A responsabilidade civil do médico cirurgião plástico | Portal Jurídico Investidura - Direito
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO[1]
THE CIVIL RESPONSIBILITY OF THE PHYSICIAN PLASTIC SURGEON
Sílvia Mônica Medeiros Souza²
Mauro Magno Quadros Ruas³
RESUMO - As cirurgias plásticas, assim como os demais procedimentos médicos, podem não atingir seus objetivos, de maneira que seja configurado dano contra o paciente. Em tais situações, a responsabilidade do médico dependerá da forma como a sua obrigação é interpretada. A ciência jurídica indica a existência de duas modalidades de cirurgia plástica, a corretora e a embelezadora. Em cada uma delas a eventual reparação do dano por parte do profissional recebe tratamento diferente da doutrina e da jurisprudência. No que se refere à cirurgia reparadora, o entendimento no sentido de se tratar de obrigação de meio é pacífico. Entretanto, quando se fala de cirurgia embelezadora, inicia-se um debate entre os que acreditam que se trata de obrigação de resultado e os que defendem que não deve existir diferenciação em relação às outras espécies de procedimento. O presente trabalho, através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, apresenta os aspectos da responsabilidade pertinentes e os fundamentos das correntes divergentes sobre o tema.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Cirurgia plástica. Obrigação de meio. Obrigação de resultado.
ABSTRACT - Plastic surgery, and other medical procedures, can not achieve their goals, so that is configured damage to the patient. In such situations, the responsibility of the physician will depend on how the obligation is interpreted. Legal science indicates the existence of two types of plastic surgery, the brokerage and beautifying. In each of them the eventual repair of the damage by the professional receives different treatment of the doctrine and jurisprudence. As regards the reconstructive surgery, understanding the effect of treating medium requirement is peaceable. However, when it comes to beautifying surgery, begins a debate between those who believe that it is an obligation of result and those who argue that there should be no differentiation from other species of procedure. This paper, through literature and jurisprudential research, presents the relevant aspects of liability and the grounds of divergent currents on the subject.
Keywords: Liability. Plastic surgery. Obligation of means. Obligation of results.
Apesar de todos os avanços da medicina que foram conquistados através da ciência, os procedimentos cirúrgicos ainda estão sujeitos a diversos riscos, seja pelas condições subjetivas dos profissionais envolvidos ou pela própria imprevisibilidade dos fenômenos biológicos. Neste contexto, coube ao Direito disciplinar as diversas situações de conflito que podem surgir quando os procedimentos médicos não atingem seus objetivos.
A ciência jurídica costuma classificar as obrigações como de meio e de resultado. Quando há obrigação de meio, o profissional se compromete com a execução correta do serviço dentro do que estiver ao seu alcance, sem se responsabilizar pelo resultado. Quando há obrigação de resultado, o compromisso firmado se refere diretamente ao fim de que se pretende obter. No primeiro caso, havendo falha da prestação que gere dano, a responsabilização pela reparação será determinada através da prova de culpa; no segundo, independentemente da demonstração de tal prova.
Quando se trata do médico, a doutrina e jurisprudência são relativamente pacíficas no sentido da natureza da sua obrigação e da sua possível responsabilização. A obrigação, nesses casos, é tida geralmente como de meio, com necessidade de que seja feita prova da culpa em caso de responsabilização por possíveis danos ao paciente. Nas situações em que o procedimento realizado pelo profissional é uma cirurgia plástica, entretanto, existem divergências.
A classificação da obrigação como de meio se baseia no argumento de que o profissional não pode se comprometer com os resultados. O compromisso assumido pelo médico é o de se utilizar das melhores técnicas que estiverem ao seu alcance, da forma mais adequada, na aplicação dos tratamentos.
Antes de esclarecer o debate jurídico acerca da matéria, é importante destacar que a cirurgia plástica é geralmente dividida em duas espécies. A primeira, chamada de reparadora ou corretiva, tem como objetivo corrigir defeitos congênitos ou adquiridos. A segunda, que recebe o nome de cosmética, estética ou embelezadora, é o procedimento que tem como fim embelezar o paciente, que geralmente goza de boa saúde.
Sobre a cirurgia plástica reparadora ou corretiva, a doutrina e a jurisprudência tendem a conceder a tal modalidade de procedimento a mesma disciplina que aos demais procedimentos médicos. Nesse sentido, fica caracterizada a obrigação de meio, de forma que o médico só responderá por danos causados, em regra, se for provado que agiu com culpa.
A divergência recai principalmente no que se refere à segunda espécie de cirurgia citada. Há uma corrente favorável à caracterização da obrigação do médico como de resultado, pois o paciente se submete ao procedimento esperando que o embelezamento pretendido seja alcançado. Nesse contexto, o profissional da medicina se comprometeria com resultado específico, de forma que o adimplemento da sua obrigação se daria quando tal resultado fosse alcançado.
Para a corrente contrária, mesmo que o objetivo seja meramente cosmético, o resultado da cirurgia ainda está condicionado a diversos fatores que não podem ser controlados pelo médico. Assim sendo, a obrigação do médico continuaria a ser de meio, como seria em qualquer outro procedimento. Consequentemente, em caso de danos ao paciente, seria necessário que a sua culpa fosse comprovada.
O presente trabalho, através de uma revisão bibliográfica, com a apresentação da jurisprudência relacionada, inicia-se apresentando os aspectos da responsabilidade civil e obrigações mais relevantes para o tema central. Em seguida, o estudo parte para a responsabilidade do médico de maneira mais específica. A terceira parte foca na responsabilidade do médico cirurgião, e nos debates doutrinários e jurisprudenciais pertinentes.
RESPONSABILIDADE CIVIL E OBRIGAÇÕES
Conceituação de responsabilidade civil
A responsabilidade pode ser conceituada como a atividade danosa de alguém que, ilicitamente, viola uma norma jurídica previamente estabelecida, de maneira que a consequência do seu ato é o surgimento da obrigação de reparar. Do ponto de vista do Direito Privado, a responsabilidade civil decorre da agressão a um direito de caráter particular, de maneira que cabe ao sujeito reparar a situação que a vítima tinha antes do ato ilícito ou, quando isso não for possível, conceder uma compensação pecuniária.
