Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC 891XXXX-76.1992.8.13.0024 Belo Horizonte
Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC 891XXXX-76.1992.8.13.0024 Belo Horizonte - Inteiro Teor
AC 8915024-76.1992.8.13.0024 Belo Horizonte
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - CRÉDITO TRIBUTÁRIO -PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - ART. 40, § 4º, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL - OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA - DECURSO DE 5 ANOS DO ARQUIVAMENTO - OBSERVÂNCIA - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE. - A prescrição intercorrente deve ser instalada de ofício pelo Magistrado, após regularmente ouvida a Fazenda Pública, se a execução permaneceu paralisada por período superior ao prazo prescricional, nos termos do art. 40, § 4º da Lei de Execuções Fiscais.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.92.891502-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): COMERCIAL HR LTDA E OUTRO (A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. ELIAS CAMILO
Belo Horizonte, 04 de junho de 2009.
DES. ELIAS CAMILO - Relator
O SR. DES. ELIAS CAMILO:
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de f. 35-41, que reconheceu, de ofício, a prescrição intercorrente do crédito tributário em execução (art. 40, § 4º, da Lei de Execuções Fiscais - Lei nº 6.830/80 c/c art. 219, § 5º do CPC), e, via de conseqüência, decretou a extinção da presente ação de execução fiscal.
Em suas razões recursais de f. 42-45, sustenta a Fazenda Pública a impossibilidade de decretação da prescrição intercorrente no caso em comento, alegando para tanto que o arquivamento provisório dos autos se deu de forma totalmente irregular, vez que realizado sem a intimação pessoal do representante da Fazenda Pública art. 25 da LEF (Lei nº 6.830/80) sobre a decisão que determinou a suspensão do feito, nos termos do disposto no § 1º do art. 40, também da LEF.
Arremata pugnando pelo provimento do recurso, para cassar a sentença vergastada, e, via de conseqüência, determinar o regular prosseguimento da presente execução fiscal.
Sem contra-razões dos apelados, citados por edital.
Não houve remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, por força do disposto na súmula 189 do STJ.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, porque próprio, tempestivamente apresentado, regularmente processado, e isento do preparo em face do disposto no art. 511, § 1º do CPC c/c art. 10, I, Lei 14.939/03.
Inicialmente, a respeito da prescrição dos créditos tributários, cumpre esclarecer que, no cenário jurídico atual, tenho manifestado o entendimento de que convivem dois regimes procedimentais de decretação da prescrição no âmbito das execuções fiscais: o da prescrição intercorrente prevista na Lei especial que disciplina a sistemática da cobrança dos créditos fiscais das Fazendas Públicas ( Lei de Execução Fiscal), e o da prescrição da pretensão disciplinada na norma geral do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente às execuções fiscais (art. 1º da LEF), que, a partir da vigência da Lei 11.280/2006, admite a decretação de ofício.
Isso porque, no art. 40, § 4º da LEF, há uma forma de prescrição não feita pelo novel § 5º do art. 219 do CPC, devendo-se, com isso, entender que aplicável o regime do primeiro dispositivo legal (com as condições nele exigidas), porque específico, apenas no caso de prescrição intercorrente. Por sua vez, quando dessa não se tratar, aplicar-se-ão as disposições genéricas do Código de Processo Civil (art. 219, § 5º, do CPC c/c art. 1º da LEF), que, com a reforma advinda da Lei 11.280/06, autorizam a decretação de ofício da prescrição da pretensão executória, sem que tenham sido estabelecidas expressamente pela legislação quaisquer condições a serem observadas.
Acrescente-se que apenas poderá ser entendida como intercorrente a prescrição, se verificada no curso do processo, quando já tenha havido circunstância anterior interruptiva do curso da prescrição, a partir de quando há reinício da contagem, pelo mesmo prazo, do qual não se admitirá extrapolação caracterizada pela inércia continuada do titular da pretensão.
Nesse sentido, já me manifestei como vogal quando do julgamento da Apelação nº 1.0024.98.146974-5/001, de relatoria do eminente Des. Edgard Penna Amorin, julgado em 06.03.2008, senão vejamos:
"TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - ART. 40, § 4º DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL - ALTERAÇÃO LEI Nº 11.051 DE 2004 - LEI ESPECIAL - APLICABILIDADE NA HIPÓTESE DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE-CONDIÇÕES - OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA - DECURSO DE 5 ANOS DO ARQUIVAMENTO - ART. 219, § 5º DO CPC - ALTERAÇÃO PELA LEI N.º 11.280/2006 - LEI GERAL - APLICABILIDADE NA HIPÓTESE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO.
- A Lei de Execução Fiscal, por ser lei especial, derroga, no pertinente, a regra geral posta no Código de Processo Civil, sendo aquela aplicável nas hipóteses de decretação de ofício da prescrição na modalidade intercorrente. Devem prevalecer as contingências postas pelo § 4º do art. 40 da LEF para decretação da prescrição intercorrente de ofício, quais sejam, oitiva da Fazenda Pública e decurso do prazo prescricional a partir da decisão que ordena o arquivamento.
