Art. 1º - Decreto- Lei 5.452/1943. Lei 13.467, de 13 de Julho de 2017 - Lei 13.467, de 13 de Julho de 2017 - Comentários à Reforma Trabalhista - Edição 2017
Art. 1º - Decreto- Lei 5.452/1943. Lei 13.467, de 13 de Julho de 2017 - Lei 13.467, de 13 de Julho de 2017
Lei 13.467, de 13 de Julho de 2017
Altera a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis 6.019, de 3 de janeiro de 1974; a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, e a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.
Art. 2º ...............................................................
§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrante.
1. Essa alteração pode ser considerada uma das mais profundas da nova legislação. O conceito de grupo econômico praticamente acompanhou o desenvolvimento do direito do trabalho e objetivava evitar que os lucros fossem distribuídos entre as empresas subsidiárias, mas as despesas não fossem compartilhadas. Havia doutrina relevante no sentido de que o grupo somente poderia ser configurado se houvesse demonstração de uma empresa-mãe (chamada de holding), que comandava empresas menores (grupo por dominação ou por subordinação ou, ainda, grupo vertical), mas aos poucos se notou a pouca importância dessa distinção e a dificuldade de se afirmar qual grupo era mais verticalizado e qual era mais horizontalizado. Os grupos são dinâmicos.
2. Tanto isso é verdade que em 1973 a legislação do trabalho rural consagrou a tese do grupo por coordenação. O exemplo mais citado à época dizia respeito às instituições financeiras que faziam e fazem investimentos em agroindústria e em empresas de reflorestamento, que guardam sua autonomia e independência de atuação. Os bancos, no entanto, pertencem ao conglomerado financeiro que inclui a empresa rural, mesmo que sem linha vertical de dominação. Daí o acerto da legislação rural ao captar a existência dos grupos por coordenação.
3. Aparentemente, o legislador quis criar duas situações bem demarcadas: o grupo urbano necessita apontar qual é a holding e o grupo rural, não. Houve a cautela de se proibir a analogia, fechando sua porta pelo § 4º.
4. Tenho sérias dúvidas sobre como será feita a demonstração pelo leigo, que é hipossuficiente técnico, sobre qual empresa "detém o efetivo controle das demais". A se imprimir interpretação gramatical ao dispositivo, teremos a prova impossível ou diabólica, que nos ensinam os processualistas. Talvez seja melhor lidar com o conceito da aptidão da prova por parte de quem detém a documentação e, ainda, pensarmos um pouco no conjunto de presunções que norteiam o processo em geral e o processo do trabalho em particular.
5. Quem está de fora dos grupos nem ao menos tem acesso à documentação para se saber como é o ajuste do comando: também a prova exigida pelo § 3º, sobre a coincidência dos sócios não ser coincidência de comando, é inviável para os credores e muito mais complexa para o trabalhador. Neste passo, prevejo que a jurisprudência se inclinará favoravelmente à aptidão da prova ser do próprio grupo econômico, ou seja, pode ser desenvolvida a tese de presunção relativa de existência do grupo, salvo se os sócios idênticos provarem que houve mera coincidência de presença simultânea em dois ou mais empreendimentos, sem que um se comunicasse com o outro. Essa inversão do ônus da prova nem ao menos precisará ser fundamentada com apoio no NCPC ou no CDC: a nova redação do art. 818 da CLT insere na legislação trabalhista o vasto acervo conceitual da aptidão técnica e econômica para os encargos probatórios.
6. Curioso registrar que o argumento utilizado pelos congressistas para aprovação desse modelo fatiado de grupo econômico foi o fato de a Justiça do Trabalho ter alargado demais seu emprego ao longo dos anos, bem agora que o conceito foi exportado para o campo penal e tem produzido resultados eficazes no âmbito da Lei Anticorrupcao: o art. 16, § 5º, da Lei 12.846/2013 (que embasa a operação Lava Jato) permite a extensão dos efeitos das delações para as empresas integrantes ao grupo econômico, "de fato e de direito". Ninguém propôs separar grupo econômico horizontal do grupo econômico vertical na investigação criminal, até porque não faria sentido absolver o criminoso porque não foi provada a posição hierárquica que ocupa na constelação de empresas. Na ânsia de blindar empresas das dívidas trabalhistas, o legislador se arrisca a produzir jurisprudência que separe o grupo econômico de direito – assim entendido aquele com os atos assentados nas juntas comerciais ou aqueles elaborados à luz da legislação societária – do grupo econômico de fato, às margens da CLT.
Art. 4º.....................................................................
1. O § 1º – que era parágrafo único – recebeu apenas um ajuste de redação: quando ele foi inserido, pela Lei 4.072/1962, era permitido o veto parcial a um único parágrafo, de modo que redação ainda estava com reticências para representar a parte cortada. Reitera-se que o período em que o jovem está convocado para a prestação do serviço militar obrigatório e o período em que o trabalhador está em afastamento previdenciário por acidente de trabalho são tempo de serviço. Como não se pratica mais a estabilidade decenal, o objetivo desse dispositivo é um só: determinar o depósito do fundo de garantia e, depois, a incidência da indenização de 40% também sobre esses afastamentos. Há depósitos mesmo sem salário, portanto.
