Recuperação judicial - plano de recuperação judicial
A recuperação judicial tem como seu instrumento o plano de recuperação judicial. É o documento que materializa os meios de soerguimento da empresa, proporcionando seja enfrentada a situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47 da Lei 11.101/2005). Para sua compreensão, o presente verbete abordará seu conceito, elaboração, apresentação e deliberação.
O plano de recuperação judicial é o instrumento básico da recuperação judicial, corporificando as medidas que serão adotadas pelo empresário ou sociedade empresária devedora, para o soerguimento da empresa (atividade econômica organizada, destinada à produção ou circulação de bens ou serviços1) que passa por dificuldades. A viabilidade econômica da empresa será demonstrada com fundamento no plano de recuperação judicial apresentado no processo, de acordo com os ditames do art. 53 da Lei 11.101/2005, para deliberação dos credores em assembleia geral de credores.2
2.	Elaboração do plano de recuperação judicial
A elaboração do plano de recuperação judicial depende da análise precisa da situação econômica e financeira do devedor, aferindo a dificuldade por que passa a empresa, objetivando a construção de uma solução viável de sua reestruturação. Para tanto, o quadro de devedores será explicitado, com a proposta de adimplemento do passivo, mediante, em regra, a remissão e/ou a dilação da dívida.
Como a Lei 11.101/2005 determina, em seu art. 53, a apresentação do plano de recuperação deve se dar no prazo improrrogável de sessenta dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência (art. 73, II da Lei 11.101/2005). Na prática, a elaboração do plano de recuperação se dá em momento anterior mesmo ao ingresso em juízo (pre-package plan).3 Por tal razão, é possível e coerente que, em alguns casos, o devedor consiga negociar com credores extrajudicialmente, fazendo com que todos aquiesçam com o conteúdo do plano, passando o devedor a cumpri-lo voluntariamente, sem a necessidade de ingressar com o pedido de recuperação judicial. Mesmo em não se alcançando a totalidade dos credores para tal intento, resta ainda a possibilidade de se postular a recuperação extrajudicial, desde que assinado o plano por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos (art. 163 da Lei 11.101/2005).
2.1.	Conteúdo do plano de recuperação judicial
O plano de recuperação deve discriminar, de maneira pormenorizada, a sua viabilidade econômica e financeira. De forma clara e direta, precisa indicar quais serão as medidas adotadas para a superação da dificuldade enfrentada pela empresa e qual será o projeto financeiro para a satisfação dos créditos. Assim se valerá da cláusula aberta do art. 50 da Lei 11.101/2005, a qual apenas exemplifica algumas medidas para a recuperação, deixando o devedor com ampla margem para elaboração do seu projeto de reestruturação da empresa. O plano obrigatoriamente explicitará a situação concreta vivenciada. Alegações vagas como "o mercado está passando por um momento difícil", "a crise mundial é latente", "a escassez de crédito impede o crescimento", não se prestam ao objetivo encetado pela lei (art. 53 da Lei 11.101/2005). Os credores esperam analisar as perspectivas de adoção de novas condutas e projeto de melhoria pela devedora, levando ao convencimento da real possibilidade de soerguimento da empresa. O poder público, exercido pelo juízo e pelo ministério público, tem a obrigação de zelar para que o plano ofertado seja inteligível, claro e concreto, possibilitando sua análise por todos os credores, zelando pelo relevante princípio da transparência, afastando o risco de assimetria de informações.4 A jurisprudência já chancelou o entendimento de que o controle judicial do conteúdo do plano de recuperação limita-se à verificação da sua legalidade e ausência de fraude.5 Portanto, deve ser objeto da fiscalização judicial do plano de recuperação judicial a sua inteligibilidade, clareza e concretude.
A lei determina que o plano de recuperação deve conter laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada (art. 53, III, da Lei 11.101/2005). Nesse ponto, não se prestam argumentos financeiros e econômicos vagos, devendo ser enfrentado cada item apresentado, de forma isenta e técnica, sendo imperioso que o expert subscritor do laudo tenha consciência do múnus exercido, ao chancelar o plano de recuperação, estando passível de responsabilização ética e civil (art. 927 do Código Civil).
