Recurso - TJSP - Ação Invalidez Permanente - Procedimento Comum Cível - 2020.8.26.0025
Processo XXXXXXX-XX.2020.8.26.0025
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0025
GEAC - NÚCLEO DE GERENCIAMENTO DE CONTENCIOSO
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) VARA ÚNICA DA COMARCA DE ANGATUBA
com fundamento no artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir
Pretende a parte autora a concessão de benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez), alegando possuir qualidade de segurada do RGPS - Regime Geral de Previdência Social e padecer de moléstia de origem extra-laborativa que a incapacitaria para o desempenho de seus afazeres habituais.
A parte autora não tem interesse processual na presente demanda. Isto porque, conforme consulta ao sistema PLENUS, encontra-se ativo em favor do autor o auxilio-doença.
Sendo possível prorrogação em caso de persistir a incapacidade, ou a concessão da aposentadoria por invalidez apos a cessação do auxilio-doença, não tem o autor interesse em vir a Juízo postular benefício por incapacidade, eis que está sendo amparado pela autarquia.
Essa é a lição do mestre Nelson Nery, ao ensinar que "existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático". (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, NomeE NomeNERY, 4a edição, Ed. RT, 1999, pg. 728/729).
Pelo exposto, pede e espera o Réu o acolhimento desta preliminar a fim de se julgar o processo EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO .
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez será devida, consoante o disposto no artigo 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, ao segurado que, após cumprida a carência exigida, se o caso, ficar incapacitado para o desempenho do seu labor habitual e for considerado insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência.
a) Qualidade de segurado (a) da Previdência Social:
No que se refere à qualidade de segurado, como regra, esta se inicia a partir da filiação ao RGPS e é mantida enquanto existir contribuição para a Previdência, ou enquanto o segurado estiver em gozo de benefício.
No parágrafo 1º do referido artigo, encontra-se prevista a extensão do período de graça até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, e o parágrafo 2º prevê, ainda, o acréscimo de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada a situação de desemprego involuntário pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
A propósito desta última hipótese, cabe salientar que a condição de desemprego involuntário deve estar devidamente demonstrada por registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego ou mediante comprovação do recebimento do seguro-desemprego, conforme previsto na Instrução Normativa INSS nº 77/2015, de modo que a mera inexistência de vínculo empregatício ativo em CTPS não é suficiente à comprovação da situação de desemprego involuntário.
Importante mencionar, outrossim, que a qualidade de segurado deve ser comprovada no momento da eclosão da incapacidade. Sobre esse aspecto, a Lei de Benefícios, nos artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, veda expressamente a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença nos casos de preexistência da doença , ou seja, quando o segurado se filiar ou se refiliar ao RGPS já portador da doença invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão da doença.
Para fins de concessão dos benefícios auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o artigo 25, I, da LB prevê carência mínima de 12 (doze) meses de contribuição, requisito excepcionalmente dispensado nas hipóteses do artigo 26, II, do mesmo diploma, quais sejam: quando a origem da incapacidade decorrer de acidente ou doença profissional ou advier de uma das doenças elencadas no rol do artigo 151 LB ou na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23/08/2001, em qualquer caso, desde que a doença ou acidente ocorra após a filiação ao RGPS.
Tratando-se de segurado especial, exige-se comprovação do exercício de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idênticos à carência do benefício requerido, a teor do disposto nos artigos 24, 39, inciso I, e 59, caput , da Lei nº 8.213/91.
Na hipótese de perda da qualidade de segurado, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos de carência previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25, a teor do artigo 27-A da Lei nº 8.213/91 (redação atual dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida em lei).
A respeito do prazo de carência exigido em caso de refiliação após perda da qualidade de segurado, cabe mencionar que a questão sofreu sucessivas alterações legislativas, promovidas pelas Medidas Provisórias nº 739/2016 (carência integral, vigente de 08/07/16 a 04/11/2016) e nº 767/2017 (carência integral de 06/01/2017 a 26/06/2017), pela Lei nº 13.457/17 (metade do período de carência, entre 27/06/2017 e 17/01/2019), pela redação original da Medida Provisória nº 871, de 2019 (carência integral, entre 18/01/2019 e 03/06/2019), até a redação atual, fruto da conversão em Lei da Medida Provisória nº 871/19, atualmente em vigor, que exige metade dos períodos de carência.
c) Incapacidade:
Em todo caso, a análise quanto à incapacidade do segurado dependerá de exame médico-pericial a cargo da previdência social (artigos 42, § 1º, 60, § 4º e 101, todos da Lei 8.213/91).
A esse respeito, a Lei 8.213/91 prevê expressamente que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez (art. 46) ou de auxílio-doença (art. 60, § 6º), que vier a exercer atividade que lhe garanta a subsistência, terá seu benefício cancelado a partir da data do retorno.
Especificidades do benefício de auxílio-doença
O benefício de auxílio-doença pressupõe a constatação de incapacidade temporária para o exercício do labor habitual do segurado, por mais de quinze dias, sendo devido o benefício enquanto perdurar essa condição, para cuja aferição o segurado poderá ser convocado a qualquer momento, conforme expressamente previsto no artigo 60 da LB.
