A guarda de filhos e as consequências do descumprimento do acordo ou decisão judicial que regula a visita - Atividade Policial
O Código Civil, por sua vez, assegura competir aos pais, qualquer que seja a situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: a) dirigir-lhes a criação e a educação; b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) conceder-lhes ou negar- lhes consentimento para viajarem ao exterior; e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; f) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; g) representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16
(dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; h) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.[2]
Nota-se haver um plexo de direitos e deveres dos pais em relação aos seus filhos e destes em relação aos seus pais. Há uma via de mão dupla. Enquanto os pais têm o dever de cuidar dos filhos enquanto crianças e adolescentes, estes, quando adultos, têm o dever de cuidar dos pais. Além dessa relação que se dá no tempo, pais e filhos devem, mutuamente, se
respeitarem por toda a vida.
Na esfera administrativa aplica-se a infração administrativa prevista no art. 249 da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente -, que consiste em descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem como o descumprimento de determinação de autoridade judiciária referente à tutela ou guarda.[3]
A determinação da autoridade judiciária a que se refere o art. 249 do ECA deve advir, necessariamente, do Juiz da Infância e da Juventude, em razão do disposto no art. 146 do ECA[4].
Assim, caso o pai ou a mãe dificulte ou impeça o exercício regular do direito-dever de visita e convivência do filho com os pais e vice-versa praticará a infração administrativa prevista no art. 249 do ECA, estando sujeito a multa, na medida em que descumpre, dolosa ou culposamente dever inerente ao poder familiar ou decorrente de guarda, pois, conforme demonstrado, os pais possuem o direito personalíssimo de visitarem e permanecerem com seus filhos.[5]
Caso a polícia seja acionada e constate a infração administrativa deverá comunicar o fato ao Ministério Público ou Conselho Tutelar, por estes possuírem legitimidade para darem início ao procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente.[6]
Como decorrência da alienação parental, o pai ou a mãe poderá sofrer uma das seguintes medidas pelo juiz competente, a depender da gravidade do caso: a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; c) estipular multa ao alienador; d) determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; g) declarar a suspensão da autoridade parental.[7]
Na esfera processual aquele que descumprir o acordo homologado judicialmente ou decisão judicial estará sujeito a multa, nos termos do arts. 536, §§ 1º e 5º e 537, ambos do CPC e art. 213 do ECA.[8]
O Superior Tribunal de Justiça[9] decidiu que "o direito de visitação tem por finalidade manter o relacionamento da filha com o genitor não guardião, que também compõe o seu núcleo familiar, interrompido pela separação judicial ou por outro motivo, tratando-se de uma manifestação do direito fundamental de convivência familiar garantido pela Constituição Federal."
Isso porque nas ações de guarda e visitação de filhos deve-se aplicar o Código Civil (art. 1.583 e ss.), o que implica em seguir o procedimento especial previsto no Código de Processo Civil. Noutro giro, caso o processo vise a colocação em família substituta, o que pode ocorrer mediante guarda, tutela ou adoção, deve seguir o rito previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 28).[10]
O Código de Processo Civil prevê a responsabilização pelo crime de desobediência à ordem judicial no art. 536, § 3º, ao dispor que: "O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua
responsabilização por crime de desobediência."
A jurisprudência oscila, sendo possível encontrar diversos julgados pela possibilidade do crime de desobediência e diversos outros pela impossibilidade.[11]
Arnoldo Wald escreve que: "No direito brasileiro não existem sanções típicas aplicáveis àqueles que descumprem as condições impostas ao direito de visitas. De todo modo, intimado a cumprir ou a fazer cumprir o regime de visitas já judicialmente estabelecido e desatendida tal advertência, poderá incorrer a parte faltosa no crime de desobediência, tipificado no art. 359 do Código Penal".[12]
De mais a mais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o crime previsto no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judicial de natureza penal, e não abarca as decisões extrapenais.[13]
Assim, entende-se que a decisão judicial a que se refere o art. 359 do Código Penal deve possuir natureza de decisão penal[14] e volta-se, principalmente, para os efeitos da condenação, previstos no art. 92, I a II, do Código Penal.
