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RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE HOSPEDAGEM NA INTERNET
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Maria Fagundes Casqueira
1 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE HOSPEDAGEM NA INTERNET Rodrigo Gelain Funck 1 Emanuela Cristina Andrade Lacerda 2 SUMÁRIO Introdução; 1.Internet e direito do consumidor; 2. Conceito e funcionamento dos sites de hospedagem; 3. Propaganda enganosa e responsabilidade: Entendimento jurisprudencial; Considerações Finais; Referência das fontes citadas. RESUMO A presente pesquisa tem como objeto analisar a responsabilidade civil dos provedores de hospedagem frente aos atos ilícitos cometidos por terceiros na Internet. A escolha do tema se perfaz no tocante aos novos problemas jurídicos ocorridos no mundo virtual, enfrentados atualmente pelos operadores do Direito. Aborda a propaganda enganosa como centro para o desenvolvimento da pesquisa, trazendo suas características a par do Código de Defesa do Consumidor. Enquadra a relação existente entre usuários e provedores de Internet à luz da legislação consumerista. Esclarece as ocasiões em que se enquadram a responsabilidade objetiva ou subjetiva dos provedores. Por fim, são examinadas situações enfrentadas pela jurisprudência, caracterizando, ou não, a responsabilidade dos provedores. Palavras-chave: Responsabilidade civil. Provedor de hospedagem. Propaganda enganosa. Internet. INTRODUÇÃO Criada inicialmente como um instrumento de estratégia militar norteamericano, com a finalidade de interligar pontos estratégicos de comando, dissipando informações relevantes, a fim de dificultar uma possível destruição por meio de bombardeios aos centros de pesquisa e tecnologia, surgiu este revolucionário meio de comunicação, a Internet, que resultou no advento de uma nova era de informações e tecnologias, colaborando em muito ao desenvolvimento humano através de uma imensa gama de serviços. 3 Esta extraordinária invenção colaborou em muito para o desenvolvimento mundial nos últimos anos, reduzindo drasticamente as barreiras de tamanho, tempo 1 Acadêmico do 8º Período do Curso de Direito. 2 Professora do curso de Direito. Mestre em Direito. 3 PAESANI, Liliane Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p
2 e distância entre pesquisadores, empresas e governos, facilitando o crescimento baseado no conhecimento, na pesquisa de ponta e no acesso à informação. A par disso, como toda e qualquer inovação, há de existir um lado negativo, ocasionando inúmeros malefícios aos seus usuários, como é o caso das relações de negócios, consubstanciados, sobretudo, na compra e venda de serviços, informações e produtos, surgidos com o advento deste novo meio. Indivíduos, aproveitando-se do anonimato e da escassa legislação específica apropriada, usam-se dessa inovação como um instrumento para a aplicação de fraudes, que envolve um falso comerciante e um consumidor com boas intenções, ocasionando assim um prejuízo para a parte mais frágil da relação. Nesse contexto, evidencia-se que os respectivos atos ocasionados a partir da Grande Rede 4, nada mais são do que relações jurídicas já disciplinadas pelo direito. A partir daí, embora ainda não haja legislação específica que afronte as divergências que venham a ocorrer no uso da Internet, são utilizadas legislações já existentes, tais como o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, regulamentando assim, também as relações virtuais. É com fundamento nessas condutas ilegais que a presente pesquisa objetiva analisar a responsabilidade civil dos provedores de hospedagem pelos danos causados aos consumidores frente ao ordenamento jurídico, apontando especificadamente a culpa cabível em cada caso, tendo em vista que são os responsáveis por disponibilizar a terceiros um espaço na Grande Rede. A relevância do tema abordado decorre da recente ascensão deste novo meio na vida cotidiana das pessoas, as quais, na grande maioria, não possuem um conhecimento técnico, muito menos jurídico, referente ao tema, tornando-se vulneráveis à prática aos atos ilícitos por meio do mundo virtual. As dificuldades enfrentadas no desenvolvimento da pesquisa se deram em virtude da modernidade do tema, tendo assim um escasso entendimento jurisprudencial referente ao assunto. 4 Expressão utilizada pelo saudoso doutrinador Gustavo Testa Corrêa, em sua respeitada obra intitulada como Aspectos Jurídicos da Internet. (CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet. 2. ed. rev., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 03). 1284