Na definição do professor Fábio Ulhoa Coelho (2012, p. 347):
A responsabilidade civil é a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último. Classifica-se como obrigação não negocial, porque sua constituição não deriva de negócio jurídico, isto é, de manifestação de vontade das partes (contrato) ou de uma delas (ato unilateral). Origina-se, ao contrário, de ato ilícito ou de fato jurídico.
Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 2) apresenta a distinção entre responsabilidade e obrigação. "Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro". Se, por exemplo, uma pessoa se compromete a prestar determinado serviço, assume uma obrigação. Se não cumprir tal obrigação, violando o dever jurídico originário, surgirá a responsabilidade, um dever jurídico sucessivo.
A teoria clássica acerca da responsabilidade civil se baseia na existência do dano, da culpa e do nexo de causalidade para a sua existência. Nos primórdios da humanidade, porém, a vingança privada prevalecia entre os particulares, visto que o direito não havia se consolidado. Dessa forma, aquele que sofria danos se vingava imediatamente, sem que se observasse de qualquer forma a existência de culpa (GONÇALVES, 2010).
Posteriormente, a vingança nas sociedades é substituída pela composição, através da qual o prejudicado enxerga mais vantagens em uma compensação econômica do que no desgaste trazido pela vingança. Esse modo de agir prevaleceu até a humanidade evoluir para um momento no qual a força da autoridade soberana se impôs, proibindo a vingança privada e estabelecendo formas de solução de conflitos obrigatórias. É o momento histórico do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas.
Do direito romano surge a diferenciação entre os delitos públicos, mais graves, e os delitos privados. Aqueles resultavam em pena econômica para os cofres públicos, estes culminavam em prestação pecuniária à vítima. O Estado passou a monopolizar a função de punir, de forma que quem desejava reparação no âmbito civil deveria recorrer a ele. Nesse contexto, Fábio Ulhoa Coelho cita a Lei Aquília, editada pela República Romana no século III a.C.:
Essa lei prescrevia as consequências de certos eventos danosos (p. ex., a morte ou ferimento de escravos ou animais de rebanho) para quem os houvesse causado. Obrigava-os, em suma, a reparar os prejuízos nos bens de produção. Substituía-se, em relação a estes, a antiga pena de Talião — que autorizava a vítima a causar dano proporcional no agente causador do dano —, por não atender mais à racionalidade exigida pelo desenvolvimento da organização econômica escravagista do Império Romano. (COELHO, 2012, p. 356).
No direito francês se estabeleceram princípios gerais de responsabilidade civil, determinando-se que a reparação cabia a quem agiu com culpa, ainda que leve. A responsabilidade perante a vítima aparece separada da responsabilidade perante o Estado, sendo a primeira de natureza civil, originada não de delito, mas de negligência ou imprudência, e a segunda de natureza penal. Tal noção de responsabilidade, fundada na culpa, teve reflexos no ordenamento de diversos países, sobretudo quando se considera que foi inserida no Código Civil de Napoleão de 1804.
No Brasil, a Constituição de Império transformou o Código Criminal de 1850 em código civil e criminal, prevendo a reparação dos danos, seja ao natural ou pecuniária, além de juros reparatórios, solidariedade e transmissibilidade do dever de reparar e de indenização aos herdeiros, conforme destaca Carlos Roberto Gonçalves (2010).
O Código Civil de 1916 exigia, em regra, a prova de culpa ou dolo do causador do dano para que fosse configurada a sua responsabilidade, em outras palavras, adotava-se a teoria subjetiva, com exceções.
Com o crescimento da industrialização no mundo, a existência de relações sociais com novas características abriu espaço para o surgimento de novas teorias acerca da responsabilidade. Em algumas hipóteses, a responsabilidade é tratada do ponto de vista objetivo, sobretudo quando os critérios tradicionais de aferição de culpa não são o suficiente para proteger a vítima.
A responsabilidade fundada na culpa prevalece no direito brasileiro. Entretanto existem exceções, de forma que ambas as perspectivas coexistem no ordenamento jurídico. Assim, torna-se importante caracterizar mais detalhadamente e diferenciar as duas formas de responsabilidade.
Na definição Gonçalves (2013, p. 421), a teoria da responsabilidade subjetiva, também chamada de teoria clássica ou da culpa,
pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando esta se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa (em sentido lato, abrangendo o dolo ou a culpa em sentido estrito) passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.
O Código Civil de 2002 determina em seu art. 186 que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Assim, a lei adotou a responsabilidade subjetiva como regra. Destaca-se que a palavra culpa é empregada em sentido amplo, incluindo, além da imprudência, negligência e imperícia, o dolo.
Considerando a citada adoção da teoria subjetiva da responsabilidade civil, a obrigação de reparar o dano é consequência lógica do ato ilícito. O direito à reparação é constituído através da prova de que houve culpa do réu. O ônus de fazer essa prova é, em regra, da vítima.
Durante o Século XX o pressuposto subjetivo para a imputação da responsabilidade por danos passou a ser questionada. Como já foi dito, no novo contexto social trazido sobretudo pela industrialização, em algumas hipóteses a vítima ficava excessivamente desamparada. Não havendo responsabilidade sem culpa, aqueles que sofriam acidentes inevitáveis, por exemplo, ficavam sem qualquer tipo de compensação.
A teoria da responsabilidade objetiva amadurece, possibilitando em certas hipóteses a responsabilização sem a presença de culpa. Nessa modalidade o devedor não responde por ato ilícito. A sua conduta está de acordo com o direito. Apesar disso, responde pelos danos causados no exercício da sua atividade, como destaca Pablo Stolze Gagliano (2012, p.60):
Segundo tal espécie de responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar.
O Código Civil de 2002 traz em seu texto situações de responsabilização independentemente da presença de culpa ou dolo, como a disposição do parágrafo único do art. 927, in verbis:
A teoria objetiva se baseia no risco da atividade exercida pelo agente, sendo este responsável se ocorrerem danos resultantes de tal atividade, e coexiste com a teoria subjetiva no ordenamento jurídico.
