A telemedicina e a necessária segurança jurídica para o médico - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Aristóteles Melo Braga
Começo esse artigo com a seguinte indagação: O médico está preparado para as implicações jurídicas da teleconsulta?
Nas últimas semanas, diante da pandemia de covid-19, muito se tem falado sobre a telemedicina e os enormes benefícios que tal estratégia de atenção à saúde agrega para o médico e, principalmente, para o paciente.
Mas será que o médico está ciente dos cuidados jurídicos que deve observar para realizar o atendimento via telemedicina?
O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar a matéria, mas tão somente trazer um panorama geral sobre os normativos que regulam o exercício da medicina através da telemedicina, mormente no que diz respeito à teleconsulta e os reflexos jurídicos decorrentes.
A telemedicina não é novidade e já vem sendo assunto de discussões no meio médico há muitos anos.
A exemplo disso, podemos citar a "Declaração de Tel Aviv sobre responsabilidades e normas éticas na utilização da Telemedicina", adotada pela 51ª Assembleia Geral da Associação Médica Mundial, em Tel Aviv, Israel, em outubro de 1999.
Na esteira da Associação Médica Mundial, no Brasil, o Conselho Federal de Medicina, em 26/08/2002 publicou a Resolução nº 1643/2002, que "define e disciplina a prestação de serviços através da Telemedicina".
O artigo 1º da referida Resolução define "a Telemedicina como o exercício da Medicina através da utilização de metodologias interativas de comunicação audio-visual e de dados, com o objetivo de assistência, educação e pesquisa em Saúde".
Tal normativo é muito superficial no detalhamento das condutas a serem obrigatoriamente observadas pelos médicos ao atuarem através da Telemedicina e somente foi alvo de atualização em 06/02/2019, quando foi publicada a Resolução nº 2227/2018.
Contudo, essa resolução foi alvo de tantas críticas e manifestações da classe médica, que exatamente um mês depois, em 06/03/2019, foi revogada pela Resolução 2228/2019, que represtinou e devolveu a vigência da Resolução 1643/2002.
À míngua de normativo que trouxesse segurança ética-jurídica para o médico, mas buscando estimular a utilização da telemedicina, o CFM encaminhou para o Ministério da Saúde o Ofício CFM Nº 1756/2020 – CONJUR, no qual dispôs que "decidiu aperfeiçoar ao máximo a eficiência dos serviços médicos prestados e, EM CARÁTER DE EXCEPCIONALIDADE E ENQUANTO DURAR A BATALHA DE COMBATE AO CONTÁGIO DA COVID-19, reconhecer a possibilidade e a eticidade da utilização da telemedicina, além do disposto na Resolução CFM nº 1.643, de 26 de agosto de 2002."
O Ministério da Saúde, por sua vez, editou a Portaria nº 467, de 20 de março de 2020, a qual "dispõe, em caráter excepcional e temporário, sobre as ações de Telemedicina, com o objetivo de regulamentar e operacionalizar as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional previstas no art. 3º da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, decorrente da epidemia de COVID-19".
Seguindo a mesma linha, em 16/04/2020, foi publicada a Lei 13.989, a qual dispõem sobre o uso da telemedicina durante a crise causada pelo coronavírus, da qual destacamos os seguintes artigos:
Em que pese o ofício do CFM, a Portaria do Ministério da Saúde e a Lei 13.989 passarem a ideia de que a telemedicina seria uma excepcionalidade a ser utilizada somente "enquanto durar a batalha de combate ao contágio da COVID-19", entendo que a Resolução 1343/2002 já seria suficiente para permitir, do ponto de vista ético, que o médico realize a teleconsulta.
Contudo, apesar das considerações acima darem um panorama sobre os normativos que existem atualmente sobre a telemedicina no aspecto ético, nem de longe apontam quais as consequências jurídicas decorrentes da realização de atendimento médico através da utilização de metodologias interativas de comunicação audio-visual e de dados.
Mesmo não estando expresso nos normativos apontados acima, existem quatro princípios bioéticos essenciais e que devem ser observados e respeitados pelos médicos que decidirem realizar atendimento via telemedicina. São os princípios da beneficência; não maleficência; sigilo das informações; e autonomia de vontade do paciente.
