Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011183-17.2019.5.15.0015 0011183-17.2019.5.15.0015
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011183-17.2019.5.15.0015 0011183-17.2019.5.15.0015 - Inteiro Teor
ROT 0011183-17.2019.5.15.0015 0011183-17.2019.5.15.0015
1º RECORRENTE : JOSÉ FRANCISCO DE OLIVEIRA, 2º RECORRENTE : SEGURANÇA E VIGILÂNCIA SUDESTE LTDA.
PROCESSO Nº 0011183-17.2019.5.15.0015 RO
1º RECORRENTE : JOSÉ FRANCISCO DE OLIVEIRA
2º RECORRENTE : SEGURANÇA E VIGILÂNCIA SUDESTE LTDA.
JUÍZA SENTENCIANTE : ANDRÉIA ALVES DE OLIVEIRA GOMIDE
Inconformados com a r. sentença de ID d40ded0, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados à exordial, recorrem o reclamante (ID d70c7b4) e a reclamada (ID b983773).
O primeiro se insurge no tocante à indenização por danos morais, multa convencional e honorários advocatícios.
A segunda, por seu turno, pretende a modificação quanto às diferenças de verbas rescisórias, intervalo intrajornada, diferenças de adicional noturno, multa convencional e índice de correção monetária.
Custas processuais e depósito recursal comprovados sob ID's e7b9f47, adfc85f, 53e2976 e 0abe12b.
Contrarrazões do autor sob ID 0e40d8c e da ré sob ID 7056297.
Trata-se, na hipótese, de contrato de trabalho firmado antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, com a extinção e o ajuizamento da presente ação após 11/11/2017, motivo pelo qual as alterações materiais por ela efetuadas não incidem sobre as relações jurídicas e fatos já consumados por se tratarem de ato jurídico perfeito e acabado, conforme artigo 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.
3 - RECURSO DO RECLAMANTE
3.1 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Aventa o reclamante que a autorização expressa na cláusula décima do contrato de trabalho (fls. 261/262 do PDF geral), bem como a autorização anexada à fl. 402 do PDF geral, não tem o condão de validar a atitude da recorrida, que se perpetua até a presente data, mesmo já tendo transcorrido mais de um ano de sua dispensa e consigna que as autorizações anexadas à defesa apresentam-se genéricas e não mencionam que a imagem do recorrente seria vinculada às propagandas dos serviços oferecidos pela recorrida, ou seja, não há qualquer previsão para que o obreiro fosse ser utilizado como "ator" fazendo propaganda para aquecer os negócios da empresa. Assevera, ainda, que não há discriminação expressa de como seria veiculada a imagem do obreiro, fatores que invalidam a autorização anexada às fls. 261/262 e 402 do PDF geral.
O artigo 5º, X, da Constituição Federal assevera que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Já, os artigos 18 e 20 do Código Civil possuem a seguinte redação, respectivamente:
"Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais."
Na hipótese vertente, não se depreende dos autos o uso indevido da imagem do reclamante, capaz de ofender ou trazer prejuízos à sua imagem, honra ou boa fama.
Com efeito, o autor foi fotografado exercendo as suas funções, durante sua jornada de trabalho, não se evidenciando, no caso, qualquer exposição vexatória que pudesse macular a sua imagem. Não há como presumir o alegado prejuízo.
Ademais, a reclamada trouxe aos autos a necessária autorização por parte do autor para o uso de sua imagem para fins comerciais (ID's 0b545a5 - pág. 2 e e83b3fd).
Registre-se, por oportuno, que a cláusula décima do contrato de trabalho do autor prevê, inclusive, que o encerramento do contrato de trabalho não dá direito ao empregado de reivindicar sua exclusão em materiais já produzidos ou futuras indenizações pelo uso (ID 0b545a5 - pág. 2).
3.2 - MULTA CONVENCIONAL
Por medida de organização processual e tendo em vista a identidade da matéria, a questão será apreciada em conjunto com o apelo da reclamada.
