Na última terça-feira, dia 11 de outubro, a CVM publicou o tão esperado Parecer de Orientação nº 40, anunciado semanas atrás pelo presidente da Autarquia, João Pedro Nascimento.
Em linhas gerais, o Parecer reforça, em um tom de lembrete aos seus leitores, as normas em vigor, reguladoras do mercado de capitais, e as decisões da autarquia que oferecem aparato jurídico para a estruturação de operações com a tokenização de ativos.
Na visão do Parecer, as operações de emissão de tokens não configuram, a princípio, uma inovação de produto à margem do arcabouço regulamentar de valores mobiliários existente — em especial, o enquadramento do criptoativo no rol do art. 2º, da Lei nº 6385/76, e contratos de investimento coletivo, com destaque para aplicação do “Howey Test”.
Ao contrário, a CVM afirma que o fato de um ativo ser ofertado digitalmente, por meio da utilização de tecnologias avançadas disponíveis, “é irrelevante para o enquadramento de um ativo como valor mobiliário ou para submissão de determinada atividade à regulamentação da CVM”.
O conceito de valor mobiliário cumpre uma função de atrair a competência da CVM, portanto, o que importa para o enquadramento da estrutura de oferta de token são basicamente dois requisitos:
essência econômica da operação
função assumida pelo token ao longo do desenvolvimento do projeto.
Orientação da CVM corrobora posição defendida pelo Bicalho ADV
O Parecer de Orientação nº 40 enfatiza, portanto, uma posição por diversas vezes defendida pelo Bicalho ADV: as possibilidades advindas com a instrumentalização das novas tecnologias – especialmente a blockchain – não significam vácuo legislativo. A tokenização de ativos é uma roupagem moderna, ou seja, uma nova forma de se performarem os mesmos contratos e institutos jurídicos e, sendo assim, está sujeita às mesmas regras que as transações tradicionais.
De acordo com a CVM, a essência de uma operação implica ser irrelevante a roupagem que uma oportunidade de investimento apresenta, seja digitalmente ou por meio criptográfico, para fins de enquadramento como um contrato de investimento coletivo. Portanto, em matéria de token, não se pode alegar ignorância ou a ausência de atos normativos e definições claras acerca da competência da CVM sobre criptoativos.
As diferentes classificações de ativos digitais, que foram mencionadas no Parecer, não são rótulos estanques. Um ativo digital pode ser classificado como payment token, utility token ou security token, o que também é algo irrelevante para o conceito de valor mobiliário. O enquadramento do token enquanto valor depende das funções que desempenha e dos direitos a ele associados.
CVM destaca necessidade de transparência e clareza nas informações
Ao mencionar o Howey Test, o Parecer de Orientação nº 40 destaca o requisito da oferta pública. Enquanto protetora da economia popular, a CVM considera que, na maioria dos casos, há oferta pública em operações realizadas pela internet. Independentemente da descentralização das transações realizadas por meio da blockchain, ausência de divulgação ou mecanismos de acesso por meio de login/senha, a possibilidade de participação pública cumpre tal requisito.
Enquanto abordagem inicial, a CVM defendeu a proteção da transparência e clareza nas informações que serão destinadas ao público como requisito da elaboração dos instrumentos. Tal posição está alinhada com a normativa trilhada pela autarquia, cujas resoluções visam ao princípio do full and fair disclosure enquanto pressuposto para que um valor mobiliário possa ser admitido para negociação em mercado.
Ao final, além de uma lista de recomendações de transparência para as operações – como a identificação do emissor do token, descrição das atividades do emissor, descrição dos direitos conferidos e informação sobre a expectativa de benefício econômico – a CVM menciona a experiência com o Sandbox Regulatório em 2020 como uma iniciativa para acolher essas novas tecnologias e modelos de negócios inovadores e já entendia o enquadramento dessa operação como valor mobiliário.
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