O divórcio no direito internacional - Jus.com.br | Jus Navigandi
Divórcio no direito internacional é um tema de extrema relevância, visto que repercute na complexa relação entre direito interno e direito internacional, cujas regras jurídicas internas dos países diferem-se por inúmeras razões de ordem cultural, política e econômica. Como destacado por Andrade e Silva (2014), a evolução histórica do divórcio abarca questões extraterritoriais que envolvem importantes princípios do direito internacional privado brasileiro, tais como: a ordem pública, a fraude à lei, os direitos adquiridos, a instituição desconhecida, bem como a comparação com a posição de nossa doutrina e jurisprudência com a de outros países.
2. O divórcio no direito internacional privado brasileiro
O divórcio foi instituído no Estado Brasileiro com o art. 2º da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977; regulamentado pela Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977, revogando, desta maneira os artigos 315 a 328 do antigo Código Civil de 1916. No entanto, mesmo antes da introdução do divórcio no Brasil, o STF reconhecia os divórcios proferidos no exterior de estrangeiros, afirmando: "Homologa-se o divórcio se foi feito com as formalidades de seu país de origem". A nova Lei de Introdução de 1942 pôs fim às controvérsias existentes sobre o tema estabelecendo claramente que o reconhecimento de sentenças de divórcios de estrangeiros, mesmo que domiciliados no país, era possível, mas seu novo casamento no Brasil, não.
Também em 1942 passou a vigorar a atual e principal regra de conexão para o reconhecimento do divórcio, que passou a ser a lex domicilii, regra expressa no artigo 7º, caput da Lei de Introdução do Código Civil de 1942. Com isso, o domicílio da pessoa em questão passou a determinar, em matéria de divórcio, se ele seria concedido ou não com todos os seus efeitos.
Todavia, visto que há outros fatos e direitos decorrentes da relação conjugal, tais como filhos e os direitos patrimoniais, justificando-se então a necessidade da homologação da decisão estrangeira que possibilitou o divórcio, foi criado o parágrafo 6º do art. 7º da LINDB, cuja redação de 2009 é: "§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais". Contudo, em face da Emenda Constitucional nº 66/2010, que instituiu o divórcio direto, não é mais necessário aguardar os prazos definidos para a separação judicial (2 anos para haver a separação de fato e 1 ano para a separação judicial).
Acerca do mencionado artigo 7º, devemos observar que, antes de 1977, era dado tratamento diferenciado aos estrangeiros, pois de acordo com esse artigo era possível o reconhecimento de sentenças estrangeiras de divórcio para estrangeiros domiciliados no Brasil quando sua lei nacional permitisse. O divórcio, desse modo, era reconhecido com todos os seus efeitos para os estrangeiros, inclusive o de contrair novas núpcias. Essa postura levou Villela (1980) a concluir que, em matéria de reconhecimento de sentenças estrangeiras, os juízes tiveram um papel mais preponderante do que a legislação, e o exame concentrava-se na competência do juiz estrangeiro que decidia o divórcio, que era definida pela nacionalidade dos cônjuges ou seu domicílio.
3. O divórcio no direito internacional privado brasileiro nos dias de hoje
Atualmente, caso o casal ou um deles for brasileiro, é necessária a homologação do divórcio estrangeiro. Conforme ensina Marques (2004), o sistema de homologação seguido pelo Brasil vincula-se ao princípio da Delibação, procedente do sistema adotado na Itália e consagrado pelos internacionalistas franceses, em que ocorre um juízo de delibação sem avaliar, no entanto, o mérito da decisão estrangeira a ser homologada.
Tal homologação atualmente é feita pelo Superior Tribunal de Justiça (de modo que a migração do STF para o STJ ocorreu em 2005 a partir da EC 45/2004), passando pelos trâmites comuns da homologação de sentença estrangeira. Essa necessidade se dá para que haja os devidos efeitos patrimoniais no Brasil, em decorrência da separação de bens, e também para que ocorram os efeitos em relação aos direitos da pessoa, tais como o seu novo estado civil e o seu nome[1].
Também é dada a opção de, ao invés de proceder com o reconhecimento do divórcio feito no exterior, pode-se fazer o divórcio direto no Brasil. Desta forma há um novo divórcio, seguindo leis brasileiras e não mais uma homologação do divórcio estrangeiro. Segundo Cahali (2005): "não homologada a sentença estrangeira de divórcio, subsiste na sua eficácia o vínculo matrimonial de modo a possibilitar que os cônjuges aqui domiciliados postulem a dissolução do vínculo matrimonial segundo a lei brasileira, embora já divorciado o casal no estrangeiro".
