EXMO (A). SR (A). JUIZ (A) FEDERAL DA 4a VARA FEDERAL DE SOROCABA - 10a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000
IMPETRANTE: ATLAS COPCO CONSTRUCTION TECHNIQUE BRASIL LTDA
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SOROCABA
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL ) , nos autos do Proceo em epígrafe, pelo Procurador judicial signatário, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no arts.1.0099 e ssss. doNovo Código de Processo Civill, interpor o presente recurso de
em face da sentença proferida nestes autos, requerendo seu recebimento, e após as providências de cautela e estilo, sejam as razões em anexo enviadas ao Tribunal Regional Federal da 3a Região, Corte competente para julgamento do presente recurso.
Sorocaba, 2 de março de 2018.
I - BREVE SINOPSE DOS AUTOS
Trata-se de mandado de segurança em que objetiva ver reconhecido o direito de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, bem como compensar as diferenças dos recolhimentos supostamente feitos a maior.
Em suas informações, a autoridade impetrada alegou a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em seguida, o magistrado de origem, com espeque na decisão proferida no RE 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF/PR pelo STF, concedeu a segurança vindicada para afastar da impetrante a obrigação de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O dispositivo da sentença ficou assim redigido:
"Ante o exposto, ACOLHO o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e CONCEDO A SEGURANÇA DEFINITIVA para o fim de garantir o direito da impetrante de efetuar os recolhimentos futuros da contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS e da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a exclusão, de suas bases de cálculo, dos valores relativos ao ICMS, bem como de efetuar a compensação da diferença dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS, referente ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo desses tributos, no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, atualizados de acordo com a taxa SELIC, com os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto no art. 74 da Lei n. 9.430/1996, conforme fundamentação acima."
Todavia, não obstante o notório conhecimento jurídico do magistrado de primeira instancia, a sentença não perfilhou a sistemática prevista na legislação própria, merecendo ser reformada, conforme fundamentos que seguem.
II - DO RECENTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 574.706. PRAZO PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE REAL DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO.
Preliminarmente, importante que conste do presente recurso que no mês de março de 2017 o STF levou a cabo o julgamento do RE 00.000 OAB/UFa fim colocar fim à celeuma acerca da possibilidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não se desconhece que até o momento a tese fixada pela excelsa corte brasileira foi pela impossibilidade da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS do valor referente ao ICMS.
No entanto, ainda é cedo para afirmar que esta foi a tese vencedora. A Fazenda Nacional ainda tem prazo para a oposição de embargos de declaração, sem falar na possibilidade real da modulação dos efeitos da decisão, caso a tese contrária à Fazenda Nacional seja a vencedora.
Nesta esteira, não se pode considerar definitivo o paradigma de repercussão geral se ainda haverá o exame oportuno do pedido de aclaramento do acórdão ou mesmo de modulação de efeitos.
Há de se recordar, ainda, que não é incomum o STF examinar pedido de modulação de efeitos em sede de embargos de declaração (em repercussão geral 1 ou controle concentrado) ou efetivamente concedê-lo. Foi o caso das ADI nº 4.357 e 4.425, hipótese em que a Corte, após a declaração da
1 EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONCESSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS. I - Conhecimento excepcional dos embargos de declaração em razão da ausência de outro instrumento processual para suscitar a modulação dos efeitos da decisão após o julgamento pelo Plenário. II - Modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de matrícula nas universidades públicas a partir da edição da Súmula Vinculante 12, ressalvado o direito daqueles que já haviam ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico. III - Embargos de declaração acolhidos. (RE 500171 ED, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2011, inconstitucionalidade da EC/62 no que tange aos critérios de para incidência de correção monetária e juros moratórios em precatórios (dentre outros pontos), atribuiu, passados mais de dois anos, efeitos meramente prospectivos à decisão , fixando como marco inicial a data da finalização do julgamento sobre a modulação de efeitos (e não a data do julgamento da ADI).
Recorde-se, em acréscimo, do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF(repercussão geral), em cuja sessão plenária foi editada a Súmula Vinculante nº 12 ("A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal"). Eis que, decorridos três anos da edição da Súmula, o STF apreciou o pedido de modulação de efeitos em sede de embargos de declaração e decidiu concedê-lo, mesmo após tanto tempo, por considerá-lo questão de ordem pública.
