Última Instância - Antecipação do 13º salário
Aparecida Tokumi Hashimoto - 13/04/2009 - 00h00
Uma das dúvidas comuns em relação ao 13º salário diz respeito ao seu pagamento antecipado e a forma de parcelamento, questões que serão abordadas a seguir. O 13º salário, também chamado de gratificação natalina, é devido a todo empregado urbano, rural e doméstico, bem como aos trabalhadores avulsos (artigo 7º, VIII e parágrafo único, da Constituição Federal). O 13º salário corresponde a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente (artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 4.090/62). A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para efeito do cálculo do 1/12 (um doze avos) da remuneração de dezembro (artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 4.090/62). O 13º salário deverá ser pago em duas parcelas, sendo a primeira entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano (art. 2º, da Lei 4.749/65)), e a segunda até o dia 20 de dezembro (artigo 1º da Lei 4.749/65). O pagamento da primeira parcela do 13º salário deve ser pago como adiantamento, de uma só vez, e corresponde a metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior (art. 3º, do Decreto 57.155/65). Logo, não é possível pagar o adiantamento da primeira parcela do 13º salário em duas ou mais vezes, por se tratar de norma de ordem pública. Nesse sentido, aliás, o seguinte julgado: FÉRIAS E 13º SALÁRIO. PAGAMENTO PARCELADO 12 MESES. ILEGALIDADE. Evidente o intuito simulatório do pagamento parcelado e mensal das férias e gratificação natalina, tratando-se de parcelas pagas com objetivos contraprestativos disfarçados frustrando a finalidade para a qual foram imaginadas. Esse parcelamento conduz ao reconhecimento de suplementação, ainda que mascarada, da contraprestação salarial. (TRT 8º Reg; RO 01368-2008-201-08-00-0; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Francisco Sérgio Silva Rocha; DJEPA 23/01/2009; Pág. 14)
Destacamos, contudo, a existência de decisão contrária, quanto ao parcelamento da 2ª parcela do 13º salário por meio de norma coletiva: "13º SALÁRIO. PARCELAMENTO DA SEGUNDA PARCELA. POSSIBILIDADE. Diante da atual realidade e do disposto na CF/88, é possível o parcelamento da gratificação natalina. A "flexibilização" dos direitos trabalhistas já tinha previsão na própria CLT, assim como em algumas leis extravagantes. Dessa forma, perante o permissivo constitucional de redução salarial, mediante negociação coletiva, não se pode negar a possibilidade de alteração do calendário de pagamento da gratificação natalina, constatando-se a participação do sindicato profissional no acordo. Quem pode o mais (redução salarial), pode o menos (parcelamento da segunda parcela do 13º)" (TRT 19ª R, Proc. 2000000001-63, Rel. Juiz João Batista da Silva, Julg. 30.03.2000)
A data do pagamento da primeira parcela do 13º salário fica a critério do empregador, não estando este obrigado a pagar o adiantamento no mesmo mês a todos os seus empregados (artigo 2º, da Lei 4.749/65). Contudo, é obrigatório o pagamento do adiantamento do 13º salário (primeira parcela) por ocasião das férias, sempre que o empregado o requerer no mês de janeiro do correspondente ano (artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei 4.749/65), salvo disposição mais benéfica em convenção ou acordo coletivo. Por exemplo, a convenção coletiva dos empregados de indústrias farmacêuticas do Estado de São Paulo, possui cláusula permitindo ao empregado fazer a opção, quando do recebimento da comunicação das férias, pelo recebimento do adiantamento da primeira parcela do 13º salário junto com as férias. O pagamento do adiantamento do 13º salário junto com as férias só será possível se o mês da fruição das férias recair entre os meses de fevereiro e novembro, não sendo devido se forem gozadas em janeiro ou dezembro. Se o empregado recebeu o adiantamento da primeira parcela do 13º salário por ocasião das férias, inexiste obrigatoriedade do empregador efetuar a sua complementação em novembro (diferença para atingir os 50%). As faltas legais e justificadas ao serviço durante o ano não serão deduzidas do cálculo do 13º salário. Assim, por exemplo, se o empregado se afastou do trabalho em razão de doença ou acidente do trabalho, por até 15 (quinze) dias consecutivos, tais dias serão havidos como dias de trabalho, já que a empregadora está obrigada a pagar o salário integral, e não irão interferir no cálculo do 13º salário. A partir do 16º dia, o empregado passa a perceber benefício previdenciário ou acidentário, ocorrendo a suspensão do contrato de trabalho e por consequência esse período não é considerado para pagamento do 13º salário. Nesse caso, o empregado receberá da Previdência Social o abono anual calculado sobre o período em que esteve percebendo o benefício previdenciário