Esses princípios estão expressos no Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2217/208), conforme se verifica a seguir:
Quanto aos princípios da beneficência e da não maleficência, os mesmos estão insculpidos no item VI dos Princípios Fundamentais, in verbis:
VI – O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício, mesmo depois da morte. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativas contra sua dignidade e integridade;
Com relação ao dever de sigilo, destaca-se o disposto no item XI dos Princípios Fundamentais e nos artigos 73 e 85, todos do Código de Ética Médica:
XI - O médico guardará sigilo a respeito das informações de que detenha conhecimento no desempenho de suas funções, com exceção dos casos previstos em lei;
Art. 73 - Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.
Art. 85 - Permitir o manuseio e o conhecimento dos prontuários por pessoas não obrigadas ao sigilo profissional quando sob sua responsabilidade.
Com relação ao princípio da autonomia de vontade do paciente, O Conselho Federal de Medicina (CFM), através do Código de Ética Médica (CEM) (Resolução nº 2.217/2018 do CFM), norteia o assunto trazendo como princípios dundamentais, em seu Capítulo I:
XXI: "No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas";
O CEM também traz determinações (Resolução nº 2.217/2018 do CFM) passíveis de penalidades aos médicos que desrespeitem a autonomia de vontade do paciente, conforme pode ser conferido nos artigos 22 e 24.
Tem-se ainda a Recomendação do CFM nº 1/2016, que dispõe sobre o processo de obtenção de consentimento livre e esclarecido na assistência médica.
Veja que tudo quanto apontado acima dizem respeito aos princípios bioéticos da beneficência, não maleficência, sigilo e, primordialmente, da autonomia de vontade do paciente, a qual somente pode ser efetivamente exercida se o mesmo for devidamente informado e esclarecido sobre todos os aspectos que envolve o atendimento médico a que será submetido.
Paralelamente, temos as Resoluções CFM Nº 1638/2002 e 1821/2007, que disciplinam os requisitos a serem observados quanto ao prontuário médico, tanto físico quanto digital.
Além de todos os normativos emanados do Conselho Federal de Medicina, o médico não pode perder de vista que, segundo o entendimento jurisprudencial majoritário, a relação médico-paciente é uma relação de consumo e deve observar o disposto no Código de Defesa do Consumidor, em especial no art. 6º, incisos II, III, IV, V e VIII e também o art. 9º.
Ressalto que comungo do mesmo entendimento do item XX dos Princípios Fundamentais do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2217/2018), o qual dispõe que "a natureza personalíssima da atuação profissional do médico não caracteriza relação de consumo". Entretanto, o judiciário entende que a relação médico-paciente é sim uma relação de consumo e as condenações nesse sentido são recorrentes.
O médico, mesmo que tenha prestado um atendimento impecável sob o ponto de vista técnico, caso não seja diligente no cumprimento das diretrizes apontadas acima, poderá responder a processo ético perante o CRM, bem como estará vulnerável a ser condenado em processo judicial movido por seu paciente.
E não se iludam de achar que estão imunes. No Brasil, tem crescido vertiginosamente a quantidade de médicos que tem respondido a processos movidos por seus pacientes.
Como diz o dito popular, é melhor prevenir, do que remediar e nesse sentido é que trago à luz alguns cuidados que o médico deve tomar para minimizar seus riscos e colher bons frutos com a utilização da teleconsulta.
Como já dito, a realização de ato médico através da telemedicina, mais especificamente o atendimento via teleconsulta, é autorizado expressamente pelo CFM desde o ano de 2002, com a publicação da Resolução nº 1643/2002, que ainda permanece em vigor.
Com a revogação da Resolução 2227/2018, não temos parâmetros específicos sobre o assunto, o que não quer dizer que não seja ética e juridicamente possível ao médico utilizar a telemedicina para o atendimento de seu paciente, desde que observadas todas as outras diretrizes fixadas pelo Conselho Federal de Medicina e Código de Defesa do Consumidor já mencionados, os quais são válidos para toda atuação médica, aí incluindo a telemedicina.
O advento do Ofício CFM Nº 1756/2020 – CONJUR da Portaria do Ministério da Saúde nº 467, de 20 de março de 2020 e da Lei 13.989, de 15/04/2020 (publicada em 16/04/2020) não trouxeram inovações normativas acerca da Teleconsulta, apesar de apontarem que se trata de uma excepcionalidade decorrente da pandemia da COVID-19.
Ora, a Resolução nº 1643/2002, ainda vigente, já traz essa autorização ética-jurídica para o médico atuar através da telemedicina, respeitados todos os outros normativos que regulam a relação médico-paciente.
