Reflexões sobre a paridade contributiva constitucionalmente estabelecida na previdência complementar - Migalhas
Os caminhos trilhados nesses quase 40 anos de disciplina formal do regime de previdência complementar não foram facilmente percorridos, sendo certo que somente a união de esforços de pessoas denodadas e absolutamente comprometidas com a ideia central que a abriga - a preservação da dignidade humana - é que permitiu o êxito até o momento experimentado, que se intensifica com o recente início de operação dos fundos de FUNPRESP, previdência complementar do servidor público Federal, e SPPREVCOM, do servidor público do Estado de São Paulo, através dos quais se vislumbra a perspectiva de ampliação - sem precedentes - de seus fundamentos.
A ideia central da previdência complementar - a preservação da dignidade humana - é posta em execução através do impositivo regime de capitalização de reservas, conforme a regra constitucional já referida, a qual, por sua vez, desdobra-se em outros tantos comandos que serviram de parâmetro ao processo legislativo das normas infraconstitucionais reclamadas para regramento do sistema, em atualização e substituição daquele marco regulatório antes vigente.
Do mesmo modo - ou antes, por consequência lógica - da CF no transcrito §3º do artigo 202, o artigo 19 da LC 109/01 tratou de finalidades distintas das contribuições destinadas à constituição de reservas técnicas dos planos de benefícios para, evidentemente, dentro do espírito do Estado Democrático de Direito de que trata José Afonso da Silva3, guardar respeito com a lógica pré-existente, do implantado regime de previdência complementar, privada, cuja regulamentação, repita-se, sofreu atualizações, adequações, mas não descaracterizações!
Por outras palavras, se a existência de algo demanda tomar por base "outro" algo, por evidente que estes "algos" jamais se podem confundir, pois material e necessariamente constituem coisas distintas!
"(...) A interpretação doutrinária, ou científica, é obra dos juristas que, em seus tratados, compêndios, comentários, preleções, pareceres e estudos jurídicos em geral, analisam os textos à luz dos princípios filosóficos e científicos do direito, classificam e ordenam as disposições examinadas no sistema jurídico a que pertencem e preconizam, em sendo preciso, as reformas que melhor correspondam às necessidades sociais. Sua maior valia não resulta da autoridade de quem a pratica, por muito que o conceito e o prestígio de um jurista possam pesar e valer; resulta, sim, de seu caráter científico e especulativo, da fôrça da convicção do raciocínio que envolve: é a mais livre de tôdas as interpretações, porque é puramente teórica; a mais fecunda, porque desenvolve sem peias; a que confere às suas conclusões a amplitude, a lógica e o poder de uma síntese, porque não se fecha no exame de uma questão isolada (...)" (in "O direito e a vida dos direitos", Ed. Max Limonad, SP, 1952, vol. I, Tomo II, ps. 562/563)
"6° As patrocinadoras somente poderão assumir as contribuições previstas nos respectivos planos de custeio, sendo-lhes vedada a assunção de quaisquer encargos destinados à operação e ao funcionamento das entidades fechadas de previdência privada, ressalvado o disposto no parágrafo 1° deste artigo.
§ 2° O descumprimento do disposto neste artigo implicará responsabilidade civil, administrativa e penal dos infratores."
"Art. 6º O custeio dos planos de benefícios será responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos.
Parágrafo único. É facultada aos patrocinadores a cessão de pessoal às entidades de previdência complementar que patrocinam, desde que ressarcidos os custos correspondentes."
Da leitura do artigo 6º percebe-se claramente dispor sobre contribuições pertinentes à formação de reservas para o pagamento dos benefícios contratados, não só porque refere-se expressamente à contribuição normal - e já vimos que contribuição normal historicamente está vinculada à formação de reservas previdenciárias - como porque logo adiante, no artigo 7º, é que será tratado o custeio da despesa administrativa.
E, no artigo 7º, estabelece-se que a despesa administrativa da Entidade Fechada de Previdência Complementar será custeada pelo patrocinador, pelos participantes e pelos assistidos, "atendendo a limites e critérios estabelecidos pelo órgão regulador e fiscalizador."
"Art. 6º O limite anual de recursos destinados pelo conjunto dos planos de benefícios executados pela EFPC de que trata a Lei Complementar nº 108, de 2001, para o plano de gestão administrativa, observado o custeio pelo patrocinador, participantes e assistidos, é um entre os seguintes:
Parágrafo único. O Conselho Deliberativo da EFPC deve estabelecer o limite de que trata o caput."
"Art. 8º O plano ou conjunto dos planos de benefícios de que trata a Lei Complementar nº 108, de 2001, mesmo que administrado por EFPC sujeita exclusivamente à disciplina da Lei Complementar nº 109, de 2001, submete-se aos limites estabelecidos no art. 6º."
Percebe-se que a regulação acometida pela Lei Complementar nº 108, através de seu artigo 7º, ao órgão de regulação do segmento fechado de previdência complementar, exercida na forma da Resolução CGPC nº 29, de 2009, absolutamente não impõe - porque já foi visto que não poderia impor - a observância da paridade no custeio das despesas administrativas das Entidades Fechadas de Previdência Complementar patrocinadas por pessoas políticas de direito público ou por quaisquer outras entidades de direito público.
