Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 0008040-93.2016.8.19.0037 - Inteiro Teor
APL 0008040-93.2016.8.19.0037
AUTOR: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: BRUNO BINATTI DA COSTA, RÉU: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00080409320168190037_c565a.pdf
Apelação Cível nº 0008040-93.2016.8.19.0037
Apelante 2: MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Relator : DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA
CHUVAS OCORRIDAS NO MÊS DE JANEIRO DE
2011. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE OBRAS
DE CONTENÇÃO, ESTABILIZAÇÃO E DRENAGEM
NAS ENCOSTAS DE RISCO GEOLÓGICO IMINENTE.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. IN CASU,
ESTÃO PRESENTES OS ELEMENTOS
AUTORIZADORES DA MEDIDA, PREVISTOS NO
ARTIGO 300, DO NOVO CPC. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA
E PASSIVA QUE SE AFASTA. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. Defesa de direitos
fundamentais. Ausência de afronta ao "Princípio da
Separação dos Poderes". Inaplicável o "Princípio da
Reserva do Possível". Razoável e correto o
arbitramento e valor da multa diária, levando-se em
conta a data da tragédia, janeiro de 2011, merece ser
mantido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para
realização da obrigação de fazer, Reforma da
sentença, de ofício, para condenar o Município de
Nova Friburgo ao pagamento da taxa judiciária.
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0008040-93.2016.8.19.0037 que são Apelantes ESTADO DO RIO DE JANEIRO E OUTRO e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO .
ACORDAM os Desembargadores da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento aos Recursos, nos termos do voto do Relator.
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Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer aforada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DO MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO, visando à condenação destes a executarem medidas de engenharia, geotécnica e intervenção urbanística na área que abrange o talude localizado nas ruas Espírito Santo, Gustavo Lira e Folly, no bairro Olaria, sob a motivação de existência de risco de deslizamentos e escorregamentos propiciado pelo evento climático (fortes chuvas) ocorrido no ano de 2011.
Devidamente citado, o Município de Nova Friburgo apresentou contestação (páginas 459/489) requerendo, diante da solidariedade, o chamamento
o processo da União Federal , circunstância que indicaria a competência da Justiça Federal.
Alegou a inconstitucionalidade de eventual atuação do Poder Judiciário, ante o "princípio da separação dos Poderes", necessidade de previsão orçamentária, inexistência de omissão, considerando as diversas intervenções da Administração, após o evento climático de 2011 e, ainda, que não haviam os requisitos para a tutela de urgência, declarando, por fim, a isenção de pagamento de despesas processuais.
Por seu turno, o Réu Estado do Rio de Janeiro também contestou (páginas 500/566), alegando a realização de diversas ações nos municípios atingidos pelo evento climático de janeiro de 2011, a incompetência do foro de Nova Friburgo, e a competência do foro da Capital para o processo e julgamento da pretensão deduzida na inicial, em razão de se cuidar de dano de âmbito regional, ou, ao menos, a prevenção de um dos Juízos para os quais foi distribuída ação com pretensão fundada em danos causados pelo evento de janeiro de 2011.
Sustentou a competência da Justiça Federal e sua ilegitimidade passiva.
Alegou a inexistência de obrigação solidária, insuficiência de recursos, ausência de previsão orçamentária para a execução das obras pretendidas, ausência dos requisitos para a tutela de urgência, a ilegitimidade de fixação de astreintes, e a exiguidade dos prazos indicados para o cumprimento das medidas.
Sustentou, ainda, a incidência do instituto da confusão, relativamente, ao pedido de condenação ao pagamento de despesas processuais e honorários.
Finalmente, requereu fossem acolhidas as preliminares sustentadas, declinando-se a competência para Justiça Federal, ou para a Vara de fazenda Pública da Comarca da Capital, ou ainda para o Juízo prevento de uma das outras Comarcas ou, caso contrário, fossem julgados improcedentes os pedidos.
