O princípio do "nemo tenetur se detegere" e suas decorrências no processo penal - Jus.com.br | Jus Navigandi
O princípio do "nemo tenetur se detegere" e suas decorrências no processo penal
O objetivo do presente trabalho é a análise do princípio do nemo tenetur se detegere, dando ênfase nos seus vários desdobramentos
SUMÁRIO: 1.Noções históricas. 2. Noções introdutórias. 2.1 O titular do direito de não produzir provas contra si mesmo. 2.2 Advertência quanto ao direito de não produzir provas contra si mesmo. 3. Desdobramentos do direito de não produzir provas contra si mesmo. 4. Bafômetro e a nova redação do art.306 do CTB. 5. Conclusão.
RESUMO: O objetivo do presente trabalho é a análise do princípio do nemo tenetur se detegere, dando ênfase nos seus vários desdobramentos. Inicialmente, será feita uma breve digressão histórica acerca da evolução do nemo tenetur se detegere, desde a antiguidade até a sua inclusão no nosso ordenamento jurídico com o status de direito fundamental. Em seguida, será analisado quem são os destinatários do princípio em comento, bem como da necessidade de prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio, nos moldes do dispõe o enunciado do art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Todavia, o direito ao silêncio trata-se de apenas uma das decorrências do princípio do nemo tenetur se detegere, do qual extraem-se outros desdobramentos igualmente importantes, como, por exemplo, o direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva, que serão expostos em tópico próprio. Por fim, far-se-á a análise do princípio do nemo tenetur se detegere a luz do art.306, do Código de Trânsito Brasileiro, que versa sobre a necessidade de submeter o condutor suspeito de estar dirigindo sob o efeito de álcool ao teste de alcoolemia. A par destas considerações acerca do princípio do nemo tenetur se detegere, não tem-se a pretensão de exaurir a matéria de tão grande relevância no direito processual penal, a aspiração é apresentar algumas ideias gerais acerca do tema.
Palavras-chave: Princípio do nemo tenetur se detegere. Autoincriminação. Direito ao silêncio. Processo Penal.
Alguns doutrinadores, v.g Maria Elizabeth Queijo, afirmam ser impossível identificar ao certo o berço do princípio do nemo tenetur se detegere, por considerar que este está inserido nas regras gerais de direito.
Entretanto, na tentativa de buscar na história a origem do princípio ora em comento, percebe-se que foi durante o Iluminismo que este ganhou um maior destaque, mostrando-se como uma garantia relativa do acusado quando do seu interrogatório. Como se percebe, este princípio, quase sempre, está intrinsicamente relacionado ao interrogatório do acusado, apesar de, como será demonstrado no decorrer do presente artigo, não ser esse o único momento em que pode ser utilizado o direito de não produzir provas contra si mesmo.
No período iluminista, combatia-se o uso da tortura, método no qual mesmo os inocentes acabavam confessando crimes por eles não cometidos, e o juramento imposto ao acusado no interrogatório, quebrando a tradição de alguns povos da Antiguidade, aonde o acusado deveria ser ouvido sob juramento, imposição esta trazida em documentos legais históricos, como o Código de Hamurabi e as Leis de Manu.
Todavia, há um período histórico no qual este princípio simplesmente desapareceu, a Idade Média. Nesta época, o interrogatório era meio de prova, e não meio de defesa, como hodienarmente, no qual a tortura era amplamente utilizada para "extrair" confissões de acusados. Acerca do tema, assevera Geraldo Prado:
Da busca da "verdade real" renascem os tormentos pelas torturas, disposta a "racionalmente" extraírem dos acusados a sua versão dos fatos e, na medida do possível, a confissão, afim do procedimento, preço da vitória e sanção representativa da penitência.
Conforme afirma Maria Elizabeth Queijo, até mesmo durante o Iluminismo a construção teórica do nemo tenetur se detegere foi controvertida, esta doutrinadora, citando Cesare Beccaria, explica:
[...] na medida em que sustenta que o dever de dizer a verdade, imposto ao acusado pelo juramento, é antinatural, mas entende que o acusado silente deve ser apenado gravemente, por constituir ofensa à Justiça.
