Delitos de posse – Escola Superior de Direito Público
Delitos de posse
Tema pouco estudado pela doutrina[1], os delitos de posse apresentam estrutura peculiar na relação do comportamento típico com o bem jurídico tutelado e, conforme STRUENSEE, até o momento não foram percebidos como uma categoria autônoma ou, pelo menos, problemática.[2]
Os delitos de posse estão entre aqueles que despertam as mais acirradas polêmicas. O nível do debate em torno de sua configuração típica é tão intenso que alguns autores sequer reconhecem neles a descrição de um comportamento humano, seja comissivo, seja omissivo. Mas, a despeito de sua estrutura controversa, o legislador faz cada vez mais uso dessa modalidade de crime, o que contribui em boa medida para a forte expansão do direito penal verificada nas últimas décadas.[3] Porém, o que se entende por delitos de posse?
São as condutas cuja punibilidade se esgota no exercício do poder efetivo de um objeto por uma pessoa. Ainda, como um supraconceito, posse significa domínio real, efetivo, determinado pela vontade de domínio, exercido por uma pessoa sobre um objeto.[4]
Três são as características principais dos delitos de posse: (a) as figuras tipificadas não são condutas em si mesmas, nem em sua forma ativa, nem em sua forma passiva; (b) são delitos sem lesão; (c) adota-se a técnica do adiantamento da lesão.[5]
Os tipos penais dos delitos de posse satisfazem-se com o mero domínio de determinado objeto, independentemente de sua utilização plena para atingir um bem jurídico. Por exemplo, o porte de arma de fogo, de drogas ilícitas, de material pornográfico etc. A mera posse basta para a consumação do crime. Não há necessidade de usar a arma para matar alguém, de vender o entorpecente ou de distribuir o material de pornografia.
Essa estrutura típica é muito problemática, pois não se consegue extrair a relação relevante da posse com a integridade do bem jurídico. Como bem destaca NESTLER, nos delitos de lesão, o bem jurídico resulta afetado; nos delitos de perigo concreto, unicamente se produz um risco concreto de lesão ao bem jurídico; nos delitos de perigo abstrato, basta que a conduta seja geralmente perigosa para o bem jurídico. Entretanto, a posse de um objeto não apresenta, em si mesma, perigo algum. A posse somente resulta perigosa para os bens jurídicos na medida em que se abra a possibilidade de que uma pessoa leve a cabo uma ação que implique um risco no uso e emprego desse objeto.[6] A principal crítica a ser feita é a ausência de uma conduta na estrutura típica do delito. Não há descrição de ações ou omissões concretas, pois a punição está dirigida a meros estados. O que se pune já não é um comportamento humano, mas um estado pelo qual alguém é responsável.[7]
PASTOR MUÑOZ aponta seis grupos de casos nos quais se podem dividir os delitos de posse: (a) casos em que existe uma posse que em si é perigosa, mas que para o surgimento do perigo é necessária uma conduta humana adicional, por exemplo, a posse de arma de fogo de maneira imprudente que permita a uma criança ter acesso a ela; (b) casos em que a posse, em si, não é perigosa, mas o possuidor pode, no futuro, utilizar o objeto possuído para praticar uma lesão, por exemplo, portar arma ilegalmente e posteriormente empregá-la para matar alguém; (c) casos em que a posse, em si, não é perigosa, mas está acompanhada de um plano inequivocamente delituoso, de maneira que a posse tem o sentido objetivo de ato preparatório de um delito; (d) situações em que o autor possui objetos especificamente aptos para a comissão de delitos (por exemplo, a posse de programas de computador direcionados para a prática de fraudes); (e) hipóteses em que o agente pertence a organizações criminosas ou a grupos terroristas; (f) casos em que o autor possui objetos precedentes da comissão de um delito (por exemplo, possuir material de pornografia infantil, que faz presumir ter havido anteriormente exploração sexual de crianças).[8]
Em que consiste, enfim, a posse criminosa? O verbo "possuir" contém um sentido jurídico-penal. Há um dever negativo traduzido na proibição de deter o objeto; desobediência a esse dever negativo é uma conduta positiva de não se abster de deter o objeto; quem possui faz algo enquanto possui: mantém um objeto, cuja detenção é proibida, sob controle. Esse controle permite imputar uma genuína atividade que se configura a partir da atribuição de um sentido de dominação excludente. Essa atividade possessória desafia a proibição fundamental de produzir danos. Ao fazer ou manter como verdadeiro um mundo em que se possui, o agente infringe a norma de conduta.
