Aspectos distintivos entre os institutos
Prescrição e Decadência estão entre os nomes mais conhecidos pelos estudantes e profissionais do Direito, assim como suas semelhanças, ambas ocorrem com o decurso do tempo, todavia, a sua diferenciação não é de mesmo conhecimento.
Sendo comum que os dois institutos são alusivos ao decurso do tempo, a diferenciação se inicia com as consequências, que no caso da prescrição é a perda da pretensão de se exigir determinado direito, e para a decadência é a efetiva perda do direito.
A explicação acima presta para distinção preambular do tema, não tendo a mesma eficiência para a percepção de quando estaremos ante um prazo prescricional e decadencial. Para que se possa ter o conhecimento de inferir quando o prazo é prescricional ou decadencial, devemos nos atentar a espécie do direito, uma vez que a prescrição atinge os direitos subjetivos, já a decadência os direitos potestativos.
Para conceituar a prescrição, o Código partiu da ideia de pretensão. Foi a dogmática alemã que lhe deu origem. O titular de um direito subjetivo recebe da ordem jurídica o poder de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou oposição de quem quer. Se, entretanto, num dado momento, ocorre sua violação por outrem, nasce para o titular uma pretensão exigível judicialmente. (...). Diferentemente da prescrição aquisitiva, que atua como força criadora, a extintiva ou liberatória conduz à perda da pretensão pelo seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. V. 1. Introdução ao direito civil. Teoria geral do de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 682-683). (grifo nosso).
Efeito do tempo na relação jurídica é, também, a decadência ou caducidade, que muito se aproxima da prescrição, diferindo, entretanto, nos seus fundamentos e no modo peculiar de operar. Decadência é o perecimento do direito potestativo, em razão do seu não-exercício em um prazo determinado. (Ibidem, p. 689.). (grifo nosso)
Salutar também é a distinção entre direito subjetivo e potestativo, na qual o primeiro é a possibilidade de exigir e agir de alguém uma prestação criada por lei, já o segundo é um direito que impõe ao sujeito passivo a sujeição, submissão, não há dever e sim submissão à manifestação unilateral de um titular de direito. A saber:
Direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e de exigir do titular do dever jurídico uma conduta ou prestação criada por lei ou derivada de negócio jurídico. (NADER, Paulo. Curso de direito civil, parte geral. V. 1. Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 12).
Direitos potestativos. Entre as outras situações jurídicas que o ordenamento reconhece estão aquelas que podem ser expressas pela formulação poder-sujeição: poder do titular do direito de um lado, sujeição de alguém para com o exercício do direito de outrem. Esta situação se diferencia da anterior porque, neste caso, não há nada que o titular da sujeição possa ou deva fazer, não há dever, mas apenas submissão à manifestação unilateral do titular do direito, embora a manifestação atinja a esfera jurídica do outro. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. Cit., p. 37).
Temos como exemplo de direito potestativo o divórcio, a aceitação da herança, renúncia no contrato de mandato, retenção de benfeitorias, entre outros.
Passada as exposições acerca da relação de direitos afetados por cada um dos institutos, necessário se faz trazer a lume as características de cada um deles, visto que já sabemos que em comum possuem o tempo como fator de produção de efeitos jurídicos criando, modificando ou extinguindo direitos.
Iniciando pela Prescrição, como já aduzido, esse instituto está diretamente ligado às pretensões relacionadas a direitos subjetivos, ou seja, direitos que permitem exigir de outrem um determinado comportamento.
Embora muito relacionado à perda da pretensão, a Prescrição também pode ser vista como aquisição de um direito, cita-se como exemplo a usucapião que ocorre com fluir do tempo e pela operação da Prescrição Aquisitiva, aqui não se perde uma pretensão para aquele que está na posse, mas sim, se adquire, pelo decurso do tempo o direito de aquisição da propriedade de forma originária. É interessante este exemplo pois ele sempre remete a situação em que para um nasce o direito de ver declarada a usucapião, enquanto para outro, por determinação legal, há a perda da propriedade por não dar a destinação adequada durante determinado prazo e por conseguinte há perda da pretensão de reaver a coisa possuída por outrem[1].
A Prescrição tem caráter de direito privado, embora seja disseminado que se trata de matéria de ordem pública, tal situação ocorre tão somente pelo simples fato de a lei ter dado ao Estado-Juiz a possibilidade de reconhecê-la de ofício, ou seja, sem provocação das partes, contudo a lei também determina o contraditório prévio nas questões a serem decididas de ofício[2], de interesse público resta apenas os prazos fixados na lei, os quais não podem ser alterados por acordo entre as partes.
