Violação da autonomia judicial frente à aplicação dos precedentes judiciais obrigatórios - Processual Civil - Âmbito Jurídico
Violação da autonomia judicial frente à aplicação dos precedentes judiciais obrigatórios
Angela Karine da Silva Figueiredo
Resumo: O presente texto tem como objetivo apresentar à aplicabilidade dos precedentes judiciais obrigatórios no Brasil frente ao instituto da autonomia judicial, pautado no princípio do livre convencimento motivado conferido ao juiz, pelo que busca demonstrar a sua violação, ressaltando pontos importantes no que concerne aos aspectos positivos e negativos da adoção da sistemática de precedentes no Brasil. Assim, objetiva ressaltar a relevância das decisões proferidas pautadas na consciência e liberdade de julgar do magistrado.
Palavras-chave: Precedentes. Autonomia Judicial. Magistrados. Violação.
Sumário: 1. Introdução. 2. Da sistemática dos precedentes judiciais.2.1. Algumas espécies de precedentes judiciais. 2.2.1. Precedente com eficácia persuasiva. 2.2.2. Precedente com eficácia de obstar a revisão de decisões. 2.2.3. Precedente com eficácia autorizante. 2.2.4. Precedente com eficácia vinculante/obrigatória. 3. Do princípio do livre convencimento motivado e a autonomia judicial. 3.1. A jurisprudência defensiva como elemento impeditivo a formação de precedentes judiciais. 4. Da segurança jurídica. 5. Analise dos efeitos dos precedentes obrigatórios diante do ofício de julgamento pelos magistrados. 5.1. Objeção à inovação do direito e avanço jurisprudencial. 5.2. Da violação à autonomia judicial. 5.3. Da Uniformização da Jurisprudência. 5.4. Da Isonomia. 5.5. Da Celeridade processual. Conclusão.
Os assuntos examinados no presente trabalho visam discutir o instituto dos precedentes judiciais, frente à autonomia de julgar dos magistrados e para tanto será alvo de pesquisa à seguinte questão: de que forma os precedentes judiciais obrigatórios podem ser aplicados, sem interferir no princípio que garante liberdade e autonomia de julgar do magistrado? Assim, pode-se afirmar que a aplicação de um sistema de vinculação de precedentes judiciais é possível, sem que isso demonstre que foi violada a autonomia judicial.
Por isso, os estudos e debates sobre o tema têm como objeto demonstrar a relevância da utilização do princípio do livre convencimento, juntamente com a autonomia judicial, em face de aplicação dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que seu uso seja aplicável dentro de certos parâmetros que não venha interferir ou mitigar a autonomia judicial conferida aos magistrados.
E o surgimento da presente temática se dá a partir da indagação provocada em sala de aula sob o argumento de que se o juiz é dotado de autonomia e liberdade para julgar, como pode haver a existência de precedentes vinculativos que retiram a liberdade do julgador, obrigando-lhe a seguir posicionamento já existente, ainda que contrário ao seu.
Uma vez que o magistrado é dotado de autonomia funcional e é conferido a ele a liberdade de julgar através de seu próprio convencimento, através do principio do livre convencimento motivado, desde que fundamente a sua decisão, em face à liberdade que ele possui para buscar outros meios para valorização da prova dos autos não ficando limitado, tão somente, a informações contidas nos autos.
E, para tanto, os objetivos deste trabalho é constatar a violação da autonomia judicial, compatibilizar a ideia do precedente judicial obrigatório com a liberdade conferida ao julgador e por último, analisar o instituto dos precedentes judiciais e especificar os aspectos positivos e negativos da adoção desse sistema no Brasil.
Por esta razão, que o presente estudo surge por meio de uma pesquisa doutrinária que se iniciou com uma pesquisa bibliográfica, tomando como referência, principalmente, para construção deste trabalho, os conceitos trazidos por Fredie Didier, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Alves de Amorim e outras fontes de pesquisa, tendo como norte a Constituição Federal de 1988 e o Novo Código de Processo Civil de 2015.
2. DA SISTEMÁTICA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS
De acordo com Candido Rangel Dinamarco (2011), a tutela jurisdicional é o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num processo. Tutela é ajuda, proteção. É jurisdicional a proteção outorgada mediante o exercício da jurisdição, para que o sujeito beneficiado por ela obtenha, na realidade da vida e das relações com as coisas ou com outras pessoas, uma situação mais favorável do que aquela em que antes se encontrava.
"Sabido que o escopo magno do processo civil é a pacificação de pessoas e eliminação de conflitos segundo critérios de justiça, consistindo nisso a função estatal a que tradicionalmente se chama jurisdição, segue-se que compete aos órgãos jurisdicionais outorgar essa proteção àquele cuja pretensão seja merecedora dela. O exercício consumado da jurisdição há de ter por resultado a prevalência efetiva de uma pretensão, para que o conflito se elimine e cada um obtenha o que lhe é devido segundo o direito." (DINAMARCO, 2011, p.5).
Sendo o juiz o condutor da marcha processual e representante do Estado, cabe a ele conceder a tutela jurisdicional por meio de seus atos feitos de ofício ou mediante provocação, na qual ele concede ou não o direito, por meio de seu dever funcional, seja proferindo sentença ou uma decisão judicial, na qual assegura ao individuo uma situação em regra diferente da que ele se encontrava, visando alcançar um beneficio.
Deste modo, assevera Luiz Guilherme Marinoni (2015) que a nossa Constituição exige a colocação da tutela dos direitos como fim do processo civil. Sendo o Estado constitucional ancorado na pessoa humana e o estado de Direito nele implicado, fundamentado na segurança jurídica, a finalidade obvia colimada no processo civil só pode estar na efetividade dos direito proclamado pela ordem jurídica, uma vez que o Estado Constitucional existe para promover os fins da pessoa humana e isto quer dizer que o processo civil no Estado constitucional existe para assegurar a tutela aos direitos.
Consequentemente, conferir à jurisdição o propósito de tutelar direitos é indispensável para garantir efetividade aos direitos fundamentais, inclusivamente o direito constitucional à tutela jurisdicional adequada.
Deste modo, surge a formação da sistemática dos precedentes judiciais, que é conceituado doutrina, segundo Daniel Assunção Neves (2015) o precedente judicial é qualquer julgamento que venha a ser utilizado como fundamento de um outro julgamento que venha a ser posteriormente proferido. Dessa forma, sempre que um órgão jurisdicional se valer de uma decisão previamente proferida para fundamentar sua decisão, empregando-a como base de tal julgamento, a decisão anteriormente prolatada será considerada um precedente.
Então uma decisão ainda que isolada será um precedente.
Desta forma, o professor Fredie Didier (2015) vem a dizer que o precedente isoladamente não é tão valorizado na tradição do civil law, como é na tradição do common law. Valor maior é atribuído ao precedente reiteradamente reproduzido em decisões dadas, em casos futuros, e que constitui, pois, jurisprudência. É essa constância e repetição homogênea e quantitativa do precedente e da sua opção interpretativa que dá uniformidade e estabilidade à regra geral que dali se extrai, tornando-a pauta de comportamento e julgamento para quem julga e para quem é julgado.
