FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA CURSO DE BACHAREL EM DIREITO AIMÉE MALZAC O TELETRABALHO SOB UMA PERSPECTIVA CONTEMPORÂNEA - PDF
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Eliana Conceição Sampaio
1 FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA CURSO DE BACHAREL EM DIREITO AIMÉE MALZAC O TELETRABALHO SOB UMA PERSPECTIVA CONTEMPORÂNEA JOÃO PESSOA 2012
2 AIMÉE MALZAC O TELETRABALHO SOB UMA PERSPECTIVA CONTEMPORÂNEA Artigo Científico apresentado à Coordenação do Curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba FESP como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador(a): Ms. Catarina Mota de Figueiredo Porto JOÃO PESSOA 2012
3 AIMÉE MALZAC O TELETRABALHO SOB UMA PERSPECTIVA CONTEMPORÂNEA Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Aprovado em / /. Profa. Orientadora Catarina Mota de Figueiredo Porto Prof.... Prof.... JOÃO PESSOA 2012
4 O TELETRABALHO SOB UMA PERSPECTIVA CONTEMPORÂNEA Aimée Malzac 1 Resumo: O presente artigo objetiva analisar o surgimento e o desenvolvimento de uma nova forma de trabalho que vem ganhando força nas últimas décadas devido às mudanças da sociedade e aos avanços tecnológicos. Através do método de procedimento histórico e interpretativo, serão investigadas as origens e a evolução do teletrabalho em outros ordenamentos jurídicos. Seguindo a nova tendência mundial para o trabalho, baseada na inovação, na produtividade e na competitividade, o teletrabalho insere-se no mercado capitalista, agregando valores éticos de respeito ao meio ambiente e à dignidade da pessoa humana. Para conseguir atender às novas exigências do mercado, o teletrabalho torna o trabalhador um agente flexível que pode estar em várias partes do mundo e prestar serviços a diferentes nações; tal fato gera consequências que extrapolam o âmbito nacional, e necessita da cooperação dos Estados para não prejudicar os direitos humanos e trabalhistas do teletrabalhador. Essa nova realidade tem alertado vários países no sentido de se unirem e criarem condições atrativas para o intercâmbio do trabalho, através de acordos e tratados que uniformizem os critérios de admissão, estabeleçam as garantias e os direitos, e definam as competências para dirimir as eventuais lides trabalhistas. No Brasil, por ser uma modalidade de trabalho recente, as mudanças tardaram a chegar, ocorrendo apenas no final de Apesar das críticas a esse novo modelo de trabalho, alguns países já vêm adotando o teletrabalho como alternativa para garantir a sustentabilidade, pois esta modalidade de laborar adapta-se, com facilidade, às expectativas contemporâneas do mercado de trabalho. Palavras-chave: Trabalho; Teletrabalho; Direitos Humanos; Legislação Trabalhista. 1 Graduanda em Direito pela FESP. E mail:
5 INTRODUÇÃO O trabalho, atividade essencial para a vida humana contemporânea, vem sofrendo constantes mudanças ao longo da história. Tais mudanças contribuíram para que diversas modalidades de trabalho fossem surgindo conforme as necessidades do mercado. Uma das novas formas de trabalho é o trabalho a distância, também conhecido como teletrabalho. As relações de trabalho se adaptam às necessidades da economia, por isso é importante investigar os efeitos da revolução tecnológica sob as formas de trabalho. A nossa sociedade, intitulada Sociedade da Informação, termo utilizado para descrever um estágio após as sociedades industrializadas, é marcada pelo uso das Tecnologias de Informação e Comunicação (TICs). A sociedade de informação não é um estágio passageiro, pois representa uma profunda alteração na organização da sociedade e da economia. É um fenômeno global, com elevado potencial transformador das atividades sociais e econômicas. Com a mudança estrutural da economia, modificam-se também o mercado e o perfil do trabalhador. As novas exigências requerem transformações de todos os atores da dinâmica social. O trabalhador precisa ser flexível e ter o domínio das tecnologias de informação para conseguir um espaço no mundo do trabalho. Já as empresas precisam adequar-se ao novo modelo de trabalho, que exige criatividade, produtividade e qualidade de vida para os agentes do processo. Estamos vivendo uma grande mudança social, em que o teletrabalho surge como alternativa para solução de problemas advindos dessas novas características econômicas. O teletrabalho apresenta características diferenciais que geram conflitos entre os juristas, como a possibilidade de redução da subordinação entre o empregado e o empregador, por exemplo. O distanciamento geográfico do trabalhador do ambiente de trabalho traz implicações jurídicas, sociais, econômicas e ambientais, que serão o objeto de estudo desse trabalho. Para a realização deste estudo empregou-se uma pesquisa essencialmente bibliográfica, haja vista a abordagem geral do trabalho baseado nos entendimentos doutrinários com relação ao tema, pois acredita-se que esta divergência de pensamentos e ideias é que leva ao aprimoramento dos institutos jurídicos. Na coleta destes dados
