Processo XXXXXXX-XX.2020.8.10.0022
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.10.0022
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE AÇAILÂNDIA, ESTADO DO MARANHÃO.
brasileira, solteira, lavradora, portadora do RG nº 00000-00e do CPF nº. 000.000.000-00, residente e domiciliado a Endereço-000, Açailândia/MA, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de sua advogada, conforme instrumento de procuração em anexo, signatário desta, com endereço profissional situado na EndereçoCEP: 00000-000, e-mails: email@email.com, onde recebe intimações e notificações de estilo, com fundamento nos artigos 319 e seguintes do Código de Processo Civil, e demais legislações pertinentes à espécie, propor:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS
Em face de ESTADO DO MARANHÃO , pessoa jurídica de direito público interno, com sede, na Avenida Colares Moreira, s/n - Calhau, Palácio Henrique de La Roque (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO), pelos motivos que passa a expor e requerer o que segue:
Requer a Autora, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com fulcro no disposto da Lei 1.060/50, em virtude de ser pessoa pobre na acepção jurídica da palavra e sem condições de arcar com os encargos decorrentes do processo, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.
A presente demanda judicial veicula matéria já enfrentada pelas mais altas Cortes constitucionais do País, o que enseja o entendimento de que o direito vindicado se apresenta como verossímil e incontroverso, capaz de albergar a concessão da presente medida, conforme assentado no artigo 300, do NCPC, a seguir transcrito:
"Art. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo."
Neste diapasão, a medida de urgência se impõe para fazer cessar a ilegalidade da cobrança do ICMS nas faturas da contribuinte-autora.
A Autora é consumidora de energia elétrica fornecida pela EQUATORIAL, conforme fatura anexa. Ocorre que a base de cálculos dos impostos cobrados não está corretamente aplicada, especialmente quanto a incidência do ICMS sobre a energia elétrica.
Diferentemente do que ocorrem nas faturas em anexo, o ICMS deveria incidir somente sobre o valor correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, mas pelo contrário, incide sobre o valor total da conta que é composto por:
*TE: TARIFA DE ENERGIA;
*TUSD: TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (CUSTOS RELACIONADOS À ATIVIDADE DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA;
*TUST: TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - EMBUTIDA NO VALOR TOTAL DA TUSD. Assim, a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal, o que deve ser revisto por ordem judicial, razão pela qual requer a procedência desta demanda.
DA LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL
A consumidora de energia elétrica possui legitimidade para questionar a irregularidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST, uma vez que o destinatário final do produto é detentor do direito de rever cobrança indevida em sua fatura, veja:
REAPRECIAÇÃO. APELAÇÃO CIVEL. ICMS. ENERGIA ELETRICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR AFASTADA. Sendo a parte autora a contribuinte de fato, é a legitimada ativa para a demanda, devendo ser afastada a preliminar arguida. Entende-se assim que a relação tributária esta estabelecida entre o Estado e o contribuinte, e a concessionária de energia elétrica apenas repassa ao Estado os valores cobrados a titulo de ICMS. Precedentes do STJ e desta Câmara Cível. PRELIMINAR DE DECADENCIA AFASTADA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. Considerando que o ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Entende-se como saída de mercadoria, no caso, a respectiva saída da energia das linhas de transmissão da concessionária para o consumo do contribuinte. Não havendo a circulação da mercadoria, consistente em sua utilização pelo consumidor, tratando-se de energia elétrica, não há a ocorrência do fato gerador e, por consequência, não há a existência do imposto. No mesmo sentido é a sumula 391 do STJ. Manutenção da sentença de procedência da demanda. (APELAÇÃO CIVEL Nº (00)00000-0000, 22a CÂMARA CIVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA CLAUDIA CACHAPUZ, JULGADO EM 10/03/2016).
Portanto, manifesta a legitimidade e interesse de agir da Autora, para viabilizar a satisfação integral do seu direito lesado e, consequente procedência da Ação com a restituição dos valores auferidos indevidamente pela companhia, corrigidos monetariamente na forma da Lei de Regência.
Para fins jurídicos-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS.
Todavia, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei complementar nº 87/96 tratou por abranger, nos termos do art. 155, II, CF/88, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, in verbis:
I - Operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;(...)
