Aula 31 – Direito Processual Civil – Execução e Cautelar – 09.06.14 | Projeto Pasárgada
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Optei por 'cabular' esta aula para que pudesse ter mais tempo para estudar para as matérias que terei prova esta semana (falimentar, processual do trabalho, administrativo II e filosofia).
Oh saudades da semana de provas!!!
(arts. 867 – 873 DO CPC)
HUMBERTO THODORO JÚNIOR [1] – Malgrado ter o Código regulado o seu procedimento no Livro III, o certo é que o protesto, a notificação e a interpelação são procedimentos não contenciosos, meramente conservativos de direitos, que não podem ser incluídos, tecnicamente, entre as medidas cautelares.
Não atuam para preservar o processo do periculum in mora, nem servem especificamente para assegurar eficácia e utilidade a outro processo.
Protesto – É ato judicial de comprovação ou documentação de intenção do promovente. Revela-se, por meio dele, o propósito do agente de fazer atuar no mundo jurídico uma pretensão, geralmente, de ordem substancial ou material.
Sua finalidade, segundo o texto legal, pode ser:
a) Prevenir responsabilidade, como, por exemplo, o caso do engenheiro que elaborou o projeto e nota que o construtor não está seguindo seu plano técnico;
b) Prover a conservação de seu direito, como no caso de protesto interruptivo de prescrição;
c) Prover a ressalva de seus direitos, como no caso de protesto contra alienação de bem, que possa reduzir o alienante à insolvência e deixar o credor sem meios de executar seu crédito.
O protesto não acrescenta nem diminui direitos ao promovente. Apenas conserva ou preserva direitos porventura preexistentes. Não tem feição de litígio e é essencialmente unilateral em seu procedimento. O outro interessado apenas recebe ciência dele, podendo alcançar a boa fé do terceiro eventual adquirente dos bens daquele em relação ao qual se promoveu o protesto.
Notificação – Consiste, com prioridade, na cientificação que se faz a outrem conclamando-o a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob cominação de pena.
É o que se dá, por exemplo, quando o senhorio notifica o locatário para desocupar o prédio alugado ao fim de um certo prazo, sob pena de ajuizamento de ação de despejo.
Pela notificação, o que se faz, com propriedade, é a comprovação solene de uma declaração de vontade, para atingir-se um fim de direito material. Por meio dela, a vontade atua no mundo jurídico, criando uma situação jurídica nova, que vai legitimar, em seguida, a retomada da coisa pelo interessado por meio da via processual-contenciosa adequada.
Interpelação – Tem o fim específico de servir ao credor para fazer conhecer ao devedor a exigência de cumprimento da obrigação, sob pena de ficar constituído em mora.
A natureza jurídica e o procedimento são os mesmos, quer se cuide de protesto, notificação ou interpelação (art. 873).
Contraprotesto – Da unilateralidade e não contenciosidade do protesto, interpelação e notificação, decorre a impossibilidade de defesa ou contraprotesto nos autos em que a medida é processada (art. 871). Nem, tampouco, se admite a interposição de recurso contra seu deferimento.
O Código trata essas medidas como meios de "simples exteriorização de vontade", ou de "comunicações de conhecimento".
FREDIE DIDIER JR. [2], ao comentar o § 7º do art. 273 do CPC (acrescido pela Lei 10.444/2002), considera:
A Lei imprimiu nova revolução na técnica de concessão das chamadas tutelas provisórias de urgência. Consagrou-se a denominada fungibilidade das medidas urgentes (cautelar e antecipada satisfativa).
Não se trata, rigorosamente, de um caso de fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, até, porque, possuem naturezas distintas: a primeira é um tipo de tutela e a segunda uma técnica de tutela. O que o § 7º do art. 273 autoriza é que, formulado um pedido de tutela antecipada satisfativa, possa ser concedido um pedido de tutela antecipada cautelar, tudo no processo de conhecimento. Ou seja, admite-se que a tutela cautelar seja concedida em processo não cautelar. Trata-se de uma opção legislativa pela simplificação: a tutela antecipada no processo de conhecimento também pode servir como técnica de antecipação da tutela cautelar, além da tutela satisfativa.
Assim, no que tange à subsistência do processo cautelar autônomo afirma o autor: A possibilidade de requerimento, agora com base legal expressa, de medida cautelar no próprio processo de conhecimento enfraqueceu o já desprestigiado processo cautelar autônomo. Ora, qual é a utilidade de a parte dar ensejo a um processo cautelar autônomo preparatório, se o pedido cautelar puder ser formulado no processo de conhecimento, que ademais seria necessariamente ajuizado (art. 806, CPC)? Realmente, quase nenhuma.
Até mesmo a salutar discussão que se tratava, antes da reforma, sobre a possibilidade de concessão de providências satisfativas pelo procedimento cautelar, também perdeu a utilidade, pois o rigor científico, que exigia a postulação dos diversos tipos de tutela em seu "tipo de processo" respectivo, foi desestimado por essa benfazeja simplificação normativa.
