Como é a contratação pública em Portugal? | Sollicita | Sollicita
#licitacoespelomundo
LICITAÇÕES PELO MUNDO 20/06/2017 07:00
(AGU) e professor de Direito Administrativo com ênfase em Licitação e Contrato, Rafael Sérgio de Oliveira, sobre a contratação pública em Portugal.
Como é feita a Contratação Pública em Portugal? E o que são as Diretivas Europeias?
Rafael Sérgio de Oliveira - Como Estado-membro da União Europeia, Portugal está vinculado às Diretivas Europeias de Contratação Pública. As Diretivas da União Europeia são atos normativos oriundos de órgãos da Uniãocuja aplicação na ordem interna dos países depende de transposição. A aplicação imediata das Diretivas no ordenamento dos Estados só ocorre caso a transposição não aconteça dentro do período previsto na norma europeia.
Atualmente, as Diretivas de Contratação Pública vigentes são a 2014/23/UE, a 2014/24/UE e a 2014/25/UE. A primeira é relativa aos contratos de concessão, a segunda é referente às aquisições, serviços e obras (é conhecida como a Diretiva dos setores clássicos) e a terceira regula a adjudicação dos contratos das entidades dos setores de água, energia, transporte e serviços postais (chamada de Diretiva dos setores especiais). A normatização da matéria de licitação e contrato no âmbito da União Europeia tem por finalidade a harmonização dos sistemas jurídicos de contratação pública. Um dos pilares da União é a formação de um mercado único europeu e, ante a relevância do montante dos contratos da Administração Pública (cerca de 19% do PIB europeu), a uniformização das regras do mercado relativo às entidades públicas passa a ser primordial.
O prazo para a transposição dessas Diretivas se encerrou em 18 de abril de 2016, mas até o presente momento Portugal ainda não as regulamentou na ordem interna. O anteprojeto de Decreto-lei que transpõe as mencionadas Diretivas para o ordenamento jurídico português já foi aprovado pelo Conselho de Ministros e depende agora de promulgação do Presidente da República e publicação no Diário da República. As alterações trazidas pelo anteprojeto vão ao encontro daquilo que tem sido preocupação no Direito Europeu no tema da contratação pública: flexibilização e simplificação dos procedimentos adjudicatórios; promoção das pequenas empresas; centralização de compras; e utilização da contratação pública para implantação de políticas ligadas a sustentabilidade e a questões sociais.
Ainda vigora em solo lusitano o Decreto-lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, denominado de Código dos Contratos Públicos Português – CCP. O CCP de 2008 está de acordo com as Diretivas Europeias da Contratação Pública de 2004.
O que são os Procedimentos Adjudicatórios dos Contratos Públicos em Portugal?
Rafael Sérgio de Oliveira - São princípios especiais da contratação pública portuguesa a transparência, a igualdade e a concorrência. Os demais princípios aplicáveis à Administração Pública também têm incidência no campo da contratação do Estado.
Em Portugal não se usa o termo licitação para designar os procedimentos de seleção do contratado. A legislação portuguesa refere-se à licitação por meio da expressão procedimento para formação de contratos, sendo comum também uso dos termos procedimento adjudicatório ou procedimento pré-contratual. São previstos na legislação como procedimentos adjudicatórios o ajuste direto, o concurso público, o concurso limitado por prévia qualificação, o procedimento de negociação e o diálogo concorrencial. São equivalentes ao que se denomina no Brasil de modalidades de licitação.
O ajuste direto é utilizado em Portugal para os casos de contratação direta e para as contratações de valor reduzido. Nesta última situação, o procedimento do ajuste direto se assemelha ao da modalidade do convite do Direito Brasileiro. Portugal, inclusive, enfrenta problemas com a União Europeia porque, segundo dados do Portal Base (www.base.pt), cerca de 43% dos valores contratados em Portugal em 2016 foram precedidos do ajuste direto. Em números de contratos assinados, cerca de 83% dos contratos públicos de Portugal em 2016 foram celebrados mediante o ajuste direto (dados do Portal Base). Esse quadro não agrada a União Europeia porque o ajuste direto é um procedimento de concorrência mitigada.