Portanto, forçoso concluir que a solução mais prudente e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos, como o feito em pauta, que versem sobre a controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização do julgamento de tal recurso.
Temos, assim, que o julgamento do Recurso Extraordinário RE 00.000 OAB/UFainda não se encerrou, assim como também não se ultimou o julgamento da ADC nº 18, ajuizada pela União Federal, com o objetivo de que seja declarada a constitucionalidade da regra defendida pelo Fisco.
Desse modo, requer a União a suspensão destes autos até que o STF profira a decisão final sobre o assunto, inclusive acerca da modulação dos efeitos da decisão.
Dito isso, caso ultrapassado a preliminar acima, passemos à análise do caso em tela:
Na sentença recorrida o magistrado de origem asseverou que:
"(...) O ICMS, cujo ônus recai sobre o consumidor final das mercadorias e serviços prestados, é um imposto indireto que é arrecadado pelo contribuinte do PIS e da COFINS de forma agregada ao valor dessas mercadorias e serviços e, posteriormente, repassado à Fazenda Pública Estadual, que é o sujeito ativo daquela relação tributária .
Assim, vê-se que o referido tributo estadual de fato não integra a receita bruta ou o faturamento da pessoa jurídica tributada pelo PIS e pela COFINS, na medida em que os valores relativos àquele apenas transitam pelo seu caixa , arrecadados do consumidor final e transferidos à Fazenda Estadual". - GRIFAMOS
O trecho acima é o cerne do julgado. E ele, como será visto, não se sustenta. Vejamos:
A) DO "FATURAMENTO" COMO BASE DE CÁLCULO CONSAGRADA NA CONSTITUIÇÃO PARA A COBRANÇA DA COFINS E DO PIS
O termo "faturamento" aparece explicitamente na Constituição de 1988 para delimitar a incidência de uma das contribuições para a seguridade social. Implicitamente, o faturamento foi consagrado como objeto de tributação pelo PIS/PASEP, nos termos do art. 239 da Carta Maior que recepcionou a legislação de regência da exação.
Logo no início do art. 195, a Constituição define que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade . Essa premissa, também importantíssimo vetor de interpretação constitucional, conforme consagrado pelo
e. STF, como destacado adiante, proíbe ou afasta qualquer tentativa de exclusão ou subtração, por via interpretativa : a) da condição de contribuintes da seguridade social de entidades realizadoras de atividade econômica, notadamente aquelas com finalidade lucrativa e b) de valores auferidos no exercício regular da atividade econômica. A rigor, somente uma norma legal exonerativa poderia, de forma expressa, viabilizar a subtração de alguém ou de algo do universo da tributação destinada ao financiamento da Seguridade Social pela via do "faturamento".
A razão para tal decisão, por parte do constituinte, pode ser facilmente demonstrada. Afinal, são objetivos ou fins do Estado, consagrados no art. 3º da Carta Política: construir uma sociedade justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir desigualdades sociais e promover o bem de todos. Portanto, um dos elementos centrais da ordem constitucional vigente reside no princípio da solidariedade social como limite e balizador ao direito de propriedade, já qualificado por uma necessária função social.
B) DAS MANIFESTAÇÕES DO E. STF AINDA QUANDO EM VIGOR O TEXTO ORIGINAL DO ART. 195 DA CONSTITUIÇÃO
"8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I,
7.738/89, a alusão a 'receita bruta' como base de cálculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do Decreto-Lei n. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de 'faturamento' das empresas de serviço."(Ementa do RE n. 00.000 OAB/UF)
C) DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 1998
D) DO CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO APLICÁVEL ÀS CONTRIBUIÇÕES PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
Cumpre registrar, ademais, que a Constituição, quando desejou conceder imunidade no tocante às contribuições sociais, foi expressa: § 7º do art. 195: 'São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei'.
Como se verifica no capítulo referente à seguridade social, financiada por toda sociedade, há expressa referência à 'imunidade', chamada de 'isenção' das entidades beneficentes de assistência social, entidades essas já liberadas de impostos ex vi do art. 150, letra b, da Constituição da Republica.
