Confissão em matéria tributária. - Jus.com.br | Jus Navigandi
Caso queira imprimir o texto completo acesse: https://jus.com.br/imprimir/14227
Confissão em matéria tributária. Seu verdadeiro significado
1. Confissão como categoria de prova – Direito Processual
Moacyr Amaral SANTOS asseverou que "o principal fundamento da confissão é de ordem psicológica, consistente na regra moral que obriga a dizer a verdade" [01].
Elencando a confissão como um dos meios de prova, diz Fabiana Del Padre TOMÉ: "As provas são sempre indiretas (pois jamais alcançam o fato que se pretende provar), pessoais (por decorrerem de produção humana) e documentais (exteriorizam-se em suporte físico permanente)" [02]. Assim, o fato em si não é levado para o processo. O que se junta aos autos é a representação do fato.
Como já dito linhas atrás, o fato somente se torna jurídico quando o Direito lhe atribui conseqüência. Dessa forma, a lei (do latim ligare) passa a ser o elo entre o antecedente (fato) e o conseqüente (conseqüência jurídica). É só assim que a lei consegue transformar fato simples em fato jurídico – fazendo nascer a relação jurídica. Noutras palavras: o fato somente é jurídico porque o Direito lhe atribui conseqüência.
Daí a possibilidade de revogação da confissão (como previsto, aliás, no art. 352 do CPC [03]). E prossegue LACOMBE:
E se ele verificar que o fato realmente não ocorreu, ele pode, por óbvio, revogar essa confissão e dizer: "o fato não ocorreu; eu estava errado". (...) destarte, a confissão nunca interfere na significação jurídica do fato, ela não faz nascer nenhuma obrigação tributária. A obrigação tributária decorre da lei – que previu, em hipótese, a ocorrência de determinado fato no qual a norma jurídica incide e faz nascer a obrigação tributária.
Já estava no Direito antigo o reconhecimento de que a pessoa induzida em erro era destituída de vontade ("cum erratis nulla voluntas sit'). Não é qualquer erro que autorizará o desfazimento da confissão, mas somente o erro substancial, assim considerado o que interessa à natureza do ato, o objeto principal da declaração, ou alguma das qualidades a ele essenciais (Código Civil, art. 87) [04].
Esclarece LACOMBE, por fim, os efeitos da confissão (que o contribuinte pretende revogar) no âmbito da relação jurídica tributária: "Dirão os senhores: então a confissão é inútil para a Fazenda Pública? Não. Não é inútil. A confissão somente inverte o ônus da prova: se, antes, da confissão, o Fisco deveria provar a ocorrência do fato imponível, após a confissão passa esse ônus para o contribuinte – ele é que passa a ter que provar que o fato não ocorreu e que sua confissão, portanto, não foi válida. A confissão pode, pois, ser revogada se houver erro de fato". [05].
Quando o fato confessado, por exemplo, tiver por conseqüência jurídica o nascimento de uma obrigação tributária, ou, por outras palavras, quando o fato confessado corresponder a uma hipótese de incidência tributária, a confissão é relevante; nos demais casos, é irrelevante para o Direito Tributário. Por exemplo: se o contribuinte confessa que obteve ganhos de capital com a venda de um bem imóvel, tal confissão é relevante; se o contribuinte confessa que vendeu produtos sem nota fiscal, tal confissão produz conseqüências tributárias e penais; no entanto, se confessa ter obtido renda com algo que recebeu a título de indenização, tal confissão é ineficaz, uma vez que confissão não tem o condão de transformar indenização em renda. Da mesma forma, será ineficaz se o contribuinte confessar que receita financeira se enquadra no conceito jurídico do faturamento – que é o caso da Lei 9.718" [06].
O mesmo raciocínio é válido em quaisquer outras disciplinas jurídicas. Figure-se o exemplo em que, no Direito do Trabalho, autor e réu discutem judicialmente a existência de relação de emprego (negada veementemente pela contestação). Tendo em vista que relação de emprego é categoria jurídica, caberá ao Juiz reconhecer (ou não) sua existência, dirimindo a controvérsia. Será irrelevante que o demandado (em depoimento pessoal – e contrariando os termos da defesa) a "confesse". Nesse campo, a confissão somente terá valor se tiver por objeto os fatos que farão emergir o elo empregatício: onerosidade, pessoalidade, não eventualidade e subordinação – arts. 2º e 3º da CLT.
Também no Direito Civil, v.g., será irrelevante "confessar" a propriedade (categoria jurídica) de bem imóvel, se o fato que lhe dá ensejo (registro imobiliário) não ocorreu – art. 1.245 do Código Civil. Outrossim, será inútil "confessar" a ocorrência de novação (cabendo lembrar a controvérsia existente nos tribunais: a adesão a parcelamentos especiais configura novação?).
