Licenciamento de tecnologia e o Cade – Ricardo Alfonsin Advogados
Fonte Valor | Rafael P. S. Morais
Este breve artigo visa apresentar – e, certamente, questionar – o entendimento manifestado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) quanto ao tratamento a ser dispensado aos acordos de licenciamento de direitos de propriedade intelectual no Brasil. A situação de incerteza hoje presente implica, sem dúvida, grande insegurança jurídica e requer uma solução. O caminho que está sendo trilhado pelo Cade, todavia, parece inadequado e perigoso.
Seguindo essa tendência mundial, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) tem lidado com um número crescente de casos envolvendo o uso potencialmente anticompetitivo de direitos de propriedade intelectual, assim como com atos de concentração em que a propriedade intelectual exerce papel primordial – limitando, por vezes, inclusive, a definição de mercado relevante. Vale ressaltar que quando falamos de propriedade intelectual não se trata exclusivamente de patentes, mas também outros como direitos autorais (sobre os quais se sustenta a proteção a softwares no Brasil) e cultivares (que visa proteger novas variedades vegetais, obtidas a partir de pesquisa e desenvolvimento em biotecnologia).
É certo que a situação atual de incerteza sobre o dever ou não de se notificar acordos de licenciamento de tecnologia não é desejável. Face à generalidade do caput do artigo 54 da Lei nº 8884, de 1994, ao referir-se ao dever de submissão à apreciação pelo Cade de "atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência", via de regra as empresas, por precaução, acabam notificando ao SBDC os contratos de licenciamento de propriedade intelectual. No entanto, a solução que atualmente se vislumbra no Cade é inadequada.
Existe hoje no Cade uma tendência pelo não conhecimento desse tipo de operação, que apareceu pela primeira vez na discussão do AC 08012.000344/2010-71, envolvendo as empresas Monsanto e FTS Sementes. Contrariamente ao semelhante acordo envolvendo as mesmas duas empresas (e outra tecnologia) em 2006 e que foi aprovado sem restrições (AC 08012.000766/2006-61), esse acabou, por unanimidade, arquivado sem julgamento do mérito face ao não conhecimento da operação, em 3 de março de 2010. No AC 08012.005472/2010-10 envolvendo "licenciamento de direitos de propriedade industrial e transferência de informações e técnicas e know-how" entre Bayer e Dow Agrosgrosciences, o não conhecimento voltou à tona no voto do conselheiro relator, e foi ratificado em voto-vista do presidente. O Plenário, por unanimidade, não conheceu da operação em 20 de outubro de 2010.
Uma harmonização pelo não conhecimento implica em desobrigar as empresas a notificar este tipo de acordo ao SBDC. No mundo ideal, todos estes acordos deveriam ser notificados ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) – obrigação esta que só existe na prática (e por razões meramente fiscais) quando envolve transferência internacional de tecnologia e remessa de royalties. E caberia então ao INPI e SBDC trabalharem conjuntamente no monitoramento de eventuais indícios de abusos concorrenciais – acordo de cooperação técnica entre os órgãos já existe.