A fixação legal de um prazo máximo para o cumprimento do plano de recuperação foi objeto de intensa discussão e modificações ao longo do processo legislativo, culminando com a regra de que apenas para os créditos trabalhistas, e decorrentes de acidente do trabalho, deverá ser obedecido o máximo de 1 ano (art. 54 da Lei 11.101/2005), com o escopo nítido de tutelar credores "mais necessitados", reconhecidos, tecnicamente, como créditos alimentares. Como consectário lógico de que não existe uma empresa igual à outra, também não haverá planos de recuperação idênticos, devendo cada qual dispor quais serão as suas cláusulas e os prazos para cumprimento. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial (art. 53, § único, Lei 11.101/2005). O dispositivo traduz regra de cunho político e extremamente razoável, visando tutelar o trabalhador que esteja sem receber o salário que lhe é devido, nos últimos três meses de trabalho, com a limitação de cinco salários mínimos – cunho alimentar de urgência.6
Os créditos de natureza fiscal não estão submetidos à recuperação judicial (art. 187 do CTN) e, por tal razão, as execuções fiscais não serão suspensas com o deferimento do processamento da recuperação (art. 6º, § 7º da Lei 11.101/2005).7 Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento jurisprudencial consolidado indicando que os atos de constrição dos bens integrantes da atividade econômica da devedora não podem se dar na hipótese de haver risco à recuperação da empresa, reservando tal análise ao juízo recuperacional.8 Assim, na prática, poucas execuções fiscais alcançarão o êxito buscado pela Fazenda Pública (recebimento de seu crédito). Outro ponto de relevo quanto ao crédito fiscal é a obrigatoriedade de apresentação das certidões negativas de débitos tributários (art. 57 da Lei 11.101/2005) para a homologação do resultado da assembleia geral de credores, aprovando o plano de recuperação e a concedendo. Antes do advento da Lei 13.043/2014, que versa sobre o parcelamento de débitos fiscais para sociedades em recuperação judicial, a jurisprudência mitigava a regra do apontado art. 57, sob o fundamento de inércia legislativa quanto ao parcelamento disposto no art. 68 da Lei 11.101/2005.9 Todavia, desde 2014 a regra é a obrigatoriedade de apresentação das certidões negativas de débitos fiscais,10 ressalvando os argumentos no sentido que tal exigência viola o princípio da preservação da empresa, tendo em vista que a possibilidade de parcelamento está subordinada a condições extremamente onerosas para a sociedade em recuperação.11
Elaborado o plano de recuperação, segue-se o momento importante da sua apresentação, levando ao conhecimento de todos a razão concreta que ensejou o pedido de recuperação e, mais relevante ainda, o modelo de soerguimento da empresa.
3.	Apresentação do plano de recuperação judicial
O prazo para apresentação do plano de recuperação é de sessenta dias, a contar da decisão que determina o processamento da recuperação judicial (art. 53 da Lei 11.101/2005), sob pena de decretação da falência. Com tão grave consequência, não se tem notícia de que o prazo tenha sido desrespeitado. As devedoras cumprem com o interregno legal, mesmo que o plano ainda não seja o mais apropriado para solução da crise da empresa, o que será complementado com a juntada de adendos subsequentes, integrantes da proposta original, a qual será observada na sua integralidade, pela assembleia geral de credores.
O Código de Processo Civil de 2015 inaugura uma nova regra sobre a contagem de prazos processuais, acertando que deverão ser computados em dias úteis (art. 219 do CPC). Diante da omissão da Lei 11.101/2005 sobre o tema, bem como a regra de aplicação supletiva do CPC (art. 189 da Lei 11.101/2005), no que couber, a controvérsia se inaugura sobre a contagem dos prazos nos processos de falência e recuperação judicial. O novo regramento dispõe que apenas os prazos processuais serão aferidos em dias úteis, restando saber quais seriam os prazos de tal natureza na Lei 11.101/2005 e, de outro lado, os de natureza material, tema que ainda não está definido no debate doutrinário e jurisprudencial,12 gerando, via de consequência, relevante insegurança jurídica. Há ainda a possibilidade de se interpretar que estamos diante de um sistema legal próprio, com diversos prazos fixados a procedimentos diversos (ex.: verificação, habilitação e impugnação de créditos; realização de assembleia geral de credores; objeção ao plano de recuperação, dentre outros) que se complementam para que, em menos de cento e oitenta dias (prazo de suspensão das ações e execuções previsto no art. art. 6º, § 4º, da Lei 11.101/2005), o plano de recuperação seja votado pela assembleia geral de credores que, pela lei, não pode ultrapassar os cento e cinquenta dias (art. 55, § 1º da Lei 11.101/2005). Nesse sentido, o processo de recuperação judicial adota um regime peculiar de prazos, que são breves, peremptórios e inadiáveis, em defesa do princípio celeridade.13 Com tal entendimento, todos os prazos seriam computados em dias corridos, e não em dias úteis, como foi disposto no novo código de processo civil (art. 219). De uma forma ou de outra, o mais coerente é que todos os prazos sejam contados de acordo com a mesma sistemática (dias úteis ou dias corridos), para que o microssistema de insolvência empresarial se preste ao cumprimento do seu objetivo – viabilizar a recuperação da empresa.
