Desafiante questão tributária decorrente do conflito de normas definidoras dos serviços gravados pelo ISS
Indiscutivelmente, as formulações de práticas específicas às observâncias e aplicações de normas incompatíveis que integram o nosso atual ordenamento tributário estão sempre desafiando a inteligência, o talento, o intelecto, a experiência técnica e a vivência pragmática dos profissionais que integram os estamentos dos consultores da área de tributação empresarial e dos gestores de tributos incidentes no dia a dia dos negócios realizados pelas empresas!
Na pauta de reunião do Comitê Tributário de escritório de advocacia, da qual participei como consultor tributário externo, constou uma dessas desafiantes questões tributárias, conforme menciono a seguir:
O item 14.01 da Lista de Serviço anexa a Lei Complementar Nº 116/2013 tipifica como serviço gravado pelo ISS a atividade de "restauração" e define que as partes e peças aplicadas nessa atividade econômica serão gravadas fiscalmente pelo ICMS. Por conseguinte, sobre o valor da mão de obra empregada nessa atividade econômica incidirá e o ISS e, por outro lado, sobre o valor dos objetos, qualificados como partes e peças, incidirá o ICMS.
Por outro ângulo, o item 14.05 dessa Lista de Serviço também tipifica como serviço gravado pelo ISS a atividade de "restauração" e, por sua vez, esse item não faz referência a incidência do ICMS sobre o valor das partes e peças aplicadas nessa atividade econômica! Assim, em face do enunciado linguístico desse item, as partes e peças aplicadas na atividade de restauração de um objeto serão gravadas fiscalmente pelo ISS! Portanto, sobre o preço total desse serviço de "restauração", conforme a melhor interpretação da literalidade normativa contido no item 14.05 dessa Lista de Serviço anexa a Lei Complementar Nº 116/2013, incidirá somente o ISS!!!
Ao se manifestar sobre essa questão tributária, o principal sócio desse escritório de advocacia demonstrou a sua alta complexidade, expressando que leu, integralmente, o conteúdo de todos os livros sobre tributação empresarial, de minha autoria, assim como de outros autores, e que, nesse conjunto de textos tributários, não há, sequer, uma menção desse problemático conflito de normas contidas na Lista de Serviços anexa à lei Complementar Nº 116/2003!
– cronológico, pois, são normas de uma mesma lei complementar;
– da subordinação, pelo mesmo aspecto, ou seja, são regramentos de um mesmo ato legal; tampouco,
– da especialidade ou da especificidade, em face de que seus respectivos enunciados linguísticos são genéricos, pois, neles, constam as expressões: "de qualquer objeto" (item "14.01" da Lista de Serviços) e "de objetos quaisquer" (item "14.05" da Lista de Serviços)!
Com fulcro na minha larga experiência técnica e funcional na adoção dos critérios supletivos para dirimir os conflitos normativos inseridos no teor de uma lei ou nos textos de duas leis, observei enfaticamente que não evidencio a possibilidade de se aplicar um critério supletivo (científico) que seja capaz de solucionar esse conflito de normas, como, por exemplo, o do construtivismo normativo que foi por mim utilizado em outro artigo, de minha autoria, como meio apto a solucionar outro conflito normativo na legislação do ISS!
Ao cabo das sobreditas considerações, manifestei o entendimento de que as melhores práticas a serem adotadas pela empresa que se defronta com esse tipo de conflito normativo são as seguintes:
A atividade de recondicionamento consta expressamente no item "14.05" da Lista de Serviço anexa à Lei Complementar Nº 11 6/2013. Assim, o procedimento tributário a ser adotado será o seguinte: Sobre o valor da mão de obra incidirá o ISS e sobre o valor das partes e peças aplicadas nesse recondicionamento também incidirá o ISS.
Autor dos livros: Planejamento Tributário – IPI, ICMS, ISS e IR, 14ª edição, Gerência de Impostos – IPI, ICMS, ISS e IR, 8ª edição, Manual de Procedimentos Tributários – IPI, ICMS e ISS, 3ª edição, editados pela Atlas. Autor do livro: Auditoria de tributos – IPI, ICMS e ISS, 5ª edição, editado pela GEN/Atlas. Integrante da Equipe de Coordenação do MBA em Gestão Tributária promovido pela USP/Esalq. Docente das disciplinas: Gestão do IPI, Gestão do ICMS, Gestão do ISS e Planejamento Tributário nas Empresas, do MBA em Gestão Tributária promovido pela USP/Esalq. Professor do Curso (presencial) de Especialização em Gestão Tributária, promovido pela Faculdade de Ciências Aplicadas/Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP – SP. Professor em MBAs, cursos de pós-graduações e de extensões universitárias promovidos pela FGV – IDE – SP, FGV – Management – SP e FGV – PEC – SP. Professor palestrante na FGV Law Program – FGV – Direito – Rio. Docente das disciplinas: Gestão dos Impostos sobre a Produção e a Circulação: IPI, ICMS e ISS, Direito Tributário Aplicado na Gestão da Tributação nas Empresas e Planejamento Tributário no MBA em Gestão Tributária e Compliance promovido pela Sustentare Escola de Negócios – SC. Ministrou as aulas das disciplinas: Tributação sobre o Faturamento e Valor Agregado e Planejamento Tributário, do Curso de Pós Graduação – MBA – em Administração Tributária, promovido pela Escola de Administração de Empresas de São Paulo (EAESP – FGV) e destinado aos Auditores Fiscais da Receita Federal, filiados à UNAFISCO, e aos Auditores Fiscais do Município de São Paulo, filiados ao FENAFIM. Ex-Superintendente do Departamento de Consultoria Tributária de Arthur Young Auditores, que, posteriormente, passou a integrar a firma Ernst & Young, uma das maiores empresas de auditoria externa no País (Big-Four) e que, atualmente, se denomina EY. Nessa conceituada Firma trabalhou durante dez anos e, nesse período, foi responsável pelo treinamento técnico, na área de tributação empresarial, dos seus auditores externos e dos seus consultores do Departamento de Tributos. Foi advogado tributarista em uma das maiores empresas de telecomunicações do País. Ex-gerente de Departamentos Corporativos de Tributos de grandes complexos empresariais com atividades nas áreas industriais e mercantis. Atualmente é o sócio principal da firma HBB – Consultoria Tributária Ltda.