E-5.019/2018 — OAB SP
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E-5.019/2018
FUNDO SOCIAL DE SOLIDARIEDADE MUNICIPAL - PRESIDÊNCIA - RELAÇÃO DE PARENTESCO COM CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL - INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO DO ESTATUTO DA ADVOCACIA EM RAZÃO DO PARENTESCO - INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 28, III, LEI 8904/94 - FUNÇÃO DE DIREÇÃO - FUNDO SOCIAL DE SOLIDARIEDADE - NATUREZA DE ÓRGÃO ADMINISTRATIVO - PRESIDÊNCIA - NATUREZA DE CARGO EM COMISSÃO
A relação de parentesco entre o ocupante da presidência de Fundo de Social de Solidariedade não configura, de per si, nenhuma hipótese de impedimento ou incompatibilidade previstas nos artigos 28 e 30, da Lei 8904/94. Entretanto, o Fundo Social de Solidariedade possui natureza de órgão administrativo, razão pela qual a presidência do mesmo constitui natureza de direção, com claras atribuições de gestão financeira, deliberativa, dentre outras. A designação para a presidência se dá para ocupação de cargo em comissão, o que constitucionalmente somente é autorizado para exercer funções de chefia, direção ou assessoramento, esta última claramente não adequada às atribuições da presidência do Fundo Social de Solidariedade. Incide, portanto, a incompatibilidade prevista no inciso III, do artigo 28, que trata de incompatibilidade do exercício da advocacia para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Proc. E-5.019/2018 - v.u., em 26/04/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
RELATÓRIO - 1. A consulente indaga a essa Turma Deontológica se o fato de parente colateral e segundo grau do Chefe do Poder Executivo Municipal ocupar a presidência de Fundo Social de Solidariedade configuraria impedimento ou incompatibilidade para patrocinar ações "em desfavor da administração pública municipal".
PARECER - 2. A consulta foi formulada em tese e de forma genérica, sendo possível recebê-la, nos termos do artigo 71, II, do CED; artigo 136, Parágrafo 3º, Inciso I, do Regimento Interno da OAB/SP; e artigo 3º do Regimento Interno deste Sodalício.
3. Embora a consulente não tenha informado especificamente que a consulta tinha como substrato fático o Fundo Social de Solidariedade de (...), foi possível apurar ser este seu município de domicílio, bem como que por meio do Decreto (...) fora nomeada para ocupar a presidência do referido Fundo.
4. A consulente indagou se relação de parentesco com o Chefe do Executivo configuraria impedimento ou incompatibilidade para patrocinar ações em desfavor da administração pública municipal, em ocupando a presidência do Fundo Social de Solidariedade. Esta hipótese, contudo, não se encontra listada nos incisos dos artigos 28 e 30, do Estatuto da OAB, que tipificam situações de impedimento ou incompatibilidade. Eventual configuração de outra violação normativa desborda das competências desse Tribunal.
5. Não obstante, é imprescindível analisar a questão sob outro prisma, sempre considerando que essa Turma Deontológica tem por finalidade orientar os colegas de profissão.
6. O Fundo Social de Solidariedade em questão, pelo que se infere da Lei (...) do Município de (...), tem natureza jurídica de órgão administrativo. Não possui, portanto, personalidade jurídica própria. Pode constituir unidade de despesa própria e, como tal, firmar relações jurídicas individualizadas, a exemplo do que fazem as secretarias municipais, inscritas no cadastro nacional de pessoas jurídicas, podendo firmar contratos em nome da Administração. Não são, contudo, pessoas jurídicas.
7. S.m.j., não é outro o modelo adotado pelos demais entes políticos que constituíram Fundos Sociais de Solidariedade ou ao menos assim o é na grande maioria dos casos.
8. A importância dessa observação reside no aspecto de que a presidência do Fundo Social de Solidariedade em questão não é privativa de servidor concursado. Constitui, assim, cargo comissionado, este constitucionalmente admitido apenas para exercício de funções de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, CF).
9. As atribuições da presidência do referido Fundo constituem, inequivocamente, funções de direção, não só porque se faz a gestão financeira do órgão, que pode contar com receitas próprias, mas porque também há competência deliberativa.
10. Assim, nesses casos, salvo expressa e casuística prova em contrário, a norma incidente é aquela do artigo 28, inciso III, que dispõe haver incompatibilidade com o exercício da advocacia para os "ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público".
11. Com esses esclarecimentos, submeto o presente parecer a esse E. Colegiado, no sentido de ser reconhecida a incidência, em tese, da norma do inciso III, do artigo 28, do Estatuto da Advocacia.