ConJur - STF cometeu grave equívoco ao julgar FGTS em contratações do Estado
11 de outubro de 2016, 6h43 Imprimir Enviar
"Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002."
"... na apreciação do RE 705.140 (de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 5/11/2014, Tema 308), submetido à sistemática da repercussão geral, assentou-se a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos contratos de trabalho nulos firmados pela Administração Pública. A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS."
Dos precedentes jurisprudenciais colacionados no RE 765.320, os mais relevantes, sendo sempre lembrados, são o RE 658.026, o RE 596.478 e o RE 705.140. Em todos eles, o tema enfrentando cingiu-se a uma hipótese diversa do julgamento do servidor temporário do TJ-MG. Aqueles três julgados versaram unicamente sobre contratos nulos firmados sob o regime da CLT (não sob o regime administrativo). E por se tratar de contratos empregatícios, regidos pela CLT, havia depósito de FGTS passível de levantamento, como permite a letra do artigo 19-A da Lei 8.036/90.
Ou seja, o STF aplicou precedentes completamente inadequados ao caso do servidor temporário do TJ-MG, em que o que se tinha era um contrato administrativo, posteriormente declarado nulo por ausência de concurso público. O correto seria aplicar à espécie a regra do art. 39, § 3º, da CRFB/88 (incluído pela EC 19/98), que não prevê qualquer direito a FGTS: "Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."
Por via indireta, o STF passou a reconhecer uma impossibilidade jurídica: relação empregatícia com o Estado (!), porquanto FGTS é direito exclusivo de empregado (público ou privado).
Se as consequências econômicas desse equívoco judicial já são de "deixar os cabelos em pé", do ponto de vista axiológico, o absurdo é ainda maior, pois a nova decisão vai de encontro à defesa histórica feita pelo próprio STF do concurso público, ao conferir ao servidor contratado temporariamente mais direitos do que a Constituição havia reservado ao servidor aprovado em concurso (que, como se sabe, não faz jus ao FGTS, por exclusão expressa contida no artigo 39, § 3º). Por conta de uma falha no manejo de precedentes judiciais, foi simplesmente criado um regime híbrido, que se afasta não só daquele regime administrativo legalmente instituído pelo ente estadual no exercício da autonomia federativa, como também daquele ao qual se sujeitam os concursados.
2 http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/881d8582d1e287566dd9f0d00ef8b218.pdf
Marcelo Pádua Cavalcanti é advogado-geral adjunto de Minas Gerais.
Revista Consultor Jurídico, 11 de outubro de 2016, 6h43
12 de outubro de 2016, 12h06
Artigo aborda muito bem a questão. Fiquei igualmente estarrecido com essa nova decisão, em descompasso com o caso apontado como precedente em sede de repetitivo. O próprio TJ aqui havia cometido o equívoco anteriormente de reconhecendo o direito a levantar, nos condenar a pagar FGTS, mas depois percebeu o erro, e corrigiu pra dizer não haver falar em levantamento já que não há obrigatoriedade de depósito nos vínculos estatutários, jurídico-administrativos, caso dos temporários considerados nulos, no nosso caso e no caso concreto da notícia. Parece aquele caso em que o juiz decide sem ler os fatos porque já tem sentença da matéria de direito pronta. Tem que embargar de declaração, isso não pode transitar em julgado...