ou acidentário. Esse abono anual é pago em dezembro ou na data da cessação do benefício. O abono anual corresponde a gratificação natalina, que é paga pela Previdência Social. Já as faltas injustificadas, as suspensões disciplinares, as licenças não remuneradas, quando deixarem o mês com menos de 15 (quinze) dias, retiram o correspondente 1/12 no cálculo do 13º salário. Quando o trabalhador tira licença remunerada, o período de afastamento do trabalho não prejudica o cálculo do 13º salário, já que a ausência é assalariada. Por ocasião do pagamento final do 13º salário, que deve ser realizado até o dia 20 dezembro de cada ano, será deduzido do 13º salário devido, o valor que o empregado houver recebido quando de suas férias, a título de adiantamento, pelo valor real pago, sem aplicação de qualquer índice de atualização. Trata-se de uma vantagem econômica para o empregado, já que, no mês de dezembro, o valor do 13º salário será calculado e pago, como se não houvesse sido pago seu adiantamento. Do resultado, deve ser deduzido o IRPF, INSS e a primeira parcela adiantada. O valor do 13º a ser pago em dezembro deve tomar por base a remuneração devida nesse mês, de acordo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso. Não é possível efetuar o pagamento do 13º em parcela única no mês de dezembro de cada ano, nem mesmo com base em norma coletiva, porque a lei, que é de ordem pública, obriga o empregador a antecipar o pagamento da primeira parcela até novembro de cada ano. O pagamento da primeira parcela, depois do dia 30 de novembro, constitui infração: AÇÃO DECLARATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO EM PARCELA ÚNICA. LIMITES NEGOCIAIS DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. O reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho pela Constituição de 1988, previsto no inciso XXVI do artigo 7º, não confere aos referidos instrumentos liberdade negocial irrestrita e ilimitada para alterar, conferir ou suprimir direitos dos trabalhadores. Somente a superveniência de uma regra mais benéfica ao trabalhador poderá prevalecer em detrimento da norma legal, complementando-a ou suplantando-a, naquilo que for mais favorável ao empregado (princípio da norma mais favorável), tendo em vista o caráter cogente e imperativo das Leis trabalhistas. Hipótese em que a norma coletiva prevê o pagamento do 13º salário em parcela única, até o 5º dia útil do mês de dezembro. Regra menos favorável ao trabalhador, que acaba por suprimir-lhe o direito à percepção da primeira parcela do 13º, previsto no art. 2º da Lei nº 4.749/65, entre os meses de fevereiro e novembro. Disposição coletiva que confere uma faculdade ao empregador que o próprio legislador ordinário não lhe conferiu. Apelo improvido. (TRT 4ª R; RO 01381-2006-404-04-00-4; Oitava Turma; Relª Juíza Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo; Julg. 29/05/2008; DOERS 09/06/2008) Em sentido contrário, citamos a seguinte decisão: ACORDO COLETIVO. EFICÁCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. O art. 8º da Constituição concede aos trabalhadores e aos empregadores ampla liberdade sindical, com inegável fortalecimento dos órgãos representativos das categorias profissional e econômica, assegurando, em seu art. 7º, inciso XXVI, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Nessas circunstâncias, a negociação coletiva para o pagamento em parcela única, do 13º salário, até o dia 10 de dezembro, tem o amparo do preceito constitucional referido, contudo a Recorrente não comprovou o cumprimento da obrigação assumida, de modo que a autuação e conseqüente penalidade imposta pelo Auditor do Trabalho se mostrou acertada. (TRT 3ª R; RO 01776-2006-138-03-00-5; Quarta Turma; Rel. Juiz Conv. Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto; Julg. 14/03/2007; DJMG 24/03/200
Todavia, nada impede que o empregador antecipe o pagamento da segunda parcela, efetuando-o juntamente com o da primeira parcela até 30 de novembro, o que é mais benéfico ao trabalhador. Se houver reajuste salarial no mês de dezembro, caberá ao empregador recalcular o valor devido e pagar a diferença até o dia 20 de dezembro. Em caso de rescisão do contrato de trabalho antes do mês de dezembro, o empregado faz jus ao 13º proporcional quando é dispensado sem justa causa (artigo 3º da Lei 4.090/62) ou quando pede demissão, mesmo no primeiro ano de serviço (Súmula 157 do Tribunal Superior do Trabalho). Quando há culpa recíproca, isto é, o empregado e o empregador concorreram com ato faltoso para a rescisão do contrato de trabalho, o empregado tem direito a receber 50% do valor do 13º salário (Súmula 14 do TST). Se o empregado for demitido por justa causa no curso do ano, perde o direito ao 13º proporcional. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço - Limitação do período trabalhado a 30 dias