A proibição contida no Decreto federal 10.024/2019 | Sollicita | Sollicita
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O Decreto 10.024/2019 na visão de um pregoeiro
ARTIGO JURÍDICO 14/10/2019 07:00
Advogado, Doutor em Direito do Estado pela PUC/SP
O art. 1º da Lei n. 10.520/2002 prescreve que, "para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão [...]".[1] O problema é que bem e serviço comum é o tipo de expressão com larga fluidez semântica, cujo conceito costuma denominar-se de indeterminado, na medida em que pode variar de acordo com a subjetividade do interlocutor. Quer dizer que objeto reputado comum para alguém talvez não o seja aos olhos de outrem, sem que se possa, em grande parte dos casos, determinar, objetivamente, quem está certo ou quem está errado. Portanto, com larguíssima frequência, há discussões acaloradas a respeito do enquadramento de determinado bem ou serviço no conceito de comum e da legalidade de licitá-lo por meio da modalidade pregão.
A maior parte das discussões envolve suposta e equivocada associação entre comum e simples. É que muitos consideram que o pregão somente tem cabimento para licitar bens e serviços simples. Nessa visão, se o objeto da licitação revela complexidade técnica, ele se afastaria do conceito de comum e, por conseguinte, inviabilizaria a adoção do pregão.A associação, no entanto, não procede, não é correto reduzir o comum ao simples.Comum é algo que se faz com frequência, de maneira usual. É possível que se faça com frequência algo complexo. Se o complexo é realizado com frequência, ele passa a ser, além de complexo, comum. As ideias de complexo e comum não são excludentes. Isso significa que o objeto, ainda que guarde complexidade técnica, pode ser qualificado como comum e ser licitado por meio do pregão.A avaliação depende de cada caso, mas não se pode excluir de antemão o pregão apenas porque o bem ou serviço objeto da licitação revela complexidade.
Nos últimos anos, depois de muitos debates e decisões conflitantes, o TCU firmou posicionamento que dissocia comum e simples. A título ilustrativo, no Acórdão n. 1.046/2014, do Plenário, o TCU reconheceu a obrigatoriedade de pregão para a contratação de serviço de auditoria independente, tendo pontuado:
18. Primeiramente, há que se ter em mente que "bem ou serviço comum" deve ser entendido como aquele que detém características padronizadas, identificável por denominação usual no mercado. Portanto, a noção de "comum" não está vinculada à estrutura simples de um bem ou de um serviço. Do mesmo modo, a estrutura complexa também não é razão bastante, por si só, para retirar a qualificação de "bem ou serviço comum".[2]
São vários julgados que reproduzem a mesma argumentação, no sentido de admitir que bens e serviços comuns podem ser complexos. Dentre outros, cita-se: (i) o Acórdão n. 713/2019. Plenário. Rel. Min. Bruno Dantas. Julg. 27.03.2019, que envolve a contratação de serviços de engenharia consultiva; (ii) o Acórdão n. 197/2018. Plenário. Rel. Min. Augusto Sherman. Julg. 31.01.2018, cujo objeto é a contratação de serviços advocatícios; (iii) e o Acórdão n. 1.711/2017. Plenário. Rel. Min. Vital do Rêgo. Julg. 09.08.2017, sobre serviços de consultoria para a estruturação de parceria público-privada.O fato é que o TCU pacificou o entendimento pela legalidade de utilização da modalidade pregão para bens e serviços comuns que guardem qualquer sorte de complexidade. Então, concorde-se ou não, o TCU ofereceu uma baliza, um critério para a interpretação e para a aplicação prática da modalidade pregão por parte da Administração Pública.
As divergências vinham se desidratando com a jurisprudência do TCU até que foi publicado o Decreto Federal n. 10.024/2019. Sucede que o inciso III do artigo 4º do Decreto Federal n. 10.024/2019, em passagem novidadeira, prescreve que o pregão eletrônico não se aplica para "bens e serviços especiais, inclusive os serviços especiais de engenharia". O inciso III do artigo 3º do mesmo Decreto conceitua bens e serviços especiais como "aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade", não se enquadrem no conceito de bens e serviços comuns. Na sistemática do Decreto, o que não é bem e serviço comum é bem e serviço especial. Os conceitos seriam antagônicos e excludentes.