Assinale-se que as contribuições para seguridade social integram orçamento separado, embora integrem a lei orçamentária (artigo 165, § 5º) da Constituição da Republica."(Lúcia Valle Figueiredo," Produtores de Álcool - Imunidade da COFINS - Ausência ", em" Revista da AMB ", nº 2, agosto-outubro/97).
Ora, a interpretação puramente literal e isolada do § 3º do art. 153 da Constituição levaria ao absurdo, conforme linhas atrás registramos, de ficarem excepcionadas do princípio inscrito no art. 195, caput, da mesma Carta --"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,..."-- empresas de grande porte, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo, as distribuidoras de eletricidade e as que executam serviços de telecomunicações -- o que não se coaduna com o sistema da Constituição, e ofensiva, tal modo de interpretar isoladamente o § 3º do art. 153, a princípios constitucionais outros, como o da igualdade (C.F., art. 5º e art. 150, II) e da capacidade contributiva. Não custa reiterar a afirmativa de que a Constituição, quando quis excepcionar o princípio inscrito no art. 195, fê-lo de forma expressa, no § 7º do mesmo art. 195. É oportuna a invocação, novamente, da lição da professora Lúcia Valle Figueiredo:
Portanto, se capazes somos de detectar inconstitucionalidades verificando-se contradições, técnicas do legislador, também o esforço interpretativo deve ser na mesma linha, sobretudo quando se afigurar ao intérprete como atentatória a princípios constitucionais tão importantes, como os da igualdade e capacidade contributiva."(Lúcia Valle Figueiredo, ob. cit.)."
E) DA AMPLITUDE OBJETIVA DA NOÇÃO DE "FATURAMENTO" AMPLIADA OU QUALIFICADA COMO "FATURAMENTO OU RECEITA"
O e. STJ, em inúmeras decisões, sufraga a máxima amplitude objetiva para a noção de "faturamento", agora ampliada ou qualificada como "faturamento ou receita". Com efeito, consigna o Superior Tribunal de Justiça que somente mediante norma jurídica expressa é viável a subtração de valores recebidos na atividade econômica da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP.
"AGRESP 00.000 OAB/UF; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (2000/00000-00). Fonte DJ. DATA:08/04/2002. PG:00170. Relatora Min. LAURITA VAZ. Data da Decisao 05/03/2002. Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Sublinhamos, ainda, outras relevantes decisões do e. STJ onde restaram afastadas as tentativas de limitações subjetivas ou objetivas na noção de "faturamento ou receita" (sem destaques nos originais):
"EDcl no REsp 00.000 OAB/UF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2004/0117322-0. Relator (a) Ministro HUMBERTO MARTINS. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 13/10/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 21/10/2009.
"AgRg no REsp (00)00000-0000/RJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0306476-8. Relator (a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 18/08/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 10/09/2009
1. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que diante da ausência de previsão legal, os valores repassados pelas distribuidoras aos produtores de filmes não podem ser excluídos do âmbito de aplicação das Contribuições Sociais que incidem sobre o faturamento . Precedentes: REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19.12.2008; REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. NomeDelgado, Primeira Turma, DJe de 23.6.2008.
"AgRg no REsp (00)00000-0000/SC. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0049111-3. Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 05/03/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 24/03/2009
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PIS. COFINS." VENDAS INADIMPLIDAS ". EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
2. Os valores de"vendas a prazo"que, embora faturados, deixaram de ingressar no caixa da empresa devido à inadimplência dos compradores não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS . Precedentes do STJ.
"AgRg no REsp (00)00000-0000/RS. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0106740-1. Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 05/02/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 19/03/2009
"REsp 00.000 OAB/UF. RECURSO ESPECIAL 2007/0093168-5. Relator (a) Ministro CASTRO MEIRA. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 16/08/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 30/08/2007 p. 249.
2. O inciso IIIdo § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/98 não chegou a ter aplicabilidade, mesmo antes de sua revogação pela Medida Provisória 2.158-35/01, em face da ausência de regulamentação pelo Executivo. Precedentes.