A pergunta que deve orientar o estudo da prescrição é simples: a quem interessa o reconhecimento da Prescrição? Tal pergunta conduz as partes envolvidas na relação jurídica em que um dos sujeitos deseja ver a declaração de perda da pretensão de ser exigido adotar determinado comportamento se furtando de tal obrigação.
Código de Processo Civil - Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Código Civil - Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.
A Prescrição é direito disponível, nesse ínterim, pode-se afirmar que é possível a renúncia da Prescrição de forma expressa ou mesmo tácita. É nesse sentido que mesmo prescrita uma dívida, ainda subsistirá a obrigação natural de realizar o pagamento e este sendo feito (ao menos na seara cível) não poderá a parte buscar a restituição como se indébito fosse. O pagamento da dívida prescrita é ato incompatível com a Prescrição.
Entretanto, deve-se observar que a Prescrição só é renunciável após ter sido consumada e se não acarretar prejuízo à terceiros. A prescrição ainda se submete a causas impeditivas, o prazo não flui, não se inicia, a suspensão, paralisação a qualquer tempo, com retomada do mesmo ponto em que foi paralisada, e a interrupção (reinício da contagem do prazo)[3].
Necessária se faz uma observação em relação às críticas realizadas pelos juristas à possibilidade de o juiz conhecer de ofício a prescrição, isto porque a parte, como dito acima, pode renunciar os seus efeitos após a consumação. Com a redação do artigo 10 do Código de Processo Civil essa situação estaria resolvida, pois ao oportunizar a manifestação das partes, poderiam estas aduzir a renúncia.
O momento da arguição da prescrição, a teor do que dispõe o artigo 193 do código civil é elástico, informa o texto legal que é possível o reconhecimento em qualquer grau de jurisdição. Todavia, ressalvamos o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça – Ex: AgRg no EREsp 999342 - no sentido de que, perante os Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) a matéria deve ter sido prequestionada anteriormente.
Quanto à Decadência, considera-se que existem duas espécies, são elas, a Decadência Legal e a Convencional, isto é, aquela que nasce do encontro de vontades manifestadas pelas partes contratantes.
A Decadência Legal é verdadeira matéria de ordem pública, visto que decorre da lei. O seu reconhecimento conduz a declaração de perda de um direito e é nesse exato momento que, diante da ocorrência da decadência o Estado-Juiz pode, de ofício, reconhecê-la e extinguir uma demanda com o julgamento de mérito. Destaca-se que essa modalidade não é passível de renúncia e em regra não se sujeita à impedimentos, interrupções ou suspensões, salvo em face de absolutamente incapaz, inteligência do artigo 178, III do Código Civil.
Nota-se ainda que a Decadência Legal possui termo a quo a partir do nascimento do direito potestativo, por exemplo, na celebração do negócio jurídico, uma vez que a partir da data de sua celebração passa a existir o direito potestativo de anular em razão de algum dos defeitos do negócio jurídico celebrado, não sendo anulado, o direito se perde e o negócio, ainda que anteriormente anulável e acometido por vício, sanável, é convalidado.
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade
Como toda regra, a exceção fica por conta dos vícios ocultos, vide artigo 445 do Código Civil.
Quanto à Decadência Convencional, o interesse é de ordem privada, e nesse sentido, não é autorizado ao Estado-Juiz reconhecê-la, ou suprir a não alegação por uma das partes. Note-se, não há determinação legislativa que imponha sua ocorrência e regule o tempo que irá reger o prazo para exercício do direito potestativo, ela existe por mera convenção das partes, que inclusive podem renunciá-la.
Sendo assim, o presente artigo discorreu sobre as principais características da Prescrição e da Decadência, institutos que se valem do tempo para operar efeitos jurídicos, mas que não podem ser confundidos.
[1]direito subjetivo de reaver a coisa – art. 1.228 do código civil [2]artigo 10 do Código de Processo Civil [3]Código Civil – Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição
Renato Marques: Advogado na área Cível no escritório Gabriel Quintanilha Advogados, pós-graduando em Direito Privado pelo Centro Universitário de Valença – UNIFAA. E-mail: renato.santos@gabrielquintanilha.com.br
Wenderson Schwantes: Advogado na área Cível no escritório Gabriel Quintanilha Advogados, pós-graduando em Direito Privado pelo Centro Universitário de Valença – UNIFAA. E-mail: Wenderson.almeida@gabrielquintanilha.com.br