- Na hipótese de prescrição da pretensão do titular, aplica-se a regra geral posta no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil, que autoriza o Juiz a decretar a prescrição de ofício, sem a observância de específicas condições.
- Recurso não provido."
Pois bem. Feitas essas considerações preliminares, necessário é aferir se correta ou não a decretação da prescrição no caso, aplicando o dispositivo legal cabível, conforme se tratar de prescrição intercorrente, ou venha a se entender pela prescrição da pretensão, e analisando se houve, de fato, o decurso do lapso temporal.
Assim, dispõe o art. 174 do CTN:
"A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva".
Relativamente à data da constituição do crédito tributário, o art. 142, caput, do CTN, é expresso ao estabelecer que esta ocorre com o seu lançamento - que é de natureza declaratória (já que a obrigação tributária surge com a realização do fato gerador), apenas conferindo exigibilidade ao crédito tributário - não se confundindo, portanto, com a data em que ocorreu a inscrição da dívida ativa.
A esse respeito, vale a ressalva de Manoel Álvares, que doutrina que "para que o crédito tributário seja considerado definitivamente constituído não basta a existência do lançamento; do resultado desta atividade administrativa, o sujeito passivo deve ser regularmente notificado. Assim, o início do prazo prescricional se dá com a notificação regular do lançamento" (in, Código Tributário Nacional Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, p. 670).
E, prossegue:
"Não se pode olvidar, contudo, que a primeira notificação ao sujeito passivo pode não se constituir no marco inicial do qüinqüênio prescricional, pois, em havendo apresentação de defesa e posterior recurso para a instância administrativa superior, enquanto não for proferida a decisão final, não transcorrerá qualquer prazo, de decadência ou de prescrição. Nesse caso, o crédito tributário somente estará definitivamente constituído com a notificação da decisão final administrativa, que marcará o dies a quo do prazo prescricional" (ob. citada).
No caso em tela, cuida-se de crédito de ICMS não recolhido pela empresa executada no mês de dezembro de 1991 (deduzidas as parcelas pagas através de parcelamento), cujo lançamento, nos termos do art. 150 do CTN, se dá 'por homologação', de forma que, não havendo o devido pagamento pelo contribuinte, tem a Fazenda Pública o prazo de cinco anos para a sua constituição, prazo este que se inicia a partir do primeiro dia do exercício posterior àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, do CTN), sendo certo, ainda, que, da data em que restar devidamente constituído inicia-se o prazo prescricional para que a Fazenda possa propor a ação executiva, a não ser que ocorra impugnação por parte do contribuinte (art. 151, III, do CTN).
Assim, de uma detida análise dos autos, em especial das CDA de f. 03, observa-se que, dentro do prazo decadencial previsto no art. 173, inc. I, do CTN, veio a ser instaurado pela Fazenda Pública o competente processo administrativo (PTA) nº 12.01676.91-1. Entretanto, não havendo nos autos qualquer informação quanto a correta data em que foi encerrado tal processo, data em que teria se efetivado a constituição definitiva do crédito tributário com o lançamento em sua versão imodificável, termo a quo para a contagem do prazo prescricional qüinqüenal, entende-se como definitivamente constituídos os créditos ora executados em 19.06.92, data em que se deu a sua inscrição em dívida ativa. Ademais, cumpre ressaltar, que não restou demonstrada, ainda, a existência de qualquer impugnação por parte dos contribuintes que pudesse, in casu, ensejar a aplicação do art. 151, III do CTN.
Desta forma, in casu, a efetivação da citação editalícia dos executados em 08.04.1995 (certidão de f. 23), anterior ao lapso temporal de cinco anos contado da data da constituição do crédito tributário, teve o efeito de interromper a prescrição (art. 174, inc. I, do CTN, na redação então vigente), não havendo que se falar, por conseguinte, em prescrição da pretensão.
Noutro lado, mostra-se necessário examinar se no curso deste processo de execução transcorreu o prazo legal referente à prescrição na modalidade intercorrente, para a qual a Lei de Execução Fiscal, cuja aplicabilidade prevalece por sua especialidade, exige: 1) o decurso do prazo prescricional a partir da decisão ordenatória do arquivamento e 2) a prévia oitiva da Fazenda Pública (art. 40, § 4º da Lei 6.830/80):
"§ 4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."
Com efeito, não se pode admitir a imprescritibilidade de direitos patrimoniais, submetendo o devedor por prazo indeterminado à cobrança do crédito tributário, sendo certo que após o decurso de certo lapso temporal sem que a parte credora tenha promovido qualquer ato no sentido de dar prosseguimento à execução, faz-se necessária a estabilização do conflito, em atenção ao princípio da segurança jurídica.
Desta feita, mesmo após a ocorrência de alguma causa interruptiva no curso do processo, se paralisado o feito por tempo superior ao lapso prescricional do crédito exeqüendo, sem qualquer movimentação, caracterizada está a desídia da Fazenda Pública, devendo ser declarada, de ofício, a prescrição intercorrente.