6 foram utilizados como instrumentos: uma vasta gama da doutrina sobre o tema, a jurisprudência relacionada, ou seja, como os tribunais têm encarado a questão, além da legislação, que prevê as ocasiões para sua aplicação. Para a seleção destas fontes aplicou-se um tipo de leitura analítica e seletiva e, em seguida, reflexiva e crítica. Ademais, fez-se uso de outros recursos, como a internet, para realização da pesquisa. Não se pretende, nesse trabalho, esgotar a matéria, alcançando-se a unanimidade e encerrando as discussões acerca do tema, mas tão somente contribuir para o referido debate, servindo-se dos pontos de vista de renomados estudiosos do Direito, para propor questões polêmicas e trazer a uma reflexão crítica. 1 TELETRABALHO O teletrabalho é uma modalidade de trabalho em que o trabalhador realiza suas tarefas fora do ambiente empresarial, geralmente em seu domicílio ou em locais mais próximos de sua residência. O termo tele refere-se à distância e não aos meios utilizados para a realização do trabalho, ou seja, não são os meios telemáticos ou de telecomunicação que caracterizam o teletrabalho, e sim o distanciamento geográfico do empregado em relação ao ambiente físico da empresa. O teletrabalho é um gênero do qual se ramificam várias espécies de trabalho à distância, como o trabalho remoto, o trabalho em casa e o tele-emprego. É comum relacionarmos o teletrabalho com a globalização e com o desenvolvimento tecnológico, porém seu surgimento se deu bem antes da era industrial, no séc. XVII. A característica diferencial do teletrabalho de hoje e dos primórdios do trabalho à distância é o produto dessa relação trabalhista. Hoje, a marca forte do teletrabalho é a prestação de serviços; enquanto que, no séc. XVII, os trabalhadores produziam manufaturas em seus lares. Outra peculiaridade do teletrabalho é a possibilidade de estabelecer relações transnacionais, ou seja, que extrapolam os limites de um Estado. Há duas formas de teletrabalho entre países distintos: transfronteiriço e offshore. O primeiro é aquele em que os pólos da relação trabalhista estão em países que fazem fronteira, por exemplo, empregado brasileiro e empregador argentino; o segundo caracteriza-se pelas vantagens que um país oferece a outro, como uma legislação mais flexível e mão de obra mais barata, independentemente do distanciamento entre o empregado e o empregador.
7 De um modo geral, o teletrabalho vem ganhando espaço e alertando o legislador sobre a necessidade de regulamentação dessa nova forma de relação trabalhista. Segundo Alice Monteiro de Barros, A inovação tecnológica subverte a relação de trabalho clássica, sendo responsável por novos tipos de atividades descentralizadas, que reúnem inovação e comunicação. 2. Mais adiante, ao tratarmos da legislação, veremos com mais profundidade, que, em 15 de dezembro de 2011, o legislador brasileiro, atentando para a evolução das relações teletrabalhistas que surgem em nosso território e tentando minimizar os prejuízos para aqueles que optam por uma relação de trabalho a distância, reformulou o dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho, equiparando o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância Conceito Segundo Abeilar dos Santos Soares Junior 4, especialista em Direito do Trabalho pela UFBA e Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da UFBA e CEJUS, a história do teletrabalho inicia-se com Jack Nilles, intitulado o pai do teletrabalho. Nilles trabalhava para a NASA e a para a Aerospace Corporation, desenvolvendo naves espaciais. Certo dia, Nilles foi designado para atuar no setor civil, fazendo visitas a planejadores urbanos. Em sua atuação regional, foi desafiado com as seguintes questões: Se vocês podem colocar um homem na Lua, porque não ajudam a resolver este maldito problema do trânsito nas cidades? Por que não arranjam alguma forma do pessoal trabalhar em casa em vez de se meter nesses engarrafamentos para chegar ao emprego?. 5. Esse questionamento, sobre a redução das viagens diárias ao trabalho, fez surgir uma grande ideia na mente de Nilles; porém de difícil concretização, não por falta de tecnologia, mas por falta de apoio de seus superiores, que, a princípio, 2 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR, p Lei 12551/2011, disponível em: < Acesso em: 28 fev SOARES JUNIOR, Abeilar dos Santos. Configurações Jurídicas do Tele-emprego. Disponível em: < Acesso em: 06 mar FRAGATA, Abel; MARQUES, Cleber Faria; NASCIMENTO, Darcy do. Teletrabalho e o Profissional do Futuro. Disponível em: < Acesso em: 06 mar
