Recurso - TRT14 - Ação Adicional Noturno - Rot - contra Asatur Transporte e União Federal (Agu) - RO - 2019.5.14.0006
Processo XXXXXXX-XX.2019.5.14.0006
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.14.0006
Recurso - TRT14 - Ação Adicional Noturno - Rot - contra Asatur Transporte e União Federal (Agu) - RO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 06a VARA DO TRABALHO DE PORTO VELHO/RO
ASATUR TRANSPORTE LTDA, já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, em que contende com Nome, também já qualificado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado, com fulcro no artigo 893, II e 895, I da CLT, interpor:
Para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 14a Região.
Encontram-se presentes todos os pressupostos de admissibilidade do recurso, dentre os quais se destacam a legitimidade, a capacidade, o interesse processual e a regularidade de representação. Além desses, ressaltam-se também:
A) Tempestividade: as razões ora apresentadas respeitam o prazo legal de 08 (oito) dias, prazo disposto para a parte responder ao recurso principal, consoante estabelece a súmula 283 do TST e art. 997, § 2°, I do CPC;
B) Depósito Recursal e Custas: Devidamente recolhidas conforme comprovante em anexo.
Diante do exposto, requer o recebimento do presente recurso, a intimação do reclamante para, querendo, apresentar CONTRARRAZÕES ao Recurso ordinário no prazo de 08 (oito) dias, nos moldes do artigo 900 da CLT e a posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 14a Região - Rondônia e Acre.
Porto Velho, RO, 22 de junho de 2020.
ÉGREGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14a REGIÃO
RECORRENTE: ASATUR TRANSPORTE LTDA
Conspícuos (as) Desembargadores (as),
Notável Desembargador (a) Relator (a)
I - RESUMO DOS FATOS
Alega o Recorrido, na petição inicial, ter sido contratado pela Recorrente em 20/06/2014, para a função de motorista de veículos leves, percebendo um salário no valor de R$ 00.000,00, tendo sido dispensado na data de 22/12/2017 com o aviso prévio trabalhado. Em sua atividade, o Recorrido realizava serviço em área indígena para atendimento à saúde, onde o motorista levava a equipe a determinada aldeia e aguarda a equipe realizar o atendimento.
Aduz ainda que não usufruía de intervalo intrajornada, que extrapolava sua jornada diária de 8h e 44h semanal, realizava horas noturnas, que não usufruía em sua totalidade do intervalo interjornada e quando realizava viagens não recebia diárias. E, por fim atribuiu à causa o valor de R$ 00.000,00.
O MM. Juiz "a quo" julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na exordial para condenar a Reclamada ao pagamento de horas extras excedente a 8a diária, diferença de diárias, intervalo interjornada, adicional noturno, nulidade do aviso prévio, pagamento de 20% da diferença da indenização compensatória do FGTS e 14% honorários de sucumbência em favor dos patronos do Reclamante, entretanto, não retirando a magnificência da decisão proferida, entende a Recorrente, que a referida parte da r. sentença merece reforma porquanto, é injusta, sob o prisma jurídico e está conflitante com as normas vigentes que regem a matéria e a pacífica jurisprudência dos tribunais.
Portanto, pretende a Recorrente buscar, pela via do duplo grau de jurisdição, diante das negativas acima abordadas, com o devido acatamento, a sentença do juiz a quo deve ser reformada , a fim de julgar totalmente improcedente as verbas trabalhistas concedidas na sentença a quo , exceto quanto aos pedidos não contestados e para tanto, respeitosamente, vem expor suas razões, articuladamente, a seguir.
II - SENTENÇA
O r.Juízo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Recorrido. Assim, condenou o Recorrente ao pagamento provisório de R$ 00.000,00, bem como ao pagamento das seguintes verbas:
Ante o exposto, pronuncio a prescrição quinquenal das parcelas de cunho pecuniário condenatórias anteriores a 17/10/2014, extinguindo o feito com resolução do mérito em relação a elas, na forma prevista no art. 487, II, Código de Processo Civil vigente e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nos autos da reclamação trabalhista proposta por KLAUSSBERGH ALVES TEIXEIRA em face de ASATUR TRANSPORTE LTDA e UNIÃO FEDERAL , na forma da fundamentação supra, parte integrante deste decisum, para condenar a primeira reclamada e, subsidiariamente, a segunda reclamada nas seguintes parcelas:
- diferença da indenização compensatória do FGTS no percentual de 20%;
- diferenças de diárias, de acordo com os valores previstos nas normas coletivas; - horas extras acima da 8a diária e 44a semanal, com adicional de 50% e 100%, não se computando para a apuração do módulo semanal aquelas já computadas na apuração do módulo diário, evitando-se o pagamento dobrado, e repercussões em DSR, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%;
- adicional noturno de 20%, devendo ser considerada a hora noturna reduzida, e repercussões em DSR, gratificação natalina, férias acrescidas de do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%;
- horas suprimidas de intervalo interjornada acrescidas do adicional de 50% e repercussões em DSR, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%;
Os valores devidos a título de FGTS devem ser depositados na conta vinculada da parte autora, na forma prevista no art. 15 da Lei 8.036/1990, cujo recolhimento deve ser comprovado nos autos, no prazo de 10 dias, após o trânsito em julgado, sob pena de multa de R$ 1.000,00, a ser revertida em favor do reclamante (art. 652, d, CLT).
