Foi divulgada no sítio eletrônico do STF notícia do julgamento do RE 573872-RS, que já tinha tido a repercussão geral reconhecida. Sempre que um Recurso Extraordinário tem a repercussão geral reconhecida é porque foi considerada a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo, nos termos do § 1º do art. 1.035 do CPC.
A partir daí o STF julga o Recurso e ainda fixa uma tese capaz de impedir a subida de recursos que objetivem contrariar a tese (art. 1.030, I, a, do CPC). E foi assim que "por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que na 'obrigação de fazer', prevista no Código de Processo Civil (CPC), é possível a execução provisória contra a Fazenda Pública, não havendo incompatibilidade com a Constituição Federal."
Primeiramente é bom deixar muito claro que o cumprimento de sentença que condena à obrigação de fazer difere do cumprimento de sentença que condena à obrigação de pagar. As diferenças são nítidas por força da natureza distintas das obrigações. Na obrigação de fazer se exige do réu um facere, uma prestação, como o conserto de um veículo, a construção de uma casa, a reforma de um telhado, a confecção de um instrumento musical, a realização de uma cirurgia, etc. Na obrigação de pagar o objetivo é o pagamento de uma quantia em dinheiro. Por mais que a obrigação de fazer tenha quantificação econômica, não são a mesma coisa, e é direito do credor da obrigação de fazer exigir que a obrigação seja cumprida de forma específica, ou seja, é direito dele exigir que o réu faça o que deveria já ter feito. O CPC promete isso:
Art. 4. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Art. 6. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
No caso concreto julgado pelo STF, segundo divulgado pela própria Corte – apesar do acórdão não ter sido publicado até a presente data – a União havia sido condenada ao cumprimento de uma obrigação de fazer: "efetuar o pagamento de metade do valor da pensão decorrente de falecimento de militar para a companheira e a outra metade para a esposa, até então, favorecida com a integralidade do benefício".
E não seria uma obrigação de pagar? Não. Seria mesmo uma obrigação de fazer. Reparem que a União não questionava a sua obrigação de pagar a pensão por morte de um militar, mas sim a forma de fazer esse pagamento. Não se questionava a obrigação de pagar, essa decorrente do evento morte do referido militar, mas sim como deveria ser feito esse pagamento, se na totalidade para a esposa, ou metade para ela e metade para a companheira. Enfim, como fazer o pagamento das pensões vincendas, o que é diferente de pagar as pensões eventualmente vencidas.
Essa diferença já foi observada no STJ, em outro caso concreto:
De fato, o STJ entende que, "tratando-se de execução de sentença que concede a servidores públicos reajustes salariais, é possível cumular-se a execução por quantia certa, para haver as prestações vencidas, com a obrigação de fazer, para implementar o percentual aos vencimentos do executante [REsp 1.263.294/RR, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012]. (STJ, REsp 1634694/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).
Definido que se trata de obrigação de fazer, a questão passa a ser a aplicação – ou não – do regime de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição:
O precatório é um instrumento – flagrantemente violador de direitos humanos, diga-se – que serve ao cumprimento de obrigações de pagar, tão somente. Não bastasse o texto constitucional, tem-se ainda a manifesta clareza do art. 534 do CPC nesse sentido. O STJ também, por diversas vezes, já se manifestou no sentido de só se exigir precatório para as obrigações de pagar:
Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a execução de decisão mandamental, cujo objeto é o estrito cumprimento de ato administrativo, reconhecido em Portaria de Anistia, consubstancia estrita obrigação de fazer, sendo inaplicáveis à hipótese o artigo 730 do CPC/1973 c/c artigo 100 da Carta Magna. (STJ, EDcl no MS 14.331/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 31/08/2016).
No caso julgado pelo STF tratava-se de uma tutela jurisdicional provisória de urgência satisfativa, que determinou à União que fizesse a divisão do valor da pensão por morte deixada pelo militar entre a esposa e a companheira. Era nítida obrigação de fazer, como já visto, mas um dos argumentos da União era no sentido de só poder fazer o que deveria após o trânsito em julgado, já que precatório só se expede após o trânsito. Segundo o sítio eletrônico do STF "na avaliação do relator da matéria, não se aplica o regime de precatórios nas hipóteses apontadas no recurso. Fachin salientou que 'não há razão para que a obrigação de fazer tenha seu efeito financeiro postergado em função do trânsito em julgado, sob pena de hipertrofiar uma regra constitucional de índole excepcionalíssima'."
Ao final a tese fixada foi até simplória demais: "a execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios". Foi simplória porque é óbvio que uma obrigação de fazer não se sujeita ao precatório, afinal, como colocar na interminável fila dos precatórios o cumprimento de uma obrigação de fazer? Seria melhor ter explicado que tipo de obrigação de fazer se tratava (obrigação de como fazer um pagamento que não estava sendo questionado que era devido, mas sim a quem era devido).