A sentença deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar os Réus as intervenções descritas na inicial, até que se alcance o nível R1 - baixo risco, concluindo as intervenções com eficiência e eficácia, no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 2.000,00. Posto isso, ratificando a tutela de urgência, julgou procedente, em parte, o pedido, para condenar os Réus à realização das intervenções descritas na inicial, até que se alcance o nível R1 - baixo risco, concluindo as intervenções com eficiência e eficácia no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (índex 718), condenando os Réus nos ônus da sucumbência.
Inconformado com a sentença, o Estado do Rio de Janeiro apelou, reiterando os argumentos de sua contestação (índex 765), alegando inobservância do art. 489, § 1º, inciso IV, do CPC/2015, interesse da União no feito, negativa de vigência aos artigos 3º, 3º-a, 4º, da Lei Federal nº 12.340/2010 e aos artigos 1º, 2º, 4º, 6º e 10, da Lei Federal nº 12.608/2012, incompetência da Justiça Estadual, incompetência do Juízo, violação aos artigos 18, 30, VIII, 35, 60, § 4º, I, E 182, da CF¸ negativa de vigência aos arts. 7º e 8º da lei federal nº 12.608/2012, e negativa de vigência ao artigo 2º, inciso VI, letras f e h, do Estatuto da Cidade (lei federal nº 10. 257/2001).
Sustentou inexistência de obrigação solidária e de responsabilidade civil, violação aos arts. 1º e 2º, da CF, inobservância da Reserva do Possível, não observância dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória, ilegalidade e ausência de razoabilidade na fixação dos prazos para início e término das obras e falta de razoabilidade na fixação do valor da multa.
Finalmente, requereu o provimento do recurso para que seja acolhida a incompetência da Justiça estadual, ou seja reconhecida a incompetência do juízo a quo para processar e julgar esta demanda, ou, caso assim não se entenda, sejam os pedidos da inicial julgados improcedentes.
O Município de Nova Friburgo também apelou (índex 945) reiterando os argumentos de sua contestação.
Preliminarmente, alegou ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público, necessidade de chamamento da União Federal e ilegitimidade passiva.
Sustentou, a inexistência de omissão, necessidade de exclusão ou redução da multa, e não cabimento da condenação da Fazenda ao pagamento da taxa judiciária.
Requereu o provimento do recurso, para que seja afastada, in totum, a obrigação do Município de Nova Friburgo, pelos fundamentos acima expostos.
Na remota hipótese de não acolhimento do pedido anterior, requereu o conhecimento e provimento do presente recurso, para reformar a sentença, a fim de revogar a multa diária fixada e, em última hipótese, que seja dado parcial provimento a este recurso para o fim de ao menos reduzir, drasticamente, a multa diária cominada, para valor não superior a R$ 100,00 (cem reais) em relação ao Município de Nova Friburgo , em observância aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade.
Por fim, na hipótese de improvimento, requereu que seja reformada a decisão guerreada para prorrogar o prazo, anteriormente, determinado (180 dias), para prazo não inferior a 60 (sessenta meses).
Contrarrazões de Apelado inseridas nos índex 1000 e 1074, ambas requerendo o desprovimento do recurso.
Não foram ofertadas contrarrazões pelo Município de Nova Friburgo o apelo do Estado do Rio de Janeiro (índex 1135).
Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo desprovimento dos recursos (índex 1114).
Conheço dos recursos, ante a presença dos requisitos de admissibilidade.
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer aforada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DO MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO, visando à condenação dos mesmos a executarem medidas de engenharia, geotécnica e intervenção urbanística na área que abrange o talude localizado nas ruas Espírito Santo, Gustavo Lira e Folly, no bairro Olaria, sob a motivação de existência de risco de deslizamentos e escorregamentos propiciado pelo evento climático (fortes chuvas) ocorrido no ano de 2011.
