Por que a Mediação funciona? – Gabiela Assmar
A Mediação é um processo decisório, de duas ou mais partes, assistido por um terceiro neutro e especificamente capacitado, que não tem poder decisório sobre o mérito, e, exatamente por isso, tem melhores condições de proporcionar a todos uma tomada de decisão bem informada e criativa. O objetivo é que as partes sejam coconstrutoras de soluções melhores do que aquelas que poderiam vislumbrar individualmente, sem a necessidade de expor as suas fragilidades negociais.
Embora todos possam avaliar racionalmente os benefícios desse método de resolução de conflitos, quando estão envolvidos em um conflito real, acreditam sinceramente ser impossível negociar de boa-fé com o outro lado. Possivelmente, podem argumentar já ter tentado todo o humanamente possível para obter uma solução negociada.
Uma sucinta definição de conflito é: a percepção de impossibilidade de coexistência. Assim, por simples lógica, quando estamos mergulhados em um conflito, temos muitos bons motivos para acreditar que qualquer método baseado em colaboração e ganhos mútuos será inútil em nosso caso concreto.
Muitos advogados norte-americanos relatam que, em tempos de crise, começaram a aconselhar seus clientes a buscarem a Mediação pela necessidade de alternativas menos caras que o Judiciário. O custo do Judiciário deve ser computado como custas e honorários advocatícios, custo de oportunidade pelo tempo para se obter uma decisão final e desgaste comercial inerente ao litígio. Se esse custo já é alto demais em um país onde uma ação pode levar até cinco anos para ser resolvida, como calcular o custo-Brasil?
E o que precisamos ter em mente para que possamos tomar decisões informadas no que tange à escolha da Mediação, seja antes ou depois de um conflito acontecer?
Por que as ferramentas de Mediação funcionam?
Partamos de três pilares universais e incontestáveis da humanidade: (i) todo mundo quer ganhar; (ii) ninguém quer perder e; (iii) conflitos acontecem em todas as relações – interpessoais ou comerciais – em maior ou menor proporção e gravidade. O conflito polarizado para que um terceiro diga quem está certo e quem está errado afasta as partes e leva a soluções que desagradam ao menos uma das partes. Se tratado pelo diálogo, em busca de interesses mútuos, pode ajudar os envolvidos a encontrarem, juntos, novas e melhores maneiras de lidar com a realidade.
Mesmo quando não há conflito, como nas negociações de novos negócios, em que as partes têm plena motivação para, juntas, coconstruírem soluções, a presença de um neutro, que possa auxiliá-las, sob confidencialidade, geralmente pode potencializar as condições para uma melhor composição entre as partes. As agendas ocultas (motivações não conscientes ou que não possam ser trazidas à tona por serem de natureza diferente da temática negociada, mas que impactam a equação decisória dos interlocutores) ou as "cartas na manga" (arsenal resguardado para uso posterior, caso haja litígio), que não viriam à tona em uma negociação direta, podem, assim, ser tratadas através do mediador, gerando reflexões que as partes não poderiam identificar sozinhas, sem que expusessem informações delicadas. Com isto, muitos impasses podem ser evitados e as possibilidades de um bom negócio para ambos são expandidas.
Com as ferramentas da Mediação, as diferenças de interesses podem possibilitar combinações que atendam a um sem desatender ao outro. Depois de investigados a fundo, sob confidencialidade em relação à outra parte, os interesses divergentes e incompatíveis geralmente são poucos. Só aí devem entrar as concessões. Este é o efeito de "aumentar o bolo, em vez de simplesmente dividi-lo em fatias justas".
A grande inovação das ferramentas de Mediação, em relação aos demais métodos de resolução de problemas, reside na reconstrução do ambiente de confiança no qual todos possam dar o melhor de si e gerar resultados extraordinários.
Essa alquimia acontece a partir dos seguintes diferenciais: neutralidade, confidencialidade (inclusive entre as partes) e visão de futuro.
O termo "neutralidade" é controverso, mas o utilizo aqui pela falta de outro melhor. O ser humano nunca é neutro como sinônimo de imaculado de impressões e de opiniões próprias. Todos julgamos, o tempo todo!
O termo é necessário para diferenciar a postura do mediador da imparcialidade. A imparcialidade também é requerida do juiz e do árbitro, que julgam as partes. O imparcial não tem interesses próprios envolvidos nas possíveis soluções, mas usa seus próprios filtros para avaliar quem está certo e quem está errado. Mas como alguém pode abrir informações sobre suas forças e fraquezas para alguém que vai julgá-lo? Quando se está diante de um julgador, todos tendem a expor apenas o que reconhecem como forças, buscando, além disso, minimizar as forças da outra parte, para que a decisão seja tomada a seu favor.
A neutralidade do mediador pressupõe a consciência de seus próprios filtros (ou mapas mentais, pré-conceitos, tendências, gostos, paixões, traumas…) e saber como usá-los para fazer perguntas pertinentes, sem que infectem a equação decisória das partes. Ou seja, além de não decidir pelas partes, o mediador atua de forma a fazer emergir solução das partes e pelas partes.
