STF reafirma entendimento de que o ITBI não incide sobre a cessão de d – MORCS Advogados
STF reafirma entendimento de que o ITBI não incide sobre a cessão de direitos de compra e venda de imóveis
Em 12 de fevereiro, foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1294969 (ARE 1294969), interposto pelo Município de São Paulo.
O julgamento foi realizado em sessão virtual e o recurso teve relatoria do Presidente do Supremo, Ministro Luiz Fux. Por unanimidade de votos, os Ministros presentes (ausente somente o Ministro Gilmar Mendes) reconheceram a Repercussão Geral do tema 1124, tendo o ARE 1294969 como leading case, e no mesmo ato já proferiram julgamento de mérito para reafirmar a jurisprudência do Tribunal de que o Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis (ITBI) não incide sobre a cessão de direitos de imóveis.
O entendimento é de que a incidência do ITBI e, portanto, sua exigibilidade, se dá somente no registro da transferência da propriedade do imóvel, sendo inconstitucional exigir o tributo em razão de compromisso de promessa de compra e venda ou de outras modalidades de cessão de direitos elegidas pelas legislações municipais ordinárias como fatos geradores dessa obrigação tributária.
A tese colocada em julgamento pelo Ministro Luiz Fux tem a seguinte redação: "o fato gerador do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante registro".
Nas palavras do Ministro Relator: "a jurisprudência do STF considera ilegítima a exigência do ITBI em momento anterior ao registro do título de transferência da propriedade do bem, de modo que exação baseada em promessa de compra e venda revela-se indevida".
Desse modo, o tributo somente é exigível quando formalizada a transmissão da propriedade do imóvel no Cartório de Registro de imóveis.
A exemplo do Município de São Paulo, parte recorrente no Leading Case, diversos municípios, entre eles o de Goiânia, exigem o recolhimento do ITBI ou ISTI (nomenclatura dada pelo Código Tributário do Município de Goiânia) em uma série de situações que extrapolam os limites constitucionais da incidência do tributo.
O julgamento ganha contornos relevantes em relação ao Município de Goiânia, pois o artigo 94-A[1] do Código Tributário do Município de Goiânia (CTM - Lei nº 5.040/75) prevê uma série de hipóteses de incidência do ITBI/ISTI que são inconstitucionais à luz do entendimento firmado pelo STF no julgamento do tema 1124.
Um exemplo muito comum de prática inconstitucional é a exigência do recolhimento do ITBI/ISTI no momento da alteração da responsabilidade pelo pagamento de IPTU no cadastro imobiliário do Município tendo como premissa uma promessa de compra e venda de imóvel.
Quando construtoras, incorporadoras, loteadoras, imobiliárias ou qualquer pessoa física ou jurídica realiza a venda de um imóvel é de praxe requerer à Prefeitura a alteração do cadastro imobiliário apresentando contrato de promessa de compra e venda para que a responsabilidade pelo pagamento de IPTU seja redirecionada a quem detém o domínio útil do bem e, portanto, é o real responsável pelo pagamento do IPTU.
Nesse momento a Prefeitura de Goiânia faz o lançamento do ITBI relativo à suposta transferência de propriedade tendo por base o inciso IX[2] do já mencionado artigo 94-A do CTM e exige a comprovação do pagamento do ITBI/ISTI sob pena de não se realizar a alteração no cadastro.
Tal situação faz com que, por vezes, a responsabilidade pelo pagamento do IPTU não seja transferida para o novo proprietário do imóvel, permanecendo em nome do vendedor, onerando ilegalmente aqueles que empreendem com imóveis e os sujeitando às medidas de cobrança da dívida tributária, tais como: (i) inscrição da Dívida no CADIN Municipal; (ii) impossibilidade de emissão de Certidão Negativa de Débitos (CND); (iii) apontamento dos débitos em cartório de títulos; (iv) inscrição no SERASA/SPC e (v) distribuição de Execução Fiscal para cobrança indevida de tributos.
O julgamento representa uma vitória para os contribuintes, pois cria importante ferramenta para afastar a prática de diversos Municípios que, no anseio de melhorar a arrecadação do ITBI, criam hipóteses de incidência e exigência excessivas e em desacordo com os preceitos constitucionais.
Práticas absurdas como a descrita acima, em que os vendedores de imóveis, que usualmente não têm responsabilidade pelo pagamento do ITBI, acabam sofrendo prejuízos pela exigência indevida do tributo, tendem a ser revistas.
Apesar de não vincular diretamente a atuação das administrações municipais, por vezes o entendimento fixado em Repercussão Geral é respeitado em julgamentos administrativos e, não o sendo, sempre caberá ao Poder Judiciário atuar para uniformizar o entendimento afastando as ilegalidades, desde que convocado a fazê-lo.
Assim, é necessário que o contribuinte eventualmente prejudicado pela inobservância do entendimento do Supremo Tribunal Federal esteja ciente de seus direitos e busque defendê-los, seja administrativamente ou em ação judicial.
Victor Ribeiro Loureiro | victor.ribeiro@morcs.com.br
[1] CTM - Art. 94-A. O imposto de que trata o art. 3°, III, desta Lei, tem como fato gerador:
I - transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou acessão física, conforme definido na Lei Federal n°10.406, de 10 de janeiro de 2002;
II - transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III - cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores.
[2] CTM - Art. 94-A. O imposto de que trata o art. 3°, III, desta Lei, tem como fato gerador (…) IX - compromisso de compra e venda de bens imóveis