Ocorre que por suas peculiaridades, a energia elétrica encontrasse em permanente circulação, sendo que ela somente será individualizada, no momento em que for utilizada. Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer no momento da entrega da energia ao consumidor, momento em que se configura o fato gerador constante do art. 12, I, Lei Complementar nº 87/96:
Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Assim, nota-se que o fato gerador do ICMS deveria ocorrer somente no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se concretiza com a "entrada" da energia na sua residência.
No entanto, diferentemente desta concepção, o ICMS tem incidido sobre a despesa denominada TUSD, que corresponde à distribuição da energia, bem como sobre a TUST, que corresponde à transmissão.
Ou seja, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação, entendimento já sumulado pelo STJ:
Súmula nº 391, STJ - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. A jurisprudência tem sido uníssona nesse sentido:
ICMS. ENERGIA ELETRICA. TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). Bem afastada pela r. sentença a preliminar de ilegitimidade ativa do consumidor final para pleitear judicialmente a restituição da cobrança efetuada pelo Fisco. Precedentes do STJ. Acolhimento do pleito de não incidência de ICMS em Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Manutenção. Fato gerador do tributo que deve ter como base de cálculo a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição. Repetição do indébito indevida. Aplicação da taxa SELIC em relação à atualização monetária e juros de mora. Precedentes. Honorários advocatícios que comportam revisão para arbitrá-los em valor fixo. RECURSO DA AUTORA PROVIDO E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP APL: 10114751520158260032 SP 1011475- 15.2015.8.26.0032, Relator: Jarbas Gomes, Julgamento: 02/08/2016, 11a Câmara de Direito Público, Publicação: 03/08/2016).
Com efeito, se é ilegal a base de cálculo da cobrança acima referida, inequívoco que a Autora sofre notório prejuízo pecuniário há longos meses, devendo ser ressarcido INTEGRALMENTE.
DA INCIDENCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA
Além da restituição de valores indevidamente pagos, deve incidir correção monetária para fins de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, "sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no art. 150, IV, CF".
Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66º, § 3º, ambos da Lei nº 8.383/91, bem como juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1º de Janeiro de 1996, conforme art. 39, § 4º, Lei nº 9.250/95
Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida, a Autora faz jus à restituição dos pagamentos indevidos, realizados nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação da sentença, conforme entendimento consolidado na Súmula 456:
"Súmula 456 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo."
A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande dificuldade na obtenção de prova indispensável para a ampla defesa, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:
Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
§ 1º - nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar a parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe Foi atribuído.
Trata-se da efetiva aplicação do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites da sua desigualdade, conforme bem delineado pela doutrina:
"O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê- lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada. (...). Na verdade, o direito brasileiro prescinde dessa exceção, na medida em que existem situações justificáveis onde a distribuição diversa da convencional (v.g. CDC 6º, VIII e 38)."(NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17a ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, art. 373)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DISTRIBUIÇÃO DINAMICA DO ÔNUS DA PROVA. PARTE COM MAIOR CONDIÇÃO DE PRODUÇÃO. (...) DECISÃO FUNDAMENTADA. POSSIBILIDADE. I? O § 1º do art. 373, do CPC consagrou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ao permitir que o juiz altere a distribuição do encargo de se verificar, diante da peculiaridade do caso ou acaso previsto em lei, a impossibilidade ou excessiva dificuldade de produção pela parte, desde que o faça por decisão fundamentada, concedendo à parte contrária a oportunidade do seu cumprimento. II Negou-se provimento ao recurso. (TJ-DF 07000112620178070000 0700011-26.2017.8.07.0000, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Publicado no PJE: 02/05/2017).
Assim, diante da inequívoca dificuldade para acessar os registros contábeis da Companhia ré, bem como as faturas, indispensável a concessão do direito à inversão do ônus da prova no caso concreto, o que desde já se requer.
1. O deferimento por V. Excelência dos benefícios da Justiça Gratuita à parte autora, conforme solicitado em Preliminar;
2. O deferimento da medida liminar, para suspender a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD);
3. Subsidiariamente a indicação de depósito judicial do valor controvertido, para fins de concessão da decisão liminar acima referida;
4. O julgamento antecipado da lide por ser matéria de direito, segundo inteligência do art. 355, I do CPC;
5. A citação do réu para responder a Ação, querendo;
6. A TOTAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quanto às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo- se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida;
7. A restituição dos valores pagos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, bem como em contas de energia posteriores, caso haja a demora ou não haja o deferimento da medida liminar; 8. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental;
9. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, § 2º, do CPC.