8 desacreditaram na aplicabilidade da ideia. Um ano depois, Nilles entrou em contato com um amigo da Universidade do Sul da Califórnia e formou uma equipe composta de pessoas da área de Engenharia, Gestão e Comunicação e expôs a seguinte proposta: Desenvolvimento de Políticas Relativas à Substituição do Transporte pelas Telecomunicações. Através de um projeto de aplicação prática em uma empresa Seguradora, Nilles conseguiu 90 (noventa) mil dólares com a National Science Foudation. Com o sucesso da aplicação, Jack Nilles exibiu o livro fruto desse trabalho: The Telecommunications-Transportation Tradeoff: Options for Tomorrow. Esse foi o primeiro passo para a expansão do teletrabalho, que aos poucos foi se globalizando e substituindo as tradicionais formas de trabalho. Para Jack Nilles, o teletrabalho nada mais é do que levar o trabalho aos trabalhadores, em vez de levar estes ao trabalho; atividade periódica fora do escritório central, um ou mais dias por semana, seja em casa ou em um centro de telesserviço 6. Um dos objetivos do teletrabalho é diminuir o tempo perdido no percurso diário que o trabalhador faz de sua casa à empresa. Para alcançar essa meta, faz-se necessário o uso do telesserviço que significa qualquer alternativa para substituir as viagens ao trabalho por tecnologias de informação (como telecomunicações e computadores) 7. Na concepção da Organização Internacional do Trabalho, teletrabalho é qualquer trabalho realizado num lugar onde, longe dos escritórios ou oficinas centrais, o trabalhador não mantém um contato pessoal com seus colegas, mas pode comunicarse com eles por meio das novas tecnologias 8. No mesmo caminho, explicando as origens etimológicas do termo, Alice Monteiro de Barros expõe: De origem etimológica grega, tele significa a distância. O teletrabalho é uma modalidade especial de trabalho a distância; nos EUA utiliza-se o termo networking, telecommuting, remote working; nos países de língua portuguesa emprega-se o termo teletrabalho; nos países de idioma francês, télétravail; 6 NILLES, Jack M. Fazendo do teletrabalho uma realidade. Tradução de Eduardo Pereira Ferreira. São Paulo: Futura, 1997, p Idem. Ibidem. p PINEL, Maria de Fátima Lima. O Teletrabalho na era digital. Disponível em: Acesso em: 29 fev
9 nos países de idioma espanhol teletrabajo e nos de idioma italiano telelavoro. 9. O Código de Trabalho Português, em seu art. 233, define o teletrabalho como a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa do empregador, e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação. 10. Segundo Pinho Pedreira, teletrabalho é a atividade do trabalhador desenvolvida total ou parcialmente em locais distantes da sede da empresa, de forma telemática. Total ou parcialmente, porque há teletrabalho exercido em parte na sede da empresa e em parte em locais distantes dela. 11. Podemos perceber que a base das definições jurídicas dos doutrinadores gira em torno de três pilares: tecnologia, lugar e organização, ou seja, é imprescindível que haja meios de comunicação ou controle entre o empregado e a empresa, e que o funcionário consiga executar suas atividades remotamente utilizando-se de aparelhos tecnológicos, disponibilizados pela empresa. Além disso, é necessário o distanciamento geográfico entre o empregado e a empresa, característica responsável pelo conforto da execução dos compromissos laborais em casa ou em centros mais próximos das residências dos operários. Assim, para que a empresa alcance o sucesso empresarial, é importante que haja organização e liderança apta a lidar com pessoas sem o contato físico. A evolução da tecnologia tem propiciado o crescimento do número de teletrabalhadores, pois a nova tendência para o setor produtivo é a descentralização e a horizontalização empresarial. Assim, como a informação consegue expandir-se de forma rápida e eficaz, não há mais necessidade de concentrar os trabalhadores em ambientes fechados, com alto grau de estresse. A informação chega à casa do trabalhador, permite que ele se comunique com o mundo e produza serviços em maior segurança e comodidade. 9 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR, p Código de Trabalho Português disponível em: < Acesso em: 29 fev PEDREIRA, Pinho apud HERNANDEZ, Márcia Regina Pozelli. Novas Perspectivas da Relação de Trabalho: O Teletrabalho. São Paulo: LTR, p. 53.
