Direito Autoral Sobre Arte Fotográfica e Direito de Imagem.
O Direito Autoral representa uma espécie do gênero "propriedade intelectual", o qual tem por objeto a proteção da criação e da utilização de obras intelectuais, como por exemplo, as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia (art. 7º, inciso VII, da Lei nº. 9.610 de 1998 e art. 2º da Convenção de Berna). Com efeito, observa-se que, no Direito Autoral, a proteção visa aos interesses do criador, no caso, o fotógrafo.
Para fins de proteção do Direito Autoral da fotografia como obra artística, considera-se que o fotógrafo goza da aludida proteção por ser ele o detentor da técnica e dos elementos complementares ao retrato da pessoa/objeto, tais como a iluminação, o ângulo escolhido, a distância, o foco, o momento captado, a escolha do equipamento etc., e os transformam em criação intelectual, que representa a sua manifestação artística.
DA PROTEÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXVII, estabelece o direito exclusivo dos autores quanto à utilização, publicação ou reprodução das suas obras. Além disso, o inciso XXVIII do citado dispositivo, assegura a proteção às participações individuais em obras coletivas e até mesmo o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou das quais participarem os criadores.
Registra-se que o conceito de obras acima utilizado também abarca as obras fotográficas.
A tutela do Direito Autoral possui status constitucional, estando inserida no rol dos Direitos e das Garantias Fundamentais que integram as chamadas "cláusulas pétreas", isto é, inserem-se nos direitos não suscetíveis de serem suprimidos da Constituição Federal (art. 60, §4º, da CF).
ASPECTOS IMPORTANTES DA LEGISLAÇÃO SOBRE DIREITO AUTORAL QUANTO ÀS OBRAS FOTOGRÁFICAS – Lei nº. 9.610 de 1998
Os Direitos Autorais encontram-se regulamentados na Lei nº. 9.610 de 1998, que além de definir a fotografia como obra intelectual protegida (art. 7º, inciso VII), enumera os direitos conferidos ao fotógrafo, as regras de utilização da obra fotográfica e as sanções civis aplicáveis às violações dos direitos autorais, entre outras previsões.
► Tipos de direitos autorais: morais e patrimoniais
A fotografia, como obra intelectual, possui duas modalidades de direito autoral, quais sejam, moral e patrimonial.
O direito moral, previstos no art. 24 da Lei nº. 9.610 de 1998, está relacionado com a atribuição da fotografia ao seu criador (fotógrafo). Nele se inclui o direito deste último de inserir a indicação expressa de sua autoria na sua obra fotográfica, e de exigir que não haja modificação, reutilização ou até mesmo veiculação da sua obra fotográfica sem a sua expressa autorização ou reconhecimento. Tais direitos, garantidos de forma pessoal ao autor da obra fotográfica, são intransferíveis e irrenunciáveis, significando dizer que não podem ser transferidos a terceiros, e tampouco serem renunciados pelo fotógrafo.
São, ainda, válidos por tempo indeterminado, e mesmo após o falecimento do fotógrafo, assegura-se que a sua obra fotográfica permaneça inalterada.
Dentre os principais direitos morais do fotógrafo, citam-se: I) o direito de reivindicar a autoria da fotografia, a qualquer tempo; II) o de ter o seu nome, pseudônimo ou sinal indicado ou mesmo anunciado, como sendo autor da obra fotográfica; III) o de manter a fotografia exatamente como fora criada e inclusive poder opor-se quanto às modificações ou atos que possam prejudicar sua obra fotográfica ou mesmo afetar o autor em sua reputação ou honra; IV) o de modificar a fotografia, mesmo depois de utilizada; V) o de retirar de circulação a fotografia ou de suspender o uso já autorizado, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem e; VI) reter exemplar em poder de terceiros se este for único e raro.
