Responsabilidade do empregador no caso de limbo previdenciário - Jus.com.br | Jus Navigandi
Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/jurisprudencia/70031
Responsabilidade do empregador no caso de limbo previdenciário
A função social da empresa impõe a continuidade do salário mesmo sem a prestação dos serviços
Responsabilidade do empregador no caso de limbo previdenciário: A função social da empresa impõe a continuidade do salário mesmo sem a prestação dos serviços
Justiça condena empresa promover as adaptações necessárias para tutelar a dignidade de trabalhadora que obteve alta do INSS.
MARIA HERALDA DA SILVA, já qualificado, ajuizou reclamação trabalhista em face de PROTEKA LIMPEZA E COMERCIAL LIMITADA, também já qualificada, pugnando, em síntese, pela condenação da parte demandada nas obrigações e títulos descritos na peça de ingresso, tudo conforme argumentos já expostos no presente caderno processual. Juntou documentos e requereu os benefícios da justiça gratuita.
Devidamente notificadas, as partes compareceram à audiência, não logrando sucesso a primeira tentativa de acordo. Por frustrada a conciliação, foi recebida a defesa, dando-se seguimento à instrução do feito.
Em sua contestação, em suma, a ré impugnou os pleitos autorais, expondo os argumentos que sustentam a sua tese. Por fim, requereu a extinção ou, sucessivamente, a improcedência da presente reclamação, juntando documentos aos autos.
Após produzida a prova documental e oral, com a concordância das partes, foi encerrada a instrução com oportunidade para os interessados apresentarem razões finais.
1. Considerações iniciais sobre a Lei n.º 13.467/2017
A fim de evitar embates desnecessários no curso da lide, destaco desde logo que não cabe falar em invalidade "ampla e total" da Lei 13.467, cuja vigência se iniciou em 11.11.2017. Isso porque foi garantido ao Poder Legislativo a legitimidade para ditar as relações sociais locais em conformidade com o espírito do tempo, sem que haja obrigatória vinculação às Convenções da OIT.
De outra sorte, assinalo que o Poder Judiciário continua independente (art. 2º da CF), estando autorizado a analisar não apenas a forma, como também o conteúdo de todas as regras que lhe são submetidas à análise (art. 5º, XXXV, da CF). Consequentemente, ao juiz permanece aberta a possibilidade de afastar os preceitos que contrariem a Constituição, bem assim de suprir as lacunas eventualmente existentes, de molde a preservar a integridade do ordenamento jurídico, inclusive por meio da analogia e da equidade (art. 8º, "caput", da CLT), revelando-se inócuas as interpretações tendentes a limitar os poderes da Justiça do Trabalho.
Dito isso, assinalo que as inovações alusivas ao direito material não atingem os fatos geradores já consolidados na vigência da lei antiga, haja vista a disposição contida nos artigos 6º da LIND (DL n.º 4.657/42), 912 da CLT e 5º, XXXVI, da Carta Magna, que traduzem normas de ordem pública. Tais preceitos, entretanto, não garantem a permanência absoluta dos direitos após 11.11.2017, pois apenas as cláusulas contratuais benéficas são mantidas (art. 468 da CLT), devendo as partes, no mais, observar o império da lei, sem que o interesse particular prevaleça sobre o público. De seu turno, em homenagem à responsabilidade institucional (art. 927, V, do CPC), esclareço que as inovações processuais serão interpretadas em plena harmonia com a Instrução Normativa n.º 41 de 2018, editada pelo Tribunal Superior do Trabalho e que veda o efeito retroativo sobre as situações jurídicas já consolidadas processualmente, quando da entrada em vigor da nova lei (art. 14 do CPC).
No mais, consigno que as eventuais peculiaridades de cada regra, se existentes, serão apreciadas dentro do capítulo próprio ligado à matéria, conforme abaixo delineado.
A prefacial atendeu com perfeição aos requisitos elementares do artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho, que inclusive demandam interpretação compatível com a instrumentalidade das formas e a primazia da solução meritória (artigos 4º e 6º do CPC).
De fato, a vestibular se revelou lógica e coerente, trazendo as informações necessárias ao exercício do direito de defesa pelo adverso, inclusive no tocante à causa de pedir e pleitos formulados, que dispensam as formalidades descritas pela parte contrária.