3 Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação 5 foi utilizado o Método Indutivo 6, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano 7, e, o relatório dos resultados expresso na presente pesquisa é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente 8, da Categoria 9, do Conceito Operacional 10 e da Pesquisa Bibliográfica INTERNET E DIREITO DO CONSUMIDOR Inicialmente, fundamental estabelecer um conceito primórdio da Internet, que Liliane Minardi Paesani a define sobre o ponto de vista técnico, como uma imensa rede que liga elevado número de computadores em todo planeta, por meio de ligações através de redes telefônicas, cabos e satélites, possuindo difusão semelhante à de uma rede telefônica. No entanto, existe uma radical diferença entre uma rede de computadores e uma rede telefônica, sendo que cada computador pode conter e fornecer, a pedido do usuário, uma infinidade de informações que dificilmente seriam obtidas por meio de telefonemas [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, p [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...].PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2010, p Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2010, p [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2010, p [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...].PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2010, p Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2010, p PAESANI, Liliane Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 3. ed. - São Paulo: Atlas, 2006, p
4 Antônio Lago Júnior 13, por sua vez, aborda que "a Internet nada mais é do que uma grande rede mundial de computadores, na qual pessoas de diversas partes do mundo, com hábitos e culturas diferentes, se comunicam e trocam informações." Sua evolução histórica 14 se iniciou em meados da Guerra Fria, como um meio de armazenamento de informações militares norte americano, com o objetivo de interligar todas as centrais de computadores dos postos de comando estratégicos, precavendo-se as bases, no caso de um eventual ataque russo, da perda das informações resguardadas. No entanto, o que efetivamente contribuiu para o surgimento da Internet foi o surgimento do seu Protocolo de Comunicação 15 (The Internet Protocol IP), o qual permite que qualquer quantidade de computador seja interligada em rede e atue em grupo. A partir daí, esse meio de comunicação sofreu um crescimento exorbitante nos meios de telecomunicações mundial, interligando dezenas de milhões de computadores por todo o mundo, e permitindo o acesso a uma quantidade de informações praticamente inesgotáveis, anulando toda distância de lugar e tempo. Cumpre ressaltar que, o elemento detonador dessa verdadeira explosão, que permitiu a Internet se transformar num instrumento de comunicação de massa, foi o World Wide Web ou WWW 16, a rede mundial, sendo o grande motivador ao uso comercial pelas empresas, permitindo a disponibilização de informações e vendas de produtos via Internet LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na internet. São Paulo: LTr, 2001, p Elaborado no ano de 1969, por uma agência de projetos avançados do Departamento de Defesa norte americano (ARPA), com o objetivo de criar uma interligação de computadores em centros militares e de pesquisas de comando dos Estados Unidos para fins propriamente militares, recebendo tal projeto a denominação de Arpanet. VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, 2007, p Criado na década de 70, por Vinton Cerf, do Departamento de Pesquisa avançada da Universidade da Califórnia, registrando um código que consente aos diversos networks incompatíveis por programas e sistemas, comunicarem-se entre si, denominando-o de Protocolo TCP/IP (Protocolo de Transmissão/Protocolo Internet). PAESANI, Liliane Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 3. ed. - São Paulo: Atlas, 2006, p Introduzido no mundo virtual no ano de 1989, no Laboratório de Física de Genebra, sob o comando de T. Bernes-Lee e R. Cailiau, com o objetivo de acesso rápido a toda e qualquer informação e conhecimento, por meio de hipertextos, ou seja, documentos cujo texto, imagem e sons são evidenciados de forma particular e podem ser relacionados com outros documentos de forma direta. CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 3. ed. - São Paulo: Atlas, 2006, p
5 A Internet chegou ao Brasil no final da década de 80, ficando inicialmente restrita a universidades e centros de pesquisas, até que a Norma n. 004/95 18, aprovada pela Portaria MCT n. 148, de 31 de maio de 1995, autorizou as empresas denominadas Provedores de Serviços de Conexão à Internet (PSCI) a comercializar o acesso à Internet. 19 Na concepção de Antonio Lindberg Montenegro 20, em pouco mais de 20 anos, "a Internet tornou-se o maior e mais eficaz veículo de comunicação da atualidade, gerando novas regras de mercado, graças à transformação dos bens materiais em bens virtuais." Ocorre que neste demasiado período, as normas jurídicas 21 pouco se adaptaram às novas questões trazidas com o seu desenvolvimento, não estando totalmente aptas a enfrentar o impacto que começou a envolver interesses do Estado e interesses privados, dentre os quais o choque entre os direitos à informação e à publicidade. Entretanto, sabe-se que as normas jurídicas tratam de regular os comportamentos humanos dentro da sociedade, sendo que o homem, no convívio social, está sempre em interação com outrem, dando origem às relações sociais, que disciplinadas pelo direito, formam as relações jurídicas. Relação jurídica, consoante ensina Roberto Senise Lisboa 22, é o vínculo ou liame de direito estabelecido entre duas partes, através do qual se viabiliza a transmissão provisória ou permanente de algum bem. No âmbito do mundo virtual não poderia ser diferente, ainda que não haja uma relação de convívio pessoal direto, as ações recíprocas que ocorrem no espaço 18 Norma n. 004/95, Define o Uso e Meios da Rede Pública de Telecomunicações para Acesso à Internet, aprovada pela Portaria n.148, de 31 de maio de 1995, do Ministério da Ciência e da