Mas foi nessa época que o acusado passou a ser visto não tão só como objeto de prova e que, aos poucos, foi sendo afastada a obrigatoriedade de fornecer provas contra si mesmo.
Somente na Idade Contemporâneas o nemo tenetur se detegere passou a constar, expressamente ou tacitamente, em alguns diplomas internacionais de direito humanos.
A Declaração Universal de Direitos do Homem não trouxe esse princípio expressamente em seu bojo, todavia, referiu-se à presunção de inocência e estabeleceu a não utilização da tortura. Na Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como o Pacto de San José da Costa Rica, o princípio do nemo tenetur se detegere foi mencionado de forma expresso em seu texto, mais especificamente em seu art. 8, parágrafo 2, "g", que dispões que ninguém é obrigado a depor contra si nem a se declarar culpado. Por sua vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, estabelece que todo aquele que for acusado da prática de um crime não é obrigado a depor contra si mesmo e nem a se confessar culpado, ex vi art. 14, n. 3, "g".
Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Maurício Zanóide de Moraes sintetizam de forma clarividente a evolução do princípio do nemo tenetur se detegere. Confira-se:
A evolução do princípio consagrado na expressão nemo tenetur se detegere se insere na problemática crucial do processo penal, qual seja, o confronto entre a defesa social e os direitos fundamentais do imputado.
Assim é que, desde a época em que se responder ao interrogatório era obrigação do acusado, até os dias de hoje, em que se lhe permite permanecer calado, sem que disso resulte prejuízo à ele ou sua defesa, um longo caminho foi percorrido, passando inclusive, por período em que o direito ao silêncio foi equiparado à confissão tácita, carreando-se ao imputado um verdadeiro onus probandi.
No Brasil, o princípio objeto do presente estudo encontra-se consagrado no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado" (não grifado no original). Entretanto, conforme anteriormente dito, o direito ao silêncio previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, transmuta-se em apenas um dos vários desdobramentos do nemo tenetur se detegere.
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
2.1 TITULAR DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI MESMO
Conforme anota Maria Elizabeth Queijo, como direito fundamental, o princípio do nemo tenetur se detegere "objetiva proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecução penal, incluindo-se nele o resguardo contra violências físicas e morais, empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na investigação e apuração de delitos, bem como contra métodos proibitivos de interrogatório, sugestões ou dissimulações".
Todavia, a forma como este princípio foi insculpido tanto no ordenamento jurídico nacional como internacional nos dá a errônea ideia de que tem-se como destinatário deste princípio apenas aquele indivíduo que se encontra preso, ou que figura como acusado da prática de determinado delito. Houve, inclusive, doutrinadores, que em uma exegese literal do comando normativo, ousaram afirmar que o nemo tenetur se detegere tivesse destinatário único aquele que se encontra aprisionado.
A doutrina mais aceita, contudo, é a de que o dispositivo constitucional (Art. 5º, LXIII, da Constituição Federal) em destaque se presta a proteger não apenas quem está preso, como também aquele que está solto, assim como qualquer pessoa a que seja imputada a prática de um ilícito penal. Assim, pouco importa se o cidadão é suspeito, indiciado, acusado ou condenado, e se está preso ou em liberdade, este não pode ser obrigado a confessar o crime. Conforme observa Antônio Magalhães Gomes Filho, o direito ao silêncio estende-se a qualquer pessoa, em razão do princípio da presunção de não culpa, do qual decorre que incumbe exclusivamente à acusação a produção de provas da culpabilidade.
Neste mesmo diapasão, encontra-se o magistério de Renato Brasileiro de Lima a seguir exposto:
O titular do direito de não produzir provas contra si mesmo é, portanto, qualquer pessoa que possa se autoincriminar. Qualquer pessoa que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado: nemo tenetur se detegere.
