A importância da Convenção de Mediação Prévia nos contratos comerciais| Editora JC A importância da Convenção de Mediação Prévia nos contratos comerciais - Editora JC
Vice-Presidente de Mediação do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem - CBMA
Monica Salles Lima
Com o advento da Lei de Mediação (Lei no 13.140/2015), bem como do Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), em vigor recentemente, inaugura-se um novo momento no Brasil quanto à aplicação e conhecimento dos chamados Métodos Adequados de Solução de Conflitos (MASC's), em especial no que tange à mediação. Concebidos à luz dos princípios da pacificação social e empoderamento do indivíduo, ambos vêm suscitando debates no tocante aos desafios para implementação destes novos conceitos. De fato, após maturação e consolidação de conquistas advindas desde a ordem constitucional de 1988, fruto de efetiva vivência democrática, a sociedade brasileira pode agora refletir, com maior profundidade, sobre caminhos outros para a resolução de conflitos, para além da seara judiciária, de tradição beligerante, morosa e formal. De fato, tais diplomas vêm em boa hora, considerando o clima de tensão hoje experimentado pela sociedade brasileira, se defrontando com espiral de conflito, intolerância nos discursos, e cultura refratária ao diálogo, como por exemplo no embate político que se encontra na ordem do dia.
É preciso avançar no acesso à Justiça – enquanto princípio fundador do Estado Democrático de Direito –para que além da efetividade. Exige-se razoabilidade na duração dos conflitos para que sejam solucionados em tempo adequado, promovendo, se possível, a pacificação social. Não é pouco o desafio para as próximas gerações de operadores do Direito. Portanto, o momento legislativo presente revela, de fato, o panorama subjacente da sociedade, ansiosa por soluções mais adequadas, preocupada com a excessiva judicialização dos litígios, o número excessivo de processos aguardando tramitação e julgamento, sem tempestivo retorno para aqueles que se sentem lesados.
Não se pode fazer qualquer avaliação sobre avanços ou mudanças de rotada sociedade brasileira, sem um olhar retrospectivo, ainda que breve, para o caminho percorrido até aqui. Nesse sentido, importante destacar que a já longínqua discussão sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem (Lei no 9.307/1996) – enquanto método legítimo de solução de controvérsias –trouxe à lume a possibilidade de formas outras que não exclusivamente o poder estatal e formal para enfrentamento de disputa entre partes. Embora o conceito já fosse admitido pela doutrina, muitos anos se passaram até que tal instituto fosse abraçado integralmente pelo ordenamento jurídico pátrio.
Paralelo a isto, a próprio desgaste havido com a explosão de demandas em tramitação no Judiciário, ao longo dos anos, contribuiu para a busca de caminhos que não exclusivamente o dos tribunais. Importante, relembrar o gigantesco avanço implementado pela Resolução no 125 do Conselho Nacional de Justiça, encaminhando políticas públicas na direção de uma Justiça fundada em técnicas consensuais, no firme propósito de trabalhar com ferramentas mais adequadas para solução de controvérsias.[1]
A propósito desta reflexão, é bom relembrar que a discussão sobre a constitucionalidade da escolha de um tribunal arbitral para solução de controvérsia entre particulares, no Brasil,decorreu da existência de uma cláusula compromissória no bojo de contrato comercial, cuja validade frente à Constituição Federal veio a ser questionada. (STF, SE 5206 AgR/EP – ESPANHA, DJ 30.04.2004).[2] Ou por outra: partes capazes, voluntariamente, ajustaram submeter disputas sobre seus direitos patrimoniais disponíveis à decisão de um árbitro, terceiro neutro, que avalia as provas produzidas e diz o direito aplicável ao caso. A despeito disto, surgiu a controvérsia sobre a eventual negativa de vigência à cláusula constitucional que assegura o acesso ao Poder Judiciário sobre lesão a direito, concluindo-se, a final, no sentido de que tal ajuste se encontravaperfeitamente afinado à ordem jurídica brasileira.[3] Não cabe, por óbvio, revolver as premissas que informaram tal julgamento. No entanto, faz-se a menção ao leading case tão-somente para pôr em relevo a autonomia da vontade das partes,na eleição de métodos que elas próprias reputem adequados para solucionar suas controvérsias, a se servir de reflexão sobre a experiência.
Nesse sentido, pois, importante se apresenta o estabelecimento de cláusulascontratuais firmadas por partes capazes, quando envolvidos direitos transigíveis, que façam expressa alusão à opção pela mediação prévia preferencialmente a outros métodos para solução de conflitos. Tal estipulação, avençada no curso da própria negociação entre partes, alberga potencial transformador em âmbito empresarial.
De fato, neste cenário, as partes em tratativas negociaispodem vislumbrar, desde logo, a possibilidade da adoção da mediaçãocomo forma de preservar os interesses envolvidos, maiores, talvez, que um desentendimento pontual, dissenso momentâneo ou discrepância de interpretações. Desse modo, a busca de soluções outras, que não o Judiciário, embutida em cláusula compromissória, firmada entre parceiros de negócios, fomenta a cultura da pacificação, vinculando as partes nesta direção. Há que se buscar um firme compromisso no sentidode se viabilizar diálogo, mesmo em situações adversas, admitindo-se, desde logo, que terceiros neutros, imparciais e equidistantes,possam colaborar para superar obstáculos e impasses.
Além disso, a estipulação prévia de compromisso no sentido de uma solução mediada, encontra raízes bem fundadas na boa-fé objetiva, além da própria ideia de função socialdo contrato, conceito já arraigado no arcabouço legislativo nacional. Busca-se, em suma, preservar a relação ou, quanto ao menos, a convivência entre partes na busca de uma solução adequada e afinada aos princípios contratuais brasileiros.
