ConJur - Direito de Defesa: A cegueira deliberada no julgamento da Ação Penal 470
30 de julho de 2013, 8h00 Imprimir Enviar
Pois bem, queiramos ou não, com o julgamento da Ação Penal 470, a Corte provocou a crítica. Suas cores, tons e duração serão frutos do labor do tempo, mas a verdade é que a comunidade jurídica fez do acórdão objeto de intensos estudos, debates e análises. Até mesmo cursos e seminários levam em seu nome a célebre ação.
Questão mais complexa é: qual o grau de consciência exigido do agente sobre a procedência dos bens? É suficiente que ele desconfie da origem infracional (dolo eventual) ou se faz necessária a consciência plena da proveniência ilícita do produto?
Como já expusemos em outra oportunidade[3], entendemos que o agente deve ter consciência clara da origem ilícita dos bens para a lavagem de dinheiro na forma do caput do artigo 1º, sendo o dolo eventual admissível apenas nos casos descritos no parágrafo 2º, inciso I da Lei.
Aceitar o dolo eventual para todas as formas de lavagem de dinheiro não parece adequado do ponto de vista político criminal porque resultaria na imposição de uma carga demasiado custosa àqueles que desempenham atividades no setor financeiro, afinal, sempre será possível encontrar algum indício de mácula na procedência do capital de terceiros com o qual se trabalha, à exceção dos casos em que a licitude original é patente.
A falta de informações sobre a fonte do dinheiro pode gerar desconfiança, ao mesmo tempo em que a fungibilidade do bem impede — em geral — o reconhecimento seguro de sua procedência. Mesmo que sejam adotadas medidas de averiguação do cliente e da operação, nos termos dos atos regulatórios em vigor, sempre — ou quase sempre — haverá espaço para dúvida, e tal dúvida poderá, em um campo semântico alargado, indicar suspeita. Por isso, nos parece que a tipicidade subjetiva da lavagem de dinheiro na forma do caput do artigo 1º é limitada ao dolo direto, sendo o dolo eventual admissível apenas nos casos descritos no parágrafo 2º, inciso I da Lei.
Seja como for, a leitura das manifestações deixa claro que — para os integrantes da Suprema Corte — o novo texto da lei de lavagem de dinheiro admite o dolo eventual em todas as formas de lavagem de dinheiro[6]. Por isso, parece necessário conceituar tal categoria dogmática, para que sua aplicação seja balizada por critérios precisos.
Em primeiro lugar, para a cegueira deliberada é essencial que o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao conhecimento, com a intenção de deixar de tomar contato com a atividade ilícita, caso ela ocorra. O diretor de uma instituição financeira não está em cegueira deliberada se deixa de se certificar de todas as operações do setor de contabilidade a ele subordinada, e se contenta apenas com relatórios gerais. A otimização da organização funcional da instituição não se confunde com a cegueira deliberada. Por outro lado, se o mesmo diretor desativa o setor de controle interno ou de prevenção à lavagem de dinheiro, e suspende seus procedimentos mais relevantes de monitoramento, pode criar uma situação de cegueira deliberada.[12].
Mas, para além disso, há um segundo requisito: o agente deve perceber que a criação das barreiras de conhecimento facilitará a prática de atos infracionais penais. Assim, se o agente não quer conhecer a procedência dos bens, mas representa como provável sua origem delitiva, haverá cegueira deliberada. Por outro lado, se lhe faltar a consciência de que tais filtros o impedirão de ter ciência de atos infracionais penais, fica "absolutamente excluído o dolo eventual".[13] Assim, se um doleiro cria mecanismos para que não lhe cheguem notícias sobre a origem dos bens que manipula porque percebe que podem ser provenientes de ilícitos administrativos — sem representar em absoluto que possam ser oriundos de infrações penais — não haverá dolo eventual em relação à lavagem de dinheiro. Por outro lado, se o diretor de instituição financeira suprimir os sistemas de compliance e desativar mecanismos de comunicação, representando a possibilidade da prática de lavagem de dinheiro, haverá dolo eventual pela cegueira deliberada.[14]
Tal incorporação — como dito — parece preocupante, uma vez que caracterizará como dolosos comportamentos ontológica e normativamente diferentes. Será dolosa a ação típica na qual o agente conheça o contexto no qual atua e queira o resultado, bem como aquela na qual o sujeito não queira o resultado e nem mesmo conheça a criação do risco porque criou mecanismos que lhe impediram a ciência deste. Ainda que ambos sejam reprováveis, caracterizar os dois da mesma forma sobrecarrega o instituto do dolo e afeta a proporcionalidade na aplicação da norma penal.
