Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação/Remessa Necessária : APL 1004012-18.2021.8.26.0224 SP 1004012-18.2021.8.26.0224
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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação/Remessa Necessária : APL 1004012-18.2021.8.26.0224 SP 1004012-18.2021.8.26.0224 - Inteiro Teor
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Resumo
Inteiro Teor
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 1004012-18.2021.8.26.0224 SP 1004012-18.2021.8.26.0224
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
14/10/2021
Julgamento
14 de Outubro de 2021
Relator
Xavier de Aquino (Decano)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10040121820218260224_fe785.pdf
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Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000840243
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1004012-18.2021.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes E. DE S. P. e J. E. O., é apelado M. E. B. R. (MENOR).
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO).
São Paulo, 14 de outubro de 2021.
XAVIER DE AQUINO (DECANO)
Relator (a)
Assinatura Eletrônica
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível e Remessa Necessária nº 1004012-18.2021.8.26.0224
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Apelado: M.E.B.R. (criança)
Voto nº: 33.767
Apelação/Remessa Necessária Educação
Ação de Obrigação de Fazer Recurso da Fazenda Pública Estadual contra sentença que julgou procedente pedido de fornecimento de professor auxiliar especializado para acompanhamento diário na escola à criança, portadora de “síndrome de Willians” (CID Q99.8), de modo exclusivo
Cabimento em parte É inquestionável a obrigação cometida ao Poder Público de zelar pelo atendimento integral do indivíduo quanto à sua saúde Direito fundamental à educação de criança portadora de necessidades especiais Previsão pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional Princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, que determinam gestão educacional direcionada à plena e efetiva inclusão de alunos nestas condições Ausência de violação aos princípios da autonomia administrativa e separação dos poderes Impossibilidade da autora ter exclusividade a profissional no auxílio na sala de aula Precedentes desta Câmara Decisão mantida Apelo e remessa necessária parcialmente providos.
Trata-se de remessa necessária e de
recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
137/145 que, nos autos de ação de obrigação de fazer,
confirmando o deferimento da antecipação dos efeitos da
tutela (fls. 77/80), julgou procedente o pedido inicial para
condenar a ré a disponibilizar à M.E.B.R. (DN 6.11.2009),
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portadora de “Síndrome de Willians” (CID Q99.8), professor auxiliar e cuidador, na instituição de ensino em que se encontra matriculada, de atendimento exclusivo, deixando de arbitrar honorários por conta do teor da Súmula nº 421 do STJ e enviando os autos a esta E. Corte de Justiça para reexame necessário.
Recurso da Fazenda Pública do Estado de São Paulo alegando, em apertada síntese, que em nenhum momento foi demonstrado que a sistemática estadual desenvolvida seja ineficaz para a aluna. Acrescenta: editouse no Estado de São Paulo a Resolução SE 68/2017, a qual dispõe sobre o atendimento pedagógico especializado aos portadores de necessidades especiais, a se dar por meio de “Salas de Recursos” com as especificações dadas em seu artigo 3º. E mais: não há que se designar profissional de apoio para acompanhamento pedagógico ao estudante portador de necessidades especiais durante o período letivo, porque este trabalho deve ser feito pelos professores regentes da sala de aula, tudo a autorizar a reforma na íntegra da r. sentença combatida (fls. 151/164).
Processado o recurso, foram apresentadas contrarrazões (fls. 172/180), houve parecer do Ministério Público (fls. 183/190), mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos (fl. 192) e, nesta instância, manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 210/212).
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É o relatório.
O apelo e a remessa necessária comportam parcial acolhimento.
Segundo o apurado, a autora ajuizou ação de obrigação de fazer objetivando a condenação da ré a lhe disponibilizar professor auxiliar exclusivo para todo o tempo em que estiver na escola, tendo seu pedido totalmente acolhido pela r. sentença hostilizada.
Não remanescem dúvidas a respeito da necessidade da jovem “M.E.”, portadora de “Síndrome de Willians” (CID Q99.8) de se ser acompanhada por auxiliar na sala de aula, porém, a despeito do laudo acostado aos autos (fls. 224/231), tem esta C. Câmara entendido que não deve haver disponibilização de modo exclusivo, haja vista os seguintes julgados:
“APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. EDUCAÇÃO INCLUSIVA. ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO. POSSIBILIDADE DO PROFESSOR AUXILIAR PRESTAR ASSISTÊNCIA A OUTROS ALUNOS COM NECESSIDADES ESPECIAIS.
1. Sentença que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para determinar que o Estado de São Paulo e a Municipalidade de São Paulo disponibilizem ao autor um profissional especializado da área de educação para acompanhá-
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lo durante as atividades escolares, dentro e fora da sala de aula. Insurgência do representante do Ministério Público visando à prestação do serviço em caráter individualizado.
2. O artigo 27, XVII, do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146 de 6 de julho de 2015) dispõe acerca do direito do educando portador de deficiência, não apenas a um profissional de apoio escolar, mas também a professores com formação para o atendimento educacional especializado, conforme disposto nos incisos X e XI do mesmo dispositivo legal.