Dessa forma, caso a polícia seja acionada, deverá registrar o crime de desobediência. (art. 330 do Código Penal)
c) esfera processual: comunicação do fato ao juiz competente, pois o juiz pode fixar multa de ofício, inclusive majorá-la[15], além de condenar a parte que não esteja cumprindo a decisão judicial nas penas de litigância de má-fé (art. 536, § 3o, do CPC);
[1] Rodrigo Foureaux é Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Foi Juiz de Direito do TJPA e do TJPB. Aprovado para Juiz de Direito do TJAL. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da Academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva e em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestrando em Direito, Justiça e Desenvolvimento pela Escola de Direito do Brasil. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante.
[2] Art. 1.634 do Código Civil.
[3] Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:(Expressão substituída pela
Lei no 12.010, de 2009) Vigência Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
[4] Art. 146. A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o juiz que exerce essa função, na forma da lei de organização judiciária local.
[5] DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. FIXAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. DEVER DO GENITOR. DIREITO DA CRIANÇA. EXERCÍCIO POR PARENTES. NATUREZA PERSONALÍSSIMA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O direito às visitas há muito deixou de ser um direito do genitor, sendo visto mais como um direito do filho de conviver com seu pai, sendo essa obrigação infungível, personalíssima, não podendo ser exercida por parentes (Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 8ª ed., p. 456). 2. É cabível e conta com amparo legal a fixação de multa por descumprimento do dever de visitas, nos dias e horários aprazados. 3. Apelo não provido. Sentença mantida. (TJ-DF – APC: 20140110171334 DF 0004593-67.2014.8.07.0016, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Data de Julgamento: 18/03/2015, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 30/03/2015 . Pág.: 250)
[6] Art. 194. O procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente terá início por representação do Ministério Público, ou do Conselho Tutelar, ou auto de
infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado, e assinado por duas testemunhas, se possível.
[7] Art. 6º da Lei n. 12.318/2010.
[8] Código de Processo Civil Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz
poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput , o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade
nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
[9] STJ – REsp 1481531/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017.
[10] Nesse sentido: No tocante às ações de guarda é preciso fazer uma distinção. Isto porque estas podem versar acerca da guarda de filhos, sendo regidas pelo Código Civil e, portanto, aderindo ao procedimento especial previsto no CPC/15. Diversamente, caso as ações versem sobre guarda de terceiros, com previsão legal no ECA, seguirão o próprio procedimento especial já previsto por este diploma normativo. SCALABRINI, Natália. A especialidade do procedimento das ações de família no NCPC. Disponível em:. Acesso em: 26 jul. 2019.
[11] Julgados favoráveis ao crime de desobediência: TJ-DF 20160610084446 DF 0008444-76.2016.8.07.0006, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 08/08/2018, 2ª TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/08/2018. Pág.: 639/642; Agravo de Instrumento No 70027811165, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 21/05/2009; TJ-SP – HC: 6506 SP, Relator: Elias Junior de Aguiar Bezerra, Data de Julgamento: 16/10/2008, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 18/11/2008 ; Agravo de Instrumento No 70018882902, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007; TJ-DF – APR: 20030110993516 DF, Relator:
JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 01/03/2005, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 25/04/2005 Pág. : 125 Julgados desfavoráveis ao crime de desobediência: TJ-DF – APJ: 20150610071623, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 15/12/2015, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/12/2015. Pág.: 306; TJ-SP – APL: 0045004220128260050 SP 0004500- 42.2012.8.26.0050, Relator: Francisco Orlando, Data de Julgamento: 21/09/2015, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/09/2015; RHC 10648/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 19/03/2001 grifos da reprodução.
[12] Citado por: CARDOSO, Diana Rodrigues. ASPECTOS JURÍDICOS DO DESCUMPRIMENTO IMOTIVADO DO DEVER DE VISITAÇÃO PELO PAI SEPARADO E NÃO GUARDIÃO: A CONVIVÊNCIA COMO DIREITO DO
FILHO. 2016. 83 f. Monografia – Curso de Direito, Centro Universitário Univates, Lajeado, 2016.
[13] Crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito. Atipicidade. Caracterização. Suposta desobediência a decisão de natureza civil. Proibição de atuar em nome de sociedade. Delito preordenado a reprimir efeitos extrapenais. Inteligência do art. 359 do Código Penal. Precedente. O crime definido no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judiciária de natureza penal, e, não, civil (STF, HC 88572/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 8/9/2006, p. 62).
[14] O crime definido no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judiciária de natureza penal (TRF, 4ª Reg.; ACr. 2005.72.07.007128-0, Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado, DEJF 30/4/2009, p. 686).
[15] AgInt no AREsp 162.145/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28-03-2017, DJe 19-04-2017.