PROCESSO nº 0000002-49.2013.5.11.0012 (RO)
RECORRENTE: ALDENILSON SANTOS DE JESUS
RECORRIDO: TUMPEX EMPRESA AMAZONENSE DE COLETA DE LIXO LTDA
INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE. IMPOSSIBILIDADE. Nas atividades externas, em função da impossibilidade do controle de jornada pela empresa, incabível horas extras decorrentes de intervalo intrajornada, dada a flexibilidade do seu gozo pelo empregado."SÚMULA N. 05. do TRT da 11ª Região. Recurso do reclamante conhecido e improvido.
Tratando-se de recurso ordinário interposto em reclamação sujeita ao procedimento sumaríssimo, fica dispensado o relatório, na forma do artigo 895, § 1º, inciso IV, da CLT.
Conheço do recurso ordinário eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, quais sejam, os pressupostos intrínsecos (a legitimidade e o interesse foram atendidos, pois o recorrente é titular de interesse jurídico afetado pela sentença atacada) e extrínsecos (o ato é recorrível via recurso ordinário no termos do artigo 895 da CLT; tempestivo - tendo a decisão de julgamento prolatada em 8/3/2013 (id 8815), ocorrendo à interposição de recurso pelo reclamante em 14.3.2013 (id 8817), e representação regular (id 8776).
No que tange a preliminar de prescrição argüida, não merece guarida a irresignação do recorrente, impondo-se apenas a declaração da prescrição quinquenal quanto aos pleitos anteriores a 03/01/2008, nos termos do inciso XXIX, art 7º, da CF/88.
Alegou o autor em inicial, que laborou para a reclamada de 01/12/2007 a 06.5.2010, exercendo a função de Auxiliar de Limpeza, com remuneração mensal de R$ 515,21 + insalubridade no percentual de 40% na quantia de R$ 206,08. Aduziu que cumpria horário de trabalho das 05h45min as 16h00min, em média, de segunda-feira a sábado, possuindo 1 folga durante o mês que recaia no domingo e, laborava nos outros domingo ao mês, sem a respectiva folga compensatória de revezamento, sempre no cumprimento da jornada de trabalho sem a concessão de horário intervalar art. 71,§ 4º da CLT. Aduz que os intervalos para repouso e alimentação, previstos em lei, são de concessão obrigatória pelo empregador, e a não concessão, enseja o pagamento da hora normal mais um acréscimo de pelo menos 50% (CLT, art. 71, § 4º).
Sua testemunha que trabalha para a reclamada desde 22/01/2007, na função de Auxiliar de Limpeza. Declarou que:
"(...) trabalhou na mesma equipe do reclamante durante 2 meses, no horário das 5h45min, com tolerância até às 6h15min, até por volta, em média, das 15h ou mesmo 18h, tendo afirmado que o horário previsto pela empresapara encerramento da jornada de trabalho deveria ocorrer às 14h20min. Afirmou ainda que "o depoente e o reclamante registravam jornada de trabalho tão somente quanto ao horário de entrada e saída do serviço; que havia fiscalização interna da empresa, porém não havia fiscalização específica quanto à verificação do cumprimento do intervalo intrajornada pelos garis" (ID nº 71756).
De sua parte a testemunha da reclamada, afirmou:
"que o pessoal que realiza serviço externo não tem horário fixo, eis que usufruem de vários intervalos a cada 20 ou 15 minutos durante a jornada de trabalho; que tem conhecimento deste fato porque o depoente, geralmente, passa pela rota dos caminhões e conta ainda com 2 colaboradores; que não há um local certo para o ônibus parar para que os colaboradores façam a refeição; que o depoente tem conhecimento de que o reclamante chegou a usufruir de mais de 1 hora de intervalo intrajornada; que o controle feito pelo depoente quanto ao intervalo intrajornada do reclamante e dos demais garis é apenas visual" (ID nº. 71756).
Corroborando o depoimento da testemunha da reclamada sua preposta declarou que:
"que o reclamante realizava serviço externo e estava desobrigado do registro de ponto referente ao horário intervalar; que há o fiscal para fazer a fiscalização das rotas, porém não há fiscalização quanto ao efetivo gozo do intervalo para almoço".
Assim, da análise dos depoimentos anexados aos autos pelas partes e a prova testemunhal produzida no processo, a prova que mais se coaduna com o entendimento consolidado por este E. TRT da 11ª Região transcrito na Súmula nº. 5, é a prova da reclamada.
Prelaciona a Sumula n.5 que:
"SÚMULA N. 05. TRABALHO REALIZADO EXTERNAMENTE. HORA INTERVALAR. Incabível o pagamento de hora intervalar a empregado que exerce atividade externamente, sem fiscalização, com autonomia para escolher o horário de refeição e descanso."
Dessa forma, o fato de o reclamante haver desempenhado atividade externa, não sujeita ao controle ou fiscalização por parte da reclamada, não lhe assegura o direito de horas extras intervalares.
Vale salientar, que o artigo 62, inciso I da CLT prevê que os empregados que exercem atividade externa tornam inviáveis o efetivo controle e fiscalização sobre o cotidiano de suas jornadas laboradas. A fiscalização do trabalho do empregado, nestas condições, inviabilizada o exercício do poder diretivo do empregador sobre o controle da jornada do empregado.
No presente caso, verifica-se, através dos cartões de ponto, que o reclamante tinha a sua entrada e saída controlada pela empresa, porém, o intervalo intrajornada era pré-assinalado, vez que a reclamada não tinha como estabelecer o horário efetivo do descanso, dada a natureza da atividade externa exercida pelo reclamante - ajudante de limpeza na coleta de lixo da cidade de Manaus.
O reclamante tanto em sua peça inicial como em seu depoimento não afirma que havia uma fiscalização por parte da reclamada quanto ao intervalo intrajornada.
O intervalo intrajornada previsto no artigo 73 da CLT deve ser compatibilizado com o artigo 62 da CLT sob pena de gerar conflito de normas. Assim, a atividade externa permite que o empregado, durante o percurso da rota, goze do intervalo de forma flexível, atendendo a norma de saúde e segurança do trabalho, dentro das peculiaridades da atividade externa.
Logo, não merece reparo a sentença primaria que indeferiu ao autor o pedido de pagamento de hora extra intervalar e reflexos sobre os consectários legais
Conheço do Recurso Ordinário do Reclamante, nego-lhe provimento para manter a sentença primária, em todos os seus termos por seus próprios fundamentos.
Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS e RUTH BARBOSA SAMPAIO (Relatora), e a Juíza do Trabalho Convocada MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES.
ACORDAM os membros da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário do Reclamante, negar-lhe provimento para manter a sentença primária, em todos os seus termos por seus próprios fundamentos.