Controle Judicial dos Atos Administrativos - Paulo Francisco Veil - JurisWay
Trata-se de monografia que objetiva a abordagem do controle dos atos administrativos vinculados e discricionários pelo Poder Judiciário no âmbito do direito pátrio.
Texto enviado ao JurisWay em 25/06/2014.
Ao longo da pesquisa doutrinária que antecede a confecção desta monografia ficou patente a necessidade de se iniciar um trabalho com a delimitação de conceitos que seriam utilizados ao longo do trabalho.
Administração Pública – Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo (...). Numa visão global, a Administração (...) não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. (ibidem, p.65)
(...) Administração é "modo de gestão" e "atividade exercida", ou seja, numa proposição sintética, a atividade que o Estado desenvolve, mediante a prática de atos concretos e executórios, para a consecução direta ou indireta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos. (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 50)
Esta diferenciação entre Administração Pública e Governo é muito bem sintetizada por Di Pietro quando decide contextualizar os conceitos como sendo objeto de estudo de dois ramos do direito Público, a saber: "(...) a Administração Pública é objeto de estudo do direito administrativo; o Governo e a função política são mais objeto do Direito Constitucional" (DI PIETRO, 2011, p. 55).
(...) o Estado se manifesta por seus órgãos, que são supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles são os a quem incumbe o exercício do poder político, cujo conjunto se denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo conjunto forma a Administração Pública. (SILVA, 2011, p. 655)
(...) aplicam as leis ao caso concreto: a função jurisdicional, mediante solução de conflitos de interesses e aplicação coativa da lei, quando as partes não o façam espontaneamente; a função executiva, mediante atos concretos voltados para a realização dos fins estatais, de satisfação das necessidades coletivas (DIPIETRO, 2011, p.51).
Administrar é "aplicar a lei, espontaneamente, de ofício", julgar é "aplicar contenciosamente a lei" e legislar é exercer funções que culminam no "jus in civitatepositum". Nesses três aspectos, "administrar", "julgar" e "legislar", estão compreendidas todas as funções da ampla e extraordinária atividade do Estado (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 4).
O poder legislativo traduz-se no poder de fazer leis, por um certo tempo ou para sempre, e de corrigir ou ab-rogar as que estão feitas. O poder executivo das coisas que dependem do direito internacional ou, simplesmente, o poder executivo do Estado é o poder de fazer a paz ou a guerra, de enviar ou receber as embaixadas, de manter a segurança e de prevenir as invasões. O poder de julgar ou o poder executivo das coisas que dependem do direito civil é o poder de punir os crimes ou de julgar os litígios entre os particulares (PIÇARRA, 1989, p. 91).
A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, 2011, p. 110).
O controle jurisdicional do ato administrativo, em virtude de ilegalidade ou de abuso de poder da medida tomada, contrária a dispositivo oriundo da função legislativa, coloca, em primeiro plano, como preliminar necessária o magno problema das funções do Estado, já que "controle jurisdicional" é "função do Poder Judiciário" (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 3).
(...) declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (ibidem, p. 390).
É ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Partindo desta definição, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se apenas a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico (...) (MEIRELLES, 2012, p.157-158).
Com esses elementos, pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com a observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário (DI PIETRO, 2011, p. 198).
É o caso do autor José Cretella Júnior, em cujo livro descreve como parte da estrutura do ato administrativo a capacidade do agente administrativo que de acordo com ele, anda pari pasu à noção de competência, de tal modo que a incapacidade do agente poder levar à ilegalidade do ato administrativo por ele praticado. Desta forma, "(...) a falta da capacidade, ou incapacidade do agente, quer absoluta, quer relativa, torna o ato ilegal e, portanto, passível de consequências que podem culminar com seu total aniquilamento" (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 145).
Esses atos, por proverem situações específicas e concretas, admitem anulação pela própria Administração, ou pelas vias judiciais comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular), se praticados ilegalmente ou com lesão ao patrimônio público (ibidem, p. 173).
O que se verificaquando comparamos as diversas classificações dos doutrinadores quanto aos atos administrativos é que, a despeito dos diferentes posicionamentos sobre o tema, acabam por utilizar critérios similares em suas obras, de tal forma que há entre ele classificações, se não iguais, equivalentes.
