DJSP 12/07/2018 - Pg. 1059 - Judicial - 2ª instância | Diário de Justiça do Estado de São Paulo | Diários Jusbrasil
Andamento do Processo n. 2135216-69.2018.8.26.0000 - Agravo de Instrumento - 12/07/2018 do TJSP
Nº 2135216-69.2018.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - Pilar do Sul - Agravada: Julieta Azarias Gonçalves - Agravante: Município de Pilar do Sul - Registro: Número de registro do acórdão digital Não informado TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 11ª Câmara de Direito Público Agravo 2135216-69.2018.8.26.0000 Procedência:Pilar do Sul Relator: Des. Ricardo Dip (DM 53.011) Agravante:Município de Pilar do Sul Agravada:Julieta Azarias Gonçalves Interessada:Fazenda do Estado de São Paulo AGRAVO. FRALDAS GERIÁTRICAS. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO. TUTELA ANTECIPADA. -Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico I Diritti della Personalità, lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados. -O inciso Ido § 1º do art. 537 do novo Código de Processo Civil reserva ao magistrado a prerrogativa de proceder à revisão da multa a qualquer tempo, não havendo formação de coisa julgada quanto ao seu valor, de forma que, caso se verifique excessividade ou insuficiência da medida, o Juízo de origem pode modificá-la a fim de evitar que a multa se torne fonte de enriquecimento ou que perca sua finalidade coercitiva. Não provimento do agravo. EXPOSIÇÃO: 1.Julieta Azarias Gonçalves ajuizou demanda de obrigação de fazer contra a Fazenda do Estado de São Paulo e a Municipalidade de Pilar do Sul, visando ao gratuito fornecimento de fraldas geriátricas da marca Bigfral, essencial para a saúde da requerente em virtude de ser portadora de diversas doenças, tais como diabetes mellitus, hipertensão arterial, cardiopatia (faz uso de marcapasso), insuficiência renal, neuropatia diabética, Alzheimer e hidrocefalia. 2.Contra a decisão que concedeu a tutela antecipada para o fornecimento de 24 pacotes de fraldas geriátricas da marca Bigfral, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00, no caso de descumprimento do decidido, a Municipalidade de Pilar do Sul manejou agravo, sustentando, em resumo, (i) ausência de receita médica indicando a doença da autora e a urgência no fornecimento do insumo e (ii) necessidade de perícia. Postula, por fim, que seja ampliado o prazo de cumprimento da tutela antecipada, bem como reduzida as astreintes, requerendo a limitação de sua quantia ao valor de R$
5.000,00. É o relatório do necessário. DECISÃO: 3.Admite-se, por motivo de economia processual, quanto ao proferimento de decisão monocrática, o contraditório diferido sem que, com isso, se negue a exigível audiência da parte contrária, o que se reserva para propícia órbita de fortuito agravo regimental, quando o recurso seja submetido à apreciação e decisão do colegiado. 4.Trata-se de demanda de obrigação de fazer com o escopo de condenar a Municipalidade de Pilar do Sul e a Fazenda do Estado de São Paulo a fornecer fraldas geriátricas imprescindíveis à terapia da autora. 5.Exibiu-se nos autos referenciais documentação médica relatando que a requerente, com 80 anos de idade, encontra-se acamada e "necessita de cuidados intensivos, devido ao fato de ser uma paciente com múltiplas comorbidades (diabetes mellitus, insuficiência renal crônica, hipertensão arterial sistêmica, entre outras)", a que se seguiu a prescrição do uso de seis fraldas descartáveis ao dia, indicandose a marca "Bigfral" em virtude de alergia, observando-se, que na espécie, a prescrição proveio de médico da rede municipal de saúde (cf. e-pág. 16 e 25: médico Danilo M. R. Almeida, CRM 151.091). Há prova bastante da necessidade da prestação requerida, e, em que pese a existirem apenas indícios de seu caráter imediato, a prudência recomenda que, nesta fase processual, seja mantida a tutoria antecipada, a fim de evitar danos irreparáveis à saúde da autora, até porque deve beneficiarse a opção que mais aparente salvaguardar a vida (in dubio pro vita). Dessa maneira, sempre que as tutelas de urgência não apontem manifesta vulneração de seus requisitos, cabe prestigiar a decisão primigênia, até porque, de comum, mais acercada das circunstâncias do fato objeto das demandas. 