ConJur - A dificuldade da distinção de fato e direito em recurso
Verbete: não se admite separação entre fato e direito.
5 de fevereiro de 2004, 16h46 Imprimir Enviar
Distinguir fato e direito é uma questão discutidíssima em matéria de recurso extraordinário, cassação ou revisão, conforme é chamado nos vários direitos. É raro que num processo haja tão-somente fatos puros ou normas jurídicas puras.
Há sempre uma zona intermédia, em que é difícil distinguir entre fato e direito. Os standards jurídicos (V. standard jurídico) e as máximas da experiência (V.) não são puros fatos nem puras normas jurídicas, mas normas deduzidas de fatos ou fatos valorados juridicamente.
São fatos normativos inconfundíveis com as regras estritas do direito objetivo. São juízos extraídos dos casos concretos da vida prática: são juízos gerais de fato, como os chama Chiovenda, que se tornam questões de direito através da interpretação, que faz o juiz. Mas o que é fato? É toda realidade capaz de ser percebida: fatos externos, internos, intenções, representações mentais de outrem, desde que tenham dimensão espaço-temporal.
Pelo que se vê, fato não é só aquilo que tem uma realidade material. Danz afirma que só distinguindo entre interpretação e prova, é possível distinguir entre questão de fato e questão de direito.
Chiovenda diz que muitas vezes é a lei que declara quais as circunstâncias que devem ocorrer, para que se possa admitir que existe um fato. Mas quais sejam estas circunstâncias, é também uma questão de direito.
Lopes da Costa sustenta que questão de fato não é só prova do fato, porque existem as regras gerais ou máximas da experiência que servem ao juiz para o estabelecimento da premissa maior do silogismo judiciário (V.) e que questão de direito não é só interpretação isolada do texto legal, com abstração do caso concreto, é também aplicação da norma ao fato. Afirma ainda que a classificação do fato é inseparável da norma legal.
Dialeticamente, não se admite separação entre fato e direito, porque ambos se interpenetram: do fato se origina o direito, do direito os fatos recebem o caráter de jurídicos. Para a teoria tridimensional do direito (V.), não existe também esta separação, porque fato, valor e norma estão intimamente ligados dentro de um mesmo processo unificante.
Questão correlata a esta, é a de saber quando o juiz comete um erro ou vício de julgamento ou de procedimento e quando o erro é de fato ou de direito, porque o recurso extraordinário ou seus congêneres em outros direitos (com exceção de um ou outro, como o direito espanhol e colombiano), não é admitido para questões de fato, provas, interpretação de contratos, convenções ou testamentos.
Há acordo entre os doutrinadores para admitir que não são questões de fato: a qualificação jurídica dos fatos; as deduções jurídicas dos fatos; as conseqüências legais dos fatos; os erros de julgamento. Mas o desacordo começa em relação aos erros in procedendo (V. error in procedendo) e máximas da experiência. Para uns, os erros de procedimento são sempre questão de direito (o direito processual). Para outros, não basta o exame da norma processual, é preciso examinar a conduta concreta das partes e do juiz no processo, o que transforma a questão de direito em uma questão de fato (Calamandrei).
Para Chiovenda, todo juízo de fato contrário a uma máxima da experiência, é uma questão de fato, mas se foi tomado erradamente como base para uma decisão injusta, transforma-se numa questão de direito, porque redunda numa falsa aplicação da lei.
Calamandrei também sustenta que quando a máxima da experiência interveio na questão de direito, é motivo de revisão e passa a ser erro de direito. Beling achava que não há distinção alguma entre vicio in judicando e vício in procedendo porque, sendo o juiz o destinatário da norma jurídica, só pode cometer erros in procedendo, porque ao violar a norma jurídica de direito material está automaticamente violando a norma jurídica de direito processual que manda que ele julgue segundo o direito. Calamandrei, embora tenha contestado Beling e defenda a manutenção do uso desta distinção, acabou por reconhecer que o erro in judicando é uma conseqüência do erro in procedendo ocorrido durante o trabalho lógico que o juiz realiza na fase decisória, produzindo uma sentença injusta.
