Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Apelação Cível : AC 06348513520178040001 AM 0634851-35.2017.8.04.0001
Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Apelação Cível : AC 06348513520178040001 AM 0634851-35.2017.8.04.0001 - Inteiro Teor
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APELAÇÃO CÍVEL - MANAUS/AM
PROCESSO N.º 0634851-35.2017.8.04.0001
APELANTE: RILZABETE DE JESUS SOUSA
APELADA: FUNDAÇÃO HOSPITAL ADRIANO JORGE - FHAJ
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PACTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. DESRESPEITO AO CARÁTER DA TEMPORALIDADE, EXCEPCIONALIDADE E AO CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO PACTO. DIREITO AO FGTS. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 709.212/DF. PRESCRIÇÃO AFASTADA. PRECEDENTES STJ E STF. RECURSO PROVIDO.
- O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que os contratos temporários nulos também geram direito ao recolhimento do FGTS, interpretação em prol da dignidade da pessoa humana (RE 596.478);
- Diante da modulação de efeitos conferida pelo STF no ARExt 709.212/DF, não há que se falar em prescrição quinquenal para a pretensão de cobrança do FGTS, até Novembro/2019;
- O Superior Tribunal de Justiça também possui entendimento de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CRFB/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.484/RN);
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores desembargadores, por unanimidade, em conhecer da apelação cível para dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, que passa a integrar o julgado.
Des. _____________________________
Cuida-se de apelação (fls. 129/134) interposta contra a r. sentença (fls. 113/125) pela qual o Juízo de Direito da 1.ª Vara da Fazenda Pública julgou improcedente pleito inicial da recorrente no que se refere a cobrança de FGTS, condenando-lhe, ainda, em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade diante da justiça gratuita.
Sustentou a apelante, resumidamente, que: (a) os requisitos para caracterizar o contrato temporário não foram cumpridos pela Administração Pública vez que ficou contratada sob esse regime por mais de 12 (doze) anos; (b) seria devido FGTS ao trabalhador cujo contrato seja declarado nulo em razão do art. 37, § 2º da CRFB/88; (c) seria trintenária a prescrição da pretensão de reclamar contra o não recolhimento do FGTS, por ter o STF modulado os efeitos do ARExt 709.212/DF.
A apelada fora devidamente intimada para apresentar contrarrazões, mas quedou inerte (fl. 139).
Em seu parecer (fls. 141/148), o Ministério Público manifestou-se pelo provimento parcial do recurso a fim de que seja reconhecido o direito ao FGTS relativamente ao período de contratação temporária.
Conheço do recurso, presentes os pressupostos que
autorizam sua admissibilidade.
O cerne da questão restringe-se exclusivamente quanto
ao direito da apelante, ex-servidora temporária da apelada, quanto à
percepção do FGTS pelo período em que laborou.
Em primeiro momento, cumpre analisar o argumento de
que não haveria prescrição de sua pretensão diante da não aplicação do prazo
de 05 (cinco) anos, mas sim de 30 (trinta).
Pois bem, o Supremo Tribunal Federal analisou a questão
no ARExt 709.212/DF, decidindo que o prazo prescricional aplicável às
cobranças dos depósitos do FGTS é o previsto no art. 7º, XXIX da CF/88, com
a consequente declaração de inconstitucionalidade do art. 23, § 5º da Lei
"Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da lei 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo decreto 99.684/90. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da lei 9.868/99. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento."
(STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014)
No entanto, o próprio STF reconheceu que, diante de sua
mudança de entendimento, deveria mitigar o princípio da nulidade da lei
inconstitucional, pelo que atribuiu efeitos ex nunc:
"para aqueles [casos] cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco
anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento"
(STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, voto, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014) (grifo nosso)
A relação questionada pela apelante deu-se entre 21/05/2004 e 01/05/2016, sendo a ação proposta em 27/09/2017.
Logo, o prazo prescricional para discutir o não recolhimento do FGTS já estaria a correr quando fora proposta a demanda, pelo que não há de se falar em prescrição quinquenal, consoante o entendimento do STF no julgado citado diante da modulação dos efeitos, conforme art. 27 da Lei 9.868/99.
Pois bem, superada a prescrição, passo à análise do mérito" central "da ação.
