CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: RISCOS INERENTES AO NEGÓCIO QUE DEVEM SER CONSIDERADOS NO MOMENTO EM QUE SE DECIDE CONTRATAR COM O ESTADO – Sousa & Marques Valente
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: RISCOS INERENTES AO NEGÓCIO QUE DEVEM SER CONSIDERADOS NO MOMENTO EM QUE SE DECIDE CONTRATAR COM O ESTADO
A vivência do dia a dia nos dá a experiência necessária para apurarmos o que há de bom em nossa atuação no mercado, decidir quais melhorias implementar, implementá-las e apostar no caminho certo para o crescimento.
O jogo mercadológico tem, ao fim, o objetivo primordial de obter lucro para alguém. Essa máxima é indissociável do objetivo social de toda e qualquer empresa. Hipócrita é aquele que afirma não ter interesse em ganhar nada, mas apenas de prover o bem estar social. Não estou falando de entidades filantrópicas ou alguns organismos internacionais e independentes que tem, por sua natureza, esse objetivo de dar sem receber nada em troca, mas até mesmo nesses modelos essa "vontade" pode ser relativizada a depender da(s) pessoa(s) que conduz suas atividades.
No mais ou no menos certo é que para cada nicho de atividade existem riscos inerentes às operações. Quanto se procura um cliente como o Estado brasileiro, o empresário deve sopesar os riscos inerentes à sua atividade – custo da mão-de-obra, riscos trabalhistas inerentes, variação do câmbio ou da bolsa, etc – e, sobretudo, o risco do cliente com o qual se contratará.
A máquina estatal é que mais consome no mundo. Basta ver que, todos os dias as pessoas de um Estado precisam de muito – saneamento básico, saúde, segurança, energia, alimentos, etc – e quem deve propiciar meios para que as pessoas tenham acesso ao que precisam é o Estado, responsável por imprimir organização ao meio onde essas pessoas vivem.
Tudo está interligado de alguma forma e diante dessa realidade é que entra o interesse do Estado contratar com o particular. Logo, o empresário tem, no Estado, um ótimo cliente para se contratar, pois este sempre demandará algum tipo de compra ou serviço.
Nessa atração natural de procura e criação de oferta ou, da oferta e posterior procura deve ser analisado que nem todas as contratações podem ser boas para o particular.
Ao analisar a relação comercial estabelecida entre o particular e o Estado, tem-se que ambos nunca estarão em condições de igualdade. Esse é, sem dúvida, o primeiro e mais importante risco a ser analisado pelo empresário quando optar por ter em seu portifólio de clientes a Administração Pública.
As Leis 8.666/93 e 13.303/2016 se destacam entre as normas que devem ser de conhecimento do empresário ou da equipe por ele contratada para cuidar especificamente desse tipo de cliente. A primeira traz normas gerais de licitação e contratos da Administração Pública, possíveis penalidades a serem aplicadas, dentre outros inúmeros pontos. A segunda se refere ao estatuto jurídico da empresa pública e das sociedades de economia mista e suas subsidiárias no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do DF, ou seja, aplicáveis, ao BRB, ao Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Petrobrás e por aí vai. Destacam-se, nessa última, os arts. 31 ao 90 e seguintes que tratam especificamente sobre licitações e contratos.
De pronto, o primeiro item a ser observado se refere ao fato de que, em regra, a contratação com a administração pública deverá ocorrer por meio de licitação, sendo admitidos os casos excepcionais de dispensa ou de inexigibilidade. Independente da forma como se consegue a assinatura de um contrato, no momento da execução dos serviços todos os modelos se submeterão a um regime padronizado.
Não vamos esmiuçar a fase de licitação, mas apenas alertar para o fato de que ao se pretender a participação em um certame licitatório o empresário deve, no mínimo, ter lido o edital e se certificar de que preenche todos os requisitos necessários para poder vir a ser classificado. Isso porque, a respeito da Lei 10.520/05, o art. 7º é absolutamente claro ao determinar que
Recentemente foi publicada a "Nova Lei do Pregão Eletrônico" que na verdade veio por meio do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, que trouxe em seu art. 49 as hipóteses em que também poderá ser aplicada a penalidade de impedimento de licitar e contratar, nesse caso em específico, com a União.
