PROCESSO: 0000145-27.2016.5.11.0014 (RO)
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE MANAUS
RECORRIDOS: JONAS CASTRO DE CARVALHO
ADVOGADA: DRA. MARLY GOMES CAPOTE
MANAUS SERVIÇOS DE LIMPEZA E COMÉRCIO DE MATERIAIS DE
CONSTRUÇÃO LTDA.
ADVOGADA: DRA. ALINE SARAIVA DA SILVA OLIVEIRA
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. EXISTÊNCIA. A construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, tem por fundamento os postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, não afrontando o preceito contido no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Restando evidenciada a ação ou omissão culposa do litisconsorte (culpa in vigilando), subsistente se mostra a responsabilidade subsidiária em relação às obrigações trabalhistas da contratada.
JONAS CASTRO DE CARVALHO ajuizou reclamação, alegando que trabalhou para a empresa MANAUS SERVIÇOS DE LIMPEZA E COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., em benefício do MUNICÍPIO DE MANAUS, no período de 11/08/2015 a 23/12/2015, desempenhando a função de Agente de Portaria, mediante salário de R$870,46. Pleiteou: verbas rescisórias (aviso prévio, salários retidos de novembro e dezembro/2015, saldo de salário, 13º salário e férias proporcionais, FGTS + 40%, multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT), porque teria sido dispensado sem justa causa, mas não recebeu seus haveres rescisórios, tampouco teriam sido depositados o FGTS do período; indenização por dano moral (R$22.000,00), pela falta de pagamento das verbas rescisórias; indenização por dano moral(R$5.000,00), em razão da retenção da sua CTPS, desde a admissão no emprego; honorários advocatícios (20%). Atribuiu à causa o valor de R$34.068,38.
O Excelentíssimo Juiz do Trabalho ANTONIO CARLOS DUARTE DE FIGUEREDO CAMPOS julgou a reclamatória parcialmente procedente, condenando a empresa reclamada e, subsidiariamente, o Ente Público, a pagarem ao reclamante o que for apurado na fase de liquidação a título de: salário atrasado, saldo de salário, aviso prévio, férias, 13º salário, multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT, e indenização por dano moral (R$3.000,00).
Inconformado, o MUNICÍPIO DE MANAUS interpôs Recurso Ordinário, arguindo, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, insurgiu-se contra o reconhecimento da sua responsabilização subsidiária, por entender que a Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho é inconstitucional e ilegal, porque seria contrária ao disposto no art. 71, da Lei n. 8.666/1993. Sustentou que os pleitos deferidos a título de multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT, deveriam ser suportados exclusivamente pela empregadora. Insurgiu-se, ainda, contra o deferimento da indenização por dano moral, com o argumento de que o simples inadimplemento contratual não é capaz de gerar prejuízo extrapatrimonial. Pugnou pela aplicação da taxa de juros própria da Fazenda Pública, com previsão no art. 1º-F, da Lei n. 9.494/1997 e, ao final, alegou ser isento de custas processuais e, por isso, seria indevida a cobrança desse tributo.
O reclamante apresentou contrarrazões.
O Ministério Público do Trabalho manifestou-se, circunstanciadamente, pelo conhecimento e não provimento do Apelo do Ente Público.
Conheço do Recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.
A legitimação para a causa, conforme a teoria da asserção, deve ser apurada de forma abstrata, atendendo-se às afirmações formuladas na peça vestibular como suficiente para considerar satisfeito esse requisito da ação.
Também assim tem decidido a mais alta Corte Trabalhista:
ILEGITIMIDADE PASSIVA. A legitimidade passiva deve ser verificada em abstrato. In casu, conforme registrado no acórdão regional, o pedido de complementação de aposentadoria decorre diretamente do contrato de trabalho firmado com a Reclamada (Petrobras). É notório, ainda, o fato de que ela é patrocinadora e instituidora da entidade de previdência privada (Petros). (...) Processo: A-AIRR - 108840-85.1999.5.02.0252, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DEJT 05/02/2010.
Portanto, rejeito a arguição de ilegitimidade passiva do recorrente.
Da terceirização na Administração Pública - responsabilidade subsidiária
Dispõe o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações e contratos administrativos) que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, inclusive, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a compatibilidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, com a Constituição da República, não havendo mais dúvida de que a inadimplência da contratada, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
Todavia, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas da contratada decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre essa questão, firmou-se no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula n. 331. V).
Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).
Na manifestação do Parquet Laboral, o Excelentíssimo Procurador do Trabalho bem expôs que a ausência ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, configura culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública.