Salienta-se, inclusive, que até mesmo quem se encontra na condição de testemunha, goza do direito da não autoincriminação, pois apesar da testemunha ter o dever de dizer a verdade, sob pena de cometer o crime de falso testemunho (art. 348, do Código Penal), esta não está obrigada responder sobre perguntas que, mesmo indiretamente, tenham o condão de incriminá-la. Daí ter decidido o Supremo Tribunal Federal que não configura crime de falso testemunho, quando o indivíduo, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la.
Por fim, de igual forma, é irrelevante que se trate de inquérito policial ou administrativo, processo criminal, cível ou de Comissão Parlamentar de Inquérito. Se houver possibilidade de autoincriminação, a pessoa pode utilizar-se do princípio do nemo tenetur se detegere.
2.2 ADVERTÊNCIA QUANTO O DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI MESMO
Conforme anteriormente dito, ex vi do art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, o preso deverá ser informado de seus direito, dentre estes o de permanecer calado, em posse dessa informação, não se pode negar a necessidade de prévia e formal advertência quanto ao direito de manter-se em silêncio sob o pífio argumento de que ninguém pode alegar o desconhecimento da lei. Com o objetivo de se evitar uma autoincriminação involuntária por força do desconhecimento da lei, deve, sim, haver prévia e formal advertência ao direito ao silêncio, sob pena de se macular de ilicitude a prova obtida em desrespeito a este regra.
Renato Brasileiro de Lima, versando sobre a manifestação da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal no HC nº 78.708/SP, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, salienta a importância da advertência do direito de manter-se silente:
Nessa esteira, como já se manifestou a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, o direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a autoincriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder a atualidade. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa assegurar ao acusado a livre-opção entre o silêncio – que faz recair sobre a acusação toda a prova do crime e de sua responsabilidade – e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito.
O preceito constitucional trazido no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, em muito se assemelha ao famoso aviso de Miranda do direito norte-americano, em que o policial, no momento da prisão, tem de ler para o preso os seus direitos, sob pena de não ter validade o que por ele for dito. Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento Miranda v. Arizona, em 1966, no qual a Suprema Corte Americana, por cinco votos contra quatro, firmou entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de: 1) que tem o direito de não responder; 2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; 3) que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. No referido julgamento, a Suprema Corte americana adotou a posição de que a mera ausência dessa formalidade era o bastante para inquinar de nulidade as declarações da pessoa, especialmente a confissão e as provas conseguidas através dela.
Para melhor assegurar o respeito aos direito e garantias fundamentais, inclusive ao nemo tenetur se detegere, tem se tornado praxe a entrega ao preso de uma nota de ciência das garantias fundamentais, conforme preconizado no art. 2º, § 6º, da Lei de Prisões Temporárias (Lei nº 7.960/89). A entrega dessa nota de ciência das garantias constitucionalmente previstas é medida deverás salutar, pois comprova que o acusado tomou ciência de seus direitos antes de responder às indagações a ele formuladas.
Com base no exposto, não se pode considerar lícita as provas colhidas mediante violação das normas constitucionais, sobretudo aquelas que tutelam direitos fundamentais, e devido a necessidade de advertência quanto o direito de não produzir provas contra si mesmo, não se pode, em nenhuma hipótese, gravação clandestina de conversa informal entre presos e os policiais, na modalidade "interrogatório" sub-reptício, quando, além de o acusado não assentir com a gravação ambiental, não for dado a ele o ciência do seu direito de manter-se silente.
Por tal motivo, ao apreciar o HC nº 80.949/RJ, no qual o Min. Sepúlveda Pertence funcionou como relator, o Supremo Tribunal Federal concluiu que a direito contra a autoincriminação (nemo tenetur se detegere), na qualidade de garantia fundamental, faz com que o inquiridor, na polícia ou em juízo, tenha o dever de advertir o interrogado do seu direito de calar-se. A falta desta advertência e da sua documentação formal torna ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o suspeito, indiciado ou acusado no seu interrogatório formal e, sobretudo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não.