Ou seja, se a empresa for para o jogo despreparada, sem ter treinado devidamente e com antecedência, sem conhecer as regras do jogo que está entrando poderá, além de perder a partida, ser impedida de jogar novamente por até 5 (cinco) anos. O pior de tudo é que a aplicação desse tipo de penalidade em casos como os descritos no citado art. 7º é uma recomendação do Tribunal de Contas da União-TCU e não apenas isso. Se o empresário possui um grupo empresarial laborando em seu favor, com empresas no nome da esposa, irmão, pai, etc há a incidência de hipótese de impedimento indireto com registro do SICAF, o que se deu também por meio de recomendação do TCU (Acórdão 495/2013-TCU-Plenário. Ministro Relator Raimundo Carreiro. Julgado em 13/3/2013. Publicado no DOU de 18/3/2013).
Essa questão citada é apenas um detalhe que o empresário deve ficar atento no momento em que pretende participar da licitação. Ou seja, deve evitar aventuras desmedias a título de "entender" como funciona. Os especialistas na área estão aí para serem contratados e prestarem os esclarecimentos necessários para que se treine antes do jogo.
A fase preparatória (análise do edital) e do jogo (procedimento licitatório) são muito importantes para mostrar ao empresário o que virá pela frente. Se existe um procedimento rígido para a contratação é porque o cliente é exigente e os serviços deverão ser executados em sua perfeição. Exatamente isso! O Estado será, sem sombra de dúvidas, o cliente mais exigente e os procedimentos de execução variarão conforme o objeto contratado, mas, em todos os casos, haverá um servidor público responsável pela gestão do contrato e uma equipe para fiscalizar os serviços executados, os equipamentos comprados, dentre outros.
Então ao longo da execução dos serviços sempre terá uma pessoa avaliando o que está sendo feito. Até aí tudo está dentro da normalidade, pois assim também é, ou pode ser, nas contratações entre particulares.
Nada obstante, o art. 54 da Lei 8.666/93 traz uma questão absolutamente importante para o particular. Ele fala que os contratos públicos serão regidos por suas cláusulas (OK) e pelos preceitos de direito público, "aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado". Nesse sentido, tem-se que um dos principais "preceitos de direito público" é a supremacia do interesse público sobre o privado. Isso significa que sempre em que for observado conflito de interesses entre o direito da administração pública e o direito do particular, o direito da administração pública deverá prevalecer.
Num caso prático. Na contratação de uma empresa de engenharia para a construção de uma casa os preços e os serviços são previamente ajustados, não podendo os valores serem alterados sem prévia anuência das partes, com a exceção dos casos previstos em lei. Por sua vez, na contratação de uma empresa pública para a realização de uma obra os valores devidos à empresa poderão ser suprimidos em até 25% (vinte e cinco por cento) e o particular fica obrigado a aceitar essa situação. É o que determina o §1º, do art. 65, da Lei 8.666/93.
Essa situação já ocorre de maneira diferente em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista. O §1º, 81 substitui a imposição "fica obrigado a aceitar" pela alternativa "poderá aceitar"
Isso ocorre pura e simplesmente pelo fato de empresas públicas e sociedade de economia mista atuarem em concorrência com as demais do mercado. Logo, para empresas dessa natureza, o interesse público poderá ser relativizado em observância a um critério de igualdade, pois se diferente fosse teriam mais poder e capacidade de atuação do que outras empresas que dividem o mesmo ramo de atividade, trazendo desníveis concorrenciais e, com isso, abalando o mercado interno do país.
Então, se você estiver no meio da execução contratual após ter ganhado o procedimento licitatório com um valor bem justo, margem de lucro pequena e risco grande, em regra, não poderá reclamar caso a administração queira a seu critério, suprir o valor do contrato em 25%. Lembrando que esse ato é um ato administrativo e deverá guardar forma correta, capacidade do agente, finalidade específica e motivação devida.
Ao logo dos anos a atuação nessa área do direito mostra que o maior problema da contratação pública se refere ao manejo do recurso público e dos procedimentos enraizados, comuns e não escritos para que se consiga a liquidação do pagamento. Não estou, em hipótese alguma falando de atos de corrupção ou a prática de qualquer outro crime para receber aquilo que é devido pelos serviços executados. Porém, a política da boa relação faz sim toda a diferença para o recebimento dos valores devidos.