6.Adriano de CUPIS, no merecidamente clássico I Diritti della personalità, lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados (Milão: Dott. Giuffrè, 1973, p. 148). Nossa Constituição Federal, em seu art. 196, afirmou que: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". A jurisprudência dos Tribunais superiores, a despeito de que dissidie quanto à natureza da norma inscrita no art. 196 da Constituição Federal de 1988, vale dizer, se norma de eficácia contida (ou restringível) ou se norma programática, é consensual em que se aplique ela de imediato, pois, ainda a entender-se programática, essa norma "não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (AgR no RE 271.286 -STF, j. 12-9-2000). O fato de haver, irrecusavelmente e de comum, um déficit não só restritamente normativo mas, assim o advertiu Sérvulo CORREIA, um déficit de proteção normativa da saúde, não exclui a necessidade de que se assegure de logo a proteção correspondente: "A inexistência ou insuficiência de normas jurídicas escritas (afirmou o professor de Lisboa) não dispensa o juiz de descobrir e aplicar o Direito" ("Introdução ao Direito da Saúde", in VV.AA. Direito da saúde e bioética. Lisboa: Lex, 1991, p. 45). De toda a sorte, os direitos fundamentais entre os quais se conta o direito de ser assistido na enfermidade (cf. PEREZ. Rafael Gomez. El libro de los derechos. Madri: El Drac, 1995, p. 72), como direito imediatamente derivado do direito à vida (BLÁZQUEZ. Niceto. Los derechos del hombre. Madrid: BAC, 1980, p. 114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (COLAUTTI. Carlos. Derechos humanos. Buenos Aires: Universidad, p. 93-5), a ponto mesmo de afirmar-se que, em muitas ocasiões, sua tutela "se identifique com os instrumentos de sua proteção judicial" (LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los derechos fundamentales. Madri: Tecnos, 1995, p. 80). A esse propósito, é de Agustín GORDILLO a gráfica referência de a privação de justiça generalizada para a tutela dos direitos humanos equivaler ao testemunho de que "o rei está nu" (VV.AA. Derechos humanos. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, p. VII-1). É de Jorge MIRANDA este registro: "Por definição, os direitos fundamentais têm de receber, em Estado de Direito, protecção jurisdicional. Só assim valerão inteiramente como direitos, ainda que em termos e graus diversos consoante sejam direitos, liberdades e garantias ou direitos económicos, sociais e culturais" (Manual de direito constitucional. Coimbra: ed. Coimbra, 1998, tomo IV, p. 232). 7.No âmbito da legislação infraconstitucional, após a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, dispor ser a saúde "um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício" (art. 2º), indicou entre os objetivos do Sistema Único de Saúde -SUS "a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas" (art. 5º, inc. III), e enunciou em seu art. 7º: "As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios: () II- integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema". Os modos regulares como, para adquirir e fornecer equipamentos exigíveis, deve atuar o Estado segundo previdente planejamento não podem marginar o direito fundamental de recebê-los os necessitados. Norma programática, ou talvez de aplicação imediata tal o afirmou o saudoso Ministro FRANCIULLI NETTO, do egrégio Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp 212.346, j. 4-2-2002), acaso de eficácia contida (rectius: restringível, na referência de MICHEL TEMER), a do art. 196 da Constituição Federal de 1988, não pode, em todo caso, ser limitada por práticas administrativas que, em vez das diretrizes dessa norma constitucional, lancem-se a tardias sendas burocráticas, reticentes em atender a um direito fundamental, como se arrola o da saúde (art. 6º da CF-88), sobretudo posta em risco manifesto uma vida humana, vida que é o mais nobre dos bens da personalidade. 8.Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes administrativas e a invocação de óbices orçamentários, não podem eles, à conta de reserva do possível, impor restrições à larga fundamentalização do bem da saúde pela Constituição Federal brasileira de 1988. Não é de admitir, com efeito, que a cláusula de "reserva do possível", exatamente por sua principalidade econômica, importe na negativa dos direitos fundamentais de primeira geração ou primeira dimensão, restringindo-se, pois, ao âmbito dos direitos de segunda geração (ou dimensão: cf. INGO WOLFGANG SARLET. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2007, p. 301 et sqq.), só se reconhecendo, quanto aos direitos de primeira geração, a possibilidade de cláusulas restritivas diretamente autorizadas pela Constituição (v. QUEIROZ. Cristina. Direitos fundamentais. Coimbra: 2002, p. 203 et sqq.). Sequer, de resto, cabe admitir a restrição do direito à saúde dentro nos lindes frequentemente invocados da Lei complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, porque, como se asseverou alhures (Ag 668.496 deste Tribunal de Justiça -Rel. Dip, j. 11-6-2007), se se permitisse essa restrição, todo julgamento, no Direito Público, que condenasse entes estatais a determinadas ações, ficaria adstrito à sua conformidade com o anteriormente planejado pela Administração Pública. Em outras palavras, admitida a tese sustentada pela recorrente, essa Lei de Responsabilidade Fiscal só concederia ao Judiciário a possibilidade de decidir contra o Poder Público se, no orçamento desse Poder, já houvesse previsão do desate condenatório. 9.No plano, por fim, de uma indicada situação de risco à saúde ou de um detrimento à qualidade da própria existência corporal, a cautelaridade há de prevenir, no confronto de bens jurídicos, o de mais valia, qual o objeto amplo do direito fundamental à vida: in dubio pro vita. 10.No tocante com o prazo para cumprimento da medida de urgência, razoável o lapso de 10 dias, tempo que se entende suficiente para que os requeridos forneçam os insumos requeridos. 11.A multa estatuída no § 1º do art. 536 do Código de Processo Civil ?prevista também no § 4º do art. 461 do Codex
processual de 1973?, pode aplicar-se aos entes públicos enquanto parte processual, não a inibindo a normativa de regência. Nesse sentido, brevitatis causa: "É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que é possível ao juiz, ex officio ou por meio de requerimento da parte, a fixação de multa diária cominatória (astreintes) contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer" (AgR no REsp 690.483; cf. ainda: REsp 1.063.902; AgR no REsp 963.416; AgR no REsp 950.725; REsp 898.260 e AgR no Ag 773.576 -STJ). Essa multa tem como objetivo assegurar o cumprimento da obrigação principal, de forma que seu valor não pode ser irrisório tampouco exorbitante, sob pena de não compelir o requerido a observar a determinação judicial ou de ser mais vantajoso para a requerente receber a multa do que o bem inicialmente pleiteado. 12.Para a espécie, a r. decisão fixou a multa diária no valor de R$ 500,00, montante que não afronta a razoabilidade, mostrando-se adequado para servir de estímulo ao cumprimento da obrigação a que se dirige. POSTO ISSO, em decisão monocrática, com apoio na regra inscrita no art. 932 do Código de Processo Civil, nego provimento ao agravo manejado pelo Município de Pilar do Sul, mantendo o r. decisum proferido nos autos de origem n. 1000851-24.2018 da Vara da Comarca de Pilar do Sul. Eventual inconformismo em relação ao decidido será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no caso de objeção quanto a essa modalidade de julgamento, manifestar sua discordância no momento da interposição de recursos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Comunique-se ao digno Juízo de primeiro grau. São Paulo, aos 10 de julho de 2018. Des. RICARDO DIP -relator (Assinatura eletrônica) - Magistrado (a) Ricardo Dip - Advs: Helen Cristina Domingues Proença (OAB: 356398/SP) - Anderson Masayuki Jimbo (OAB: 265967/SP) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 305