3.3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Almeja o reclamante a majoração dos honorários de sucumbência fixados a cargo da reclamada para o percentual de 15% incidente sobre o valor bruto que vier a ser apurado em liquidação de sentença, assim como a exclusão dos honorários fixados em seu desfavor ou, alternativamente, a redução do percentual arbitrado. Alega que é beneficiário da justiça gratuita e aponta que o artigo 791-A da CLT é inconstitucional. Aduz afronta ao princípio do livre acesso à justiça e invoca o artigo 98, § 1º, inciso VI, do CPC. Requer, ainda, caso mantida a condenação, que seja reconhecida a suspensão da exigibilidade dos honorários, que somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
A presente ação foi ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/17.
Nos termos do art. 791-A da CLT, a verba honorária passou a ser devida pela mera sucumbência:
O STF pacificou, por meio da Súmula 450, o entendimento de que são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário da Justiça Gratuita.
Quando do julgamento do RE 249.003, o Ministro Roberto Barroso consignou sem eu voto que "... do art. 12 da Lei n. 1.060/1950 extrai-se o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita, quando vencido, deve ser condenado a ressarcir as custas antecipadas e os honorários do patrono vencedor. (...). 9. Portanto, o benefício da justiça gratuita não se constitui na isenção absoluta das custas e dos honorários advocatícios, mas, sim, na desobrigação de pagá-los enquanto perdurar o estado de carência econômica do necessitado, propiciador da concessão deste privilégio. Em resumo, trata-se de um benefício condicionado que visa a garantir o acesso à justiça, e não a gratuidade em si".
O parágrafo segundo do artigo 98 do Código de Processo Civil, cujas disposições revogaram parte da Lei 1060/50, também preceitua que "a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência".
Assim, ante o entendimento já consagrado pelo STF, não se verifica a alegada inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente. As disposições da atual redação do artigo 791-A da CLT se coadunam com a jurisprudência da mais alta Corte Judicial sobre o tema, seguindo a mesma diretriz já sedimentada no Juízo cível para os beneficiários da Justiça Gratuita.
Não se verifica, portanto, a alegada restrição de acesso à Justiça afirmada pelo recorrente, pois os honorários devidos à reclamada serão calculados somente sobre a parte na qual o autor foi sucumbente.
Ademais, como já decidido por esta E. 2ª Câmara em voto de lavra do Exmo. Desembargador Wilton Borba Canicoba, há uma presunção de constitucionalidade das leis elaboradas pelo Parlamento e como a questão encontra-se submetida ao Plenário do STF, nos autos da ADI n.º 5766, cujo julgamento encontra-se suspenso em razão de pedido de vista do Exmo. Ministro Luís Fux, nesse momento, impõe-se a manutenção da decisão de origem.
Dessa forma, ficando evidenciada, no caso, a sucumbência parcial das partes, é devido o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais ao patrono da parte contrária conforme decidido na origem.
No que tange ao percentual arbitrado, preconiza o caput do referido artigo 791-A da CLT:
Nesse contexto, considerando os parâmetros supra, reputo correto os percentuais fixados no r. decisório (ID d40ded0 - pág. 10), incluindo a base de cálculo em observância à OJ nº 348 da SDI-1 do C. TST.
Ademais, correta a r. sentença que condenou o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do artigo 791-A da CLT, observando-se o disposto no § 4º do dispositivo legal, pois, ainda que beneficiário da justiça gratuita, havendo condenação a seu favor, disso resulta que ele terá créditos e, destes, serão abatidos os honorários advocatícios.
Registre-se, ainda, que no presente caso, a r. sentença teve ainda a peculiaridade de ressalvar a impenhorabilidade dos créditos até o limite de 40 salários mínimos (ID d40ded0 - Pág. 10), "Frise-se, todavia, que, ante a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante, deverão ser observadas as disposições do § 4º do artigo 791-A da CLT, aqui entendidos os créditos que suplantarem o limite estatuído no artigo 833, X, do CPC."
Mantém-se incólume o r. decisório recorrido.