Deste modo, se o preso deve ser informado do seu direito de manter-se em silêncio, sob pena de macula de ilicitude a prova que contra si produza, não podem, de igual forma, se considerarem válidas como provas as entrevistas concedidas por presos à imprensa antes ou após a lavratura do flagrante.
Conforme observa Ana Lúcia Menezes Vieira, "as declarações precipitadas que são fornecidas pelo preso ao repórter, sob a influência do clima sensacionalista criado pela mídia, não podem ser usadas indiscriminadamente no processo. Se o investigado é induzido a confessar, porque pressionado pela mídia, teve atingida a liberdade de calar-se ou falar de acordo com a sua consciência. Portanto, a reportagem que contém a confissão é inadmissível como prova, pois, obtida fora dos ditames constitucionais do direito fundamental ao silêncio – com infringência à norma contida na Constituição -, é considerada ilícita. E, nos termos da Carta Política Brasileira, 'são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos' (Art.5º, inc. LVI)".
No entanto, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, na apreciação do HC nº 99.558/ES (Rel. Min. Gilmar Mendes), distou desta orientação. O referido writ versava sobre a ilicitude da prova contida nos autos, consistente em entrevista concedida a jornal, no qual o Paciente, de forma detalhada, narrava o modus operandi de dois homicídios a ele imputados, sem que este tenha sido previamente advertido do seu direito de permanecer silente. O Supremo concluiu que a norma constitucional contida no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, tem como destinatário precípuo o Poder Público, devendo a autoridade policial ou judicial advertir o preso da sua faculdade de poder calar-se, não havendo, portanto, qualquer nulidade na juntada como prova de entrevista concedida espontaneamente a imprensa.
Deve-se, porém, evitar a concessão de entrevistas de presos à imprensa, a não ser que, após serem previamente advertidos quanto ao direito ao silêncio, estes, cientes das consequências jurídicas dos seus atos, queiram apresentar publicamente a sua versão dos fatos.
3. DESDOBRAMENTOS DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO
Antes de adentrarmos ao tema, é importante esclarecer um equívoco freqüente que é cometido quando é abordada a questão em tela. É comumente observada a equiparação do princípio do nemo tenetur se detegere com o direito ao silêncio.Ocorre que ambos não se confundem, já que o direito ao silencio nada mais é do que um desdobramento daquele princípio.
Nessa linha, ensina o professor Renato Brasileiro:
Portanto deve se compreender que o direito ao silencio funciona apenas como uma das decorrências do principio do nemo tenetur se detegere , do qual se extraem outros desdobramentos igualmente importantes.
Visto isso, conclui-se que o direito ao silencio além de não se confundir com o referido principio, não é seu único desdobramento, que abrange diversas decorrências, quais sejam:
Direito ao silêncio ou direito de ficar calado: Trata-se de uma espécie de manifestação passiva de defesa, isso porque o acusado não se defende de forma comissiva, limitando-se apenas a não responder às perguntas formuladas pela autoridade no exercício de sua autodefesa, conforme a garantia constitucional prevista no art. 5º LXIII da CF, que aduz: "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado".
Assim, entende-se que o direito de permanecer calado nada mais é do que uma garantia constitucional que permite ao individuo não ser obrigado a incriminar-se ou produzir provas contra si.
Cumpre ressaltar que a redação de tal dispositivo contém o termo preso, o que não significa que apenas o acusado preso é dotado de tal garantia.
Sobre o tema, aduz o professor Renato Brasileiro:
Na verdade, assim como se trata de equívoco pensar que a garantia é destinada apenas a quem está encarcerado pelo fato de a dicção constitucional conter o termo preso, também se mostra inadequado acreditar que o direito de permanecer calado somente confere à pessoa a garantia de que ela não pode ser obrigada a falar. O que o constituinte diz, quando ele assegura o direito de permanecer calado , é que a pessoa não pode ser obrigada a incriminar-se ou, em outras palavras, que La não pode ser obrigada a produzir prova contra si.