Comprovado o recolhimento, fica a Secretaria autorizada a expedir alvará para levantamento dos valores depositados.
Condeno a testemunha Sr. Alexandre Fernandes em multa correspondente a 1% do valor da causa, a ser revertida em favor do reclamante. Expeça-se ofício à Polícia Federal para adotar as medidas que entender cabíveis .
Defiro os benefícios da justiça gratuita (art. 790, §3°, CLT).
Arbitro honorários advocatícios sucumbenciais à razão de 14% sobre o sobre o valor que resultar da liquidação da sentença em prol do advogado do reclamante. Arbitro honorários advocatícios sucumbenciais à razão de 14% sobre o proveito econômico obtido, em prol dos advogados das reclamadas.
Considerando que o reclamante é beneficiário da justiça gratuita, após o trânsito em julgado da presente sentença será suspensa a exigibilidade dos honorários sucumbenciais, com a remessa dos autos ao arquivo pelo prazo de dois anos e posterior extinção da obrigação, salvo se, durante esse prazo, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade (art. 791-A, § 4°, da CLT).
Para fins do art. 832, § 3°, CLT, declaro a natureza indenizatória das parcelas constantes do art. 28, § 9° da Lei 8.212/91. Sobre as demais parcelas incidem imposto de renda e contribuição previdenciária, na forma da Súmula 368 TST e IN 1500/2014 RFB, cujos recolhimentos deverão ser comprovados pela reclamada, após liquidação da sentença, sob pena de execução.
Os juros e a correção monetária deverão seguir os arts. 883 (1% ao mês desde o ajuizamento da ação) e 459, parágrafo único, da CLT, c/c art. 39, §1°, da CLT, as Súmulas ns. 200 e 307 do TST e a OJ n. 400 da SDI-1 do TST. Deverá ser aplicado o índice TR até 24/3/2015 e o IPCA-E a partir de 25/3/2015, de acordo com a modulação de efeitos da decisão proferida no processo TST-ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231.
Os recolhimentos previdenciários e fiscais observarão o disposto no art. 46 da Lei n. 8541/92, IN n. 1500/2014 da RFB, art. 43 da Lei n. 8212/91, Súmula n. 368/TST, Portaria PGF n. 757/2019, bem como a Consolidação dos Provimentos da CGJT e o Provimento n. 1/93 do CGJT, autorizando-se a retenção do imposto de renda.
Aplica-se, ainda, com relação às contribuições previdenciárias, o art. 43 da Lei
n. 8212/91, autorizando-se a retenção, pela reclamada, dos valores relativos à contribuição previdenciária devida pelo reclamante.
Liquidação por cálculos pela reclamante, no prazo de 08 dias, após o trânsito em julgado.
Custas no importe de R$1.000,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado provisoriamente à condenação em R$50.000,00, a cargo da reclamada (art. 789, I, §1°, da CLT).
A respeitável r. sentença não merece ser mantida sem retoques, razão pela qual requer a sua reforma .
III - PRELIMINARMENTE
A) DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O Recorrido pleiteia os benefícios da assistência judiciária gratuita, alegando,
simplesmente, nos termos da lei vigente, que é pessoa pobre e que não reúne condições de suportar as despesas processuais e honorários advocatícios.
Estabelece o art. 4°, §1°, da Lei n° 1060/50, que: A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. §1°. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais".
Diante da leitura do artigo supramencionado, constata-se que a presunção de pobre é do tipo juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.
No presente caso, verifica-se que o Recorrido não necessita dos benefícios da assistência judiciária gratuita, motivo pelo qual apresenta a presente impugnação.
A) DA INEXISTÊNCIA DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E INTERVALO INTERJORNDA
O juízo a quo deferiu o pleito apresentado pelo Recorrido acerca do pagamento por horas extras durante todo o período do contrato de trabalho, nos seguintes termos:
Pelo exposto, considero a jornada das 08h às 12h e das 14h às 18h nos dias em que o autor ficava em Porto Velho e a jornada constantes do BDT nos dias em que o reclamante viajava, com o respectivo intervalo intrajornada.
Portanto, julgo procedente o pedido de horas extras acima da 8a diária e 44a semanal, não se computando para a apuração do módulo semanal aquelas já computadas na apuração do módulo diário, evitando-se o pagamento dobrado.
Para cômputo das horas extras, deve-se observar: evolução salarial, base de cálculo na forma da Súmula 264 do c. TST, adicional de 50% (dias úteis) e 100% (domingos e feriados), divisor 220.
Considerando a habitualidade da verba, defiro as repercussões em DSR, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.
Indefiro os reflexos sobre aviso prévio, pois este foi trabalhado, conforme TRCT de fls. 100/101.
Indefiro a repercussão da majoração do DSR em aviso prévio, férias e gratificação natalina, haja vista que a OJ n. 394 da SBDI-1 do TST ainda não foi cancelada, estando o incidente de recurso de revista repetitivo aguardando julgamento final.