Observa-se, que a presente ação foi embasada em estudo geológico do CPRM, laudos elaborados pelo DRM-RJ — Serviço Geológico do Estado do RJ e pelo CPRM — Serviço Geológico do Brasil, vistorias de Geólogos Fenderias do CPRM e Estaduais do DRM/RJ, dentre outros.
Apelaram da sentença ambos os réus, Estado do Rio de Janeiro e Município de Nova Friburgo .
Inicialmente, não resta dúvida que o Apelado demonstrou o preenchimento dos requisitos de concessão da medida antecipatória, previstos no art. 300, do CPC, sendo certo que, pela relevância dos interesses conflitantes, mostra-se razoável o deferimento da medida.
Com efeito, eventuais obras em encostas não são de responsabilidade exclusiva do Estado, e, diante da solidariedade, existe sim, in casu, omissão do Município de Nova Friburgo.
Por sua vez, não há que falar em chamamento da União ao processo, por não se tratar, a presente hipótese, de litisconsórcio necessário, além do mais, trata-se, in casu, de responsabilidade solidária, como tão bem se manifestou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer opinativo.
Ressalte-se que, na presente hipótese, inexiste violação ao "princípio da separação dos poderes", tendo em vista que cabe ao Poder Judiciário, quando provocado, determinar a implementação de políticas públicas, a fim de garantir direitos, constitucionalmente, positivados (art. 1º, III, art. 5º, caput e art. 6º, caput, da Constituição da República), e dar cumprimento à legislação específica sobre o tema, como fundamentado acima.
No tocante à multa para o caso de descumprimento da obrigação, são inquestionáveis a possibilidade e a necessidade de sua fixação, como forma coercitiva para efetivação do provimento jurisdicional, sendo, a princípio, forma de efetivação adequada para cumprimento de obrigação de fazer.
Por isso, os elementos, tais como, o valor e a periodicidade, têm como objetivo criar um estímulo para a realização de uma determinada medida jurisdicional que atenda seu beneficiado
É que, in casu, trata-se de medida de extrema importância, evidentemente, emergencial, tratando-se de proteção à vida do cidadão, direito, constitucionalmente, garantido.
Assim, mostra-se razoável e correto o arbitramento da multa diária, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), por eventual descumprimento da obrigação de fazer.
No caso dos autos, a responsabilidade solidária dos entes da Federação é evidente, devendo-se reconhecer o Município de Nova Friburgo e o Estado do Rio de Janeiro como legitimados a responder pela obrigação de fazer pretendida pelo Ministério Público.
A alegação de incompetência da Justiça Estadual para apreciação do presente feito deve ser afastada.
Insta ser enfatizado que, segundo a previsão dos artigos 2º e 7º, da Lei 12.608/12, é dever de todos os entes federativos a adoção de medidas para a redução dos riscos de desastres, cabendo também ao Estado a execução da Política Nacional de Proteção e Defesa Civil– PNPDEC, in verbis:
"Art. 2º - É dever da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios adotarem as medidas
necessárias à redução dos riscos de desastre."
"Art. 7º Compete aos Estados:
I - executar a PNPDEC em seu âmbito territorial;"
Outrossim, o art. 21, XVIII, da CF, não atribuiu à União o dever de executar obras de contenção nos limites territoriais Municipais, devendo ser entendido que o dispositivo constitucional trata do dever da União prover, através de suplementação financeira, os Estados e Municípios, com o intuito de promover a defesa permanente contra as calamidades públicas: secas e inundações.
Ressalte-se, ainda, que a alegada Lei nº 12.340/2010, na realidade, dispõe sobre as transferências de recursos da União aos órgãos e entidades dos Estados, Distrito Federal e Municípios, para a execução de ações de prevenção em áreas de risco de desastres, de recuperação em áreas atingidas por desastres e sobre o Fundo Nacional para Calamidades Públicas.