Tecnologia. LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na internet. São Paulo: LTr, 2001, p LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na internet. São Paulo: LTr, 2001, p MONTENEGRO, Antonio Lindberg. A Internet em suas Relações Contratuais e Extracontratuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p Cumpre trazer à tona, que existem alguns projetos de lei a respeito da regulamentação jurídica no âmbito da Internet, tais como: Projeto de Lei nº 84/1999, que dispõe sobre os crimes cometidos na área da informática; Projeto de Lei nº 1.713/1996, que pretende a regulamentação dos crimes cometidos na Internet; Projeto de Lei nº 4.906/2001, que dispõe a respeito do comércio eletrônico; entre outros. VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, 2007, p LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p
6 virtual, nada mais são do que condutas humanas que, em sua grande parte, são velhas conhecidas do direito, porém agidas por pessoas através de um login. 23 Fica evidenciado, portanto, que a relação jurídica que ocorre nos meios eletrônicos por usuários da Internet e provedores, nada mais é do que relações de consumo compreendidas pelo direito, nas quais o doutrinador João Batista de Almeida 24 apregoa: As relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor - que pode tomar a forma de fabricante, produtor, importador, comerciante e prestador de serviço -, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros, e, na outra ponta, o consumidor, aquele subordinado às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de suas necessidades de consumo. Destarte, configura-se de consumo a relação entre o provedor e o usuário em virtude de o primeiro atuar como fornecedor 25, ao passo que o segundo figura como consumidor 26, adquirindo ou utilizando o serviço prestado como destinatário final. Reconhecidos tais sujeitos, os quais irão configurar uma relação jurídica através da Internet, aponta Antonio Lago Júnior 27 a importância deste manejo: Isso se faz fundamental, pois, tratando-se de estudo que visa a delimitar as responsabilidades por eventuais danos ocorridos em razão do uso desse novo meio de comunicação, a identificação precisa dos sujeitos de direito que interagem no espaço virtual, ou ciberespaço, é pressuposto lógico para a imputação de uma eventual obrigação ressarcitoria. Ao tratar de comércio por meios eletrônicos, Marco Aurélio Greco 28 distingue duas realidades, quais sejam: "a) o comércio de bens incorpóreos (os softwares, 23 LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na internet. São Paulo: LTr, 2001, p ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p Conforme o caput do artigo 3º do CDC, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, assim como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, nos termos do caput do artigo 2º do CDC. Além do conceito jurídico de consumidor padrão, contemplado no caput do artigo 2º do CDC, existem mais três dispositivos que definem o consumidor, qualificados de consumidor equiparado, que vem disciplinados no parágrafo único do artigo 2º, no artigo 17 e no artigo 29 do diploma legal. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de LAGO JÚNIOR, Antonio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na internet. São Paulo: LTr, 2001, p GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. São Paulo: Dialética, 2000, p
7 utilidades virtuais etc.); b) o comércio de bens corpóreos com uso de meios eletrônicos." Cabe aqui ressaltar, que independentemente do produto ou do serviço que será comercializado, o essencial será apontar a responsabilidade que os sites que hospedam informações publicitárias, conhecidos como hosting 29, terão frente a uma possível inverdade na propaganda veiculada por terceiros, ocasionando um prejuízo ao consumidor que usufruiu deste novo meio, a Internet, como uma nova possibilidade de realização de comércio. Porém, antes de qualquer coisa, configurada uma relação jurídica, de fundamental importância abordar o modo como funciona um provedor desta natureza e a espécie de serviço que por eles são prestados, haja vista tais aspectos configurarem-se essenciais no momento de atribuir suas responsabilidades frente ao ordenamento jurídico, que poderá ser enquadrada como responsabilidade subjetiva 30 ou objetiva 31, contratual 32 ou extracontratual 33, e até mesmo a aplicação ou não da legislação consumerista CONCEITO E FUNCIONAMENTO DOS SITES DE HOSPEDAGEM 29 Hosting: Disponibilidade de parte dos recursos do servidor para distribuir conteúdos ou serviços pela rede. (Código de Auto-regulamentação dos Serviços Internet). VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, 2007, p Por responsabilidade subjetiva, bem conceitua Carlos Roberto Gonçalves: Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. Vol. IV. São Paulo: Saraiva, 2007, p No condizente a responsabilidade objetiva, explana Silvio Rodrigues: Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. Vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2001, p No concerne à responsabilidade contratual, explana Maria Helena Diniz: "[...] se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou de mora no cumprimento de qualquer obrigação. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 7: Responsabilidade Civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p Referente à responsabilidade extracontratual, afirma Maria Helena Diniz: "[...] se resultante do inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (CC, ART. 927), visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual.". DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 7: Responsabilidade Civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p LAGO JÚNIOR, Antonio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na internet. São Paulo: LTr, 2001, p
