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Precedentes e Protagonismo Judicial: Necessidades e Riscos Acerca da Fundamentação Das Decisões Judiciais
Direito Processual PenalRevista 190
Precedentes e Protagonismo Judicial: Necessidades e Riscos Acerca da Fundamentação Das Decisões Judiciais
Em 5 de novembro de 2019 - às 21:47
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Samuel Danilo de Amorim
RESUMO: O trabalho tem como assunto o protagonismo judicial correlacionado a aplicação do sistema precedentalista com a nova ordem processual civil. Observa-se o risco que um sistema jurídico corre em ter um judiciário em que as decisões não são harmônicas, bem como a necessidade de procurar aplicar medidas que possibilitem ao magistrado criar normas através dos precedentes utilizando os casos concretos nesta construção. Com este entendimento debate-se a necessidade dos juízes em ter a flexibilidade de criar precedentes vinculantes, com maior liberdade de criação, porém se cada magistrado aplicar ao caso concreto seu próprio entendimento, não haverá segurança jurídica e previsibilidade dos posicionamentos do Poder Judiciário. Nesta linha encontra-se relação tríade entre a criação de precedentes obrigatórios, o papel protagonista dos magistrados frente a esta nova perspectiva trazida pelo CPC/2015 e o limite que os juízes devem respeitar em relação a criação do direito, as quais se encontram no dever de fundamentação conforme art. 489 do CPC/2015. Destaca-se ainda que o posicionamento recente do Superior Tribunal de Justiça, vai na “contramão” do que determina o CPC/2015, bem como a necessidade de fundamentação das decisões judiciais.
Palavras-chave: Precedentes; Fundamentação; Protagonismo Judicial.
ABSTRACT: The work has as its subject the judicial protagonism correlated the application of the precedentalist system with the new civil procedural order. It deals with the construction of the Commom Law system and the idea of ​​a judge who, in addition to declaring the law, as in Civil Law, also creates the right through binding precedents. It should be noted that precedents and jurisprudence are not confused with judicial precedents. It is observed the risk that a legal system runs to have a judiciary in which the decisions are not harmonic, as well as the need to seek to apply measures that allow the magistrate to create norms through the precedents using the concrete cases in this construction. This understanding discusses the need for judges to have the flexibility to create binding precedents, with greater freedom of creation, but if each magistrate applies his own understanding to the case, there will be no legal certainty and predictability of Judicial Branch positions. In this line there is a triad relation between the creation of mandatory precedents, the leading role of magistrates in face of this new perspective brought by CPC / 2015 and the limit that the judges must respect in relation to the creation of the right, which are in the duty according to art. 489 of CPC / 2015. It is also worth noting that the recent position of the Superior Court of Justice is in the “counter-hand” of CPC / 2015, since it affirms that it is not necessary to state the reasons for all the arguments raised in the case.
Keywords: Precedents; Rationale; Judicial Protagonism.
Sumário: 1. A origem da Commom Law 1.2 Aproximação da Civil Law e da Commom Law 1.3 Os precedentes nos Tribunais Superiores no Brasil. Capítulo 2. Aplicação dos Precedentes e o Protagonismo Judicial 2.1. Posicionamento dos juízes no sistema de precedentes 2.2 O Protagonismo Judicial e as decisões judiciais. Capítulo 3. Precedentes e o dever de fundamentação das decisões 3.1. Fundamentação das decisões judiciais no CPC/2015 3.2. O papel do juiz e a fundamentação conforme a Constituição 3.3 Juiz protagonista e a necessidade de fundamentação de suas decisões 4. Considerações finais.
Introdução
O juiz da Civil Law, com o passar dos tempos assumiu um papel que dentro deste sistema era inconcebível, o de criar normas jurídica, este fenômeno passou a ser mais recorrente após a criação do controle de constitucionalidade, da interpretação conforme a Constituição, da criação de verbetes sumulares, inclusive sumulas vinculantes e jurisprudências. Esta mudança na aplicação do Direito passou a se assemelhar cada vez mais com o sistema Commom Law, onde a criação do Direito sempre se deu pelas decisões das cortes, sem excluir no entanto a lei positivada que até então era quantitativamente inferior a produção normativa judiciária.
