Acórdão nº 1649/18.0BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 21 de Março de 2019 - Jurisprudência - VLEX 774267301
Acórdão nº 1649/18.0BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 21 de Março de 2019
Magistrado Responsável: PAULA DE FERREIRINHA LOUREIRO
Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO …………………………., Ld.ª (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 16/11/2018, que indeferiu a providência cautelar requerida contra o Ministério da Administração Interna (Recorrido).
Nesta providência cautelar, a Recorrente veio peticionar a suspensão da eficácia do ato proferido em 31/08/2018 pelo Presidente da Autoridade Nacional de Proteção Civil, que determinou o encerramento provisório do estabelecimento hoteleiro denominado Palace Hotel do Buçaco, concessionado à agora Recorrente.
Inconformada com a sentença proferida em 16/11/2018, que recusou o decretamento da providência cautelar com fundamento na inverificação do requisito atinente ao periculum in mora, a Recorrente apela a este Tribunal Central Administrativo, imputando nulidade e erros de julgamento diversos à sentença e, consequentemente, clamando, em última instância, pela revogação da sentença a quo e, inerente decretamento da providência cautelar.
As alegações do recurso que apresenta culminam com as seguintes conclusões: "VI. CONCLUSÕES A.
O presente recurso vem interposto da sentença proferida no dia 16.11.2018 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, no qual se julgou totalmente improcedente, por não provado, o processo cautelar, e, em consequência, se absolveu o Requerido, ora Recorrido, do pedido.
Confrontada com esta decisão, a ora Recorrente, então Requerente não se conforma com a mesma, na medida em que esta padece de erro na interpretação e aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
Delimitando o objeto do recurso, está em causa a decisão que determina a improcedência da providência cautelar de suspensão de eficácia de ato requerida, por considerar não verificado o periculum in mora e, consequentemente, por considerar prejudicado o conhecimento dos demais requisitos.
Entende, desde logo, o douto Tribunal a quo que não se verifica, in casu, o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, conclusão com a qual não se pode concordar.
Antes de mais, considerando que a verificação do periculum in mora assenta num juízo de prognose realizado pelo Tribunal quanto à inutilidade da sentença que se produzirá na ação principal, cumpre sublinhar que, considerando que a sentença que se pretende obter nesta ação consiste numa sentença que declare a nulidade ou que anule o ato suspendendo, implicando, portanto, que o ato suspendendo seja extinto, a não concessão da providência cautelar redundaria na inutilidade de tal declaração de nulidade ou anulação.
A sentença proferida, a final, não colmataria todos os prejuízos decorrentes do indeferimento da providência cautelar, pois que a circunstância de o Palace Hotel do Buçaco ter efetivamente de encerrar implica, por si só, prejuízos bastante avultados que a posterior invalidação do ato impugnado não poderia colmatar.
Com efeito, não seria possível a total reintegração in natura dos prejuízos decorrentes do encerramento hoteleiro, na medida em que estes não constituem apenas prejuízos decorrentes do cancelamento de reservas e de eventos, mas também se reconduzem à imagem, à reputação e ao prestígio do Palace Hotel do Buçaco.
Apesar de não serem mensuráveis, estes prejuízos (relacionados com a publicidade negativa do estabelecimento hoteleiro) devem, em todo o caso, ser equacionados no periculum in mora.
Caso se entenda que não se estamos perante um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado – o que não se concede e apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona –, sempre se dirá que o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA encontrar- se-ia, de qualquer modo preenchido, por esta ser uma situação que implica a produção de danos de difícil de reparação nos interesses que o ora Recorrente visa assegurar no processo principal.
Estes interesses são, desde logo, patrimoniais, mas também são, como é bom de ver, respeitantes à reputação, à imagem no mercado e ao prestígio do próprio Palace Hotel do Buçaco.
Com efeito, as providências cautelares devem também ser concedidas quando os prejuízos provocados, que se produzirão ao longo do tempo, não sejam suscetíveis de ser reparados (ou, pelo menos, de o ser totalmente) pela reintegração da legalidade, o que sucede com os prejuízos relacionados com a imagem e o prestígio do Palace Hotel do Buçaco.
O critério da suscetibilidade de avaliação pecuniária dos danos para efeitos do apuramento do periculum in mora deve, portanto, ser afastado.
Improcede, também, o exposto na douta decisão recorrida quando sustenta que certos prejuízos são suscetíveis de ressarcimento no âmbito da ação principal, caso se conclua pelas ilegalidades imputadas ao ato suspendendo.
Com efeito, não se pode considerar afastado o periculum in mora, quando, em abstrato, seja admissível um meio alternativo para o ressarcimento dos danos provocados pela não concessão da providência cautelar.
