FCR Law News - 28/10/2021 - FCR Law News
1. STF começa a julgar na sexta-feira validade do FAP
O Supremo Tribunal Federal (STF) começa a julgar na sexta-feira a constitucionalidade do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), mecanismo adotado para aumentar ou reduzir as alíquotas do RAT – Riscos Ambientais do Trabalho — antigo Seguro Acidente de Trabalho (SAT), a depender do risco de acidente de trabalho que as empresas apresentam. O processo será julgado no Plenário Virtual até 10 de novembro.
O assunto chegou ao STF em 2010. A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) questiona o fator. O mesmo questionamento foi levantado, em recurso, pelo Sindicato de Indústrias Têxteis do Rio Grande do Sul (Sitergs).
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A Lei nº 10.666, de 2003, estabeleceu que as alíquotas de 1%, 2% e 3% relativas ao RAT seriam flexibilizadas, podendo ser reduzidas pela metade ou elevadas ao dobro. Criou-se, assim, um multiplicador (de 0,5 a 2) às alíquotas que, ao final, poderão variar entre 0,5% e 6%, de acordo com os riscos ambientais do trabalho, individualmente considerados.
A CNC afirma na ação que a norma permite que a administração tributária aumente o tributo em até seis vezes por simples ato administrativo (ADI 4397). No recurso, o Sitergs alega que em diferentes normas foram definidos os métodos, fórmulas e "uma lacuniosa sistemática" para a geração do FAP por empresa. No pedido, o sindicato alega que existem muitas discussões que devem ser afastadas antes da efetiva aplicação do FAP. "Os critérios não são transparentes e a metodologia apresenta falhas e incoerências", diz
O objetivo maior do fator, segundo o sindicato, seria ampliar a arrecadação do erário face às 952.561 empresas que estão diretamente vinculadas a tal medida legislativa. O Sitergs representa segmento predominantemente industrial, tendo sua atividade preponderante, na grande maioria, enquadrada pelo risco ambiental do trabalho considerado grave, pelo que incidente a alíquota de 3% (RE 677725).
Segundo Cássio Sztokfisz, sócio do Schneider, Pugliese Advogados, muitos dados utilizados pelo Ministério da Previdência Social para definição do FAP das empresas, além de não previstos em lei, não são verificáveis e auditáveis pelos contribuintes. "A metodologia estabelecida para o FAP leva em conta ranqueamento entre as empresas de certo setor e não apenas o efetivo custo que ela impõe ao sistema de seguridade social", afirma. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — Brasília 28/10/2021
2. Contribuinte perde no STJ disputa sobre execução fiscal
Os contribuintes perderam, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a discussão sobre o direito de tratar de compensação – o uso de crédito para pagar tributos – nas ações de execução fiscal. Havia a expectativa de que a 1ª Seção decidisse sobre o tema ontem. Os ministros, porém, barraram a análise do caso. Afirmaram que as duas turmas de direito público têm o mesmo entendimento sobre a matéria e, sem divergência, não poderiam julgar.
A discussão trata dos casos em que a Fazenda não concorda com o encontro de contas feito pelo contribuinte, por entender que o crédito era indevido, e entra com processo para cobrar o tributo que ficou descoberto.
Prevalece, no STJ, o entendimento de que as ações de execução fiscal são específicas para discutir débitos. Os contribuintes, portanto, não poderiam usar como defesa contra essas cobranças a alegação de que existe um crédito negado administrativamente – nem discutir se tem ou não direito a esse crédito.
Advogados tributaristas afirmam que, nesse formato, os contribuintes não têm chances contra o Fisco. A compensação, por si só, dizem, seria uma confissão de que o tributo é devido. Além de perder e ter que pagar os valores ao governo, acrescentam, os créditos que entendem ter direito e foram negados por decisão administrativa também ficam comprometidos.
Esse tema chegou à 1ª Seção do STJ por meio de um recurso apresentado pela Raízen Combustíveis (EREsp nº 1795347). A empresa levantou discussão sobre a interpretação do parágrafo 3º do artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais (nº 6.830, de 1980). Consta nesse dispositivo que não se pode tratar de compensação nas ações de execução fiscal.