Considerando que a produção normativa não é função típica do poder judiciário ganhou maior importância em nossa sociedade, visto que suas decisões criadas em seus julgados devem ser obedecidas por todos, porém esta criação do direito dependia do seu convencimento, que muitas vezes eram e são, estritamente pessoal, levando cada magistrado a interpretar e criar norma de acordo com a sua própria consciência.
Deste modo, cada juiz dá a sua opinião sobre a interpretação da norma em relação ao caso concreto criando assim decisões diferentes para o mesmo caso, ocasionando insegurança jurídica e prejudicando as relações sociais, visto a falta de harmonia, cognocidade, previsibilidade e unicidade das decisões dos tribunais brasileiros.
Resta a dúvida de que o protagonismo judicial, é prejudicial ao nosso sistema jurídico? Com a adoção dos precedentes obrigatórios no CPC/2015, as semelhanças aos institutos da Commom Law são ainda mais visíveis e declarados no novel Código. Desta forma haveria a necessidade de parâmetros mínimos para a limitação dos poderes dos magistrados em criar os precedentes, que tem a mesma função de normas jurídica?
Observa-se a pertinência do assunto no que se refere a legitimidade de um magistrado em criar uma norma, sendo que para tanto não foi legitimado por um sistema de eleição democrática para tanto, mas adentrando ao poder judiciário através de concurso público.
O art. 489 do CPC/2015 traz a obrigatoriedade para os juízes fundamentarem suas decisões, sob pena de nulidade, ocorre que em entendimento diverso a este preceito legal, o Superior Tribunal de Justiça entende que não há necessidade de debater sobre todos os argumentos trazidos pelas partes para chegar a uma decisão. Sob o ponto de vista de um juiz protagonista que cria normas em nosso sistema jurídico, haveria realmente a necessidade de fundamentar todos os argumentos trazidos pelas partes? Estes entre outros temas pertinentes ao assunto serão debatidos neste trabalho.
1. A origem da Commom Law
A Commom Law, surgiu no Direito Anglo-saxônico, pela influência da atuação dos Tribunais Reais de Westminster, onde existia a exarcebada aplicação de formalismos, ao qual posteriormente formavam a jurisprudência local, o Direito comum dos povos locais.
Por ser um fato histórico, não existe um momento exato do surgimento da Commom Law, sua origem remota entre o período (1066-1485), o início desse período também principiou a centralização do governo na Inglaterra medieval durante o feudalismo.
Devido aos problemas que surgiram à época, foi criado um sistema paralelo, chamado equity, este instituto foi primordial na criação de regras gerais e princípios do Direito. Logo a equity (espécie de Tribunal recursal, exercido pelo Chanceller, “Chancellor”, ou conselheiro real) e a Commom Law, passaram a coexistirem na Inglaterra, juntamente com o statutory law, o qual representava o direito legislado pelo Parlamento.
Surge assim, na Inglaterra duas formas distintas de soluções de conflitos judiciais, que posteriormente eram aplicadas independentemente uma da outra. Esses sistemas foram unificados na segunda metade do século XVIII.
Destarte a própria história da sociedade inglesa se construiu juridicamente através da jurisprudência, onde a legislação obteve papel secundário. Observa-se, com isso, que a própria Constituição da Inglaterra é um conjunto de decisões judiciais, criada nos tribunais.
Destaca-se, desta forma, a importância das decisões judiciais na aplicação de um sistema de precedentes, como iremos tratar mais adiante.
O direito estadunidense foi formulado a partir das noções advindas da Common Law, a tradição jurídica herdada da Inglaterra. Apesar das modificações havidas com o passar do tempo, manteve um sistema de precedentes obrigatórios que respeita a tradição e o passado. Porem constrói-se com isso um sistema singular de aplicação da Commom Law, tendo em vista a existência de uma Constituição escrita.
Como ensina Barbosa Estefânia, os Estados Unidos criaram um Direito peculiar, baseados em precedentes judiciais e a doutrina dos Direitos Humanos Fundamentais. Criando peculiaridades próprias na justiça norte americana, que não havia na Inglaterra, questão que se explica pelo próprio desenvolvimento cultural, político e jurídicos desses dois países. Em ambas nações aplicavam um sistema de precedentes, mas por sua vez, o EUA não mantinha a supremacia do Parlamento, mas sim a da Constituição, a qual representava a própria soberania do povo.