Em muitas hipóteses é difícil demonstrar a culpa do agente na sua conduta. Todavia, quando existe relação contratual, tratando-se de obrigação assumida, o descumprimento do que foi pactuado faz surgir a presunção de culpa e facilita a responsabilização. Nessas situações, existe o que a doutrina chama de responsabilidade contratual.
Gonçalves (2010, p. 37) define as duas espécies de responsabilidade nos seguintes termos:
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.
O Código Civil disciplina em seus arts. 186 e 187 a responsabilidade extracontratual, sob o título de "Dos atos ilícitos" e em seus arts. 389, 395 e seguintes a responsabilidade contratual, decorrente do inadimplemento de obrigação assumida pelo devedor.
Apresentando as distinções entre as duas formas de responsabilidade, Carlos Roberto Gonçalves (2011) esclarece que na responsabilidade contratual a culpa pelo inadimplemento é presumida, cabendo ao credor apenas fazer prova do descumprimento. Quando se fala de obrigação extracontratual, trata-se de descumprimento do dever genérico de não causar dano a ninguém, sendo do credor o ônus de provar a existência de dolo ou culpa.
Como já foi demonstrado, a obrigação consiste em dever jurídico originário. Havendo violação de tal dever, surge o dever jurídico sucessivo, qual seja, a responsabilidade. Assim, nasce uma relação jurídica na qual existe um credor e um devedor, ou seja, um sujeito ativo e um passivo, respectivamente.
No conceito de Monteiro (1979 apud VENOSA, 2013, p. 5):
obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.
Assim, a obrigação se estabelece como relação jurídica entre um credor e um devedor, por isso é uma relação de natureza pessoal, que se encerra com o seu cumprimento, ou seja, tem caráter transitório.
Gonçalves (2013, p. 490), por sua vez, conceitua obrigação como:
O vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível.
O autor destaca, então, a existência de um sujeito ativo e de um sujeito passivo, esclarecendo que o objeto da relação entre as partes pode ser economicamente aferível.
Apresentado o conceito de obrigação, torna-se importante destacar a diferenciação entre obrigação de meio e obrigação de resultado, considerando que, a depender da categoria na qual se enquadra a obrigação, será definido de que forma se dará a responsabilização por seu descumprimento.
Quando há obrigação de meio, o devedor se compromete a empregar o seu conhecimento para atingir determinado resultado sem, todavia, se responsabilizar por ele. No exemplo apresentado por Gonçalves (2013) é o caso do advogado. Esse profissional se obriga a atuar com diligência, mas não se obriga a obter êxito na demanda. Assim, tem direito ao pagamento dos seus honorários mesmo que não vença.
Quando existe obrigação de resultado, só se considera que houve adimplemento quando o fim pretendido é alcançado. No exemplo do autor supracitado, é nessa modalidade de obrigação que se enquadra o transportador, visto que ao vender uma passagem, outro fim não se pode esperar além do de levar o passageiro ao destino pretendido.
Nas palavras de Gagliano (2012, p. 303):
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender a sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado. Nelas, o devedor (profissional) se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais para a prestação de certo serviço, segundo as melhores técnicas, com o objetivo de alcançar um determinado resultado, sem se vincular a obtê-lo. (...) Já na obrigação de resultado, o devedor se obriga não apenas a empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor.
Como já foi exposto, a qualificação da obrigação como de meio ou de resultado influenciará nos efeitos do seu inadimplemento. Quando existe obrigação de meio, a responsabilização do devedor por possíveis danos provenientes da atividade apenas se dará se for comprovada a existência de culpa na sua conduta. Por outro lado, havendo obrigação de resultado, a essência do negócio jurídico reside no objetivo final que, se não alcançado, tem como consequência o surgimento da responsabilidade do devedor. No primeiro caso, fala-se em responsabilidade subjetiva, no segundo, em responsabilidade objetiva.
ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE NOS PROCEDIMENTOS MÉDICOS
A ordem jurídica concede tratamento especial a algumas profissões. Considerando os riscos e as peculiaridades de determinadas atividades, a lei pode exigir habilitação técnica específica, geralmente formalizada através de diploma universitário, além de inscrição em órgãos especiais, que exercem controle e fiscalização. O médico é um dos profissionais que se enquadram em tal situação.
A doutrina é atualmente pacífica no sentido de que entre o médico e o paciente se estabelece uma relação contratual. Assim sendo, a consequência natural seria concluir que a culpa do médico é presumida em caso de inadimplemento da obrigação assumida.
Deve-se esclarecer, porém, que o compromisso prestado pelo profissional da medicina na sua relação com o paciente é o de agir com diligência, empregando todos os meios que estiverem ao seu alcance para atingir o resultado pretendido. Não se compromete com a cura, e não poderia fazê-lo, visto que os fenômenos biológicos fogem ao controle humano.
Nesse sentido, argumenta Cavalieri Filho (2012, p. 403):
Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação que o médico assume, a toda evidência, é a de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atemos, de acordo com as aquisições da ciência, para usar-se a fórmula consagrada na escola francesa. Não se compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos.
Como desdobramento dessa lógica, a doutrina estabelece que a obrigação assumida pelo médico é de meio, ou seja, ele se compromete a utilizar o seu conhecimento para atingir o resultado desejado da melhor maneira que estiver ao seu alcance sem, porém, se comprometer com o desfecho dos tratamentos.
No mesmo sentido se posiciona Neri Tadeu Camara Souza (2006, p. 41):
E, não resta dúvida, sendo uma obrigação de meios (é a unanimidade na doutrina e jurisprudência brasileiras) aquela através da qual o médico contratou com o paciente, cabe ao médico agir com diligência e prudência, dentro da "lex artis", para que tenha adimplido com aquilo pelo qual se obrigou. Ou seja, deve atuar dentro da melhor técnica compatível ("estado da arte") com o local e tempo do atendimento médico que realizar.
Conforme foi demonstrado, a natureza da obrigação do médico tem implicações na maneira com que ocorrerá a sua responsabilização em caso de danos causados ao paciente. Sendo de meio a sua obrigação, a sua responsabilidade será subjetiva. Em outras palavras, possíveis danos causados ao paciente só serão reparados pelo profissional da medicina se for provada existência de culpa nas suas ações.