3. Cabe ao professor com especialização em atendimento especializado constatar as dificuldades específicas do infante e auxiliá-lo em suas particulares necessidades, colaborando para sua efetiva inclusão escolar, mediante adaptação de tarefas, bem como assistência em suas interações sociais e aplicações didáticas.
4. Inexistência de previsão na legislação pátria para disponibilização pelo Poder Público de profissional para atendimento individualizado ou exclusivo para cada aluno portador de necessidades especiais. Direito à educação especial que é tutelado por meio do compartilhamento do professor auxiliar com outros alunos que dele necessitem. Precedentes desta Colenda Câmara Especial.
5. Recurso desprovido.” (Apelação nº 1001407-17.2020.8.26.0004, Rel. Doutora Daniela Cilento Moresello, j. 30.8.2021).
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“REEXAME NECESSÁRIO Ação de obrigação de fazer - Educação e inclusão social - ECA Pedido de condenação do Estado à disponibilização de professor auxiliar Sentença que julgou procedente o pedido Manutenção Deficiência e necessidade de atendimento especializado demonstradas através de laudos médicos elaborados por profissionais especializados que acompanha o quadro da menor
Aluna acometida por Encefalopatia Crônica não progressiva e Espasticidade dos Membros (CIDs 10: G 83.9 e G 80.9) Insuficiência da política pública de inclusão escolar implementada pela acionada para atender o déficit da aluna Dever do Poder Público reconhecido Profissional, contudo, que pode ser compartilhado com outros infantes da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento especializado Arbitramento de multa coercitiva Fixação em R$ 300,00, limitada ao montante total de R$ 30.000,00 Multa que comporta redução para o valor de R$ 250,00 diário e limitação de sua incidência ao montante de R$ 25.000,00 Medida que tem por finalidade assegurar a efetividade da tutela jurisdicional
Valor que se harmoniza com os preceitos da razoabilidade e proporcionalidade Valor arrecadado a título de multa diária que não pertence às crianças, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e 2º do ECA Honorários advocatícios que igualmente comportam mitigação Valor total
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de R$ 700,00 que melhor se adequa aos parâmetros previstos no art. 85, §§ 8º e 11, do CPC Sentença parcialmente reformada - Reexame necessário parcialmente provido” (Remessa necessária nº 1002248-87.2019.8.26.0443, Rel. Doutor Renato Genzani Filho, j. 30.07.2021).
Nesse ponto, em particular, a r. sentença
merece reforma, a fim de viabilizar o acompanhamento da
autora em sala de aula com professor auxiliar, porém não
de modo exclusivo.
Com efeito, a controvérsia presente nos autos, e que ora se passa a examinar, cinge-se à necessidade de contratação de professor auxiliar com o objetivo de prestar cuidados especiais a menor que sofre de “Síndrome de Willians” durante o período escolar.
Não se olvida da impossibilidade da Fazenda Estadual requerer privilégio ao menor em detrimento da coletividade, porém, tal assertiva, em caso como tal, não se aplica, pois o que se busca é a correção da desvantagem na igualdade de condições que ela tem, em razão de seu quadro clínico, impossibilitando-a de ter pleno desenvolvimento escolar e vida comunitária. De tal condição depreende-se que é necessário ter garantido o auxílio à sua permanência em sala de aula, como complemento, também, do tratamento terapêutico que objetiva o sucesso no ensino-aprendizagem.
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Na instituição de ensino em que está matriculada a adolescente, restou claro que ela necessita de um professor para auxiliá-la, conforme documentos encartados aos autos. Nessas condições, não fornecer o auxiliar pedagógico para acompanhamento dela, devido o seu quadro clínico, seria trazer-lhe prejuízos irreversíveis à educação contrariando, assim, os superiores interesses das crianças e adolescentes, bem como, o princípio da prioridade absoluta de seus direitos.
Importa ressaltar que, com relação às crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais, a Constituição Federal foi ainda mais taxativa, impondo ao Estado o ônus de prestar atendimento educacional especializado, com preferência à sua concretização na rede regular de ensino (inciso III do artigo 208). Vale ressaltar que a inclusão social dos portadores de necessidades especiais, inclusive através da educação, é premissa mais, é verdadeiro dever do Estado brasileiro, tal qual se extrai da leitura do artigo 227, § 1º, inciso II, do texto constitucional.
E, por se tratar a autora de pessoa com deficiência, incidem ainda regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino, pois o
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objetivo, também, é garantir sua inclusão social, conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos 4º, 5º, 8º, 9º, incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Tem-se, ainda, a efetividade da norma reforçada pela vigência da recente legislação de proteção às pessoas portadoras de transtorno do espectro autista (Lei nº 12.764/2012) que, entre outros direitos, prevê em seu artigo 3º, inciso IV, alínea a e parágrafo único, o direito de acesso à educação, inclusive, quando necessário, com o apoio de acompanhante especializado:
“Art. 3º, Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2o, terá direito a acompanhante especializado.”