Cumpre notar, por relevante, que não é cabível a confissão onde não houver possibilidade de renúncia. É o que dispõe o art. 351/CPC: "Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis". Ensina Moacyr Amaral SANTOS: "Quem confessa pratica atos a serem emparelhados a atos de verdadeira disposição" [07].
(...) estará destituída de validade a confissão – ainda que feita judicialmente – do empregado, no sentido de que concordou em receber menos que o salário mínimo, conquanto cumprisse jornada de trabalho normal e não fosse aprendiz; considerando-se que as disposições legais concernentes ao salário mínimo são de ordem pública, a confissão que implicar renúncia a esse direito de índole constitucional (CF, art. 165, I) é absolutamente ineficaz [08].
No Direito Civil, v.g., exemplos precisos foram dados por Caio Mário da Silva PEREIRA: "Não obstante reputar-se probatio probantissima, há fatos que a lei não admite se provem por confissão. Assim, nas ações de divórcio e anulação de casamento, como nas de nulidade de testamento, não pode o juiz proferir sentença baseada em confissão real ou ficta do fato alegado, porque há aí interesse público em jogo, insuscetível de transação privada. Nestes casos o juiz não pode decidir com base na confissão, real ou ficta, sendo mister a produção da prova cabível [09]".
Vem afirmando a doutrina, de maneira praticamente uniforme, que a confissão pressupõe a vontade de o confitente reconhecer como verdadeiros os fatos narrados pelo adversário, de tal modo que nesse ato volitivo se assenta o animus confitendi. Acreditamos, todavia, que essa afirmação não pode ser feita em caráter genérico, porque se é verdade que o elemento intencional preside a confissão espontânea, não menos certo é que ele está ausente na confissão provocada e na fictícia. Não atinamos como se possa sustentar, com êxito, que o animus confitendi ocorra nestas duas últimas modalidades, quando se sabe que, na provocada, a confissão é extraída e, na fictícia, decorre de uma presunção; significa dizer que a intenção do confitente inexiste, nada obstante os efeitos processuais sejam os mesmos da confissão espontânea [10].
Sendo assim, tem-se que a confissão espontânea é necessariamente expressa, não podendo ser inferida por meio de procedimentos presuntivos ou operações lógicas e interpretativas. Não se admite, desse modo, "confissão espontânea implícita" (expressão que traz em si o vício da contradictio in terminis). A respeito da confissão espontânea, são pertinentes as seguintes observações de SANTOS: "A confissão é uma declaração. Quer isso dizer, antes de tudo, que é uma manifestação expressa, feita com palavras, pelo pensamento. Não pode ser nunca uma operação, ou seja, não pode inferir-se a confissão de um comportamento da parte" [11].
O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Ensina Fernando da Costa TOURINHO FILHO: "A função punitiva do Estado, preleciona Fenech, só pode fazer-se valer em frente àquele que, realmente, tenha cometido uma infração; portanto o Processo Penal deve tender à averiguação e descobrimento da verdade real, da verdade material, como fundamento da sentença" [12].
A confissão do acusado chegou a equipar-se, por isso, à própria coisa julgada: "confessio habet vim rei judicate" [13].
A propósito da possibilidade (ou não) de confissão das autoridades administrativas, Paulo Celso Bergstrom BONILHA (fazendo referência a Mario PUGLIESE e Giuliani FONROUGE) comenta: "O crédito tributário é indisponível e, por isso mesmo, não está nas atribuições dos funcionários, salvo a hipótese de expressa disposição legal, competência ou poder de renúncia ou de reconhecimento, por via de confissão, dos fatos alegados pelo impugnante" [14].
Esta situação sói acontecer no processo administrativo tributário quando, no seu decurso, o impugnante venha a reconhecer, expressamente, a procedência dos fatos alegados pela Fazenda. Este elemento probatório, todavia, deve ser sopesado no conjunto das provas do processo e seu efeito cuidadosamente avaliado no momento da apreciação e do convencimento da autoridade julgadora. Isto porque a confissão deixou de ser considerada a "rainha das provas", concepção superada e que não mais se coaduna com o avanço da ciência processual [15].
Tem sido exigido, especialmente para fins de adesão a programas de parcelamento, o chamado instrumento particular de "confissão irrevogável e irretratável de débitos tributários". Outrossim, diz-se que a declaração de compensação implicaria confissão de dívida e instrumento hábil a dar início à execução [16]. Qual a verdadeira natureza jurídica de tais instrumentos? Teriam eles o condão de impedir qualquer discussão futura? Haveria, nesse campo, flexibilização do princípio da legalidade?
A jurisprudência tem se pronunciado intensamente nessa matéria. Enquanto alguns acórdãos reconhecem a existência da confissão, negando-lhe, porém, o condão de vedar rediscussão futura, outros, por seu turno, nem sequer admitem a possibilidade da confissão em processo tributário [17].
