ÔNUS DA PROVA: PRESCRIÇÃO
NATUREZA DO INSTITUTO
A prescrição é um instituto de direito material, tanto é que está regulado no Código Civil, e é uma forma de extinção do direito de ação em razão do interesse social na segurança jurídica. Portanto, é uma exceção de direito material ao direito de ação.
Está aí uma dificuldade que deve ser resolvida desde logo: se a prescrição é instituto de direito material, como pode ser um impeditivo da ação, em tese regulada pelos códigos de processo? Vejamos.
Desde que atendidos determinados pressupostos (como o termo e a condição, por exemplo), o titular de um direito subjetivo pode exigir do devedor o cumprimento de uma determinada obrigação. Assim, no Direito do Trabalho, o empregado pode exigir do empregador o pagamento do salário desde que decorridos cinco dias úteis do mês seguinte ao trabalhado. Antes desse lapso de tempo havia direito subjetivo, depois nasceu a pretensão.
Havendo pretensão, o direito pode ser exigido. Esse mesmo empregado pode, então, depois dos cinco dias úteis, exigir do empregador o adimplemento do salário, pois é titular de uma pretensão. Para tanto, pode usar todos os recursos legais, comunicando-se com o patrão, pessoalmente ou por intermédio de terceiros, verbalmente ou por escrito.
Se o devedor não cumprir espontaneamente a obrigação (ou, em outras palavras, resistir à pretensão), ao titular da pretensão nasce o direito de ação, ou seja, o direito de ir ao patrimônio do devedor e retirar o que baste para a satisfação do seu crédito. Esta ação é de direito material. No nosso exemplo, o empregado passa a ter o direito de tomar do empregador os bens que forem suficientes para saldar o salário independentemente da vontade do patrão, se este resistir à pretensão (que é o direito subjetivo exigível).
Pois bem, esse direito do credor de tomar do patrimônio do devedor o suficiente para satisfazer sua pretensão, ou, em outras palavras, a possibilidade de fazer valer o seu direito independentemente da vontade do devedor, não é conferida ao titular do direito (exceto em raros casos) senão mediante a intervenção do Judiciário. A ação de direito material, que é essa possibilidade de fazer valer o direito, só pode ser exercitada pelo Poder Público, porque no Estado de Direito é vedado o exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345 do Código Penal).
Para que se efetive o cumprimento do dever, o credor deve pedir ao Estado que exercite essa ação de direito material em seu nome e satisfaça a sua pretensão. Para isso, deve recorrer ao Judiciário, e só pode fazê-lo com o exercício de uma outra ação, esta de direito processual, onde o Estado, reconhecendo como ilegítima a resistência à pretensão, fará valer o interesse juridicamente tutelado, dando ao seu titular o que lhe é devido. Voltando ao nosso exemplo, diante da negativa do patrão em pagar o salário que já foi exigido, resta ao empregado exercitar o seu direito de ação (processual) e ajuizar a Reclamatória Trabalhista para que a Justiça do Trabalho reconheça o direito e, conseqüentemente, vá ao patrimônio do empregador e retire o que bastar para saldar a dívida, pois esta ação de fazer valer o direito (que é uma ação material) não pode ser exercida diretamente pelo trabalhador.
Fica claro, agora, que a ação impedida pelo decurso da prescrição não é a ação de direito processual (aquela utilizada para provocar o Judiciário), mas a ação de direito material, que é a ação de fazer valer o direito. Decorrido o prazo prescricional, ainda que o titular do direito subjetivo possa exercer seu direito de ação processual, isto é, de pedir ao Judiciário, não alcançará o cumprimento da obrigação se o devedor opuser, em Juízo, a exceção prescricional. Neste caso, a ação processual foi exercitada (porque não está sujeita a condições, tampouco a prazo), mas a ação material não, porque a prescrição alegada – que é uma exceção à possibilidade de fazer valer o direito reconhecido – impediu. É por isso que se diz que a prescrição é questão de mérito.
INÍCIO DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO
Se a prescrição é uma exceção de direito material, naturalmente o seu prazo começa a ser contado do momento em que o direito subjetivo se torna exigível ou quando a lei determinar. No direito do trabalho o prazo prescricional começa a correr a) quando o empregado pode exigir o cumprimento da obrigação ou b) a partir da extinção do contrato. No primeiro caso, e se o contrato permanecer em vigor, o prazo é de cinco anos (por exemplo, a partir do término do prazo para a concessão das férias); e no segundo caso de dois anos.
Em outras palavras, o empregado que tem direito (subjetivo) a férias (porque cumpriu todo o período aquisitivo de um ano) e não as recebeu no período concessivo (prazo seguinte de um ano ao período aquisitivo), passa a poder exigir do empregador as férias (antes não podia, porque o empregador podia concedê-las quando melhor lhe aprouvesse), e pode exercer esse direito no prazo máximo de cinco anos se o contrato permanecer em vigor. E caso o contrato seja rompido, o prazo máximo passa a ser de dois anos.
Portanto, é fácil concluir que o período prescricional começa a correr da data em que passou a ser exigível a satisfação da prestação.
Olá, mais uma vez passo por aqui para ler os posts e aproveito para deixar uma dúvida, se puder ajudar, desde já agradeço!
No caso da terceirização, a Súmula 331 do TST, item IV, traz a responsabilidade subsidiária do tomador, dessa forma entendia que se tratava de uma faculdade para a parte, ou seja, ela poderia já trazer na reclamação o empregador e o tomador, assim ambos estariam no título e seriam responsabilizados. Ao contrário, se a parte preferisse poderia acionar primeiramente apenas o empregador e depois, caso não obtivesse êxito no recebimento, poderia mover outra ação em desfavor do tomador. Todavia pesquisando sobre o assunto, encontrei decisão da SDI do TST no sentido de que isso não é possível, ou seja, ou a parte traz ambas as empresas já na primeira reclamação ou depois não poderá mover ação autônoma em desfavor da tomadora, sob pena de violar a coisa julgada.