Primeiramente, é crível destacar que a presente demanda tem como ambiente de trabalho as aldeias e casa indígenas, conforme pontua os editais de contratação entre a 1a e 2a Reclamada. Por isso, a matéria tratada ganha contornos diferenciados dadas as peculiaridades que cercam o labor do recorrido, na condição de motorista de área indígena, submetido às condições logísticas e estruturais de trabalho em tribos.
O regime de trabalho não implica o reconhecimento do trabalho incessante, senão a forma possível da realização das atividades . Impende apontar ainda que, não havendo trabalho incessante, tampouco controle de jornada, não se afigura como razoável crer que o obreiro não usufruía de pausas, muitas delas longas, durante as jornadas na tribo, conforme demonstra ao longo da petição.
De fato, não é crível que em lugares remotos afastados dos grandes centros haja volume de atividades que demande horas de serviço efetivo, como tenta fazer crer o recorrido, demandando jornadas extensas e exaustivas. Com certeza o empregado não resistiria organicamente a jornada dessa natureza sem horário de descanso. Ainda mais comunidades indígenas, em condições primitivas de vivência, com regras sociais predefinidas.
Nesse sentido, é imperioso expor aqui, como analogia, o julgado do Estado de Roraima (0001006-27.2015.5.11.0053 - 3a VT de Boa Vista/RR) em que o obreiro nas mesmas condições de trabalho que o Recorrido teve seu pedido improcedente, haja vista o entendimento de que a reclamada estava vedada a intervir no meio ambiente no qual se deu a execução do trabalho, vejamos:
Não fosse bastante, tem-se que, além da ausência de fiscalização quanto à execução do trabalho, tem-se que o reclamante houve por se submeter à escala de 20 dias de trabalho por 10 dias de descanso.
No que toca à alegada execução de labor em condições ambientais precárias, colige-se que a República Federativa do Brasil, enquanto Estado democrático e social de direito tem, dentre outros, fundamentos na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e na livre iniciativa (art. 1°), sendo objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3°), sendo que, ao prever as garantias individuais e coletivas fundamentais afirmou o direito à igualdade (art. 5°), detendo-se na previsão de direitos sociais - educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e, assistência aos desamparados (art. 6°) -, que devem ser compreendidos como fatores de inclusão social e pleno exercício da cidadania.
Com efeito, o art. 200, inc. VIII, da Constituição Federal de 1988 dispõe que no meio ambiente está inserido o do trabalho, e, como tal, demanda proteção, além do disposto no art. 7°, inc. XXII, que trata da segurança e da medicina do trabalho, fazendo-se necessário registrar, nessa linha de pensamento, o disposto no art. 2-2 da Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores, no sentido de que todo Membro que a ratificasse poderia, mediante consulta prévia, tão cedo quanto possível, às organizações representativas de empregadores e de trabalhadores interessadas, "excluir parcial ou totalmente da sua aplicação categorias limitadas de trabalhadores que apresentariam problemas particulares para sua aplicação". A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, por sua vez, impõe que se observem, em todos os locais de trabalho, as normas de segurança e saúde no trabalho. Referidas normas podem estar inscritas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos ou podem ser oriundas de convenções coletivas de trabalho (art. 154).
De outra parte, houve a referida Carta Magna por reconhecer "aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens " (art. 231), enquanto que a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, em seu art. 34, dispôs que os " povos indígenas têm o direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições, procedimentos, práticas e , quando existam, costumes ou sistemas jurídicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos". (grifou-se)
Na mesma linha, dispôs o art. 8° da Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais, no sentido de que ao "aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida " (inc. 1) e, ainda, que referidos " consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário povos deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos "fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos (inc. 2), ressaltando, enfim, que "sempre que for necessário, deverão ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicação deste princípio" (inc. 3).[2] (grifou-se)
Pontuou a referida Convenção, ainda, ao tratar da contratação e condições de emprego dos povos indígenas, a adoção pelos governos de medidas impeditivas de discriminação entre os trabalhadores pertencentes aos povos interessados e os demais trabalhadores, destacando-se, dentre outras, a "assistência médica e social, segurança e higiene no trabalho, todos os benefícios da seguridade social e demais benefícios derivados do emprego, bem como a habitação" (art. 20, alínea c).
A seu turno, a norma inscrita no art. 1° da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio), que regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional, assinalou no art. 6° que serão "respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas e seus efeitos, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito comum".
Urge pontuar que a citada Lei, sob o enfoque das condições de trabalho, nomeadamente no que se refere aos trabalhadores indígenas, esboça a manutenção e preservação da vida comunitária nas aldeias, ao prever no art. 14 que não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, "aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social", sendo permitida, todavia, "a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio" (parágrafo único), devendo ser estimulada a realização de contratos por equipe, ou a domicílio, sob a orientação do órgão competente, de modo a favorecer a continuidade da vida comunitária" (art. 16, § 1°). (grifou-se)
Não se ousa defender a existência de uma colisão excludente entre as referidas normas, porquanto se mostra plausível uma solução calcada na flexibilização da legislação trabalhista mediante aplicação subsidiária nas terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas - local de trabalho -, exceto naquilo em que for incompatível com a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos povos indígenas, implicando, portanto, em uma adaptação material frente ao direito próprio dos referidos povos, porquanto, conforme Carlos Frederico de Souza Filho Marés, a "Constituição brasileira vigente reconhece aos índios o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam", sendo que, por originário, "quer dizer que o direito dos índios é anterior ao próprio direito, à própria lei" (MARÉS, Carlos Frederico de Souza Filho. . Curitiba: Juruá, 2001,
p. O renascer dos povos indígenas para o direito 122). (...)