Neste mesmo sentido, preceitua Carlos Maximiniano (1990):
Uma decisão isolada não constitui jurisprudência; é mister que se repita, e sem variações de fundo. O precedente, para constituir jurisprudência, deve ser uniforme e constante. Quando esta satisfaz os dois requisitos granjeia sólido prestígio, impõe-se como relevação presuntiva do sentido geral, da consciência jurídica de um povo em determinada época; deve ser observada enquanto não surgem razões muito fortes em contrário. (MAXIMINIANO, 1990, p. 234).
Então será uma decisão isolada, por ser uma decisão única de um caso especifico, será, também, um precedente isolado, no qual não se tornará uma jurisprudência, tendo em vista que esta se caracteriza pela repetição e reiteração de um conjunto de decisões.
Que segundo Daniel Amorim (2015, p. 2328) a jurisprudência é conceituada, doutrinariamente, por ser o resultado de um conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido sobre uma mesma matéria proferida pelos tribunais. É formada por precedentes, vinculantes e persuasivos, desde que venham sendo utilizados como razões do decidir em outros processos, e de meras decisões.
"Como se pode notar, o precedente é objetivo, já que se trata de uma decisão específica que venha a ser utilizada como fundamento do decidir em outros processos. Ainda mais o precedente brasileiro, já que no sistema instituído pelo Novo Código de Processo, diferente do que ocorre com o precedente do direito anglo-saxão, o julgamento já nasce predestinado a se tornar um precedente vinculante. A jurisprudência, por sua vez, é abstrata, porque não vem materializada de forma objetiva em nenhum enunciado ou julgamento, sendo extraída do entendimento majoritário do tribunal na interpretação e aplicação de uma mesma questão jurídica". (NEVES, 2015, p.).
Assim em conformidade com o que assevera Daniel Amorim Assunção Neves (2015) nem toda decisão, ainda que proferida pelo tribunal, é um precedente. Uma decisão que não transcender o caso concreto nunca será utilizada como razão de decidir de outro julgamento, de forma que não é considerada um precedente, por outro lado, uma decisão que se vale de um precedente como razão de decidir naturalmente não pode ser considerada um precedente, em contra partida, algumas decisões nem tem potencial para serem considerados precedentes, como aquelas que se limitam a aplicar a letra da lei.
Deste modo é necessário tecer algumas considerações sobre o que é jurisprudência e de que forma ela é reiterada, dessa maneira pode se compreender que Jurisprudência são as decisões reiteradas a um mesmo eixo temático dentro do tribunal que trata do mesmo tema, e se percebe que há uma sintonia nas decisões no mesmo sentido. E compreende o conjunto de decisões concordantes, proferidas pelos órgãos judiciários de modo reiterado e uniforme, o que da força persuasiva ao sistema jurídico.
E de acordo com o professor Fredie Didier (2015) todo precedente será uma decisão, mas a recíproca não é verdadeira, quando não transcender do caso concreto, por não servir de paradigma para casos futuros, uma decisão judicial não será um precedente, mas apenas uma decisão e nada mais.
Sendo assim, antes de adentrar especificamente no conteúdo e nas espécies de precedentes judiciais existentes no Brasil, tornou-se necessária para explanação do conteúdo deste trabalho explicar a aplicabilidade dos precedentes judiciais e de que forma ele se origina e que o torna um precedente vinculativo.
De maneira que neste cenário os precedentes judiciais, especialmente os vinculantes ou obrigatórios limitam a autonomia dos magistrados em seu ofício de julgar, razão pela qual no capítulo abaixo será demonstrada algumas das espécies de precedentes judiciais existentes no ordenamento jurídico brasileiro em contra posição com a autonomia judicial e o principio do livre convencimento.
2.1. ALGUMAS ESPÉCIES DE PRECEDENTES JUDICIAIS
"Em sentido lato, o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos". (DIDIER, 2015, p. 441).
De acordo com Cruz e Tucci (2016), todo precedente é composto de duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratiodecidendi) do provimento decisó­rio.
Assim além desses dois requisitos, integram o precedente, também, a argumentação jurídica. Desta forma, ainda que normalmente se faça alusão à eficácia obrigatória ou persuasiva do precedente, deve-se compreender que o que pode ter caráter obrigatório ou persuasivo é a sua ratio decidendi, que é também um dos elementos que integram o precedente.
Dessa maneira os precedentes judiciais são atribuídos de eficácia e espécies, que como se verá adiante, podem ser persuasivos, com eficácia de obstar a revisão de decisões, com eficácia autorizante e também os precedentes podem ser vinculantes ou obrigatórios, cujo será alvo de discussão neste trabalho os precedentes judiciais com eficácia obrigatória ou vinculativa.
2.2.1. Precedente com eficácia persuasiva
Na lição do professor Fredie Didier (2015) o precedente persuasivo (persuasive precedem) não tem eficácia vinculante; possui apenas força persuasiva (persuasiveauthority), na medida em que constitui indício de uma solução racional e socialmente adequada. Nenhum magistrado está obrigado a segui-lo; se o segue, é por estar convencido de sua correção. É a eficácia mínima de todo precedente.
Assim, seguindo a linha de pensamento de Haroldo Laurenço (2011) os precedentes persuasivos tratam-se de um efeito mínimo do precedente, o de convencer o julgador. Nesse sentido, por exemplo, quanto mais elevado hierarquicamente o órgão prolator, maior será sua força persuasiva. É um indício de uma solução razoável e socialmente adequada, podendo ser observado no art. 285-A, do incidente previsto no art. 476 a 479, dos embargos de divergência (art. 546), bem como do recurso especial por dissídio jurisprudencial (art. 105, III, "c" da CR/88);
2.2.2. Precedente com eficácia de obstar a revisão de decisões
Existem precedentes que possuem o condão de obstar a revisão de decisões judiciais, quer por meio de recurso ou por meio de remessa necessária. E essa vedação pode-se dar através da não admissão da demanda, do recurso ou da remessa necessária Nesse sentido afirma Didier (2015, p.457) "[...] O efeito obstativo não deixa de ser, em última análise, um desdobramento do efeito vinculante de certos precedentes [...]".
Assim para Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael (2015, p. 458):
"[...] para determinadas situações o legislador autoriza que o órgão jurisdicional impeça o seguimento para alguns recursos e até mesmo prescinda da remessa oficial diante de um confronto com os precedentes judiciais, súmula ou jurisprudência. Exemplos disso são os Arts. 496, §4o, e 932, IV, do CPC".
Existindo, portanto, nessas situações, um tipo de vinculação do órgão julgador com as orientações dadas em precedentes anteriores, de maneira que o órgão jurisdicional obriga-se a negar provimento a determinados recursos e até mesmo dispensar a remessa oficial, de modo que se torna um óbice na revisão das decisões e na reforma de um pleito jurisdicional.
2.2.3. Precedente com eficácia autorizante
Assim como existem precedentes obstativos que impedem diligentemente a instauração da demanda, do recurso ou da remessa, existem também os precedentes com eficácia autorizante que se destina a admitir ou acolher, ato demandado em juízo, ou seja, esses precedentes existem para de pronto e de forma inicial estabelecer que determinado ato será admitido.