8 Também conhecidos como Hosting Service Provider 35, esta espécie de provedor, 36 tem como função primordial a de hospedar páginas ou sites de terceiros, a partir do armazenamento de dados em serviços próprios de acesso remoto, garantindo-lhes total suporte técnico, possibilitando seu acesso pelos internautas. Referida relação pode se dar de forma onerosa ou gratuita. Erica Bandini Barbagalo. 37 destaca que os serviços de um provedor de hospedagem consistem basicamente, em colocar à disposição de um usuário pessoa física ou de um provedor de conteúdo espaço em equipamento de armazenagem, ou servidor, para divulgação das informações que esses usuários ou provedores queiram ver exibidos em seus sites. Vale constatar que os serviços oferecidos pelo referido provedor são essenciais para o funcionamento da "world wide web" e inerentes à existência de provedores de conteúdo 38, os quais necessitam de tais serviços para veicular informações na rede. A relação existente entre pessoas que utilizam esses sites, e os donos de tais provedores, dar-se-á através de contrato de locação. Fulvio Sarzana Di S. Ippolito 39, o define como: contrato de locação de aparelhagem informática em que um provedor permite ao cliente acessar seus computadores e servidores, que são colocados fisicamente junto ao próprio provedor. O prestador de serviços concede a utilização de um espaço dentro de seu próprio disco rígido de acordo com as condições e segundo as modalidades previstas no contrato. 35 Tradução: Servidor de Serviços de Hospedagem. 36 Para Newton de Lucca, provedor é aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na Internet, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações, etc. É designado, tecnicamente, de provedor de serviço de conexão à Internet (PSCI), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à Internet (SCI) LUCCA, Newton de. Títulos e contratos eletrônicos, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes, coordenado por Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho, Bauru: Edipro, 2000, p BARGALO, Erica Brandini. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet, in Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da Internet, coordenado por Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p O doutrinador Marcel Leonardi bem conceitua tal espécie de provedor: "O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando para armazená-las servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem." LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p IPPOLITO, Fulvio Sarzana Di S.I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano: A. Giuffrè, 2001, p. 70, em tradução livre, assim redigido no original: contratto di locazione di apparecchiature informatiche un Internet provider permette all utilizzatore di accedere ai suoi computers e ad suoi servizi, che sono collocati fisicamenti presso lo stesso fornitore. Il prestatore di servizi concede l utilizzazione di uno spazio all interno del proprio disco rigido alle condizione e secondo le modalità previste dal contratto. 1290
9 No mesmo passo, Pedro Alberto de Miguel Asensio 40 observa que o contrato de hospedagem, é uma modalidade de contrato de (arrendamento de) serviços firmado por quem pretende explorar um web site através de um provedor de serviços de Internet, que proporciona ao cliente a presença na rede mundial (pelo que é denominado Internet Presence Provider, atividade desempenhada normalmente por empresas que operam também como provedoras de acesso à Internet) e se encarrega de operar o web site. Quando se contrata o estabelecimento ou armazenamento de um web site, o provedor proporciona ao cliente espaço no servidor em que se armazena a informação que constitui o conteúdo do web site, ao mesmo tempo em que o conecta com a Internet, facilitando o acesso de terceiros à informação ali contida Nesse sentido, constata-se que um provedor de hospedagem oferece dois serviços distintos: o armazenamento de arquivos em um servidor, e a possibilidade de acesso a tais arquivos conforme as condições previamente estipuladas com o provedor de conteúdo, provedor este que pode escolher entre permitir o acesso a quaisquer pessoas ou apenas a usuários determinados. 