Portanto, compreende o Juízo que à reclamada estava vedada qualquer intervenção no meio ambiente no qual se deu a execução do trabalho, exatamente por se tratar de terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, cujo direito mostra-se autônomo em relação ao Direito do Estado, na espécie, à legislação trabalhista, demandando qualquer intervenção estatal à prévia consulta aos povos indígenas e, por consequência, a aquiescência de referidos povos a ensejar à implementação da norma estatal, exatamente como restou do acordo firmado junto à Ação Civil Pública (Processo n. 0000212- 80.2013.5.11.0051) a que se refere a Ata de Id. a5e5408.
Nada obstante, houve a reclamada por proceder ao pagamento de adicional de insalubridade ao reclamante, assim como em prosseguir com o pagamento, conforme se extrai do referido acordo.
Não se deve raciocinar, portanto, nessa linha de pensamento, na existência de conflito de normas, visto que se trata de caso típico de colisão que admite conformação do direito fundamental da saúde e segurança dos trabalhadores, mediante flexibilização do Direito do Trabalho, aplicando-se-lhe subsidiariamente ao Direito próprio dos povos indígenas, mediante prévia consulta.
Enfim, quanto à alegação de aplicação do Decreto n. 7.395, de 22 de dezembro de 2010, que estabelece a remuneração para as contratações temporárias voltadas a atividades de assistência à saúde para comunidades indígenas, de que trata a Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, no caso, do pessoal contratado para prestação de serviço de assistência à saúde das comunidades indígenas com base na alínea "m" do inciso VI do art. 2° da citada Lei, ou seja, de assistência à saúde para comunidades indígenas, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público dos órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas, poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.
Nessa linha de pensamento tem-se que, diferentemente do entendimento do(a) reclamante, inaplicável a legislação em tela na relação mantida entre reclamante e reclamada, uma vez que regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, sendo certo que entre reclamada e União Federal houve apenas terceirização de serviços, inconfundível com o vínculo administrativo especial (temporário). Nessa perspectiva, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e após apreciar livremente a prova, entende, o Juízo, como dito nas linhas precedentes, como não provado o fato constitutivo do direito do(a) autor (a). (0001006-27.2015.5.11.0053 - 3a VT/RR - Decisão Mantida pelo TRT11a).
Primeiramente, é oportuno dizer que as alegações absorvidas pelo r. juízo é errônea. O Boletim de Tráfego utilizado como argumento para o pleito de hora noturna não representa a jornada de trabalho efetiva do Recorrido. Vejamos o Boletim do dia 22/10/2014 anexado na reclamatória: o Obreiro encerra sua viagem ao chegar no hotel as 14h11min, posteriormente sai as 18h58min para o restaurante e retorna ao hotel as 21:h02min. Por estar usando o veículo da empresa em seu momento de descanso, é inadmissível o Recorrido alegar que cumpria jornada extensa que descumpria o intervalo interjornada. Observemos.
Por mais uma vez, registra-se a má fé do Recorrido ao alegar que seus intervalo interjornada era suprimido. Uma vez que sua jornada se estendia porque estava utilizando para fins privados, como dispõe no BTD desse dia.
Além do mais, Nobres julgadores , é imperioso dizer que não trata-se apenas da aplicação da legislação trabalhista, mas também do respeito aos aspectos e preceitos da legislação indígena. Já que a prestação de serviços nesta aérea não se compara a urbana, sendo impossível manter em igualdade os termos da CLT.
Ademais, os Boletins Diários de Tráfego (BDT), considerados pelo r.juizo, são documentos de controle exclusivo do Distrito Sanitário Especial Indígena, da Secretaria Especial de Saúde Indígena - DSEI/SESAI, para fins exclusivos de controle de consumo de combustível que, pela disposição contratual, é arcado exclusivamente pela União, não podendo ser usado como controle de ponto. No entanto, os BDTS juntados aos autos só corroboram no sentido de que o Recorrido durante várias vezes do dia, realizava intervalos de descanso. Não tendo nos autos provas de que o recorrido dirigia 24h por dia incessantemente, o que igualaria a uma máquina. Vejamos:
PODER JUDICIARIO JUSTICA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 112 REGIAO 12 Vara do Trabalho de Boa Vista RTOrd 0000740- 12.2016.5.11.0051 AUTOR: JOAO SILVA DE OLIVEIRA REU: ASATUR TRANSPORTE LTDA
TERMO DE AUDIENCIA - SENTENÇA
(...) DO MERITO Das horas extras
(...) No mais, os boletins diários de transporte apresentados não servem como substitutivo de um potencial controle de jornada , eis que são delineados para registrar as viagens realizadas pelo veículo, não servindo tal documentação para desvirtuar os termos ajustados no instrumento coletivo ou mesmo desfigurar a realidade vivenciada no contrato de trabalho. Diante do exposto, julgo improcedente o pedido de horas extras com 50% de adicional e reflexos acessórios.