Destaco que nem mesmo há como atribuir valor certo para pedidos desprovidos de conteúdo econômico (art. 292 do CPC), sendo admissível a utilização da expressões como "inestimável", "indescritível" e congêneres. De todo modo, verifico que foi ofertada uma contestação bem elaborada pela ré, estando o feito em harmonia com o devido processo legal, pois aperfeiçoado o contraditório inclusive nas questões pertinentes à matéria de fundo.
Neste cenário, tenho por evidente que inicial se mostrou apta para veicular a pretensão deduzida nos autos, merecendo ser rejeitada a preliminar de inépcia.
3. Do limbo previdenciário. Efeitos legais
O caso em tela versa sobre o denominado "limbo previdenciário", termo jurídico que designa a triste realidade dos trabalhadores que não estão em gozo de benefício e tampouco aptos para o retorno de suas funções. Cuida-se de situação que se tornou relativamente comum, mormente após a criação da malfadada alta programada (art. 60, e §§ da Lei 8.213/91 c/c art. 78 do Decreto 3.048/99). Nos casos de impasse entre empregado, empregador e INSS, cabe ao Judiciário resolver a demanda, ao menos nos limites de sua competência e nos estritos termos da demanda.
O "limbo" representa situação sensível para os dois polos da presente ação, especialmente quando aparentemente atuam de boa-fé na busca da melhor solução, cada um tutelando interesses que lhes são próprios. Todavia, em que pesem os argumentos expostos na defesa e razões finais, tenho por imperioso o acolhimento da tese vestibular, pois é a que melhor se amolda ao estuário normativo juslaboral, sabidamente marcado pelo princípio da proteção da parte hipossuficiente.
Com efeito, a reclamada reconheceu na contestação ter prévio conhecimento de que a obreira já obtivera a alta previdenciária, esclarecendo que não houve a continuidade do contrato de trabalho em razão de a reclamante continuar queixando-se de dores, sendo que o médico da empresa, "diante do quadro clinico lhe posto, há considerava inapta a assumir suas funções" (sic – vide fls. 93). Asseverou, outrossim, que a autora apresentou recurso à Junta do INSS, autodeclarando-se inapta para retomar seus serviços.
Ocorre que tanto a Constituição Federal, quanto a Consolidação das Leis do Trabalho consideram o salário a prestação elementar devida em razão do contrato, sendo excepcionais as hipóteses de suspensão do vínculo laboral, inclusive de molde a preservar o sustento básico do ser humano trabalhador (art. 5º do Decreto-Lei 4.657/42). O afastamento por determinação do médico da empresa, por si só, não autoriza tal suspensão (art. 5º, II, da CF), mantendo-se íntegro o débito patronal no período que antecede o auxílio-doença (artigo 59, § 3º, da Lei 8213/91).
Cumpre lembrar que as decisões do INSS constituem verdadeiro ato administrativo e, nesta qualidade, gozam de presunção de legitimidade. Portanto, uma vez concedida a alta médica pela autarquia, é de rigor a retomada do pacto para todos os efeitos legais, devendo o empregador, se preciso, restringir as tarefas do trabalhador ou até mesmo remanejá-lo para função que não prejudique ou agrave sua condição de saúde, sempre preservando o salário anterior (art. 461, § 4º, da CLT) com os reajustes porventura cabíveis.