O princípio da legalidade, fruto histórico do liberalismo, nasceu, sob inspiração das ideiasjusnaturalistas, de soberania popular e da separação de poderes, para assegurar a supremacia do legislador ordinário, em contraposição ao absolutismo monárquico (...) (MORAES, 2004, p. 27).
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. (...) No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal (...). Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei. (DI PIETRO, 2011, p. 65).
(...) o Direito Administrativo (...) nasce com o Estado de Direito: é consequência dele. É o fruto de submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal (...) (MELLO, 2011, p. 103).
O princípio da legalidade, não obstante seu papel fundamental de contentos do absolutismo monárquico, não se mostrou por si só suficiente para deter ou prevenir os abusos da Administração no Estado Social (...). Para amoldar-se a essas imposições de contenção do Poder Legislativo e suprir as deficiências na regulação do Poder Executivo, o princípio da legalidade alterará parcialmente seu significado. (...) Ao ordenar ou regular a atuação administrativa, a legalidade não mais guarda total identidade com o Direito, pois este passa a abranger, além das leis - das regras jurídicas, os princípios gerais de Direito, (...) com a superação do princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade (MORAES, 2004, p. 29).
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouçou lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, 2011, p. 808)
O princípio da legalidade administrativa constitui elemento essencial de um princípio maior, o da juridicidade administrativa, que tem alcance bem mais amplo e, portanto, não se restringindo à lei formal. A atividade administrativa não está subordinada apenas à esta, mas também a todo regime jurídico-administrativo (FRANÇA, 2000, p. 62).
Muito em razão do princípio da legalidade administrativa consubstanciada no art. 37 c/c art. 5º, inciso II, ambos da Constituição Federal brasileira, pode-se concluir logicamente que só haverá ato emanado pelo poder público administrativo caso haja lei, ou seja, "(...) a Administração não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei" (DI PIETRO, 2011, p.65).
(...) não significa que nessa categoria de atos o administrador se converta em cego e automático executor da lei. Absolutamente, não. Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o bem comum. Poderá, assim, a Administração Pública atuar com liberdade, embora reduzida, nos claros da lei ou do regulamento (MEIRELLES, 2012, p. 175).
A livre determinação do objeto do ato administrativo é o núcleo do poder discricionário, que se insere entre a verificação da existência dos motivos de fato e de direito, verificação esta passível de controle jurisdicional; e a avaliação desses motivos, que se situa fora do controle jurisdicional (ARAÚJO, 2010, p. 1210).
(...) neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. (...) Em outras hipóteses (...) o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador (DI PIETRO, 2011, p. 214).
No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas (...). Quando a lei não estabelece critérios objetivos que permitam inferir quando tais fins são alcançados, haverá discricionariedade administrativa (...). No segundo sentido, a finalidade é sempre vinculada; para cada ato administrativo prevista na lei, há uma finalidade específica que não pode ser contrariada.
(...) complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente. (...) quando se justifica a competência discricionária (...) o poder discricionário da Administração, não se está justificando qualquer ação arbitrária, realizada ao arrepio da lei. A atividade discricionária não dispensa a lei, nem se exerce sem ela, senão com observância e sujeição a ela (MEIRELLES, 2012, p. 177).
O mérito está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas da boa administração, ou, noutras palavras, é o seu sentido como procedimento que atende ao interesse público, e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda medida administrativa tem de levar em conta. Por isso, exprime um juízo comparativo. Compreende os aspectos, nem sempre de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade etc. de cada procedimento administrativo (FAGUNDES, 2010, p. 180).
Discricionariedade consiste num processo de decisão político-jurídica, através do qual a autoridade pública, para a composição ou concretização de um provimento normativo, emprega critérios de conveniência e oportunidade na análise da realidade social, admitidos pela ordem jurídica (FRANÇA, 2000, p. 39).
Discricionariedade é a margem de liberdade de decisão, conferida ao administrador pela norma de textura aberta, com o fim de que ele possa proceder, mediante a ponderação comparativa dos interesses envolvidos no caso específico, à concretização do interesse público ali indicado, para, à luz dos parâmetros traçados pelos princípios constitucionais da Administração Pública e pelos princípios gerais de Direito e dos critérios não positivados de conveniência e de oportunidade: 1º) complementar, mediante valoração e aditamento, os pressupostos de fato necessários à edição do ato administrativo; 2º decidir se e quando ele deve ser praticado; 3º) escolher o conteúdo do ato administrativo dentre mais de uma opção igualmente pré-fixada pelo Direito; 4º) colmatar o conteúdo do ato, mediante a configuração de uma conduta não pré-fixada, porém aceira pelo Direito (MORAES, 2004, p. 48).
