Parecer Competência - Coronavírus - FECOSUL - SindiComerciários Vacaria
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A competência para as decisões restritivas durante a crise da Covid-19. Proteção à saúde e responsabilização das autoridades públicas.
A Federação dos Empregados no Comércio de Bens e Serviços do Estado do Rio Grande do Sul – FECOSUL, entidade sindical de segundo grau de representação da categoria comerciária, elabora consulta sobre as divergências quanto ao funcionamento do comércio durante o período de calamidade pública em vistas da pandemia de Covid-19. Busca esclarecimento, sobretudo, em face das posições contraditórias adotadas entre as esferas municipais e a estadual, ora determinando o funcionamento normal dos estabelecimentos comerciais, ora determinando o seu fechamento a fim de permitir o isolamento social recomendado pelas autoridades de saúde.
De saída, é relevante frisar que o momento atual não possui nada de ordinário. Muito antes o contrário. É fato notório que o mundo atravessa grave crise sanitária por conta do surgimento do vírus Sars-CoV-2 (vulgarmente, coronavírus), causador da doença COVID-19, de alto contágio, disseminação e com quadros de mortalidade que assustam as autoridades globais. Vive-se algo jamais experimentado pela atual geração: o isolamento social, como medida de precaução contra o contágio.
A Organização Mundial da Saúde – OMS tem alertado, constantemente, a necessidade de permanência dos cidadãos em suas residências durante o período de, ao menos, 15 dias – podendo ser ainda maior o período. A medida, a par de extrema, busca conter o avanço da doença, que até o momento em que se redige esta peça, já atingiu, em números oficiais, 571.678 pessoas em 201 países, com 26.495 óbitos*.
*Dados da Organização Mundial da Saúde, em 28 de março de 2020, às 17h12min, conforme site https://experience.arcgis.com/experience/685d0ace521648f8a5beeeee1b9125cd
No Brasil, a curva de crescimento de novos casos tem aumentado. A situação possui como epicentro da doença no país o Estado de São Paulo – não por acaso, o mais populoso. No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a situação somente não está pior por conta da ação de medidas excepcionais, que vão desde o fechamento de escolas atá a restrição de circulação de pessoas nas ruas das cidades – tudo com o intuito de conter aglomerações de pessoas e, quiçá, evitar a transmissão e contágio de novos casos.
A situação, contudo, não está sendo suficiente. Os números seguem a crescer – de novos casos e de mortes. Parcela da população ainda não compreendeu a gravidade da situação. Outra parcela sequer tem escolha. Trabalhadores seguem sendo expostos a situações de risco à sua saúde (e, no caso da COVID-19, à vida), deslocando-se diariamente em transporte coletivo para seus locais de trabalho para manter o funcionamento de serviços considerados essenciais. No caso em específico de interesse da consulente Fecosul, parcelas do comércio e dos serviços são porção da economia que segue funcionando.
Feitas estas considerações iniciais de ordem geral e fática, convém analisar o panorama jurídico posto, de momento.
A República Federativa do Brasil tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da iniciativa privada (CF, art. 1º, III e IV). De mesma toada, são direitos sociais, dentre outros, a saúde e o trabalho (art. 6º). A saúde possui um conjunto de regras positivadas na CF, em que se destaca, aqui, o art. 196: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
CRETELLA JR., citando ZANOBINI, asseverou que:
"nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivíduo saúde é pressuposto e condição indispensável de toda atividade econômica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como também representa perigo, mais ou menos próximo, para a própria existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a saúde de seus componentes é condição indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e político."¹
¹José Cretella Júnior. Comentários à Constituição de 1988, vol. III. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 4331.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos², fonte das mais importantes e modernas constituições, estabelece um vasto campo de dispositivos referentes aos direitos sociais, em especial à saúde. A título de exemplo: "Art. XXV – Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle."
²Declaração Universal do Direitos Humanos, Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948.