A apelante aduz que laborou entre 2004 a 2016 para a Fundação Pública apelada sob o regime de contratação temporária, sendo dispensada sem receber qualquer valor a título de indenização.
Rente a isso, pleiteou a declaração de nulidade do contrato temporário com a consequente condenação a título de FGTS.
A contratação temporária da recorrente deu-se sob a égide da Lei Estadual nº 2.607/2000 1 .
Art. 1º: Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Estadual direta, as autarquias e as fundações públicas poderão realizar contratação de pessoal por tempo determinado, sob regime de Direito Administrativo, nas condições e nos prazos estabelecidos nesta Lei.
Ora, o período de 12 (doze) anos mostra como evidente o desrespeito ao caráter transitório/excepcional da contratação, pelo que é, de fato e de direito, nula. Explico.
Consoante o art. 4º da Lei 2.607/2000, têm-se os prazos para a contratação temporária:
Art. 4º - Os contratos obedecerão aos seguintes prazos improrrogáveis:
I – até doze meses, no caso dos incisos III e VII do artigo 2º;
II – até vinte e quatro meses, no caso dos incisos IV, VI e IX do artigo 2º;
III – até quarenta e oito meses, no caso dos incisos V e VIII do artigo 2º.
Parágrafo único – Nos casos dos incisos I e II do artigo 2º, as contratações serão efetuadas pelo período em que perdurar a respectiva causa motivadora.
Da análise detida dos autos verifico a temporariedade e excepcionalidade no primeiro momento de sua contratação, embora não haja notícia de que esta deu-se mediante processo seletivo simplificado, consoante determina a lei.
Do mesmo modo, não vislumbro a motivação a que alude o parágrafo único do art. 4º a justificar as sucessivas prorrogações, que duraram por 12 (doze) anos , pelo que se mostra patente a nulidade do contrato de trabalho firmado com o único intuito de burlar a regra constitucional de obrigatoriedade do concurso público para provimento dos cargos da Administração Pública.
A nulidade da contratação resultante da disposição contida no art. 37,§ 2º da CF implica no reconhecimento da consequência jurídica prevista no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade foi admitida em matéria de repercussão geral no julgamento do STF no RE 596.478:
(STF. RE 596478 RR. Tribunal Pleno. Relatora: Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 13 de Junho de 2012) (grifo nosso)
Vale ressaltar, à guisa de obiter dictum, que, antigamente,
somente o reconhecimento da nulidade da contratação decorrente de ofensa
ao art. 37, II da CF ensejava o direito ao FGTS, mas a nulidade pelo
desvirtuamento do art. 37, IX da CF não, confira-se entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RELAÇÃO DE CARÁTER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. SUJEIÇÃO ÀS REGRAS DE DIREITO PÚBLICO.
O entendimento manifestado no acórdão estadual não destoa da jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito ao FGTS não é garantido ao servidor público admitido por contrato temporário excepcional, mas apenas para o trabalho oriundo de investidura em cargo ou emprego público, posteriormente anulado por descumprimento do princípio do concurso público insculpido no art. 37, § 2º, da CRFB/88. Desse modo, não há falar em direito aos respectivos depósitos.Agravo regimental impróvido.
(STJ. AgRg no REsp 1485297/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015) (grifo nosso)
Em recente julgado, no entanto, o STJ expressa ser
devido o FGTS quando seja o contrato de servidor temporário nulo quando do
desrespeito ao caráter da transitoriedade/excepcionalidade:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. AUSÊNCIA DE CONCURSO
PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO.
1." Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário "(Súmula 280/STF).
3. Essa orientação incide, inclusive, sobre o caso de contratação temporária nula assim considerada em decorrência da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.
(STJ. REsp 1658522/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 12/06/2017) (grifo nosso)
A despeito disso, a casuística em apreço denota violação
a ambos parâmetros, pelo que não restam dúvidas quanto ao direito da exservidora pelo FGTS.
Portanto, seguindo a linha de entendimento do STJ, já se
tem, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que a declaração de nulidade
do contrato de trabalho por ocupação de cargo público gera o direito ao
levantamento de FGTS:
2. Precedentes do STJ: REsp 863.453/RN , Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 12.11.2007; REsp 892.451/RN , Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.04.2007; REsp 877.882/RN , Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 28.02.2007; REsp 827.287/RN , Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.06.2006; REsp 892719/RN , Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.03.2007, DJe 02.06.2008. (...)