O concurso público é equivalente ao pregão do Brasil e o concurso limitado por prévia qualificação é semelhante à concorrência. Importante destacar que o Direito Português tem como regra a realização do julgamento das propostas antes da habilitação.Até no concurso limitado por prévia qualificação a habilitação só é feita após a definição do vencedor. O fato é que em Portugal há uma distinção entre qualificação e habilitação. A qualificação diz respeitos às capacidades técnica e econômico-financeira dos concorrentes, ao passo que a habilitação incide sobre as credenciais legais do vencedor. Para efeito de comparação, considera-se habilitação em Portugal o que é no Brasil a habilitação jurídica e a regularidade fiscal e trabalhista; já a qualificação no Direito Luso são as qualificações técnica e econômico-financeira da Lei nº 8.666/1993.No concurso público, presume-se que não há necessidade de se exigir dos concorrentes a comprovação das suas qualidades técnicas e nem da sua capacidade econômico-financeira, por isso, nesse procedimento só há a habilitação.
O concurso com prévia qualificação é destinado às hipóteses na quais a comprovação de um certo grau de capacidade é importante para a concorrência. Por isso, antes do julgamento das propostas é realizada a fase de qualificação dos candidatos. Depois de definidos os qualificados a participar do certame, há o julgamento da licitação e, posteriormente, a habilitação do vencedor.
Como procedimentos mais flexíveis, a legislação prever o diálogo concorrencial e o procedimento de negociação. Aquele tem o objetivo de suprir a dificuldade da Administração em determinar qual o objeto da contratação; este tem como foco as situações em que a autoridade adjudicante tem dificuldade em determinar qual o critério de julgamento das propostas. Ambos são procedimentos mais flexíveis e condizentes com os propósitos da União Europeia. Se confirmada reforma do Código para a transposição das Diretivas de 2014, nessa linha de flexibilização, ainda será inserido no ordenamento português o procedimento da Diretiva 2014/24/UE denominado deparceria para a inovação, cujo escopo é a construção de soluções inovadoras.
Como instrumento para as contratações de bens e serviços de uso corrente, a legislação portuguesa prever o Acordo Quadro – AQ e o Sistema de AquisiçãoDinâmico – SAD. Ambos têm uma finalidade semelhante à do Sistema de Registro de Preço brasileiro. O SAD é um cadastro obrigatoriamente eletrônico de fornecedores que podem ser convocados a apresentar propostas definitivas no momento em que a Administração decida contratar. O AQ é um acordo prévio com empresas que se comprometem a prestar o serviço ou fornecer o bem. É possível que o Acordo Quadro seja celebrado com mais de uma empresa. Nesse caso, quando do surgimento da demanda da Administração, os signatários do AQ são convocados para concorrerem entre si. Mas o AQ pode ser assinado com uma única empresa, hipótese na qual ela já fixa o preço no momento da celebração do AQ. Outra finalidade do Acordo Quadro é a centralização das contratações de mais de uma entidade adjudicante. Diferentemente do SAD, o AQ não é obrigatoriamente eletrônico.
Em Portugal o uso dos meios eletrônicos nos procedimentos de formação dos contratos ainda se encontra em fase de implementação. Muitas entidades públicas já se valem desses mecanismos, mas ainda há um caminho a percorrer nesse sentido. Outro ponto a ser destacado é a política de promoção das pequenas empresas. Em consonância com o Direito Europeu, o incentivo às entidades de menor porte por meio das licitações ocorre pela divisão em lotes (não é o mesmo do que se chama no Brasil de adjudicação por lote), o que é conhecido no Brasil como parcelamento da contratação. Isto é, não há no Direito Português figuras como a do empate ficto, da cota reservada e da licitação exclusiva para as ME e EPP. A política de fomento às entidades de menor porte em Portugal consiste apenas na divisão de contratações de grandes quantidades em lotes de menor monta e acessíveis para as pequenas empresas.