Direito de não ser constrangido a confessar a prática de ilícito penal: Também em decorrência do principio do nemo tenetur se detegere , ninguém pode ser obrigado a confessar a pratica de uma infração penal.Esse desdobramento está implícito no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14, § 3°) e na Convenção Americana de Direitos Humanos(art. 8º § 2º, "g" e § 3º).
Inexigibilidade de dizer a verdade: Há uma polemica acerca desse tema sobre o fato de o ordenamento permitir ao acusado o direito de mentir, fato esse defendido por alguns doutrinadores como Luiz Flávio Gomes·, que alegam não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio, ou ainda que o comportamento de dizer a verdade não é exigível ao acusado, sendo a mentira tolerada e não permitida.
Acerca do posicionamento desta última corrente o professor Renato Brasileiro expõe:
A nosso ver, e com a devida vênia, não se pode concordar que o princípio do nemo tenetur se detegere assegure o direito à mentira.Em um Estado Democrático de Direito, não se pode afirmar que o próprio Estado assegure aos cidadãos direito de um comportamento antiético e imoral, consubstanciado pela mentira. A questão assemelha-se à fuga do preso.Pelo simples fato de a fuga não ser considerada crime, daí não se pode concluir que o preso tenha direito à fuga.Tivesse ele direito à fuga , estar-se-ia afirmando que a fuga seria um ato lícito o que não é correto, na medida que a própria Lei de Execução Penal estabelece com o falta grave a fuga do condenado(LEP,Art.50,III).
Na verdade, por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio, pode-se dizer que o comportamento de dizer a verdade não é exigível do acusado, sendo a mentira tolerada, porque dela não se pode resultar nenhum prejuízo ao acusado.
O STF através do HC 68929/SP se manifestou acerca do tema assegurando o acusado o direito de negar, ainda que falsamente a pratica de determinado delito:
STF: "Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica do imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. 'Nemo tenetur se detegere'. Ninguém pode ser constrangido a confessar prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual do acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática de infração penal".
Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo: Há um entendimento doutrinário e jurisprudencial que o princípio do nemo tenetur se detegere também assegura ao acusado o direito de não praticar qualquer ato que possa incriminá-lo. Dessa forma, qualquer procedimento que exija do acusado a prática de ato que possa incriminá-lo só poderá ser feito com o seu consentimento.Assim, não se pode obrigar o acusado a praticar ações como acareação, reconstituição de crime, bafômetro, etc. Além disso,tal recusa não implicará em sanção em nenhuma hipótese, já que não constitui ilícito penal, nem mesmo em presunção de culpabilidade.
Acerca do assunto o professor Renato Brasileiro conclui:
Assim sempre que a produção do acusado tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado, será indispensável o seu consentimento. Cuidando-se do exercício de um direito, tem predominado o entendimento de que não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para obrigá-lo a cooperar na produção de provas que dele demandem um comportamento ativo. Além disso, a recusa do acusado em se submeter a tais provas não configura crime de desobediência nem o de desacato, e dela não pode ser extraída nenhuma presunção de culpabilidade, pelo menos no processo penal.
Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva: Inicialmente, antes de discutir acerca da problemática, faz-se necessário compreender os conceitos de intervenção corporal, provas invasivas e provas não invasivas.
Intervenções corporais são medidas de investigação realizadas sobre o corpo humano, sendo desnecessário o consentimento do investigado, e podendo até mesmo ser feito por meio de coação direta, com a finalidade de elucidar circunstâncias de fato relevantes ao processo, em relação a aspectos físicos ou psíquicos do sujeito, ou descobrir objetos alojados nele.