(STJ. REsp 1.110.484/RN. S1 - Primeira Seção. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento: 24 de Junho de 2009) (grifo nosso)
Esta Corte estadual de justiça já se debruçou sobre a
matéria em casos semelhantes, reconhecendo o direito ao FGTS para exservidor temporário diante da flagrante nulidade da contratação:
EMENTA: APELAÇÃO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA -PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS - DESRESPEITO AO PRAZO FIXADO NA LEI Nº 2.607/2000 PARA CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - NULIDADE CONFIGURADA NOS TERMOS DO ART. 37, § 2º, DA CF/88- DIREITO À PERCEPÇÃO DE FGTS - POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO POR EQUIPARAÇÃO A TRABALHADOR - INCIDÊNCIA DO ART. 19-A, DA LEI 8.036/90 - PRECEDENTE DO STJ E STF - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
- O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.
- Segundo recente entendimento do STJ"é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário"(art. 19-A da Lei 8.036/90 incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001)."(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 22/5/2013).
(TJ-AM. APL 0249027-31.2010.8.04.0001.Primeira Câmara Cível. Relator: Lafayette Carneiro Vieira Júnior. Julgamento: 31 de Agosto de 2015)
EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO CARÁTER TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. FGTS. POSSIBILIDADE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO VALOR CORRESPONDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em que pese restar caracterizada a ilegalidade na contratação, em atenção aos princípios da proteção à boa-fé, vedação ao enriquecimento sem causa, da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho na ordem econômica-social e da segurança jurídica, o contratado que adimpliu as obrigações que lhe foram impostas pelo vínculo com o Estado tem direito ao pagamento da contraprestação pactuada, bem como aos valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula 363 do TST e art. 19-A da Lei 8.036/90). 2. Recurso conhecido e impróvido.
(TJ-AM. APL 0706587-89.2012.8.04.0001. Primeria Câmara Cível. Relator: Des. Sabino da Silva Marques. Julgamento: 14/07/2014) (grifo nosso)
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. RECENTE MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO OPERADA PELO STF. IMPERATIVIDADE DA EXEGESE MAIS PROTETIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal (RE 830.962) assentou que os contratos temporários nulos também dão direito ao FGTS. Sendo a nova interpretação mais favorável à pessoa humana, dispensado-lhe maior proteção, imperiosa sua imediata aplicação. 2.Não há dúvidas de que a nova interpretação atende ao princípio da isonomia, porquanto se a irregularidade na contratação de sujeito sem prévia aprovação em concurso
autoriza pagamento de FGTS, não sendo menor a ofensa à Constituição quando deturpada a temporariedade do vínculo autorizado pelo artigo 37, IX, da Carta de 1988, este contratado também deve fazer jus à verba indenizatória regulada pela Lei n.8.036/90. 3.Recurso conhecido e improvido. (TJ-AM. APL 0221137-83.2011.8.04.0001. Segunda Câmara Cível. Relatora: : Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura. Julgamento: 22/06/2015) (grifo nosso)
Assim, não restam dúvidas que a contratação "temporária" não se deu de forma correta, sendo nula, como bem destacou o parquet.
Por tais fundamentos, conheço do recurso interposto para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO , em harmonia parcial com o Parquet, reformando a r. Sentença no sentido de afastar a prescrição apontada, diante da modulação de efeitos conferida pelo STF no ARExt 709.212/DF, reconhecer a nulidade da contratação temporária havida entre as partes, e, em observância ao art. 19-A, Lei 8.036/92, RE 596.478/RR, REsp 1.110.484/RN, condenar a Fundação Hospital Adriano Jorge, pessoa jurídica de direito público, ao pagamento de indenização substitutiva do FGTS devido durante o período da contratação.
Como corolário da sucumbência, condeno ainda a Fundação pública citada em honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, consoante art. 85, § 2º do CPC/15.
Manaus,4 de fevereiro de 2020
Disponível em: https://tj-am.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810736632/apelacao-civel-ac-6348513520178040001-am-0634851-3520178040001/inteiro-teor-810736642