24.06.2022 - A limitação do ICMS de combustíveis e o distanciamento do direito tributário da economia - Claudia Marchetti da Silva* Da construção à queda do Império Romano, passando pela Idade Média até a Idade Moderna, o tributo sempre foi arrecadatório. O destino da arrecadação - ora para manutenção dos exércitos e construção de naus, ora para fortalecimento da igreja e enriquecimento dos senhores feudais - nunca foi o bem do povo. No Estado Contemporâneo Brasileiro os tributos continuam como o mesmo objetivo prioritário de arrecadação de recursos, todavia direcionados à promoção do bem comum expressos nos artigos 1º e 3º da Constituição Federal. O tributo resulta de uma "exigência do Estado", que, nos primórdios da história fiscal, decorria da vontade do soberano e hoje se funda na lei, como expressão da vontade coletiva Sem dúvida evoluímos, mas devemos permanecer sempre vigilantes, retrocessos são comuns na história. A relação de poder entre o Estado e o contribuinte, que o restringe de suas riquezas individuais, só é legitima se for baseada na finalidade do bem comum. Por esta razão, os tributos podem, igualmente, ser utilizados como instrumento de extrafiscalidade, ou seja, tanto como uma forma de intervenção na economia, como um elemento-chave na aplicação das políticas sociais e de redistribuição. A intertextualização destas disciplinas - a Economia com o "dever ser" do Direito Tributário - podem contribuir com evolução de ambas sob aspectos distintos. Quando a Economia e Direito Tributário caminham juntos, temos as necessidades públicas de atendimento ao bem-estar social, aliadas ao desenvolvimento econômico do Estado, tornando-os umbilicalmente ligados. Enquanto a Economia estuda as necessidades do Estado e dos seres humanos, o Direito Tributário estuda e implanta os meios de arrecadar recursos para torná-los reais. Em uma linguagem menos técnica, a decisão sobre a importância e a adequação de uma norma tributária, deve considerar o quanto a sua implantação será eficiente para atingir os fins sociais do tributo, prioritariamente a redistribuição da riqueza e a promoção da igualdade. O estudo da economia desfruta um papel fundamental no desenho de políticas e na avaliação das proposições legislativas tributárias que gerem os resultados previstos na Constituição Federal. O Projeto de Lei Complementar 18/2022, que limita entre 17% a 18% a alíquota de ICMS de combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, considerando-os bens e serviços essenciais, ignora a teoria defendida de que direito tributário e economia são disciplinas complementares. A medida legal, que tramita em regime de urgência, além de abrupta queda de arrecadação dos estados e consequente desequilíbrio das contas públicas, será ineficaz, senão pontualmente, porque, segundo os economistas, a política de preços praticada pela Petrobrás somada à conjuntura internacional, geram a atual pressão nos preços dos combustíveis, não os tributos. Outro fator relevante é que cada estado, a depender da alíquota prevista na lei, sentirá um impacto maior ou menor desta limitação, consequentemente, o "benefício" dos consumidores não será uniforme em todo país. Estados com alíquotas altas serão os mais afetados. Por fim, ainda se corre o risco das distribuidoras aproveitarem a redução do ICMS para aumentar seus lucros. A teia tributária brasileira é ainda mais complexa do que parece. Quando refletimos sobre questões fiscais, precisamos recorrer a outras áreas da ciência, tal como a economia. O desejo de diminuição de carga tributária é unânime e "para todo problema complexo, existe sempre uma solução simples, elegante e completamente errada." *Claudia Marchetti da Silva advogada, consultora tributária e pesquisadora. Doutoranda em Direito Fiscal pela Universidade de Lisboa, mestre em Direito Constitucional e especialista em Direito Tributário. Autora de livros e artigos de Direito Tributário e coordenadora da obra "Mulheres quais são seus direitos" publicado pela editora Revista dos Tribunais.