Faz-se oportuno citar o marco histórico o caso Marbury v. Madison, julgado nos Estados Unidos, pelo então Juiz John Marshall em 1803, pois fixou as bases da judicial review, ou seja, de o Judiciário poder rever as leis ou os atos da administração pública. Fixou-se o entendimento da supremacia do Constituição Federal, em detrimento ao poder legislativo e judiciário.
1.2 Aproximação da Civil Law e da Commom Law
A Commom Law foi criada através dos costumes estabelecidos nas cortes, os juízes seguiam os precedentes de decisões tomadas por outros juízes. Destarte, o magistrado declarava o direito que, a partir de então, também era criado por ele. As decisões criadas pelos juízes destinavam a desenvolver a Commom Law, o direito comum.
O Direito estadunidense, afirmou a obrigatoriedade dos juízes seguirem os precedentes, stare decisis, criação judicial do direito, como afirma Marinoni:
“Contudo a verdade é que a criação judicial do direito não constitui um pressuposto para o stare decisis. O respeito ao passado é traço peculiar à teoria declaratória, com a diferença de que o precedente, em vez de constituir, declara o direito costumeiro ou representa o próprio desenvolvimento dos costumes gerais, ou seja o Commom Law.”
Houve, com isso discussões sobre a função do juiz, se ele cria ou declara o direito. Se o juiz cria o direito em sua decisão, obriga outros juízes a segui-la, caso contrário, se o magistrado só declara o direito, não haveria obrigatoriedade em seguir o precedente. Ocorre que, em caso de erro o juiz que faz decisão diferente, julga contra o precedente, cria-se também o precedente. Contudo se os precedentes podem ser revogados, é evidente que o respeito a eles depende da força de suas razões. Encontramos, assim, a importância da devida fundamentação das decisões judiciais em um sistema de precedentes.
Podemos observar com isso, que o sistema da Commom Law, neste aspecto, assemelha-se ao da Civil Law. O que temos atualmente no sistema judiciário com o livre convencimento do juiz é a aplicação do entendimento do magistrado não está ligado à suas decisões passadas, ignora-se o fato de que ele é peça integrante de um sistema.
Aliás, o juiz brasileiro, hoje, tem poder criativo maior do que o Commom Law, uma vez que, ao contrário deste, não presta o adequado respeito aos precedentes.
Diante deste fenômeno jurídico Marinoni explica:
“Porém, mais importante que convencer a respeito da criação judicial do direito é evidenciar que o juiz do Civil Law passou a exercer papel que em um só tempo é inconcebível diante dos princípios clássicos do Civil Law e tão criativo quanto o Commom Law.”
Observa-se com isso, que o sistema constitucionalista, a dificuldade de compreender o papel do juiz em exercer impede que se perceba que a tarefa do juiz do Civil Law, na atualidade, está muito próxima, da exercida pelo juiz da Commom Law. Assim faz-se necessário também, mesmo em um sistema Civil Law, a relevância de seguirmos os precedentes.
1.3 Os precedentes nos Tribunais Superiores no Brasil
As decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito de Recurso Extraordinário, não possuem como finalidade simplesmente impedir que outros órgãos do Poder Judiciário decidam de forma diferente, tendo em vista a supremacia da Corte Constitucional em dar a última palavra sobre os casos em que são postos à sua análise. Não é o objetivo desta decisão, torna-la imutável, mais sim, impedir que as outras cortes neguem os motivos determinantes utilizados na referida decisão, ou seja, obedecer ao efeito vinculante da racio decidendi utilizada na fundamentação do Recurso Extraordinário.
Diante do exposto, é bem verdade que, até mesmo as razões utilizadas em controle de constitucionalidade na modalidade difusa, onde em regra, produz efeitos inter partes será considerado como precedente com eficácia vinculante à os demais órgãos do Poder Judiciário e até administrativos.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45 atribuiu-se um pressuposto indispensável para a interposição do Recurso Extraordinário, trata-se da repercussão geral (artigo 102, §3º da Constituição da República), o CPC 2015 regulamentou este significado no artigo 1035 § 1º. Busca-se assim uma unidade prospectiva e retrospectiva, adequada aos novos problemas sociais, assim garantindo o princípio da efetividade e celeridade, evitando que decisões conflitantes se perpetuem em nosso ordenamento.