No Brasil, a influência proporcionada por essas declarações de direitos atingiu seu ponto máximo com a promulgação da Constituição Federal de 1988, cujo texto apresenta diversos dispositivos que tratam expressamente da saúde, tendo sido reservada, ainda, uma seção específica sobre o tema dentro do capítulo destinado à Seguridade Social. O art. 6º informa que a saúde é um direito social. No artigo 7º há dois incisos tratando da saúde: o IV, que determina que o salário-mínimo deverá ser capaz de atender as necessidades vitais básica do trabalhador e sua família, inclusive a saúde, entre outras, e o XXII, que impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. De acordo com o art. 23, inc. II, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competência comum para cuidar da saúde. Pelo artigo 24, inc. XII, a União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre a defesa da saúde. Ressalte-se que os Municípios, por força do art. 30, inc. I, também podem legislar sobre a saúde, já que se trata de assunto de inegável interesse local, até porque a execução dos serviços de saúde, no atual estágio, está, em grande parte, municipalizada.
Note-se, pois, que a garantia da saúde, para além de direito social e garantia fundamental, é premissa necessária para a consagração da dignidade da pessoa humana – pilar indelével de nosso Estado Democrático de Direito.
O estado atual de pandemia de COVID-19, causada pelo vírus Sars-CoV-2 (vulgarmente "coronavírus"), declarada pela OMS em 11 de março de 2020, levou, no plano interno, à aprovação do Decreto Legislativo nº 6 de 2020*, que reconhece a ocorrência de estado de calamidade pública em todo o território nacional. O decreto atendeu à solicitação encaminhada pelo Presidente da República**, que tem como base, justamente, a preocupação com a pandemia de Covid-19 e a necessidade de se tomarem medidas pela preservação da saúde da população, além de introduzir o debate sobre os aspectos econômicos decorrentes da crise que segue no rastro da pandemia.
*Diário Oficial da União, DOU, de 20.3.2019, Edição extra C
**Despacho do Presidente da República, Mensagem nº 93, publicado no DOU em 18.03.2020, edição 53-A, Seção 1 – Extra.
Todas as medidas que adotadas pelas autoridades até o presente momento, data venia das vozes em contrário, deixam claro que a saúde – e doravante, a vida – é o bem jurídico de maior valia neste momento, ainda que se admitam contratempos no campo econômico. Antes mesmo da declaração de pandemia ou do estado de calamidade pública, foi promulgada a Lei Federal 13.979/2020***, que já em seu preâmbulo destaca: "Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus".
***DOUde 07.02.2020
Prossegue-se na análise da consulta entabulada, pois.
O art. 3º da referida Lei nº 13.979/2020 estabelece inúmeras medidas que poderão ser adotadas pelas autoridades para a obtenção do objetivo listado no §1º do art. 1º: a proteção da coletividade diante da emergência de saúde pública. Adveio, após, o Decreto nº 10.282/2020****, cuja relevância maior para este estudo está no fato de definir quais os serviços públicos e as atividades essenciais "indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população". No âmbito do comércio e da prestação de serviços, cuja categoria trabalhadora é representada pela Fecosul, destacam-se os incisos XII (produção, distribuição, comercialização e entrega, realizadas presencialmente ou por meio do comércio eletrônico, de produtos de saúde, higiene, alimentos e bebidas), XIII (serviços funerários), e XL (unidades lotéricas)
****DOU de 20.3.2020, Edição extra – G. Republicado no DOU de 21.03.2020, Edição extra – H
No âmbito regional, o Governador do Estado do Rio Grande do Sul editou o Decreto nº 55.128***** de 2.020, prevendo, para além do estado de calamidade pública, medidas para a preservação da vida e saúde dos gaúchos nos esforços de combate ao avanço da pandemia de Covid-19. Seu art. 3º estabelece que os municípios gaúchos, "no âmbito de suas competências, deverão adotar as medidas necessárias para a prevenção e o enfrentamento à epidemia causada pelo COVID-19 (sic)". No tocante ao comércio, o decreto, conforme as alterações introduzidas com o Decreto nº 55.149******, comina aos municípios, ainda, "determinar o fechamento dos "shopping centers" e centros comerciais, à exceção de farmácias, clínicas de atendimento na área da saúde, supermercados, agências bancárias, restaurantes e locais de alimentação nestes estabelecidos, bem como de seus respectivos espaços de circulação e acesso;" (inciso III) e "determinar que os estabelecimentos comerciais e industriais adotem sistemas de escalas, de revezamento de turnos e alterações de jornadas, para reduzir fluxos, contatos e aglomerações de trabalhadores, adotem as providências necessárias ao cumprimento das diretrizes sanitárias de distanciamento interpessoal de, no mínimo, dois metros, observadas as demais recomendações técnicas determinadas pelo Ministério da Saúde ou pela Secretaria da Saúde, ob servem, no que coub er, as medidas de que tratam a alínea "g" do inciso I e as alíneas "a"," b ", "c", "e", "f " e "h" do inciso IV do art. 3º deste Decreto e orientem seus empregados […]" (inciso V).
