A exceção à regra: A guarda unilateral em tempos de guarda compartilhada
Como é sabido, com relação à guarda de filhos, o Código Civil estabelece que deverá ser observado o que os pais acordarem (artigo 1.583) ou, em casos de não haver acordo, que esta será atribuída a quem tiver melhores condições de exercê-la (artigo 1.584), sempre se levando em conta, o melhor interesse da criança, segundo critérios adotados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Efetivamente, a partir da década de 90 a guarda compartilhada ganhou forças no direito brasileiro, lastreada no direito de família contemporâneo, com o propósito de minimizar as consequência dos divórcio aos filhos e restabelecer um convício social saudável entre os pais, além de ser recomendada pela psicologia como forma de resguardar os interesses dos filhos menores no árduo processo das dissoluções afetivas.
Portanto, hoje se tem como regra geral do sistema jurídico a guarda compartilhada, conforme prevê o art. 1584 do CC, com a redação emprestada pela Lei nº 11.698/08.
Inobstante, quando um dos pais se afasta do lar conjugal, o genitor que permanecer com os filhos passa a ter a guarda de fato, mas não à guarda de direito.
Independente dos motivos do afastamento, até porque para a dissolução do vínculo matrimonial é necessário apenas a iniciativa das partes, justificada pelo desafeto ou a falta de vontade de permanecer casado, os pais devem escolher quem melhor tem as condições de exercer a guarda dos filhos, ou não havendo acordo procurar judicialmente resolver a questão.
Muitas das vezes, quando um dos cônjuges deixa o lar conjugal e acaba indo residir em outra cidade, o menor tende (havendo exceções) a permanecer no local, uma vez que uma possível mudança de cidade poderá prejudicar seu desempenho estudantil e social.
Essa situação varia muito da boa convivência do casal, que mesmo em meio a um processo de divórcio, consegue afastar suas emoções e pensar no que for melhor para a criança ou o adolescente.
E nestas situações a guarda compartilhada encontra dificuldades diante da absoluta impossibilidade física de convivência, uma vez que os pais residem em cidade diferentes e, na maioria das vezes, distantes geograficamente entre si.
O deslocamento frequente dos filhos até a cidade de um dos pais, alternando semanalmente ou até mesmo a cada 15 dias, a mudança de escola, de sua residência e do seu habitat, ocasionaria uma modificação na sua rotina, levando a prejuízos severos, pois a medida se torna confusa e de difícil execução na prática.
Desta forma, em frente a esta situação, e, em que pese a facilitação dos meios de comunicação e da utilização da tecnologia digital na vida pós-moderna, a guarda compartilhada dificultaria não só o exercício em conjunto da guarda física das crianças pelos pais, mas também traria reflexos negativos ao desempenho estudantil dos menores, que no caso, transfeririam de escola há cada 15 dias.
O Superior Tribunal de Justiça, já se posicionou quanto à possibilidade de guarda unilateral em caso de pais que moram em cidades diferentes, asseverando que fatores geográficos podem servir para a não aplicação da guarda compartilhada, quando gerarem uma absoluta impossibilidade física de convivência, vejamos:
"1. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores.
2. As peculiaridades do caso concreto inviabilizam a implementação da guarda compartilhada, tais como a dificuldade geográfica e a realização do princípio do melhor interesse dos menores, que obstaculizam, sua efetivação.
3. Às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao exercício da guarda compartilhada, como por exemplo, limites geográficos." (STJ, Ac. 3ª T., Resp. 1.605.477/RS, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 21.6.16, Dje 27.06.16).
Logo, o esforço mútuo dos pais deve ser empreendido para que os filhos recebam o carinho e a atenção de ambos os genitores, que devem buscar empreender as melhores medidas possíveis para conviver harmoniosamente com as crianças, buscando uma relação consolidada com o tempo, o que é essencial para a formação dos menores.
Portanto, temos que embora como regra em nosso ordenamento jurídico a guarda compartilhada deve ser aplicada aos pais que residem em locais próximos, o que facilita o deslocamento dos filhos, não havendo a necessidade da mudança de colégio, por exemplo.
E até mesmo nos casos de forte litigiosidade dos pais entende-se que ela pode ser aplicada, uma vez que esta animosidade deve ser afastada e superada para permitir um crescimento saudável dos filhos, em uma relação fraternal.