BOA VISTA, 4 de Outubro de 2016. IZAN ALVES MIRANDA FILHO Juiz(a) do Trabalho Titular
Excelência, com todo respeito, não há que se falar em extrapolação de jornada, mas sim uma jornada diferenciada devido ao local de labor do recorrido, conforme inicial dito . A Recorrente jamais burlaria a legislação trabalhista, mas entende e expõe que a jornada fixada é para melhor prestação de serviços à comunidade indígena.
Esclarece-se que os BDT's são provas unilaterais produzidas pelo próprio Recorrido , o que caracterizam suspeição já que podem ser alterados, pois não estão sujeitos a conferência.
É notável que a 1a Reclamada sequer tinha ciência dos BDT's e era documento somente utilizado para controle de abastecimento , carecendo de veracidade quanto as anotações de horários.
Os Boletins Diários de Tráfego (BDT) são documentos de controle exclusivo do Distrito Sanitário Especial Indígena, da Secretaria Especial de Saúde Indígena - DSEI/SESAI, para fins exclusivos de controle de consumo de combustível que, pela disposição contratual, é arcado exclusivamente pela União, não podendo ser usado como controle de ponto . Inclusive foi afirmado no depoimento da testemunha do Recorrente, vejamos:
" que o BDT é utilizado para controle de combustível, quilometragem e deslocamento;"
Além do mais, quando na hipóteses de extrapolação de jornadas, a Reclamada concedia folgas ao Obreiro como forma de pagamento, inclusive tais folgas eram concedidas de acordo com a solicitação do Recorrido.
Portanto, não restam dúvidas que o Recorrido não extrapolava a sua jornada
diariamente, e quando acontecia, retirava folgas.
A condenação da Recorrente ao pagamento de horas extras torna-se um enriquecimento ilícito por parte do recorrido, uma vez que usufruía de folgas para compensar os dias que ocorria extrapolação da jornada.
Diante do exposto, requer a reforma da sentença a fim de reconhecer a validade das concessões de folgas quando da extrapolação da jornada do recorrido, uma vez que era um acordo entre as partes e era devidamente cumprido, tendo 10 (dez) dias de folgas a cada 20 (vinte) dias.
B) DA INEXISTENCIA DO INTERVALO INTERJORNADA
O r. juízo ao proceder com a análise ao intervalo de interjonada, considerou de forma genérica, apontando apenas 02 (dias) intercalados, que o Obreiro não usufruiu do intervalo interjornada. Vejamos:
Da análise dos documentos juntados aos autos, constato que não havia a concessão do intervalo mínimo entre uma jornada e outra nos dias em que o reclamante estava viajando.
A título de exemplo, cita-se o dia 10/09/2015, no qual o reclamante encerrou a jornada às 21h27 e iniciou a jornada no dia seguinte às 07h35 (fl. 449).
Do mesmo modo, cita-se o dia 27/10/2015, no qual o reclamante encerrou a jornada às 21h42 e iniciou a outra no dia seguinte às 06h18 (fl. 470).
Nota-se que o reclamante nesses dias estava efetivamente trabalhando e não utilizando o veículo da reclamada para fins particulares, como alega a reclamada na defesa.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada a pagar ao reclamante as horas suprimidas de intervalo interjornada acrescidas do adicional de 50%.
Nota-se que a condenação do intervalo interjornada foi aplicada de forma geral, infringindo os princípios básicos do direito do Trabalho, como a primazia da realidade.
Foi devidamente registrado que o Recorrido usufruía de folgas quando
estendia sua jornada, o que alcançava a compensação do intervalo interjornada. Além do mais como o próprio r. juízo reconheceu, o Recorrido usufruiu de intervalos extensos durante o período de trabalho.
Diante disso, frisa-se novamente, que o regime de trabalho do Recorrido não implica o reconhecimento do trabalho incessante, senão a forma possível da realização das atividades . Impende apontar ainda que, não havendo trabalho incessante, tampouco controle de jornada, não se afigura como razoável crer que o obreiro não usufruía de pausas, muitas delas longas, durante as jornadas na tribo, conforme demonstra ao longo da petição.
A Recorrente também apontou os diversos descansos extensos que o Recorrido usufruiu, o que não foi levado em consideração pelo r. juízo, prejudicando de sobremaneira a Recorrente.
Inclusive a testemunha do Recorrente relatou que o Reclamante realizava apenas 2 ou 3 vezes no mês e tinha mês que nem realizava viagens. Vejamos:
" Que havia meses em que o reclamante realizava de 02 a 03 viagens e outros em que nem viajava, pois dependia da demanda"
Dessa maneira, requer a reforma da sentença a fim de restar improcedente o pedido do intervalo interjornada, uma vez que tais intervalos eram compensados.
Alternativamente, caso os Nobres Julgadores entendam que havia descumprimento do intervalo interjornada e reconheçam os BDTS, que estes não sejam considerados de maneira geral, não aplicando todos os dias, mas somente os dias em que aparecem nos BDTS, sob pena de gerar prejuízo a Recorrente, por ter que pagar por intervalos usufruídos.
C) DA INEXISTÊNCIA DE DIÁRIAS
É imprescindível trazer à baila, que as Diárias de viagem é o valor que tem como objetivo indenizar as despesas de viagem e manutenção do empregado, quando realizada para execução do seu contrato de trabalho.