Assim, in casu, examinando minuciosamente os autos, observo que à f. 30, a Fazenda Pública requereu a suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei 6.830/80, pedido efetuado em 19.09.97, e deferido na data de 24.09.97, conforme certidão de f. 30, verso. Após, decorrido o prazo de suspensão sem qualquer providência da exeqüente, determinou-se o arquivamento provisório do feito em 11.01.2001 (f. 30, verso), sendo certo que, somente em 13.02.2008, a Fazenda Pública Estadual manifestou nos autos, após ser determinada sua intimação, nos termos do § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/81 (despacho de f. 31).
Desta forma, observo que, in casu, de fato, a suspensão do andamento processual ocorreu a pedido da própria Fazenda Pública, sendo certo que, relativamente à tese por ela sustentada, no sentido de não ser possível a decretação da prescrição intercorrente em face da ausência de intimação sobre o deferimento de tal suspensão, já me manifestei no sentido de que quando a própria Fazenda Pública requer a suspensão do feito nos termos do art. 40 da LEF, torna-se dispensável nova intimação pessoal para lhe dar ciência de que seu pleito fora deferido, já que, ao requerer a suspensão, a exeqüente tinha pleno conhecimento das futuras e possíveis conseqüências do ato.
Já no que diz respeito ao envio dos autos ao arquivo provisório, verifica-se ter este ocorrido, na verdade, em razão da própria inércia do Fisco, cumprindo ressaltar, ainda, que o próprio art. 42, parágrafo 2º, da LEF já determina que "decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos". Destarte, absolutamente regular a determinação do arquivamento provisório, sendo despiciendo intimar o Fisco de tal ato, mormente porque cabe a este, na condição de exeqüente, promover as diligências cabíveis para o andamento regular do processo.
"EMENTA: APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - ART. 40, § 4º DA LEF - NÃO INTIMAÇÃO DA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO - AUSÊNCIA DE NULIDADE.
- Conforme disposto no art. 40, § 4º da Lei de Execuções Fiscais, após regularmente ouvida a Fazenda Pública, é possível a decretação, de ofício, da prescrição intercorrente, se a execução permaneceu paralisada por período superior ao prazo prescricional.
- Não há que se falar em nulidade em razão da não intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública acerca da decisão que ordenou o arquivamento provisório do feito, se foi a própria exeqüente que requereu sua suspensão." (TJMG, 3. Câmara Cível, Ap. 1.0024.97.079825-2/001, Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, julg. 22.03.2007, DJ 20.04.2007).
"EMENTA: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DECRETADA DE OFÍCIO - CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DE NULIDADE QUANTO À INTIMAÇÃO DA EXEQÜENTE, ACERCA DOS ATOS PROCESSUAIS - RECURSO DESPROVIDO.
- Cabe à exeqüente diligenciar no sentido de obter informações acerca do executado e de bens passíveis de constrição, em prol da satisfação de seu crédito, na medida em que a este cabe tomar as medidas processuais necessárias para impulsionar o feito. Não se há falar em paralisação do feito à revelia da exeqüente, se a suspensão do processo executivo foi requerida por ela própria, decorrendo a movimentação ex officio, com conseqüente arquivamento provisório do feito.
- Correta a decretação ex officio da prescrição intercorrente do crédito tributário, sendo esta devida desde que decorridos 5 anos do arquivamento provisório do feito executivo e dada a possibilidade de a Fazenda Pública se manifestar, para o fim do Art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80, acrescido pela Lei nº 11.051/04.
- Recurso desprovido." (TJMG, Apelação Cível 1.0024.94.089201-1/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, julg. 30.10.2007, DJ 14.11.2007).
Passando adiante, destaco que a intimação da Fazenda Pública de que cogita o art. 40, § 4º, da LEF, para que possam ser suscitadas eventuais causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, operou-se regularmente, sendo a mesma devidamente intimada para se manifestar sobre a prescrição, conforme certidão de f. 31.
Destarte, tenho que, in casu, impunha-se mesmo a declaração da ocorrência da prescrição intercorrente e, consequentemente, a extinção do feito, haja vista que da decisão que determinou o arquivamento provisório, repita-se, de 11.01.2001, transcorreram mais de 05 (cinco) anos sem que houvesse qualquer manifestação da Fazenda Pública.
Por fim, cumpre ressaltar que a manifestação da Fazenda Pública, através da qual requereu a expedição de ofício ao Banco Central do Brasil, solicitando-lhe informações sobre a existência de eventuais ativos financeiros em nome dos executados (petição de f. 32) foi realizada somente em 13.02.2008, portanto, após o transcurso do prazo da prescrição intercorrente, conforme acima demonstrado, não podendo ser tida, assim, como causa suspensiva de tal prazo.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantenho a sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Sem custas recursais, dada a isenção legal.
Votaram de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): BITENCOURT MARCONDES e FERNANDO BOTELHO.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.92.891502-4/001
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