10 1.2 Histórico e evolução do Teletrabalho A história do teletrabalho remonta ao séc. XVI, na Europa, época na qual era comum, entre as atividades domésticas, produzir roupas para os membros da família e comercializar o excedente. Mais na frente, com o aumento da produção, o trabalho artesanal foi sendo desenvolvido em pequenas oficinas, onde as famílias trabalhavam na fabricação de peças de algodão e lã para os comerciantes. Com o início da Revolução Industrial e a dificuldade para encontrar mão de obra, parte do trabalho das fábricas era deslocado para o campo, onde ainda viviam as famílias que trabalhavam nos seus lares, no sistema de produção por peça. Mas, esse panorama logo se modificou. As cidades cresceram, atraindo pessoas para trabalhar em ambientes fabris. O fenômeno da centralização era crucial para o sucesso industrial, que se baseava em fábricas, indústrias, matéria-prima, operários e transporte. A integração de todos esses elementos era o fator essencial para que a economia funcionasse devidamente. O primeiro sistema de produção do capitalismo, o fordismo, colocava o trabalhador com uma peça a mais na indústria, adestrando-o para fazer uma única tarefa. Essa especialização gerou uma alienação em relação ao produto final, visto que o operário não tinha mais conhecimento de todas as etapas do processo produtivo. Outra característica desse sistema era a produção em estoques, o que, muitas vezes, não se adequava a demanda da economia, gerando perdas. Esse sistema foi substituído pelo toyotismo, que é caracterizado pela flexibilidade da produção, ou seja, só se produz o necessário para o mercado, e prima-se pela qualidade das mercadorias. Além disso, o trabalhador torna-se um agente flexível e responsável por todos os processos da empresa. Com o decorrer dos anos, o conhecimento (Know How) passa a ser mais valorizado. O capital humano começa, então, a ganhar destaque nas empresas, sendo o conhecimento tecnológico mais valorizado do que a força física. A indústria passa a precisar de poucas pessoas com muito conhecimento para realizar grandes operações com um simples clique na tela.
11 A era da informática e a mundialização da economia está mudando o perfil do trabalhador, que, agora, com a utilização de telefones e internet, os trabalhadores estão fazendo com que o trabalho chegue até eles. A revolução tecnológica está proporcionando uma descentralização das atividades produtivas das empresas. As regras capitalistas de produtividade, racionalidade, economicidade e lucratividade estão despertando o interesse das empresas em reduzir ao máximo os gastos para execução das atividades laborais de seus colaboradores, como o aluguel de um estabelecimento, pagamento de transporte e a pesada carga tributária. Com essa atitude, uma empresa conseguirá oferecer o seu produto final por um preço mais competitivo, visto que estará mais focada na elaboração de seus produtos em detrimento de atividades não produtivas. A ordem econômica influencia as ordens trabalhistas. Assim como as pessoas do séc. XVIII saíram do campo e foram para as cidades trabalhar nas indústrias, os nossos trabalhadores estão se adequando ao novo perfil da empresa descentralizada, preocupada com o meio ambiente e que vem oferecendo tratamento diferenciado aos clientes e aos empregados que possuem o poder científico nas mãos. O mundo virtual está reestruturando a forma de vida e de trabalho da sociedade. Com a internet, a economia de uma estrutura empresarial pode se desenvolver de forma mais rápida, pois grupos simultâneos podem celebrar acordos em vários países, realizar reuniões com pessoas em diferentes partes do mundo, solucionar problemas remotamente, sem perda de tempo e dinheiro. A flexibilidade é uma das principais marcas do teletrabalho, pois consegue inserir no mercado pessoas que estariam inaptas para o mercado tradicional. Um exemplo disso é a realocação de pessoas com idade avançada e com grandes potenciais, mas que sofrem discriminação pela sua faixa etária. Outro relevante exemplo, que pode ser citado, são as pessoas com necessidades especiais, que encontram barreiras físicas para alcançarem seu lugar no mercado de trabalho. 2 Caracterização do Teletrabalho
