Pois bem, mas outra questão polêmica nesta seara é a forma de implementação do controle judicial do ato discricionário, que pode ser feito com a simples invalidação do ato realizado para que a administração pública edite outro sem os vícios apontados (forma negativa), ou a invalidação seguida de um comando judicial que substitui o ato maculado (forma positiva).
A forma negativa de controle não traz muita controvérsia, porém, a sua forma positiva, quando o juiz ao declarar a invalidade do ato substitui a decisão administrativa discricionária, principalmente em determinadas situações regulatórias, é que vem causando um intenso debate entre os estudiosos do tema, diante da possibilidade de tal conduta trazer insegurança jurídica nas relações entre a iniciativa privada e o Estado.
Sustenta-se que o controle judicial positivo somente deveria ser possível quando o ordenamento jurídico estabelecesse exatamente qual é o sentido em que a Administração Pública há de ter diante do caso concreto, vale dizer, o controle judicial deve ser positivo apenas quando o ato for vinculado, ou seja, existir apenas uma única solução justa.
O Poder Judiciário, quando revê os atos administrativos não vinculados, poderá invalidá-los, mas não poderá, via de regra, determinar sua substituição por outro...em certas situações excepcionais (...) é possível ao Juiz inferir, da realidade e da ordem jurídica, qual a única decisão comportável pelo Direito para solucionar o caso.