Pelo que ora visualizamos, restarão ao processo cautelar autônomo duas únicas utilidades:
a) Como ação cautelar incidental (art. 800, CPC), tendo em vista a necessária estabilização da demanda acautelada (arts. 264 e 294, CPC), que já fora ajuizada, e também como forma de não tumultuar o processo com o novo requerimento;
b) Nas hipóteses em que a ação cautelar é daquelas que dispensa o ajuizamento da ação principal, exatamente porque não se trata de medida cautelar (exibição – arts. 844/845, CPC, caução – arts. 826/828, CPC), ou porque não se trata de medida cautelar constritiva (produção antecipada de provas, arts. 846/851, CPC).
[1] THEODORO JÚNIOR, Huberto. Curso de direito processual civil. Vol II – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 668.
[2] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol 2. 4ª ed. – Salvador – Bahia: EDITORA JusPODIVM , 2009. p. 467-472.
(arts. 874 – 876 DO CPC)
Segundo os ensinamentos de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR [1], o Código Civil de 2002, art. 1.467, reconhece penhor legal em favor:
I – dos hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro, que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimento, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II – do dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
O penhor legal é imposto pela lei, de maneira que não resulta de convenção entre as partes. Basta a situação jurídica da hospedagem ou da locação, ou demais hipóteses previstas no texto legal, para que o direito do credor à garantia surja.
A homologação dessa garantia legal visa apenas a reconhecer uma situação preestabelecida atestando-lhe a regularidade.
Os bens passíveis dessa vinculação são apenas as coisas móveis que o devedor tenha consigo, ao tomar hospedagem ou alimento, ou que o arrendatário tiver guarnecendo o prédio locado, desde que sejam de sua propriedade.
Ainda o renomado autor aponta que a natureza jurídica do penhor legal é: medida de urgência, que se impõe diante do risco sofrido pelo crédito da parte. Mas é realização de um direito substancial, expressamente previsto para atuar numa situação jurídica definitiva.
A homologação do penhor previamente constituído, como garantia legal, assim, nada tem em comum com as ações cautelares, pois tende a assegurar a satisfação de um direito e não precatar interesses processuais frente ao periculum in mora, ou seja, ao risco inerente à necessária duração de outro processo.
O caráter satisfativo, de direito material, da ação de homologação de penhor legal está claramente evidenciado no art. 874, que reclama como requisito da inicial o pedido de citação do devedor para, em 24 horas, pagar ou alegar defesa.
Fluxograma nº 50 por Humberto Theodoro Júnior [2]:
[1] THEODORO JÚNIOR, Huberto. Curso de direito processual civil. Vol II – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 674-675.
[2] Idem. p. 678.
(arts. 877 e 878 DO CPC)
Pelo art. 2º do Código Civil de 2002 o nascituro não é pessoa, mas seus interesses são ressalvados e tutelados desde a concepção, caso venha a ocorrer seu nascimento com vida.
A representação do nascituro, no eventual relacionamento jurídico com terceiros, é de ser feita através do titular do poder familiar. Na sua falta, manda o art. 1.779 do Código Civil que se lhe dê um curador.
Visando a proteger esses direitos eventuais do nascituro e a dar efetividade às normas substanciais do Código Civil, o Código de Processo Civil regula no art. 877 uma medida provisória denominada "posse em nome do nascituro". [1]
O Procedimento referido nos artigos 877 e 878 tem por finalidade atestar a condição da genitora, a fim de que ela possa se imitir nos direitos sucessórios do nascituro. Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária. [2]
COSTA MACHADO [3] ratifica o entendimento supra e acrescenta: a causa petendi relativa a esse pedido se limita à morte de alguém de quem o nascituro é supostamente sucessor, e ao fato biológico da gravidez, não envolvendo sob qualquer aspecto a questão da paternidade.
ARAKEN DE ASSIS [4] majora as possibilidades de utilização da medida: Legitima-se a pedir a posse em nome do nascituro, em geral por força do falecimento do pai da criança, a respectiva mãe, titular do poder familiar. Eventualmente, legitimar-se-á também o pai, desejando a mãe ocultar a concepção, e, assim, evitar que nascituro concorra à herança de algum parente ou receba o legado. Mas, há outra hipótese mais atual: acontece de a morte cerebral da mãe estar clinicamente certificada, sobrevivendo o nascituro, todavia, graças à manutenção das funções vitais da mãe por intermédio de aparelhos. A legitimidade toca ao pai para o nascituro credenciar-se à herança da mãe ou, também falecido, quiçá no mesmo acidente de trânsito, ao Ministério Público. Desse modo, urge ao Ministério Público legitimidade extraordinária autônoma concorrente.
O Ministério Público, em qualquer caso, intervém no feito em razão do interesse de incapaz envolvido na causa.
Eis o fluxograma nº 51 de Humberto Theodoro Júnior [5]:
[1] THEODORO JÚNIOR, Huberto. Curso de direito processual civil. Vol II – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 679.
[2] MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil comentado. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 1.003.
[3] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado e anotado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 5ª ed. Barueri, SP: Manole, 2013. p. 1.459.
[4] ASSIS, Araken de. Comentários ao código de processo civil. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 1.735 – 1.758-1.759.
[5] THEODORO JÚNIOR, Huberto. Curso de direito processual civil. Vol II – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 683.
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