12 O teletrabalho é um gênero de uma nova forma de trabalho que está em expansão no mundo. Quando conseguirmos enxergar todas as características de uma relação de emprego, efetuadas entre o empregado e o empregador, utilizando-se dos novos meios virtuais e com o distanciamento físico entre eles, estará caracterizado o tele-emprego. O tele-emprego é uma relação empregatícia nos novos moldes ditados pela economia, ou seja, é o teletrabalho caracterizado pelo vínculo empregatício. O principal problema do surgimento de novas formas de trabalho é o devido reconhecimento que a sociedade deve dar a esses trabalhadores, garantindo todos os direitos que são atribuídos aos trabalhadores tradicionais. Sabemos que os nossos legisladores tardam em adequar as leis às mudanças sociais, por isso é necessário que haja uma flexibilização no tratamento dos novos perfis trabalhistas do nosso século, para impedir fraudes dos empregadores e assegurar o cumprimento das disposições constitucionais relativas às mudanças tecnológicas, como a proteção do trabalhador em face da automação. Para Cassio Mesquita Barros citado por Márcia Regina Pozelli Hernandez: A flexibilidade do direito do trabalho consiste nas medidas ou procedimentos de natureza jurídica que têm a finalidade social e econômica de conferir às empresas a possibilidade de ajustar a sua produção, emprego e condições de trabalho às contingências rápidas ou contínuas do sistema econômico. 12. A adaptação das normas jurídicas às novas regras econômicas que modificam as relações trabalhistas é o primeiro passo para que o teletrabalho e suas variantes possam se estabelecer de forma digna e atrair mais trabalhadores a essa alternativa de vida e de trabalho, que muito beneficia ambos os lados da relação. Vale ressaltar que flexibilização não é sinônimo de diminuição dos direitos trabalhistas, como vem sendo pregado por alguns doutrinadores. Para flexibilizar é preciso que haja consenso entre os trabalhadores e empregadores. Esse processo advém das negociações e dos acordos coletivos, que conjugam interesses múltiplos e conseguem chegar a um denominador comum, estabelecendo condições de trabalho e 12 BARROS JR, Cassio Mesquita. apud HERNANDEZ, Márcia Regina Pozelli. Novas Perspectivas da Relação de Trabalho: O Teletrabalho. São Paulo: LTR, p. 29.
13 regulando as relações entre as partes, conforme dispõe a Convenção n. 145 da Organização Internacional do Trabalho. No Brasil, é claro o descompasso entre a Consolidação das Leis Trabalhistas e a realidade social. Grupos de juristas têm se mobilizado na intenção de modificar esse panorama, como a formação da Comissão de Modernização da Legislação Brasileira. Todavia, ainda são grandes os questionamentos em relação aos princípios de proteção, irrenunciabilidade dos direitos e aplicação da norma mais benéfica, que trataremos mais no capítulo mais a frente. 2.1 Contrato de Teletrabalho Na contratação do tele-empregado encontramos algumas previsões semelhantes aos requisitos necessários para a configuração da relação de emprego: a prestação de serviço por uma pessoa natural, ou seja, a figura do empregado, pessoa física, a quem o direito do trabalho direciona as normas jurídicas de proteção e respeito; a pessoalidade, que é o trabalho executado pelo próprio trabalhador, pois o empregador deseja que as tarefas sejam prestadas por aquela pessoa específica. Todavia, Gustavo Filipe Barbosa Garcia explica: O contrato de trabalho, portanto, é intuitu personae. Mesmo assim, a substituição, em uma ou outra ocasião, do empregado, com a anuência do empregador, não é apta a descaracterizar um longo vínculo de emprego 13. Para garantir a pessoalidade nos meios telemáticos, o empregador utiliza-se de senhas e códigos para acesso ao sistema. Com a evolução tecnológica, os sistemas estão ficando cada vez mais seguros, pois estão sendo utilizados métodos de identificação pessoal, como a biometria, que consegue captar detalhes bastante peculiares e únicos dos indivíduos, como a impressão digital, a íris, o timbre de voz e a face, entre outros. Todavia, apesar da forte segurança que os sistemas atuais possuem, existem pessoas experientes em quebrar essa segurança; indivíduos que, a todo tempo, também estão se aprimorando nas invasões aos sistemas informáticos. Por isso, como nenhum 13 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Método p. 63.