4 - RECURSO DA RECLAMADA
4.1 - DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS
Salienta a reclamada ter comprovado o pagamento das verbas rescisórias e aventa que o recorrido, além de não ter se insurgido em relação à defesa, não impugnou os documentos referentes ao pagamento e apuração das verbas rescisórias, tampouco apresentou eventuais diferenças a esse título.
Como bem ponderado pelo MM. Juízo de origem (ID d40ded0 - Pág. 5), "Muito embora o TRCT de fls. 405/406 indique como remuneração do autor do mês anterior ao desligamento a importância de R$ 2.702,72, não foi essa a importância utilizada como base de cálculo do acerto rescisório. Note-se que foram pagos 9/12 de férias, no importe de R$ 1.160,34 (código 65 - fl. 405), quantia que remete a uma base de cálculo de R$ 1.547,12, equivalente ao piso salarial da categoria profissional do obreiro (cláusula terceira da CCT 2019/2020 - fls. 182/183), a revelar, pela singela conta antes feita, que não houve inclusão na base de cálculo dos valores percebidos pelo reclamante a título de adicional de periculosidade. Logo, condeno a reclamada ao pagamento de diferenças de rescisórias (gratificação natalina proporcional, férias proporcionais + 1/3 e aviso-prévio), que deverão ser apuradas com atenção ao piso da categoria profissional do reclamante por ocasião da dispensa e com inclusão na base de cálculo dos valores pagos a título de adicional de periculosidade."
Além disso, ao contrário do sustentado pela recorrente, o autor insurgiu-se em relação à defesa (ID 53a4441 - pág. 3), remetendo-se à peça inaugural, na qual apontou as diferenças de verbas rescisórias que entendia devidas (ID e2b288f - Pág. 3-4).
4.2 - INTERVALO INTRAJORNADA
Argumenta a acionada ter quitado o intervalo intrajornada sempre que esse não fora efetivamente usufruído, consoante pode ser constatado nos recibos de pagamento e assevera que no período em que o autor laborou na escala 12X36 não houve interferência na jornada de trabalho. Sucessivamente, afirma ser devido, apenas, os minutos não usufruídos do intervalo intrajornada, de forma indenizada, mormente após a vigência da nova redação dada ao parágrafo 4º, do artigo 71 da CLT, pela Lei 13.467/17.
Primeiramente, importante consignar que foi reconhecida a quitação incorreta do intervalo intrajornada, uma vez que a empresa não se atinha à correta base de cálculo, já que a apuração era realizada sobre o salário base, sem integração do adicional de periculosidade, logo, ainda que só por esse aspecto, remanescem diferenças em favor do obreiro.
Ademais, falta-lhe interesse em recorrer no tocante ao pleito de dedução dos valores pagos sob o mesmo título, porquanto já deferido na origem (ID d40ded0 - pág. 15).
Não merece prosperar o apelo, ainda, no que tange à incompatibilidade da concessão de intervalo intrajornada com o regime de revezamento 12x36. A obrigatoriedade de sua fruição tem por escopo a proteção do trabalhador contra os danos à sua saúde decorrentes do desgaste físico e mental que uma jornada superior ininterrupta poderia lhe acarretar.
Nesse sentido delineia-se a jurisprudência do C. TST:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. REGIME DE COMPENSAÇÃO 12X36. ACORDO COLETIVO. REDUÇÃO. INVALIDADE. APLICABILIDADE DA SÚMULA 437 DO TST.
1. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. REGIME DE COMPENSAÇÃO 12X36. ACORDO COLETIVO. REDUÇÃO. INVALIDADE. APLICABILIDADE DA SÚMULA 437 DO TST. Ainda que a jurisprudência entenda ser a jornada 12X36 mais benéfica ao empregado, por permitir um período de maior descanso e, consequentemente, sujeição a durações semanais e mensais inferiores à legal, isso não afasta o direito ao intervalo intrajornada mínimo, haja vista que as normas jurídicas concernentes a intervalos intrajornadas têm caráter de normas de saúde pública, não podendo, em princípio, ser suplantadas por norma coletiva. Aplicação da Súmula 437, II, do TST. A supressão, total ou parcial, do intervalo intrajornada confere ao empregado o direito à remuneração total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, acrescido do adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Inteligência da Súmula 437, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido, no particular."