Igualmente, Didier Jr, Paulo Braga e Rafael Oliveira (2015) elencam outras hipóteses em que o efeito do precedente judicial é autorizante:
"No ordenamento brasileiro, por exemplo, a admissibilidade do recurso especial pressupõe que se demonstre a interpretação divergente conferida por outro tribunal (art. 105, III, "c", C F/88) e, para tanto, basta invocar um único precedente. Além disso, a admissibilidade do recurso extraordinário pressupõe demonstração de repercussão geral, que se configura sempre que a decisão recorrida contrariar súmula do STF, precedente do STF ou tese firmada no julgamento de casos repetitivos, bem como quando a decisão recorrida reconhecer a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, na forma do art. 97 da CF" (art. 1035, § 3º, NCPC). (DIDIER Jr.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 459)
Desta forma o precedente com eficácia autorizante é aquele que é utilizado conforme determinação legal para acolhimento ou admissão de um ato postulatório, cujo acima estão elencadas as hipóteses onde este efeito será plenamente cabível.
2.2.4. Precedente com eficácia vinculante/obrigatória
Como elucidado pela doutrina, os precedentes judiciais, em face de alguns requisitos previstos na lei podem ter eficácia vinculante ou obrigatória, pelo qual a doutrina trata ambos os institutos, como sinônimo um do outro, assim sendo, neste trabalho será adotado a expressão precedentes judiciais obrigatórios, para referir-se aos precedentes judiciais dotados de eficácia obrigatória e/ou vinculativa.
Alfredo Buzaid (2011) já dizia que a instituição de mecanismos para uniformização da jurisprudência é, antes de qualquer coisa, um problema de opção legislativa: em dado momento o legislador pode definir que o juiz não estará sujeito, senão ao império da Lei; em outro momento, pode conferir elevada importância à jurisprudência, criando a mecanismos para uniformização do direito, como a instituição de precedentes vinculantes.
E de acordo com Daniel de Assunção Amorim Neves (2016) o art. 927 do Novo CPC é suficiente para consagrar a eficácia vinculante aos precedentes e enunciados sumulares previstos em seus incisos, prevê, portanto que os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, significa que a expressão "observarão" prevista no caput do mencionado artigo terá aplicação de forma obrigatória.
O que na lição de Fredie Didier (2015), como o próprio nome sugere, diz-se que o precedente é vinculante/obrigatório ou dotado de autoridade vinculante, quando tiver eficácia vinculativa em relação aos casos que, em situações análogas lhe forem supervenientes. Ao falar em efeito vinculante do precedente, deve-se ter em mente que, em certas situações, a norma jurídica geral (tese jurídica, ratio decidendi) estabelecida na fundamentação de determinadas decisões judiciais tem o condão de vincular decisões posteriores, obrigando que os órgãos jurisdicionais adotem aquela mesma tese jurídica na sua própria fundamentação.
"No Brasil, há precedentes com força vinculante - é dizer, em que a ratio decidendi contida na fundamentação de um julgado tem força vinculante. Estão eles enumerados no art. 927, CPC. Para adequada compreensão desse dispositivo, é necessário observar que o efeito vinculante do precedente abrange os demais efeitos, sendo o mais intenso de todos eles. Por isso, o precedente que tem efeito vinculante por determinação legal também deve ter reconhecida sua aptidão para produzir efeitos persuasivos, obstativos, autorizantes etc. No mais, exatamente por ser obrigatória sua observância, os juízes e tribunais, independentemente de provocação, deverão conhecê-los de ofício, sob pena de omissão e denegação de justiça - mas não sem antes ouvir as partes a seu respeito (cf. arts. 10 e 927, §1o, CPC). Por isso, é oportuna a previsão do art. 1.022, parágrafo único, I, CPC, de que é omissa a decisão que "deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento", que são precedentes obrigatórios na forma do art. 927, 111, CPC". (DIDIER, 2015, p. 455).
Por isso que os precedentes judiciais obrigatórios ganharam força com o advento do novo CPC através da Lei 13.105/2015 que vêm fortemente mitigar a autonomia dos magistrados, uma vez que eles passam a determinar que os juízes e tribunais estão obrigados a seguir posicionamento adotado por tribunal superior, pelo que em razão da natureza da matéria ira incidir os precedentes com força vinculante, o que significa expressar que a ratio decidendi inclusa na fundamentação de um julgado tem força, portanto, o magistrado não poderá fazer uso de sua autonomia funcional para julgar de oficio, através de seu livre convencimento tendo que se satisfazer com o entendimento já consolidado por Tribunal Superior, o que passa a constituir um obstáculo a inovação do direito e uma violação a sua autonomia funcional.
Na lição de Frederick Schauer (2016) ele traz o seguinte questionamento: Por que uma decisão apreciada por vezes tem um precedente e outras vezes não?
Ele mesmo responde, trazendo a seguinte afirmação:
"Tal distinção só pode existir de houver uma maneira de vislumbrar o precedente, algum modo de averiguar se um evento pretérito é suficientemente similar ao fato presente que justifique a equiparação de dois acontecimentos. E quando pensamos em efeito de precedente no futuro da ação que tomamos hoje algum evento futuro será assemelhado descritivamente aos contemporâneos. Nenhum evento é exatamente igual ao outro. Para uma decisão ser um precedente para outra não se exige que os fatos da anterior e da posterior sejam absolutamente idênticos. Caso isso fosse exigido, não haveria precedente para coisa alguma. Nós devemos, então, deixar o reino da identidade absoluta. Uma vez que façamos isso, todavia, fica evidente que a relevância de um precedente prévio depende de como nos caracterizamos os fatos advindo do caso anterior." (SCHAUER, 2016, p.55).
Então à luz dos precedentes vinculante pode-se questionar em qual medida o passado se assemelha ao futuro? Que eventos pretéritos são similares aos eventos presentes? Em medida é aplicada esta semelhança entre as mesmas situações jurídica, se em regra nenhuma situação fática pode ser igual à outra?
De que forma a linguagem impositiva dos precedentes judiciais podem controlar ou vincular julgadores destinados a interpretar essa imposição legal e até que ponto poderá livremente o magistrado decidir o conflito sem que haja violação da sua autonomia judicial?
Guarde consigo tais questionamentos, que conforme se der o deslinde deste trabalho estas questões também serão respondidas. Mas já adianto que os precedentes judiciais obrigatórios se destinam, sobretudo a preservar a segurança jurídica, conferindo a todos de uma relação jurídica processual igual ou semelhança, o mesmo provimento jurisdicional, para que torne o direito mais uniforme possível, estar-se à, portanto, efetivando o princípio constitucional da igualdade.
3. DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E A AUTONOMIA JUDICIAL
O princípio do livre convencimento motivado é conceituado amplamente pela doutrina como sendo a liberdade e autonomia de julgar do magistrado através de seu próprio convencimento, formada pela valoração das provas e de todos os elementos que compõem o processo, desde que sua decisão seja devidamente fundamentada.