Nessa mesma linha conceitua Nicolas Gonzales-Cuellar Serrano:
Intervenções corporais são medidas de investigação que se realizam sobre o corpo das pessoas, sem necessidade de obter seu consentimento, e por meio da coação direta, se necessário, com o fim de descobrir circunstâncias fáticas que sejam do interesse para o processo, em relação às condições ou ao estado físico ou psíquico do sujeito, ou com o fim de encontrar objetos nele escondidos.
São exemplos de intervenção corporal o exame de sangue, ginecológico, identificação dentária, endoscopia, exame do reto, exame de urina, saliva DNA, dentre outros.
As intervenções corporais se dividem em duas espécies: provas invasivas e não invasivas. As provas invasivas, segundo Renato Brasileiro, são aquelas intervenções em que ocorre penetração por instrumentos ou substâncias no organismo humano através de cavidades naturais ou não tendo como conseqüência a utilização de alguma parte dele ou a invasão do corpo humano. Já as provas não invasivas ainda para o mesmo autor consistem numa inspeção ou verificação corporal, não havendo penetração no corpo humano e não implicando em extração ou utilização de parte dele.
Visto isso é mister se discutir a obrigatoriedade do investigado em submeter-se às medidas de intervenção corporal.
Segundo Renato Brasileiro, não havendo recusa do acusado, após a advertência previa do direito de não produzir provas contra si mesmo, o processo de intervenção corporal poderá ser realizado normalmente, podendo tal processo ser determinado inclusive pela autoridade policial, já que a Constituição Federal não estabeleceu reserva de jurisdição para a determinação das intervenções corporais.
A problemática se constitui, portanto , quando o investigado se recusa a colaborar com a realização de tais medidas, já que a legislação brasileira não regula em seu ordenamento jurídico a sistemática das intervenções corporais. Assim, à luz do principio da liberdade probatória, que vigora no processo penal brasileiro, admite-se a utilização desse meio de prova, desde que em conformidade com os dispositivos constitucionais vigentes e com a Convenção Americana de Direitos Humanos.
Assim, diante da recusa do investigado, deve-se distinguir o tratamento dispensado às provas invasivas e não invasivas. Tratando-se de prova não invasiva, mesmo que o sujeito passivo da medida corporal se recuse, poderá ser realizada tal medida normalmente, desde que não implique em nenhuma ação do acusado que possa incriminá-lo.Já em relação às provas invasivas, o STF tem afirmado que o investigado não é obrigado a se autoincriminar podendo, portanto, recusar-se a se submeter a essas medidas sem receber qualquer tipo de sanção.
Portanto, conclui-se que em relação às intervenções corporais admite-se a realização das provas não invasivas independente da anuência do investigado, desde que não haja violação das garantias estabelecidas na Carta Magna. Já em relação às provas não invasivas o acusado pode recusar a se incriminar, sem incorrer em nenhum ilícito penal.
4 BAFÔMETRO E A NOVA REDAÇÃO DO ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
Concernente ao bafômetro, se deve ser dispensada uma especial atenção ao art.277 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997, com redação dada pela Lei nº 11.275/06), o qual dispõe:
O art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), ao qual se refere o art. 277 supracitado, trata da infração administrativa de trânsito de dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, infração esta considerada de natureza gravíssima e sujeita o agente à penalidade de multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, além da medida administrativa de retenção de veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Por sua vez, o art.306 do mesmo diploma legal prevê o crime de embriaguez ao volante. Antes da Lei nº 11.705/08, este tipo penal tinha a seguinte redação: "Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem". Com a entra em vigor da Lei nº 11.705/08, a norma penal incriminadora passou a ter o seguinte teor: "Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência".
Neste ínterim, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) estabelece que o condutor de veículo automotor que for alvo de fiscalização de trânsito, e sob o qual recaiam suspeitas que esteja dirigindo sob o efeito de álcool, será submetido ao teste de alcoolemia, exame apto a apontar a quantidade de álcool etílico no sangue do condutor. Tendo em vista que uma possível extração de sangue seria um método demasiadamente invasivo, foi criado o bafômetro, aparelho de ar alveolar capaz de estabelecer o teor alcoólico no organismo, através do sopro no referido aparelho.