Nessa linha, vale a anotação de Ragués y Vallés, ao tratar da cegueira deliberada na Espanha, país que adota conceitos dogmáticos similares aos brasileiros. O autor aponta para a necessidade de repensar as categorias de dolo e culpa, indicando a possibilidade de criar novas modalidades de imputação subjetiva, com consequências jurídicas diferentes. Com isso, evitar-se-ia o alargamento do dolo para abrigar situações evidentemente dispares, como o dolo direto e a cegueira deliberada, com todos os problemas de proporcionalidade envolvidos nesta equiparação[16].
[1] Barros, Lavagem de capitais, p. 59, Callegari, Lavagem de dinheiro, p. 164, Podval, Lavagem de dinheiro, p. 2100, Pitombo, Lavagem de dinheiro, p. 137. Ainda que não mencione expressamente o dolo eventual, Reale Jr. caracteriza o dolo da lavagem a partir do conhecimento da origem ilícita, apontando que o agente deve agir com convicção de que o bem sobre o qual atua é ilícito (Figura típica e objeto material do crime de "lavagem de dinheiro", p. 559-575).
[3] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à lei 9.613/1998 com as alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 92.
Revista Consultor Jurídico, 30 de julho de 2013, 8h00
Teoria da o que???!!!
2 de agosto de 2013, 14h04
Na Bahia, de todos os santos, isso se chama: teoria da leseira. Ó paí ó: meto dinheiro na cueca, na meia, como líderes, reuni-mo-nos com "lideranças" com 30, 40 anos de "prática" política a portas fechadas, contrato empresas de publicidade de fachada etc. etc. etc, reconheço até que era caixa 2, etc. etc. etc. Mas, aí, quando chega a PF, o MPF e o Joaquim Barbosa eu digo: tá me dando uma leseira! É por isso que eu sempre repito: DEUS NOS LIVRE E GUARDE DOS PENALISTAS BRASILEIROS COM SEU JURISDICISMOLOIDISMOS bem a gosto do freguês. Tenha santa paciência!!!
31 de julho de 2013, 11h18
Este excelente texto me torna mais convencido de que o o dolo eventual precisa ter uma categoria autônoma de punição.
E isso não serviria apenas para resolver problemas penais pertinentes aos crimes societários, mas também, por exemplo, aos crimes de trânsito, onde imprecisamente se discuti se tal ou qual conduta caracteriza culpa consciente ou dolo eventual, calhando em indesejável insegurança jurídica e patente desproporcionalidade de punição.
Direito de Defesa. A Cegueira....
31 de julho de 2013, 11h03
Muito bem expostas as ponderações do insigne jurista, sem que esqueçamos, porém, ser frágil a legislação penal a propósito do cumprimento das penas, daí o clamor de que o Brasil é o País da impunidade, não se vendo, provado o delito, no caso do mensalão, ninguém ainda preso, e, pelo contrário, mesmo condenado não há sentimento de culpa ou de inidoneidade para o exercício do mandato popular. Creio que, pela cultura meio tupiniquim brasileira, assim dita por Paulo Francis, nessa marcha político legislativa não vamos evoluir; tal qual, na religião (disse o Papa), estamos atrasados. Nesses tipos de processo, acusados de desvio de dinheiro público, corrupção, enfim crimes do "colarinho branco", deveriam ter seus patronos indicados pela Defensoria Pública, dada a gravidade da prática delituosa, sempre assegurado o amplo direito de defesa...