Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1907260 MG 2021/0164044-5
Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1907260 MG 2021/0164044-5 - Decisão Monocrática
AREsp 1907260 MG 2021/0164044-5
DJ 20/08/2021
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1907260_a76a6.pdf
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.907.260 - MG (2021/0164044-5)
AGRAVANTE : MC. COM LTDA
ADVOGADOS : RODRIGO ABREU FERREIRA - MG070043 LUISA CAROLINA VASCONCELOS CHAGAS ROCHA -MG167273
AGRAVADO : EDITORA GRAFICOS BURTI LTDA. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
ADVOGADOS : ROBERTO CARLOS KEPPLER - SP068931 SIMONE ZAIZE DE OLIVEIRA - SP132830 MARCELO ALVES MUNIZ - SP293743 WAGNER LEANDRO COSTA REIS SILVA - SP336387
Cuida-se de agravo apresentado por MC. COM LTDA. contra a decisão que não admitiu seu recurso especial.
O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim resumido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO -CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA - AGÊNCIA DE PUBLICIDADE (PARTE RÉ) – ATUAÇÃO COMO MANDATÁRIA DO ÓRGÃO CONTRATANTE – OBRIGAÇÃO DE REPASSE DOS RECURSOS PÚBLICOS AOS TERCEIROS PRESTADORES DE SERVIÇOS – DESCUMPRIMENTO.
- A legitimidade é aferida de acordo com a teoria da asserção, a qual se verifica em relação ao credor que prestou os serviços, e em face do devedor apontado como contratante.
- A responsabilidade pelo pagamento das despesas oriundas dos serviços necessários ao cumprimento do contrato de agência são de responsabilidade do contratante.
- Contudo, demonstrado que a agência assumiu a responsabilidade, através de contrato administrativo, de efetuar o repasse dos recursos públicos efetivamente recebidos aos terceiros prestadores de serviços, deve responder pela dívida reclamada.
Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 48-A, I, e 49 da LC n. 101/2000, no que concerne à ausência de comprovação da transferência de recursos públicos à recorrente para o pagamento à recorrida por seus serviços prestados, trazendo os
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Conforme noticiado, a recorrente sempre intermediou a contratação de terceiros prestadores de serviços. Entretanto, só estava autorizada a paga-los por seus serviços quando o Estado de Minas Gerais os pagasse, segundo a cláusula quinta do contrato administrativo.
Portanto, o que autorizaria a recorrida a cobrar por seus serviços diretamente da agência seria a comprovação inequívoca de que a nota fiscal foi devidamente paga, cujo valor contemplava o custo dos serviços acrescido de sua comissão. Enquanto não se implementasse a condição contratual ( após o efetivo pagamento pela contratante ) não seria possível lhe direcionar qualquer cobrança. Por isso, a comprovação do efetivo pagamento da nota fiscal era ônus de prova que recaía sobre a autora, ora recorrida.
Em se tratando de contrato público espécie do gênero ato
administrativo lhe são aplicados todos os princípios instituídos pelo
caput do artigo 37 da Constituição da República, especialmente o da publicidade. E, porque são amplamente divulgados todos os trâmites das contratações públicas (principalmente aqueles que se referem ao pagamento) é que a despesa pública só pode ser comprovada a partir do cumprimento de todas as suas fases, às quais a recorrente (inclusive na qualidade de subcontratada) possuía franco acesso. [...]
E, dessa afirmação, decorre logicamente outra: o efetivo pagamento de uma despesa pública só se comprova a partir da demonstração inequívoca de que a contratada recebeu por seus serviços. A informação de que ela foi paga não pode ser subentendida a partir de dois documentos que dizem com fases de criação da despesa pública aindamais quando essa comprovação é condição para que ela se insurja em face da recorrente e, por isso, um ônus de prova.
A r. decisão valora duas simples etapas da criação da despesa pública como sendo comprobatórias do efetivo recebimento do valor dos serviços. Entretanto, impende destacar que o empenho é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. Na verdade, o empenho não cria a obrigação, e sim ratifica a garantia de pagamento assegurada na relação contratual existente. Em resumo, é a garantia que se dá ao credor, com base em autorização e dotação orçamentária respectivas de que o valor da obrigação será pago, desde que haja o seu devido cumprimento.