O advogado Eduardo Maneira, representante da Raízen nesse caso, tentou convencer os ministros de que o impedimento é para que o contribuinte pleiteie a extinção do tributo por uma compensação a ser realizada – proposta na própria ação de execução. É diferente, ele disse, de compensações já efetuadas e não reconhecidas administrativamente. Para essa segunda hipótese, não haveria vedação.
"O contribuinte defende que o débito que está sendo cobrado já foi pago por entender que a compensação anterior à ação de execução é legítima", afirmou, durante o julgamento. O advogado chamou a atenção dos ministros de que a sistemática que permite usar crédito para pagar tributo sequer existia quando o artigo 16 foi criado. "É de 1980 e a compensação só foi permitida em 1991."
O advogado da Raízen destacou ainda que esse tema foi julgado em caráter repetitivo no ano de 2010 de forma favorável ao contribuinte. "Era uma situação idêntica, de uma empresa que teve o crédito indeferido administrativamente", disse.
Esse julgamento, no entanto, tem interpretação diferente entre os ministros. Prevalece, nas turmas, a leitura que foi feita pela Fazenda Nacional, de que somente compensações homologadas poderiam ser tratadas nas ações de execução. Advogados de contribuintes, porém, não veem lógica. Afirmam que se a compensação for homologada, não haverá ação de execução porque o débito terá sido coberto pelo crédito.
Os ministros da 1ª Seção, no entanto, não analisaram o mérito. O relator, ministro Gurgel de Faria, disse que existiam decisões favoráveis ao contribuinte na 1ª Turma, mas eram antigas. "A 1ª Turma se alinhou ao entendimento da 2ª Turma e hoje não há mais divergência", afirmou ele, ao votar pelo não conhecimento do recurso da Raízen.
A ministra Assusete Magalhães ponderou que essa discussão ainda pode ser tratada pelos contribuintes nas turmas do STJ. O entendimento foi unânime. A Seção aplicou ao caso a Súmula 168 do tribunal. Consta, no texto, que não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência se formou no mesmo sentido da decisão que a parte pretende recorrer.
"Essa decisão é muito ruim para o contribuinte. Terá que esperar até que alguma das turmas se predisponha a rever as decisões, proclamar a favor do contribuinte, e, aí sim, abrir uma nova porta para discutirmos na Seção, seja por afetação de repetitivo ou por embargos de divergência", diz o tributarista Julio Janolio, do escritório Vinhas & Redenschi.
Também especialista na área, Bárbara Cristina Romani Silva, do escritório Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, observa que, com esse entendimento, as compensações indeferidas administrativamente só poderão ser discutidas por meio de ações anulatórias, que, via de regra, exigem a garantia do débito – por depósito ou seguro. "Gera uma onerosidade ainda maior para as empresas na lide judicial", ela afirma.
Há preocupação entre advogados, ainda, com os riscos de perda do direito de uso dos créditos. Isso por conta do prazo de prescrição. Os contribuintes têm cinco anos, contados do recolhimento do tributo indevido, para recuperar o crédito. Há jurisprudência no STJ de que o pedido de compensação ou de ressarcimento na esfera administrativa não interrompe esse prazo. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio 28/10/2021
3. Carf nega créditos de PIS/Cofins sobre propaganda
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) negou dois pedidos de contribuintes para a obtenção de créditos de PIS e Cofins sobre gastos com propaganda. Apesar de haver precedentes a favor das empresas, a 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção manteve autuações recebidas pela Netflix e pela Flora Produtos de Higiene e Limpeza, pertencente à J&F Participações.
No julgamento envolvendo a Netflix (processo nº 10855.722334/ 2018-78), o procurador Fabrício Sarmanho destacou que essa é uma discussão que ganhou volume no Carf. "Elas [as empresas] falam que sem marketing não conseguem vender seus produtos ou serviços e confundem essencialidade no processo produtivo com sustentabilidade econômica", disse.
De acordo com o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Advogados, a decisão no caso da Netflix levou em consideração o precedente do STJ sobre insumos, mas o entendimento foi o de que não tratava-se de atividade essencial. Porém, ele considera os gastos com propaganda indispensáveis para a manutenção do negócio.