Apenas o devedor tem a faculdade de elaborar, e legitimidade para apresentar, o plano de recuperação, corroborando o que nomeamos de "ditadura do devedor". Este último é o único legitimado ao ingresso com o pedido de recuperação judicial, além de titular do poder de admitir ou não o plano de recuperação alternativo, apresentado pelos credores (art. 56, § 3º da Lei 11.101/2005). O princípio que norteia o direito das empresas em dificuldades é o comando constitucional da função social da empresa, que parece violado quando se outorga o destino de toda a gama de interesses transindividuais, inerentes à recuperação de empresas, apenas ao devedor. Caso os credores, os empregados ou o ministério público, titular constitucional da defesa da ordem pública (incluída a ordem econômica), verifiquem que a unidade produtiva e geradora de riquezas (a empresa) está em dificuldades, nada podem fazer, se não aguardar a ação, ou até mesmo a boa vontade, do devedor para a solução da crise da empresa. De lege ferenda, tal discrepância deve ser corrigida, equilibrando-se o poder do devedor e dos credores, sob a fiscalização do poder público (judiciário e ministério público), evitando-se o que já se denominou de plano de recuperação,14 que é aprovado pelos credores, por simples falta de opção, com o objetivo único de evitar a falência decorrente da sua rejeição (art. 55, § 4º, Lei 11.101/2005). O devedor se vale da regra legal como chantagem aos credores, no sentido de que ou aprovam o plano de recuperação ou então a situação de todos será muito prejudicada com a decretação da falência.15 Maior poder de negociação deve ser conferido aos credores para que em conjunto, por óbvio, com o devedor, busquem uma solução viável à reestruturação da empresa.16 Os devedores devem compreender que com o advento da crise da empresa, estão diante da segunda chance (second chance theory),17 passando a sofrer, naturalmente, restrições à liberdade e à liberalidade com que administram o negócio em crise. O sacrifício demandado aos credores, em prol de um preceito econômico constitucional maior (função social da empresa), não visa o soerguimento da atividade econômica em prol do devedor, tampouco dos credores, mas sim à salvaguarda da economia.
Como já aludido, o prazo de apresentação do plano de recuperação, assinado pela lei, é de sessenta dias. Entretanto, a prática já demonstrou que o devedor apresenta adendos ao plano original antes, ou até mesmo durante a assembleia geral de credores, o que sempre demanda a sua apreciação pelo órgão deliberativo apropriado: a assembleia geral de credores.
4.	Deliberação do plano de recuperação judicial
Uma vez apresentado o plano de recuperação, o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo de trinta dias para a manifestação de eventuais objeções (art. 53, § único, Lei 11.101/2005). Não havendo manifestação contrária ao plano apresentado e preenchidas as exigências legais, o plano de recuperação será aprovado tacitamente (art. 58 da Lei 11.101/2005). Em havendo objeção por algum credor, será convocada assembleia geral de credores para deliberação sobre o plano de recuperação apresentado (art. 56 da Lei 11.101/2005), podendo este ser modificado antes, ou mesmo durante, o conclave. Os credores também podem apresentar plano de recuperação alternativo, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes (art. 56, § 3º da Lei 11.101/2005).
O objetivo comum dos credores, e do próprio devedor, reunidos em assembleia geral de credores, é a recuperação da empresa. Portanto, a formação da maioria deve obedecer esse preceito e cada um tem o dever de proferir seu voto nessa diretriz, podendo ser considerado o voto como abusivo de direito, acarretando na sua anulação pelo poder judiciário.