Sob a ótica do CPC/2015, no Controle de Constitucionalidade, e nas Súmulas procura-se a unidade de direito, por sua vez, decorrentes das razões utilizadas na fundamentação da sentença dos casos analisados, ou seja, o que baseia a eficácia vinculante dos enunciados elucidativos do STF, é a ratio decidendi das fundamentações utilizadas para julgar os casos que geraram a própria Súmula, inovação esta trazida pelo art. 926 do CPC/2015.
Do exposto, percebe-se que os Tribunais tanto o STF quanto o STJ, possuem papel fundamental na aplicação dos precedentes.
Neste sentido leciona Marinoni.
Não há como ver, na incumbência do Superior Tribunal de Justiça uniformizar a interpretação da lei federal, algo distinto. Cabe-lhe, sem dúvida, decidir para obstar decisões discrepantes sobre uma mesma questão federal. De modo que as suas decisões, quando pacificadas em seu âmbito, constituem precedentes obrigatórios.
Destarte, a função do Superior Tribunal de Justiça é o de dar coerência ao direito, estabilidade à ordem jurídica, previsibilidade e igualdade quando das suas decisões.
Capítulo 2. Aplicação dos Precedentes e o Protagonismo Judicial
2.1. Posicionamento dos juízes no sistema de precedentes
Não obstante a importância dos precedentes no sistema jurídico, o grande desafio da ordem jurídica atual é a sua vinculação, pois o que o caracteriza é a circunstância de que o juiz não pode revogar a decisão, ainda que tenha bons fundamentos para não respeitá-las, a não ser pelo overruling e o distinguishing, ou seja quando os valores que sustentam o precedente são modificados, decisão que deve ser tomada pelo Tribunal que a tomou ou outro superior.
Com isso celebra-se uma promoção da ordem jurídica, e faz com que se crie um ambiente jurídico seguro, uma aplicação uniforme e uma legitimidade para aplicação do Direito.
Como depreende-se do acima aludido, a segurança jurídica é alicerce imprescindível para a aplicação do Direito, possibilita a previsibilidade do raciocínio jurídico, um meio de promoção da liberdade e da igualdade. Neste sentido, Mitidiero, afirma que a segurança jurídica pode ser decomposta, analiticamente, em cognoscibilidade, estabilidade, confiabilidade e efetividade da ordem jurídica.
Uma das argumentações levantadas neste, sentido, seria a de que o “sistema de precedentes” criado pelo CPC/2015, não se preocupou com uma doutrinariamente em estruturar sua aplicação, mediante a criação de instrumentos de vinculação, que visam a diminuição de litigiosidade, pois a constituição e a legislação vinculam o judiciário antes de tudo e não ao contrário.
Dentro da nova aposta no que tange as decisões judiciais, tornando-as assim mais céleres e efetivas. O art. 489, do CPC/2015, é um mecanismo imprescindível nessa concretização, como ensina Amós Arturo Grajales.
En algunas oportunidades las normas dicen mucho más que su contenido normativo. El artículo 489 del CPCB es uno de estos casos. Es posible advertir la reforma de diversos Códigos sin que ello implique un cambio radical en el modo de ver y entender el fenómeno jurídico sobre el que se encuentra legislando… Pero ciertas voces como en este caso del CPCB se advierte que el cambio va más allá de una modernización de determinada rama del derecho. El artículo 489 que tomo por caso cambiará más que el mero papel o registro electrônico donde se a asiente la sentencia, su forma, cambiará al operador jurídico que la redacte y a los operadores jurídicos que tengan interés directo o indirecto en ella. O mejor dicho: ellos deberán cambiar si pretenden ejercer su profesión o función de acuerdo e la normativa vigente.
Ou seja, trata-se de um instrumento imprescindível para a reforma das decisões judiciais, enfrentar os argumentos trazidos pelas partes para tomar decisões judiciais uma modificação radical do entendimento judiciário.