Agir de modo diverso constitui impedimento injustificado e lesivo ao empregado, dando margem à postulação do salário independentemente do trabalho, dada a irredutibilidade deste (art. 7º, VI, da CF). Na prática, o empregador acabou por obstruir a condição necessária para a readmissão de seu funcionário, que permaneceu à disposição da empresa, aguardando pela ordem de retorno. Neste sentido, tanto a legislação trabalhista (art. 4º da CLT), quanto a civilista (art. 129 do CCB). Também nessa linha, a já consolidada jurisprudência tanto deste E. Regional, quanto da Corte Suprema Trabalhista. Confira-se:
"ALTA MÉDICA PERANTE O INSS – TRABALHADOR CONSIDERADO INAPTO PARA O TRABALHO PELO MÉDICO DA EMPRESA – LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA-PREVIDENCIÁRIO – ARTIGO 476, CLT – CONTRATO DE TRABALHO VIGENTE – OBRIGAÇÃO DE PAGAR SALÁRIOS MANTIDA – De acordo com o Artigo 476 da CLT, o afastamento do trabalhador do posto de trabalho com percepção de benefício previdenciário em razão de doença constitui suspensão do contrato de trabalho. Com a alta médica e cessação do benefício, é certo que o contrato volta a produzir os seus efeitos regulares, dentre os quais a obrigação de pagar salários. No caso concreto, após a alta médica, a empregadora considerou o obreiro inapto para retornar ao posto de trabalho em razão das doenças apresentadas. Assim, configurou-se a lamentável situação que a jurisprudência denominou "limbo jurídico trabalhista-previdenciário". Isto é, o trabalhador é considerado apto pela autarquia previdenciária, deixando de receber benefício; E inapto pelo empregador, deixando de receber salário. Diante desse quadro, a melhor interpretação é no sentido de que uma vez cessado o afastamento previdenciário não pode o empregador simplesmente se recusar a receber o trabalhador de volta ao posto. Deve, isto sim, providenciar atividade que seja compatível com as limitações apontadas até que ocorra novo afastamento, caso devido. Poderia a empresa, ainda, recorrer da decisão do INSS e comprovar que o trabalhador realmente não possui condições para o labor. O que não se admite é que o contrato de trabalho continue vigente e, concomitantemente, o obreiro seja privado do salário." (TRT/02, RO n.º 20120075401, 4ª Turma, Rel. Juiz Conv. Paulo Sérgio Jakutis, 01/02/2013).
"IMPASSE ENTRE A PERÍCIA DO INSS E A AVALIAÇÃO MÉDICA DA EMPRESA. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. EMPREGADO QUE PERMANECE POR UM PERÍODO SEM RECEBER SALÁRIOS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. O caso dos autos diz respeito à situação em que se configura um impasse entre a avaliação perpetrada pelo perito do INSS, que considera o trabalhador apto ao trabalho, e o perito médico do trabalho, que entende que o empregado não tem condições de voltar a trabalhar. Trata-se de situação que é denominada pela doutrina de "limbo-jurídico-previdenciário", que se caracteriza por ser um período no qual o empregado deixa de receber o benefício previdenciário, e também não volta a receber os seus salários. A esse respeito, o entendimento predominante no âmbito desta Corte é no sentido de que a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do empregador. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e não provido." (TST, RR n.º 2690-72.2015.5.12.0048, 4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 10/03/2017).
Cabe lembrar que corre contra o empregador os riscos do empreendimento, independentemente de sua culpa no afastamento havido (art. 2º da CLT). Ademais, por imposição da Carta Magna, deve ser prestigiada a dignidade da pessoa humana, ainda que ao custo de alguns reais do detentor dos meios de produção para que se mantenha o pleno emprego, dada a função social da empresa, bem assim o valor social do contrato e do trabalho (arts. 1º, incisos III e IV, 5º, inciso XXIII, 7º, "caput" e inciso I, 170, incisos III e VIII, todos da Carta Magna de 1988).
É claro que o empregador pode discordar da decisão proferida pela autarquia previdenciária, tanto que legitimado a recorrer, seja na via administrativa, seja na judicial, podendo se valer inclusive da ação regressiva contra o INSS, se entender pertinente. Tal discordância, todavia, deve se dar de molde a proteger, jamais prejudicar o trabalhador, sob pena de ilicitude do ato praticado (arts. 9º e 468 da CLT). A empresa, portanto, não pode ficar na cômoda situação de recusar o retorno e deixar exclusivamente sobre os ombros da trabalhadora a situação de limbo trabalhista-previdenciário, sem receber salários e tampouco benefício social sob a singela alegação de que não recusou a readmissão, mormente quando não prova ter convocado a reclamante para reassumir seu posto (art. 818, II, da CLT).
Registro, por oportuno, que nem mesmo a declaração de incapacidade do próprio empregado serve para afastar a condenação, dado o caráter cogente das regras que regem a matéria. De mais a mais, é evidente que tal ato apenas revela a tentativa obreira de se obter na via administrativa o sustento básico que vem lhe sendo sonegado pela ré, que unilateralmente sobrestou o contrato, sem qualquer amparo legal, olvidando-se de sua responsabilidade social.
