Presunção em autos de infração, multas indevidas e prescrição intercorrente
24/01/2019 - 09:11 - Fiscal
Muitos contribuintes são autuados pela Receita Federal com base em movimentação bancária considerada acima dos seus rendimentos declarados. Sobre a diferença entre o movimentado e o declarado, o auditor lavra auto de infração a exigir o imposto e mais multa de 75% e juros, onde ocorrem valores expressivos.
Muitas vezes a movimentação representa valores que pertencem a terceiros. Exemplos: um advogado recebe em seu nome valores pertencentes ao cliente, a quem deve prestar contas, retendo pequena parte, a representar honorários ou reembolso de despesas. Isso ocorre também com a cobrança de dívidas dos que se tornam inadimplentes, em situações que não passam pelo Judiciário, como é o caso de cobradores autônomos que pessoalmente realizam a cobrança junto ao devedor.
Ao cobrar valores que apenas transitaram pela conta bancária do contribuinte, o lançamento usa a presunção de incidência do imposto, ignorando as normas que definem o fato gerador do imposto.
Ora, o artigo 43 do Código Tributário Nacional é muito claro:
Se o contribuinte não teve disponibilidade quer econômica ou jurídica dos valores que passaram temporariamente por sua conta, se deles não poderia dar outro destino que não fosse a entrega a seu titular de fato e de direito, claro está que não foi beneficiário dos rendimentos tributáveis no valor lançado pelo Fisco.
Ao receber o auto de infração, abre-se oportunidade para impugnar o lançamento na esfera administrativa. O julgamento compete às Delegacias Regionais de Julgamento e depois ao Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), decisões que em sua quase totalidade favorecem o Fisco.
O contribuinte pode ter meios de provar que recebeu apenas pequena parte dos valores: documentos do real beneficiário, ação de prestação de contas, contratos específicos etc.
A simples presunção de rendimentos não dá fundamento legal à autuação. Presunção absoluta nesses casos não existe.
Todavia, a jurisprudência tanto administrativa quanto judicial é mansa e pacífica no sentido de que não se admite auto de infração baseado apenas em presunção, como se vê dos seguintes julgados, dentre inúmeros outros:
"Indício ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário." ( 2º Conselho de Contribuintes do Min. da Fazenda, acórdão 51.841,in "Revista Fiscal" de 1970 , decisão nº 69).
"Para efeitos legais não se admite como débito fiscal o apurado por simples dedução." (idem, acórdão 50.527,Diário Oficial da União de 11.7.69, secção IV).
"Provas somente indiciárias não são base suficiente para a tributação…" (Primeiro Conselho de Contribuintes, 1ª Câmara, Acórdão 68.574).
"Qualquer lançamento ou multa, com fundamento apenas em dúvida ou suspeição é nulo, pois não se pode presumir a fraude que, necessariamente, deverá ser demonstrada" (Tribunal Federal de Recursos, Apelação Civil nº 24.955 em Diário da Justiça da União,9/5/69).
Impugnações e recursos administrativos são úteis e necessários. Primeiro pela inexistência de custas nessa fase. Lamentavelmente, a maior parte das decisões de primeira instância são desfavoráveis ao contribuinte e, na segunda instância (Carf) são muito demoradas. Nesse espaço de tempo entre a impugnação e a decisão final fica prejudicada a pessoa física que depender de uma certidão negativa de tributos, exigida em operações de crédito ou negócios imobiliários.
Quando o julgamento administrativo demora mais de um ano entre a data da impugnação e o julgamento final, pode ocorrer a prescrição intercorrente.
A Lei 11.457, de 16 de março de 2007, que trata da Administração Tributária Federal e a consolida até essa data, em seu artigo 24 ordena:
"Art. 24 – É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte".
Em determinado processo administrativo a decisão do Carf só ocorreu mais de sete anos após a data da impugnação. Foram ignoradas a Lei 11.457/2007 e a Constituição Federal. Afinal, ocorreu, sem dúvida, a prescrição intercorrente.
Conforme o artigo 5º inciso LXXVIII da Constituição Federal, dentre as garantias individuais conferidas aos brasileiros e relacionadas com sua segurança e o seu direito de propriedade, encontra-se a que obriga a observância da duração razoável do processo:
A administração tributária não pode ignorar tais normas e manter por tempo indeterminado pendências sob seu julgamento. Trata-se de omissão vergonhosa, similar à de pessoas que permanecem presas, ultrapassado o tempo da condenação. Tal fato implica em desrespeito à Constituição e à lei e exige resposta do Judiciário. Sem isso não há Justiça Tributária!