Os direitos patrimoniais referem-se à exploração comercial da fotografia. Em princípio, cabe ao fotógrafo, nos termos do art. 28 da Lei nº. 9.610 de 1998, o direito de utilizar, fruir e dispor da obra fotográfica. Todavia, referido direito, de cunho patrimonial, pode ser negociado livremente pelo fotógrafo, que pode autorizar prévia e expressamente a utilização comercial de sua obra por terceiros, como por exemplo: I) a reprodução parcial ou integral; II) a edição; III) a distribuição e; IV) exposição (art. 29 da Lei nº. 9.610 de 1998).
Referida autorização é concedida através de contrato escrito, que assegura ao interessado o direito de reproduzir, editar, distribuir e/ou comercializar a obra fotográfica para os seus devidos fins, sem, com isso, ferir os direitos autorais de seu criador.
Importante, porém, que haja a indicação da autoria da fotografia e ainda, que a obra seja originalmente conservada, exceto se o fotógrafo autorizar expressa e previamente que seja submetida a modificações (art. 79, §1º e 3ª da Lei nº. 9.610 de 1998).
Os direitos patrimoniais a que fazem jus os fotógrafos, ao contrário dos direitos morais, se estendem pelo prazo de 70 (setenta) anos, contados a partir de 1° de janeiro do ano subsequente ao do falecimento do fotógrafo (art. 41 da Lei nº. 9.610 de 1998). Transcorrido o referido prazo, a fotografia torna-se domínio público, ou seja, pode ser utilizada sem restrição de uso por qualquer um que queira livremente utilizá-la na sua forma original.
► Da proteção conferida pelo Direito Autoral
A proteção conferida ao autor de obras fotográficas independe de registro destas últimas em órgão público ou especializado (art. 18 da Lei nº. 9.610 de 1998), ou seja, não é necessário o emprego de qualquer ato solene/formal para que o fotógrafo passe a contar com a proteção legal conferida pela Constituição Federal, pela Lei de Direitos Autorais e pela Convenção de Berna.
► Das sanções civis aplicáveis às violações dos direitos autorais
Sanções civis são aplicáveis àquele que viola os Direitos Autorais de outrem, dentre os quais o do autor de obra fotográfica, sem prejuízo das penas previstas no artigo 184 do Código Penal, que tipifica o crime de Violação de Direito Autoral (art. 101 da Lei nº. 9.610 de 1998). Mencionadas sanções trazem duas finalidades, quais sejam, a de inibir novas práticas semelhantes, e também de indenizar a vítima, consequência da violação moral e patrimonial da utilização de sua obra fotográfica.
O titular da obra fotográfica reproduzida, divulgada ou utilizada de forma fraudulenta, sem autorização, terá direito de requerer em juízo a apreensão dos exemplares reproduzidos e a suspensão da divulgação, e de ver fixada multa diária pelo descumprimento da ordem a ser emitida pelo Juízo, em atendimento a sua pretensão, assegurada, ainda, a correlata indenização pecuniária (art. 102 c.c art. 105, ambos da Lei nº. 9.610 de 1998).
Ressalta-se que além da destruição de todos os exemplares ilícitos da obra fotográfica, poderá ser determinado, em processo judicial, a perda de máquinas, equipamentos e insumos utilizados na confecção de tais exemplares, e na hipótese de servirem aqueles apenas para o fim ilícito, poderá ser determinada também a sua destruição.
Sem prejuízo, o terceiro que, ao utilizar a obra fotográfica, deixar de indicar expressamente a sua autoria, poderá ser compelido a pagar indenização por danos morais ao autor da obra fotográfica e ainda ser obrigado a divulgar a identidade do autor (art. 108 da Lei nº. 9.610 de 1998).
ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS - TJ/SP, STJ E STF
► Cessão de direitos autorais
A cessão de direitos autorais, a teor do que expressamente dispõe o art. 50 da Lei nº 9.610/1998, deve ser formalizada sempre de forma escrita e interpretada restritivamente.