Essa infração pode ser levada a cabo pela execução de determinada ação (dando início à posse do objeto em questão) ou deixando de executar uma ação também determinada (não colocando fim a uma posse já existente)[9]. A técnica da tipificação dos delitos de posse leva em consideração os efeitos conexos que a posse de determinados objetos pode adquirir, atingindo um nível normativo bastante delicado. A atribuição de responsabilidade penal pode significar tanto a incriminação de mero juízo de probabilidade (ingressa no âmbito da tipicidade subjetiva, incidindo sobre a vontade objetivamente não realizada) quanto a redundância de determinadas ofensas, ao considerar punível a mera deso­bediência (a puni­bilidade da posse esgota-se na própria infração de dever).[10]
Aponta ROXIN duas espécies de críticas aos delitos de posse: na primeira, acentua-se que o direito penal somente poderia punir comportamentos humanos – fazer ou deixar de fazer algo –, não podendo incriminar um mero estado ou situação como seria o "ter"; na segunda, as críticas dirigem-se à aplicação da pena de crime consumado em situações nas quais se poderia pensar, no máximo, em atos preparatórios prévios. Porém, o autor ressalta que não se pode dar uma resposta com validade geral a todos os crimes de posse, pois cada caso deve ser analisado em seus detalhes.
Os delitos de posse são parcialmente legítimos, a depender das vicissitudes de cada espécie delitiva. Por exemplo, a posse de material de pornografia infantil só poderá ser punida se, de alguma forma, incentivar a prática de outros crimes que envolvam a exploração sexual (para o penalista, o impedimento de uma eventual transmissão do material não é razão suficiente para fins de criminalização[11]). Os tipos de delitos de posse devem necessariamente ser interpretados sempre restritivamente[12]. Sendo assim, os delitos de posse não são delitos sem conduta, pois o conceito de conduta abandonou o movimento corporal como centro de gravidade; deve-se reconhecer a conduta como manifestação da personalidade.[13]
Enfim, considerar todos os delitos de posse ilegítimos significa autorizar, em qualquer situação, a detenção de qualquer objeto, independentemente de sua periculosidade, como armas de fogo e substâncias explosivas. Entendemos que algumas formas de posse são perigosas e devem ser reprimidas como meio de precaução para a prática de danos futuros – porém, não remotos. Não se pode legitimar uma suposta tutela de um suposto bem jurídico inventado apenas para justificar o tipo penal.
[1] Entre os manuais mais modernos, fazendo referência: Martinelli, João Paulo Orsini; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito penal, 2016, p. 161-163.
[2] Struensee, Eberherd. Os crimes de posse, 2016, p. 21.
[3] Santos, Humberto Souza. A configuração típica dos delitos de posse, 2016, p. 223.
[4] Eckstein, Ken. Fundamentos e problemas atuais dos delitos de posse, 2016, pp. 32-33.
[5] Polaino-Orts, Miguel. Delitos de posse como direito penal do inimigo, 2016, pp. 97-98.
[6] Nestler, Cornelius. O princípio da proteção de bens jurídicos e a punibilidade da posse de armas de fogo e substâncias entorpecentes, 2016, p. 12.
[7] Eckstein, Ken. Fundamentos e problemas atuais dos delitos de posse, 2016, p. 34.
[8] Pastor Muñoz, Nuria. Abordagem dos delitos de posse e dos delitos de pertencimento, 2016, p. 62.
[9] Cox Leixerlard, Juan Pablo. Conduta e silogismo prático nos crimes de posse, 2016, pp. 124 e 132.