Assim, é importante salientar que, a empresa Reclamada era quem pagava todas as despesas com hospedagem e alimentação . Logo, não há o que se falar sobre pagamentos posteriores de diárias, pois o Reclamante nem sequer desembolsava essas despesas. Além do mais não junta recibos ou notas fiscais de despesa efetuadas a mais, bem como também não há nos autos qualquer requerimento efetuado a empresa para cobrança de despesas.
Assim, com o fornecimento da alimentação e pernoite pela Reclamada, a finalidade das diárias foram adimplidas, e o Reclamante não faz jus as diferenças solicitadas. Dessa forma, requer a reforma da sentença, afastamento a condenação em pagamento de diferenças das diárias , assim como que seja mantido a improcedência do pedido de integralização dos referidos valores na remuneração do reclamante, assim como os respectivos reflexos.
D) DA INEXISTÊNCIA DE HORAS NOTURNAS
O juízo a quo julgou procedente o pedido pleiteado pelo Obreiro condenado a Recorrente ao pagamento do adicional noturno. Vejamos:
ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA
O art. 73, §1° e 2°, da CLT assim dispõe:
Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
§ 1° A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.
§ 2° Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.
§ 5° Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. Analisando o BDT, verifico que o reclamante laborou em jornada noturna em alguns dias.
A título de exemplo, cita-se o dia 05/05/2015, no qual encerrou sua jornada às 23h48 (fl. 394).
Igualmente, no dia 08/04/2016 em que encerrou a jornada às 00h08 (fl. 526). Pelo exposto, julgo procedente o pedido e condeno a reclamada ao pagamento do adicional noturno de 20%, devendo ser considerada a hora noturna reduzida, acrescidos das repercussões em DSR, gratificação natalina, férias acrescidas de do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%. Indefiro os reflexos sobre aviso prévio, pois este foi trabalhado, conforme TRCT de fls. 100/101.
Novamente vislumbramos que o juízo a quo utilizou dias alternados para generalizar a condenação em horas noturnas, sendo inadequado ao presente caso. Um vez que já ficou comprovado que o Recorrido realiza apenas 2 a 3 viagens por mês, e tinha mês que nem realizava viagens.
Estender o pagamento das horas noturnas durante todo o contrato de trabalho, infringe o princípio da primazia da realidade, quando o Recorrido sequer trabalhava todos os dias em horários noturnos a pedido da Recorrente.
O Recorrido usa o Boletim Diário de Tráfego (BDT) do dia 10/12/2014 alegando que terminou sua jornada de trabalho as 22:35h. Porém, ao observar o referido documento é possível verificar que na REALIDADE DOS FATOS o Reclamante estava em viagem, chegando na Pousada para finalizar o dia de serviço é as 17:27h. Momentos mais tarde, o Reclamante registra sua saída para o Restaurante as 20h20min e finaliza o BDT as 22h35min. Todo esse trajeto e momento de descanso utilizando o veículo da empresa, NÃO HAVIA LABOR NESSE PERÍODO . Vejamos.
Ante a isto não há como confiar que todas as horas noturnas que o Obreiro diz que laborava, uma vez que ficou estampado que o Recorrido utilizava do veículo para ir a atividades privadas.
Portanto, requer a reforma da sentença a fim de excluir o pagamento de horas extras noturnas , assim como aos seus respectivos reflexos.
E) HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
O r. juízo condenou o recorrido, nos seguintes termos:
Dessa forma, arbitro honorários advocatícios sucumbenciais à razão de 14% sobre o proveito econômico obtido, em prol dos advogados das reclamadas, haja vista o grau de zelo do profissional que observaram os prazos processuais e não criaram incidentes procrastinatórios permitindo que o processo se resolvesse em menos de quatro meses.
Ora, é imperioso destacar que caso o Recorrido venha a obter credito no presente processo, passa a ter condições suficientes para realizar o pagamento dos honorários advocatícios. Não sendo viável que o pagamento fique sob condição suspensiva.
Inclusive o TST já tem entendido que é constitucional o desconto dos honorários sucumbenciais do credito do reclamante:
(4a Turma)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA - CLT, ART. 791-A, § 4° - DECISÃO REGIONAL LIMITADORA A CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO ALIMENTÍCIA - TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA - VIOLAÇÃO À LITERALIDADE DO PRECEITO - PROVIMENTO.
1. Uma das alterações mais simples e impactantes que a reforma trabalhista de 2017 introduziu no Processo do Trabalho foi a imposição do pagamento de honorários advocatícios também por parte do trabalhador reclamante (CLT, art. 791-A).
2. A inovação seguiu na linha evolutiva do reconhecimento amplo do direito à percepção de honorários sucumbenciais por parte dos advogados, tanto à luz do novo CPC quanto das alterações da Súmula 291 do TST, reduzindo as restrições contidas na Lei 5.584/70, que os limitavam aos casos de assistência judiciária por parte do sindicato na Justiça do Trabalho.
3. Por outro lado, um dos objetivos da mudança, que implicou queda substancial das demandas trabalhistas, foi coibir as denominadas "aventuras judiciais", nas quais o trabalhador pleiteava muito mais do que efetivamente teria direito, sem nenhuma responsabilização, em caso de improcedência, pelo ônus da contratação de advogado trazido ao empregador. Nesse sentido, a reforma trabalhista, em face da inovação, tornou o Processo do Trabalho ainda mais responsável.