Dentre esta segunda categoria de princípios, muitas vezes implícitos, diga-se de passagem, encontra-se o princípio da autotutela, segundo o qual à Administração Pública é permitida a revisão, seja por anulação, no caso de atos administrativos tão somente vinculados, seja por revogação, no caso de atos administrativos discricionários, dos diversos atos produzidos no âmbito da atividade executória que lhe é inerente. Assim conceitua Di Pietro (2011), pois para a autora: "(...) pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário" (idem, p. 70).
A anulação dos atos administrativos pela própria Administração constitui a forma normal de invalidação de atividade ilegítima do Poder Público. Essa faculdade assenta no poder de autotutela do Estado. É uma justiça interna, exercida pelas autoridades administrativas em defesa da instituição e da legalidade de seus atos. Em casos excepcionais, por força do princípio da segurança jurídica e respeito à boa-fé, o ato poderá deixar de ser anulado, o que exige motivação que demonstre a prevalência daqueles frente ao princípio da legalidade, como exposto no cap. II, item 2.3.7 (MEIRELLES, 2012, p. 216).
Relembrada esta condição, no caso do Poder Judiciário, faz-se interessante apontar aqui importante dispositivo constitucional encontrado na Carta Magna, onde, em seu artigo 103-B, § 4º, inciso II, consta em uma das competências do Conselho Nacional de Justiça, que este órgão do Poder Judiciário deverá: "II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União" (grifo nosso) tendo sido este texto incluído pela Emenda Constitucional de nº. 24, editada em 2004.
Sobre o instituto da Autotutela, Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 14ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010) ressalta que é justamente por causa da autotutela que se vê necessário o zelo com a legalidade de seus atos, pois, uma vez concedida autonomia à Administração Pública para produzir seus próprios atos e exercer a função que lhe é natural, também deve poder rever de ofício seus atos, sem prejuízo de interferências externas, pois "em virtude desse princípio, a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação dos mesmos ao interesse público. Se a Administração verificar que atos e medidas contêm ilegalidades, poderá anulá-los por si própria (...)"(MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 14ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010).
O desatendimento das normas legais por parte da Administração aflora de maneira mais nítida nos atos vinculados, porquanto aí os agentes estão sujeitos a um único comportamento na aplicação do direito. É detectável, portanto, nessa modalidade de atos, sem maiores dificuldades, a ocorrência de ilegalidade, porquanto a diretiva traçada pelo ordenamento jurídico não comporta nenhum poder de decisão por parte dos agentes e órgãos, na medida em que prevalece necessária e obrigatória a vontade da lei. Tarefa mais árdua, sem dúvida, consiste na verificação do descumprimento da regra de dever, quando a lei autoriza a Administração a optar por várias soluções possíveis; isso porque essa opção não implica em atuação inteiramente livre (...) (LEITE, 1981, p. 37).
Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só pela própria Administração como, também, pelo Poder Judiciário, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (...) A Justiça comente anula atos ilegais, não podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração (MEIRELLES, 2012, p. 217).
(...) o núcleo do mérito administrativo, próprio dos atos discricionários, desde que observadasas condições precedentes que lhe são impostas pelo ordenamento, não deve se submeter à revisibilidade do Poder Judiciário, sob pena de o juiz passar a substituir o administrador público, o que não se compagina com a ordem constitucional vigente no País (Direito administrativo Brasileiro, p.657, 2ª edição, Rio de Janeiro: Elsevier, 2010).
Bem objetiva, contudo, é a conclusão que Luciano Leite chega no tocante à possibilidade do controle judicial dos atos administrativos discricionários; sedimenta no interesse público o grande balizador da questão, pois: "(...) ao Judiciário cabe sempre o exame da legalidade do ato, ainda que tenham os agentes públicos possibilidade de, através de atuação discricionária, escolher entre duas ou mais soluções a que melhor consulte o interesse público" (LEITE, 1981, p 38).
O princípio da separação dos poderes, neste caso só corrobora com a tese da imunidade da interferência do Poder Judiciário, muito embora este não seja fundamento decisivo, pois já se viu que hoje é admitido o entendimento de um princípio de interdependência harmônico entre os poderes(PESTANA, 2010, p. 657).