Oportuno frisar, a respeito do auxílio-doença, que as inovações introduzidas na Lei 8.213/91 pela Lei 13.457/17 (em decorrência da conversão da MP nº 767, de 6/01/2017), normatizaram os benefícios por incapacidade concedidos judicialmente .
Especificidades do benefício de aposentadoria por invalidez
Por sua vez, para fins de concessão de aposentadoria por invalidez, deve restar comprovada a incapacidade permanente e omniprofissional , vale dizer, o segurado deve estar incapaz não apenas para sua atividade habitual, mas também deve ser insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência.
Cabe mencionar, contudo, que embora seja pressuposto para concessão da aposentadoria por invalidez a constatação de incapacidade definitiva, ainda assim não se trata de um benefício necessariamente vitalício, prevendo a legislação que poderá ocorrer hipóteses de modificação da situação fática que ensejou sua concessão. Por essa razão, também os segurados aposentados por invalidez estão obrigados a se submeter a avaliações médicas periódicas a cargo da Previdência Social para aferição da permanência ou não do estado incapacitante, o que vem expressamente previsto no artigo 43, § 4º, e artigo 101, ambos da Lei nº 8.213/91.
É vedado ao médico :
Art. 93. Ser perito ou auditor do próprio paciente , de pessoa de sua família ou de qualquer outra com a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho ou de empresa em que atue ou tenha atuado
A vedação é reproduzida na Resolução CREMESP nº 126/2005, artigo 2º, in verbis :
§ 3º - Constitui infração ética expressa no art. 120 do Código de Ética Médica, Resolução CFM nº 1.246/88, o médico ser perito ou assistente técnico em processo judicial ou procedimento administrativo, envolvendo seu paciente ou ex-paciente.
Essa proibição chega ao ponto de se estender aos médicos do trabalho que atuam nas mesmas empresas em que trabalham as pessoas a serem submetidas a perícia. Confira-se, a respeito, o disposto no artigo 12 da Resolução CFM nº 1.488/1998 (redação conferida pela Resolução nº 1.810/2006, também do CFM), que dispõe de normas específicas para médicos que atendam ao trabalhador:
3.0 DO REGRAMENTO DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE
(APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). FATO GERADOR DIVERSO DO AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA (AUXÍLIO-DOENÇA). FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO APÓS A VIGÊNCIA DA
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM . APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE CÁLCULO.
O segurado pretende eventual concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente obedeça à sistemática de cálculos definida nos artigos 29, II, e 44, da Lei nº 8.213/91, os quais estabeleciam que a renda do referido benefício seria de 100% do salário de benefício, sendo este calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo período contributivo a partir de julho de 1994.
Com isso, busca-se afastamento dos ditames do artigo 26, caput e § 2º, inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019, o qual estabeleceu novo modelo de cálculos para a aposentadoria por incapacidade permanente no sentido de estipular a extensão do período básico de cálculo para 100% dos salários de contribuição, com identificação de coeficiente de cálculo no importe de 60%, acrescido de 2% por cada ano que ultrapassar 15 anos e 20 anos, respectivamente, para mulher e homem.
Contudo, não se sustenta o argumento do segurado de que tem direito adquirido ao regramento anterior, por já perceber auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, conforme se passa a expor.
Cumpre destacar que os requisitos legais para percepção dos citados benefícios são distintos, estando estabelecidos no artigo 59 da Lei nº 8.213/91 para o auxílio por incapacidade temporária e no artigo 42 da Lei de Benefícios para a aposentadoria por incapacidade permanente. Enquanto para a aposentadoria exige-se a incapacidade total e permanente omniprofissional, para o auxílio requer-se a constatação de incapacidade temporária ou parcial e permanente.
Vê-se, assim, que o intento do legislador foi garantir ao segurado da Previdência Social o direito aos referidos benefícios quando constatada a incapacidade. Comprovado o início da incapacidade, serão avaliados, neste momento, o preenchimento dos demais requisitos legais de obtenção dos benefícios, a exemplo da condição de segurado e carência.
A propósito, a Instrução Normativa INSS/PRESI nº 77/2015 é de clareza solar ao estatuir que o marco de avaliação dos demais critérios dos benefícios em tela é a Data de Início da Incapacidade - DII, senão vejamos:
Art. 301. O direito ao benefício de auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente de trabalho, deverá ser analisado com base na DII fixada no ato de perícia médica para o segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, facultativo, segurado especial e para aqueles em prazo de manutenção da qualidade de segurado.
Ao tratar especificamente do benefício de auxílio por incapacidade temporária, merece colação os ensinamentos de Nome(Curso de Direito Previdenciário, 23a ed., p. 629) acerca da incapacidade como fator determinante (fato gerador):
"O risco coberto é a incapacidade para o trabalho, oriunda de doenças ou mesmo acidentes (o nome da prestação induz a erro). Como o evento é imprevisível, tem-se aí a sua natureza não programada. A doença, por si só, não garante o benefício - o evento deflagrador é a incapacidade." (grifos não constantes no original)
Isto não significa, entrementes, que o segurado terá direito necessariamente à percepção dos efeitos financeiros do benefício desde o instante do início da incapacidade, pois cabe ao segurado provocar o Estado para garantir a sua proteção previdenciária, daí a necessidade de apresentação de requerimento administrativo.