"Dessa forma, a independência funcional do juiz é uma prerrogativa do juiz, que o possibilita a decidir diferentemente dos outros. Trata-se de expressão de um ideal maior, qual seja o juiz deve obediência apenas e tão somente a lei". (DIDIER, 2016, p.88).
E que segundo Nelson Nery Junior (2016), a independência do magistrado é corolário do princípio do juiz natural e tem dupla função: manter o juiz livre de interferências institucionais dos Poderes executivos e legislativos e submetidos exclusivamente à lei e não à critérios particulares ou discriminadores.
O princípio que confere autonomia judicial aos magistrados para proferir suas decisões é, portanto, uma emanação do princípio do juiz natural e permite ao julgador decidir o conflito através de sua própria convicção, que se funda na valoração das provas e nos elementos constantes dos autos do processo.
Para Marcos Vinicius Rios Gonçalves (2008) nos critérios de valorização da prova o julgamento pode ser feito de acordo com a consciência do magistrado, que permite ao juiz julgar livremente de acordo com o que lhe parece mais acertado, ainda que não encontre provas para tanto, ou as encontre em sentido em contrário, o julgador nesta assentada não precisa justificar a sua decisão, que pode ser proferida consoante a sua consciência, ainda que sem apoio das provas dos autos.
Nesta assentada surge então, os precedente judiciais vinculantes, que vem a limitar o uso da autonomia judicial, no momento em que ele obriga ao julgador a seguir o posicionamento que já existe, " [...] transformando o juiz em um servidor impotente e autômato, que se limitaria repetir teses engendradas nos tribunais superiores". (CHACRA, 2016, p. 93).
Nesta linha de pensamento assegura Hugo Chacra de Carvalho (2016) que afirma que é lógico haver conflito entre a obrigação de seguir os precedentes e a independência funcional do juiz, afinal, o magistrado estará compelido a adotar determinado entendimento contrário ao seu, se não houver precedente vinculante sobre matéria julgada.
Assim, parafraseando o autor supracitado percebe-se que por trás desses discursos, vê-se que a obediência das teses dos tribunais é tida como uma medida antidemocrática, pois nesse sentido transforma o juiz em um servidor inativo e mecanizado, que se limitaria repetir teses engendradas nos tribunais superiores.
Então pelo princípio do livre convencimento motivado, com amparo legal e constitucional vem a dizer que o juiz, não fica tão somente aprisionado a rigidez da lei, ele também poderá pautar suas decisões e julgamentos por sua livre consciência desde que devidamente fundamentada, note que ele poderá se basear em outros meios para valoração de provas em busca de influenciar seu convencimento, podendo assim dirimir ou solucionar o conflito da forma que considerar mais apropriada, com base na sua convicção pessoal e desde que respeite os limites determinado pela lei.
Neste sentido Cintra, Grinover e Dinamarco (2008), aduzem que:
"O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais". (2008, p. 74).
Em que pese os precedentes judiciais no Brasil, adotado pelo common law como uma fonte do direito, os precedentes obrigatórios ou vinculantes se apresentam como um sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro na qual os juízes e magistrados devem obediência.
Na medida em que exista uma regressão da independência funcional do juíz e uma obstacularização e a inovação do direito, tem-se que a partir da adoção da sistemática de precedentes vinculantes, a sua aplicação se destinar a alcançar a segurança jurídica e a uniformidade do direito.
3.1. A jurisprudência defensiva como elemento impeditivo a formação de precedentes judiciais
Antes de tecer algumas considerações sobre a jurisprudência defensiva é importante esclarecer que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º em seu inciso XXXV assegura amplamente o direito ao acesso a justiça para todos, no qual prevê que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Então veja todos que terão acesso ao judiciário em busca do alcance ao ideal de justiça e a Lei jamais poderá exclui a sua apreciação, uma vez que todos poderão postular em juízo a busca pela tutela jurisdicional pertinente a um direito, sendo este, um direito fundamental.
E nas palavras de Fábio Hirsch (2007) tomou-se por jurisprudência defensiva o conjunto de decisões judiciais que visam não à resolução das demandas, mas à redução do número de processos julgados pelo Poder Judiciário, como forma de viabilizar seu melhor funcionamento, segundo ele a jurisprudência defensiva nasce, portanto, interiorizando uma preocupação administrativa, relacionada à eficiência dos tribunais, que diminui a sensibilidade das estruturas quanto ao que sejam demandas jurídicas analisáveis, em resposta à reduzida capacidade de produção de decisões.
Ainda em concordância com Fábio Periandro Hirsch (2007) ao firmar que as estruturas do subsistema do Direito se mostram incapazes de gerir o volume de demandas judiciais, decorrente da atual complexidade social, vertem a lógica funcional do direito e decidem não julgar. Com isso, rejeitam-se a acompanhar cognitivamente a complexidade social e impedem a operacionalização normativa interna.
O mencionado autor traz a idéia da jurisprudência autodefensiva como forma não normatizada para a solução do problema de escassez de condições materiais no Supremo Tribunal Federal que impedem o exercício de uma jurisdição eficiente.
Sobre este mesmo tema Clayton Barreto (2016) assegura que o termo "jurisprudência defensiva" nasce, portanto, como uma espécie de reação ou resposta ao excesso de recursos interpostos para apreciação dos tribunais superiores, limitando a admissibilidade destes, e assim o fazendo, limitando o próprio acesso à justiça. Trata-se de uma série de entendimentos consolidados muitos dos quais sumulados, em que os tribunais superiores, dentro de sua margem interpretativa, aplicam óbices ao conhecimento dos recursos excepcionais.
Sendo que a adoção de tal medida se apresenta como um obstáculo à formação de novos precedentes, uma vez que os tribunais engendrados por suas decisões e entendimentos vêm a limitar a admissibilidade de recursos, deixando de analisar matérias pertinentes ao direito e obstacularizando a formação de novos precedentes judiciais, uma vez que diante de seu excesso de formalismo processual, se limita ao admitir novos recursos.
E nas palavras do professor Fabio Periandro Hirsh (2007):
"Se não é verossímil negar que uma jurisprudência autodefensiva moderada é natural para uma corte Suprema híbrida, dotada de diversas e variadas competências, não se pode levar ao extremo de imaginar que a referida viabilização do funcionamento racional se materialize por meio de restrições indevidas aos direitos fundamentais do cidadão brasileiro" (HIRSH, 2007, p. 128).
Trata-se, portanto do formalismo em excesso que impede a formação de precedentes, de modo que atua a jurisprudência objetivando tentar barrar a morosidade de processos e atingir a celeridade e eficiência processual, visando minimizar os números de processos que chegam as cortes superiores.
Dessa forma a jurisprudência defensiva se caracteriza por ser um complexo de entendimentos que se destinam a impedir a apreciação do mérito de recursos, sem nenhuma previsão legal, sendo entendimento apenas dos Tribunais pautada na sua rigidez excessiva para efetuar o juízo de admissibilidade do recurso, principalmente os recursos extraordinários e especiais.
"Criticada por ampla doutrina, a jurisprudência defensiva vinha encontrando abrigo, em maior ou menor medida, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, com base em fundamentos puramente pragmáticos: o excessivo número de recursos aportados ano após ano nos tribunais de cúpula". (DELLORE, 2013).