14 sistema é totalemente seguro, a responsabilidade dos atos praticados pelo empregado tem presunção relativa. O empregado é responsável pelo sigilo de sua senha e de sua identificação no sistema. Se por descuido seu, algum terceiro invade o ambiente virtual de trabalho e comete ilícitos em seu nome, a responsabilidade será do empregado, conforme dispõe o art. 186 do Código Civil: Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Assim como, se o empregado, diante de uma dificuldade ou incapacidade para executar uma tarefa da empresa, repassa o seu serviço para outra pessoa; ele estará quebrando a cláusula contratual da pessoalidade e poderá ser demitido por justa causa. Para a empresa, a regra geral é a responsabilidade objetiva, ou seja, o empregador responde objetivamente contra os atos cometidos por seu empregado, como em uma relação trabalhista normal. Podendo haver a ação de regresso, nos termos da lei civil. Outro requisito é a continuidade, também chamada por alguns autores de não eventualidade, que significa a prestação com habitualidade, ou seja, a prestação de serviços permanentes necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial do empregador. É importante observar essa constância para que o vínculo seja estabelecido, por exemplo, um teletrabalhador que faz serviços de digitação eventual para uma empresa pode não configurar uma relação tele-empregatícia, diferentemente de um empregado que toda semana recebe uma quantidade x de textos para processar, gerando a habitualidade da atividade e estabelecendo o critério da continuidade necessário para configurar o vínculo tele-empregatício. Uma questão controversa gira em torno da subordinação, que para alguns doutrinadores teria deixado de existir na configuração do teletrabalho. Para esse grupo, a subordinação está ligada à fiscalização rígida e centralizada na mão do superior hierárquico, ideia que vem do sistema fordista. Mas a nova realidade das empresas nos mostra que o empregado não está mais sujeito ao julgo dos superiores. Os empregados são seres que, assim como os
15 chefes, agregam valores aos conceitos do trabalho, participam das decisões e são responsáveis pelo processo produtivo como um todo. A horizontalização das empresas e a flexibilidade de sua estrutura geram alterações nos requisitos dos contratos trabalhistas. Hoje, os empregados não ficam mais totalmente dependentes das orientações dos seus superiores. Há uma tendência a liberdade operacional, pois o funcionário necessita desse espaço para criar e contribuir de uma maneira mais inovadora para o sucesso da empresa. A própria tecnologia tem proporcionado essa atenuação da subordinação. A internet e a conexão entre os operários fazem com que eles troquem ideias, modifiquem parâmetros e desenvolvam suas tarefas no momento mais oportuno do seu dia, visto que não há mais controle do tempo e do espaço do empregado. As empresas atuais estão mais preocupadas com produtividade do que com tempo de serviço prestado pelo empregado, chamamos esse atributo empresarial de gestão por objetivos ou por resultados. O empregado que se destaca no mundo virtual, possui o domínio de recursos que, na maioria das vezes, seus superiores não detêm. Esse conhecimento, que é o diferencial no mercado de trabalho, também dificulta a subordinação hierárquica, uma vez que o desconhecimento científico e tecnológico impede o controle e a cobrança. Diante desse novo quadro social de trabalhadores, surge uma indagação: Os teletrabalhadores são autônomos ou subordinados? Segundo Amauri Mascaro, citado na obra de Gustavo Filipe Barbosa Garcia Trabalhadores autônomos é aquele que não transfere para terceiro o poder de organização de sua atividade. 14. A primeira constatação que podemos fazer dessa definição é que o teletrabalho não pode se configurar como trabalhado autônomo, uma vez que, mesmo tendo toda liberdade para produzir, o poder de organização vem do empregador. 14 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho apud GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Método p. 142.
16 Além disso, vimos nos parágrafos acima que a evolução tecnológica tem atenuado a subordinação. Por isso, surge um requisito intermediário para a configuração das relações teletrabalhistas que é a parasubordinação. Esse critério ainda é bastante criticado por falta de regulamentação jurídica. Alguns doutrinadores acreditam que para haver a parasubordinação é necessário que não haja controle dos horários de trabalho, o que acarretaria a fragilidade dos contratos trabalhistas. Na verdade, o que temos visto não é o desaparecimento da subordinação, mas sim sua virtualização, também chamada de telessubordinação ou subordinação virtual. Os meios de interação entre o empregado e a empresa permitem o controle das horas trabalhadas e do conteúdo produzido, pois na maioria das vezes a empresa disponibiliza softwares conectados a rede e sistemas on-line para facilitar a troca de informações. Outro requisito da relação contratual é a onerosidade ou contra prestação, que nada mais é do que a remuneração dada ao trabalhador pelo serviço prestado. Esse valor pode ser ajustado por serviço prestado, por tarefa ou mensalmente, semanalmente, dependendo do que ficar acordado entre as partes. No teletrabalho, esse requisito é semelhante à relação de trabalho tradicional, inclusive em relação aos contracheques, que têm sido emitidos via digital em ambas as formas de relação trabalhista, devido a conscientização das empresas quanto a preservação do meio ambiente. Um ponto interessante, em relação ao salário, é a comprovação de horas extras prestadas pelo tele-empregado. Assim como em uma relação de trabalho na empresa, as horas extraordinárias do teletrabalhador devem obedecer ao limite previsto na legislação, ou seja, 10 (dez) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanas; e, só em caso de força maior, o limite passa a ser 12 (doze) horas, devendo o empregador cumprir os preceitos da lei. Não é porque o teletrabalhador está em casa que ele pode trabalhar além do limite legal. A regra estabelece os parâmetros para o bem estar social do trabalhador e de sua família, devendo ser respeitado.