Então gostaria de saber se o entendimento correto é esse mesmo, ou seja, tenho de trazer empregador e tomador já na primeira ação? Se não o fizer perdei a oportunidade de mover uma segunda ação contra a tomadora? E ainda, caso conste da reclamação apenas o empregador, o juiz, de ofício, poderia tomar alguma medida no sentido de trazer a tomadora para a lide?
Como eu não conheço a decisão que você refere, vou fazer os comentários em tese. De qualquer modo, se você puder mandá-la para mim, eu agradeço.
Em princípio, não haveria problema de mover ação diversa contra a tomadora. Claro, desde que ela não tenha sido incluída junto com a empresa contratante em outra ação, porque aí teríamos litispendência. É certo que, salvo raras exceções, a coisa julgada tem efeito entre as partes e não pode prejudicar terceiros (art. 472). Logo, a tomadora que não participou da relação processual não pode mesmo ser responsabilizada em fase de execução. Por outro lado, pode ser responsabilizada em outra ação, desde que todas as pretensões sejam novamente postas na causa - e não só a questão da responsabilidade -, porque, não tendo participado da relação processual que reconheceu direitos ao trabalhador, a tomadora não poderia ser responsabilizada pela condenação imposta a outra parte (a coisa julgada não lhe alcança).
Por certo, neste caso poderíamos ter decisões contraditórias, por exemplo, uma reconhecendo o direito do trabalhador de receber do empregador o pagamento de horas extras e a outra negando esse direito em face da tomadora. Mas veja que essa possível contradição não constitui óbice, porque as lides são diversas (as partes não são as mesmas - art. 301, § 2º). Observe que o prazo prescricional desta ação é o mesmo e não é interrompido pela ação movida só contra o empregador.
Tratando-se de um caso de litisconsórcio facultativo, não cabe ao Juiz determinar, de ofício, a inclusão da tomadora no pólo passivo (vide artigos 46 e 47 do CPC).
Acho que é isso. Um abraço.
Olá, muito obrigada pelos esclarecimentos! Segue a decisão do TST, preciso ler o inteiro teor no site e assim verificar o que ocorreu nesse caso específico para entender melhor o assunto.
Embargos. Trânsito em julgado de decisão na qual fora condenado apenas
o devedor principal. Impossibilidade de se reconhecer em outra ação
autônoma a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços.Violação do art. 896 da CLT. Configuração.
Ofende o princípio da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF) decisão que
condena tomadora de serviços a se responsabilizar subsidiariamente por
obrigação imposta ao devedor principal nos autos de uma primeira ação,
já transitada em julgado, da qual não participou a empresa tomadora.
Com base nesse entendimento, a SBDI-I, por maioria de votos, conheceu
de embargos em recurso de revista por violação do art. 896 da CLT,
porque contrariado o art. 5º, XXXVI, da CF, e, no mérito, por
unanimidade, deu-lhes provimento para excluir da condenação a
responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços. Ressaltou O
Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, relator, que o item IV da Súmula nº
331 do TST autoriza a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto às obrigações não cumpridas pelo devedor principal,
apenas no caso em que a empresa tomadora tenha participado da relação
processual e conste, também, do título executivo judicial. Vencidos os
Ministros Lelio Bentes Corrêa, Carlos Alberto Reis de Paula, Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi, Horácio Raymundo de Senna Pires e Rosa
Maria Weber Candiota da Rosa, os quais entendiam que era possível o
reconhecimento da responsabilidade subsidiária em ação autônoma, ainda
que em relação à condenação imposta em ação anterior já transitada em
julgado. TST-E-RR-506641/1998.5, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da
Veiga, 20.8.2007. (*No mesmo sentido, a Subseção, por unanimidade,
conheceu do TST-E-RR-5.352/2005-011-09-00.9, por divergência
jurisprudencial e, no mérito, pelo voto prevalente da Presidência,
negou-lhe provimento, vencidos os Ministros Rosa Maria Weber Candiota
da Rosa, relatora, Vantuil Abdala, Carlos Alberto Reis de Paula, Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi, Lelio Bentes Corrêa e Horácio Raymundo de
Senna Pires. Redigirá o presente Acórdão o Min. João Batista Brito
29 de setembro de 2009 16:38
Gostaria de aproveitar esta postagem que trata de assunto muito interessante e sugerir um tema relacionado que também possui relevância no Processo Trabalhista, trata-se da prescrição intercorrente que ao que me consta não é muito referida pela doutrina.
14 de janeiro de 2010 17:56
André de Souza disse...
Prezado Alcides, no seu entendimento acerca do dano moral na relação de trabalho(Ex revista íntima)podemos auferir como base ante a prescrição do Dano moral o prazo de 20 anos ou 10 anos aplicando o enunciado abaixo:
Do quanto exposto conclui-se que a reparação por danos pessoais (moral, material e estético) constitui direito humano fundamental de índole constitucional e não mero direito de natureza trabalhista ou civil. Desse modo, por inexistir norma expressa sobre o prazo de prescrição das respectivas pretensões, aplicam-se subsidiariamente os prazos previstos na lei civil:
vinte anos para as ofensas ocorridas até 09/01/2003 (CC de 1916, art. 177) e 10 para aquelas perpetradas a partir de 10/01/2023 (CC de 2002, art. 205).
Desse modo um funcionário que fora admitido em 2001 e desligado em 2006,poderia auferir o direito ao dano moral causado pelas revista íntimas(mesmo dano entrada no ano de 2013).