Para Rodolfo de Camargo Mancuso (2007) a pratica da jurisprudência defensiva distorce a finalidade das cortes, que é dotar o sistema jurídico de uniformidade, tratando com isonomia os jurisdicionados e ofertando segurança jurídica às relações, segundo ele essa estratégia impede os tribunais de definir a correta interpretação dos textos legais.
Sobre este tema explana Clayton de Oliveira:
"Se pretendem os tribunais superiores condicionarem ainda mais o acesso àquelas cortes, através de criação jurisprudencial de pressupostos negativos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, o que se pode esperar dessa jurisprudência defensiva é que, assim como as reservas legais, haja o estabelecimento de limites de acesso as cortes a partir de critérios proporcionais, portanto razoáveis e adequados. Há desvio de finalidade na pratica da jurisprudência defensiva, uma vez que muitas das condicionantes criadas são calcadas em interesses meramente pragmáticos de contenção de admissibilidade recursal em razão da demanda excessiva". (OLIVEIRA, 2016, p.174).
Para Mancuso (2007), a resposta jurídica com qualidade dada pelos tribunais é que proporciona a segurança jurídica e o tratamento isonômico, contribuindo para proteção da confiança dos cidadãos no poder judiciário. Assim, a construção de fundamentações consistentes é essencial para a contenção do demandismo, bem como fomenta a previsibilidade das decisões e a agilidade de julgamento em todas as instâncias.
A jurisprudência defensiva é criticada por muitos, como um meio aplicado para num pequeno espaço de tempo os tribunais possam enfrentar o mérito da causa e possam julgar a maior quantidade possível de processos, gerando a impressão de que as cortes superiores são ágeis e eficazes e que o acesso a justiça foi assegurado.
Posto que a jurisprudência defensiva, objetiva ser um amparo para redução do numero excessivo de demandas judiciais, o qual o judiciário brasileiro não tem dado conta, visando solucionar o problema da morosidade processual e assim chegar ao nível de celeridade do julgamento da demanda. O que é compreensível e aceitável que os tribunais já decidam de modo a evitar e barrar o número elevado de processos que se chegam as cortes, porém ao fazer isso acaba por gerar outro problema, qual seja: o óbice ao acesso a justiça e; o segundo a formação de novos precedentes judicial.
Mais vale dizer que o Novo Código de Processo Civil vem por fim a jurisprudência defensiva ou limitar seus efeitos, uma vez que a lei 13.105/2015 deixa clara a intenção do legislador ao minimizar a adoção do mencionado procedimento, logo que permite a própria parte sanar vicio do recurso, possibilitando que a suprema corte analise seu mérito, a exemplo do artigo 188 e 489 do NCPC/2015.
A efetivação da segurança jurídica é essencial para a proteção da igualdade substancial e para a preservação da dignidade da pessoa humana e esta se traduz por se ter o direito a tranquilidade e a estabilidade na relação jurídica, as quais não podem ser modificadas sem observâncias dos critérios já postos pela própria legislação.
A segurança jurídica que é um princípio constitucional do Estado democrático de direito que só estará resguardada quando a dignidade humana for protegida e a ordem jurídica for capaz de promover segurança para os cidadãos de forma íntegra, coerente e capaz de atender a sua necessidade.
Trata-se, portanto, de princípio que proporciona a observância não somente a situações estabelecidas no passado, bem como é capaz de garantir as condutas a partir de uma reação no presente, estabilizando as relações no futuro.
O que segundo Fredie Didier (2015) pelo princípio da segurança jurídica extrai-se o princípio da proteção da confiança, que repercute no direito processual, gerando os deveres de uniformizar a jurisprudência e de mantê-la estável, íntegra e coerente, deveres estes também positivados no art. 926 do novo Código de Processo Civil.
Neste sentido pelo o princípio da segurança jurídica ele não vem apenas impor o dever de obediência aos precedentes judiciais, como também assegurar o dever dos tribunais uniformizarem a jurisprudência, visando à prevenção da disseminação de teses jurídicas distintas acerca de fatos e situações que lhe são similares.
Assim na lição do professor Fredie Didier (2015):
"O respeito aos precedentes garante ao jurisdicionado a segurança de que a conduta por ele adotada e com base na jurisprudência já consolidada não será juridicamente qualificada de modo distinto do que se vem fazendo; a uniformidade da jurisprudência garante ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta presente, na medida em que resolve as divergências existentes acerca da tese jurídica aplicável a situações de fato semelhantes". (DIDIER, 2015, p. 469).
De modo que com a adoção dos precedentes vinculantes, o jurisdicionado terá a certeza do posicionamento do Judiciário em relação àquela situação posta em juízo e saberá que em qualquer juízo competente para aquele caso, a decisão será uniforme, evitando a incerteza das decisões judiciais contraditórias no mesmo juízo ou em juízos diversos.
Para parte da doutrina afirma que a aplicação dos precedentes vinculante traz maior segurança jurídica, para todos aqueles que são submetidos ao crivo da justiça, de tal maneira que os jurisdicionados terão conhecimento de como o judiciário se posiciona em relação àquela matéria e terá certeza que em qualquer juízo ou tribunal a decisão será uniforme.
De modo que nas palavras de Geruza Ribeiro (2014):
"O juiz não é livre para decidir de forma contrária a um tribunal superior, na medida em que a sua decisão não é definitiva, pois sempre poderá ser reformada ao ser submetida ao crivo do Tribunal Superior. O Judiciário deve ser visto como um todo, um só poder, que deve dar uma interpretação uniforme para determinada questão. Se o sistema é estruturado em níveis, é contraditório que uma causa seja decidida por um juiz ou tribunal sem observância das decisões do STJ e STF."
Sendo assim a interpretação uniforme das leis permite para que haja uma determinação jurídica mais harmônica e adequada, que proporciona maior segurança jurídica aos que dela necessitam, na medida em que os seus administrados já possuem uma previsibilidade maior quanto à interpretação adotada pelo judiciário.
Vez que, se em cada tribunal pudesse o juiz entender como bem quisesse, sem a observância como se posiciona os tribunais sobre aquela matéria, isto causaria não somente a insatisfação dos seus jurisdicionados, como também promoveria a realização de injustiças na sociedade, na medida em que cada magistrado decidisse por suas próprias razões de decidir, podendo gerar decisões conflitantes e ate mesmo contrárias, para o mesmo caso concreto levado a juízo, propagando assim a insegurança jurídica.
Contudo, não se pode deixar de alegar que os juízes são dotados de autonomia para decidir e solucionar a lide da maneira que julgar mais convincente, desde que observando os ditames legais, porém eles também possuem o dever de obediência as teses dos tribunais superiores, de maneira que isto não estaria violando a sua autonomia judicial.
5. ANALISE DOS EFEITOS DOS PRECEDENTES OBRIGATORIOS DIANTE DO OFÍCIO DE JULGAMENTO PELOS MAGISTRADOS
Ao analisar uma decisão judicial proferida unicamente pelo oficio de julgar dos magistrados nos deparamos com as situações em que o juiz profere decisão pautada no seu livre convencimento motivado e na sua persuasão racional. O que não significa ser maléfico no exercício regular do direito, tendo em vista que contribui para a regeneração do direito, mas, todavia, a existência de decisões distintas para casos análogos, também geraria insegurança jurídica para as partes e uma aparente violação ao principio da igualdade resguardado pelo direito.