O que acontece é que todas as dificuldades decorrentes do distanciamento social recomendado para mitigar a propagação do coronavírus, colocaram os holofotes sobre todas as alternativas existentes com vistas a viabilizar que o paciente possa continuar a ter acesso a seu médico, sem necessariamente ter contato físico com o mesmo e daí a telemedicina entrou em evidência
Para alguns, passa-se a impressão de que a teleconsulta era proibida e está sendo liberada somente nesse momento excepcional de calamidade pública provocada pela pandemia da COVID-19. Contudo, repito, essa possibilidade já existe desde 2002.
No meu sentir, os inegáveis benefícios da teleconsulta, tanto para o médico quanto para o paciente, não permitirá um retrocesso quanto à essa modalidade de atendimento médico. Ao contrário, penso que isso vai acelerar o processo de regulamentação mais específico sobre o tema e o CFM deverá envidar todos os esforços possíveis para editar nova resolução com diretrizes mais precisas sobre esse tipo de ato médico.
Aqui abro um parêntese para cumprimentar o Conselho Regional de Medicina do Estado do Tocantins (CRM-TO), que publicou em seu site (crmto.org.br) "Recomendação aos Médicos Tocantinenses", com uma série de medidas as serem adotadas pelo médico quando da utilização da telemedicina, cujas orientações, sem sombra de dúvidas, ajudam a colocar um pouco mais de luz sobre um assunto que ainda traz muitas dúvidas para os médicos.
Assim, recomendo aos médicos que desejam ofertar a teleconsulta para seus pacientes que se atentem para os seguintes pontos, a fim que estejam ética e juridicamente protegidos quanto a reclamações futuras:
Escolha da solução digital – A plataforma escolhida pelo médico, por meio de tecnologia da informação, deve garantir a integridade, segurança e o sigilo das informações. É importantíssimo que médico tenha absoluta certeza que a pessoa a ser consultada é de fato a que consta na identificação, ao mesmo tempo que o paciente também precisa ter a garantia de que o profissional que o atende é médico regularmente inscrito no CRM. Leia e analise com bastante cuidado os Termos de Uso e a Política de Privacidade da plataforma que escolher. Lembre-se que o médico é o responsável por garantir essa segurança ao paciente e qualquer falha que coloque em risco o sigilo, certamente trará consequências éticas e jurídicas para o profissional. É importante que a plataforma escolhida também possibilite ao médico, de maneira digital, fazer solicitação de exames, encaminhamentos e prescrição de medicamentos e/ou tratamentos;
Termo de Consentimento Livre e Esclarecido – É imprescindível que o paciente tenha acesso a esse documento, o qual deve trazer todas as informações relacionadas à teleconsulta, não só as conexas aos aspectos puramente médicos, mas inclusive as atinentes aos requisitos tecnológicos mínimos que o paciente deve dispor, bem como que, a critério médico, pode ser necessário o encaminhamento do paciente para atendimento presencial (com a observação se haverá ou não devolução do pagamento realizado para a teleconsulta). É essencial que o termo seja assinado e encaminhado antes da efetivação do pagamento pela teleconsulta (não esqueça que além da relação médico-paciente ser submetida aos ditames técnicos-éticos do CFM, também é uma relação de consumo sujeita ao Código de Defesa do Consumidor);
Prontuário do Paciente – Busque uma solução digital que agregue a funcionalidade de prontuário, onde devem ser lançadas todas as informações relacionadas com o atendimento médico realizado, inclusive os detalhes sobre a solução digital utilizada, apontando data e horário de início e fim da consulta, bem como as informações relacionadas à hipótese diagnóstica, prognóstico, possibilidade terapêuticas, resultados e/ou solicitação de exames, prescrições a atestados.
A telemedicina é um caminho sem volta. Cabe a todos, principalmente médicos e pacientes, utilizarem essa fantástica ferramenta sem perder de vista os princípios éticos e nem colocar em risco a segurança jurídica dessa relação.
Advogado desde 2000, com intensa atuação na área de Direito Médico e da Saúde há mais de 15 anos; é titular do Escritório Melo Braga Advogados Associados; é professor de Direito Médico do Curso de Medicina da Universidade Federal do Tocantins; foi Assessor Jurídico da Unimed Palmas por cerca de 7 anos; é Membro da Comissão de Saúde da OAB-TO; é Membro do CEMAS/TO desde 2012 (Comitê de monitoramento das Ações de Saúde no Estado do Tocantins, criado pelo CNJ)
www.melobraga.com.br
BRAGA, Aristóteles Melo. A telemedicina e a necessária segurança jurídica para o médico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6134, 17 abr. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/81320. Acesso em: 3 jul. 2020.