Assinalo, outrossim, que a situação vivenciada pela obreira é grave, dando margem até mesmo a abalo moral. De fato, mostra-se inaceitável o desamparo sofrido pela parte autora, porquanto submetida a um limbo injusto, vendo-se desprovida de salário, trabalho e até mesmo convênio médico, justamente no momento que mais necessitava. Pode-se dizer, em suma, que a conduta patronal feriu o disposto nos artigos 5º, V e X, da Constituição, 12, 176 e 927 do Código Civil, sendo imperiosa uma indenização pelo dano extrapatrimonial havido, de molde a compensar a ofensa à dignidade e personalidade do trabalhador. Em sentido semelhante, menciono a ementa do seguinte julgado:
"LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELOS SALÁRIOS E DEMAIS VANTAGENS DECORRENTES DO VINCULO DE EMPREGO. DANO À MORAL. Após a alta médica do INSS, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato em tela a produzir todos os seus efeitos. Se o empregador impede o retorno ao labor, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens, onde o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes o vinculo de emprego quitados pelo empregador, nos termos do art. 4º da CLT. Além disso, o mero fato de ensejar ao trabalhador a famosa situação de "limbo jurídico previdenciário trabalhista" – quando o empregado recebe alta do INSS, porém ainda está inapto para o labor segundo a empresa – configura o dano à moral, posto que o trabalhador fica à mercê da própria sorte, sem meios para a própria sobrevivência e de seus dependentes". (TRT/02, Proc. n.º 00018981120135020261, 5ª Turma, Des. Rel. Maurílio de Paiva Dias, 09/03/2015).
Como é cediço, o valor da indenização por danos morais deve ser arbitrado de maneira equitativa, atentando-se para com os elementos que circunscrevem o episódio danoso, tal como descrito pelo artigo 223-G do Texto Consolidado. O valor, outrossim, deve ser compatível com a lesão efetivamente havida, cabendo ao juiz arbitrar uma condenação proporcional, que não seja alta a ponto de gerar enriquecimento ilícito do credor, nem baixa a ponto de estimular a reiteração do comportando inadequado pelo devedor.
Por oportuno, registro ser claramente contrária à Constituição a previsão para que a reparação observe o salário da vítima como base de cálculo. Isso porque o ser humano não se reduz ao que produz, não se limita a uma profissão e, muito menos, tem a sua dignidade atrelada ao valor nominal de seu salário. Por conta disso, para não desrespeitar nem o valor imposto pelo Constituinte, nem o critério objetivo idealizado pelo legislador, tomo de empréstimo o teto do regime geral da previdência social, de modo a salvar a previsão legislativa, inclusive com amparo no art. 5º, "caput", da Carta Magna c/c artigos 1º Medida Provisória 808/2017, 5º do DL 4.657/42 e 8º da CLT, observando-se sempre os limites do libelo.
Assim sendo, acolho o pleito formulado para o fim de:
Deferir os salários integrais do período de "limbo", isto é, de afastamento desprovido de benefício previdenciário, verbas vencidas e vincendas, inclusive com reflexos em trezenos e FGTS (8%), este último a ser depositado na conta vinculada da autora. Entendo indevidas as férias, ante o disposto no art. 133 da CLT;
Determinar à reclamada que realize novo exame médico na reclamante, no prazo máximo de 30 dias da intimação da presente, convocando a obreira para tanto (arts. 300 e 311 do CPC). Considerando-se que as partes dispensaram a prova pericial nestes autos, caberá ao médico da própria empresa aferir se há ou não função compatível com as condições de saúde da autora. Em caso afirmativo, deverá a reclamada promover a imediata readmissão, encarregando-se de tutelar a saúde da obreira, promovendo as adaptações necessárias no ambiente de trabalho (art. 2º do CDPD e 3º da Lei 13.146/16). Em caso negativo, deverá a ré fornecer o salário independentemente do trabalho, sempre com a observância dos demais direitos contratuais, inclusive reajustes da categoria ao longo do tempo;
Tornar definitiva a tutela de urgência alusiva ao plano de saúde, conforme argumentos já expostos no ID. 1ed0b03, que mantenho em sua integralidade (Súmula 440 do TST);
Condenar a ré a pagar uma indenização por danos morais no importe R$ 15.000,00, dada a gravidade do dano, valor já atualizado na forma da Súmula 439 do TST e que reputo razoável ao caso concreto.