Um novo marco regulatório de solução de conflitos foi definido no Brasil com o advento da lei 13.105/2015 (Lei de Mediação), que é perfeitamente aplicável no curso da recuperação judicial,18 buscando coligir os interesses dos credores na votação do plano de recuperação.
A aprovação do plano de recuperação implica na novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos (art. 59 da Lei 11.101/2005), nos termos das cláusulas dispostas em seu conteúdo. Os credores posteriores ao pedido de recuperação judicial não estão submetidos ao plano e podem se valer de todos os meios de direito para a satisfação de seus créditos, inclusive o requerimento de falência.
A rejeição do plano de recuperação, em assembleia geral de credores, terá por consequência a falência do devedor (art. 73, III da Lei 11.101/2005). Antes, porém, deve o juiz verificar se foi alcançado o quórum alternativo (cram down19), disposto no art. 58, § 1º da Lei 11.101/2005, o que acarretará na aprovação do plano, mesmo que rejeitado pelos credores. Não se olvide também que o controle da legalidade20 e abuso de direito do voto de algum credor se efetua nesse momento, podendo acarretar na aprovação do plano, após a desconsideração do voto abusivo proferido.
1 Art. 966 do Código Civil.
2 Para maior aprofundamento: CAMPINHO, Sérgio. Curso de direito comercial. Falência e recuperação de empresa; COELHO Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas; GUIMARÃES, Márcio Souza. Comentários aos arts. 53 a 59. Comentários à nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas; NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa; SALOMÃO, Luiz Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática.
3 WARREN, Elizabeth. Chapter 11: reorganizing american businesses, p. 208.
4 No direito norte-americano está chancelado que todas as informações sobre o devedor serão expostas aos credores: "the disclosure statement is a document that must contain information concerning the assets, liabilities, and business affairs of the debtor sufficient to enable a creditor to make an informed judgment about the debtor's plan of reorganization" (11 U.S.C. § 1125).
5 STJ, REsp 1.532.943/MT, 3ª Turma, rel. Min. Marco Auréio Bellizze, j. 13.09.2016, DJe 10.10.2016.
6 GUIMARÃES, Márcio Souza. Comentários aos arts. 53 a 59. Comentários à nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, p. 122.
7 Trata-se de regra cogente que merece revisão do legislador. O sistema francês, a exemplo de um país cujo poder público é sempre muito marcante, admite a negociação de débitos fiscais diretamente com o Estado, nos comitês denominados de CODEFI (Comité Départamentel d'éxamen des problèmes de Financement) e CIRI (Comité Interministériel pour la restructuration industrielle), como descreve HOUIN, Corinne. Droit des entreprises em difficulté, p. 127. No mesmo sentido ROUSSEL GALLE, Philippe. Les aides publiques aux entreprises em dificulté: les lignes directrices communautaires, le CIRI et les CODEFI, p. 127.
8 STJ, CC 150.852/SC, 2ª Seção, rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, j. 14.06.2017, DJe 22.06.2017.
9 STJ REsp 1.187.404/MT, Corte Especial, rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 19.06.2013, DJe 21.08.2013.
10 STJ REsp 1.658.042/RS, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.05.2017, DJe 16.05.2017.
11 SALOMÃO, Luiz Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. A lei de recuperação judicial e a questão tributária.
12 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. A recuperação judicial e o novo CPC, p. E2. Ver também: COSTA, Daniel Carnio. A recuperação judicial no novo CPC, p. E2.
13 CAMPINHO, Sérgio. Curso de direito comercial: falência e recuperação de empresa, p. 424 e CAMPINHO, Sérgio. A contagem dos prazos processuais na recuperação judicial e na falência. O comercialista, pp. 12-16.
14 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de recuperação de empresas, p. 191.