Esse posicionamento foi adotado nos caso da Lojas Insinuante. Em janeiro de 2020, a maioria dos conselheiros da 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção concedeu o direito aos créditos das contribuições, por considerar esses gastos essenciais à atividade do contribuinte (processo nº 10540.721182/2016-78).
O Supremo Tribunal Federal (STF) ainda vai julgar a tese. O processo estava na pauta do dia 18, mas foi adiado pelo ministro Dias Toffoli. A União pode perder R$ 94,5 bilhões por ano em arrecadação se os ministros entenderem que não há qualquer tipo de restrição para a tomada de créditos. Se tiver que devolver o que os contribuintes pagaram nos últimos cinco anos, o impacto fica ainda maior: R$ 472 bilhões. A estimativa é da PGFN. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 28/10/2021
4. Voto do relator no STF mantém regras para dano moral
O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou ontem o julgamento de outro ponto questionado da reforma trabalhista: o que trata de danos morais. Porém, apenas o relator, ministro Gilmar Mendes, votou. Ele manteve os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 13.467, de 2017, que vinculam o valor de indenizações à remuneração das vítimas.
Em seu voto, ele fez, no entanto, uma ressalva. Para ele, o juiz pode ultrapassar os tetos estabelecidos pela norma. Na sequência, o julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Nunes Marques.
A decisão pode trazer impacto a milhares de casos. De 2017 para cá, foram ajuizados cerca de 1,8 milhão de processos que trazem pedido de danos morais, segundo a Data Lawyer, plataforma de jurimetria.
Gilmar Mendes citou, em seu voto, dados de 2016 que apontam que apenas 1 a 2% dos processos tratam somente de danos morais. "Porém, o fato é que quase todos os processos trazem como pedido acessório os danos morais, fundamentados no mero descumprimento das legislações trabalhistas", disse.
Os ministros analisam a constitucionalidade dos artigos 223-A a 223-G. A principal controvérsia está no 223-G que vincula o valor de indenizações à remuneração das vítimas.
O dispositivo estabelece que as indenizações devem variar de três a cinquenta vezes o último salário do trabalhador, a depender do grau da ofensa, que pode ser desde leve a gravíssima. Essa tarifação foi questionada no STF por meio de ações diretas de inconstitucionalidade (nº 5870, nº 6069, nº 6082 e nº 6050).
Segundo o ministro, a jurisprudência tem sido contrária à determinação para danos morais e só tem admitido a vinculação para danos patrimoniais. No caso de danos morais, ele citou o julgamento que tratou da Lei de Imprensa e declarou inconstitucional a tarifação imposta a jornalistas para indenização por calúnia e difamação (ADPF 130).
Também lembrou da Súmula nº 281 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O texto diz que "a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa". E do Enunciado nº 550, da 6ª Jornada de Direito Civil, que estabelece que "a quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos".
Para Mendes, contudo, isso não significa dizer que não se possa estabelecer métodos ou critérios para a fixação de danos morais, para que sirvam de orientação para os magistrados e tragam mais segurança jurídica, que era a intenção do legislador. O ministro Nunes Marques então pediu vista no processo.
Após quatro anos da entrada em vigor da reforma, alguns outros pontos ainda aguardam julgamento. A nova modalidade de trabalho chamada de contrato intermitente deve voltar à pauta do STF no dia 17 de novembro. O julgamento foi iniciado em dezembro e, por ora, há um voto pela inconstitucionalidade, do ministro Edson Fachin, e dois pela constitucionalidade, de Nunes Marques e Alexandre de Moraes (ADI 5826; ADI 6154 e ADI 5829).
Outro julgamento que já começou, mas não tem data para ser retomado, é o que trata da possibilidade da jornada de 12X36 ser pactuada por acordo individual (ADI 5994). O relator, ministro Marco Aurélio, votou pela inconstitucionalidade. Em seguida, Gilmar Mendes pediu vista.
O STF ainda deve retomar o julgamento que trata da prevalência do negociado sobre o legislado (ARE 1121633). Gilmar Mendes votou pela constitucionalidade, mas o julgamento foi interrompido por pedido de destaque da ministra Rosa Weber. Não há nova data para análise. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 28/10/2021