A reclamada deverá informar nos autos o resultado do exame médico da reclamante, em até 45 dias da intimação a presente, esclarecendo se optou pela readmissão/readaptação ou pelo pagamento dos salários independentemente do trabalho, sob pena de multa diária de R$ 500,00, ora limitada a R$ 50.000,00 (art. 537 do CPC).
Tenho por presentes os requisitos necessários à concessão da justiça gratuita, pois a declaração trazida com a peça vestibular preenche os requisitos formais e, além disso, não foi desconstituída pelo adverso, não bastando mera impugnação para tanto.
Desse modo, defiro as prerrogativas legais requeridas, com esteio no § 3º do art. 790 da CLT.
A presente demanda foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei Federal n.º 13.467/2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho para prever o princípio da sucumbência. Por corolário, mostram-se cabíveis os honorários pelo devedor, independentemente de pedido expresso formulado pela parte, tal como previsto pelo art. 791-A da CLT, que se harmoniza com o art. 133 da Carta Magna.
Insta mencionar que o acolhimento parcial da pretensão obreira não representa sucumbência recíproca, conforme deixa evidente a Súmula 326 do STJ c/c art. 86, parágrafo único, do CPC. No mesmo sentido, o bem fundamentado Enunciado de número 99 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, que deixa certo que "o acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida". Por conta disso, entendo devidos honorários tão somente pela demandada no caso vertente, haja vista que não houve a rejeição completa de nenhum pedido formulado na peça vestibular.
No tocante ao valor, considerando-se os critérios estabelecidos pelo § 2º do art. 791-A da CLT (natureza e importância da causa, trabalho, lugar do serviço, grau de zelo profissional, qualidade do trabalho e tempo exigido do advogado), condeno a parte ré a pagar os honorários da parte vencedora, ora fixados em 15% do valor líquido da condenação, isto é, sem dedução, acrescido de juros de mora e correção monetária, conforme se apurar em liquidação de sentença (Orientação Jurisprudencial 348, da SDI-1, do TST).
Com relação aos honorários contratuais, estes são devidos pelas próprias partes aos seus causídicos, não cabendo a transferência do ônus da escolha particular ao adverso, nem mesmo a título indenizatório (STJ, REsp 1.155.527-MG). Importante mencionar que o art. 35, § 1º, Código de Ética da OAB veda a cumulação de honorários sucumbenciais com contratuais, ressalvados os termos expressamente pactuados entre mandante e mandatário. Assim sendo, caberá ao patrono da parte vencedora realizar as deduções pertinentes diretamente com seu cliente, de molde a evitar o "bis in idem".
Defiro a verba honorária, nestes termos.
6. Da expedição de ofícios
No entender deste juízo, não foram verificadas lesões aptas a ensejar a obrigatória expedição de ofícios aos órgãos indicados pela parte autora. Nada obsta, todavia, que o próprio interessado se valha do direito de petição perante a Administração Pública para comunicar as eventuais irregularidades que reputa existentes.
7. Do cumprimento de sentença. Critérios de liquidação
A liquidação envolve matéria de ordem pública e, portanto, pode ser feita de modo diverso daquele determinado em sentença, desde que atenda à legislação vigente no momento da apuração dos créditos (Súmula 344 do STJ). Sem embargo, a fim de evitar a alegação de nulidade por omissão, esclareço desde logo que a liquidação deverá ser realizada por meio de cálculos, respeitados os critérios da fundamentação e os termos da petição inicial, que servem como balizas da condenação (arts. 141 e 492 do CPC).
A correção monetária seguirá o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com o que pacificado na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 479-60.2011.5.04.0231, em que a Corte Suprema Trabalhista declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", atingindo por consequência lógica a incidência da Lei n.º 13.467/17 para os débitos posteriores ao marco temporal acima mencionado. Tal também é o entendimento do STF esposado no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e na Reclamação n.º 22.012, esta última julgada em 05.12.2017 (após a reforma trabalhista), abrangendo especificamente a utilização da IPCA-E na Justiça do Trabalho.
