Parece ser compreensível que o país do futebol tenha criado um direito peculiar para a proteção dos atletas. Refiro-me ao direito de arena, estranhamente previsto, pela primeira vez, na Lei de Direitos Autorais de 1973 ( Lei n.° 5988, de 14.12) entre os direitos conexos, os que se referem a artistas, intérpretes e executantes.
Silmara Juny Chinelato*
Para emplacar em que pinacoteca, nega,
De flecha e folha seca"
Parece ser compreensível que o país do futebol tenha criado um direito peculiar para a proteção dos atletas. Refiro-me ao direito de arena, estranhamente previsto, pela primeira vez, na Lei de Direitos Autorais de 1973 ( Lei n.° 5988, de 14.12.2004) entre os direitos conexos, os que se referem a artistas, intérpretes e executantes.
A inserção do direito de arena na LDA provocou polêmica entre autoralistas como Walter Moraes e José de Oliveira Ascensão, já que atletas não são autores, artistas, intérpretes ou executantes.
A relação entre futebol e arte não é nova, nem representa consideração isolada.
Não só Chico Buarque, que compara o jogador a um compositor e a um pintor, na canção O futebol, como outros, de diferentes formações artísticas, fazem essa relação.
O "futebol de poesia" dos brasileiros foi assim chamado, em prosa, por Pier Paolo Pasolini, cineasta sensível, crítico e polêmico, apaixonado por futebol:
Pasolini compara o futebol -poesia do Brasil, com o futebol-prosa, da Itália, referindo-se à Copa de 1970:
"O futebol de poesia é o latino-americano. Esquema que, para ser realizado, demanda uma capacidade monstruosa de driblar (coisa que na Europa é esnobada em nome da "prosa coletiva ": nele, o gol pode ser inventado por qualquer um e de qualquer posição. Se o drible e o gol são o momento do futebol, o futebol brasileiro é, portanto, um futebol de poesia. Sem fazer distinção de valor, mas em sentido puramente técnico, no México [em 1970] a prosa estetizante italiana foi batida pela poesia brasileira".
Encantado com a poesia do futebol brasileiro, registra o cineasta:
"Há no futebol momentos que são exclusivamente poéticos: trata-se dos momentos de gol. Cada gol é sempre uma invenção, uma subversão do código: cada gol é fatalidade, fulguração, espanto, irreversibilidade. Precisamente como a palavra poética. O artilheiro de um campeonato é sempre o melhor poeta do ano.
O futebol que exprime mais gols é o mais poético".
Sobre o drible, disse o cineasta-escritor:
"O drible é também essencialmente poético (embora nem sempre, como a ação do gol). De fato, o sonho de todo jogador (compartilhado por cada espectador) é partir da metade do campo, driblar os adversários e marcar. Se, dentro dos limites permitidos, é possível imaginar algo sublime no futebol, trata-se disso. Mas nunca acontece. É um sonho (.....).
Quem são os melhores dribladores do mundo e os melhores fazedores de gols?Os brasileiros. Portanto, o futebol deles é um futebol de poesia - e , de fato, está todo centrado no drible e no gol.
Em suma, o momento poético do futebol parece ser (como sempre) o momento individualista (drible e gol; ou passe inspirado)1.
Sobre futebol-arte, oportuna a visão do historiador Eric J. Hobsbawn, que viveu e lecionou na Inglaterra, país tradicionalmente ligado ao futebol:
Afirma o autor que, "No campo da cultura popular, o mundo era americano ou provinciano", com a única exceção do esporte.
"Nesse setor da cultura popular - e quem, tendo visto a seleção brasileira em seus dias de glória, negará sua pretensão à condição de arte? - a influência americana permaneceu restrita à área de dominação política de Washington."2
A consideração do povo também projeta no jogador, um artista. Lembrem-se os famosos dribladores, dos quais o mítico Garrincha parece ser unanimidade nacional. Compara-se -o a um verdadeiro artista, um bailarino talvez.
Outros me contam sobre as virtudes e virtuoses de Canhoteiro, celebrado em prosa e verso na canção de Chico Buarque, dedicada a ambos e a Didi, Pagão e Pelé, inspirada em jogo imaginário do qual todos eles participam.3
Na atualidade, a admiração se volta para Ronaldinho gaúcho, Robinho e Ronaldo.
Dribladores e não-dribladores, muitos mereceram e merecem o substantivo-adjetivo artista. Segundo pesquisa informal que fiz, os nomes mais mencionados, a merecer tal qualificação, são vários, em diferentes posições no campo. Na defesa: Nilton Santos, Djalma Santos, Carlos Alberto, jogadores esmerados. No meio de campo, "onde se localiza o coração e o cérebro de um time", são lembrados: Pelé, Ademir da Guia, Rivelino, Gérson e, o já homenageado por Chico Buarque, Didi.
Assim, o jogador de futebol está forte e expressivamente ligado à arte: como poeta,como prosador, como bailarino, como compositor, como pintor.