4. No caso do beneficiário da Justiça Gratuita, o legislador teve a cautela de condicionar o pagamento dos honorários à existência de créditos judiciais a serem percebidos pelo trabalhador, em condição suspensiva até 2 anos do
trânsito em julgado da ação em que foi condenado na verba honorária (CLT, art. 791-A, § 4°).
5. Na hipótese dos autos, o 21° Regional entendeu por ampliar essa cautela, ao ponto de praticamente inviabilizar a percepção de honorários advocatícios por parte do empregador vencedor, condicionando-a à existência de créditos de natureza não alimentícia. Como os créditos trabalhistas ostentam essa condição, só se o empregado tivesse créditos a receber de ações não trabalhistas é que poderia o empregador vir a receber pelo que gastou.
6. Portanto, a exegese regional ao § 4° do art. 791-A da CLT afronta a sua literalidade e esvazia seu comando, merecendo reforma a decisão, PARA RECONHECER O DIREITO À VERBA HONORÁRIA, MESMO COM A CONDIÇÃO SUSPENSIVA, MAS NÃO LIMITADA AOS CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO ALIMENTÍCIA. TST - 25/09/2019.
No mesmo sentido é o Tribunal Regional da 3a Região:
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. EXIGIBILIDADE. Segundo previsto no art. 791-A, § 4°, da CLT, só se cogita de suspensão da exigibilidade dos honorários de sucumbência quando a parte vencida, beneficiária da Justiça Gratuita, "não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". Por isso, havendo créditos a receber neste feito, deles deverá ser descontada a verba honorária .
Ora, Se o legislador não colocou a condição, não cabe ao interprete restringir o direito da parte vencedora, reduzindo a possibilidade de vir a receber aquilo que lhe é devido.
Deste modo, requer a reforma da sentença a fim de retirar a condição de suspenção de exigibilidade e determinar que os honorários advocatícios dos advogados da Recorrente sejam descontados do credito que o recorrido obtiver nos autos, levando em consideração a decisão do TST.
Deste modo, entende-se que faz jus a reforma da sentença, a fim de majorar o Recorrido ao pagamento dos honorários advocatícios em 15% em favor dos patronos da recorrente, levando em consideração o grau zelo, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado.
F) DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DO RECORRIDO
É clara a conduta de má-fé processual do Recorrido, o qual, na tentativa de se locupletar a própria torpeza, suscita seus atos como fundamento de indenização e pagamento de verbas que nada faz jus.
Conforme CPC em vigência, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho:
Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
É fato incontroverso que o Recorrido, não apresentou nenhum documento que comprove os fatos aduzidos. Pelo contrário, o que se vê aqui é que o Recorrido de forma equivocada tenta receber as diferenças salarias fantasiosas, induzindo esse juízo à erro.
Por tal razão, requer a reforma da sentença ao fim de condenar o Recorrido pela má-fé apontada.
G) DA NULIDADE DA MULTA POR FALSO TESTEMUNHO (AUSENCIA
DE PROCESSO LEGAL)
O juízo a quo condenou a testemunha da Reclamada ao pagamento de multa correspondente a 1% do valor da causa, a ser revertida em favor do reclamante. Sob o seguinte fundamento:
O reclamante requereu que fosse oficiada a Polícia Federal para apuração do crime de falso testemunho pelo testigo Sr. Alexandre, sob o argumento de que este prestou declarações divergentes daquelas constantes no processo n° 0000325-81.2019.5.14.0005.
Da leitura da ata do processo em referência, verifico que o testigo disse "que anotava a folha ponto que não correspondia com a realidade da jornada, pois se chegassem 7h30min anotaria 08h; que para fazerem o controle das folgas que teriam direito utilizam os horários do BDT" (fl. 1.174).
Nestes autos, a testemunha afirmou "que anotava corretamente o horário de trabalho na folha de ponto e não chegava antes das 08h no DSEI".
Analisando detidamente os depoimentos, verifico que o testigo, em tese, cometeu falso testemunho, eis que narrou, de forma diferente, situações por ele vivenciadas na tentativa de beneficiar a empresa.
É sabido que o princípio da primazia da realidade torna o processo trabalhista refém da prova testemunhal. No entanto, não se pode permitir que as partes utilizem esse meio de prova para alcançar qualquer tipo de vantagem, menos ainda para tolher direitos dos trabalhadores, pois essa atitude compromete seriamente a segurança de todas as decisões proferidas por esta especializada. Saliente-se que o crime de falso testemunho atinge o bem jurídico Administração da Justiça, pois prejudica a adequada prestação jurisdicional já que uma testemunha instruída em nada contribui para a descoberta da verdade real.
Note-se que é dever de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo expor os fatos em juízo conforme a verdade e comportar-se conforme a boa-fé (art. 5°, CPC c/c art. 77, I, CPC c/c art. 769, CLT).
Assim, quem de alguma forma venha a participar do processo, seja como testemunha, perito, assistente técnico, ou em outra condição, está adstrito aos deveres de probidade, e caso não os observe, arcará com a pena estipulada pelo juízo.