Em suma, após a modulação dos efeitos, prevaleceu o entendimento de que a TRD não respeita o direito de propriedade, pois não recompõe a perda inflacionária havida ao longo do tempo, merecendo ser adotado o critério acima descrito, inclusive para que não haja afronta aos princípios da isonomia e da proporcionalidade e tampouco ofensa ao art. 927, V, do CPC, que impõe a observância da disciplina judiciária (TST, AIRR-25823-78.2015.5.24.0091, 15/12/2017; TRT/SP, RO 1001046-70.2017.5.02.0053, 09/08/2018). Assim sendo, quando da apuração, deverá ser observado o marco temporal da exigibilidade de cada obrigação, seguindo a diretriz do artigo 459 da CLT e da Súmula 381 do TST, respeitada a Súmula 439 do TST para a indenização por danos morais.
Sobre o valor corrigido incidirão juros moratórios de modo simples, no importe de 1% ao mês, a partir do ajuizamento da ação, com esteio no art. 883 da CLT e na Súmula 200 do C. TST, não havendo que cogitar de SELIC, por ausência de amparo legal. O cálculo será realizado de acordo com a Tabela Única de Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas do CSJT vigente no momento da liquidação, observada a Súmula 07 do TRT/02, pois cabe ao devedor arcar com todos os encargos decorrentes da eventual demora processual, sendo seu o dever de primar pelo rápido cumprimento da sentença judicial.
São devidas contribuições previdenciárias (INSS) sobre todas as verbas de natureza salarial, assim consideradas apenas os salários, vencidos e vincendos, bem assim os trezenos (art. 28, I, da Lei 8.212/91). A apuração e o recolhimento das quotas empregador e empregado serão feitos pela parte ré, respeitadas as alíquotas e o limite mensal do salário-de-contribuição (art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/99 c/c art. 198 da Lei 8.212/91), não se aplicando ao caso o artigo 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91, dado que tal norma somente tem cabimento no curso do contrato, e não em Juízo. Consequentemente, deve cada litigante arcar com sua própria quota-parte, visto se tratarem de contribuintes obrigatórios, sem prejuízo da observância das prerrogativas legais aplicáveis ao caso na fase de liquidação.
O cálculo seguirá o regime de competência e o fato gerador previsto nos itens III e IV da Súmula 368 do TST, com atualização a partir do dia 20 do mês subsequente ao efetivo pagamento (art. 30, I, "b", da Lei n.° 8.212/91), devendo a demandada realizar o recolhimento da GPS, comprovando nos autos a consequente informação via GFIP/SEFIP, no prazo de até 30 dias da intimação da sentença de liquidação. O recolhimento em tela abrange inclusive as contribuições previdenciárias devidas em razão de seguro de acidente de trabalho (SAT), conforme arts. 11 e 22 da Lei nº 8.212/91 (Súmula 454 do TST), mas não alcança, por outro lado, as contribuições eventualmente devidas a terceiros, dados os limites de competência desta Especializada, consoante traçado pelos arts. 114, 195 e 240 da Constituição (Enunciado 74 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho).
São devidas, ainda, contribuições fiscais (IRPF) sobre os rendimentos passíveis de incidência do imposto de renda (artigo 43 do Decreto 3.000/1999), onde não se incluem a contribuição previdenciária, os honorários e os juros, por exemplo (OJ 400 da SDI-1 e Súmula 19 do TRT/SP). O cálculo observará a tabela progressiva e a atualização mês a mês, na forma do art. 12-A da Lei nº 7.713/88 e IN n.º 1.500/2014 da RFB, devendo a retenção ser feita nos termos do artigo 46 da Lei 8.541/92.
Impende consignar que é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições acima descritas, a quem caberá comprovar nos autos o pagamento. Tal fato, todavia, não enseja a responsabilidade exclusiva da parte demandada e tampouco autoriza o deferimento de indenização compensatória (arts. 186 e 404 do CCB), haja vista que a parte autora também se enquadra no conceito de contribuinte obrigatório (Súmula 368, II, "in fine" do TST). Descabe falar, ainda, em aplicação da Súmula 17 deste Regional, visto que já superada pela legislação federal.
