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UTILIZAÇÃO DE PROGRAMAS DE INFORMÁTICA: É POSSÍVEL A PRORROGAÇÃO DO PRAZO CONTRATUAL POR ATÉ 60 MESES? ... 04 de Novembro de 2019
Categorias: Informática, Prorrogação, Vigência.
Os contratos administrativos, como se sabe, devem possuir, como regra, prazo de vigência adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários.
No entanto, a Lei n. 8.666 prescreveu algumas exceções a essa regra, dentre elas a relativa aos contratos de prestação de serviços de natureza continuada e aos contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática.
O contrato de utilização de programas de informática envolve uma polêmica (especialmente relevante para fins tributários, contábeis e para classificação orçamentária da despesa) sobre se sua natureza é de fornecimento de produtos ou de prestação de serviços.[1]
Mas, independentemente dessa discussão, sobre a possibilidade de prorrogação do contrato administrativo que envolve a utilização de programas de informática, entende-se que o prazo máximo admitido pela Lei nº 8.666 é de 48 meses, conforme preceitua seu art. 57, IV:
Ainda que o objeto deste contrato possa ser classificado como um serviço contínuo, mesmo assim, o prazo de prorrogação deve respeitar o disposto no art. 57, IV, não sendo possível a dilação do prazo de vigência com base no art. 57, II, na linha do que lecionam Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Dotti: "não há que se negar o caráter essencial e contínuo dos objetos enunciados pelo inciso IV, mas preferiu o legislador inseri-lo em dispositivo distinto do inciso II, reduzindo o limite de sua duração em relação a este, tendo em vista a velocidade dos avanços na área da tecnologia e a imprescindibilidade de a administração consultar o mercado periodicamente, com vistas a aferir a existência de bens e serviços de informática compatíveis com o eficaz desenvolvimento de suas atividades institucionais".[2]
Também nesse sentido, aponta o Tribunal de Contas da União:
1.6.2 observe, ao fixar a duração dos contratos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, o prazo estabelecido pelo inciso IV do art. 57 da Lei n.º 8.666/93".[3]
Já para outros serviços de informática (que não se refiram à utilização de programas de computador), cabe ao ente contratante avaliar, em face de sua própria realidade, se este pode ser caracterizado como contínuo, para fins de prorrogação[4] do contrato por até 60 meses, conforme autoriza o art. 57, II, da Lei nº 8.666.
Isso porque, o que é serviço contínuo para um órgão ou entidade pode não ser para outro, logo, cabe a cada umdefinir em processo próprio quais serviços lhe são essenciais e que se interrompidos podem comprometer o desempenho de suas atividades finalísticas, na linha do que aponta o TCU:
"Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à Administraçãono desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.
O que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros.São exemplos de serviços de natureza contínua: vigilância, limpeza e conservação, manutenção elétrica, manutenção de elevadores, manutenção de veículos etc.
Em processo próprio, deve a Administração definir e justificar quais outros serviços contínuos necessita para desenvolver as atividades que lhe são peculiares"[5]. (grifou-se)
A natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou não, questão abordada no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, não pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e necessidades do órgão ou entidade contratante."[6]
[1]Nesse sentido, o RE 688223, pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, no qual "(...) a operadora de telefonia sustenta que a hipótese em questão não está sujeita a tributação de ISS porque o contrato envolvendo licenciamento ou cessão de software não trata de prestação de um serviço, mas sim de 'uma obrigação de dar'. Aponta ainda violação a dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços de telecomunicações (parágrafo 3º do artigo 155 e inciso III do artigo 156 da CF). O Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), por outro lado, decidiu contra a pretensão da empresa ao expor entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que o fornecimento de programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada constitui prestação de serviço sujeita a cobrança de ISS. Ainda de acordo com a corte regional, a cobrança está prevista no item 1.05 da lista de serviços tributáveis, além de se enquadrar em hipótese legal que prevê a incidência do imposto sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior (parágrafo 1º do inciso 1º da Lei Complementar 116/03)." Fonte: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=225336>.
[2]PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 580.
[3]TCU. Acórdão de relação 3018/2008. Segunda Câmara.
[4]Cuja possibilidade também deve ser avaliada frente a presença dos demais pressupostos necessários, conforme aponta o TCU:
"Logo, é necessário que toda e qualquer prorrogação de prazo contratual observe, no mínimo, os seguintes pressupostos:
• preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado." BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 765.
[5]Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 772.
[6]TCU. Acórdão 4614/2008. Segunda Câmara.
SRP Ana Carolina Coura Vicente Machado Ensaios Obras Rodrigo Pironti Sistema "S" Compras Públicas Contrato Luiz Cláudio de Azevedo Chaves COVID-19 Empresa Estatal Adriano Biancolini Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro Renila Bragagnoli Pesquisa de Preços Thiago Zagatto Caroline Rodrigues da Silva Terceirização Flaviana Paim Wesley Vaz Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD Sandro Tomazele Garantia Gabriela Pércio Contratação Pública Gestão de Riscos Contratação Direta Luciano Elias Reis e Marcus Vinícius Reis de Alcântara Julieta Mendes Lopes Vareschini Pregão Eletrônico