Para que haja uma correta aplicação dos precedentes, sem que haja injustiça, os precedentes devem ser seguidos, ao menos que evidentemente absurdos ou injustos, pois o precedente jamais poderá ser injusto ou absurdo para aplicá-lo. Isso vale dizer, que o precedente aplicado não era direito, e sim uma decisão judicial equivocada. Considerando que o precedente vinculante é uma norma jurídica, vale independentemente de suas razões, chega-se à conclusão de que a criação do precedente é uma escolha totalmente livre do juiz. Daí a célebre acusação de que o juiz acabaria se tornando um “escravo do passado” e um “déspota do futuro”, impedindo a evolução do próprio Direito.
O que já se percebe é que o judiciário ganha fortemente poderes, que antes, em uma concepção histórica, fora outorgado ao legislativo, fazendo com que o juiz fosse, somente a “boca-fria-da-lei”, ocorre que, da mesma forma que o legislativo ganhou forças ao retirar a autonomia do poder executivo e mitigar a do judiciário, este com o novo sistema de precedentes pode tornar o juiz meramente a boca de qualquer provimento vinculante dos tribunais. Neste sentido Streck Lenio aduz:
Nosso efeito vinculante não tem precedentes (sem trocadilho). Estamos inquietos com a propalada fundação (ou revelação) do sistema-de-precedentes. Conferimos poderes para Tribunais Superiores sem antes eles tenham adquirido uma legitimidade para tanto, estruturando uma jurisprudência minimamente íntegra, estável e coerente, para utilizarmos a nomenclatura do artigo 926 do CPC. Nesse ponto, há um risco de caminharmos para estabelecimento de juízes legisladores e, por consequência, para uma juristocracia.
Percebe-se que o legislador Brasileiro, pouco se preocupou em estabelecer um senso crítico na individualização e esclarecimento dos institutos consagrados como, súmulas, jurisprudência e precedentes.
2.2 O Protagonismo Judicial e as decisões judiciais
Não é de hoje que o judiciário possui um papel protagonista no ordenamento jurídico brasileiro. Pode-se afirmar que com o sistema de precedentes a atribuição aos tribunais em cria-los dá ao judiciário um poder antes atribuído somente ao legislativo, em obrigar a aplicação da lei, agora, o judiciário obriga a aplicação da ratio decidendi, à ser utilizada em outros casos iguais ou análogos, conforme a interpretação oriunda do caso concreto.
Com o sistema de precedentes, diante da nova realidade fático jurídico instada, a sociedade passou a perceber que poderia conferir a última palavra, em questões relevantes de cunho moral, econômico, social entre outros, havendo explosão de litigiosidade. O Poder Judiciário passa exercer papel de extrema relevância, visto que o Poder Legislativo não é capaz de alcançar a velocidade dos fenômenos sociais e acompanhar a necessidade prática da sociedade, passa o Poder Judiciário a exercer papel protagonista, decidindo as questões mais relevantes da sociedade, suprindo a falta e ausência das funções típicas do Poder Legislativo e Executivo.
Porém, o fenômeno do protagonismo judicial guarda críticas, segundo o Ministro Barroso, sustenta que há hipóteses de objeção ao protagonismo judicial, um deles revela-se na legitimidade democrática, pois os juízes adentram na carreira através de concursos público, o que não só legitima a criação de leis sem que a sociedade tenha dado este poder tão caro para os magistrados. Neste mesmo sentido o Juiz de Direito Dr. Marcelo Semer: “Os magistrados não são eleitos, mas recrutados por concursos e indicações que se remetem, sobretudo, ao conhecimento.”
No que se refere a produção da norma jurídica pelo magistrado, o CPC de 1973 em seu art. 131, dizia que o Juiz iria julgar o caso indicando na sentença os motivos que o levaram ao entendimento final de sua decisão.
Já o CPC de 2015 não encontramos a palavra “livremente” estabelecida no artigo 371, o que não impede de ainda existirem interpretações que afirmam a existência do livre convencimento motivado das decisões judiciais.