Como é feita a execução dos Contratos Públicos em Portugal?
Rafael Sérgio de Oliveira - Tal como no Brasil, o regime dos contratos públicos português tem suas origens no sistema de contratação pública da França. Em Portugal há uma distinção conceitual na legislação entre o contrato administrativo e o contrato público. A rigor, para o CCP, ocontrato público é um gênero do qual o contrato administrativo é uma espécie. Todo o ajuste assinado por uma entidade adjudicante é um contrato público, mas só é contrato administrativo aquele para o qual seja aplicado um regime de direito público. Ou seja, ao contrato público se aplica um regime de direito público para a sua formação (a licitação), mas não se aplica um regime de direito público para a sua execução.
De um modo geral, são contratos administrativos os que se relacionam com as atividades de exercício do poder público, com a prestação de serviços públicos e com a utilização de bens públicos. Nesse regime há uma superioridade da Administração Pública, que tem poderes para dirigir e fiscalizar a execução contratual, modificar e rescindir unilateralmente o contrato e aplicar sanções.
Além desses aspectos, importa mencionar ainda a limitação ao contratado de alegar o não cumprimento por parte da Administração para deixar de cumprir suas obrigações contratuais (a exceção de contrato não cumprido). Em Portugal, a exceção de contrato não cumprido só pode ser alegada pelo contratado se não acarretar grave prejuízo ao interesse público. Se houver grave dano ao interesse público, o contratado só pode deixar de cumprir suas obrigações contratuais se comprovar que a continuação da execução contratual coloca em risco sua viabilidade econômico-financeira ou se revela excessivamente onerosa.
Todo o regime de execução dos contratos públicos em geral é regulado de modo a manter as características contratuais posta em concorrência no procedimento adjudicatório. Assim, vigora em Portugal limitações à cessão contratual, à subcontratação, às alterações quantitativa e qualitativa do contrato e para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.
Quais são as Diferenças e Semelhanças entre Portugal e o Brasil?
Rafael Sérgio de Oliveira - De um modo geral, é possível dizer que o sistema jurídico português de contratação pública é bem semelhante ao brasileiro. Porém, observa-se que em Portugal tem ocorrido alterações nesse sistema que distanciam o ordenamento português do brasileiro. O fato de o Estado lusitano ter feito reformas para a harmonização com os demais sistemas de contratação pública dos países europeus tem gerado em Portugal movimentos como, por exemplo, a flexibilização de procedimentos adjudicatórios, o que ainda não ocorreu no Brasil de forma significativa. É de atentar ainda, que o Direito Português tem caminhado no sentido de utilizar como critério de julgamento das propostas o da proposta economicamente mais vantajosa, que leva em conta a relação qualidade e preço.
Ademais, os desafios encarados na contratação pública portuguesa são os que se apresentam também no Brasil e no mundo como um todo, já que estão na ordem dia da contratação pública portuguesa temas como sustentabilidade, desburocratização, centralização de compras, promoção das pequenas empresa, inovação e parcerias com o setor privado.
`); } function formataNoticia() { $('.article-htm').find('*').each(function () { var thats = this; $.each(this.style, function (i, v) { if ($.inArray(v, ['background', 'background-color', 'font-family', 'font-size', 'line-height', 'letter-spacing', 'word-spacing']) > - 1) { console.log($(thats).css('background-color')); if ($(thats).css('background-color') == 'rgb(255, 255, 255)') { $(thats).css('background-color', 'initial'); } $(thats).css('font-family', 'Open Sans'); $(thats).css('font-size', '20px'); $(thats).css('line-height', '32px'); $(thats).css('letter-spacing', '-0.5px'); $(thats).css('word-spacing', '.4rem'); } }); }); $('.article-htm').css('visibility', 'visible'); } (AGU) e professor de Direito Administrativo com ênfase em Licitação e Contrato, Rafael Sérgio de Oliveira, sobre a contratação pública em Portugal.