(TST - RR: 3241120105090245 324-11.2010.5.09.0245, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 07/08/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2013)
Tampouco é possível acolher a tese de que o trabalhador faz jus apenas ao adicional, nos termos do que preceitua o artigo 71, § 4º, da CLT, seja na redação anterior à reforma, seja na atual redação, uma vez que em ambos deixa-se claro que deve ser pago o período com acréscimo do adicional a ser adotado.
Além disso, o contrato de trabalho vigorou de 01/06/2009 a 24/02/2019.
Dessa forma, no período compreendido entre a admissão e 10/11/2017 (período anterior à vigência da Lei 13.467/2017), ressalta-se que mesmo nas hipóteses de concessão parcial, deve ser ressarcido o período integral correspondente e não apenas aquele suprimido, nos termos do artigo 71 da CLT vigente à época e da Súmula nº 437, item I, do C. TST, in verbis:
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".
Acrescento que em razão do caráter salarial da verba em exame, habitualmente suprimida, são devidos os respectivos reflexos, com fulcro no entendimento consubstanciado no item III da citada súmula:
No entanto, para o período a partir de 11/11/17 até a dispensa, aplica-se a nova redação do § 4º do art. 71 da CLT, dada pela Lei 13.467/17:
"§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."
Assim, reformo a sentença para que no período compreendido a partir de 11/11/17 a condenação do intervalo intrajornada suprimido seja limitada a 50 minutos com adicional, afastando-se a condenação na hora integral com adicional e reflexos.
4.3 - DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO - PRORROGAÇÃO DA HORA NOTURNA
Sustenta que o pedido inicial refere-se somente ao período em que o recorrido laborou em escala 12X36 e pugna pela reforma da r. sentença para excluir da condenação o pagamento de adicional noturno sobre as horas prorrogadas além das 5h.
Destaco, inicialmente, não haver limitação do pedido de diferenças de adicional noturno ao cumprimento da escala 12X36 (ID e2b288f - pág. 16).
Além disso, nos termos do § 2º, do art. 73, da CLT, o trabalho noturno é aquele executado entre as 22h de um dia e às 5h do dia seguinte, sendo que nos moldes do § 5º do comando consolidado, às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.
Por outro lado, segundo o item II da Súmula nº 60 do C. TST, cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas.
Dentro deste contexto, tem-se que a interpretação do art. 73, § 5º, da CLT, consagrada na Súmula nº 60, é a de que o adicional noturno incide inclusive sobre as horas laboradas após as 5 da manhã, por se considerar que a extensão do trabalho após este horário é igualmente penosa ao empregado.
Entretanto, a Lei nº 13.467/2017 inseriu o artigo 59-A, parágrafo único, na CLT, o qual autoriza que o empregador não considere a prorrogação da hora noturna, no regime 12x36 horas.
Dessa forma, dou parcial provimento ao apelo da ré para limitar a condenação às diferenças de adicional noturno pela não observância da prorrogação da hora noturna a 10/11/2017.
4.4 - MULTA CONVENCIONAL (ANÁLISE CONJUNTA)
Requer o postulante a reforma do r. decisório, deferindo-se a multa convencional prevista na cláusula 62ª da CCT 2014/2015, cláusula 65ª da CCT 2016/2016, cláusula 65ª da CCT 2017/2017, cláusula 68ª da CCT 2018/2018 e cláusula 70ª da CCT 2019/2020, pela infração às cláusulas "horas extras", "intervalo intrajornada" e "intervalo intrajornada na escala 12x36", observando-se para tanto os termos e parâmetros previstos nas CCT´s.
A demandada, por sua vez, pondera que o recorrido não faz jus ao intervalo intrajornada e nem aos reflexos consectários legais, razão pela qual a penalidade deve ser excluída. Enfatiza, ainda, que a multa referente ao ano de 2018 e 2019, deve ser reformada, posto que a CCT é clara no sentido de que a penalidade deverá ser limitada ao salário base do vigilante e não ao limite do principal.