Assim ao efetuar a analise dos precedentes judiciais obrigatórios e a liberdade conferida aos juízes, evidencia-se que a adoção dessas medidas possuem pontos positivos como também negativos, uma vez que partindo da premissa de adoção de precedentes judiciais teremos que vislumbrar seus aspectos positivos e negativos.
Por isso no tópico abaixo será discutido as vantagens e desvantagens para aplicação dos precedentes judiciais obrigatórios no Brasil frente às decisões proferidas de ofício com base no convencimento e autonomia de julgar do magistrado.
5.1. Objeção à inovação do direito e avanço jurisprudencial
Como se sabe o direito deve-se inovar gradativamente, o fenômeno jurídico é algo não estagnável, no qual é modulado com base na situação concreta, e, portanto, é o contexto fático que renova o direito diariamente, sendo praticamente impossível que suas normas sejam imutáveis.
Ao nos deparamos com a sistemática da aplicação dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro, presenciamos uma situação na qual o direito não se renova pelo que suas decisões são previamente estabelecidas no passado e sua aplicabilidade deve se dar ao presente e futuro.
Então passa a se questionar como pode o direito renovar-se e se adequar a realidade social, já que a decisão do passado pode designar comportamentos no futuro?
Para responder essa questão é preciso compreender que os precedentes acabam congelando a jurisprudência, na medida em que os juízes de instâncias inferiores não poderão inovar as suas decisões, devendo obedecer aos mandamentos já consolidados pelos tribunais superiores. E a obrigatoriedade para seguir os precedentes acaba por paralisar a jurisprudência, o que obsta o progresso do Direito, revelando-o como sendo inapropriado às novas realidades sociais.
O que segundo Hugo Chacra (2016) a aplicação de um sistema de precedentes viola a regeneração do direito. Por isso este argumento surge da premissa de que sendo o direito norteado pelas sumulas e jurisprudências já existentes, esta se tornará ultrapassado com o tempo, não sendo mais capaz de acompanhar o progresso da realidade atual, tornando-se apenas como um instrumento obsoleto e conservador que impedirá a efetiva concretização da justiça.
Neste mesmo sentido parafraseando Ilda Caldas (2013) que vem assegurar que os precedentes judiciais provocariam o engessamento ou a chamada imobilização do direito, posto que se tornaria inútil a sua criação, bem como o esforço dos juristas e doutrinadores no desenvolvimento de estudos. A consciência jurídica será asfixiada pela restrição da aplicação da lei às novas circunstâncias sociais.
Destarte que com a aplicabilidade dos precedentes judiciais obrigatórios estaríamos diante do engessamento da jurisprudência e do direito, na medida em que este não será capaz de produzir efeitos progressivos, o direito não mais será capaz de avançar e inovar-se, suas teses e decisões já serão previamente estabelecidas e a figura do juiz se tornará um mero aplicador da Lei e de entendimentos dos tribunais, tornando ate mesmo desnecessário em seu oficio de julgar a instrução dos atos probatórios, já que para os casos "análogos" a decisão final já estará produzida.
5.2. Da violação à autonomia judicial
A independência funcional dos juízes é uma prerrogativa conferida ao magistrado que o habilita a decidir diferentemente dos outros. O que segundo Nelson Nery Junior (2013), a independência do magistrado é corolário do princípio do juiz natural e tem dupla função: manter o juiz livre de interferências institucionais dos poderes executivos e legislativos e o manter submetido exclusivamente à lei e não a critérios discriminadores ou particulares.
E em decorrência disso o juiz teria amplo poder para interpretar a lei a aplicá-la conforme seu convencimento.
Neste sentido afirma Nelson Nery Jr (2004) "[...] buscando encontrar a melhor solução para o caso concreto [...] a independência nesse sentido, existe para livrar o juiz de pressões corporativas ou institucionais". (NERY JR, 2004, p. 104).
No mundo do dever- ser é lógico haver conflito entre a independência funcional dos juízes e a obrigação de seguir os precedentes, afinal o magistrado estará compelido a seguir posicionamento diverso do seu, se não houver precedente vinculante sobre a matéria discutida em juízo. "[...] E um dos argumentos colocados em desfavor aos precedentes judiciais é o da violação a autonomia dos juízes". (CHACRA,2016, p.92).
Por isso, defendendo uma amplíssima liberdade funcional do juiz e concordando com Ernani Fidelis (2011) ao afirmar que ninguém poderia previamente dirigir o juiz no processamento dos feitos e nos julgamentos que lhe são afetos.
"Por trás desses discursos, vê-se que a observância das teses dos tribunais é tida como uma medida antidemocrática, pois transforma o juiz em um servidor impotente e autômato, que se limitaria a repetir teses engendradas nos tribunais superiores." (MARINHO, 2016, p.93).
No qual impossibilita que o juiz possa decidir com base nas suas próprias convicções e na mediada de sua interpretação a lei, retirando a sua liberdade individual de julgar e o tornando apenas como mero servidor da justiça, que serve apenas para obedecer aos mandamentos e enunciados de tribunais superiores, ainda que ultrapassados ou inadequados desde que haja uma semelhança entre os casos.
"Ora o juiz é um agente do Estado, uma peça no complexo sistema de justiça desenhado pela constituição para servir a sociedade de modo que o seu dever de impessoalidade acaba por neutralizar a ideia fixa de liberdade para decidir contrariamente às cortes superiores". (CHACRA, 2013, p.94).
Para Hugo Chacra Carvalho e Marinho (2016) é natural, e até mesmo benéfico, que haja várias interpretações para um mesmo texto legal. Mas, se essas várias interpretações são contemporâneas, contraditórias e aplicáveis a casos semelhantes, acaba-se por negar a ideia de segurança e, consequentemente o ideal de justiça.
Contudo, se as decisões são iguais e uniformes estar-se retirando, não apenas a autonomia funcional dos juízes como também, a adequação do direito à realidade social, não se discute apenas se os casos são iguais ou semelhantes, discute-se ainda a realidade do caso concreto, pelo qual o jurisdicionado se submete a ela.
Destarte que a mesma discussão já foi posta com o surgimento das súmulas vinculantes, que também iriam por fim ao livre convencimento motivado do juiz, na medida em que limita a sua atuação, mas que após polêmicas discussões e debates passou-se a considerá-la como um método essencial para efetivar a segurança jurídica e garantir a celeridade processual, de igual sorte com o que ocorre com os precedentes judiciais vinculativos ou obrigatórios, embora há quem diga que não, ambos os institutos violam direta ou indiretamente a autonomia funcional do juiz, posto que ela compeli aos magistrados, seguir posicionamento diverso ou contrário do seu.
5.3. Da Uniformização da Jurisprudência
Assim vamos começar a falar dos pontos favoráveis a adoção de um sistema de precedentes, a começar pela uniformidade da jurisprudência que visa impedir a discrepância de interpretação de teses jurídicas, de modo que este instituto visa reunir os entendimentos dos tribunais, para que o direito seja aplicado elucidado de uma única forma.