17.06.2022 - As sociedades de profissionais liberais optantes pelo Simples Nacional e o direito ao ISS em valor fixo - José Antônio Patrocínio* Todas as sociedades de profissionais liberais, cujos integrantes prestem serviços sob a forma de trabalho pessoal, em regra, fazem jus ao recolhimento do ISSQN em valor fixo. Este direito, extraído da legislação de regência do imposto, tem como fundamento de validade o artigo 9º do Decreto-lei nº 406/1968. Vamos conferir: "Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...); § 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável". É importante lembrar que esta forma de tributação, que possibilita o recolhimento do ISS em valor fixo, é exclusiva das sociedades constituídas por Médicos, Enfermeiros, Obstetras, Ortópticos, Fonoaudiólogos, Protéticos, Médicos Veterinários, Contadores, Agentes de propriedade industrial, Advogados, Engenheiros, Arquitetos, Urbanistas, Agrônomos, Dentistas, Economistas e Psicólogos. Muito bem! Mas a questão que se coloca é a seguinte: E essas sociedades fizerem a opção pelo "Simples Nacional? Será que este direito ainda persiste? A resposta é sim, mas não para todas! A única sociedade de profissionais liberais que, mesmo optando pelo Simples Nacional, continua com o direito ao recolhimento do ISS em valor fixo, é aquela constituída por Contadores. Este direito, exclusivo, decorre de autorização legal expressa no artigo 18, § 22-A da Lei Complementar nº 123/2006. Portanto, no caso dos contadores, instituiu-se um verdadeiro "regime tributário híbrido", que possibilita a opção pelo Simples Nacional e, paralelamente, o recolhimento do ISS em valor fixo. Contudo, as demais sociedades não tiveram a mesma sorte! Atualmente está consolidado o entendimento de que a opção pelo Simples Nacional impede, automaticamente, que a sociedade seja tributada pelo ISS na forma do artigo 9º, § 3º do Decreto-lei nº 406/1968. No âmbito administrativo, vale à pena destacarmos um importante precedente do Município de São Paulo. "ISS. Sociedades de profissionais constituídas na forma do art. 15 da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003. Opção pelo Simples Nacional. Desenquadramento de regime especial de recolhimento. Obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e". (PM SP - SOLUÇÃO DE CONSULTA SF/DEJUG nº 17, de 13 de setembro de 2016) Na esfera judicial a questão também já está devidamente pacificada! Vamos conferir alguns julgados: "EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISSQN. ALÍQUOTA FIXA. DECRETO-LEI 406/68. ADVOGADOS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 147/2014. IMPOSSIBILIDADE. 1. O egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece que: "A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que as sociedades uniprofissionais de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, não recolhendo o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo relativo a cada profissional" (RESP 125.7041, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE de 19/09/2011). 2. Entretanto, na hipótese, o apelante requer que seja mantido o recolhimento do ISSQN sobre a alíquota fixa, mesmo que o advogado tenha optado pelo Simples Nacional. 3. A opção pelo Simples Nacional é facultativa, devendo o profissional da advocacia sopesar a conveniência da sua adesão a esse regime tributário. 4. Está claro, portanto, que, ao optar pelo Simples Nacional, o contribuinte está sujeito à sua normatização, não podendo mesclar diferentes regimes tributários e criar regime que lhe for mais conveniente ou vantajoso. Nesse sentido: "A inscrição no SIMPLES é uma faculdade do contribuinte, cabendo a ele analisar as vantagens ou desvantagens de sua inclusão no programa para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, porquanto o sistema impõe determinadas restrições. O SIMPLES consiste em benefício fiscal concedido pelo legislador, ao qual o contribuinte adere voluntariamente. Em se tratando de ato administrativo, vinculado ao princípio da legalidade e aos critérios de conveniência e oportunidade estabelecidos pelo legislador, deve o contribuinte, ao aderir ao sistema, sujeitar-se às condições previstas pela norma instituidora" (TRF/3ª Região, AMS 314635, rel. Desembargador Federal Mairan Maia, e-DJF3 Judicial 1 de 30/05/2014). 5. Apelação não provida". (TRF 1ª Região, Apelação Cívil nº 0009504-59.2015.4.01.4100/RO, 08/11/2016). "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1º, IV, E 1.022, II, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISSQN NA FORMA FIXA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, no qual a sociedade de advogados, ora agravante, postulou "seja concedida a ordem, para determinar ao impetrado que realize a cobrança do ISSQN devido pela impetrante em valor fixo, por profissional, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, afastada a base de cálculo pelo preço do serviço", independentemente da sua condição de optante pelo Simples Nacional. Após o regular processamento do feito, o Juízo de 1º Grau denegou o Mandado de Segurança. Interposta Apelação, pela impetrante, o Tribunal de origem manteve a sentença, entendendo pela impossibilidade de recolhimento do ISSQN, na forma fixa, por sociedade de advogados optante pelo regime de tributação do Simples Nacional. Opostos Embargos Declaratórios, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial, sob alegação de ofensa aos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC/2015, 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, 1º, I, 13, 18, §§ 5º-B, XIV, 22-A, e 21 da Lei Complementar 123/2006, 2º, § 2º, do Decreto-lei 4.657/42 e 108 do CTN, a impetrante sustentou, de um lado, a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, e, além disso, a possibilidade de recolhimento do ISSQN na forma fixa, independentemente da opção pelo Simples Nacional. III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "o Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-lei 406/1968. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional" (STJ, AgInt no REsp 1.773.537/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019). V. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.135.744/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.) "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DE ISS POR SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU CONHECIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283/STF. 1. O Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968. 2. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um "regime híbrido", que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional. 3. Por outro lado, a Corte bandeirante consignou que inexiste "indícios de que haja legislação municipal nesse sentido", portanto não haveria direito ao recolhimento em valor fixo. 4. A questão debatida nos autos, quanto a se o recolhimento do tributo será sobre a sua receita bruta, na forma prevista no Anexo V, Tabela VI da Lei Complementar Federal 123/2006, não foi impugnada. A falta de manifestação sobre esse fundamento atrai a incidência da Súmula 283/STF. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.773.537/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/9/2019.) "Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA O ISS. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INEXISTÊNCIA. CRITÉRIO DECORRENTE DA OPÇÃO VOLUNTÁRIA AO REGIME SIMPLIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR PARTES DE REGIMES TRIBUTÁRIOS DISTINTOS. VEDAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. Conforme se depreende da sistemática do Simples, a fixação de alíquotas diferenciadas para o ISS decorre do próprio regime unificado dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja regra matriz tem assento no texto da Carta, notadamente nos arts. 146, III, d, e 179, caput. 2. A opção pelo Simples Nacional é facultativa, devendo o contribuinte sopesar a conveniência da sua adesão a esse regime tributário, decidindo qual alternativa lhe é mais favorável. 3. A ofensa à isonomia tributária ocorreria se admitida a mescla das partes mais favoráveis de um e outro regime, de molde a criar um regime mais conveniente ou vantajoso. 4. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão". (STF, RE 1009816 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124, DIVULG 09-06-2017 , PUBLIC 12-06-2017). Então, em resumo, podemos concluir que: a) A sociedade constituída por contadores é a única que pode optar pelo Simples Nacional e, paralelamente, continuar recolhendo o ISSQN em valor fixo; b) Todas as demais sociedades de profissionais liberais, que optarem pelo Simples Nacional, perdem, automaticamente, o direito ao recolhimento do ISSQN em valor fixo. Por fim, ainda sobre o tema, é importante destacarmos que tramita na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar nº 49/2015 que, se aprovado, possibilitará que as sociedades de advogados, optantes pelo Simples Nacional, também recolham o ISSQN em valor fixo. *José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 5ª Edição".
27.05.2022 - Morte ou vida longa para CIDE? - Claudia Marchetti da Silva* Conhecida por poucos e com uma destinação bem delineada na lei 10.168/2000, a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE Tecnologia (também chamada de CIDE Remessas Exterior) corre o risco de ser declarada inconstitucional no Recurso Especial n. 928943. A alíquota aplicável é 10% sob a base de cálculo equivalente ao valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido ao exterior, a título de remuneração decorrente dos negócios jurídicos previstos como hipóteses de incidência do tributo. O artigo 149, caput, da Constituição Federal, agrupa três figuras rotuladas como contribuições: as contribuições da seguridade social, contribuições de intervenção no domínio econômico (interventivas) e as contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (custeio das atividades das instituições fiscalizadoras e representativas das categorias econômicas ou profissionais, que exercem funções legalmente reputadas como de interesse público). As Contribuições de Intervenção de Domínio Econômico, de acordo com a sua base constitucional, são de competência exclusiva da União, instituídas como instrumento de intervenção estatal em setor econômico específico e cujo produto da arrecadação tem destinação determinada. Em razão de seu caráter excepcional, a contribuição de intervenção no domínio econômico deve ser cobrada de forma temporária enquanto durar a necessidade de intromissão do Estado no setor da economia. Tem -se, portanto, dois pressupostos de validade da CIDE Tecnologia. Primeiro que haja a intervenção positiva do Estado. Segundo que haja destinação do produto da arrecadação. Em outras palavras, sua instituição depende de uma atuação do Estado em um determinado segmento da economia, gerando despesa, que possibilite a instituição desta espécie de contribuição destinada a custeá-la. Trata-se de um tributo não vinculado à uma atividade estatal e destinado a um fim específico. Fundamentalmente, a arrecadação da CIDE Tecnologia deve abastecer um Fundo específico que alimenta projetos e pesquisas em que haja cooperação entre universidades e empresas e não para o desenvolvimento "geral" da ciência e tecnologia. A razão da instituição da CIDE-Tecnologia, em tese, é um caso típico de intervenção positiva na medida em que sua arrecadação é voltada para uma área deficitária, a pesquisa científica. Em matéria tributária, segundo grande parte da doutrina e jurisprudência, a destinação fática do tributo, em consonância com a destinação legal e orçamentária, determina sua constitucionalidade ou não. A outra questão que a coloca em prova, é a falta de congruência entre a finalidade da CIDE Tecnologia, a base de cálculo do tributo e a característica do sujeito passivo. Não se identifica, nesta contribuição interventiva, a correlação lógica entre a atividade de quem possui o encargo de recolher a exação e a finalidade que esse tributo pretende alcançar. A alteração trazida pela Lei 10.332/2001 que modificou o § 2º do artigo 2º da lei 10.168/2000, aumentando as hipóteses de incidência , desrespeitou o princípio da referibilidade à medida que inclui a tributação sobre contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, bem como pelos royalties, a qualquer título, pagos a residentes ou domiciliados no exterior. Embora nos pareça que a intenção do legislador foi a de estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro mediante programas de pesquisa científica e tecnológica, a extensão da CIDE a pagamentos sob contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes refletiu diretamente no aumento da receita , sugerindo uma descaracterização de contribuição para imposto. Todas estas questões deveriam ser examinadas pelo STF no dia 18 de maio, todavia o recurso foi excluído do calendário de julgamento. Morte ou vida longa para CIDE? Aguardemos. *Claudia Marchetti da Silva - Advogada e Consultora tributária.
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