Todavia, o condutor está obrigado a soprar o bafômetro? Se o fizesse, não estaria ele produzindo provas contra si mesmo? Não poderia ele recusar-se a soprar o aparelho com base no princípio do nemo tenetur se detegere?
Renato Brasileiro de Lima, de forma sucinta, responde tais perguntas, expondo as duas principais corrente acerca de tão controverso tema. Confira-se:
Parte da doutrina processual penal sustenta que, com base no princípio da proporcionalidade, e considerando os índices de morte e de pessoas feridas em acidentes de trânsito no Brasil, já não se pode mais sustentar que a onipotência do motorista brasileiro possa se sobrepor aos interesses social e público. Nessa linha, Feitoza posiciona-se tendente pela obrigatoriedade do teste do bafômetro, cuja negação do motorista de realizar o teste caracteriza a prática do crime de desobediência, o qual, todavia, depende de nova tipificação penal.
Não obstante, tem predominado o entendimento de que a recusa do condutor em submeter-se ao bafômetro não configura crime de desobediência nem pode ser interpretada em seu desfavor, pelo menos no âmbito criminal. Nessa linha, há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável daquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir provas contra si mesmo.
Ponto incontroverso, até a introdução da Lei nº 11.705/08, era se o exercício do direito à não autoincriminação constituía óbice para a configuração do crime de embriaguez ao volante. Isso se dá porque, antes da alteração do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, era possível que a elementar do tipo "sob a influência de álcool" fosse comprovada por exame clínico com a participação passiva do agente. Assim, ante a recusa do condutor em submeter-se ao teste do bafômetro ou, em último caso, ao exame de sangue, um médico perito poderia constatar facilmente se o motorista estava sob a influência de álcool, sem que qualquer participação ativa do agente, como, por exemplo, através de sua atitude, coordenação motora, pupila, andar, hálito e etc.
Ocorre que, com a nova redação dada ao art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, a produção de provas capazes de comprovar a prática deste delito ficou bem mais árdua. Isso se transmuta na nova elementar constante no tipo penal, qual seja: "concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas.".
Destarte, para restar configurado o crime de embriaguez ao volante tem de se comprovar a quantidade de álcool por litro de sangue, não podendo, em nenhuma hipótese, se presumir esta quantificação objetiva. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal, devendo ser comprovada a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas.
Esta comprovação, ex vi o Decreto nº 6.488, de 19/06/2008, só pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último, conforme já dito, conhecido popularmente como bafômetro. Logo, tendo em vista que ninguém é obrigado a produzi provas contra si mesmo, por força do princípio do nemo tenetur se detegere, o condutor de veículo automotor não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, diante da recusa do sujeito em sobrar o bafômetro ou fornecer sangue, não poderá se presumir a prática do crime do art. 306 do CTB.
Nesta esteira de pensamento, apesar de entender que houve um equívoco na edição da Lei nº 11.705/08, o que, por óbvio, não pode ensejar ao magistrado a correção das falhas estruturais com objeto de dar-lhe efetividade, pois se assim o fizesse, estaria violando os princípio da tipicidade e da legalidade, concluiu o Superior Tribunal de Justiça pelo trancamento da ação penal relativa a acusado da prática do crime de embriaguez ao volante, já que não teria sido feito exame de sangue ou teste de bafômetro, provas técnicas que são indispensáveis para a comprovação do referido delito.
Apesar de no âmbito criminal não ser possível se extrair qualquer presunção em desfavor do acusado, nada impede que no administrativamente o condutor seja penalizado em virtude da recusa de se submeter a exame apto a constatar a quantidade de álcool no seu sangue.
Como dito anteriormente, no processo penal, por conta do princípio da presunção de não culpabilidade e da regra deste derivada, o ônus da prova recai exclusivamente sobre a parte acusadora, não se admitindo a inversão do ônus da prova em virtude do acusado em se submeter a uma prova invasiva, como acontece com o exame de DNA em investigações de paternidade na esfera cível, aonde se o suposto pai recusar-se a fazer tal exame, recai sobre este o ônus de, querendo, provar que não é o pai.