Corroborando com a citada linha de pensamento, Coelho (2012, p. 440) leciona que:
O médico tem, pela natureza de suas funções e não pelo contrato que estabelece com o paciente, obrigações de meio e não de resultado. Não é responsável, em outros termos, pela cura dos enfermos que trata, mas pela perita adoção dos procedimentos recomendados pela medicina.
Quando se trata de cirurgia plástica e suas diferentes modalidades, inicia-se um debate sobre a natureza da obrigação do médico. Há certas hipóteses nas quais a jurisprudência e a doutrina permitem que a obrigação seja considerada de resultado, com a consequente responsabilização objetiva, independentemente de comprovação de culpa, em caso de danos ao paciente. Essa discussão compõe o centro do presente trabalho e será mais detalhadamente tratada adiante.
Os danos que podem ser causados aos pacientes em decorrência de imperícia, negligência ou imprudência por parte do médico podem ser de natureza material ou moral. Existe a possibilidade também da existência de dano estético, classificado por alguns autores como espécie de dano moral.
Sobre o dano material no contexto da atividade médica, Souza (2006, p. 29):
sempre será configurado como danos emergentes – aquele prejuízo material causado ao paciente pelo agir incorreto e com culpa do médico, bem como, também, pela responsabilização do médico pelo dano material caracterizado como lucros cessantes (lucros frustrados) – o que o paciente deixou de auferir na sua atividade, durante o período de inatividade causado pelo agir defeituoso do médico.
O dano moral, por sua vez, recebe vasto tratamento doutrinário, caracterizando-se como ofensa a direitos do indivíduo que não constituem o seu patrimônio, como a honra, a intimidade e a dignidade.
Tal modalidade de dano foi reconhecida pela Constituição da República de 1988 no seu art. 5º, inciso X, que traz em sua redação: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
No conceito apresentado por Venosa (2012, p. 46):
Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Neste campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano.
O mesmo autor apresenta alguns comentários sobre a forma de se mensurar a compensação por danos morais. Considerando que o prejuízo da vítima transita pelo imponderável, existem dificuldades para se estabelecer os critérios de compensação. Em algumas situações, o magistrado se vê na posição de ter que compensar algo que não pode ser mensurado, em outras, a demanda é pela reparação de dano irrelevante. Cabe ao juiz estabelecer no caso concreto uma compensação que observe a intensidade do dano e o impacto que se espera que ele tenha sobre a pessoa comum.
Como dito, o dano estético aparece em algumas doutrinas como espécie de dano moral. Essa modalidade de prejuízo é conceituada por Neri Tadeu Camara Souza (2006, p. 55) como "aquilo que agride a pessoa nos seus sentimentos de autoestima, prejudicando a sua avaliação própria como indivíduo. Denigre a imagem que tem de si".
Conforme Gonçalves (2012, p. 369):
o que se indeniza, nesse caso, é a tristeza, o vexame, a humilhação, ou seja, o dano moral decorrente da deformidade física. Não se trata, pois, de uma terceira espécie de dano, ao lado do dano material e do dano moral, mas apenas de um aspecto deste.
Nesse contexto, conforme Souza (2006), não é necessário que a deformidade esteja exposta, ou seja, de grande monta. Mesmo as sequelas que geralmente não ficariam expostas nas situações de interação social mais comuns podem caracterizar dano estético e consequente reparação. Mesmo nos casos de prejuízos estéticos ocultos, é possível que haja sofrimento psicológico intenso.
Para a caracterização do dano estético é necessário que as deformidades sejam de natureza irreversível, visto que uma compensação pecuniária, seguida de reparação integral da deformidade, poderia caracterizar enriquecimento ilícito da vítima, situação que é repudiada pela ordem jurídica.
Outro aspecto que merece ser ressaltado é a possibilidade de que o paciente que tenha passado por reparação cirúrgica que devolveu ao seu corpo a aparência que tinha antes da lesão sofrida em razão de procedimento médico requeira junto ao Judiciário compensação por danos morais em razão do sofrimento do qual padeceu enquanto durou a deformidade.
Deve-se considerar ainda outra situação: o paciente que sofre com deformidade pode amenizar o impacto sobre a sua aparência através de próteses ou similares. É o caso, por exemplo, de uma perna artificial ou de um paciente que, perdendo irreversivelmente a funcionalidade de um olho, o substitui por prótese que, embora não funcional, é capaz de em alguma medida lhe trazer a recuperação da sua autoestima.
Nesses casos, Souza (2006, p. 57) se posiciona:
Manobras protéticas ou similares para ocultar lesões deformantes não implicam em haver recuperação integral das lesões antiestéticas. Cabe nestes casos a reparação pecuniária dos danos estéticos, visto permanecerem os sintomas de sofrimento psicológico do paciente que se vê obrigado a conviver com estar alterações na sua aparência, apesar do uso das próteses.
Nessas situações, apesar de abrandado o impacto das alterações físicas sofridas pelo paciente através das próteses, a doutrina e a jurisprudência tendem a considerar que os sintomas do sofrimento psicológico causado pela deformidade permanecem, de forma que o indivíduo continua com problemas na imagem que faz de si mesmo e nas suas interações sociais.
Sobre o tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL. DANO ESTÉTICO. ACIDENTE DE TRABALHO. PERDA DE UM DOS OLHOS. A prótese ocular pode, se bem feita, esconder o dano estético, não o elimina, e, com certeza, reativa o dano moral cada vez que é removida para os cuidados de higiene e novamente instalada. Recurso especial não conhecido. (BRASIL, 2001).
Nos casos de dano estético, o direito lesado é um direito da personalidade, qual seja, a aparência física. Nesse sentido, é provável que, paralelamente, outros bens jurídicos sejam lesados, de forma que surge o questionamento acerca da possibilidade de cumulação de dano estético com outro tipo de dano moral.
O entendimento predominante da jurisprudência é favorável à autonomia entre o dano moral e o dano estético. Tal entendimento foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 387, segundo a qual "é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral".