Há também quem sustente que na mente do juiz são inseparáveis as questões de fato e de direito, e que ele ao selecionar os fatos que irão servir de base à sentença, já colocou a questão de direito, e é impossível distinguir, portanto, erro de fato de erro de direito do juiz. Outros preferem estabelecer uma distinção em outra base: comprovação de fatos e valoração de fatos, admitindo a revisão para os erros de valoração e excluindo da revisão todos os outros erros de juízo que intervirem na comprovação dos fatos. V. juiz e fatos.
Bibliografia recomendada: Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil, III. Saraiva ed. São Paulo, 1969; Jaime Guasp, Juez y hechos en el processo civil. Bosch ed. Barcelona, 1943; Alfredo de Araújo Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, III. Konfino ed. Rio, 1948; E. Danz, La interpretación de los negocios juridicos. Revista de Derecho Privado. Madri, 1955; Piero Calamandrei, Casación civil. Ejea ed. Buenos Aires, 1959; idem, Estudios sobre el processo civil. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1945; José Afonso da Silva, Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. Rev. dos Tribunais ed. São Paulo, 1963; Adolfo Schonke, Derecho procesal civil. Bosch ed. Barcelona, 1950.
Revista Consultor Jurídico, 5 de fevereiro de 2004, 16h46
Há muito venho defendendo que os tribunais, not...
6 de fevereiro de 2004, 12h58
Há muito venho defendendo que os tribunais, notadamente os de instância extraordinária, utilizam essa segregação entre o direito e o fato para, escamoteada e sub-repticiamente, sonegarem a tutela jurisdicional. O direito é construído a partir da valoração de fatos, que ao serem eleitos para ingressar no mundo jurídico ganham foros de juridicidade, i.e., tornam-se fatos jurídicos. Na linguagem de Pontes de Miranda tais fatos, uma vez entronizados no ordenamento, cumprem a função de suportes fáticos ou "fattispecie" na estrutura da norma. Compõem o preceito primário, de índole descritivo-valorativa. Vale dizer, o direito apanha na realidade os fatos e lhe atribui um valor, valor jurídico, não raro ligado a algum preceito de natureza ética ou defluente da pauta axiológica dominante no momento histórico em que se opera seu ingresso no ordenamento jurídico. Daí que o lavor do juiz, aplicador da norma jurídica, consiste em apreciar o fato concreto que se lhe apresenta para decidir sobre seu enquadramento na norma a partir da possibilidade de subsunção ao paradigma legal, qual seja, o suporte fático. Por outro falar, o juiz deve decidir, antes de tudo, sobre os fatos: se existem e, portanto, são atuais, ou se existiram, sendo aí pretéritos, para, posteriormente, decidir se se plasmam nalgum suporte fático. Descoberto o enquadramento tem-se a norma aplicável, posto que segundo a estrutura desta, dado F deve ser C, C representa a norma secundária, o lado coativo do preceito jurídico, a conseqüência que o direito atribui ao fato F sempre que este ocorrer. Donde, impossível analisar a aplicação do direito sem penetrar no exame do fato. Fato e direito são imanentes. Mais que isso, de acordo com a teoria tridimensional de Miguel Reale, somente quando há uma correlação entre o fato, o valor e a norma é que se pode falar de juridicidade, ou da existência de um direito no sentido de um comando prescritivo. Não é por outro motivo que a sentença que decide a lide traduz um silogismo, em que a premissa maior é a norma, continente da "fattispecie", ou do fato abstratamente considerado, e a premissa menor é o fato concreto, sendo a conclusão a parte dispositiva, em que se aplica a conseqüência jurídica prevista na norma jurídica que transita do termo maior para o menor mediante o termo médio (= suporte fático, o elemento de transição). Não há, pois, como decidir uma questão de direito sem perlustrar o fato de que se origina. (a) Sérgio Niemeyer