[José Antonio Farah Lopes de Lima*] O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal através da Súmula Vinculante n. 24, segundo a qual não há tipificação de crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo, foi utilizado pela 1ª Turma do STF para anular processo-crime contra o empresário Francisco Recarey Vilar. Após Francisco ser condenado a três anos de reclusão por crime tributário, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, apresentou Habeas Corpus ao STF (HC 97.854) questionando a falta de lançamento definitivo do débito tributário. Sem a conclusão do processo administrativo, não havia dívida tributária definitiva contra o empresário que fosse base para uma denúncia criminal.
Os advogados de defesa, neste sentido, entraram com HC contra decisão do relator da matéria no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Marco Aurélio Bellizze.
O Ministro Eros Grau, em 2009, relator originário da matéria, aceitou em caráter liminar o HC. Em sua decisão, considerou que "a denúncia foi recebida antes da constituição definitiva do crédito tributário, que é uma condição de punibilidade".
O Ministro Roberto Barroso, atual relator do caso, julgando o mérito, também defendeu a concessão da ordem e a consequente anulação do processo-crime, com fundamento na Súmula Vinculante n. 24.
Conforme o Ministro Barroso, "quando a persecução penal é instaurada antes do lançamento definitivo do débito tributário, não há como reconhecer a justa causa para a ação penal, circunstância que a jurisprudência majoritária do STF tem como vício processual". Tal entendimento foi seguido pelos demais Ministros da 1ª Turma.
Considero muito importante a aplicação da Súmula Vinculante n. 24 pelo próprio STF ao caso concreto citado, pois tal aplicação reforça entendimento segundo o qual não haveria qualquer restrição ao direito de ação do Ministério Público ao exigir-se o fim do processo administrativo-fiscal antes do início da ação penal. De acordo com tal entendimento, com o qual concordamos, o Ministério Público apenas possui condições de verificar a tipicidade da conduta delitiva com o término do processo fiscal, uma vez que somente por meio desse processo de natureza administrativa seria possível concluir pela existência de crédito tributário definitivo. Assim, não haveria uma mera condição de procedibilidade a ser respeitada pelo Parquet. Na verdade, mais do que isso, haveria uma condição para a própria configuração do crime.
Tal posicionamento do STF deve ser considerado o mais apropriado, pois ele vai ao encontro do princípio da segurança jurídica. Não é possível que decisões conflitantes proferidas por diferentes órgãos estatais ponham em risco a segurança jurídica da sociedade. Se não fosse consolidado o posicionamento no sentido de ser obrigatório o exaurimento da discussão sobre o crédito tributário na esfera administrativa, haveria sempre a possibilidade da existência de julgamentos contraditórios em que o Poder Executivo poderia entender que não foi constituído o crédito tributário enquanto que o Poder Judiciário poderia condenar alguém no fim de um processo penal pelo fato de considerar que esta pessoa deixou de pagar o tributo devido. Tal tipo de contradição traz para a sociedade insegurança jurídica, situação imprópria tanto para o ordenamento jurídico – que deve ser um todo coerente e integrado – quanto para os membros da sociedade, destinatários daquele ordenamento.
* José Antonio Farah Lopes de Lima é Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, Mestre e Doutor em Direito Penal pela Universidade Paris I Panthéon Sorbonne