#8 - Em busca da substancialidade constitucional do processo: Os percalços do desenvolvimento histórico da ciência processual: da noção instrumental à noção substancial de processo - Empório do Direito
#8 - Em busca da substancialidade constitucional do processo: Os percalços do desenvolvimento histórico da ciência processual: da noção instrumental à noção substancial de processo
Natascha Anchieta	15/04/2019
Dessas concepções não escapou João Monteiro, um dos grandes e esquecidos juristas brasileiros, para quem "o Direito judiciário entra no quadro do direito público do Estado, cuja primeira missão consiste em manter a ordem jurídica, assegurando quanto possível a conformidade entre as relações de direito, que são do domínio da vontade livre do homem, e as regras de direito, que são os caracteres visíveis do próprio sentimento jurídico geral. Mediante o poder judiciário, o Estado assegura a autoridade da lei e ao mesmo tempo cura o homem das lesões jurídicas, que são outras tantas anomalias na ordem coletiva ou social. (...) Lei e processo – eis os fatores da existência jurídica: pela lei, o Estado prescreve as normas as atividades singulares, pelo processos, restabelece a saúde coletiva mediante a normalidade das relações de direito, que o processo consegue. Uma força abstrata, que afinal se revela em um fim prático, que é o gôzo estável do direito subjetivo"[7].
Seja como for, o dado inegável é que o Estado, após assumir o monopólio da edição do Direito galgou poder suficiente para também monopolizar o poder de aplicar o Direito, seja pelo exercício do poder administrativo, seja pelo exercício do poder jurisdicional. Do ponto de vista lógico, no entanto, a ação de direito material não deixa de existir. O que há, em contrapartida na proibição da autotutela e da assunção do poder jurisdicional pelo Estado é um dever deste prestar tutela jurisdicional aos indivíduos. E a esse dever corresponde um direito, vale dizer, um direito à tutela jurisdicional. Referido poder, em um Estado absolutista, é absorvido pelo príncipe em detrimento do indivíduo. Em um Estado de Direito trata-se de um poder que é emanado do povo, devotado para o povo e exercido pelo povo. Conforme Eduardo José da Fonseca Costa, "do povo igualmente emana jurisdicionalidade. Dentre as múltiplas atribuições do Estado [realidade secundária ou derivada], nada há que não se determine pela unidade indivisível do povo [realidade primária ou originária], ou que o povo não contenha como primum principium. Findo o Estado, ao povo tudo retorna em procissão (inclusive - a propósito - a ação de direito material, cuja realização substitutiva pelo Estado-juiz, entrevista por PONTES DE MIRANDA, a doutrina brasileira nega toscamente)"[44].
[35] Contudo, excepcionalmente existe alguns casos em que isso não ocorre "e podemos, com toda a exatidão, falar de direitos mutilados ou pretensões mutiladas. [...] O que se amputou, mutilando-se o direito, foi a própria pretensão". Para que sobre algo da pretensão é necessário que ao menos um dos seus elementos constitutivos não haja sido eliminado. Em todos os casos nos quais a "pretensão só se pode exercer em 'ação', há pretensão sem exigibilidade extrajudicial e há ação (judicial). Pode dar-se que ela não tenha aquela e a ação ainda não tenha nascido; então, a pretensão existe: é a pretensão sem exigibilidade extrajudicial e de exigibilidade futura. A exigibilidade potencial basta ao conceito de ação" PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 123-124.