A ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, A SÚMULA 381 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E OS CONTRATOS BANCÁRIOS.
Alguns preceitos são elementares para o Direito enquanto ciência Jurídica. Dentre os temas fundamentais, destaca-se a nulidade.
O mestre Pontes de Miranda afirma que "Os negócios jurídicos nulos e os atos jurídicos stricto sensu nulos são os que foram criados com vício grave; tal que: a) são insanáveis as suas invalidades e irratificáveis, tanto que confirmação deles, a rigor, não há, há firmação nova, ex nunc, e de modo nenhum confirmação; b) qualquer interessado, e não só o figurante, pode alegar e fazer ser pronunciada a nulidade, dita, então, deficiência absoluta; c) o juiz, encontrando-as, ainda se não arguidas, pode decretá-las 1;" (grifou-se).
O Código de Defesa do Consumidor é de meridiana clareza: cláusula abusiva é nula (ex vi artigo 51), acarretando as consequências acima elencadas (vide parágrafo único do artigo 168 e artigo 169 do Código Civil).
Todavia, a Corte Cidadã, com sua Súmula 381, preceitua que "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".
Criou-se uma situação teratológica: o órgão julgador pode decretar ex officio a nulidade de cláusula contratual abusiva, com exceção daquelas constantes de contratos firmados com instituições bancárias.
Carlos Maximiliano, com precisão, obtempera que, "quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas" 2.
O Superior Tribunal de Justiça criou exceção não prevista na legislação e sem motivo juridicamente plausível. Razoável e congruente é permitir ao Juiz reconhecer a nulidade em qualquer contrato ou vedar em todas as hipóteses. E é nesse ponto que reside a teratologia e inconsistência do enunciado da Súmula epigrafada.
O magistrado, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (artigo 131 da Lei Adjetiva), dotado dos elementos de prova, detém o dever de decretar a nulidade (parágrafo único do artigo 168 do Código de Processo Civil cumulado com o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor), daí a razoabilidade do comando jurisdicional.
A congruência, por sua vez, evidencia-se no fato de conceder a situações juridicamente equivalentes o mesmo tratamento. Ou seja, julgar-se-ia o feito, declarando-se a nulidade, com base nos elementos do contrato firmado, suas cláusulas, seu conteúdo e não somente em razão da parte envolvida.
A título de exemplo, se em contrato firmado com suntuosa operadora de telefonia não há restrição para o reconhecimento de nulidades, também não há que se cogitar empecilhos quando a demanda envolver instituição bancária.
Conforme famigerado brocardo jurídico, "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", vale dizer, "onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir". Cumpra-se a lei.
1. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954. Tomo IV, p. 20/21.
2. SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenêutica e aplicação do direito. 17a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 247.