Aliás, a prevalência da regra de distinção entre contribuições formadoras de reservas previdenciárias e contribuições destinadas ao custeio administrativo das operações de previdência complementar fechada ao longo do aprimoramento do marco regulatório - que se iniciou, como visto, com a vigente redação do artigo 202 da Constituição Federal, dada pela emenda 20, de 1998 - resta mais uma vez confirmada porquanto o artigo 205 da resolução CGPC 29, de 2009, retro referida, expressamente reconheceu a validade da resolução CPC, de 1978, até sua revogação - que decretou - a partir de 1º de janeiro de 2010.
É evidente - e compreensível - que ao longo dos anos o Estado tenha sentido a necessidade de regrar o custeio dos benefícios previdenciários, de modo que não restasse uma obrigação exorbitante em relação à contrapartida dos interessados, do mesmo modo que acabou por aprovar, ainda no âmbito federal e no de algumas unidades federativas como São Paulo e Rio de Janeiro, regimes de previdência complementar para os servidores públicos, em que a paridade contributiva - ou seja, o esforço formador da reserva de aposentadoria futura - foi imposta. E a razão disto foi a mesma: mitigar o custo social da solução previdenciária - que deve ser isonomicamente assumido - e evitar os excessos que eram cometidos!
"Com efeito, o ordenamento jurídico brasileiro está assentado na premissa de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. É o que prevê o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. Já se vê, por isto, a dificuldade com que muitos operadores de previdência complementar se deparam ao tratarem dos problemas de dia-a-dia das entidades e dos planos de benefícios de natureza previdenciária, visto o grau de incerteza e insegurança decorrentes da não identificação, em algum diploma normativo, do caso de que estão a tratar. E este desconforto tanto mais é presente quando se adiciona a consideração de que entidades de previdência complementar, abertas ou fechadas, por gerirem e administrarem bens e recursos de terceiros (envolvendo de algum modo poupança popular) em atividade finalística complementar à do Estado, eventualmente deveriam estar submetidas às regras de direito público que adotam como premissa uma lógica inversa, ou seja, a de que o não expresso na lei é facultado ao regime privado e vedado ao regime público. Os defensores da aplicação deste princípio geral de direito público ao segmento da previdência complementar não admitirão, pois, estruturação de operações que não estejam, então, previstas expressamente na lei de regência. Entretanto, não se pode conceber o sistema de previdência complementar desta forma já a partir da clara autonomia e independência preconizada frente ao sistema público que o artigo 202 da Constituição Federal lhe confere.(...). Sendo prevalente o entendimento de que as entidades de previdência complementar têm sua estruturação e atuação fixadas segundo as normas de direito privado, correto adotar-se a premissa de que, diante de ausência normativa, e desde que não expresso impedimento legal, está-se no âmbito das materialidades permitidas àquelas (...)" ("Aspectos jurídicos da transferência de reservas entre entidades de previdência complementar", de nossa autoria, publicado no Caderno do 26º Congresso Brasileiro dos Fundos de Pensão, ABRAPP, SINDAPP, ICSS, 2005, p. 159, sublinhados nossos)
Neste pensamento estamos em boa companhia. Leonardo André Paixão, enquanto Secretário da Previdência Complementar, em palestra proferida no Seminário "A Previdência Complementar Fechada e os Aspectos Legais Fundamentais"6 , expôs:
"A entidade fechada de previdência complementar com patrocinador integrante da administração púbica tem estrutura organizacional determinada pelos artigos 8º a 23 da LC 108/01. A disposição deste parágrafo (§6º do art. 202 da CF, nota minha)* é a adaptação da gestão compartilhada estabelecida para a previdência social pelo art. 19, parágrafo único, inciso VII, da CF. Mas as entidades fechadas de previdência complementar são pessoas jurídicas de direito privado, e mesmo quando há, nos seus órgãos de governança, representantes indicados pelo Estado, esta presença não decorre de prerrogativa do Poder Público, mas do papel de patrocinador assumido pelo ente estatal."
1 José Afonso da Silva, em seu "Curso de Direito Constitucional Positivo", 9ª edição, revista, 2ª tiragem, Malheiros Editores, São Paulo, 1993, p. 110, bem lembra que "O princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado Democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Deve-se, pois, ser destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas quanto ao seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também à sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado."
2 Compreende-se a distinção entre segmento fechado e segmento aberto de previdência complementar pela descrição, na Lei complementar 109/01, das entidades definidas nos arts. 31 e 36, a saber: " art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente: I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores; Par. 1º As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos; (...)" e "As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benéficos de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. (...)"???
4 Criado como órgão normativo das atividades das entidades fechadas e integrante da estrutura básica do Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS, através dos artigos 14 a 18 do Decreto nº 81.240, de 1978.
5 "Art. 20. Revogam-se a partir de 1º de janeiro de 2010, a Resolução CPC nº 01, de 09 de outubro de 1978, e as demais disposições em contrário.
6 Realizada no Hotel Pestana Rio Atlântica - Rio de Janeiro - RJ, entre 29 e 30 de setembro de 2006, texto Síntese de Palestras, ps.6/7 de seu artigo "A Previdência Complementar Fechada, A Nova Legislação e o Papel do Órgão Fiscalizador nos Fundos de Pensão."