Para a Teoria do Direito a quantidade de métodos não seria o problema, podendo-se escolher Ronald Dworkin, Herbert L. Hart, Hans Kelsen dentre outros. Nesta linha, afirma Rodrigues que o problema não é a escolha de uma ciência investigativa única na utilização da criação de normas jurídicas feita pelos juízes, mas sim em estabelecer um sistema de fundamentação destas decisões.
O papel do judiciário, como já determina o art. 926 do CPC/2015 é de unificar o entendimento destas interpretações, seja qual for o meio utilizado pelo magistrado ao chegar em sua decisão, esta deve ser sempre fundamentada, sob pena de nulidade, conforme art. 489 do referido diploma legal.
A medida para solucionar há hipótese de eventuais injustiças está na fundamentação e a argumentação, pois vem como meios de limitar o livre convencimento do magistrado, o qual não deve empregar conceitos e interpretações egoísticas ou não generalizáveis aos casos em julgamento, pois não seria coerente e sistêmico sustentar A e não A ao mesmo tempo.
Em um olhar histórico, nos encontramos em uma nova fase do positivismo pós moderno, da mesma forma que se discutia sobre a aplicabilidade de princípios constitucionais, que devem alcançar e basear o sentido de toda norma jurídica vigente no Estado, o receio a uma subjetividade sem limitações põem em dúvida a segurança jurídica, pois haveria casos em que o magistrado não estaria preso a “letra fria da lei” por observar um critério que diferencia o caso em análise da lei previamente posta, isso levaria à um enfraquecimento do sistema Jurídico? L. Streck sustenta que não.
Positivismo exegético (que era forma do positivismo primitivo) separava direito e moral, além de confundir o texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crença – ainda muito presente no imaginário dos juristas – em torno da proibição de interpretar, colorário da vetusta separação entre fato e direito, algo que nos remete ao período pós revolução francesa e todas as consequência que dali se seguiram. Depois veio o positivismo normativista, seguido das mais variada formas e formulas que – identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de uma menor (lembramos aqui de Kelsen). Atente-se: nessa nova formulação do positivismo, o problema do direito não está no modo como os juízes decidem, mas, simplesmente, nas condições lógico deônticas de validade das “normas jurídicas”.
As condições deônticas que sustenta o autor, encontram-se na fundamentação das decisões judiciais, são nelas em que a sociedade passa a fazer parte da criação da norma jurídica, na generalização da decisão judicial que irá alcançar para além das partes que compõem a ação.
O Direito como produto da cultura de um povo, reflete seus próprios elementos constitutivos, como costumes religiosos, éticos, sociais, hábitos políticos de sua sociedade. Para entender melhor o papel do Juiz no Processo Civil brasileiro, faz-se necessário analisá-lo dentro deste contexto, o que permite verificar as razões históricas que fizeram com que o Juiz desempenha-se vários tipos de papeis, uma vez que as ideias dominantes do Estado afigurassem aptas a influenciar as próprias concepções dos escopos da justiça, para as possíveis soluções processuais.
O Juiz ganha novos atributos nesta nova ordem jurisdicional, passa o magistrado a dirigir o processo, a trazer para suas convicções as impressões pessoais de cada caso, o que iria compor seu entendimento sobre os fatos e influenciar em sua decisão. A figura das Parte e do Juiz passa a ser cooperativa, pois os interlocutores das demandas passam a integrar de forma dialógica a formação das decisões, dando relevância ao contraditório. O processo passa a ser encarado como produto colaborativo de seus integrantes, seja no âmbito das provas, seja na construção das decisões, compatível com o regime democrático de um Estado de Direito.
Corroborando este entendimento leciona Alves de Oliveira:
O processo legislativo pátrio se revela lento e incapaz de solver problemas e conflitos sociais, sendo que o executivo, muitas vezes, volta-se para o entendimento dos interesses da própria máquina estatal, ocasionando um afastamento dos interesses públicos, bem como um distanciamento entre os representantes e os representados. Destarte, gente à ineficácia da função legislativa e do governo cabe aos juízes, enquanto guardiões das promessas mandamentais, promover a guarda e efetivação das normas constitucionais… acarretando uma ascensão do Poder Judiciário ao posto de protagonista, passando a delimitar e decidir quais os rumos a sociedade tomará, de modo que, metaforicamente, uma parcela das atribuições é transferida dos demais poderes ao judiciário, justamente por inércia daqueles.