Restou mantida a condenação ao intervalo intrajornada e reflexos consectários legais.
Ademais, com razão o autor no que se refere à multa convencional pela infração à cláusula "horas extras" em vista da condenação nesse sentido.
Indefiro, no entanto, a multa convencional por violação ao "intervalo intrajornada" na medida em que tal verba está englobada pela cláusula "jornada de trabalho", a qual já foi deferida, importando consignar que a pena cominatória é devida por cláusula infringida.
Indefiro, ainda, a multa convencional por violação ao "intervalo intrajornada na escala 12X36" posto que referida verba está englobada pela cláusula "jornada de trabalho especial 12X36", sendo que como já foi deferida a multa por violação à cláusula "jornada de trabalho", a aplicação da penalidade em tela implicaria em autêntico "bis in idem" ("jornada de trabalho" e "jornada de trabalho especial 12X36").
Logo, dou provimento em parte ao apelo do autor para acrescer à condenação a multa convencional prevista na cláusula 62ª da CCT 2014/2015, cláusula 65ª da CCT 2016/2016, cláusula 65ª da CCT 2017/2017, cláusula 68ª da CCT 2018/2018 e cláusula 70ª da CCT 2019/2020, pela infração à cláusula "horas extras", observando-se para tanto os termos e parâmetros previstos nas CCT´s.
Dou provimento em parte, ainda, ao apelo da ré, para determinar a adequação da multa normativa prevista nas CCT's 2018/2018 e 2019/2020 (cláusulas 68ª e 70ª respectivamente) ao texto previsto nas normas coletivas ("O valor da multa, por Cláusula, não ultrapassará, em nenhuma hipótese, o valor da obrigação principal, limitada ainda no valor de 01 (um) piso salarial do vigilante previsto neste Instrumento Coletivo").
4.5 - CORREÇÃO MONETÁRIA
Irresigna-se a reclamada contra a r. sentença, que determinou a incidência do IPCA-E para fins de atualização monetária. Almeja a aplicação da TR ou, subsidiariamente, busca que se aplique a TR até 24/03/15 e a partir de 25/03/15 até 10/11/17 o IPCA-E, sendo a partir de 11/11/17 novamente a TR, conforme artigo 879, § 7º, da CLT.
Em face das r. decisões liminares nas ADC nº 58 e 59 e considerando os Princípios da Duração Razoável do Processo, reformo a r. sentença para remeter à fase de execução a definição do índice de correção monetária a ser aplicado.
Diante do exposto, decido conhecer dos recursos de JOSÉ FRANCISCO DE OLIVEIRA e SEGURANÇA E VIGILANCIA SUDESTE LTDA. e os prover em parte, o do reclamante para acrescer à condenação a multa convencional prevista na cláusula 62ª da CCT 2014/2015, cláusula 65ª da CCT 2016/2016, cláusula 65ª da CCT 2017/2017, cláusula 68ª da CCT 2018/2018 e cláusula 70ª da CCT 2019/2020, pela infração à cláusula "horas extras", observando-se para tanto os termos e parâmetros previstos nas CCT´s; o da reclamada para limitar a condenação do intervalo intrajornada a partir de 11/11/17 a 50 minutos com adicional, afastando-se a condenação na hora integral com adicional e reflexos; limitar a condenação às diferenças de adicional noturno pela não observância da prorrogação da hora noturna a 10/11/2017; determinar a adequação da multa normativa prevista nas CCT's 2018/2018 e 2019/2020 (cláusulas 68ª e 70ª respectivamente) ao texto previsto nas normas coletivas ("O valor da multa, por Cláusula, não ultrapassará, em nenhuma hipótese, o valor da obrigação principal, limitada ainda no valor de 01 (um) piso salarial do vigilante previsto neste Instrumento Coletivo") e remeter à fase de execução a definição do índice de correção monetária a ser aplicado, nos termos da fundamentação.
Mantido o valor arbitrado à condenação e custas.
Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109230925/rot-111831720195150015-0011183-1720195150015/inteiro-teor-1109230956