41 Importante destacar que o provedor de hospedagem não exerce controle sobre o conteúdo armazenado em seus servidores, como ressalta Erica Brandini Barbagalo 42, seja qual for o grau de complexidade dos serviços de armazenamento, o provedor de serviços de hospedagem não interfere no conteúdo dos sites, pois para tanto dá ao proprietário de cada site que hospeda acesso à sua página para criá-la, modificá-la ou extingui-la. Dessa maneira, fica evidente que os provedores de hospedagem ficam restritos apenas a conceder um espaço na Grande Rede, através de um contrato de arrendamento, garantindo-lhes total suporte técnico e possível acesso ao conteúdo 40 ASENCIO, Pedro Alberto de Miguel. Derecho privado de Internet, 2. ed. actualizada, Madrid: Civitas, 2001, p , em tradução livre, assim redigido no original: es una modalidad de contrato de (arrendamiento de) servicios concluido por quien pretende explotar el sitio web con un proveedor de servicios de Internet, que proporciona al cliente la presencia en la malla mundial (por lo que es denominado <<Internet Presence Provider>>, actividad desempeñada normalmente por empresas que operan también como proveedoras de acceso a Internet) y se encarga de operar el sitio web. Cuando se contrata el establecimiento o alojamiento de un sitio web el proveedor proporciona al cliente espacio en el servidor en el que se almacena la información que constituye el contenido del sitio web, al tiempo que lo conecta con Internet facilitando el acceso de terceros a la información ahí contenida. 41 LORENZETTI, Ricardo Luis. Informática, cyberlaw, ecommerce, tradução de Edson Bini, in Direito & Internet Aspectos jurídicos relevantes, coordenado por Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho, Bauru: Edipro, 2000, p BARGALO, Erica Brandini. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet, in Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da Internet, coordenado por Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p
10 veiculado por qualquer usuário deste meio eletrônico, não influenciando em momento algum no conteúdo dos sites hospedeiros. O provedor de hospedagem, seja comercial ou gratuito, é, assim, um fornecedor de serviços, e se sujeita ao Código de Defesa do Consumidor em suas relações com os usuários que contratam seus serviços. Esclarecida a função de um provedor hospedeiro, sendo esta a de abrigar ou hospedar um site, resta indagar qual a responsabilidade do provedor face ao conteúdo das páginas hospedadas em seu servidor. No entanto, ainda que em relação ao assunto abordado existam demais fatores que poderiam vir a ser analisados, o norte desta pesquisa preconiza a responsabilidade alçada aos provedores quanto a sua culpa frente aos atos ilícitos, mais especificadamente os de propaganda enganosa, praticados por terceiros na Grande Rede, em face da relação de consumo existente com os usuários da Internet. 3 Propaganda enganosa e responsabilidade: entendimento jurisprudencial É correto afirmar, que com surgimento e a ascensão da Internet, houve uma grande revolução na veiculação de informações publicitárias, possibilitando uma expansão extrema nas relações de comércio prestadas por esse novo instrumento de negócios. Em contraponto, assim como acontece nos demais meios de comunicação, a veiculação de propagandas enganosas perfez-se condizentemente com o crescimento publicitário, aumentando em muito as reclamações dos consumidores quanto a produtos e serviços adquiridos, que no caso, em havendo uma melhor informação, certamente não os adquiririam. No tocante a propaganda enganosa, é de compreensível entendimento o que caracteriza tal atitude, como explana Rizzato Nunes 43 : Nenhuma forma de mensagem - informação, apresentação escrita, falada, imagem etc. -, direta ou indiretamente, por implicação, omissão, exagero ou ambiguidade, pode levar o consumidor a engano quanto ao produto ou serviço anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, tampouco quanto à natureza do produto (se natural ou artificial), sua procedência (se nacional ou estrangeira), sua composição e finalidade. 43 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p
11 Assim sendo, também quanto à publicidade enganosa referente a produtos e serviços ofertados pela rede, aplicam-se as disposições pertinentes ao Código de Defesa do Consumidor, mais especificadamente em seu art. 37, 1º e 3º 44, o qual não distingue a publicidade veiculada pela Internet, da realizada pelos outros meios de comunicação. Vale destacar que a publicidade, em si, é lícita. Não se pode negar que seu objetivo primordial não é informar, mas induzir a compra. Em suma, publicidade não é informação, é persuasão. Mas deve pautar-se pelos princípios básicos que guiam as relações entre fornecedores e consumidores, especialmente o da boa-fé 45. Assim, as relações de consumo, devem guiar-se pela lealdade e pelo respeito entre fornecedor e consumidor. 46 Caracterizado o conceito de o que configura uma propaganda enganosa, cabe neste momento evidenciar se os provedores hospedeiros respondem direta ou indiretamente pela veiculação da publicidade ilícita por terceiros. Como já mencionado, a característica fundamental de um provedor de hospedagem está em apenas fornecer espaço em seus servidores para um provedor de conteúdo armazenar arquivos, sem exercer qualquer atividade de controle sobre seu conteúdo, restando-se claro que tal provedor é mero distribuidor de informação, fazendo o papel de intermediador com os usuários da Grande Rede. Consubstanciada nessa ideia, é de entendimento majoritário a explanação da doutrina, no sentido de que não responde diretamente o provedor hospedeiro pelo conteúdo das páginas expostas em seu servidor. 44 Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva: 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. 3º Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de O princípio da boa-fé é expressamente instituído pelo Código do Consumidor, em seu artigo 4º, III: A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: [...] III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de JACOBINA, Paulo Vasconcelos, A Publicidade no Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p