Assim, não há que se falar em incompetência da Justiça estadual, bem como, da ilegitimidade passiva do Estado e do Município de Nova Friburgo, inexistindo violação aos artigos 21, inciso XVIII, 109, I, e 225, da CF, artigos 3º, 3º -A, 4º da Lei Federal Nº 12.340/2010 e aos Artigos 1º, 2º, 4º, 6º e 10º, da Lei Federal 12.608/2012, como alegado pelo Estado, ora primeiro apelante.
Por sua vez, inexiste qualquer nulidade na sentença, que se encontra, devidamente, fundamentada nas provas existentes nos presentes autos, principalmente, nos laudos e estudos técnicos. Assim, não há que se falar em inobservância do art. 489, § 1º, inciso IV, do CPC/2015.
Dessa forma, cabe tanto aos Estados, como aos Municípios, a adoção de medidas para a redução dos riscos de desastres, inexistindo, na presente hipótese, qualquer violação aos artigos 18, 30, VIII, 35, 60 9 § 40, I, e 182, da CF.
Observe-se que, após analisar a Lei 12.340/2010, infere-se que não existe nenhum dispositivo que atribua a responsabilidade exclusiva dos Municípios, pela contenção de encostas e atividades correlatas, não existindo qualquer violação
os artigos 7º e 8º, da Lei 12.608/2012.
O mesmo se verifica, após analisar os dispositivos da lei 10.257/01, sendo certo que não predomina o interesse Municipal em detrimento do Estado. Ressalte-se que o art. 1º, da referida Lei é claro, ao determinar que cabe aos Municípios a execução de política urbana de que tratam os artigos 182 e 183, da CF, ou seja, a política de desenvolvimento urbano, in verbis:
"Art. 1 Na execução da política urbana, de que
tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal,
será aplicado o previsto nesta Lei."
Com efeito, em se tratando de questões ligadas à proteção de determinado grupo de pessoas, do meio ambiente e da ordem urbanística, exsurge o caráter transindividual dos interesses em jogo, cuja adequada tutela pode ser obtida por meio da ação civil pública, nesse sentido está a Lei nº 7.347/85.
Outrossim, insta salientar que inexiste, na presente hipótese, violação ao "princípio da separação dos poderes", tendo em vista que cabe ao Poder Judiciário, quando provocado, determinar a implementação de políticas públicas, a fim de garantir direitos, constitucionalmente, positivados (art. 1º, III, art. 5º, caput e art. 6º, caput, da Constituição da República), e dar cumprimento à legislação específica sobre o tema.
Dessa forma, a implementação coercitiva dessas providências não importa em indevida intromissão do Poder Judiciário na esfera da atividade administrativa, inexistindo, nesses casos, violação aos artigos 1º e 2º, da CF, como alegado pelo Estado apelante.
Por sua vez, deve ser ressaltado que não se trata de simples obra urbanística, mas de medida de extrema importância, evidentemente, emergencial, para se evitar consequências maiores, já que se trata de proteção à vida do cidadão, direito este, constitucionalmente, garantido, sendo certo que se trata de solidariedade do Estado e do Município, afastando, assim, a alegada violação ao artigo 182 da CF.
No caso ora trazido à colação, não há que se falar em margem de liberdade do administrador, quando se está diante da tutela do direito à vida e dignidade das pessoas, direito fundamental indisponível e de tutela obrigatória por parte do Poder Público. Em outras palavras, o Poder Público não tem "discricionariedade" para escolher se salva as pessoas ou se as mantém sob constante risco de morte.
Insta ser salientado, por oportuno, que, ainda que não seja a sua função precípua, cabe ao Poder Judiciário, quando provocado, ante a omissão estatal consubstanciada na inexistência de políticas públicas, a sua manifestação a fim de garantir direitos, constitucionalmente positivados, aos quais se é conferida aplicabilidade imediata.
Ademais, o interesse público tem maior prejuízo, quando a Administração Pública não consegue dar aos cidadãos a segurança de suas vidas e de seu patrimônio, muitas vezes por omissão e inação, ao permitir o desordenado crescimento urbano em locais desfavoráveis, trazendo riscos a toda uma comunidade.