No plano administrativo, no qual o agente também goza da proteção dada pelo princípio do nemo tenetur se detegere, há de se lembrar que, nesta seara, não se aplica a presunção de inocência. Ou seja, se no âmbito cível também é possível que o agente se recuse a produzir provas contra si mesmo, aí não vigora o princípio da presunção de inocência, podendo a controvérsia ser resolvida com base no ônus da prova, podendo-se interpretar em prejuízo do agente a recusa de se submeter ao exame.
Neste ínterim, o motorista que se nega a se submeter a teste de alcoolemia é perfeitamente cabível a aplicação das penalidades e medidas administrativas previstas no art.165 do Código de Trânsito Brasileiro: penalidade de multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (dozes) meses, além da medida administrativa de retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Se a Constituição Federal (art. 5°, LXIII) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. n° 678/1992, art. 8°, § 2°, "g") asseguram ao suspeito, indiciado, acusado ou condenado, esteja este solto ou preso, o direito de não produzir provas contra si mesmo, do exercício deste direito não se pode extrair qualquer presunção em seu desfavor. Se assim o fizesse, se estaria negando a existência deste direito.
Portanto, o exercício desse direito não pode ser utilizado como argumento a favor da acusação, não pode ser valorado nas decisões judiciais, nem tampouco ser utilizado para formação da convicção do órgão julgador.
O exercício do direito ao silêncio também não pode ser utilizado como fundamento para majoração da pena do condenado, muito menos para fundamentar a decretação de prisão cautelar contra este, sob o errôneo fundamento de que o acusado não colabora com a instrução criminal.
Conforme visto, o motorista não se encontra obrigado a submeter-se ao teste do bafômetro, tendo em vista que este teste juntamente com o exame de sangue são os únicos meios aptos a constatar a prática do crime previsto no art.306 do CTB, não se pode presumir a sua consumação por outros meios que não estes. Contudo, nada impede que o condutor seja penalizado administrativamente, mas nunca criminalmente.
Pois, antes de tudo, deve-se ter em mente que o acusado não pode ser mais visto como objeto de prova, que o Estado não tem direito irrestrito à produção de provas e que existem limites para a busca da verdade no processo, tendo o nemo tenetur se detegere importante papel como garante da não violação por parte do Estado do direito ao silêncio, bem como de outros direitos, à exemplo da dignidade da pessoa humana, a intimidade e a intangibilidade corporal.
ABSTRACT: The goal of this article is to analyze the of nemu tenetur se detegere. Initially, there will be a simple digression about the historical evolution of nemo tenetur se detegere, since from antiquity to his inclusion in our legal system with the status of fundamental right. Then, will be analyze who are the addressee of the nemo tenetur se detegere, as well as the need for prior formal warning of the right to silence, as is wrote in the art. 5° LXIII, of the Constitution. However, the right to silence is just one of the multiples consequence of the nemo tenetur se detegere, wich we can extract otherqually important consequence, for example, the right of the non production of invasive evidences, wich will be exposed in a topic. Finally, will be seem the application of nemo tenetur se detegere in the art. 306 of the Brazilian Traffic Code, that preconizes the need to submit the suspect of driving under the influence of alcohol to the BAC. This article doesn't have the pretension to exhaust this theme, because his huge importance in the criminal procedure, the aspiration is only to present some generals ideas about the theme.
Key-words: Nemu tenetur se detegere. Selfincrimination. Right to silence. Criminal proceeding.
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Assessor Jurídico no Tribunal de Justiça do Estado do Piauí<br>Especialista em Ciências Criminais pelo Centro de Ensino Unificado de Teresina - CEUT<br>Bacharel em Direito pelo Instituto de Ciências Jurídicas e Sociais Professor Camillo Filho - ICF