Conforme França (2014), já houve um momento histórico no qual prevalecia na medicina a ampla liberdade de agir. Naquele contexto, o diploma médico chegou a representar por si só uma prova inconteste de competência e honestidade na forma de agir. Com o passar do tempo, porém, com a imposição dos imperativos de ordem pública, de forma que a licitude dos atos desses profissionais passou a ser apreciada da mesma maneira que nas demais profissões.
Ainda conforme o autor supracitado, a avaliação da responsabilidade do profissional da medicina leva em consideração se foram cumpridos os deveres de informação, atualização, vigilância e abstenção de abuso.
O dever de informação consiste na exigência de que o médico preste esclarecimentos incondicionais e obrigatórios. O paciente deve ser informado da necessidade das intervenções as quais será submetido, com seus riscos e possíveis consequências. É necessário que o dever de informar seja observado, para que o consentimento prestado pelo paciente seja livre de vício.
Nesse contexto, conforme França (2014, p. 329)
exige-se que o consentimento seja esclarecido, entendendo-se como tal o obtido de um indivíduo capaz civilmente e apto para entender e considerar razoavelmente uma proposta ou uma conduta médica, isenta de coação, influência ou indução. Não pode ser colhido esse consentimento através de uma simples assinatura depois de leitura apressada em textos minúsculos de formulários a caminho das salas de operação, mas por meio de uma linguagem acessível ao seu nível de conhecimento e compreensão (princípio da informação adequada).
O dever de informação também tem outros aspectos. Cabe ao médico manifestar-se sempre que as suas condições de trabalho forem precárias, prestar informações completas nos prontuários e se comunicar de maneira satisfatória com os demais profissionais envolvidos nos procedimentos que aplica.
O dever de atualização, por sua vez, se traduz na obrigação que o profissional tem de se aprimorar continuamente. Cabe ao médico se atualizar e acompanhar o avanço das técnicas e tratamentos através de publicações, congressos e cursos específicos. Nas palavras de França (2014, p. 331):
No fundo mesmo, o que se quer saber é se naquele discutido ato profissional pode-se admitir a imperícia. Se o dano deveu-se à inobservância de normas técnicas ou despreparo profissional, em face da inadequação de conhecimentos científicos e práticos da profissão.
O dever de vigilância e de cuidados será atendido quando se verificar no ato do médico a ausência de omissões, inércia, passividade ou descaso. O dever de abstenção de abuso se baseia na obrigação que tem o profissional de agir com cautela, de forma que não haja nos seus atos precipitação ou insensatez.
Conforme o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Essa é a regra que se aplica ao médico que atua como profissional liberal nos casos em que sua obrigação é considerada de meio.
O Código Civil, por sua vez, determina:
Os artigos mencionados tratam da liquidação do dano nos casos em que há homicídio e lesão corporal.
Não obstante a lei garanta que a vítima de um possível dano possa requerer reparação, exige que ela faça prova de que o profissional agiu com culpa. Trata-se de prova difícil de se produzir, conforme Cavalieri Filho (2012, p. 404):
Em primeiro lugar porque os Tribunais são severos na exigência da prova. Só demonstrando-se erro grosseiro no diagnóstico, na medicação ministrada, no tratamento desenvolvido, ou, ainda, injustificável omissão na assistência e nos cuidados indispensáveis ao doente, tem-se admitido a responsabilização do médico. Em segundo lugar porque a matéria é essencialmente técnica, exigindo prova pericial, eis que o juiz não tem conhecimento científico para lançar-se em apreciações técnicas sobre questões médicas.
Assim sendo, ainda conforme o autor, é papel do magistrado, no caso concreto, comparar as técnicas e cuidados que poderiam ser dispensados ao paciente naquele momento e lugar, de acordo com o conhecimento disponibilizado pela ciência, com os que efetivamente foram adotados pelo profissional. Se comprovado que o profissional não se utilizou de todos os recursos e métodos aos quais tinha acesso, concluir-se-á que agiu com culpa, ainda que esta não tenha sido grave.
Baseando-se na compreensão mencionada, segundo a qual a prova nos casos em estudo é de difícil acesso ao paciente, o legislador optou por determinar a possibilidade de inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor:
Na lógica do Código de Defesa do Consumidor, o paciente é o consumidor que usufrui do serviço; o médico, o fornecedor dos serviços; e o ato médico, uma atividade mediante remuneração. Seguindo tal lógica, é possível que se inverta o ônus da prova a favor do paciente. Assim, conforme França (2014, p. 132):
Como se sabe, era princípio consagrado do Direito pertencer o ônus da prova a quem alegasse, inclusive respaldado no Código de Processo Civil, que reza claramente caber o ônus probatório ao autor. Assim, tal regra garantia que, sendo negado pelo autor e não provados os fatos, fosse a ação julgada improcedente. Hoje, se um paciente alega um erro médico, a responsabilidade da prova para defender-se pode ser do facultativo, se for considerado difícil o usuário pré-constituir prova sobre seus direitos, até porque ele, no momento da relação, está em sua boa-fé, além dos imagináveis obstáculos para obter material probante.
Nesse contexto, a doutrina considera aplicável o Código de Defesa do Consumidor nas relações entre médico e paciente. O consumidor do serviço fica em situação de hipossuficiência técnica que justifica a possibilidade de inversão do ônus da prova a seu favor, desde de que haja no caso concreto fatos verosímeis, a serem verificados pelo magistrado.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO
Das espécies de cirurgia plástica
Com origem na palavra grega plastikós, que significa dar forma, a cirurgia plástica esteve presente desde os primórdios da medicina. Há registros da sua existência nos papiros de Ebers (3500 a.C.), nas práticas de Hipócrates (século V a.C.) e em outros documentos de autenticidade histórica reconhecida. A sua primeira finalidade era manipular tecidos vivos para resgatar a funcionalidade de órgãos. A melhora do aspecto estético era, naquele momento, secundária.