17 Quanto ao controle das horas trabalhadas extraordinariamente, a contagem fica a cargo do empregador, através do próprio sistema, que permite o intercâmbio entre a empresa e o empregado. Os Tribunais têm apreciado vários pedidos de horas extras feitos pelos teletrabalhadores alegando terem feito serviço ou estarem à disposição da empresa além do horário comercial, embora seja difícil provar essa situação. Os teletrabalhadores tentam provar os serviços prestados através de cópias de mensagens eletrônicas, acesso ao sistema da empresa, chamadas de celular, etc. Vejamos como os Tribunais Regionais têm decidido a respeito do pedido de horas extras dos teletrabalhadores: "(...) A sobrejornada, extraordinária que é, deve ser robustamente provada pelo reclamante. A prova oral não autoriza dizer que o autor desincumbiu-se a contento de demonstrar o sobrelabor. Assim, diante da liberdade do obreiro em agendar seus compromissos, aliada ao fato da fiscalização do reclamado ser feita apenas em relação ao serviço e não aos horários, impõe-se o não acolhimento das horas extras pleiteadas na exordial. (...) Com relação aos documentos de fls. 49/53 e 63/72, a despeito de registrarem em alguns casos horário após às 18:00 horas, não se prestam à comprovação da sobrejornada do autor, seja porque detinha o reclamante acesso ao Correio Eletrônico, independente do horário, seja porque, não estando sujeito a controle de jornada, poderia organizar a prestação de serviços no horário que melhor atendesse a suas necessidades. (...)" (Recurso Ordinário nº 0724/ Goiás - Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região - Juiz Relator Heiler Alves da Rocha - julgado em ) 15. "TRABALHO A DOMICÍLIO. HORAS EXTRAS. Admitindo a reclamante a prestação de serviços em sua residência, no horário que lhe fosse mais conveniente, assim como o auxílio prestado por terceiros (filhos, genro e noras), impossível avaliar o período de tempo despendido. Assim incabível o pedido de horas extras. (TRT 3ª R. - 2ª T. - RO/21773/99 - Relª. Juíza Taísa Maria Macena de Lima - DJMG p. 15)" 16. O entendimento do tribunal é de que se a empresa não controla o horário do empregado, por ser uma previsão benéfica para ele, ou seja, o empregado tem a liberdade de escolher os melhores horários do dia para trabalhar; portanto, não há porque haver a cobrança de horas extras, de forma geral. 15 Recurso Ordinário nº 0724/2000 do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região. Disponível em: < Acesso em: 16 jun Recurso Ordinário 21733/99 do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Disponível em : < Acesso em: 16 jun 2012.