Ligados pela arte, a lei os separa para melhor tutela das especificidades de cada um: artistas, em sentido estrito, e atletas.
No atual estágio da legislação brasileira, que desde a Lei n.° 8672, de 1993 (Lei Zico) disciplina o direito desportivo, de modo autônomo, não se justificaria que a atual Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610, de 19.2.98) contemplasse o direito de arena.
A Constituição Federal assegura no art. 5.º, inciso 28, a, proteção às participações individuais em obras coletivas e à produção da imagem e voz humanas - direitos da personalidade - inclusive nas atividades desportivas.
Essa norma já seria suficiente para garantir o direito dos atletas, que não pode ser afastado por legislação ordinária.
No início da vigência da Lei 9.610, de 1998, alguns juristas sustentaram que o direito de arena não era mais previsto pela legislação, afirmação equivocada.
Embora a norma da Constituição Federal por si só fosse bastante para garantir a tutela do "direito ao espetáculo", como chamado em países como Portugal, ela não ficou sem proteção legal específica.
O direito de arena está hoje onde deveria: na Lei n.° 9.615, de 24.3.1998, que institui normas gerais sobre desporto, mais conhecida como Lei Pelé, que revogou a Lei n.° 8.672, de 1993.
O artigo 42 reproduz, com pequenas alterações, o que já constava no art. 24 da lei que ela substituiu e revogou.
Comparando a lei vigente com a revogada Lei Zico e a Lei de Direitos Autorais de 1973, aponto as principais diferenças.
A lei nova só se refere à fixação, transmissão ou retransmissão de imagem (essência do evento desportivo), o que constitui um aperfeiçoamento da Lei de 73. Os demais aspectos do chamado "direito ao espetáculo", como só o relato radiofônico, serão objeto de outros negócios jurídicos.
Alterou-se, ainda, o tempo de transmissão gratuita, para fins jornalísticos ou educativos: 3% em vez de três minutos.
Considerando que a partida de futebol dura, em regra (desprezada eventual prorrogação), 90 minutos, 3% equivalem a 2 minutos e 42 segundos, tempo menor.
Lembre-se que a transmissão condensada e selecionada do espetáculo, privilegia os melhores momentos, os dribles e os gols, o que transforma segundos em tempo muito mais relevante, expressivo e precioso.
O direito de arena pertence às entidades de prática desportiva - com pagamento obrigatório de porcentagem aos atletas, assegurado o mínimo de 20%.
Nos tribunais, atletas e clubes discutem se o direito de arena já está contido, englobadamente, no contrato de trabalho, ou se deve ser pago em separado, como direito autônomo.
Como já me manifestei anteriormente, não se pode admitir a pretendida abrangência, sob pena de violar-se a norma constitucional4. Essa tese parece caminhar para a sedimentação.
Afastada essa abrangência, discute-se se o direito de arena integra ou não a remuneração do atleta, para todos os efeitos legais.
Há acórdãos divergentes. O TRT da 3.a Região- Sétima Turma, no Recurso Ordinário n.° 7336 de 2002, entre partes Clube Atlético Mineiro e Everaldo Batista, decidiu, por maioria, que tanto a verba paga a título de direito de arena, como a outra, a título de "bicho", integram a remuneração do jogador-reclamante, para todos os efeitos legais (DJMG de 29.8.2002, p. 15).
Também entendeu que o direito de arena se integra à remuneração, acórdão proferido pela Sétima Turma do TRT da 3.ª Região, no Recurso Ordinário n.° 00940-2002-004-03-00, por maioria de votos (DJMG 15.7.2003, p. 21).
A Sexta Turma do mesmo Tribunal decidiu, por unanimidade, no RO n.° 101, de 2002 - entre partes Clube Atlético Mineiro e Irênio José Soares Filho - que o direito de arena não é direito trabalhista e, por isso, o respectivo pagamento não pode integrar a remuneração do atleta.
Conforme interpreto a Constituição Federal, o direito de arena será devido também em espetáculos com entrada gratuita, porque ela não afasta o lucro indireto. Esse é aspecto muito relevante em favor dos atletas, que se aproxima das diretrizes do direito do consumidor e do direito autoral, ambos estatutos protetivos à parte mais fraca - o consumidor e o autor - como o é o Estatuto desportivo.
O conceito de lucro indireto - por exemplo, o que advém do marketing, do prestígio aos que promovem o evento, da captação de clientela, de eleitores - sempre foi considerado para gerar pagamento de direitos autorais. No direito do consumidor a gratuidade também é desconsiderada para descaracterizar a relação de consumo, sendo correta a expressão "a falácia da gratuidade".
Saliento que o direito de arena ("reprodução física" do espetáculo) não afasta o direito à imagem de cada atleta que for destacado como, por exemplo, em foto, em filme para cinema, televisão e ou qualquer outro meio de comunicação, em qualquer suporte que reproduza o aspecto físico do retratado, no todo ou em parte.