***** Diário Oficial do Estado do Rio Grande do Sul – DOE, de 19.03.2020
****** DOE de 27.03.2020
Contudo, notícias chegam sobre prefeitos que, motivados por elementos alheios à crise sanitária e de saúde, voltam-se a argumentos meramente econômicos para determinar o normal funcionamento de todo e qualquer comércio, ainda que sem possuir caráter de essencialidade. O resultado prático de tais condutas, para além do conflito jurídico instaurado e a ser dirimido adiante, é a imposição aos trabalhadores integrantes da categoria representada pela Fecosul de convocação para trabalhar normalmente, sem qualquer preocupação para com a proteção de sua saúde.
O Supremo Tribunal Federal, por seu Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.341/DF (ADI 6.341 MC/DF), exarou decisão (monocrática) em que se reafirmou a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública (CF, art. 23, II). E, ainda que se reconheça o texto do art. 30, I da Constituição Federal pela competência dos municípios em legislar sobre assuntos de interesse local, não se apresenta razoável imaginar que aos prefeitos seja dado o poder de contrariar e contradizer os limites impostos nos textos legais de âmbito federal e estadual enquanto estiver em vigência o estado de calamidade e as medidas excepcionais de prevenção e garantia à saúde contra a pandemia de Covid-19.
A um que dentro a competência concorrente dos diferentes níveis dos entes federados há de se observar regra da criação de norma geral pela União e normas mais específicas pelos estados, sucessivamente, pelos municípios. Com isso, diz-se que ao município é dado poder para especificar a norma geral do estado, mas jamais divergir dela.
A dois, há que se ter conta que o Decreto nº 55.128/2020, ao remeter, de forma clara expressa, serem suas determinações motivadas pela necessidade de adoção de medidas para combate à pandemia de Covid-19, reforça se tratar a prerrogativa de decisão sobre o não funcionamento de parte não essencial do comércio, neste momento excepcional, prerrogativa do Governador do Estado. Novamente, não se ignora a competência legislativa municipal para assuntos de interesse local (CF, art. 30, I); todavia, a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, por seu art. 243, prevê que "ao Sistema Único de Saúde no âmbito do Estado, […] incumbe, na forma da lei: […] II – definir as prioridades e estratégias regionais de promoção da saúde; […] IV – controlar e fiscalizar qualquer atividade e serviço que comporte risco à saúde, à segurança ou ao bem-estar físico e psíquico do indivíduo e da coletividade, bem como ao meio ambiente; […] VI – estimular a formação da consciência pública voltada à preservação da saúde e do meio ambiente; VII – realizar a vigilância sanitária, epidemiológica, toxicológica e farmacológica; […]".
Sem dúvidas, insere-se na competência estadual a apreciação geral sobre o não funcionamento do comércio não essencial quando se estiver tratando de medidas para a preservação da saúde dos indivíduos e da coletividade. Lógico parece que diante do estágio de contágio comunitário******* da doença em todo o território nacional, de uma doença que assola todos os continentes e, até o momento, ao menos 201 países, que as medidas preventivas para a saúde da população transcende o conceito de "interesse local".
******* Portaria nº 454/2020 do Ministério da Saúde, publicada no DOU em 20/03/2020, edição 55-F, Seção 1, Extra, que declara, em todo o território nacional, o estado de transmissão comunitária do coronavírus (covid-19).
