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Petição - Tributário - Desconstituição do crédito tributário sobre PIS e CONFINS, e pedido de restituição dos valores pagos.
Desconstituição do crédito tributário sobre PIS e CONFINS, e pedido de restituição dos valores pagos.
EXMO(A). SENHOR(A) DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________________
(nome e qualificação da empresa), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob número ............, com domicílio na Rua..............., Vila............., ______, por seu advogado que esta subscreve (doc. __), processo supra, vem, respeitosamente, à presença de V. Exª, ingressar com AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO, com fundamento nos artigos 38 da Lei n. 6.830/80 e 282 do Código de Processo Civil, em face da FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito público, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.
A Lei Ordinária n. 9.718, de 27/11/1998, alterou o regimento das contribuições para o PIS e COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, cujo cálculo passou a ser com base no seu faturamento (art. 2º). O seu artigo 3º define que faturamento corresponde a receita bruta da pessoa jurídica
a) Programa de Integração Social - PIS: majorada de 0,50% (cinqüenta centésimo por cento) para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento);
b) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS: majorada de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento).
Acontece que o texto constitucional, em sua redação original, ou seja, antes da Emenda Constitucional n. 20, autorizava tão-somente "a instituição de contribuição social dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro'' (art. 195, I, da CF).
Temos, assim, que a extensão dada à base de cálculo pela Lei n. 9.718/98, que passou a sujeitar toda receita auferida pelo contribuinte que não seja faturamento de bens ou serviços, como os rendimentos de alugueres e de aplicações financeiras, é inconstitucional porque não encontrava, à época, amparo na
A Autora, com a vigência da Lei n. 9.718/98, passou a calcular o PIS/COFINS com base na receita bruta auferida, conforme se vê nas guias anexas, comprovando o pagamento dos tributos em tela, motivo pelo qual é a presente para anular os respectivos lançamentos e, conseqüentemente, julgar procedente o seu pedido de repetição de indébito e alternativamente a devolução dos valores pagos indevidamente para autorizar a Autora a compensar o seu crédito com débitos tributários vencidos ou vincendos da mesma espécie.
I.I - Da Inconstitucionalidade do art. 3º, § 1, da Lei n. 9.718/98
"Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas"
O artigo 3º, § 1º, da referida Lei, é inconstitucional porque totalmente desamparado pelo texto constitucional vigente à época. Antes da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, dispunha o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal que: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro"
Com o advento da EC n. 20, é que passou a ser permitida a instituição de contribuição sobre a "receita ou o faturamento" (art. 195, I, b, da CF). Logo, temos que a conjunção alternativa "ou'' deixou claro tratar-se de coisas diferentes cabendo ao legislador ordinário a opção entre uma e outra. De fato, esta Emenda Constitucional inseriu na alínea b do inciso I, do artigo 195, da CF, o substantivo "receita", mais a conjunção "ou", facultando, portanto, ao legislador escolher entre um e outro substantivo, o que não existia à época da instituição da Lei n. 9.718/98, que permitia tributar somente com base de cálculo sobre o faturamento.
O artigo 3º da Lei n. 9.718/98 alterou o conceito de faturamento, que é a base de cálculo de PIS e COFINS. Como conseqüência, os tributos passaram a incidir sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, e não apenas sobre as receitas obtidas com a venda de mercadorias e serviços. Contudo, não podemos confundir os dois institutos, visto que se considera faturamento a receita obtida com a venda de mercadorias e serviços, enquanto receita bruta refere-se a todas as receitas, como alugueres, aplicações financeiras, etc., não podendo esta ser inserida na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS.
"De certa forma o Plenário do STF já sinalizou no sentido da inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que alterou a base de cálculo da PIS/Cofins de faturamento para receita bruta, ao decretar a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos parlamentares, instituída pela Lei nº 9.506/97, que introduziu a alínea h ao inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Entendeu aquela Alta Corte de Justiça que ao criar nova figura de segurados obrigatórios, criou nova fonte de custeio da seguridade social, o que, ao teor do § 4º do art. 195 da CF, só poderia ser objeto de implementação por lei complementar. Da mesma forma, nova contribuição fundada em receita bruta, não mais em faturamento, implica nova fonte de custeio da seguridade social a exigir a formalidade de lei complementar'' (Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 14ª edição. São Paulo: Atlas, 2005, p. 351)
No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 357950, no dia 09.11.2005, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei n. 9.718 que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).
I.II - Da Repetição do Indébito/Compensação
Estabelece o artigo 165 do Código Tributário Nacional que: "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;".
Esclarece a Autora que pretende repetir o indébito, mas também seja alternativamente deferido o direito a compensar o seu crédito com débitos vencidos ou vincendos, de acordo com o seu planejamento tributário (art. 170, CTN)
a) Em relação a COFINS o período vai desde 1º-02-1999 (art. 17 da Lei nº 9.718/98) até 30-01-2004, pois a Lei nº 10.833/03 é fruto de conversão da MP nº 135, de 30-10-2003, que alterou a base de cálculo da COFINS e entrou em vigor noventa dias após a data de sua publicação;
b) Em relação ao PIS o período vai desde 1º-02-1999 (art. 17 da Lei nº 9.718/98) até 30-11-2002, pois a partir de 1º-12-2002 passou a vigorar a nova base de cálculo estabelecida pela MP nº 66, de 29-08-2002 (art. 63) que se converteu na Lei nº 10.637, de 30-12-2002.
Assim, a Autora faz jus a restituição/compensação do PIS/COFINS pagos indevidamente e não alcançados pela prescrição, totalizando a quantia de R$.................(...............), conforme planilha de cálculo anexa que fica fazendo parte integrante desta petição.
b) com a procedência do pedido acima, sejam declarados os pagamentos efetuados pela Autora a título do alargamento da base de cálculo, instituída pelo artigo
3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, indevidos e, após, condenada a Ré a restituí-los à Autora, com juros e correção monetária;