Dessa maneira Wambier (2016, p. 699) vem a dizer que a uniformização da jurisprudência como incidente, não foi disciplina no CPC/2015, mas a ideia de que se deva manter a jurisprudência uniforme, segura, como indicativo suficiente da interpretação do direito e da conduta que se deva esperar da sociedade, para sê-la uma meta processual a ser alcançada pelo sistema processual todo.
Devem ser absolutamente evitados os casos se súbita alteração de entendimento dos tribunais, bem como a situação de conclusões completamente distintas para casos idênticos, por vezes, em uma mesma e única sessão de julgamento. Visando da maior efetividade ao principio da isonomia e garantir a segurança jurídica, como bem prevê o caput do artigo 926 do Código de Processo Civil.
Assim nas palavras de Wambier e Talamini:
"Há ainda outro efeito positivo a se destacar no sistema dos precedentes judiciais que é a garantia da estabilidade e integridade nas decisões judiciais, assim vejamos que com base na determinação do art 926 a jurisprudência deve ser integra, estável e coerente e que será aplicada apenas ao precedentes com força vinculante".(WAMBIER, 2016, p 700).
Dessa forma, os precedentes judiciais dotados de força vinculante tornarão a jurisprudência imutável de modo que suas decisões serão estáveis, mas parte dessa afirmação pode ser alvo de critica tendo em vista que é comum encontrar, nos próprios tribunais superiores aplicação de lei federal de forma diferente e às vezes até mesmo contrária aos seus propósitos.
Dessa forma, para Luis Eduardo Simardi Fernandes (2015) se a intenção do novo diploma é a de que os juízes apliquem a jurisprudência dos tribunais, como estabelece o CPC, art. 927, imprescindível que a conheçam. Para tanto, necessário que seja, no mínimo, estável. É certo, pois, que esse sistema em que as decisões anteriores têm a função de nortear as decisões futuras não se coaduna bem com a instabilidade jurisprudencial. O sucesso desse sistema depende da adaptação dos tribunais, que deve se dedicar com mais atenção à formação dos seus precedentes. Se a proposta é a de valorizar os precedentes, o primeiro a valorizá-los deve ser o próprio tribunal.
5.4. Da Isonomia
Outro ponto favorável à sistemática dos precedentes é a igualdade ou tratamento isonômico entre as partes, de modo que se é defeso ao juiz decidir com base nas suas próprias razões de decidir ele poderá, portanto, consentir tratamento desigual as partes em casos que lhe são semelhantes e ao dar tratamento diferenciado a uma parte, estará se ferindo a igualdade.
Que nas palavras de Gerusa Ribeiro (2014) a vinculação dos precedentes judiciais poderá vir a ser uma solução para essa discrepância, pois ao constatar a existência de um precedente anterior para aquele caso, deverá o magistrado obrigatoriamente segui-lo, garantindo-se a interpretação uniforme do Direito Brasileiro.
De modo que a legislação é expressa ao dizer que todos devem ser tratados igualmente, direito assim previsto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988:
E esta mesma igualdade também se insere no cenário processual, pelo que o juiz deve promover a igualdade não só material como também a processual, assim prevista no artigo 139, I do novo CPC no qual diante o caso concreto às partes devem estar em "paridade de armas", como um meio para que se preserve o equilíbrio entre os ligantes em juízo, na busca pelo provimento jurisdicional.
Assim afirma Daniel Assunção Neves "[...] a isonomia no tratamento processual das partes é forma, inclusive, do juiz demonstrar a sua imparcialidade, porque demonstra que não há favorecimento em favor de qualquer uma delas". (NEVES, 2016, p. 290). Por isso o principal objetivo da isonomia é conceder, dentro dos limites legalmente permitidos, que as partes atuem no mesmo nível.
Para Lorena Miranda Barreiros (2016) a correlação entre precedente e igualdade, é que tomando-se o princípio da igualdade como um dos que fundamentam um sistema de respeito aos precedentes, conduz a uma tendência de uniformidade do ordenamento jurídico. A igualdade é um vetor de uniformização das decisões judiciais o que de fato determina que casos iguais ou semelhantes recebam o mesmo tratamento jurisdicional.
E de acordo com Nelson Nery Jr (2004) paulatinamente foi-se reformando o Código de Processo civil na tentativa de dar vazão ao acúmulo de litígios e à recorrente disparidade entre as soluções judiciais para casos semelhantes, criando com isso instituto para prevenir e corrigir decisões divergentes, além de outros para prestigiar e até mesmo forçar a aplicação dos entendimentos dos tribunais.
Então outro ponto a favor dos precedentes, é a possibilidade de prevenção e correção das decisões divergentes, que complementa assim a necessidade de uniformização, uma vez que sob o viés do precedente, qual seja a uniformização da jurisprudência e garantir a segurança jurídica necessária aos que dele necessitam.
Assim esta noção de prevenção e correção das decisões que lhe forem divergentes surge da derivação, acerca da uniformidade da jurisprudência, pelo qual a jurisprudência é estável e homogênea. E não há duvidas que esta seja o meio mais adequado para reparar e corrigir as decisões proferidas nos tribunais, vez que todas elas serão dotadas de igualdade e do mesmo fundamento jurídico, pelo que estar-se à dirimindo todas as controvérsias e divergências nos tribunais superiores.
5.5. Da Celeridade processual
Direito constitucionalmente previsto na carta magna de 1988, a razoável duração do processo, sendo, pois um direito fundamental, pelo qual a submissão aos precedentes judiciais poderão trazer maior celeridade ao sistema jurídico processual.
Na medida em que possibilitam que para as situações jurídicas que versem sobre casos idênticos sejam solucionados de forma mais célere, tendo em vista que não caberá ao magistrado à discussão ou analise aprofundada sobre a situação jurídica já controvertida que esta sendo discutido em juízo, pelo qual já existe matéria julgada, dispensado desta maneira o estudado aprofundado do magistrado sobre o caso e para acelerar o processo, ele fará uso de todo estudo e entendimento já pacificado pelo Tribunal Superior.
De acordo com Geruza Ribeiro (2014) ao constatar a paridade de situações, o julgador aplicará o precedente, o que permite com que o magistrado tenha mais tempo para se dedicar aos outros casos que exigem solução individualizada. Quando o Judiciário tem entendimentos diversos acerca de uma mesma questão jurídica, os jurisdicionados tentarão todos os recursos possíveis, na esperança de ver aplicado ao seu caso o posicionamento que lhe é mais favorável.
Desta forma a adoção a sistemática dos precedentes contribui para a celeridade processual no ordenamento jurídico na medida em que para as situações idênticas será a aplicada à decisão já consolidada por tribunal superior, não sendo passível a sua discussão pelo juiz de piso.
Desta forma, respondendo a primeira pergunta deste trabalho: sim há conflito e, de certa forma, transgressão a independência funcional dos juízes, quando se adota um modelo de teses ou precedentes vinculantes, porém isso, não representa um malefício para o sistema jurídico. Pelo contrário, é uma medida necessária para avançamos em prol da igualdade e da segurança jurídica.