18 Todavia, cada caso deve ser analisado individualmente, pois pode acontecer de a empresa sobrecarregar o empregado e exigir entrega de serviços em tempo insuficiente, gerando o direito as horas extras respectivas. O fato é que os polos da relação teletrabalhista devem ficar atentos e prevenidos quanto às futuras lides envolvendo questões de difícil comprovação. Assim, é comum que algumas empresas acabem cortando a tão defendida liberdade dos trabalhadores de laboram nos horários mais convenientes, através da negação do acesso à rede da empresa fora do horário comercial, para evitar os pedidos indevidos de horas extras. O último requisito presente apenas nos contratos teletrabalhistas é a virtualidade, ou seja, a prestação do serviço em ambiente geograficamente distante do núcleo da empresa. Essa característica é a primeira a aparecer, pois ainda na celebração do contrato, o empregado e o empregador utilizam-se da tecnologia e do ambiente virtual para combinar os direitos e deveres que irão viger na relação. Através , fax, videoconferência ou chat, o contrato eletrônico de trabalho é celebrado e, muitas vezes, assinado digitalmente, utilizando-se dos recursos de criptografia e assinatura digital. A forma tácita de celebração contratual dificilmente será utilizada nos meios digitais, pois falta de segurança pode ocasionar sérios riscos para ambos os contratantes. 2.2 Natureza Jurídica A maioria dos doutrinadores não se arrisca a definir a natureza jurídica do teletrabalho, por entenderem ser uma nova relação trabalhista ainda em transição. Eles culpam os legisladores pela inércia legislativa e esperam uma definição legal para se posicionarem. Alguns países estão na frente no processo de reconhecimento do teletrabalho, pois esta é uma tendência que já está se popularizando em lugares mais desenvolvidos. O teletrabalho apresenta uma configuração diferenciada em relação a alguns requisitos do trabalho tradicional, como a subordinação. Por isso, os doutrinadores
19 preferem situá-lo em uma zona de transição, estabelecendo sua natureza jurídica de acordo com a peculiaridade de cada relação trabalhista estabelecida. Todavia, uma recente alteração no texto da Consolidação das Leis Trabalhistas consegue nos mostrar que o teletrabalho tem natureza jurídica contratual, assim como as relações de trabalho tradicionais, senão vejamos: Art. 6º da CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº , de 2011) Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº , de 2011). Essa equiparação entre o trabalho tradicional e o teletrabalho requer a configuração dos pressupostos de uma relação empregatícia, ou seja, só poderemos confirmar a natureza jurídica contratual uma relação teletrabalhistas após a confirmação da presença das características empregatícias. Caso não haja essa confirmação, continuaremos utilizando o critério dos doutrinadores, ou seja, a análise das peculiaridades de cada nova relação de trabalho que surge é que dirá qual a sua natureza jurídica. 3 Competência territorial e aplicação do Direito Material para os Teletrabalhadores A globalização e a expansão virtual das empresas pelo mundo têm proporcionado o estabelecimento de relações trabalhistas entre pessoas de diferentes nações. O conhecimento é capaz de fazer um trabalhador se destacar mundialmente, e conseguir um lugar no mercado de trabalho independente de sua nacionalidade. Essa relativização geográfica na determinação dos polos da relação trabalhista traz grandes implicações para direito internacional. Por exemplo: se um empregado brasileiro é contratado por uma empresa estrangeira para laborar no Brasil, e as regras contratuais trabalhista são ditadas pelo empregador, utilizando-se do ordenamento jurídico de seu país para estabelecer o direito material, o juiz brasileiro será obrigado reconhecer os direitos e deveres previstos no contrato?
20 Um empregado brasileiro, contratado por empregador estrangeiro para laborar fora do Brasil, poderá invocar a jurisdição brasileira para solucionar um possível conflito trabalhista? A regra geral do nosso ordenamento jurídico estabelece que a jurisdição para a solução de conflitos trabalhistas é estabelecida de acordo com o local da prestação dos serviços, ainda que outro tenha sido o local de contratação. (art. 651, caput, CLT). Para alguns trabalhadores em especial (agente ou viajante comercial) a regra muda, ou seja, em uma relação exclusivamente brasileira, será competente o local onde a empresa tenha agência ou filial, e a esta o empregado esteja subordinado, e, na falta, o local do domicílio do empregado ou localidade mais próxima. Se a relação não é exclusivamente brasileira, uma vez que a empresa só tem agência ou filial no estrangeiro; ainda assim poderemos aplicar a regra anterior, se o empregado for brasileiro e não houver convenção internacional dispondo em contrário. Essa previsão responde o nosso segundo questionamento, porém com uma difícil aplicação, pois envolve autoridades distintas com plena soberania, como veremos a seguir. O problema das relações trabalhistas envolvendo polos com diferentes nacionalidades é a questão da aplicabilidade de uma decisão no território alheio, pois, após uma decisão da jurisdição brasileira, o juiz terá que enviar uma carta rogatória para a jurisdição estrangeira, comunicando a empresa de seus deveres. Nesse momento, a autonomia da jurisdição estrangeira prevalecerá e dificilmente um julgado brasileiro será aplicado fora de nossa jurisdição. Quando o empregador executa suas atividades fora do lugar do contrato de trabalho, o empregado pode ajuizar reclamação no local da celebração do contrato ou no local da prestação do serviço, conforme dispõe o 3º do art. 651 da CLT. Quanto aos direitos materiais, a Lei de 1982 alterada, em 2009, pela Lei , passou a regular a situação de todos os empregados contratos no Brasil e transferidos, a partir da publicação da nova redação, para laborar no exterior. Essa Lei
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