Para fins jurídicos, sobretudo no que se refere às obrigações e responsabilidade dos médicos, a cirurgia plástica é normalmente dividida em duas espécies:
a cirurgia plástica compreende duas modalidades: a) a reparadora ou corretiva, laborada com o objetivo de tentar a correção de defeitos congênitos ou adquiridos (por exemplo: cicatrizes, queimaduras, lábio leporino etc.). Tem um fim terapêutico conectado, não raro, com uma preocupação estética, mas está absorvida por aquele fim. Enquadra-se como reparadora a cirurgia estética para retificar cirurgia embelezadora malsucedida; e b) a estética, também denominada, pela literatura médica, de embelezadora ou cosmética. É aquela levada a cabo com finalidade de embelezamento ou aperfeiçoamento físico do indivíduo. É realizada, geralmente, quando o paciente não padece de qualquer mal físico. (CASTRO, 2014 apud ÁRIAS, 2014).
Nesse contexto, a primeira espécie de cirurgia, chamada de reparadora e corretiva, se configura como resultado de uma necessidade primitiva do ser humano. São procedimentos geralmente relacionados à saúde do indivíduo, com o objetivo de manter as suas funções biológicas, como o tratamento de ferimentos, enxertos para a cobertura de áreas desprotegidas, retirada de tumores cutâneos, correções de fraturas ósseas e de anomalias.
A cirurgia estética, também chamada de cosmética ou embelezadora, por outro lado, não tem como objetivo a manutenção das funções biológicas do paciente. Nesses casos o objetivo é a melhora da aparência física. A demanda por esse tipo de procedimento pode surgir da necessidade de enquadramento do indivíduo em determinado padrão de beleza, da busca pela correção de erros de procedimento médico anterior, ou mesmo de condições patológicas, como transtornos mentais.
Por outro lado, mesmo quando a finalidade da cirurgia se limita aparentemente ao caráter estético, o paciente pode se valer dela para o fortalecimento da sua autoestima. Dessa maneira, mesmo quando se trata de procedimento embelezador, ainda pode estar relacionado a aspectos da saúde psicológica do indivíduo.
Pereira (1998) apresenta as diferentes fases da aceitação da cirurgia plástica. No primeiro momento, os procedimentos dessa natureza eram marginalizados, uma vez que a doutrina e os tribunais consideravam que submeter a uma cirurgia uma pessoa saudável implicaria necessariamente a responsabilização do médico em casos de danos. Em um segundo momento, que se inicia na primeira metade do século XX, houve alteração do pensamento vigente, de forma que se reconhece o impacto positivo que os procedimentos plásticos podem ter na vida das pessoas.
Ainda na divisão histórica proposta pelo autor supracitado, atualmente o Direito se encontra em uma terceira fase de apreciação da cirurgia plástica. Nesse momento, elas são consideradas fotos cotidianos que constituem uma especialidade médica como qualquer outra. Reconhece-se, assim, que o indivíduo tem o direito de cuidar da sua estética, que é também um aspecto da sua saúde.
Cabe destacar que as cirurgias plásticas levantam algumas questões éticas. Conforme Souza (2006, p. 43),
O ignorante sobre algo não é livre para escolher, para decidir, não tem independência nas suas opções pela ignorância que tem sobre os fatos. Para pensar, decidir, agir de maneira autônoma, o paciente tem que estar munido dos instrumentos para poder fazê-lo. Compete ao médico instrui-lo, orientá-lo, sem coerção. A omissão do médico, no caso, caracteriza um ato omissivo culposo. O profissional médico que não fornecer ao paciente as verdades corretas, para que baseado nestas o paciente tome uma decisão independente, não está respeitando a autonomia do paciente, incorrendo, assim, em um agir culposo, pelo qual é passível de ser responsabilizado.
No caso dos procedimentos estéticos, os pacientes muitas vezes podem apresentar ao médico demandas pouco realistas. Cabe ao cirurgião orientar devidamente, prestando o máximo de informações possíveis sobre as chances de sucesso do procedimento e as técnicas a serem aplicadas. O dever de informação se mostra ainda mais importante quando se considera que nas cirurgias plásticas, sobretudo na embelezadora, podem existir muitas questões de ordem emocional e psicológica envolvidas.
Como já foi afirmado, por mais avançada que esteja a ciência médica, os resultados dos procedimentos clínicos ainda dependem de fatores que fogem ao controle humano. Dessa forma, as cirurgias podem não atingir os seus objetivos, ou pior, colocar o paciente em situação mais grave do que a que se encontrava antes do tratamento. Nessas situações a responsabilização do médico vai depender da forma como a espécie de procedimento é tratada pelo Direito, conforme será demonstrado a seguir.
ASPECTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDÊNCIAS DA RESPONSABILIDADE NA CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA.
Conforme já foi demonstrado, a doutrina determina que entre médico e paciente se estabelece relação contratual, que a sua obrigação é de meio e sua possível responsabilização é subjetiva. Em outras palavras, ocorrendo danos a um paciente em razão de procedimento médico, caberá à vítima, em regra, comprovar que o profissional agiu com culpa. O citado entendimento permanece quando se trata de cirurgia plástica corretora, pois não se considera que existem diferenças relevantes entre estas e os demais procedimentos clínicos.
O posicionamento é acompanhado pelos tribunais brasileiros, como pode ser visto no julgado abaixo:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - CIRURGIA DE VASECTOMIA - SUPOSTO ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - OBRIGAÇÃO DE MEIO - PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IMPRUDÊNCIA NA CONDUTA DO PROFISSIONAL - CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I - A relação entre médico e paciente é contratual, e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, e não de resultado. II - Em razão disso, no caso da ineficácia porventura decorrente da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva; III - Estando comprovado perante as instâncias ordinárias o cumprimento do dever de informação ao paciente e a ausência de negligência na conduta do profissional, a revisão de tal entendimento implicaria reexame do material fático-probatório, providência inadmissível nesta instância extraordinária (Enunciado n. 7/STJ); IV - Recurso especial não conhecido. (BRASIL, 2009).
Quando se trata de procedimentos embelezadores, entretanto, não existe o mesmo consenso na prática jurídica. Na realidade, duas correntes se destacam. A primeira delas é composta por aqueles que entendem que, sendo a cirurgia estética, a obrigação do médico é de resultado, ou seja, a sua eventual responsabilização se dá de forma objetiva, não sendo necessária a prova de que agiu com culpa.