O judiciário precisa se manifestar de maneira institucionalizada, aplicando o direito com coerência e integridade, que só alcança o seu potencial de trazer segurança se a interpretação das normas for uniforme. É isso que legítima a adoção de precedentes vinculantes e mostra que a independência funcional dos juízes ainda não é absoluta.
Diante das inovações realizadas nos últimos tempos assevera que a aplicação de um sistema de vinculação dos precedentes judiciais é possível, sem que isso demonstre que foi violada a autonomia judicial. Uma vez que o juiz poderá decidir, à luz dos precedentes em razão de ser nosso ordenamento jurídico verticalizado e que em regra, os juízes de instâncias inferiores acabam por seguir o posicionamento das interpretações dada a lei pelas cortes superiores.
Por esta razão o juiz terá liberdade de criação e inovação relativizada, mas o próprio sistema de precedentes trará formas de modificações, porém mais enrijecidas, por meio de decisões dos Tribunais que deverão ser adequadamente fundamentadas.
Então, é possível afirmar que é possível compatibilizar os dois conceitos (precedente obrigatório e autonomia judicial) na medida em que se torna necessária a existência de um sistema jurídico dotado de força vinculativa e obrigacional, razão pela qual o nosso judiciário deve se dá de modo uniforme e organizacional, até porque o ordenamento jurídico brasileiro parte de um sistema que é verticalizado.
No qual os tribunais inferiores devem obediência hierárquica aos tribunais superior, sabemos ainda que o objeto do direito é proporcionar segurança jurídica para os seus jurisdicionado, ao colocar em pratica este sistema, este objetivo, pelo menos em tese é alçando, é uniforme, é pacifico.
E ainda assim estamos longe de falar que o juiz sofreu algum tipo de violação no seu dever funcional de julgar, vez que ele possui em seu favor além do princípio do livre convencimento motivado outros princípios assegurados no direito, e pode no momento de decidir o conflito usá-los livremente. De modo que comporta ao juiz decidir com base em suas próprias convicções, desde que fundamente as duas convicções e não contrarie os propósitos já previstos nos precedentes judiciais e no ordenamento jurídico brasileiro.
Em virtude disso, finalmente, é possível alegar que os institutos podem coexistir em função da destinação do direito de forma mais efetiva aos jurisdicionados e a sociedade como um tempo, sendo os precedentes judiciais solução para dirimir a insegurança jurídica, a morosidade processual e a uniformização do Direito.
BRASIL. Lei 13.105, de 11 de maço de 2015. Institui o Código de Processo Civil. 2015.
BUZAID, Alfred. Coleção grandes temas o Novo CPC: Precedentes Judiciais. 2 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
BURIL, Lucas. Afinal, o que é um precedente?. Carta Capital. São Paulo 2015. Disponível em:<http://justificando.cartacapital.com.br/2015/05/15/afinal-o-que-e-um-precedente-2/>. Acesso em 08 mai 2017.
BUSTAMANTE,Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial - a Justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. 1 ed. São Paulo. Saraiva, 2012.
CALDAS, Igor Araujo Dantas. Dos Precedentes Judiciais às Sumulas Vinculantes. Salvador, 2013. Disponível em:<https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/10783/1/F%C3%A1bio.pdf>. Acesso em 05 mai 2017.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER. Ada Pelegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
CONJUR. Dilema de dois juízes diante do fim do Livre Convencimento do NCPC. São Paulo/SP. 19 mar de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-diante-fim-livre-convencimento-ncpc>. Acesso em 03 mai 2017.
DELLORE, Luís. A jurisprudência defensiva ainda pulsa no novo CPC. Revista Consultor Jurídico, 2013. Disponível em:<http://www.conjur.com.br/2013-set-06/jurisprudencia-defensiva-ainda-pulsa-codigo-processo-civil>. Acesso em 08 mai 2017.
DIDIER JR. Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 10ed. Salvador: Juspodivm, 2015, v. 1.
DIDIER JR. Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 5ed. Salvador: Juspodivm, 2015, v. 2.
DIDIER JR. Fredie, DA CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil. 8ed. Salvador: Juspodivm, 2011, v. 3.
DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro. ATAIDE JR, Jaldemiro. Et al. Coleção grandes temas o Novo CPC: Precedentes Judiciais. 2 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
HIRSCH, Fabio Periandro de Almeida. Ofensa reflexa à Constituição. Salvador, 2007. Disponível em:< https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/10783/1/F%C3%A1bio.pdf>. Acesso em 01 jun 2017.
MANOEL, Márcia dos Anjos. O Princípio do livre convencimento motivado como consectário do devido processo legal no Estado democrático de direito. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 29 out. 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.50389&seo=1>. Acesso em: 21 set. 2016
Mancuso, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante - 3ª Ed- Saraiva. São Paulo, 2007.
MARINHO, Hugo Chacra de Carvalho. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. 2 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
MARINONI, Luis Guilherme. ARENHART, Sergio. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. 2ed. São Paulo: Revista dos tribunais. 2016, v.1.
MAXIMINIANO. Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 7ed. Bastos, Rio de Janeiro, Livraria Freitas ,1990, 7ª Ed.
MENDES, Conrado Humberto. Lendo uma decisão: obiter dictum e ratio decidendi. Racionalidade e retórica na decisão. Sociedade brasileira de Direito Publico. Disponível em:< http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/19_Estudo%20dirigido%20-%20Ratio%20decidendi%20e%20obter%20dictum%20%20Conrado%20Hubner%20Mendes.pdf>. Acesso em 02 mai 2017.
NERY JR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. v. único.
NICACIO, Camila Silva. XXIV congresso nacional do CONPEDI- helder câmara. Acesso à Justiça. Belo Horizonte/MG: 2015. Disponível em:<http://www.conpedi.org.br/publicacoes/66fsl345/8xr5f0t5/4gnRXhAEzj7lELA4.pdf>. Acesso em 22 set 2016.
OLIVEIRA, Cleyton Barreto de. A jurisdição a partir dos Precedentes. Rio Grande do Norte, 2016. Disponível em:<https://repositorio.ufrn.br/jspui/bitstream/123456789/21713/1/ClaytonBarretoDeOliveira_DISSERT.pdf>. Acesso em 05 abr 2017.
SANTO, Geruza Ribeiro do Espirito. A vinculação dos precedentes judiciais no direito brasileiro e a autonomia judicial. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF, 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.50123&seo=1>. Acesso em: 20 set. 2016.
VIANA, Salomão. Decisão liminar e decisão que antecipa a tutela. JusBrasil. 2015. Disponível em :< https://salomaoviana.jusbrasil.com.br/artigos/154572967/decisao-liminar-e-decisao-que-antecipa-a-tutela-nao-ha-razao-para-confundir-uma-com-a outra>. Acesso em 15 mai 2017.
Bacharela em Direito pelo Centro Universitário Jorge Amado Unijorge
FIGUEIREDO, Angela Karine da Silva. Violação da autonomia judicial frente à aplicação dos precedentes judiciais obrigatórios. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 173, jun 2018. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20567&revista_caderno=21>. Acesso em maio 2019.