Saliento que os abatimentos e/ou deduções eventualmente cabíveis já foram deferidos acima, inexistindo outras compensações a serem realizadas, ao menos no entender desse Juízo, porquanto não demonstradas as hipóteses legais dos arts. 368 do CCB e 767 da CLT c/c Súmula 18 do TST. Em arremate, destaco que a parte ré, caso se transforme em executada, pode ser validamente citada na pessoa de seu advogado, mas sem que incida a multa do art. 523 do CPC, ante a incompatibilidade do instituto com o processo laboral (Súmula 31 do TRT/SP e Tema Repetitivo 4 do TST).
No mais, é evidente que os critérios de liquidação e execução deverão ser debatidos no momento oportuno, que é a fase de cumprimento de sentença, não sendo esta a etapa adequada para se arvorar na matéria.
8. Dos demais requerimentos e esclarecimentos finais
Apenas para evitar a oposição de embargos protelatórios, deixo expresso que o Juízo não se encontra obrigado a rebater os argumentos meramente contingenciais e tampouco as alegações subsidiárias, que, por sua própria natureza, são incapazes de atingir a decisão adotada nos capítulos acima descritos (art. 489, § 1º, IV, do CPC c/c art. 15 e incisos da IN 39/16 TST). Além disso, registro que a conclusão não precisa repetir os termos utilizados pelo magistrado, sendo válido o dispositivo meramente remissivo (TST-E-ED-RR-44900-98.2002.5.04.0701, SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 18/05/2017).
Por oportuno, atentem as partes que os embargos declaratórios não servem para discutir o conteúdo das provas e tampouco para obter a reforma do julgado, devendo tais pretensões serem dirigidas à instância revisora. De todo modo, é certo que, por imperativo legal, em caso de eventual omissão ou mesmo vício de nulidade, o próprio Tribunal é competente para complementar ou sanear o feito de modo imediato, sem necessidade de baixa dos autos ao primeiro grau (art. 1.013, §§ 1º e 3º, do CPC c/c Súmula 393 do C. TST), que inclusive já encerrou sua função jurisdicional na fase cognitiva, sem qualquer necessidade de pré-questionamentos.
Diante do exposto e nos termos da razão de decidir supra, que integra este dispositivo para todos os efeitos, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por MARIA HERALDA DA SILVA, em face de PROTEKA LIMPEZA E COMERCIAL LIMITADA, para o fim de condenar a ré nas seguintes obrigações:
Pagar os salários alusivos ao período de "limbo previdenciário", verbas vencidas e vincendas, inclusive com reflexos em trezenos e FGTS (8%), este último a ser depositado na conta vinculada da autora;
Realizar exame médico na reclamante, no prazo máximo de 30 dias da intimação da presente, cabendo ao médico da empresa aferir se há ou não função compatível com as condições de saúde da autora. Em caso afirmativo, deverá a reclamada promover a imediata readmissão, encarregando-se de tutelar a saúde da obreira. Em caso negativo, deverá a ré fornecer o salário independentemente do trabalho, sempre com a observância dos demais direitos contratuais, inclusive reajustes da categoria ao longo do tempo;
Manter o plano de saúde da autora enquanto vigente o contrato, ainda que no período de suspensão;
Pagar uma indenização por danos morais à obreira, no importe R$ 15.000,00;
A reclamada deverá informar nos autos, em até 45 dias da intimação da presente, se optou pelo pagamento dos salários independentemente do trabalho, sob pena de multa diária no importe de R$ 500,00, ora limitada a R$ 50.000,00.
O valor total efetivamente devido será apurado por simples cálculos, no prazo legal, atentando-se quanto aos juros, correção monetária, recolhimentos tributários e demais parâmetros descritos no corpo do julgado (capítulo 7), ficando deferidos os benefícios da justiça gratuita à parte autora.
Custas processuais pela ré, fixadas no importe de R$ 700,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrada em R$ 35.000,00, e sujeitas a complementação ao final (art. 789, I, da CLT).
Sentença antecipada. Intimem-se as partes
Mogi das Cruzes - SP, 29.10.2018.
SAMPAIO, Matheus de Lima. Responsabilidade do empregador no caso de limbo previdenciário: A função social da empresa impõe a continuidade do salário mesmo sem a prestação dos serviços. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 6017, 22 dez. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/jurisprudencia/70031. Acesso em: 22 jan. 2022.