12 Nesse sentido, Gustavo Testa Corrêa 47 frisa: [...] a responsabilidade pelo material armazenado e distribuído através da Rede é exclusiva do autor. Não há relação alguma entre o provedor contratado para a hospedagem de uma página e o seu conteúdo, pois o provedor presta apenas o serviço de hospedagem, não sendo o titular da página hospedada. Idêntica a posição de Sônia Aguiar do Amaral Vieira 48, anotando que, a responsabilidade do material armazenado e divulgado na Internet é exclusiva do autor. Não há relação alguma entre o provedor contratado para a hospedagem de uma página e o seu conteúdo, uma vez que este último não é o titular da página ou site. A responsabilidade somente poderá ser invocada, caso o ISP e o hosting service providers (sic), avisados sobre o conteúdo ilícito da página, insistirem em mantê-la. A partir dessa premissa, vem sendo o entendimento pacífico em nossos tribunais a não responsabilização do provedor de hospedagem frente a atos ilícitos causados por seus hospedeiros. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. SITE DE RELACIONAMENTOS: ORKUT.COM. PROVEDOR DE HOSPEDAGEM. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO EM RELAÇÃO AOS USUÁRIOS QUE ACESSAM PÁGINAS CRIADAS POR OUTROS USUÁRIOS. RESPONSABILIDADE FUNDADA NA TEORIA SUBJETIVA. CULPA DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO CRIADOR DA PÁGINA. O provedor de hospedagem que se limita a disponibilizar espaço para armazenamento de páginas de relacionamento na internet não mantém relação de consumo com o usuário que acessa página produzida por outro usuário. A ausência de remuneração impede, no particular, o reconhecimento de relação de consumo com os usuários que acessam o site para buscas pessoais. Impossibilidade de controle, pelo provedor de hospedagem, do conteúdo das páginas. Tratando-se de responsabilidade subjetiva, somente mediante a demonstração de culpa do provedor de hospedagem é que seria possível imputar-lhe o dever de indenizar. Responsabilidade civil do provedor de hospedagem não configurada diante da inexistência de prova de sua culpa, ainda que concorrente, por página ofensiva à autora. Desprovimento do recurso. 49 Nessa mesma toada, já decidiu o respeitável Tribunal de Justiça de Santa Catarina: ORKUT. SITE DE RELACIONAMENTO. PERFIL FALSO. MENSAGEM DEGRADANTE. PROVEDOR DE INTERNET QUE ATUA COM HOSPEDAGEM DE PÁGINAS PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE MONITORAMENTO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. 47 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet. 2. ed. rev., São Paulo: Saraiva, 2002, p OLIVEIRA, Juarez de. Inviolabilidade da vida privada e da intimidade pelos meios eletrônicos, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p TJRJ 13ª Câmara Cível Apelação Cível nº Rel. Des. Arthur Eduardo Ferreira j. em 16/01/
13 Os provedores de internet que atuam com hospedagem de páginas pessoais não podem ser responsabilizados pela criação de perfil se, primeiro, o serviço foi utilizado por terceiros como instrumento de difusão de ofensa e, segundo, embora não notificada, para que adotasse as providencias cabíveis, não se recusou a identificar o ofensor. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 50 Apesar do teor das jurisprudências apresentadas não corresponderem exatamente ao tema abordado na presente pesquisa, isto é, a propaganda enganosa, haja vista a escassez de julgados referentes a este tema em nossos tribunais em virtude da recente ascensão desse novo meio de comunicação, ainda assim se consegue estabelecer um paradigma a respeito da responsabilização do provedor de hospedagem, configurando-se claro a partir dos julgamentos expostos, que o mesmo não responde objetivamente frente aos danos causados por terceiros, uma vez que não possui qualquer relação com a matéria veiculada, não configurando assim a sua culpa. De outro norte, ainda que aparentemente mantenha-se afastada a responsabilidade do provedor no caso de veiculação de conteúdo ilícito por site hospedeiro, a exceção a essa regra se perfaz no tocante ao conhecimento da ilegalidade por parte do provedor, e este nada faz para resolver a ilicitude, agindo assim em coautoria com o responsável pela veiculação, respondendo de forma objetiva pelo dano causado. 51 Isto ocorrerá quando o provedor de hospedagem deixar de bloquear o acesso à informação ilegal disponibilizada por um usuário, ou quando não o fizer em tempo hábil, desde que tenha sido previamente informado a esse respeito e desde que não haja dúvidas sobre a ilicitude da conduta perpetrada pelo usuário. Jeová Santos 52 : A demora no bloqueio do acesso ao material ilícito, como destaca Antonio 50 TJSC 2ª Câmara Cível Apelação Cível nº Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira j. em 29/08/ O Projeto de Lei n /2001 dispôs em seu art. 36 que o provedor que forneça ao ofertante serviço de armazenamento de arquivos e sistemas necessários para operacionalizar a oferta eletrônica de bens, serviços ou informações não será responsável pelo seu conteúdo, salvo, em ação regressiva do ofertante, se: I deixou de atualizar as informações objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizações, conforme instruções do próprio provedor; ou II deixou de arquivar as informações ou, tendo-as arquivado, foram elas destruídas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para seu arquivamento, segundo parâmetros estabelecidos pelo provedor. VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, 2007, p SANTOS, Antonio Jeova. Dano moral na Internet, São Paulo: Método, 2001, p