Pois bem, de acordo com o inciso III do artigo 3º do Decreto Federal n. 10.024/2019, a qualificação de bem ou serviço especial depende de dois fatores alternativos: heterogeneidade ou complexidade. Quer dizer que, se o bem ou serviço é heterogêneo ou se é complexo, não é bem ou serviço comum e não pode ser licitado por meio do pregão eletrônico.O Decreto Federal n. 10.024/2019, nesse passo, põe-se frontalmente contra a jurisprudência do TCU. Repita-se que o TCU entende que bens e serviços comuns podem ser também complexos e, sob essa premissa, que bens complexos podem ser licitados por meio do pregão.
Esse choque entre a jurisprudência do TCU e o Decreto Federal n. 10.024/2019 traz um problema jurídico e prático para os agentes administrativos do Executivo Federal– sujeitos ao Decreto Federal n. 10.024/2019. Em meio aos embates, os agentes administrativos responsáveis pelos editais devemdecidir se seguem o Decreto Federal n. 10.024/2019, que representa ordem de seu superior hierárquico, do Presidente da República, ou se devem seguir a jurisprudência do TCU, que é quem lhes controla e pode lhes aplicar sanções, por vezes duríssimas.
As ordens hierárquicas devem ser cumpridas, salvo se manifestamente ilegais. É o que dispõem os incisos III e IV do artigo 2º da Lei Federal n. 8.027/1990, que enunciam dentre os deveres dos servidores públicos civis da União, das autarquias e fundações públicas "observar as normas legais e regulamentares" e "cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais". A compreensão sobre a legalidade ou grau de ilegalidade de determinada ordem hierárquica é em boa parte subjetiva, haja vista que as normas jurídicas nem sempre oferecem soluções claras e exatas, dependem de interpretações. O que para uns é manifestamente ilegal, para outros sequer configura uma ilicitude. Nas palavras de Odete Medauar,"o servidor com pouca informação jurídica nem sempre identifica a ordem manifestamente ilegal; o que pode ser manifestamente ilegal para uns, não o será para outros; muitos servidores têm medo de se opor à chefia".[3]
De toda sorte, milita em favor da ordem hierarquicamente superior uma presunção de legitimidade (atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos), levando-se em conta que seu descumprimento também acarreta a aplicação de sanções ao servidor insubordinado. Na verdade, se não houvesse presunção de legitimidade, seria inviável gerenciar a Administração Pública, quebrando-se sua estrutura hierárquica. As decisões estratégicas e superiores poderiam ser diuturnamente recusadas sob alegações jurídicos controversas, paralisando a máquina administrativa.
Diante de tais considerações, a resposta jurídica é que se deve seguir o Decreto Federal n. 10.024/2019, porque as proibições ao uso do pregão eletrônico nele previstas não se constituem ordens manifestamente ilegais, ainda que sejam controversas. Aliás, o fato de serem controversas afasta a ideia de ordem manifestamente ilegal. Essa deve ser a orientação, pelo menos até que seja direcionada ao órgão ou entidade alguma sorte de decisão mais específica.Em que pese isso, é de supor que muitos agentes administrativos, temerosos com o TCU, prefiram desprezar o Decreto Federale seguir a jurisprudência, promovendo pregões para a contratação de bens e serviços complexos. É de aguardar qual será a postura do TCU, se ele vai ou não se curvar ao comando do Presidente da República. O Decreto Federal n. 10.024/2019 é positivo, entretanto, nesse particular, está equivocado, representa retrocesso e causa insegurança jurídica.
[1] O parágrafo único do mesmo artigo 1º esclarece que bens e serviços comuns são "[...] aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado".
[2] TCU, Acórdão nº 1.046/2014. Plenário. Rel. Benjamin Zymler. Julg. 23.04.2014.
[3]MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 342.