O mesmo se diz quanto à publicação no Diário Oficial. Como a própria r. decisão recorrida ponderou, tratava-se de veiculação da previsão de pagamento que não se substitui àquela transferência por meio de ordem bancária. Só por ela seria possível constatar, de forma inequívoca, que o valor dos serviços foi devidamente pago pela administração estadual.
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E, neste ponto, entra a valoração jurídica da prova a que se pretende: uma previsão de pagamento, e uma simples nota de empenho, não podem ser valoradas como se, per si, atestassem o pagamento de uma despesa pública. Elas indicam que a criação da despesa tem obedecido às regras estabelecidas por lei, mas não autorizam que sejam levadas em consideração como se fossem o quadro acima exemplificado, no qual há a expressa informação das despesas PAGAS. (fls. 563-566).
Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação do art. 373, I e II, do CPC, no que concerne à incorreta distribuição do ônus da prova, tendo em vista que atribuiu à recorrente a produção de provas negativas para se contrapor a um direito que não restou demonstrado pelo recorrido, trazendo os seguintes argumentos:
Este ponto do r. acórdão consubstancia uma grande distorção da distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no artigo 373 do Código de Processo Civil. [...]
Em primeiro lugar, vide que a recorrida não cogita a possibilidade de buscar o adimplemento de sua obrigação em face do próprio Estado, mas sim da agência, a quem cabia apenas repassar a fração do valor da nota fiscal correspondente aos serviços. Diante do Pedido de Produção (Num. 1628342 -Pág. 2), do comprovante de entrega da mercadoria (Num. 1628347 - Pág. 2), e da nota fiscal (Num. 1628348 - Pág.2), todos em nome da Secretaria de Saúde, a recorrida já propôs a ação (ou seja, já delimitou o cenário dos fatos) como se o pagamento da nota pelo Estado fosse incontroverso.
Porém, o pagamento da despesa pública foi equivocadamente (d. m. v) considerado a partir de uma valoração distorcida do peso de dois documentos que apenas retratam fases do pagamento. Portanto, o direito da recorrida não estava devidamente constituído, para que nascesse para a recorrente o dever de o contrapor.
O acórdão analisou a postura processual da recorrente a partir de um raciocínio distorcido da distribuição dinâmica do ônus da prova. Subverteu o raciocínio do ônus de prova para imputar à recorrente o dever de produzir prova negativa, para desincumbir-se de uma alegação a respeito da qual não se tinha qualquer prova.
Portanto, o r. acórdão viola o artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, à medida em que subverte a lógica do ônus de prova para sobrelevar os parcos documentos trazidos pela recorrida, atribuindo-lhes uma extensão que destoa, inclusive, da disciplina da Lei de Responsabilidade Fiscal; para, com isso, subjugar a recorrente a deveres dos quais ela sequer poderia se desincumbir, uma vez que não poderia e nem deveria ser obrigada, por meio de um grosseiro juízo de valor a produzir provas negativas para se contrapor a um
direito que não estava constituído. (fls. 567-569).
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Quanto à primeira e à segunda controvérsias, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos:
Vale salientar que a autora juntou cópia do Diário Oficial do Estado de Minas Gerais, contendo a previsão de pagamento à MC. Com Ltda., referente à campanha "Outubro Rosa 2014"(ordem nº 14), além da própria ré ter juntado Nota de Empenho (ordem nº 60) que também corrobora a tese de que esta recebeu os valores, mas não os repassou à requerente.
Acrescenta-se, ainda, que ao apresentar a sua defesa, em momento algum a requerida negou o recebimento dos valores por parte do Estado, tampouco cuidou de impugnar especificamente os documentos trasladados com a exordial, o que revela a sua flagrante tentativa de inovar ao deduzir tese defensiva no sentido de que não teria recebido valores por parte do órgão contratante.
Não fosse isso, acrescenta-se, por oportuno, que o eventual inadimplemento por parte do Estado seria por ela facilmente demonstrado através de uma simples notificação extrajudicial emitida em desfavor do órgão público ou, ainda, por meio de extratos bancários, uma vez que o pagamento seria processado por ordem bancária no prazo de 30 dias corridos após efetivamente recebidos e comprovados a prestação dos serviços.
Contudo, a ré não cuidou de se desincumbir do ônus processual (art. 373, II, do CPC), tampouco se insurgiu quanto ao julgamento do feito no estado em que se encontrava.
Sendo assim, a manutenção da sentença é medida que se impõe. (fls. 510-511).
Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp
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1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020.
Brasília (DF), 18 de agosto de 2021.
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