Na doutrina, Fabiana Del Padre TOMÉ admite a figura da confissão por declaração do contribuinte. Deixa claro, porém, que ela não afasta a possibilidade de discussão futura [18]. Sendo assim, verdadeiramente inconcebível não é, no Direito Tributário, a confissão em si, mas os pretensos atributos da irrevogabilidade e irretratabilidade. Isso porque a revogabilidade é traço inerente à confissão. O raciocínio é claro: se confissão é declaração de vontade, e se essa vontade é viciada, a confissão não tem objeto. E declaração sem objeto é o mesmo que declaração inexistente. Essa assertiva ainda mais se avulta em Direito Tributário: se a obrigação tributária decorre da concretização, no mundo fenomênico, daquele fato abstratamente previsto na norma jurídica (hipótese de incidência), a confissão somente tem validade na medida em que efetivamente corresponder ao fato. Em não havendo essa correlação, a declaração viciada de vontade em nada interessa ao Direito Tributário.
Nessa ordem de idéias, a rigor, nem sequer seria necessária a revogação. O próprio Estado, percebendo a falta de correspondência entre o fato efetivamente ocorrido e a declaração, deveria invalidar a confissão – pois sua atuação não é pautada pelo princípio da moralidade (art. 37 da Constituição da República)? Caso contrário, comportar-se-ia o Estado como aquele freqüentador de bar que, percebendo erro na conta, e imbuído de má-fé, deixa de alertar o garçom – já que o equívoco fora-lhe favorável. Ora, não é do Estado que esperamos exemplos de conduta?
E acrescentou: "Além do mais, a confissão, uma vez feita, passa a constituir uma prova pertencente por direito à parte a quem beneficia, ou pelo menos a ser, segundo MANCINI, um elemento adquirido pela causa; portanto é justo que a sua irrevogabilidade seja erigida em regra geral de direito, tanto mais como ato unilateral livre e consciente tem ligado intimamente a si a presunção e a força da verdade" [19].
No entanto, o art. 352 do CPC contempla a revogabilidade da confissão, em casos de erro, dolo ou coação [20]. São essas as exceções justificáveis. O raciocínio é claro: a confissão é, em princípio, irrevogável, desde que emane da vontade pura do declarante – livre de tais vícios. Confissão não é instituto que se coadune com vontade maculada. Ao revés, quando procuramos seu sentido filosófico (como em SANTO AGOSTINHO – Confissões [21]), sempre o encontramos associado ao animus do homem de se ver livre do peso que lhe atormenta a alma. Por conseguinte, nenhum valor terá a confissão se o declarante não teve, efetivamente, a intenção sincera de dizer o que foi dito.
Nesse mesmo sentido argumentou SANTOS: "A vontade de declarar a verdade, quando gerada no erro, dolo ou coação, não é capaz de produzir efeitos jurídicos quais os produz a confissão. Assim, em contrapartida àquele princípio, este outro, acolhido pelo Código e na consonância da melhor doutrina, de que a confissão pode ser revogada, quando decorrente de erro, dolo ou coação" [22].
Esclarece, em seguida que, na hipótese de erro, a confissão não tem objeto [23]. Demonstra que, havendo erro, a confissão não tem o condão de tornar verdadeiro o fato que, em verdade, não ocorreu [24]. Transplantando a lição para o Direito Tributário, tem-se que não se pode conceber o fato imponível decorrendo tão-somente da declaração do sujeito passivo se, no mundo concreto, tal fato não ocorreu. Tributa-se o fato efetivamente ocorrido (e não o fato erroneamente declarado pelo contribuinte).
Finalmente, SANTOS confirmou a orientação, já anunciada por Américo Masset LACOMBE (item 6.1 – linhas atrás) de que aquele que pleiteia a revogação da confissão tem o ônus de comprovar o erro sobre o qual se funda o pedido [25]. O contribuinte terá o onus probandi no seu duplo aspecto: deverá comprovar a inocorrência do fato imponível, bem como o equivocado juízo que sobre ele formou.
Fabiana Del Padre TOMÉ está em consonância com essa orientação: "o traço da revogabilidade também está presente na confissão tributária, sendo esta susceptível de anulação nas hipóteses de o ato de confessar ter se operado em decorrência de erro, dolo e coação". E faz importante ressalva, demonstrando que tanto o erro de direito como o erro de fato ensejam a revogabilidade [26].
Uma vez pronunciada a declaração de vontade que a exprime, adquire eficácia plena. Não pode o confitente desfazê-la ou recusar-lhe efeito mediante emissão de vontade contrária. Mas como declaração de vontade que é, pode padecer de defeitos que a maculem. O Código menciona apenas o erro de fato e a coação (art. 214). Apurada a existência de outro vício que possa inquiná-la, é por tal fundamento atacável" [27].
AMARAL, Paulo Adyr Dias do. Confissão em matéria tributária. Seu verdadeiro significado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2402, 28 jan. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14227>. Acesso em: 19 nov. 2018.