14 [...] torna os provedores co-responsáveis pelo conteúdo indesejado da informação. Passado o tempo necessário para a obtenção de meios técnicos e profissionais tanto para lograr a localização da página e de seu responsável pela confecção e verificada a ilicitude do conteúdo, nada mais lhe restará fazer senão baixar a página de imediato. Em não o fazendo, sujeita-se ao cometimento do dano moral e a respectiva indenização, junto com o ofensor. A culpa dos provedores, sempre no caso que está sendo tratado, consiste na negligência, na circunstância de não terem ficado atentos à notificação recebida e de terem demorado para excluir a página neles alojada. No mesmo sentido, explana Claudia Marini Ísola 53 : Muito se questiona a responsabilidade do provedor de armazenamento que hospeda uma homepage que possua conteúdo ilícito. Nessa hipótese, da mesma forma que ocorre com os provedores de acesso, é impossível ao provedor armazenador conhecer o conteúdo de todos os sites que abriga. Contudo, caso o provedor venha a ter ciência comprovada do conteúdo prejudicial de um site por ele hospedado, terá que imediatamente suspender a publicação daquela página, para não vir a ser responsabilizado civilmente ou até criminalmente por cumplicidade oriunda de sua omissão. Resta saber em que momento se caracteriza essa conduta omissiva do provedor de hospedagem: se quando notificado a respeito do conteúdo ilícito pela vítima, ou se apenas após ordem judicial. Para Erica Brandini Barbagalo 54, [...] ao provedor não cabe julgar se determinado conteúdo é ilícito. Em agindo com essa discricionariedade, estará se expondo à possibilidade de ser responsabilizado por danos causados ao seu usuário pela interrupção dos serviços. Em situações que cheguem a seu conhecimento de que esteja hospedando páginas de conteúdo cuja moralidade ou licitude sejam duvidosas, cumpre ao provedor diligenciar para que autoridade competente tome conhecimento do fato, além de, conforme possível, buscar informações com o provedor de conteúdo. Antonio Jeova dos Santos 55 adverte que [...] deixar a critério do provedor determinar exatamente quando existe ilicitude, imoralidade e conteúdo pernicioso da página web, o deixaria em situação de extrema dificuldade. No contrato feito com o usuário, está o pressuposto de que o serviço consistente no acolhimento da página deve ser efetivado. A retirada dos dados ou bloqueio do acesso pode configurar responsabilidade contratual. O descumprimento ao pacto previamente estabelecido, deixaria o provedor em situação passível de sofrer processo de indenização dos danos e prejuízos que o usuário padeceu em razão de a página não ter funcionado como pretendia. 53 ÍSOLA, Claudia Marini. Responsabilidade dos Provedores. Revista de Serviços. Disponível em: < Acesso em: 02 de outubro de BARGALO, Erica Brandini. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet, in Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da Internet, coordenado por Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p SANTOS, Antonio Jeova dos. Dano moral na Internet, São Paulo: Método, 2001, p
15 A partir dessa orientação, colhe-se o entendimento de nossos tribunais: porém, como já ressaltado, não correlacionando exatamente ao teor de propaganda enganosa, mas ainda assim configurando nesse momento a sua subjetiva, uma vez que teve ciência dos atos ilícitos, e se omitiu frente a eles. RESPONSABILIDADE CIVIL. SITE DE RELACIONAMENTO (ORKUT). UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE PÁGINA POR TERCEIRO. OMISSÃO DO PROVEDOR. DANO MORAL CONFIGURADO.QUANTUM. I -É cediço que o provedor não responde pelo conteúdo divulgado no site de relacionamento, mas apenas pela omissão em retirá-lo do ar. In casu, restou demonstrada a omissão por parte do réu, pois, após ser comunicado da indevida utilização da página do autor por terceiro, demorou mais de dois meses para retirá-la do ar. Logo, é patente o dever de indenizar.ii -As adversidades sofridas pelo demandante, a aflição e o desequilíbrio em seu bem-estar, fugiram à normalidade e se constituíram em agressão à sua dignidade.iii -Manutenção do montante indenizatório, considerando o equívoco do demandado, o aborrecimento e o transtorno sofridos pelo autor, além do caráter punitivo-compensatório da reparação. 56 Demonstrado o entendimento de nossa jurisprudência, a partir do julgado exposto, confirma-se a entendimento doutrinário, como afirma Fernando Antonio Vasconcelos 57 : Para que o hosting fosse responsável, necessitaria que o usuário, sentindo-se prejudicado, comunicasse que, em determinado local, estaria acontecendo um fato antijurídico. Se, devidamente alertado, o hospedeiro não tomasse qualquer providência, aí sim, seria considerado responsável, pois teria se omitido na prevenção ou coibição de um fato danoso. Portanto, em princípio, como evidenciado a partir do entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência de nossos tribunais, o provedor não age de forma direta frente aos atos praticados por terceiros em seu servidor, uma vez que não possui a condição de operar sobre o conteúdo veiculado, descaracterizando sua responsabilidade subjetiva. De outra banda, no caso de o provedor tomar ciência das ilicitudes cometidas por terceiros frente ao seu servidor, e se mostrar inerte, tornando-se omisso frente a prestação de alguma medida cabível, no intuito de impedir tal veiculação, responderá diretamente pelo conteúdo ilícito, ficando à mercê de ser 56 TJRS - 10ª Câmara Cível - Apelação Cível: AC Rel. Des. Túlio de Oliveira Martins - j. em 28/07/ VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: Responsabilidade dos Provedores pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, p