O art. 78 da Lei 8.666/93, em seu inciso XV, determina ser causa para a rescisão contratual
Sabendo disso, a prática recorrente dos gestores públicos está afeta ao pagamento dos valores faturados com até 90 (noventa) dias. Mas o inciso diz que o atraso superior a esses 90 (noventa) dias é motivo para a rescisão e não que a Administração pode atrasar 90 (noventa) dias. Ora, se antes de noventa dias a empresa contratada não pode, motivadamente, rescindir o contrato, logo, eu (Administração) posso atrasar 90 (noventa) dias para realizar o pagamento. Esse raciocínio é manifestamente prejudicial às empresas.
Isso ocorre em um contrato entre particulares? Pode ocorrer desde que as partes anuam nesse sentido, mas a prática de mercado revela ser impossível que isso ocorra.
E nesse vai e vem da vida real você, empresário, precisa ter um caixa (dinheiro guardado) para aguentar o pesado inadimplemento desse cliente público; de preferência de uns 04 (quatro) meses. Logo, falando em contratos que envolvam o emprego de mão-de-obra e que possuam um custo fixo, digamos que o valor mensal do contrato é de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por mês, o ideal é que você tenha, no mínimo R$ 200.0000,00 (duzentos mil reais em caixa).
O 1º mês será sem recebimento, pois os serviços serão prestados para que seja emitida a primeira ordem de faturamento. Logo, 30 (trinta) dias depois você poderá faturar, mas também terá que ter pagado o vale alimentação, o vale transporte e, no 5º dia do mês subsequente, o primeiro salário dos colaboradores. Daí, já no primeiro faturamento, cogite-se a possibilidade da administração atrasar seus 90 (noventa) dias permitidos por lei. Nessa situação você receberá o primeiro mês de serviço prestado somente no início do 5º mês, a depender da data de pagamento disposta em contrato. O 1º, 2º, 3º e 4º mês poderão ser inteiramente suportados pelo caixa da empresa.
O que fazer para que as coisas saiam bem? Manter uma proximidade do nível cordial e inteiramente prestativo com o órgão contratante. Saiba disso: ele é o seu melhor cliente e poderá te levar para cima ou para baixo a depender do seu tratamento em relação ao contrato
Só de ler esses dois pontos acima descritos – possibilidade de redução sumária do valor e atraso de 90 dias para pagamento das faturas – já é possível pensar qual seria, então, a vantagem de se prestar serviços para o "governo", no linguajar popular. Cito aqui alguns delas:
– Estabilidade contratual: em regra, se o contrato for bem executado ele dificilmente será rescindido. Tratando-se, ainda, de contratos que envolvam a prestação de serviços continuados sua prorrogação poderá se dar por iguais e sucessivos períodos limitados a 60 (sessenta) meses.
– Credibilidade no mercado: em regra, empresas que têm em seu portifólio de clientes órgãos da administração pública possuem melhor reputação no mercado;
– Padrões internos mais elevados: as empresas, por serem constantemente fiscalizadas, tendem a cada mês mais melhorar seus procedimentos internos e externos (de serviço e qualidade do produto), criam e seguem códigos de ética, manuais de integridade, solidificam a procedimentos de governança corporativa, dentre outros.
Existem outros fatores, mas o que vejo como mais relevante, de fato, é a estabilidade contratual. Essa estabilidade, inclusive é utilizada hodiernamente pelos concorrentes de um certame para a fixação do preço. Sabem dos investimentos iniciais, mas acreditam que serão liquidados ao longo dos 05 (cinco) anos.
Vamos supor que se trate de licitação para a prestação de serviços de locação de veículo, sem motoristas. O investimento inicial será, em regra, a aquisição de veículos novos (ou seminovos com um ano de uso). Logo o gasto inicial será altíssimo (03 carros executivos será algo em torno de R$ 300.000,00, por exemplo), mas esse valor será liquidado com longo dos meses e anos em que os serviços poderão ser executados. Ao final do prazo de vigência o(a) licitante terá obtido o lucro estimado e, ainda, terá 03 (três) veículos pagos e que comporão o patrimônio da empresa.
Vejam: toda atividade empresária envolve riscos. A questão, na prática, será sopesar os riscos inerentes ao cliente para o qual os serviços serão executados e saber se num curto, médio e longo prazo esse risco será relativizado em prol do lucro que será obtido, não apenas o lucro financeiro, mas também o ganho real de imagem o crescimento orgânico dentre outros fatores que possam contribuir para a colocação da empresa no mercado.