A Constituição Federal prevê o direito à imagem no artigo 5.º, incisos V, X e XXVIII, a, direito de personalidade, que tem como uma de suas características, ser personalíssimo, o que reclama a autorização do titular.
Esse direito está consagrado no ordenamento jurídico brasileiro muito antes da Constituição Federal, por meio de outras formas de expressão do Direito, como a Doutrina e a Jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal de que é exemplo o acórdão proferido no RE n.° 91.328-9-SP (RT n.° 558:230).
Cite-se, ainda, a menção implícita ao direito à imagem no artigo 666, X do Código Civil de 1916 e no artigo 49,I ,f da revogada Lei de Direitos Autorais (Lei 5988, de 1973).
Avalizo a decisão do TRT da 4.ª Região que, no Recurso Ordinário 0091.027/99-3, de 1999, entre partes Grêmio Football Porto-Alegrense e Gilmar da Silva Gonçalves, deixou expressa a diferença entre direito à imagem e direito de arena. Estabeleceu a decisão que licença para uso da imagem do atleta, jogador de futebol, para fins de publicidade e promoções do clube, não se confunde, em qualquer hipótese, com o direito de arena, assegurado a ele como forma de participação nos lucros obtidos com a fixação, transmissão ou retransmissão de espetáculo desportivo público, de acordo com a lei.
A imagem se refere à reprodução física, no todo ou em parte, do atleta, isoladamente, individualmente, "personalisticamente", enquanto o direito de arena diz respeito a sua participação na obra coletiva, no espetáculo desportivo.
O direito de arena, que alcança o conjunto do espetáculo, não afasta o direito do atleta à própria imagem, se for destacado do conjunto.
Como precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que diferenciam um e outro, invoco acórdãos da 4ª Turma : RESP n.° 46420, Relator Ministro Ruy Rosado de:Aguiar, in D.J.U. de 5.12.94 , p. 33565, publicado in RT n.° 714:253; RESP n.° 67292, Relator Ministro Barros Monteiro, in DJ de 12.4.99, publicado in LEXSTJ n.° 121:121.
Se no passado, a lei de direitos autorais abrigou o direito de arena, pois é a que melhor se aproxima da performance do atleta, é uma conquista haver estatuto especial que discipline o direito desportivo, ainda que tenhamos de nos socorrer de diferentes leis para tutela de outros aspectos não regulados na especial.
Embora esse seja um avanço legislativo, sem volta, não me impede de pensar que, quanto ao futebol, atletas e artistas se equiparam. Não tenho a menor dúvida.
Avalizo a opinião geral e, em especial, a de Chico Buarque5, de Eric HOBSBAWN e de Pier Paolo Pasolini.
BUARQUE, Chico. O Futebol. Chico Buarque (1989). Marola Edições Musicais.Letra e música disponíveis em www.chicobuarque.com.br
CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny de A. Direito de arena, direito de autor e direito à imagem. In Estudos de direito de autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais. Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida & Eduardo Carlos Bianca Bittar, coordenadores. São Paulo: Forense Universitária, 2002. p. 3-24.
_____. Direito de arena. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 2, n.° 3, jan./jun.de 1999, p. 127-34.
_____. Futebol e direito de arena. In: Data venia. Cotidiano. 4.7.98, Folha de S. Paulo. Caderno 3, p. 2.
HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos: O breve século XX - 1914-1991. 2.ª ed. Tradução de Marcos Santarrita; revisão técnica de Maria Célia Paoli. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
PASOLINI, Pier Paolo. O gol fatal. Il Giorno, 3 de janeiro de 1971. Tradução de Maurício Santana Dias. Folha de S. Paulo,Caderno Mais, 6.3.2005, p.4-5.
1O gol fatal. In Il Giorno, 3 de janeiro de 1971. Tradução de Maurício Santana Dias. Folha de S. Paulo, Caderno Mais, 6.3.2005, p. 4-5. Como observa o tradutor , Pasolini escreveu o artigo em 1970 , e é nesse contexto que se deve entendê-lo. Os tempos são outros. Isto não tira, no entanto, o encanto e a arte do jogo, do drible, do passe, do gol.
2Era dos Extremos: O breve século XX - 1914-1991. 2.ª ed. Tradução de Marcos Santarrita; revisão técnica de Maria Célia Paoli. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 196-197. Eric Hobsbawn é Fellow da British Academy e da American Academy of Arts and Sciences, professor visitante em diversas universidades da Europa e da América. Lecionou, até aposentar-se, no Birkbeck College, da Universidade de Londres e a partir de então ensina na New School for Social Research, em Nova York.
3A canção O futebol registra a dedicatória: "Para Mané, Didi, Pagão, Pelé e Canhoteiro".
4Direito de arena, direito de autor e direito à imagem. In Estudos de direito de autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais. Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida ; Eduardo Carlos Bianca Bittar, coordenadores. São Paulo: Forense Universitária, 2002. p. 3-24.
5"Mas
Da idéia quando ginga"
*Professora associada da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (doutora e livre-docente)