Exemplo de interpretação restritiva da cessão reside no fato de que, uma simples doação de cópias de fotografias não é hábil a conferir ao donatário o direito de explorá-las economicamente e sem a autorização expressa de seu autor, assim como não permite que se suprima o nome deste de eventuais publicações de suas obras, sejam elas totais ou parciais. Assim, para que haja cessão de direitos autorais, é imprescindível que se formalize (por escrito) um instrumento de cessão entre o autor da obra fotográfica e seu interessado, contemplando o seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço (art. 50, caput, e §2º, da Lei nº 9.610/1998).
► Obras pertencentes ao domínio público
Além das obras fotográficas que contam com mais de 70 (setenta) anos, contados de 1° de janeiro do ano subsequente ao do falecimento do autor a obra fotográfica, passam ao domínio público as fotografias pertencentes aos autores falecidos que não tenham deixado sucessores e, ainda, as obras cujos autores sejam desconhecidos (art. 45 da Lei nº 9.610/1998).
A mera omissão do nome do autor na divulgação da obra não presume o anonimato ou a cessão de seus direitos (art. 52 da Lei nº 9.610/1998), porém a ausência de elementos identificadores, e a efetiva impossibilidade de identificação da autoria da obra, inviabiliza a pretensão da tutela pelo Direito Autoral, sendo a fotografia, neste caso, considerada de domínio público.
Ao ajuizar ação visando à aplicação das sanções civis, o autor da obra fotográfica deve demonstrar sua titularidade, sua criação, a originalidade da imagem e suas derivações, caso tenho sido a mesma modificada pelo agente.
► Imagem extraída da internet
O fato de a imagem ser recolhida da internet sem a indicação de autoria, não gera por si só a presunção de que seja de domínio público.
O direito de imagem é o direito assegurado a toda e qualquer pessoa, de ter sua imagem resguardada, em prol da respeitabilidade e boa-fama. Desse modo, a proteção à imagem existe não só para a situação citada, como permite ao indivíduo cobrar remuneração pelo uso indevido de sua imagem. O autor de obra fotográfica deve ter em mente que a utilização de imagem de terceiros, objetos, marcas, patentes etc. em suas obras fotográficas, sem a devida autorização de seus titulares, pode lhe trazer consequências cíveis.
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E DO CÓDIGO CIVIL ATINENTES À MATÉRIA
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso V, dispõe que é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem. O inciso X do citado artigo dispõe que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Já o Código Civil, em seu artigo 20 diz que salvo se autorizadas ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que lhe caiba, se tais práticas atingirem a sua honra, reputação, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Registra-se que, em se tratando de pessoa falecida ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge e seus herdeiros ascendentes ou descendentes.
SÚMULA 403 STJ (dano in re ipsa)
O Superior Tribunal de Justiça, através do entendimento consolidado na Súmula 403, preleciona que a indenização por dano moral decorrente da violação do direito de imagem, através da publicação não autorizada de imagem de pessoa, independe de prova do prejuízo ocasionado a esta. Sendo assim, basta à concessão de indenização a prova da publicação com finalidade econômica ou comercial e a inexistência de autorização.
DO DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
Como critérios para a fixação da indenização em casos de violação do direito à imagem, além das normas gerais referentes à responsabilidade civil, pode-se ter como parâmetro para o arbitramento do dano moral a notoriedade da pessoa, a extensão e o vulto da campanha publicitária, além da impossibilidade gerada ao ofendido de discutir as condições gerais da utilização. Ressalta-se que a orientação recomenda sancionamento rigoroso, de forma a desencorajar os espectadores do caso a se lançarem em práticas semelhantes.
Os danos patrimoniais dizem respeito aos danos emergentes, que correspondem ao valor que o titular cobraria caso tivesse sido consultado e aprovado a utilização da sua imagem, e aos lucros cessantes, correspondentes a perda de contratos, frustrados pelo comprovado desgaste da imagem indevidamente utilizada (art. 402, Código Civil) pelo agente.
DO CONTRATO DE LICENÇA DE IMAGEM
Quanto à violação do direito à imagem, pode esta se dar não apenas pela falta de autorização, mas também pela extrapolação do contrato, resultante da utilização do direito contratado, de forma diversa do que fora pactuado.
