A cláusula penal em tempos de pandemia: Reflexões sobre a exigibilidade e o controle da pena convencional – Moura Tavares, Figueiredo, Campos
By fredperes07/06/2021janeiro 6th, 2022No Comments15 min read
A cláusula penal, partindo-se de uma visão geral, é um pacto acessório a uma obrigação, na qual o devedor se compromete a uma prestação diversa da assegurada, que deverá ser prestada caso ocorra o inadimplemento culposo dessa obrigação5. Trata-se de um negócio jurídico necessariamente acessório, já que depende de uma obrigação principal para ser válida e produzir efeitos. A sua eficácia está condicionada à um fato futuro e incerto que é o inadimplemento da obrigação assegurada. Pode ainda ser caracterizada como uma obrigação com faculdade alternativa "à parte creditoris", já que o devedor se obriga a prestar apenas uma obrigação, mas, se tal prestação não for realizada, o credor que tem a alternativa de exigir a prestação diversa estabelecida pela cláusula penal6.
A mencionada figura, que está regulamentada nos artigos 408 a 416 do Código Civil, atua como reforço à obrigação principal ao estabelecer uma sanção para o devedor, que é conhecida como "pena convencional"7. Do ponto de vista macro, portanto, a função da cláusula penal é reforçar o vínculo existente entre as partes, em uma clara valorização do princípio do pacta sunt servanda. Tradicionalmente, entende-se que a cláusula penal, a partir da teoria monista, se divide em duas modalidades: a compensatória e a moratória. Já pela teoria dualista, mais contemporânea e à qual aderimos, a figura se separa em duas espécies: uma com função indenizatória e outra com função coercitiva/punitiva8.
Neste sentido, somente pode haver o exercício dessa cláusula, ou seja, a pena convencional só é exigível, caso ocorra o inadimplemento "culposo" da obrigação. A imputabilidade (cuja culpa é um dos possíveis fatores9), é condição essencial de eficácia de cláusula penal, conforme dicção expressa do art. 408 do Código Civil. Seja na modalidade moratória, seja na modalidade compensatória, a pena convencional só é exigível se inadimplemento foi por fato atribuível ao devedor10.
*Marcelo Matos Amaro da Silveira é doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco/USP. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Graduado em Direito pela Faculdade Milton Campos/MG. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual – IBDCont. Sócio do Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados, em Belo Horizonte/MG.