Com efeito, o prejuízo a evitar com a concessão da providência não tem de ser irressarcível, na medida em que quem solicita a tutela cautelar pretende, antes de mais, que o bem tutelado permaneça íntegro e não um qualquer outro meio alternativo (secundário) que compense essa ausência de tutela primária.
Pelo que o facto de, em abstrato, ser atribuível uma indemnização (ou qualquer outro meio alternativo à providência cautelar) não obsta, em si mesmo, ao preenchimento do periculum in mora.
Q. Face ao exposto, andou mal o Tribunal a quo ao considerar não preenchido o periculum in mora, pois que dos factos alegados e provados é possível concluir que (i) a não concessão da providência cautelar redundará numa situação de facto consumado; e (ii) caso assim não se considere – o que não se concede –, tais factos redundariam na produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretende ver assegurados.
Refere ainda o douto Tribunal a quo que os factos concretos alegados pelo Recorrente não permitem, por insuficiência, configurar uma situação suscetível de preencher o pressuposto do periculum in mora, afirmação com a qual não se pode concordar.
Assim, em 1.º lugar, não se compreende o alcance da referida expressão – de que os factos são "insuficientes" –, pois que, se, por um lado, o douto Tribunal a quo parece assentar a sua argumentação na circunstância de o ora Recorrente não ter factos suficientes, os fundamentos que apresenta para sustentar tal conclusão, por outro, referem-se à factualidade indiciariamente assente.
O douto Tribunal a quo parece, deste modo, confundir o ónus de alegação (de factos suficientes) com o ónus de prova, na medida em que para sustentar que a factualidade é, em si mesma, insuficiente recorre àquilo que se considerou provado.
Não se alcança assim o iter cognoscitivo da decisão recorrida, ou seja, se o que o Recorrente carecia era (i) de alegar (mais ou outros) factos; (ii) de trazer mais prova; ou (iii) de ambos.
Em 2.º lugar, e sem prejuízo do que se referiu anteriormente, cumpre sublinhar que o ónus de prova de tais factos, por conta do Recorrente, estava (está!) cumprido.
É, desde logo, discutível que, no âmbito do Contencioso Administrativo, seja possível afirmar, sem mais, um princípio de repartição do ónus da prova subjetivo semelhante ao existente no âmbito do Processo Civil.
Há, em todo o caso, regras específicas relativas ao princípio da livre apreciação da prova nos processos cautelares que se distinguem das regras gerais, sendo esse o caso do n.º 2 do artigo 118.º do CPTA.
Considerando (i) que a expressão "falta de oposição", prevista neste artigo, deve ser interpretada no sentido de "falta de impugnação dos factos alegados no requerimento inicial", (ii) que os factos concernentes à marcação de eventos, à perda dos resultados operacionais, aos custos fixos com o pessoal, aos custos fixos relacionados com o estabelecimento hoteleiro, e ao pagamento de indemnizações aos trabalhadores em virtude do encerramento não constituem factos cuja confissão não seja admissível, nem factos cuja prova deva ser realizada por documento, e (iii) que o Requerido, ora Recorrido, não os impugnou especificamente, nem tal impugnação resulta da defesa considerada no seuconjunto, tais factos deveriam, nos termos do n.º 2 do artigo 118.º do CPTA ser presumidos como verdadeiros.
Com efeito, tal presunção legal traduz-se na admissão por acordo de tais factos.
Deste modo, andou mal a decisão recorrida ao não os considerar provados, pelo que deve esta ser revogada e substituída por uma outra que, admitindo tais factos como provados, dê como preenchido o requisito do periculum in mora e, em consequência, determine o decretamento da providência cautelar.
Ainda que assim não se entenda – o que não se concede –, sempre se dirá, em 3.º lugar, que os meios de prova apresentados pelo Recorrente eram, em si mesmo, suficientes para demonstrar a verosimilhança dos factos alegados.
Com efeito, no âmbito das providências cautelares, o grau de prova consiste na mera justificação, pelo que basta que os factos alegados sejam verosímeis ou plausíveis para se considerar verificado o periculum in mora, não sendo necessária a prova da sua certeza.
Sucede que o douto Tribunal a quo sustentou que o Recorrente não juntou determinados documentos e que, portanto, os juntos não se mostravam suscetíveis de comprovar os factos mencionados.
Ora, não sendo necessário apurar em termos certos se aqueles factos correspondem à realidade, e sendo o processo cautelar caracterizado pela sumariedade da cognição da matéria de facto e de direito, a exigência de uma prova exaustiva e exauriente não só não era exigível às partes, como não era, de todo o modo, desejável.