Nessa toada, cabe ao Poder Judiciário coibir e inibir esse tipo de comportamento, de maneira que, se o falso testemunho ocorreu em processo que tramita sob a jurisdição trabalhista, é dever do magistrado do trabalho aplicar multa, na forma prevista no art. 652, IV, "d", CLT c/c art. 77, § 2°, CPC c/c art. 769, CLT.
Pelo exposto, condeno a testemunha Sr. Alexandre Fernandes em multa correspondente a 1% do valor da causa, a ser revertida em favor do reclamante. Constatada a prática do crime de falso testemunho previsto no art. 342 do Código Penal, expeça-se ofício à Polícia Federal para adotar as medidas que entender cabíveis .
A Testemunha, sr. Alexandre, substituiu alguns funcionários em diferentes regiões. Uma das substituições foi no caso dos autos 0000325-81.2019.5.14.0005, em que substituiu o sr. Francisco. Naquela oportunidade, testemunhava da jornada que fazia quando substituiu o sr. Francisco, e não da sua jornada em si. Vejamos:
Única testemunha do reclamado(s) : ALEXANDRE FERNANDES, identidade n° 00000-00, casado(a), nascido em 31/08/1977, Assessor Palamentar, residente e domiciliado(a) na Rua Rio Candeias Parque São Pedro 611 Ji Paraná . Advertida e compromissada. Às perguntas do juízo respondeu: que trabalhou por 5 anos tendo saído em 24 de dezembro de 2017, no final do contrato; que era motorista; que não atuava na mesma unidade que o autor, já que ficava em Ji-Paraná; que anotava a folha ponto que não correspondia com a realidade da jornada, pois se chegassem 7h30min anotaria 08h; que para fazerem o controle das folgas que teriam direito utilizam os horários do BDT; que o mesmo era documento do Casa do Índio utilizado para combustível; que raramente acontecia de serem acionados durante as folgas; que o BDT era anotado diariamente; Às perguntas do advogado da reclamada respondeu: que conseguia fazer intervalo de 2 horas para almoço; que já trabalhou na mesma unidade que o autor por 30 dias, para substitui-lo, não sabendo se de férias ou atestado; que as folgas eram combinadas com o chefe da Casa do Índio podendo ser solicitado pelo depoente; que haviam dias em que o carro ficava parado; que havia nas unidades carro da União com motorista para dar apoio. Às perguntas da advogada da reclamante respondeu: os horários anotados no BDT eram de entrada e saída dos veículos; que via de regra os horarios do BDT estavam corretos, salvo exceções quando esquecia e anotava por estimativa.
No caso dos autos, a Testemunha trabalhou substituindo o Obreiro, e então testemunhou informando o horário em que laborou nesse tempo em substituição. Inclusive foi informado na oportunidade que não trabalhava com o Reclamante, vejamos:
"que o depoente estava lotado em Ji Paraná, mas tirava férias dos motoristas independente da localidade; que não trabalhou com o reclamante, apenas tirou suas férias. Nada mais."
Ora, o reclamante trabalhava substituindo alguns funcionários seja em férias ou atestados, e em cada localizada há suas especificações de horários. Naquele processo o depoente chegava mais cedo porque naquela localidade era necessário. Já no caso dos autos em epígrafe, o depoente registrava a folha de ponto de forma correta e chegava as 08:00. Além do mais, é crível que o depoente se confunda nos horários, já que trabalhava em outras localidades.
Não obstante, de acordo com a IN 41/2018, deverá ser assegurado o contraditório, além da possibilidade de retratação. Vejamos:
Art. 10. O disposto no caput do art. 793-D será aplicável às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017 (Lei n° 13.467/2017).
No presente caso, vemos que n ão foi assegurado a testemunha Sr. Alexandre o direito ao contraditório e ampla defesa, além da possibilidade de retratação, apenas condenação ao pagamento de multa. Tais procedimentos não assegurado causam nulidade na aplicação de multa determinada pelo r. juízo.
Dessa forma, ante a ausência do devido processo legal e do contraditório deve levar à decretação da nulidade da sentença uma vez que o juízo a quo não seguiu os procedimentos que a IN 48 do TST determina.
V- DOS PEDIDOS
Ante ao exposto, requer a Vossas Excelências, CONHECER do Recurso de Ordinário e no mérito dar PROVIMENTO ao mesmo, para a reforma da sentença de primeiro grau, DECLARANDO a improcedência total dos pedidos pleiteados, por restar comprovado que é totalmente indevido.
Porto Velho/RO, 22 de março de 2020.
Nome W. KIKUCHI
LENINE ALENCAR
Adicional noturnoDuração do trabalhoDireito do trabalhoDiáriasRemuneração, verbas indenizatórias e benefíciosMulta de 40% do fgtsVerbas rescisóriasRescisão do contrato de trabalhoHoras extrasIntervalo intrajornadaAdicional de hora extraTomador de serviços / terceirizaçãoResponsabilidade solidária / subsidiáriaAdicional de horas extrasSistema remuneratório e benefíciosServidor público civilDireito administrativo e outras matérias de direito públicoFgtsPrescrição
Recurso - TRT14 - Ação Adicional Noturno - Rot - contra Asatur Transporte e União Federal (Agu) - RO.pdf