Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50008971920144047205 SC 5000897-19.2014.4.04.7205 - Inteiro Teor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000897-19.2014.4.04.7205/SC
EMBARGANTE: M 7 COMERCIO DE MALHAS LTDA
ADVOGADO: MARCO ALEXANDRE SOARES SILVA
A União, em suas razões, refere que não há qualquer fundamentação a justificar a opção pela exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, incorrendo o julgado em violação aos artigos 93, IX, da Constituição Federal e os artigos 11 e 489, II, ambos do Código de Processo Civil.
Sustenta que nem a autora nem a ré abordaram a questão acerca da fórmula de cálculo do ICMS, não sendo o caso de sua definição pelo acórdão.
Apontou que o acórdão inovou, não estando adstrito aos limites do pedido, no ponto em que definiu que o ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais.
Ressalta que tal definição deve ser relegada para a fase de liquidação ou cumprimento da sentença, sob pena de afronta aos artigos 10, 141, 490 e 492 do Código de Processo Civil.
Alega que, a partir de uma interpretação dos termos do acórdão do STF no RE n. 574.706, bem como atendendo ao princípio da praticabilidade, a COSIT, órgão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, decidiu publicar a Solução de Consulta Interna n. 13, de 18- 10-2018, em que se definiu, em síntese, que o ICMS a ser excluído é o chamado "ICMS a recolher", também chamado "ICMS escritural" - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais.
Nessas condições, requer o provimento dos embargos com o fito de reconhecer-se que a exclusão a ser operada é a do ICMS a recolher (escritural) da base de cálculo do PIS e da COFINS e não a do ICMS destacado nas notas fiscais.
Por fim, pugnou pelo prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais que reputa violados.
O contribuinte, a seu turno, requer sejam recebidos os presentes embargos de declaração, provendo-os, para que, afastando-se a contradição apontada, seja (a) excluída a seguinte ressalva do voto condutor do acórdão: "Em contrapartida, pelo sistema da não cumulatividade, também o ICMS incidente nas operações que dão direito a créditos do PIS e da COFINS não poderá compor a base de cálculo de tais créditos", haja vista (a.1) o direito das embargantes à exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme julgado do STF, adotado na fundamentação do acórdão embargado, e precedentes nesse mesmo sentido desta própria Colenda Turma Julgadora; (a.2) que esta ressalva não consta do posicionamento firmado pelo E. STF nos autos do RE no 574.706, cujo entendimento deve ser aqui repetido; (a.3) as regras legais existentes, que preveem a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos escriturais de PIS/COFINS; (a.3) a inexistência de debate pelas partes dessa matéria e a necessária congruência da decisão proferida; e (a.4) a impossibilidade de Poder Judiciário atuar como legislador positivo; e (b) seja sanada a omissão/obscuridade, com expressa análise, para fins de prequestionamento, dos arts. 2 o , 145, § 1º, 195, I, b, e 239, da CF/88, arts. 2o , 141 e 492, do CPC, art. 3o , § 1o , I e II, da Lei no 10.637/2002, art. 3o , § 1o , I e II, da Lei no 10.833/2003; e art. 8o , § 3o , II, da IN SRF no 404/2004, manifestando a posição deste Tribunal do por que entende não terem sido elas contrariadas ou tido sua vigência negada, observandose a respeito o disposto nas súmulas nos 98 e 211 do C. STJ e Súmulas 282 e 356, do C. STF.
Embargos da União
O embargante pretende a reforma do decisum, a fim de que se reconheçam as lacunas que reputa presentes no julgado, com o fito de, conferindo efeitos infringentes aos presentes embargos, arredar a conclusão de que o ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais.
No que diz respeito às alegações de ausência de fundamentação quanto à determinação de exclusão do ICMS destacado, bem como no que tange ao pedido de concessão de efeitos infringentes ao julgado, a fim de que se determine a exclusão do ICMS escritural (a recolher) da base de cálculo do PIS e da COFINS e não a exclusão do ICMS destacado, teço as considerações que se seguem.
O voto-condutor apontou, expressamente, que, na ótica do STF, os conceitos de faturamento e de receita não incluem o ICMS.