Nesse sentido, leciona Pereira (1998, p. 183):
a cirurgia estética gera obrigação de resultado e não de meios. Com a cirurgia estética, o cliente tem em vista corrigir uma imperfeição ou melhorar a aparência. Ele não é um doente, que procura tratamento, e o médico não se engaja na sua cura. O profissional está empenhado em proporcionar-lhe o resultado pretendido, e se não tem condições de consegui-lo, não deve efetuar a intervenção. Em consequência recrudesce o "dever de informação" bem como a obrigação de vigilância, cumprindo, mesmo, ao médico recusar seu serviço, se os riscos da cirurgia são desproporcionais às vantagens previsíveis.
Tal entendimento se baseia no argumento de que, gozando o paciente de boa saúde, e buscando efeito específico que traga alteração na sua aparência, não pode receber resultado diferente do que pretendeu. O médico, ao assumir tal responsabilidade, se compromete com um desfecho específico do tratamento e, quando este não é alcançado, responde independentemente da prova de culpa, pois a sua obrigação, que é de resultado, não foi adimplida.
Seguindo a mesma corrente, ao expor a situação dos médicos na cirurgia estética, Gonçalves (2012, p. 217) afirma:
A obrigação que assumem é de "resultado". Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia estética, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um problema estético. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória.
A reparação a ser promovida pelo profissional pode abranger as despesas realizadas pelo paciente e compensação por danos morais em razão dos abalos trazidos pelo procedimento malsucedido, além do pagamento de valores referentes à realização de tratamentos e procedimento corretores.
A citada lógica é acompanhada pela jurisprudência brasileira, sendo pacífica nas decisões do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ARTIGOS ANALISADOS: 6º, VIII, E 14, CAPUT E § 4º, DO CDC. 1. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada em 14.09.2005. Dessa ação foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 25.06.2013. 2. Controvérsia acerca da responsabilidade do médico na cirurgia estética e da possibilidade de inversão do ônus da prova. 3. A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. 4. Nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. 5. O uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. 6. A jurisprudência da 2ª Seção, após o julgamento do Reps 802.832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 21.09.2011, consolidou-se no sentido de que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento. 7. Recurso especial conhecido e provido. (BRASIL, 2013).
Nota-se que o Superior Tribunal de Justiça tem adotado a tese segundo a qual a obrigação do médico na cirurgia estética é de resultado. Ao contrário do que acontece em procedimentos de outra natureza, não bastará que o profissional utilize adequadamente das técnicas que estiverem ao seu alcance. Uma vez não atingido o resultado pretendido, surge o dever de reparar os danos, independentemente da comprovação de imperícia, imprudência ou negligência.
Cabe ressaltar que existe a possibilidade de que a cirurgia seja mista. Nessas situações, existe em um mesmo procedimento motivações relacionadas à reparação deformidades e ao embelezamento. Sobre o tema, já se manifestou o egrégio Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E REPARADORA. NATUREZA OBRIGACIONAL MISTA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS (CDC, ART. 14, § 4º). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REPARATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Pela valoração do contexto fático extraído do v. aresto recorrido, constata-se que na cirurgia plástica a que se submeteu a autora havia finalidade não apenas estética, mas também reparadora, de natureza terapêutica, sobressaindo, assim, a natureza mista da intervenção. 2. A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral, obrigação de meio, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética. 3. "Nas cirurgias de natureza mista - estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora" (REsp 1.097.955/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/9/2011, DJe de 3/10/2011). 4. Recurso especial provido. (BRASIL, 2012).
Conforme a jurisprudência daquela corte, deve ser feita uma análise apartada da responsabilidade do médico no que se refere ao aspecto estético e ao aspecto reparador, que coexistem no mesmo procedimento. Quanto ao primeiro aspecto, não será necessária a prova da culpa, quanto ao segundo, será preciso que seja demonstrada a culpa, por se tratar de obrigação de meio.
O entendimento demonstrado, todavia, não é unânime. Fábio Ulhoa Coelho, por exemplo, questiona essa corrente. Para o jurista, a diferenciação de tratamento entre as diversas formas de cirurgia plástica não se sustenta. Segundo a lógica que propõe, os procedimentos meramente cosméticos, apesar de terem motivações distintas em relação aos demais tratamentos médicos, também estão submetidos à imprevisibilidade dos fenômenos biológicos.
Nesse sentido, não se pode falar em obrigação de resultado, pois, ainda que médico e paciente tenham um objetivo específico com o procedimento, que é o embelezamento, não está dentro das capacidades humanas a possibilidade de garantir que imprevistos de ordem biológicos não ocorrerão.
Nas palavras do autor supracitado:
Cada organismo reage diferentemente à "agressão" da cirurgia, e influi enormemente nos resultados da plástica o estado psíquico do paciente. Este quadro encontra-se em todas as especialidades médicas, inclusive na medicina de embelezamento. Em suma, a intervenção cirúrgica de razões meramente estéticas expõe o paciente a riscos, tanto quanto qualquer outra. (COELHO, 2012, p. 443).
Os pacientes que buscam um tratamento médico, ainda na visão do autor, sempre trazem consigo um objetivo específico. Assim, mesmo quando a intenção não é o embelezamento, se espera que o profissional se utilize das técnicas disponíveis para um determinado fim. Esse argumento demonstraria que a obrigação do médico deve ser caracterizada não com base no desejo do paciente, mas naquilo que é possível e razoável do ponto de vista científico.
Fábio Ulhoa Coelho é acompanhado em sua linha de pensamento pelo Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça Ruy Rosado de Aguiar Júnior (2000). Para o jurista, a cirurgia plástica traz algumas peculiaridades, pois nela é mais forte o dever de informação do médico, que deve ser realista com o paciente, esclarecendo as chances de êxito e promovendo um consentimento livre de vícios de qualquer natureza. Entretanto, do ponto de vista da caracterização da obrigação, defende que esta é de meio.