15 No direito francês o plano é elaborado pelo devedor, em concurso com o administrador judicial, o qual o submete, previamente, à apreciação dos credores (art. L. 631-19 do Código Comercial – "Il incombe à l'administrateur, avec le concours du débiteur, d'élaborer le projet de plan et, le cas échéant, de présenter aux comités de créanciers les propositions prévues au premier alinéa de l'article L. 626-30-2. Pour l'application de l'article L. 626-2-1, la consultation est faite par l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné un. Les comités se prononcent sur chacune des propositions faites. Pour l'application du premier alinéa de l'article L. 626-8, l'information et la consultation portent sur les mesures qui sont soumises au vote des comités de créanciers)". É possível, ainda, que o ministério público demande ao juízo que o plano seja aprovado sob a condição de afasatamento dos gestores da sociedade devedora (L. 631-19-1 do Código Comercial – "Lorsque le redressement de l'entreprise le requiert, le tribunal, sur la demande du ministère public, peut subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise)".
16 No direito norte americano, é fixado um prazo exclusivo de cento e vinte dias para o devedor apresentar o plano de recuperação. Após, legitimados estarão os credores e o trustee (função análoga ao ministério público brasileiro) à apresentação de um plano de recuperação: "the debtor (unless a "small business debtor") has a 120-day period during which it has an exclusive right to file a plan. 11 U.S.C. § 1121(b). This exclusivity period may be extended or reduced by the court. But in no event may the exclusivity period, including all extensions, be longer than 18 months. 11 U.S.C. § 1121(d). After the exclusivity period has expired, a creditor or the case trustee may file a competing plan. The U.S. trustee may not file a plan. 11 U.S.C. § 307".
17 A teoria da segunda chance foi desenvolvida no relatório britânico "Insolvency - A Second Chance The Insolvency Service Presented to Parliament by the Secretary of State for Trade and Industry by Command of Her Majesty July 2001", vindo a ser corporificado no Regulamento 848, de 20 de maio de 2015.
18 SALOMÃO, Luiz Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e falência - teoria e prática, p. 361. No mesmo sentido o enunciado 45 da I Jornada "Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios" do Conselho da Justiça Federal: "A mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais".
19 Afirmam Luiz Roberto Ayoub e Cássio Cavali: "o cram down também assenta sobre o princípio da maioria e, portanto, busca reduzir o poder de um ou poucos credores, de modo a promover-se a preservação da empresa". AYOUB, Luiz Roberto; CAVALI, Cássio. A construção jurisprudencial da recuperação judicial de empresas, p. 290.
20 Enunciado 46 da Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal: "Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores".
AYOUB, Luiz Roberto; CAVALI, Cássio. A construção jurisprudencial da recuperação judicial de empresas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; Gen; FGV Direito RIO, 2017.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. A recuperação judicial e o novo CPC. Valor Econômico. Legislação e Tributos. Rio de Janeiro, 2016.
CAMPINHO, Sérgio. Curso de direito comercial. Falência e recuperação de empresa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
__________________. A contagem dos prazos processuais na recuperação judicial e na falência. O comercialista, nº 16, vol. 6, São Paulo, 2016.
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
COSTA, Daniel Carnio. A recuperação judicial no Novo CPC. Valor Econômico. Legislação e Tributos. Rio de Janeiro, 2016.
GUIMARÃES, Márcio Souza. Comentários aos arts. 53 a 59. Comentários à nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa-Lima (coords.). Rio de Janeiro: Forense, 2009.
GUIMARÃES, Márcio Souza. Apontamentos sobre os aspectos trabalhistas na nova lei de falências e de recuperação de empresas. Revista da ACAT – Associação Carioca dos Advogados Trabalhistas, nº 1, ano 1. Rio de Janeiro, 2006.
HOUIN, Corinne. Droit des entreprises em difficulté. 6. ed. Paris: Montchrestien, 2009.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Volume 3.
SALOMÃO, Luiz Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
SALOMÃO, Luiz Felipe e SANTOS, Paulo Penalva. A lei de recuperação judicial e a questão tributária. Disponível em: <https://jota.info/artigos/lei-de-recuperacao-judicial-e-questao-tributaria-24022015>. Acesso em: 30.06.2017.
ROUSSEL GALLE, Philippe. Les aides publiques aux entreprises em difficulté: les lignes directrices communautaires, le ciri et les codefi. rev. proc. coll. Paris, 2006.
WARREN, Elizabeth. Chapter 11: reorganizing american businesses. Wolters Kluwer, 2008.
GUIMARÃES, Márcio Souza. Recuperação judicial - plano de recuperação judicial. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/215/edicao-1/recuperacao-judicial---plano-de-recuperacao-judicial