BRASÍLIA-DF – O plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) formou maioria (seis votos), na tarde desta quinta-feira, 12, para que um comerciante responda criminalmente quando deixar de pagar o ICMS que declarou à Fazenda estadual.
Na quarta, 11, quando o julgamento começou, o relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela possibilidade de criminalização, considerando a análise caso a caso. Para ele, o juiz deve diferenciar se o empresário é um devedor contumaz ou se não pagou no prazo por estar enfrentando alguma dificuldade financeira.
Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam Barroso. Gilmar Mendes abriu a divergência, afirmando que o não pagamento é mero inadimplemento, e não crime. Ricardo Lewandowski seguiu Gilmar. Faltam os votos dos ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Dias Toffoli.
Ainda segundo o ministro, a acusação criminal causará transtornos ao empresário que não pagar o ICMS declarado, mas não levará para a cadeia porque as penas previstas são baixas. "É praticamente impossível que alguém seja efetivamente preso por esse crime. A pena é bem baixa, de seis meses a dois anos. Em razão disso são cabíveis transação penal e suspensão condicional do processo, e, em caso de condenação, substituição (da prisão) por penas privativas de direito", disse Barroso.
"O cidadão comum paga mais caro (pela mercadoria) para que o comerciante recolha esse tributo para a Fazenda estadual. Tenho dificuldade para entender que argumento legitimaria que o comerciante, que acresceu esse valor ao preço, pudesse não recolhê-lo ao Fisco. Os comerciantes são meros depositários desse ingresso de caixa que deve ser recolhido aos cofres públicos", afirmou.
Moraes usou o mesmo argumento. "Aquele que recolhe esses valores (ICMS) tem a posse temporária. Não se transformou de dinheiro público, vindo de imposto, em patrimônio particular. No momento em que ele (comerciante) se apropriou, ele se apropriou indevidamente", disse.
Gilmar, diferentemente, considerou que, para haver crime, é preciso haver fraude, como acontece nos casos de sonegação. "A intervenção criminal só se justifica na medida em que houver fraude pelo agente. Na falta de tal elemento, resta cristalino o vilipêndio da criminalização do mero inadimplemento".
Várias entidades ingressaram no processo como 'amicus curiae' (amigas da corte, em latim). O advogado Pierpaolo Bottini, que falou pela FecomercioSP e pela Fiesp (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), pediu ao STF que reconheça a diferença entre o empresário que sonega daquele que declara o imposto, mas não o paga no prazo.
"A inadimplência só ganha relevância penal quando ela é acompanhada da fraude, da sonegação. A mera inadimplência, quando é declarada, é um problema civil, é um problema tributário (e não penal)", defendeu. Bottini destacou que a legislação brasileira não permite a prisão por não pagamento de dívida.
Sem considerar crime, disse Oliveira, a única maneira de o estado cobrar o imposto devido será por meio das execuções fiscais, mas os empresários encontram meios para escapar delas, como colocando o patrimônio das firmas em nome de laranjas. "Quem é que declara (o imposto), não paga e deixa patrimônio disponível para as execuções fiscais?", indagou.