16 responsável pelos danos causados aos usuários prejudicados, momento em que caracteriza a sua responsabilidade subjetiva, já que ficou configurada sua culpa. CONSIDERAÇÕES FINAIS Sem dúvida, o surgimento da Internet como um novo meio de comunicação, ocasionou um ápice na evolução técnico-científica da humanidade, além de proporcionar novos meios de interação com o cotidiano, possibilitando uma maior comodidade e uma maior propagação de informações e conhecimento por todo canto do mundo. Em contraponto, surgiram indivíduos que, ao invés de aproveitarem dessa inovação para seu crescimento econômico, beneficiando-se de vasta porção de utilidades que podem render-lhes fortunas, usam-na para causar prejuízos aos seus usuários, tirando proveito do baixo nível de conhecimento da maioria, sobre o mundo virtual, deixando esses últimos facilmente vulneráveis às ilegalidades. Porém, quem pratica determinados atos, na maioria das vezes não age sozinho, pois necessita de um serviço que o coloque nas páginas do mundo virtual, aparecendo aí a função dos provedores. Na presente pesquisa, houve uma abordagem sobre a responsabilidade civil que teria o provedor de hospedagem frente aos atos ilícitos cometidos por terceiros, e se pode evidenciar que, apesar de estarem hospedando páginas na "web" que venham a causar danos aos seus usuários, nem sempre respondem diretamente pelos prejuízos causados, pois não possuem ligação direta com o material veiculado, prestante apenas o serviço técnico. Contudo, como analisado, no momento em que o provedor toma conhecimento de alguma ilegalidade, e se omite ou retarda na ação de rechaçá-lo, aí sim responderá diretamente pelos danos causados, ficando à mercê de indenizar. O fato é que, apesar do judiciário valer-se de leis já existentes, que disciplinam a convivência cotidiana, para amparar legalmente o julgamento de atos como os mencionados, a inexistência de leis específicas que enfocam as ilegalidades cometidas no mundo virtual, proporcionam um aumento incontrolável de ilicitudes, pois não estão aptas suficientemente para imputar as medidas cabíveis para a solução desses problemas. 1298
17 Com isso, cabe ao direito o dever de regular esse tipo de fato provocado pela nova realidade tecnológica, buscando assim a criação de legislação específica com o intuito de punir os causadores de danos, alcançando, enfim, as soluções aos possíveis transtornos ocasionados pelos novos problemas que interferem em tradicionais valores, tais como a liberdade, a privacidade frente ao surgimento dos crimes digitais. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, ASENCIO, Pedro Alberto de Miguel. Derecho privado de Internet, 2. ed. actualizada, Madrid: Civitas, BARBAGALO, Erica Brandini. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet, in Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da Internet, coordenado por Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg, São Paulo: Revista dos Tribunais, Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet. 2. ed. rev., São Paulo: Saraiva, CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet. 3. ed. rev., São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, v. 7. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. Vol. IV. São Paulo: Saraiva, GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. São Paulo: Dialética, IPPOLITO, Fulvio Sarzana Di S. I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano: A. Giuffrè, ÍSOLA, Claudia Marini. Responsabilidade dos Provedores. Revista de Serviços. Disponível em: < Acesso em: 02 de outubro de JACOBINA, Paulo Vasconcelos, A Publicidade no Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na internet. São Paulo: LTr,
18 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, LORENZETTI, Ricardo Luis. Informática, cyberlaw, ecommerce, tradução de Edson Bini, in Direito & Internet Aspectos jurídicos relevantes, coordenado por Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho, Bauru: Edipro, LUCCA, Newton de. Títulos e contratos eletrônicos, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes, coordenado por Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho, Bauru: Edipro, MONTENEGRO, Antonio Lindberg. A Internet em suas Relações Contratuais e Extracontratuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed., São Paulo: Saraiva, OLIVEIRA, Juarez de. Inviolabilidade da vida privada e da intimidade pelos meios eletrônicos, São Paulo: Juarez de Oliveira, PAESANI, Liliane Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4. SANTOS, Antonio Jeova. Dano moral na Internet, São Paulo: Método, VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juruá,