Por seu turno, em recente decisão no que tange à inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições em tela, em tudo semelhante ao ICMS, consignou o C. STJ:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.330.737 - SP (2012/00000-00)
1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
F) DA REGULAR INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS
Como visto, o fundamento constitucional do PIS e da COFINS tem sede no art. 195, inciso I da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998. Pelo preceito constitucional, a seguridade social será financiada, dentre outras fontes, por contribuições sociais incidentes sobre o faturamento. É o caso da COFINS e do PIS.
Estabelecido na Carta Magna que a hipótese de incidência do PIS/COFINS é o faturamento, a Lei Complementar 70/91 dispôs que a sua base de cálculo é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza ( caput do art. 2º).
Observe-se, por oportuno, que o legislador ordinário, no parágrafo único desse mesmo art. 2º, elencou exclusões na base de cálculo, nas quais não incluiu o valor do ICMS referente à operação na qual foi contabilizada a receita da venda da mercadoria ou da prestação de serviço.
Nesse tema, releva notar que de há muito a jurisprudência pacificou- se no sentido de ser legítima tal inclusão, entendimento este consolidado por meio das súmulas 68 e 94 do Superior tribunal de Justiça.
A parcela relativa ao ICMS inclui-se da base de cálculo do FINSOCIAL
Em que pese em o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 00.000 OAB/UF, adotado sem repercussão geral, não há que se entender deva ser afastado o entendimento consolidado de nossa jurisprudência, haja vista ainda pendente o julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, e ADC nº 18, não se sabendo que fim levará o julgamento, especialmente a se considerar a significativa mudança de ministros na corte.
Por outro lado, de extrema relevância é termos presente que o RE julgado tem por substrato legal a LC 70, de 30/12/91 e Constituição Federal em sua redação anterior à EC 20/98, a qual estabelecia que as contribuições sociais para financiamento da seguridade social tinham por base de cálculo o faturamento da empresa.
Destarte, a partir da EC 20/98, não há que se falar em não inclusão do ICMS na base de cálculo de tais exações, já que integra o conjunto formado pela totalidade das receitas.
Com isso, não se quer admitir que antes da edição de tal emenda era indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/COFINS, pois também é de se entender que no conceito de faturamento inclui-se o ingressado a título do mencionado imposto. A ressalva foi apenas para registrar que, a despeito do entendimento do STF no RE nº 240.785, nem por isso fica afastada a inclusão da receita obtida com a inclusão do ICMS no preço da mercadoria e na base de cálculo das contribuições referidas após a nova redação dada ao texto da Lei Maior pela EC nº 20/98.
Ora, sabe-se que o ICMS é imposto indireto, configurando custo do produto, e a obrigação de recolhê-lo aos cofres públicos não desnatura tal característica, de forma que o recebido a seu título é e deve ser incluído no conceito de receita uma vez ser contrapartida do referido custo.
E não se pode entender de maneira diferente, pois do contrário ter- se-ia que abater da base de cálculo do PIS e da COFINS todos aqueles encargos que incidem sobre venda de mercadoria e serviços, a exemplo dos salários pagos ao empregado. Sim, pois é certo que no estabelecimento do preço da mercadoria leva-se em conta os valores pagos sobre tais rubricas.
Nesse diapasão, o ICMS é encargo como qualquer outro e, assim como a parcela paga a título de salário não vai constituir riqueza para o comerciante, produtor ou industrial e mesmo assim compõe o preço da mercadoria para fins de base de cálculo da exação em tela, da mesma forma o que se paga a título de ICMS é um encargo que compõe o preço da mercadoria, não podendo deixar de integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, só pelo fato de não compor riqueza do empresário ou da sociedade empresária.
É óbvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro, todos os elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são destinados a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas, ainda assim, obrigações).
Pergunta-se: o fato de os tributos serem recolhidos para um ente federado, enquanto que grande parte dos demais custos são recolhidos para pessoas jurídicas de direito privado ou pessoas físicas, desnatura a sua condição de custo que compõe o valor da venda da mercadoria ou da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta?
O fato é que a tese que pretende a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS considera que o valor é recolhido a ente federado, mas não explica - juridicamente ou no plano da lógica comum - a razão pela qual somente esses "custos tributários" deveriam ser extirpados do valor do produto ou do serviço, enquanto que todos os demais deveriam permanecer para fins de composição da receita bruta.