Mesmo o mediador com estilo avaliativo, que pode ser demandado a emitir opinião sobre possíveis soluções ou limites às soluções, o fará pelo viés dos interesses de ambas as partes, manifestos durante a Mediação; e não como uma opinião externa e baseada apenas em direitos e deveres (como seria o caso de uma perícia, avaliação neutra de terceiros, sentença ou laudo arbitral).
Vale ressaltar aqui que, embora a doutrina divirja sobre o tema, esta autora é de opinião que os mediadores precisam conhecer a temática do conflito mediado. Ou seja: não basta o mediador ser expert no processo de mediação; ele deve conhecer o assunto que originou o conflito ou ser acompanhado por um comediador que o conheça. O conhecimento técnico, nesse caso, servirá para embasar as perguntas e a visão sistêmica do mediador – ferramentas fundamentais para a identificação do mapa negocial das partes.
O fato de o mediador, neutro, não ter poder decisório sobre o conteúdo que as partes trazem à negociação por ele assistida gera os seguintes benefícios:
(i) o neutro trabalha com todos os argumentos trazidos à tona. Escuta a todos inclusivamente, e, assim, pode enxergar e fazer enxergar todos os elementos que estejam em jogo;
(ii) apenas quando se sentem escutadas, as pessoas conseguem escutar e falar com clareza, expondo sua "pauta oculta" ou "cartas na manga", ousando inovar e, até mesmo, revisar antigas crenças que já possam ser superadas;
(iii) as partes podem sentir-se coautoras das soluções. Quem se reconhece em uma produção, tende a se comprometer com ela e honrá-la voluntariamente, sem a necessidade dos custos de controle e coerção, que apenas destroem valor.
Quando pessoas ou corporações se sentem injustiçadas por uma decisão imposta, tal decisão pode até estancar as discussões temporariamente, mas o lado perdedor tenderá a se revoltar, a se desmotivar ou tentar reverter a situação, gerando instabilidade e escalada do conflito. Isso não acontecerá quando a solução acordada dependa da aceitação de todas as partes.
Com a garantia de que o mediador guardará sigilo (mesmo em relação às demais partes, quando fale individualmente com uma delas), informações confidenciais ou estratégicas podem ser trazidas à mesa. Isso não ocorreria em uma negociação direta, devido à desconfiança e ao temor de que a outra parte pudesse usar tais informações em benefício próprio, ou contra a parte que as revelasse, principalmente na hipótese das negociações falharem e ser necessário recorrer a um decisor externo (juiz, árbitro, chefe, mãe…).
A confidencialidade do mediador, inclusive entre as partes, só é eticamente possível porque: (i) não é ele quem vai decidir certos e errados; (ii) há a garantia de que só haverá acordo se todas as partes concordarem com seus termos; e (iii) sem a confiança de todas as partes o mediador não consegue trabalhar. Por todos os motivos anteriores, tornam-se desnecessários o contraditório e a ampla defesa – bases éticas e constitucionais do processo judicial e da arbitragem.
Quando duas ou mais partes procuram um interventor em situação de conflito (seja juiz, árbitro, conciliador ou mediador), o problema necessariamente está em um passado conhecido e a solução, em um futuro incerto. Se soubessem o rumo provável para encontrar a solução, ou se pudessem chegar até ela sozinhos, não buscariam a intervenção de terceiros.
Como disse Einstein: "É impossível resolver um problema pensando da mesma maneira que se pensava quando ele foi criado". Quando o nosso foco é descobrir culpados e executar coercitivamente obrigações, a única coisa que se pode obter é mais culpa e mais obrigações negadas. Para entender o que um conflito traz de útil para a evolução das relações, é necessário desenhar o "mapa da mina" para guiar a caminhada conjunta, em vez de ficar olhando para o "buraco da estrada" através do "retrovisor".
É tarefa, das mais desafiadoras, do mediador ajudar as partes e seus advogados a olharem para frente e focarem no negócio, em vez de se aterem apenas ao problema, ao passado e às suas implicações jurídicas. O Direito sempre será um fundamental parâmetro negocial, e, obviamente, cabe aos advogados das partes zelar para que seus clientes tenham seus direitos resguardados em qualquer negociação; inclusive em Mediação. Não obstante, apenas quando olhamos para além dos enquadres legais, podemos vislumbrar soluções criativas e de soma positiva, que, na maioria das vezes, requerem considerações ainda não tecidas e elementos que as partes não poderiam trazer à mesa em um ambiente litigioso.
Cada método de resolução de conflitos (Negociação, Facilitação de Diálogos, Conciliação, Mediação, Arbitragem, Ouvidoria, Avaliação Neutra de Terceiros, Dispute Boards e Processo Judicial) apresenta vantagens e desvantagens, que devem ser avaliadas pelas partes, devidamente assessoradas por bons advogados. O importante é encontrar o método mais adequado a cada caso ou, até mesmo, desmembrá-los em métodos híbridos. Cada método contamina com características próprias a dinâmica negocial. A Mediação é o único método que agrega outras variáveis de satisfação à equação decisória das partes, para além das possibilidades binárias de ganhar ou perder.