De todo modo, para contrair um novo casamento é obrigatório a homologação de divórcio pelo STJ, ou a realização do divórcio no Brasil. Caso não haja essa resolução legal, ocorre, segundo alguns doutrinadores, o crime de bigamia e falsidade ideológica. No entanto, em relação ao crime de bigamia, há julgados no STJ que não considera crime contrair novo casamento, antes da homologação de sentença estrangeira. A justificativa está baseada na fundamentação de que o novo casamento seria considerando nulo e, consequentemente, inexistente (NASCIMENTO, 2016).
4. Temas específicos que resultam do divórcio no DIPRI
Dentre várias questões específicas sobre o assunto, devemos mencionar que não será admissível, por exemplo, um divórcio feito no Brasil com partilha de bens situados no exterior. Neste caso, há expressa vedação legal, inclusive pelo artigo 29, da Resolução 35 do CNJ.
Acerca dos instrumentos internacionais, Dolinger (1997) destaca que a Convenção de Haia foi uma das primeiras a regular os conflitos de leis e de jurisdições em matéria de divórcio e de separação de pessoas na Europa. Apesar de praticamente não estar mais em vigor, seu exame serve como ilustração do tema. Dolinger também menciona o Tratado de montevidéu de 1889, que dispôs que a dissolução do matrimônio ficaria na dependência da conjugação da lei do domicílio matrimonial com a lei do país onde o casamento foi celebrado. Menciona, ainda, o Tratado de Montevidéu, de 1940, que adotou critério diferente do anterior, determinando a aplicação da lei do domicílio conjugal, mas ressalvando que o país onde o matrimônio tiver sido celebrado não será obrigado a reconhecê-lo. De modo geral, no continente americano a regra domiciliar sempre preponderou sobre a da nacionalidade.
Especificamente sobre o Brasil, Bittencourt (2013) explica que o país é signatário de diversos tratados de direito internacional, os quais visam à harmonização da legislação pátria com a legislação alienígena, permitindo assim convivência pacífica entre elas, principalmente ao tratarmos do direito de família. O principal deles é o Código de Bustamante, de 1929, inserido no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929, após sua ratificação pela então República dos Estados Unidos do Brasil, que se deu em seguida à Sexta Conferência Internacional Americana (em Havana, Cuba, em 1929).
Ressaltemos, no entanto, que houve reservas em relação ao Código de Bustamante. Como exemplo, mencionamos o art. 318, que permitia que os cônjuges submetessem-se, nas ações de divórcio, a competência de um foro escolhido. Segundo Valladão (1962 apud Marques, 2004), isso não foi aceito no Brasil, como demonstrou a posterior jurisprudência do STF na Súmula 381. Esta súmula veio combater este tipo de fraude à lei, visto que os estrangeiros domiciliados no Brasil passaram a utilizar-se de foros facilitários do divórcio, como o México ou Reno (nos Estados Unidos da América), e a divorciarem-se por procuração, em países que não eram nacionais ou com os quais não tinham em princípio nenhuma conexão verdadeira.
Como notícia sobre o tema, que nos ajuda a entendê-la melhor, destacamos uma reportagem publicada no portal do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 2016, a qual informa que uma sentença estrangeira de divórcio consensual já pode ser averbada diretamente em cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, sem a necessidade de homologação judicial do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A nova regra está no Provimento nº 53, de 16 de maio de 2016, editado pela corregedora nacional de Justiça, ministra Nancy Andrighi. Ainda conforme a matéria, com a decisão, a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) regulamenta a averbação direta de sentença estrangeira de divórcio, atendendo à nova redação do artigo 961, parágrafo 5º, do novo Código de Processo Civil, seguindo o qual "a sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)".
Por fim, a própria informação da matéria mencionada do CNJ não descaracteriza nossa explicação acima sobre a necessidade da homologação, haja vista que a nova regra vale apenas para divórcio consensual simples ou puro, que consiste exclusivamente na dissolução do matrimônio. Havendo disposição sobre guarda de filhos, alimentos e/ou partilha de bens, ou seja, configurando divórcio consensual qualificado, continua sendo necessária a prévia homologação pelo STJ.
ANDRADE E SILVA. Patricia Regina Barbosa. Homologação de Sentenças Estrangeiras de Divórcio no Brasil. Artigo científico. EMERJ. Rio de Janeiro, 2014. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2014/trabalhos_12014/PatriciaReginadeAndradeeSilva.pdf>. Acesso em 10 ago. 2017.
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[1] Observação interessante de Nádia de Araújo (2010) é que, no âmbito do Mercosul, em razão do Protocolo de Las Leñas, a homologação de sentença estrangeira pode ser realizada por meio de carta rogatória, o que simplifica o procedimento e garante celeridade ao feito.