Seguindo a mesma corrente, Kfouri Neto (2002, p. 267), leciona:
Em qualquer hipótese, não milita, em desfavor do cirurgião plástico, nessas intervenções embelezadoras, presunção de culpa, nem tampouco se aplicam os princípios da responsabilidade sem culpa. Por fim, as novas tendências verificadas no âmbito da prova da culpa médica, em especial a atribuição dinâmica do encargo probatório, não mais justificam que apenas ao cirurgião plástico seja aplicado tratamento diferenciado, gravoso. Todas as especialidades cirúrgicas submetem-se ao imprevisível – conseqüência natural, já examinada, das características individuais de cada pessoa. Assim, a cirurgia plástica embelezadora há de enquadrar no figurino da verificação da culpa, a exemplo das demais especialidades médicas – arredando-se a aplicação extremada dos princípios da responsabilidade objetiva ao profissional liberal, que também se submete ao estatuto da culpa.
O autor supracitado, desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná, entende que é ultrapassado o entendimento segundo o qual a obrigação assumida pelo cirurgião plástica é de resultado. O seu argumento se embasa principalmente no fato de que a imprevisibilidade existe em tal especialidade médica tanto quanto nas demais.
A segunda corrente apresentada é minoritária. Assim, a tendência maior é que, quando um procedimento plástico embelezador ou cosmético não atinja os seus objetivos, e esse fato resulte em danos ao paciente, o médico será responsabilizado independentemente da comprovação de culpa, pois se entende que assumiu uma obrigação de resultado. Nos demais procedimentos médicos permanece o entendimento de que consistem em obrigação de meio, sendo necessária a comprovação de culpa do profissional para que haja uma eventual reparação por danos materiais e morais.
As cirurgias plásticas, que outrora foram procedimentos marginalizados, se tornaram muito comuns com o passar do tempo, recebendo tratamento jurídico conforme a sua natureza. Reconhece-se na ordem jurídica contemporânea a licitude de procedimentos que têm como objetivo o embelezamento, pois a autoestima do indivíduo é aspecto que também compõe a sua saúde.
Conforme foi demonstrado, a obrigação do médico é considerada pela doutrina e jurisprudência como sendo de meio. Isso significa que possíveis danos resultantes do insucesso de tratamentos só serão reparados pelo profissional se for provado que agiu com culpa. Isso se dá em razão da imprevisibilidade dos fenômenos biológicos. Esse cenário de incerteza quanto à forma como cada corpo reagirá a cada tratamento faz com que o médico não se comprometa com o resultado.
Apesar da necessidade de que seja demonstrada a culpa do médico para que haja a sua responsabilização, a doutrina destaca que a prova da perícia, imprudência e negligência é excessivamente técnica, de forma que o paciente fica em posição de vulnerabilidade.
Por essa razão, ao posicionar o médico como prestador de serviços, e o paciente como consumidor, o Código de Defesa do Consumidor autoriza que, no caso concreto, seja aplicada a inversão do ônus da prova. Assim, a obrigação que era do paciente pode passar a ser do fornecedor do serviço, conforme o magistrado avalie a viabilidade da aplicação desse dispositivo da lei consumerista.
As cirurgias plásticas corretoras, realizadas com o objetivo de reparar deformidades, cicatrizes, queimaduras e outras condições que prejudiquem as funções biológicas do corpo, recebem o mesmo tratamento jurídico dos demais procedimentos médicos. Assim, a obrigação do profissional é de meio.
Quando se trata de cirurgia embelezadora, cosmética ou estética, entretanto, existe divergência. Para a primeira corrente, majoritária na doutrina e jurisprudência, a obrigação do médico nesses casos é de resultado. A lógica que embasa tal entendimento é a de que uma pessoa saudável que se submete a uma cirurgia com objetivo estético, acordando com seu médico os resultados que pretendem atingir, não pode obter efeito diferente.
Nessas situações, a tendência é que, havendo danos ao paciente em razão de procedimento malsucedidos, o médico seja responsabilizado objetivamente, ou seja, sem que seja necessária a prova da culpa. Entende-se que, nessas situações, o profissional da medicina se comprometeu com o resultado.
Há, entretanto, uma segunda corrente sobre o tema. No outro entendimento, apesar de ter o dever de informar corretamente sobre possibilidades e riscos da cirurgia plástica, o médico não se compromete com o resultado. Essa linha de pensamento se baseia na noção de que, não obstante o paciente tenha como objetivo o embelezamento, o procedimento cirúrgico estético está submetido à mesma imprevisibilidade que os demais tratamentos, considerando as limitações que a ciência médica ainda possui.
Para a segunda corrente, a situação do cirurgião que executa procedimento simplesmente embelezador em nada se diferencia da situação do médico que pratica qualquer outro ato no que se refere à natureza da obrigação. A diferença recai sobre o dever de informação, que se torna mais relevante à medida que o paciente muitas vezes pode apresentar expectativas pouco realistas sobre os resultados da cirurgia cosmética. Cabe ao médico esclarecer, tanto quanto for possível, sobre os riscos e chances de sucesso, de forma que o consentimento do paciente seja adequado e livre de vícios.
Adotamos o entendimento da primeira corrente, considerando que o paciente que se submete a uma cirurgia estética espera resultado específico, depositando no profissional a confiança de que terá alterações positivas na sua aparência. Assim, entendemos que nos casos de cirurgia embelezadora a obrigação do médico é de resultado, e a sua eventual responsabilização será objetiva.
Apesar da existência do debate doutrinário, o entendimento majoritário, presente de maneira densa na jurisprudência brasileira, é de que a obrigação do médico em procedimentos plásticos embelezadores é de resultado. Assim, mesmo sem comprovação de culpa, deve o profissional reparar danos causados ao paciente se o resultado da cirurgia não é compatível com o que era esperado no momento em que a relação contratual se estabeleceu.
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¹Artigo cientifico apresentado no final do Curso de Direito, das Faculdades Integradas do Norte de Minas – Funorte, no ano de 2016. ² Bacharel em Direito Pelas Faculdades Integradas do Norte de Minas – Funorte. ³Especialista em Direito Público com ênfase em Direito Processual e Direito Penal Militar pelas Faculdades Integradas Pitágoras de Montes Claros-MG (FIP-MOC). Professor orientador e Advogado.
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