Com isso, percebemos que o Juiz passa a exercer um papel protagonista em nosso Estado, visto a necessidade de suprir omissões dos demais poderes, bem como possibilitar que a norma seja criada a partir do caso sub análise.
Capítulo 3. Precedentes e o dever de fundamentação das decisões
3.1. O papel do juiz e a fundamentação conforme a Constituição
Em pronunciamento sobre o art. 93, inciso IX da Constituição da República o E. Ministro Gilmar Mendez, posicionou-se no sentido de que o magistrado deve fundamentar, mesmo que de forma sucinta, todos os argumentos trazidos pelas partes.
Em julgado após o advento do CPC/2015, o STJ posicionou-se no mesmo sentido, reafirmando que:
O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016.
Caldas de Arruda, tece críticas quanto ao posicionamento do STJ, afirma que há uma crença de que os juízes não são obrigados a apreciar todos os argumentos trazidos pelo requerente, a contrário senso que já preceitua a Constituição da República de 1988, em seu art. 93, IX, bem como o art. 489 do CPC/2015.
No mesmo sentido Nery Jr., ao afirmar que o juiz deve analisar todos os pedidos do autor e arrolados pelo réu em contestação, ou seja, o juiz deve fundamentar sua decisão não só sobre a tese vencedora, mas também sobre a vencida.
Lenio Streck afirma que, mesmo que a supracitada lei, tenha em seu cerne uma postura participativa, ainda aposta no protagonismo solipsista. Tenta resolver, o Novo Código, o problema da litigiosidade repetitiva, como reforça na padronização das decisões, exterminando os litígios após o proferimento de uma decisão modelar prolatada por tribunais, sem se preocupar com uma teoria apta para a aplicação dessa padronização.
Corrobora Mitidiero, sobre a falta de embasamento filosófico doutrinário para uma alusão mais clara sobre a aplicação deste novo sistema de precedentes. Senão vejamos.
Depurado os conceitos de precedente, jurisprudência vinculante e jurisprudência, é possível perceber um equívoco capital no qual recaiu o Novo Código e cuja presença se faz sentir em inúmeros outros institutos: a suposição de que a necessidade que a unidade de direito e o efeito vinculante de determinadas razões tem de algum modo ligação com o número de casos envolvendo determinada questão.
Do exposto podemos observar que se faz imperiosa a discussão e reflexão sobre a aplicação dos precedentes e o dever de fundamentação das decisões, visto que ainda não é matéria pacificada os posicionamentos acima relatados.
Para fins elucidativos, cabe uma visão mais abrangente no que se refere a decisão judicial, no que tange ao seu alcance, sustenta Zanoni:
Vigo sugere que “la aplicación de la Constituición exige uma comprención totalizadora y armónica del conjunto de sus enunciados”, implicando la necessidade de una versión sistemática em la cual, “desde esta perspectiva ordenadora se possibilita el recurso a los fines, em que el argumento teleológico se viabiliza al considerarse los distintos elementos como um todo coerente y jararquizado.
O autor sugere que a Constituição seja aplicada de forma conjunta, em uma visão sistemática coerente e hierarquizada.
3.2 Juiz protagonista e a necessidade de fundamentação de suas decisões
É notório o fato de que o papel do juiz vem cada vez mais ganhando novas funções, com a figura do juiz participativo e cooperativo, a criação de precedentes obrigatórios passa o magistrado a assumir fins administrativos e legislativos.
O sistema de criação de leis pelo poder judiciário oriundo do Commom Law, já estava sendo aplicado no brasil muito antes do advento do CPC/2015, pois tínhamos um juiz tão criativo quanto no sistema Commom Law, porém sem a aplicação de critérios limitadores que possui este sistema. Isso fragiliza a segurança jurídica de nosso ordenamento, pois se um magistrado pode não só declarar o direito, mas também criá-lo a partir da interpretação do caso concreto, o mínio que se exige é uma coerência desta interpretação por todos os tribunais, evitando a chamada loteria da jurisprudência.