O ICMS recolhido ou a recolher corresponde, de regra, a apenas uma parte do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte que o apura.
Em suma, a tese firmada pelo Tribunal Pleno do STF não pode ser aplicada apenas em parte.
Logo, não há falar em exclusão do ICMS a recolher (escritural) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Quanto à tese de que o julgado avançou em tema afeto à liquidação ou cumprimento da sentença, faço as seguintes ponderações.
O que deve ser relegado para eventual fase de liquidação ou cumprimento de sentença é a apuração do quantum a ser restituído.
A deliberação judicial, como assinalado, debruçou-se exatamente sobre a exclusão do ICMS pretendida pelo contribuinte.
Consequentemente, verifica-se que o acórdão embargado não vai além dos limites do pedido.
Portanto, neste tocante não há falar em nódoa do julgado, não sendo o caso de sua integralização.
Nessas condições, tem-se que não se está frente a lacuna a ser suprida, ou vício a ser sanado.
Embargos do Contribuinte
No que tange à dúvida apontada referente à aventada divergência existente entre a decisão embargada e a decisão do STF sobre o Tema 69 da Repercussão Geral que determina que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais de saída da Embargante, teço as considerações que se seguem.
O questionamento decorre do teor de um parágrafo (abaixo destacado) inserido no seguinte trecho do voto condutor do acórdão embargado:
Em face disso, fica reconhecido o direito do (a) impetrante de observar o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Como visto, o parágrafo questionado não tem a pretensão de resolver questões ligadas aos créditos do PIS e da COFINS, as quais sequer estão em jogo, neste momento.
Trata-se de mero reforço de argumentação, destinado a demonstrar que é o ICMS debitado (ou destacado) que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, e não o ICMS recolhido.
De qualquer modo, para encerrar a celeuma criada em torno do assunto, pragmaticamente opta-se por excluir o referido parágrafo do voto condutor do acórdão embargado.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração da União e acolher os embargos de declaração do contribuinte.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000876203v2 e do código CRC ec24f77a.
Data e Hora: 13/2/2019, às 13:52:33
5000897-19.2014.4.04.7205
40000876203 .V2
Conferência de autenticidade emitida em 14/02/2019 23:01:49.
Documento:40000876204
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LIMITES DO PEDIDO. OBSERVÂNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRONUNCIAMENTO EM MOMENTO PROCESSUAL POSTERIOR. INCABIMENTO. CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS NÃO CUMULATIVOS. PREQUESTIONAMENTO.
1. Não procede a alegação de que o julgado embargado desbordou dos limites da decisão em sede de Repercussão Geral, pois a Turma concluiu que o Supremo Tribunal Federal, quando da análise do RE nº 574.706, definiu a modalidade de ICMS a ser excluída, qual seja o destacado, motivo pelo qual, alinhando-se ao comando daquele Tribunal, também determinou a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais.
2. Havendo a deliberação judicial se debruçado sobre a exclusão do ICMS pretendida pelo contribuinte, definindo os limites da procedência, ou da parcial procedência do pedido, não há falar em malferimento aos princípios dispositivo e da congruência.
3. Em que pese a menção do voto condutor acerca dos créditos do PIS e da COFINS não cumulativos tratar-se de mero reforço de argumentação, opta-se por, pragmaticamente, excluir a respectiva fundamentação que trata da matéria, a fim de que não se suscitem dúvidas acerca do efetivo alcance do comando decisório.
4. Desnecessária a oposição de embargos de declaração com a finalidade específica de prequestionamento, porquanto implícito no julgamento efetuado, nos termos do que dispõe o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração da União e acolher os embargos de declaração do contribuinte, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000876204v3 e do código CRC d09fa17a.
40000876204 .V3
Apelação Cível Nº 5000897-19.2014.4.04.7205/SC
APELANTE: M 7 COMERCIO DE MALHAS LTDA
ADVOGADO: LUIZ ANTÔNIO SCHRAMM CARRASCOZA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/02/2019, na sequência 1600, disponibilizada no DE de 29/01/2019.
A 2ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO E ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE.
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