É sabido que a adoção cada vez mais rotineira de cláusulas que façam previsão de uma fase pré-processual de mediação, por consequência natural, trará ao meio dos negóciosmais conhecimentosobre o instituto, hoje ainda em incipiente no Brasil, embora já bastante utilizado em outros países. A construção de uma cláusula – negociada – nesta linha tende a tornar o compromisso sólido e sério, no sentido de que as partes se valham de técnicas modernas de negociação, sempre com foco na preservação do negócio e das relações empresariais.
A toda evidência, tal estipulação contratual deriva da autonomia da vontade das partes e, desde seu nascedouro, remete à ideia de autoria e protagonismo na solução de controvérsias, ou pelo menos, indica os norteadores com os quais as partes se comprometem formalmente. Constando, desde logo, de ajustes entre parceiros comerciais tal previsão tem o condão de equipará-los, de modo isonômico, deixando claro o propósito recíproco de esgotamento das vias de auto-composição por ambos os contratantes. E mais: geram um compromisso de trabalhar em conjunto para encontrar uma saída para seus próprios problemas.
Cada vez mais usuais, especialmente no mundo corporativo, as partes têm consciência da relevância das soluções negociadas que evitam desgastes, removendo obstáculos e assegurando manutenção de sinergias comerciais, especialmente nas relações que se protraem no tempo.
De outra mão, a confidencialidade – principio norteador da mediação – revela-se como fator decisivo na escolha de métodos para solução, representando um diferencial positivo para o ambiente corporativo, cuja mera divulgação da existência de um conflito pode comprometer o desenvolvimento de todo o negócio, ou mesmo sua credibilidade. Sem embargo, a notória morosidade dos processos judiciais serve de suficiente desestímulo para a eleição desta via em detrimento de outros métodos, devendo ser considerada por contratantes.
Ademais, confia-se que o exercício efetivo e reiterado de mediações, realizada por profissionais capacitados e qualificados para tanto,dará ensejo a própriaconsolidação do instituto como método substancialmente mais adequado a relações desta natureza.Por corolário lógico, a adoção desta prática promove o distanciamento da ideia de que um convite à mediação representasimplessaída honrosa para parte juridicamente frágil na defesa de seu ponto de vista.
Assim sendo, é de se adotar com entusiasmo a inclusão, cada vez mais frequente, de tais cláusulas em contratos comerciais, mais das vezes de longa duração, voltados par a permanência da relação e, mais, a própria evolução na direção de novos negócios. Com efeito, a partir da ideia primeira de que o método se encontra disponível às partes, acultura do diálogo se fortalece com manifesto benefício para sociedade em geral.
Mencione-se, outrossim, que hoje já se faz corriqueira a adoção da arbitragem para solução de conflitos entre os sócios de uma empresa, havendo previsão expressa nos atos constitutivos de empresas, em praticamente todas as sociedades comerciais. Considerando a contemporânea integração da mediação ao ordenamento legal, através da edição da Lei no 13.140/2015, espera-se, ainda, um incremento da inclusão deste método nas previsões dos contratos sociais e cláusulas estatutárias das sociedades anônimas, dada a sua manifesta adequação para esgrimir contendas entre sócios, quotistas, acionistas ou associados, cuja solução do conflito revela-se tão importante quanto a preservação das relações humanas subjacentes aos negócios. Desse modo, há perspectiva de que em pouco tempo possa haver um significativo retorno sobre a efetiva prática da mediação em cenário empresarial, ávido por dinamismo e praticidade.
Por óbvio, o caminho é longo, considerando-se que até o presente momento, não se tem notícias de pesquisas de larga escala no Brasil sobre a aceitabilidade e mesmo grau de satisfação de eventuais usuários de mediação empresarial no país, a não ser as notícias internacionais, amplamente favoráveis à adoção do instituto. De um modo geral, a experiência estrangeira tem sido positiva, havendo países em que o instituto encontra-se sedimentado, com prática reiterada e internalizada ao cotidiano, sendo aceito e adotado com naturalidade. Nada obstante, a realidade brasileira aponta para uma sociedade habituada a judicializar todo e qualquer conflito, sejam os de grandes proporções, sejam os de menor expressão, havendo que se trabalhar para erigir um moderno paradigma na gestão de conflitos.
Por outro lado, há louvável preocupação com a formação dos mediadores a atuarem cada vez mais no setor privado, a fim de que, sendo criteriosa, não imponha ao instituto descrédito pela imperícia na condução realizada por profissionais não capacitados. De fato, o risco concreto da não capacitação adequada de mediadores pode gerar um abalo ou mesmo fragilidade na utilização do método com evidentes traumas na construção da cultura ora tratada.
Nesse particular, somente a atuação de mediadores capacitados, experimentados, hábeis na condução do processo de retomada de diálogo entre partes, podem legitimar o instituto como viável, útil e preferível a outros métodos, sendo imprescindível que instituições certificadoras possam atestar nesse sentido. Por fim, cabe aos operadores do Direito a tarefa de se despir da armadura beligerante e adversarial para construir um novo profissional afinado com a cultura do diálogo e da paz social, acreditando que as partes envolvidas são os melhores atores para encontrar soluções possíveis para seus conflitos.
1Resolução no 125 do Conselho Nacional de Justiça
Art. 1o Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dosconflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade.
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, além da soluçãoadjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções decontrovérsias, em especial os chamados meios consensuais, como amediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão.
21.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis – a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento,por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem – a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral – não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal – dado o seu papel de "guarda da Constituição" – se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5o, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5o, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte – incluído o do relator – que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6o, parág. único; 7o e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade – aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).
(SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958)
3CRFB/88 – art. 5o, inc. XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito