Escolha do árbitro - Lexis 360
Documento: Escolha do árbitro
Critérios para a escolha do árbitro
A escolha do árbitro é certamente um dos momentos mais importantes da arbitragem, já que será ele quem conduzirá o procedimento e, no final, decidirá o caso.
O direito de escolha do árbitro decorre do princípio da supremacia da vontade das partes e está expresso nos principais sistemas (legislações e regulamentos) internacionais, por exemplo, a Lei Modelo da United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral), de 1985. Esse direito não é absoluto e é flexibilizado em casos de múltiplas partes ou naqueles casos em que as partes não consigam chegar a um consenso sobre a formação do tribunal ou a escolha dos árbitros.
A decisão sobre a escolha do árbitro deve ser tomada de maneira estudada, com base na forma prevista pelas partes na convenção de arbitragem, nas características da disputa, tipo de contrato e de conflitos, partes, rapidez do caso, idioma, lei aplicável, local da arbitragem, entre outros.
O árbitro tem como função principal decidir sobre a controvérsia, mas deverá, também, conduzir a arbitragem de forma rápida e eficiente, gerenciando o procedimento até a prolação da sentença, quando acabará a jurisdição arbitral. Caso não haja determinação sobre o procedimento pelas partes, com indicação na convenção de arbitragem ou por meio de escolha de regras de um órgão arbitral institucional, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo (art. 21, § 1º, da Lei de Arbitragem).
As disposições relacionadas à função de árbitro estão nos arts. 11 a 15 do Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI).
O árbitro deve ser e atuar de forma imparcial e independente das partes envolvidas na arbitragem (art. 11(1) do Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – ICC), devendo também atuar visando à condução do procedimento de forma eficiente e o respeito aos direitos das partes (arts. 22 e 24 do Regulamento de Arbitragem). Neste sentido, a CCI disponibiliza um relatório de como conduzir de forma eficiente e controlar custos e tempo das arbitragens (Report on Controlling Time and Costs in Arbitration). Esse relatório deu origem ao Apêndice IV do Regulamento de Arbitragem da CCI, que trata de Regras de Gerenciamento de Procedimento (Case Management Techniques), as quais devem ser aplicadas pelos árbitros na condução das arbitragens.
Além disso, a CCI preparou um manual (Practice notes, forms and checklists) para diminuição de custos e tempo nas arbitragens. O documento trata de questões como a escolha do árbitro, que pode ser um dos fatores de diminuição de duração do procedimento e de custos na arbitragem.
O art. 5º do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) trata dos árbitros e da atuação deles nos procedimentos arbitrais administrados pelo CAM-CCBC.
Com relação à condução do procedimento arbitral, o art. 7.8 do Regulamento estabelece que cabe ao Tribunal Arbitral adotar "as medidas necessárias e convenientes para o correto desenvolvimento do procedimento, observados os princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade de tratamento das partes."
somente aceitar o encargo se puder dedicar à arbitragem o tempo e a atenção necessários para satisfazer as expectativas razoáveis das partes, incluindo-se aí o tempo destinado ao estudo sobre o tema e das contribuições mais recentes a ele trazidas pela doutrina e pela jurisprudência;
evitar não apenas a conduta, mas também a aparência de conduta imprópria ou duvidosa;
incumbir-se da guarda dos documentos que receber e zelar para que essa atribuição seja bem realizada pelo Centro de Arbitragem e Mediação;
No momento da escolha, algumas questões devem ser consideradas:
Capacidade e confiança das partes
De acordo com o art. 13 da Lei de Arbitragem, a pessoa que exercerá a função de árbitro deve contar com a confiança das partes e ser capaz (na acepção da legislação civil brasileira, arts. 3º e 4º do CC), além de atuar de forma imparcial, independente, com competência, diligência e discrição.
As características gerais do nome escolhido devem ser, portanto, analisadas nesse sentido, buscando-se uma pessoa com sólida carreira e reputação ilibada, para quem as partes sintam conforto de entregar a resolução da demanda.
Ressalte-se que, tendo em vista a obrigação personalíssima da atuação do árbitro, não é possível indicar uma pessoa jurídica para o encargo.
Conhecimento técnico em arbitragem
Recomenda-se que pelo menos um dos integrantes do tribunal arbitral tenha conhecimentos sólidos do andamento de uma arbitragem, dos requisitos da sentença arbitral, forma de manutenção do tratamento equânime entre as partes e do que pode constituir motivos para a anulação da sentença.
Não há qualquer tipo de exigência na Lei de Arbitragem (ou na maioria das legislações internacionais sobre o mesmo assunto) de que árbitros sejam profissionais do Direito, ou mesmo advogados. A flexibilidade da arbitragem e a autonomia da vontade das partes autorizam a escolha de profissional com qualquer tipo de formação, desde que conte com a confiança das partes e seja capaz.
Deve ser lembrado, entretanto, que no final da arbitragem as partes estarão diante de um título executivo judicial (no Brasil) e que pode dar ensejo à imediata execução da sentença contra do devedor. Assim, recomenda-se a escolha de um árbitro que seja um profissional do Direito e que tenha o conhecimento técnico em arbitragem para garantir um resultado eficaz.
Aptidão para aplicar a lei que rege o contrato e/ou conflito
A arbitragem é o mecanismo tradicional para a decisão de conflitos entre partes de nacionalidades diversas. A escolha do árbitro com conhecimento na lei que rege o contrato e/ou o conflito a ser decidido não é essencial, mas facilita a condução da arbitragem e a decisão da disputa com maior tecnicidade e precisão.
Dessa forma, para a escolha do árbitro, recomenda-se verificar a capacidade técnica do profissional quanto ao conhecimento da legislação aplicável e sua experiência em lidar com arbitragens que envolvam disputas em diversas leis, para que seja apto a aplicar o Direito que não está originalmente habilitado a praticar.
Especialização ou conhecimento técnico na matéria em discussão
Uma das características da arbitragem, amplamente divulgada como uma das maiores vantagens, é a possibilidade de escolha de julgador especializado na matéria objeto da discussão.
No momento da escolha do árbitro, as partes podem e devem verificar se é aconselhada para o caso a decisão por profissional com especialização no tipo de litígio. Isso pode facilitar a condução da arbitragem, a diminuição de custos com eventuais técnicos ou peritos em determinado assunto e a prolação de uma sentença arbitral mais ajustada a determinado caso.
Fluência no idioma da arbitragem
É importante a escolha de profissional fluente no idioma da arbitragem. O profissional terá de analisar os fatos, petições, documentos e testemunhas no idioma estabelecido pelas partes. Essa língua é, normalmente, aquela comum entre as partes, aquela utilizada na negociação do contrato ou aquela necessária para uma rápida execução da sentença. Dessa forma, o árbitro deve estar capacitado a ler e a escrever no idioma, pois terá de formar sua opinião com base em fatos que muito provavelmente serão apresentados na língua escolhida.
Além disso, vale lembrar que o idioma da legislação aplicada e das provas, se não conhecido dos árbitros, deve ensejar tradução, o que pode gerar um aumento desnecessário dos custos da arbitragem, além de eventuais distorções no entendimento da questão por conta da tradução.
Ausência de conflitos de interesse, impedimento ou suspeição
Os árbitros devem manter, durante todo o procedimento, sua imparcialidade e independência das partes e do litígio. A verificação da possibilidade de participação no caso e a confirmação de inexistência de relação do árbitro com as partes e o litígio deve ser feita de início, antes da aceitação do encargo. É papel do advogado atuante no caso checar, com o candidato a árbitro, seus eventuais conflitos para atuar.
Para saber mais sobre o tema, veja a Nota Prática Impugnação do árbitro.
O árbitro deve ter disponibilidade de tempo para a condução do caso, sem interrupções ou atrasos injustificados, além de tempo para a análise das questões apresentadas pelas partes. Cumpre, desde o início, aos advogados do caso procurar verificar, mesmo informalmente, o volume de trabalho do candidato a árbitro antes de indicá-lo.
Nesse ponto, e para facilitar a verificação de disponibilidade, algumas instituições arbitrais têm solicitado informações sobre o número de arbitragens em que o árbitro está atuando e suas indisponibilidades futuras. Tais mecanismos têm como objetivo ajudar as partes a decidir se, mesmo diante do enorme volume de trabalho, vale a pena escolher determinada pessoa para o encargo.
Uma boa sugestão para a escolha do árbitro é tomar por base as listas de árbitros de algumas instituições arbitrais, principalmente as brasileiras que adotam esse sistema, pois os profissionais referenciados são nomes experientes em arbitragem.
Assim, uma análise da lista de árbitros das instituições pode proporcionar algumas sugestões para a indicação pela parte, mesmo que a arbitragem não seja processada perante a instituição na qual aquele profissional esteja listado.
Ressalte-se que algumas instituições exigem que o árbitro presidente do tribunal arbitral seja integrante da lista de árbitros (por exemplo, o CAM-CCBC), para garantir que o presidente seja uma pessoa com conhecimento do processamento da arbitragem nos moldes do regulamento daquela instituição. Outras instituições, apesar de possuir lista de árbitros, não exigem que as partes escolham integrantes da lista.
Contudo, em 2015, uma alteração na Lei de Arbitragem estabeleceu expressamente a prerrogativa das partes de afastarem o dispositivo do regulamento da instituição arbitral que exigiria que o árbitro ou árbitros fizessem necessariamente parte da lista (art. 13, § 4º, da Lei de Arbitragem).
De qualquer forma, antes da elaboração da cláusula arbitral ou do compromisso arbitral e antes da escolha do árbitro, recomenda-se sempre a análise do regulamento de arbitragem da instituição arbitral.
O Regulamento de Arbitragem da CCI não estabelece os requisitos para que pessoas atuem como árbitros, disciplinando somente questões relacionadas à imparcialidade, à independência (art. 11(1)), às regras de formação do tribunal arbitral, à nomeação, à confirmação, à indicação, à suspenção e à impugnação de árbitros.
A CCI não possui lista de árbitros, deixando as partes livres para a nomeação de árbitro único ou coárbitros. No caso de nomeação de um ou alguns dos árbitros pela Corte, essa se vale das indicações e sugestões dos comitês ou grupos nacionais criados para dar suporte à Corte na prática local.
O CAM-CCBC possui uma lista de árbitros (corpo de árbitros) cuja formação é regulamentada no art. 3.1 do Regulamento de Arbitragem, integrado por profissionais brasileiros e estrangeiros de "ilibada reputação e notável saber jurídico". Ressalte-se que esses requisitos também são exigidos de todos os árbitros que atuam nos procedimentos administradas pelo CAM-CCBC, mesmo que não componham o corpo de árbitros.
É possível indicar um árbitro de fora da lista, desde que seja apresentado o currículo do profissional indicado, que será submetido à aprovação do Presidente do CAM-CCBC (art. 4.4.1 do Regulamento de Arbitragem).
Ressalte-se que as partes podem estabelecer na convenção de arbitragem, nos casos regidos pela Lei de Arbitragem (art. 13, § 4º), disposição no sentido de afastar a aplicação da regra da necessária escolha de árbitro constante da lista de árbitros.