A três, por fim, convém reprisar que a Lei federal nº 13.979/2020, no §1º de seu art. 3º, estabelece que as medidas previstas para a promoção e a preservação da saúde deverão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde. Muito embora o texto legal empregue a expressão "poderão", trata-se, a toda evidência, à luz dos preceitos constitucionais, de verdadeiro poder-dever das autoridades públicas de buscaram critérios técnico-científicos e objetivos para deliberaram acerca das medidas que, como dito à exaustão neste trabalho, visam assegurar à saude.
O que se tem observado, porém, são textos normativos municipais que, fiando-se em uma leitura equivocada do art. 30, I da CF ("interesse local") e igualmente imprecisa do art. 3º, §1º da Lei 13.979/2020 ("limitação no tempo e no espaço ao mínimo indispensável") buscam ampliar sua competência para ir contra as determinações do Governador do Estado do Rio Grande do Sul sem qualquer suporte ou amparo científico e sem qualquer esmero no cuidado da saúde de sua população. Há, unicamente, a sobreposição dos interesses econômicos sobre a saúde – ou, ainda, meramente disputa ideológica em assunto que caberia, essencialmente, aos especialistas da área da saúde.
Diante do momento excepcional que o mundo atravessa, a saúde é o bem jurídico a ser preservado e protegido quando confrontado para com os aspectos econômicos de funcionamento do comércio. Vale dizer, portanto, que diante de eventuais antinomias entre normas de âmbito municipal e estadual haverá de prevalecer a competência estadual, ainda que disponha sobre funcionamento (ou não) do comércio, por se tratar de medidas sanitárias adotadas, em tempo de pandemia, para a promoção de cuidados da saúde pública, restando aos entes municipais deliberar dentro dos limites prescritos pelo governo do Estado. Admitir-se-ia a prevalência das medidas municipais tão somente para o caso de as medidas previstas serem mais amplas – e não menos – para assegurar a saúde, individual e coletiva, e combater a progressão de casos da Covid-19.
Ao final, aponta-se que qualquer medida tomada contra as recomendações das autoridades de saúde – seja Ministério da Saúde, OMS ou médios especialistas – na busca de priorizar ideologias econômicas poderão ensejar a responsabilidade dos agentes públicos, tanto penal quanto civilmente. O número de casos em âmbito nacional ainda está distante dos maiores centros da pandemia, mas isto se deve ao estágio embrionário da propagação do vírus Sars-Cov-2 dentro do Brasil e pela adoção de medidas de contenção ainda neste momento inicial.
O Governo do Estado do Rio Grande do Sul, antecipando-se ao pico do problema, acertadamente editou o Decreto nº 55.128/2020 e lançou mão de medidas drásticas para a contenção da pandemia em solo gaúcho. Se o Estado não está na mesma situação de desespero que lentamente avança São Paulo – ou, de forma mais extrema, países como Itália e Espanha – é porque, justamente, ainda no início, tomaram-se as precauções necessárias amparadas nas recomendações científicas das autoridades em saúde. A postura de gestores municipais – ou mesmo de autoridades estaduais – que venham a ceder às pressões econômicas, sem qualquer embasamento científico, contribuirá para o aumento de casos em escala exponencial e para a explosão do contágio em solo gaúcho. Decisões tomadas que preterirem a saúde da população e busquem privilegiar interesses meramente econômicos acarretarão desde sequelas à saúde de cidadãos até à morte de centenas, quiçá milhares. Vide a este exemplo a cidade de Milão, na Itália, cujas recentes declarações de seu prefeito revelam o arrependimento por retardar o isolamento em prol de manutenção da economia e do turismo diante do saldo de milhares de mortes.
Acaso seja este o caminho das autoridades públicas gaúchas, de priorizar a economia, na contramão das decisões tomadas até então pelo Governo do Estado do Rio Grande Sul em prol da saúde e da vida da população, estar-se-á diante da necessidade de responsabilização civil, por ação ou omissão (arts. 186 c/c 927 a 943 do Código Civil); penal (arts. 13, §2º, 129, 267 e 268 do Código Penal; art. 12-A do Decreto Estadual nº 55.128/2020, conforme redação conferida pelo Decreto nº 55.130); e caracterização do crime de responsabilidade para os fins da Lei federal nº 1.079/1950 (governador) e Decreto-Lei nº 201/1967 (prefeitos).