Destarte, o Poder Judiciário, no exercício de suas funções, pode impor ao Poder Executivo o cumprimento de direitos fundamentais, amparadas em nossa Lei Maior, não havendo que se falar em afronta ao princípio da separação dos poderes.
O que é vedado ao Judiciário é substituir o agente público, para decidir sobre a conveniência e a oportunidade, na prática de um ato discricionário, que não é o caso, pois estamos lidando com o direito à vida, amparado pela nossa Constituição Federal como direito fundamentais.
Esse é o entendimento dos nossos tribunais superiores, como se infere da leitura da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que sustenta que a intervenção do Poder Judiciário em questões inerentes à noção de política pública revela-se legítima, quando necessária a assegurar e efetivar direitos fundamentais, como no presente caso, em que a vida e a segurança de dezenas de famílias encontram-se em situação de perigo, in verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO–EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE
AGRAVO–DEFENSORIA PÚBLICA–IMPLANTAÇÃO–
OMISSÃO ESTATAL QUE COMPROMETE E
FRUSTRA DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PESSOAS
NECESSITADAS. SITUAÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE INTOLERÁVEL–O
RECONHECIMENTO, EM FAVOR DE POPULAÇÕES CARENTES E DESASSISTIDAS, POSTAS À MARGEM DO SISTEMA JURÍDICO, DO "DIREITO A TER DIREITOS" COMO PRESSUPOSTO DE ACESSO AOS DEMAIS DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS – INTERVENÇÃOJURISDICIONAL CONCRETIZADORA DE PROGRAMA CONSTITUCIONAL DESTINADO A VIABILIZAR O ACESSO DOS NECESSITADOS À ORIENTAÇÃO JURÍDICA INTEGRAL E À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITAS (CF, ART. 5º, INCISO LXXIV, E ART. 134)–LEGITIMIDADE DESSA ATUAÇÃO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS –O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO –A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO – A TEORIA DA "RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES" (OU DA "LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES") –CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAI S (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E
PROIBIÇÃO DE EXCESSO) ......Precedentes: RTJ 162/877-879 – RTJ 164/158-161 –RTJ 174/687 –RTJ 183/818-819 –RTJ 185/794-796, v.g.. Doutrina. " (AI 598212/PR Relator (a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento:25/03/2014 Órgão Julgador: Segunda Turma." (sic)
Fls. 010
Não há que se falar em violação do "princípio da reserva legal", pois o direito em questão tem sede constitucional, e assim, se sobrepõe às alegadas limitações orçamentárias.
A Lei 4.320/64, que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, em seu artigo 41, inciso III, destina créditos adicionais extraordinários às despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção interna ou calamidade pública.
É certo, também, que nos casos comprovados de calamidade pública, os créditos extraordinários sequer se submetem ao limite de empenho da despesa (artigo 59, § 3º), e podem ser abertos diretamente pelo Poder Executivo (artigo 44).
Insta ser enfatizado, por oportuno, que há princípios norteadores no sistema jurídico brasileiro que, de tão relevantes, não podem sucumbir diante de argumentos orçamentários genéricos, não devidamente e concretamente demonstrados nos autos.
Finalmente, levando-se em conta a data da tragédia, janeiro de 2011, merece ser mantido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, para realização da obrigação de fazer, tendo em vista que os Entes Públicos tiveram mais de 08 (oito) anos para realizarem obras na localidade descrita na inicial, no entanto mantiveramse inertes até apresente data.
Assim, ambos os recursos devem ser desprovidos.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento aos recursos de apelação e, de ofício, reformar a sentença para condenar o Município de Nova Friburgo ao pagamento da taxa judiciária. Isento o Município e o Estado do Rio de Janeiro ao apagamento das custas processuais. Isento o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento taxa judiciária, mantendo no mais a sentença de primeiro grau.
Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203298864/apelacao-apl-80409320168190037/inteiro-teor-1203298897