Com o sistema de precedentes e sua aplicabilidade, as decisões dos tribunais superiores passam a vincular os demais órgãos julgadores, trazendo unicidade, efetividade, cognoscibilidade e segurança jurídica ao nosso ordenamento jurídico.
A criação da norma jurídica acontece na fundamentação da decisão judicial, levando em consideração os fatos narrados no relatório, chegando-se nas razões de decidir, as razões determinantes que levaram o magistrado a entregar o direito conforme conclusão contida na parte dispositiva da decisão.
Não se trata de utilizar um método único para a conclusão do silogismo empregado, mas sim da exposição exaustiva dos motivos que levaram à esta conclusão.
Ao utilizar estes elementos conforme o art. 489 do CPC/2015, possibilitará às partes, os demais órgãos do judiciário e a sociedade saber de que forma raciocina os juízes, direcionando outros entendimentos em casos parecido, e até mesmo expurgando decisões com motivações pessoais ou de convicções estranhas ao ordenamento jurídico.
4. Considerações finais
O sistema Commom Law foi praticamente estruturado em decisões judiciais que criavam o direito, complementando o statutory law no Direito Anglo-saxônico. Diferente do que ocorreu no sistema Civil Law, onde o Poder Legislativo imperava no que se referia a criação do Direito.
Com o movimento constitucionalista, as normas passaram a ser interpretadas conforme a Constituição, havendo necessidade de o Poder Judiciário dizer se a norma era aplicada ou não ao caso concreto.
Assim, os juízes da Civil Law passaram a exercer o controle de constitucionalidade, e com a interpretação das Leis criadas pelo Legislativo, passaram a protagonizar um papel mais criativo acerca da aplicação das normas.
Considerando a função típica do Poder Judiciário, e a insuficiência de o Poder Legislativo conseguir suprir todas as necessidades da sociedade na criação de Leis, cada vez mais adotou-se técnicas oriundas do sistema Commom Law.
A aplicação de súmulas e jurisprudência ficaram cada vez mais frequente em nosso ordenamento. Este fenômeno posicionou o juiz em um papel protagonista, em que passa a criar o direito através da análise do caso concreto, visto que a sociedade precisa de uma resposta mais célere, a qual o Poder Legislativo não mais consegue alcançar, bem como a criação do direito tratando do caso concreto visa ser mais democrático, pois leva em consideração peculiaridades práticas não vislumbradas pela criação da norma feita pelo Legislativo.
Em contrapartida mesmo nesta posição protagonista, deve o magistrado decidir de forma fundamentadas e exaustivamente debatida em suas decisões. Pois caso contrário cada juiz julgaria conforme seu entendimento pessoal.
O sistema de precedentes vem para sanar esse fenômeno maléfico, na discrepância das decisões judicias, ou a incerteza das decisões diferentes em casos análogos. Pois a obrigatoriedade de seguir os precedentes garante maior segurança jurídica para toda a sociedade, visto que garante conicidade e previsibilidade das normas criadas pelo Poder Judiciário.
É justamente nesse ponto que tange a necessidade da fundamentação das decisões judicias, pois, o papel protagonista do juiz ao criar o direito deve ter um limitador, não só a necessidade de seguir os preceitos e princípios constitucionais, mas trazer em sua fundamentação qual caminho lógico utilizou para decidir de tal maneira.
Mesmo sabendo de que não existe um só caminho para chegar a uma cognição, e o exaustivo debate sobre quais correntes doutrinárias e filosóficas devem utilizar para chegar a decisão, o mais importante é a exteriorização destes meios correlacionado com o caso concreto, analisando todos os pedidos trazidos pelas partes, até chegar nas razões de decidir.
Como podemos observar, dentro do que até aqui foi trabalhado, existe o fenômeno do protagonismo judicial, o qual pode ser prejudicial caso os magistrados não sigam a ordem constitucional e não expressem as razões de decidir em sua fundamentação, nos termos do art. 489 do CPC/2015, aplicação fundamental para a sustentação de um sistema de precedentes obrigatórios e o dever dos juízes em assumir esse novo papel, mais participativo, cooperativo e protagonista nesta nova ordem que acaba de surgir.
Referência das fontes citadas
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Samuel Danilo de Amorim	
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