E eficiência nessa seara, segundo a base doutrinária e normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), referenciada pela manifestação do Ministério Público do Trabalho, envolve fiscalização no momento em que a terceirização é iniciada (fiscalização inicial); no momento em que antecede o pagamento da fatura (fiscalização mensal); no acompanhamento diário dos empregados terceirizados (fiscalização diária); na análise de data-base da categoria prevista em normas coletivas, controle de férias e estabilidades provisórias, entre outros (fiscalização especial).
No caso dos autos, denota-se que o Ente Público, como contratante dos serviços terceirizados, esteve alheio à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela reclamada, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou à reclamante o dano trabalhista alegado na inicial.
Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços, conforme determina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993). Não há falar, pois, em inversão do ônus da prova, já que o dever de fiscalização, com eficiência, advém do disposto nos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993.
Por isso, compete ao Ente Público comprovar o dever de fiscalização, consoante o pacificado entendimento jurisprudencial dessa Corte representado pela Súmula n. 16, segundo a qual "A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n. 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços". Destacamos.
Assim, mostra-se latente a culpa in vigilando do recorrente, ao não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas, razão pela qual se afigura responsável subsidiário.
E a responsabilização subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação do período laboral, consoante a pacífica jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n. 331, VI).
Além disso, revendo posicionamento anterior, passo a estender a condenação subsidiária ao Ente Público também em relação às multas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT.
Comporta reparação sempre que, por ato ilícito, ocorrer ofensa a atributos inatos da pessoa e suas projeções sociais (art. 5º, X, da Lei Magna), consubstanciados na integridade física, psíquica e moral.
No caso dos autos, incontroverso se mostra o fato da empregadora do reclamante ter atrasado pagamento dos salários e retido sua CTPS, desde a data da admissão.
Todavia, esses fatos não se mostram capazes de, por si só, atingir os atributos inatos da pessoa, a ponto de merecer uma compensação pecuniária.
A retenção da CTPS constitui mera infração administrativa (art. 53, da CLT, não se revestindo, por óbvio, de gravidade capaz de malferir a integridade física, psíquica e moral da pessoa.
Não é por outra razão que a jurisprudência atual pacificou o entendimento segundo o qual o mero descumprimento de obrigações trabalhistas não tem o condão de macular a esfera extrapatrimonial do trabalhador.
Logo, não há falar em indenização por danos morais, razão pela qual excluo da condenação a parcela deferida a esse título (R$3.000,00).
Conforme dispõe o art. 39, §1º, da Lei n. 8.177/1991, nos débitos trabalhistas devem incidir juros de mora de 1% ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória.
Já a correção monetária incide a partir do primeiro dia do mês subsequente à prestação dos serviços, nos termos do art. 459, da CLT (Súmula n. 381, do Tribunal Superior do Trabalho).
Aliás, sobre a submissão da Fazenda Pública a essas regras legais, a Subseção de Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho, pela Orientação Jurisprudencial n. 382, firmou entendimento segundo o qual a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 4357/DF, ADI 4425/DF e outras, declarou a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante no §12, do art. 100, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 62/2009, regra semelhante à prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997. Vejamos:
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI), para declarar a inconstitucionalidade: (...) c) da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; (...). Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (...), no que diz respeito à expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão 'independentemente de sua natureza', previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário." (ADI 4.357 e ADI 4.425, rel. p/ o ac. min.Luiz Fux, julgamento em 13 e 14-3-2013, Plenário, Informativo 698.) Destacamos.
Logo, também se mostra inconstitucional, por arrastamento ou consequência lógica, o art. 5º, da Lei n. 11.960/2009, que deu a redação atual ao art. 1º-F, da Lei 9.494/1997.
Portanto, não há o que reformar na espécie.
Das custas processuais e dos encargos previdenciários e fiscais
Não houve exigência de pagamento de custas processuais por parte do Ente Público, à luz do disposto no art. 790-A, I, da CLT.
Em conclusão, conheço do Recurso Ordinário, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, excluir da condenação a indenização por dano moral (R$3.000,00); mantenho a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Reduzo as custas processuais cominadas à empresa reclamada para R$440,00, calculadas sobre o montante da condenação ora arbitrado em R$22.000,00.
Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE - Presidente, SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS - Relatora e VALDENYRA FARIAS THOMÉ e a Excelentíssima Procuradora Regional do Trabalho da PRT da 11ª Região, ANA LÚCIA RIBAS SACCANI CASAROTTO.
ACORDAM as Excelentíssimas Desembargadoras da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria, dar-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, excluir da condenação a indenização por dano moral (R$3.000,00); mantendo a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Reduzir as custas processuais cominadas à empresa reclamada para R$440,00, calculadas sobre o montante da condenação ora arbitrado em R$22.000,00. Voto parcialmente divergente da Excelentíssima Desembargadora FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE que exclui da condenação a multa do artigo 467, da CLT.