Ademais, acrescente-se que no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, o Pretório Excelso declarou inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, com espeque na redação anterior a EC 20/98, mantendo, no entanto, incólume o § 2º do mesmo artigo, o qual dispõe:
Pelo dispositivo transcrito, vê-se claramente que o ICMS somente deixa de compor a base de cálculo das contribuições em testilha quando cobrado pelo vendedor de bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário, o que a contrario sensu equivale a dizer que fora dessa condição não há falar em sua exclusão da referida base de cálculo.
Veja-se que mesmo por ocasião do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, a Corte Maior, deixou assente que o conceito de faturamento corresponde à receita bruta de venda e serviços ou da prestação de serviços, restando salientado que não se admitia a inclusão de quaisquer receitas no conceito de faturamento, antes da EC 20/98, como aquelas que não tivessem qualquer relacionamento direto com as vendas, a exemplo de rendimentos de aplicações financeiras, coisa diversa do valor auferido a título de ICMS, o qual compõe o preço de venda dos produtos e serviços.
Nesse diapasão, qualquer exclusão de impostos indiretos da base de cálculo das contribuições sociais será feita a título de benefício fiscal, como ocorre relativamente com o IPI, excluído da base de cálculo da COFINS pelo legislador infraconstitucional.
Numa análise comparativa, é de se ressaltar que de há muito é pacífica a jurisprudência acerca da legitimidade do chamado ICMS por dentro em que o referido imposto compõe também sua base de cálculo.
EMENTA: 1. ICMS: inclusão do ICMS da própria operação na sua base de cálculo: constitucionalidade: precedente (RE 212.209, Pleno, red.p/acórdão Nelson Jobim, DJ 14.2.03, RTJ 184/729). 2. Embargos de declaração: não cabe ao Supremo Tribunal examinar a tempestividade de recurso da competência do Tribunal a quo.( RE-AgR 350923 / SP )
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO "PARA DENTRO". CONSTITUCIONALIDADE. I. - Integra a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto, vale dizer, a base de cálculo do ICMS corresponderá ao valor da operação ou prestação somado ao próprio imposto: RE 00.000 OAB/UF, Plenário, "DJ" de 14.02.2003. Precedentes. II. - Agravo não provido ( AI-AgR 522777 / RJ , DJ 16-12-2005 00.000 OAB/UF).
Ora, na medida em que o faturamento é integrado por todos os custos necessários para pôr a venda o produto, não há como entender possa o ICMS compor sua própria base de cálculo e não integrar à das contribuições sociais, no caso, o PIS/COFINS .
De forma que seja com base no conceito de faturamento, ou com base no de totalidades das receitas auferidas pela empresa, neste caso com arrimo constitucional após a EC 20/98, é certo que é devida a inclusão do recebido a título de ICMS na base de cálculo contribuições sociais.
Em julgamento sob o regime dos recursos repetitivos, o STJ consolidou o entendimento favorável a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (REsp nº 1.00.000 OAB/UF), conforme se infere do acórdão abaixo:
RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da Documento: (00)00000-0000- EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 02/12/2016 Página 1 de 4 Superior Tribunal de Justiça capacidade contributiva.
7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori , dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço.
8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".
9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ:
 l Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes".
 l Súmula n. 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM".
 l Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS".
 l Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".
11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso Documento: (00)00000-0000- EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 02/12/2016 Página 2 de 4 Superior Tribunal de Justiça especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 3º, § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO-APLICABILIDADE.
12. A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 00.000 OAB/UF, Corte Especial, Rel. Min. NomeDelgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/02/2005; EDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Min. NomeDelgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. NomeDelgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003.
13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica".
Por todo o exposto, resta demonstrada, portanto, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, devendo a sentença ser reformada.
Diante de todo o exposto, a União requer:
I) o acolhimento da preliminar ventilada com o consequente
sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do RE 00.000 OAB/UF;
II) seja dado PROVIMENTO ao apelo para, reformando a sentença,
DENEGAR A SEGURANÇA, reconhecendo a constitucionalidade e a legalidade da inclusão dos valores pagos a título ICMS na base de cálculo das Contribuições do PIS e da COFINS.