Demais disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente visa à proteção integral à criança e ao adolescente, preceitua, em seu art. 4º, ser dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
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convivência familiar e comunitária.
Dispõe ainda, que as medidas de proteção devam ser acionadas sempre que direitos reconhecidos forem ameaçados ou violados por ação ou omissão estatal (inc. I do art. 98).
E vale observar, na hipótese, que a inserção educacional dada as especiais necessidades da menor, está a equivaler a verdadeiro tratamento, porquanto se deseja a efetiva evolução do seu quadro.
De fato, a r. sentença recorrida está correta ao julgar procedente a ação de obrigação de fazer, a fim de que à autora seja concedida o auxiliar pedagógico.
Pois bem, dos autos se extraem suficientes elementos de prova para atestar a doença que acomete a jovem e a necessidade de obtenção de auxilio pedagógico para acompanhá-la, portanto, a toda evidência o Estado não pode se eximir de seu fornecimento.
Esta Colenda Câmara Especial, há tempos, vem adotando posicionamento semelhante, tanto que editada, para exposição contundente de motivos, a Súmula n. 65, assim enunciada: "Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração
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direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes".
E a reforçar o caráter protetivo dos superiores interesses da criança, cabe destacar trecho do v. acórdão desta E. CÂMARA ESPECIAL, da lavra do eminente Juiz Issa Ahmed (Apelação nº 3000882-67.3023.8.26.0223, v.u.), verbis: “Tem-se, portanto, que o legislador, dando vazão ao quanto previsto na Constituição Federal, criou vasto arcabouço de normas que não só asseguram o exercício, pelas crianças e adolescentes, de seu direito fundamental à educação, como ainda prioriza aos menores portadores de necessidades especiais o atendimento nas escolas de ensino regular
verdadeira medida de inclusão social que busca dar a máxima eficácia aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, garantindo que os alunos com restrições físicas e/ou psíquicas conquistem, em pé de igualdade aos demais colegas, o desenvolvimento e resultados pedagógicos propugnados pelo Estado.”; nesse sentido também: “REEXAME NECESSÁRIO, CONSIDERADO INTERPOSTO, E APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Obrigação de fazer consubstanciada na contratação de cuidadores para as escolas da rede regular de ensino estadual, para o ano letivo de 2012, objetivando o atendimento de todos os alunos com deficiência ou limitação
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temporária ao exercício das atividades acadêmicas na comarca de Franca. Procedência. Direito fundamental à educação de crianças portadoras de necessidades especiais. Previsão pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, que determinam gestão educacional direcionada à plena e efetiva inclusão destes alunos. Ausência de violação aos princípios da autonomia administrativa e da separação dos poderes, em vista da ofensa a direitos fundamentais, comprovada a deficiência de cuidadores nos estabelecimentos de educação da comarca, que justificam o provimento jurisdicional. Redução do valor de astreinte, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso oficial parcialmente provido, e recurso voluntário improvido” (Apelação/Reexame Necessário nº 0028183-92.2011.8.26.0196, Franca, Rel. Des. Camargo Aranha Filho).
Devem também ser afastadas eventuais alegações de indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa ao princípio da anualidade orçamentária.
A questão versada nos autos, ligada ao tema da educação, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não,
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vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas públicas.
Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica o exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.
É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da Republica, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar que a presente decisão apreciou todas as questões postas no recurso sem violar a Constituição ou qualquer lei infraconstitucional.
Cumpre lembrar, ainda, que o v. acórdão não tem como requisito de validade a obrigação de conter todos os fundamentos, bem como todas as referências a textos e artigos mencionados pelas partes, porquanto a sua finalidade é compor a lide. Nesse sentido: STJ AgInt no AREsp 1025315/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018; STJ EDcl no AgRg na Pet 1.649/RS, Rel.
Apelação / Remessa Necessária nº 1004012-18.2021.8.26.0224 -Voto nº 33767 13
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Ministro EDSON VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/05/2004, DJ 07/06/2004, p. 147.
Por fim, reforça-se, que conforme entendimento desta Col. Câmara Especial, o atendimento pode ser compartilhado entre outros alunos com as mesmas necessidades.
É que, conforme já assentado, o direito de ação deve ser exercido com razoabilidade, de modo que a disponibilização de “profissional de apoio escolar” deve atender não exclusivamente um único aluno, o que implicaria em gastos excepcionais e se levado a efeito indiscriminadamente, traria dispêndios bastantes a inviabilizar serviços básicos. Assim, o profissional de apoio pode ser compartilhado entre outros alunos com as mesmas necessidades.
Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao apelo e à remessa necessária, nos exatos termos do v. acórdão.
XAVIER DE AQUINO
Relator e Decano
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298816377/apelacao-remessa-necessaria-apl-10040121820218260224-sp-1004012-1820218260224/inteiro-teor-1298816412
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Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
14/10/2021
Julgamento
14 de Outubro de 2021
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Xavier de Aquino (Decano)
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