DO USO NÃO AUTORIZADO DA IMAGEM DA FIGURA PÚBLICA (PESSOA FAMOSA) E A FINALIDADE INFORMATIVA
No caso de pessoas consideradas públicas, há, no entanto, um entendimento mais específico: como são profissionalmente ligadas ao público, essas pessoas ficam impedidas de reclamarem o direito de imagem na mesma extensão conferida aos indivíduos comuns.
Na medida em que essas figuras precisam se expor para que possam realizar o seu trabalho, opera-se em favor do autor da obra fotográfica o princípio da "presunção de consentimento" do uso das imagens da figura pública, contanto que a individualidade e a vida privada das pessoas fotografas sejam preservadas.
DA FOTOGRAFIA DE EVENTO / MULTIDÃO / MANIFESTAÇÃO DIREITO À IMAGEM
A obra fotográfica que retrata ambiente público prescinde de autorização para a sua publicação, quando se tratar de evento/manifestação etc., hipótese em que não haverá distinção se a pessoa possui notoriedade ou não. Neste caso, a finalidade principal da fotografia deve ser o acontecimento público, surgindo a imagem do fotografado como mero acessório do acontecimento público.
Entretanto, ainda que o retratado se encontre em local público, haverá violação do direito à imagem quando a utilização da imagem tiver fins publicitários apoiados na imagem específica de pessoa famosa/notória.
DA FOTOGRAFIA DE MENORES E DA NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS LEGAIS
Em relação aos menores, para que possa ser utilizada a sua imagem através da fotografia, deve o autor da obra fotográfica contar com a clara e expressa autorização dos pais ou responsáveis legais, que ao manifestarem o seu consentimento, devem ter plena consciência do uso que se fará de tais imagens.
A legitimidade acerca da autorização deve ser conferida pelos pais ou responsáveis legais, não sendo válida, portanto, a autorização conferida pelo menor fotografado.
Disso se conclui que a ausência de autorização do uso da imagem de menores, ou mesmo de autorização válida, faz nascer o dever de indenizar, independentemente da demonstração de prejuízo, que se presume pelo simples uso indevido da imagem, que traz ínsito o caráter violador da conduta.
Deve, ainda, serem observados os limites da autorização. Assim, por exemplo, o expresso consentimento para o uso das imagens de alunos menores no cotidiano das salas de aula, não gera a presunção de que haja também o direito de veicularem fotos e vídeos nas redes sociais, em jornais, revistas e etc. A autorização do uso de imagem de menores deve ser expressa e objetiva, no tocante a extensão e especificidade de sua utilização.
DA FOTOGRAFIA DE ANIMAIS E OBJETOS
Para utilização, reprodução ou circulação de fotografia na qual se retrata um animal ou objeto que possuem proprietário específico, é necessário o ajuste através de contrato entre o fotógrafo, o interessado e o proprietário do animal/objeto, especificamente por meio do instrumento denominado Licença de Uso de Imagem.
Assim, por exemplo, um cavalo de raça que está posando ao lado de um automóvel em exposição, para ter sua imagem divulgada, deverá contar com o consentimento de seu dono.
Caso tenha sido alvo da fotografia um objeto qualquer, cujo proprietário seja desconhecido, mas que contenha marca cuja titularidade seja notoriamente conhecida (exemplo de uma lata de Coca Cola) – o responsável legal pela marca deve conceder a Licença de Uso da Imagem deste.
Essas são as considerações mais relevantes que dizem respeito ao DIREITO DO AUTOR DE OBRA FOTOGRÁFICA e ao DIREITO DE IMAGEM.
Trabalho desenvolvido pelas advogadas Amanda Carneiro Borges, inscrita na OAB/SP 345.356, e Aline de Siqueira Barreto, inscrita na OAB/SP nº 420.015, associadas de Coppi Sociedade de Advogados - www.coppiadvogados.com.br