Feito esse cotejo, percebe-se que a incapacidade que enseja o reconhecimento da aposentadoria por incapacidade certamente difere daquela que permite a proteção na via do auxílio por incapacidade temporária, acontecendo em momentos distintos. Se constatada, de pronto, a incapacidade total e permanente omniprofissional, dúvidas não há quanto ao direito à aposentadoria, preenchidos os demais requisitos legais.
Logo, constatado que o fato gerador da aposentadoria (incapacidade total e permanente) somente veio a ocorrer após a vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, indubitável a aplicação do regramento do artigo 26 citado alhures, não sendo crível a aplicação de regime jurídico anterior, levando-se em conta o princípio tempus regit actum (art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Federativa).
Todo este arcabouço interpretativo encontra amparo no entendimento sedimentado no âmbito jurisprudencial no sentido de que as normas aplicáveis na concessão de benefícios serão aquelas vigentes no instante do preenchimento dos requisitos legais, consoante se observa dos seguintes enunciados sumulares do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
Súmula 340 - STJ: A lei aplicável à concessão da pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.
Súmula 359 - STF: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos de inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.
Súmula 613 - STF. Os dependentes de trabalhador rural não têm direito à pensão previdenciária, se o óbito ocorreu anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 11/71.
Especialmente em relação aos benefícios por incapacidade, urge trazer à baila o entendimento firmado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:
Súmula 53: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.
É o que se extrai ainda do acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral-- Tema 388 (RE 00.000 OAB/UF- DJe 09/06/2011), no qual o STF reafirmou jurisprudência dominante sobre a matéria no sentido de que os benefícios previdenciários devem ser regulados pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão, não sendo possível a aplicação de lei posterior, mesmo que mais benéfica, salvo se expressamente prevista no novo diploma legal. Eis a ementa do julgado:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 9.032/95. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Ademais, não cabe ao segurado invocar direito adquirido a regime jurídico, diante da percepção anterior de auxílio por incapacidade temporária, levando-se em conta que a aposentadoria por incapacidade permanente é benefício distinto e com fato gerador diverso, sendo pertinente inferir a jurisprudência remansosa do STF afastando o direito adquirido a regime jurídico (Tema de Repercussão Geral nº 70 - Recurso Extraordinário nº 575.089, rel. Min. Ricardo Lewandowski).
Nessa toada, tomando por base que acado a incapacidade total e permanente exigida para percepção da aposentadoria por incapacidade permanente apenas tenha ocorrido em momento posterior à edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, lícita a aplicação do regramento do artigo 26 da Emenda, com base no princípio tempus regit actum , afastando-se a pretensão de aproveitamento do regime jurídico anterior.
Em caso de sentença de procedência, requer-se seja autorizado o não pagamento do benefício concedido nas competências em que verificado o exercício de atividade remunerada pela parte autora, como corolário lógico do disposto nos artigos 46 e 60, § 6º, da LB, que vedam o exercício concomitante de atividade remunerada com a percepção de benefício por incapacidade.
3.3 Desconto dos períodos em que a parte autora recebeu outros benefícios inacumuláveis
Na eventualidade de ser julgado procedente o pedido, requer sejam fixados, na sentença, os descontos de eventuais valores recebidos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.
b. a observância da prescrição quinquenal, caso a DIB estipulada seja diferente da requerida na alínea a, que, por ser matéria de ordem pública, é de conhecimento ex officio pelo juiz;
c. a fixação dos juros moratórios nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pela lei 11.960/09;
d. a fixação dos índices de correção monetária conforme modulação de efeitos no RE nº 870.947/SE (tema 810 STF).
(Com base na Recomendação nº 1 de 15/12/2015, do Conselho Nacional de Justiça) I - Esclareça o perito se a parte autora é ou já foi sua paciente; II - O (A) Sr (a) perito (a) considera existente motivo de suspeição ou impedimento para sua atuação
nos presentes autos, tais como ser amigo ou parente da parte autora ou devedor/credor de algum dos litigantes?
j) A doença/lesão do (a) demandante se enquadra nas hipóteses do Anexo I do Decreto nº 3.048/1999, isto é, trata-se, no caso, de: cegueira total; perda de nove dedos das mãos ou superior a esta; paralisia dos dois membros superiores ou inferiores; perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível; perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível; perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível; alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social; doença que exija permanência contínua no leito; incapacidade permanente para as atividades da vida diária?
VI - Existem outros esclarecimentos que o Sr.(a) perito (a) julgue necessários à instrução da causa? São Paulo, 09 de julho de 2020.
Invalidez permanenteAposentadoriaServidor público civilDireito administrativo e outras matérias de direito público