Nulidade da autuação fiscal contra o substituído do ICMS na época da vigência de liminar. - Jus.com.br | Jus Navigandi
Nulidade da autuação fiscal contra o substituído do ICMS na época da vigência de liminar.
Erro de direito do ato administrativo
Nulidade da autuação fiscal contra o substituído do ICMS na época da vigência de liminar. Erro de direito do ato administrativo
As liminares concedidas nas ações judiciais ajuizadas pelas empresas Substituídas, somente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário do ICMS/ST-SP que deixou de ser pago pelos Substitutos, nos termos da determinação do inciso IV c/c caput do artigo 151 do Código Tributário Nacional – CTN.
Para que tais normas não fossem mais eficazes, necessariamente, o Regime da Substituição Tributária deverá ser julgado inconstitucional e ilegal como um todo – decisão de mérito -, uma vez que, somente assim, persistiriam os efeitos das normas dos outros regimes de apuração do ICMS, como são as do Regime Periódico de Apuração.
" O advento de uma das causas enumeradas no art. 151, e enquanto dura, acarreta então a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e traz as seguintes conseqüências:
. bloqueia o ajuizamento da execução fiscal.
. suspende a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da ação fiscal se ela já tiver início (efeito suspensivo), ou impede a iniciação da contagem (efeito impeditivo);
. não importa em dispensa do cumprimento de obrigação acessória ou principal, como preceitua o parágrafo único do mesmo artigo"6
II.2 – O Erro de Direito acarreta a nulidade das autuações fiscais
O Erro de Direito tem origem no erro do critério jurídico – fundamento - utilizado pelas autoridades fiscais para legitimar a autuação, uma vez que, como ato administrativo, esta somente terá validade quando for praticada conforme a legislação aplicável. As autuações lavradas na pendência de liminar, evidentemente, foram praticadas sem respeitar os efeitos da legislação aplicável face os efeitos da decisão judicial de somente suspender o crédito tributário.
A unanimidade dos Ministros da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiram que o Erro de Direito não autoriza a retificação do Lançamento efetuado – autuação é uma espécie de Lançamento -, confirmando a tese de que a existência desse equívoco não garante ulterior revisão mas, apenas, a nulidade do ato administrativo praticado, conforme a seguinte transcrição:
II.4 – Princípio da Motivação – Falta dos Motivos de Direito
Face o exposto, minha resposta à pergunta pode ser assim sintetizada: a motivação do lançamento é condição essencial de sua validade, e ulterior mudança de fundamentação inicial acarreta a necessidade de reabertura da oportunidade de o sujeito passivo impugnar a pretensão, se o desejar"14
A importância dos motivos na formação e no contrôle do ato administrativo é reconhecida entre nós. Tanto que o Legislador inseriu entre as causas de nulidade dos atos administrativos, a inexistência de motivos (Lei no. 4.717, de 20-6-65 - Art. 2º. - d).
1.ICMS cobrado pelo Regime da Substituição Tributária conforme a legislação do Estado de São Paulo – ICMS/ST-SP.
2.A Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre o Regime da Substituição Tributária do ICMS, não estabelece a responsabilidade do Substituído Tributário na situação demonstrada neste trabalho, por consagrar a exclusão total de sua responsabilidade em relação ao imposto que deixou de ser recolhido antecipadamente, sendo portanto inconstitucionais os dispositivos da legislação ordinária e RICMS/SP que porventura disponham de forma contrária.
3.Inexistência de lei ordinária específica tratando do Regime da Substituição Tributária, a aplicação do Regime da Substituição Tributária quando a mercadoria comercializada pelo Substituto não for a mesma da vendida pelo Substituído, outras nulidades de Autos de Infração por Erro de Direito e etc.
4.Os argumentos utilizados neste trabalho também se aplicam ao Regime da Substituição Tributária da COFINS e do PIS.
5.O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o Regime da Substituição Tributária "para frente" no Recurso Extraordinário nº 213.396-SP.
6.BALEEIRO, Aliomar. DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. Nota de Misabel Abreu Machado Derzi. 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1999. pág. 840.
7.SOUZA, Rubens Gomes de. ESTUDOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. São Paulo: Saraiva, 1950. Pág. 238.
8.HORVATH, Estevão. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E AUTOLANÇAMENTO. São Paulo: Dialética, 1997. Pág. 67.
9.XAVIER, Alberto. DO LANÇAMENTO TEORIA GERAL DO ATO DO PROCEDIMENTO E DO PROCESSO TRIBUTÁRIO. 2ª edição. São Paulo: Forense, 1997. Pág. 257.
10.CANTO, Gilberto de Ulhôa. DO LANÇAMENTO. in Cadernos de Pesquisas Tributárias v. 12. São Paulo: Resenha, 1987. pág. 9.
11.AC n. 101-87.101, DOU de 8.5.95, p. 6.479, Rel. Cons. Sebastião Rodrigues Cabral - No mesmo sentido: Ac. n. 101-87.272, DOU de 5.6.95, p. 7.975.
12.Ac. n. 101-88.319, DOU de 17.8.95, p. 12.485, Rel. Cons. Jezer de Oliveira Cândido in WATANABE, Ippo e PIGATTI JÚNIOR, Luiz. MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. 1ª edição. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. pág. 72.
13.SANTI, Eurico Marcos Diniz. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. 2ª edição. São Paulo: Max Limonad, 1999. pág. 266.
14.CANTO, Gilberto de Ulhôa. DO LANÇAMENTO. in Cadernos de Pesquisas Tributárias v. 12. São Paulo: Resenha, 1987. pág. 11.
15. 1ª T do STJ. Rel. Min. Gomes de Barros. v.u. Recurso Especial nº 16.284-PR. j. 16.12.91.
16. 6ª T do STJ. Rel. Min. Felix Fischer. v.u. Recurso Especial nº 79.696. j. 13.10.97 - DJ de 24.11.97.
GONÇALVES, FERNANDO DANTAS CASILLO. Nulidade da autuação fiscal contra o substituído do ICMS na época da vigência de liminar. Erro de direito do ato administrativo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 50, 1 abr. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2002>. Acesso em: 22 jan. 2019.