2. O § 2º parece ter a boa intenção de aclarar o conceito de tempo à disposição do empregador. O simples fato de estar dentro das dependências do empregador não deve produzir a certeza de que o empregado está aguardando ou executando ordens. Muita energia foi empreendida na redação desse dispositivo, que está com oito incisos a título exemplificativo, mas o fato é que o TST já praticava essa noção pelo menos desde 1980, como pode ser conferido na Súmula 96: "A permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da jornada, não importa em presunção de que esteja à disposição do empregador ou em regime de prorrogação de horário, circunstâncias que devem resultar provadas, dada a natureza do serviço". Houve debate análogo quando da promulgação da Lei dos Domésticos (LC 150/2015).
3. Cautela especial deve ter a interpretação do inciso VIII desse § 2º, porque o tempo gasto para a uniformização se insere no conceito de tempo à disposição do empregador, de maneira geral. Há casos em que o uniforme nada mais é do que um jaleco ou um distintivo, com gasto de segundos ou de poucos minutos. No entanto, situações mais complexas, como o fardamento, o uso de objetos de primeiros socorros, a necessidade de higiene para acesso a áreas restritas e demais indumentárias tornam o tempo de uniformização bem mais complexo e não se pode ignorar sua inserção na jornada de trabalho. O fato de o empregador autorizar a uniformização em casa não encerra a análise do problema. Neste particular, o legislador teve o cuidado de fazer a ressalva quanto ao uniforme liberado para ser arrumado em casa. Assim, pode-se argumentar que o empregado, por exemplo, quis fazer sua higiene pessoal no local de trabalho porque dali iria para sua escola ou faculdade, por exemplo.
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.
1. O caput do art. 8º da CLT foi mantido. Ele contém as principais técnicas de interpretação e integração da legislação trabalhista, com destaque para a analogia. Nunca é demais lembrar que a equidade – assim entendida a aplicação do valor do justo, ainda que momentaneamente afastada da rigidez da lei – encontra seu campo máximo no direito do trabalho e independe de autorização superveniente do legislador. Esse conceito de aplicação direta da equidade no direito do trabalho não encontra ressonância, por exemplo, no processo civil, em que se exige expressa autorização do legislador para sua adoção. A equidade é novamente referida em outros dispositivos da CLT, como na fixação dos pisos salariais em sede de dissídio coletivo (art. 766) e nos julgamentos dos ritos sumaríssimos (art. 852-I). Prevejo que a equidade voltará a ser destaque nos próximos anos, com a necessidade de revalorização dos princípios trabalhistas, talvez como forma de adocicar a hostilidade de muitos dispositivos enxertados na reforma de 2017.
2. O legislador de 2017, enfim, manteve intacto o caput do art. 8º e investiu sua energia na elaboração de três parágrafos, voltados, sobretudo, para a censura ao papel que o TST vinha exercendo:
• O primeiro parágrafo se aproxima muito do anterior, com a única ressalva de que, de certa forma, amplia a aplicação do direito comum: não se exige mais que a aplicação seja feita "naquilo que não for incompatível" com os princípios fundamentais do direito do trabalho. A mudança é quase inócua, porque, de fato, não se pode partir para a aplicação subsidiária em substratos ou contextos diferentes daqueles que norteiam o direito do trabalho, ramo jurídico que lida com relações essencialmente assimétricas. As regras do contrato de compra e venda, por exemplo, jamais poderão balizar as regras do contrato de trabalho porque não guardam nem a mais pálida semelhança.
• O parágrafo segundo diz mais ou menos o óbvio, no sentido de que súmulas nunca podem restringir direitos nem criar obrigações. Na verdade, súmulas realmente não criam nem abafam direitos, apenas os interpretam. Ocorre que, na maioria das vezes, há espanto quando uma súmula é editada em torno de largos vazios legislativos, forçando o tribunal trabalhista a fazer uma construção jurídica para tentar equacionar uma realidade cotidiana desprovida de regulamentação à vista. Tome-se o exemplo célebre da terceirização brasileira: ao longo de muitas décadas, somente leis esparsas e insuficientes dispuseram a respeito desse fenômeno, que, sem se preocupar se havia ou não lei específica sobre ele, galopou velozmente por todos os ramos da atividade econômica e da administração pública. Premido por essa contingência, o TST editou a Súmula 331, em 1993, que, de certa forma, balizou os parâmetros mínimos de sobrevivência na selva da terceirização. No entanto, isso está longe de ter sido uma legislação forçada pelo TST ou uma "criação de obrigações": antes, era uma interpretação do art. 455 da CLT (sobre empreiteiro e subempreiteiro) combinada com a Lei 6.019/1974 (trabalho temporário), para, a partir desse raciocínio, levar-se analogamente a solução para os demais casos de aplicação do regime de terceirização. Poderíamos ficar aqui o livro inteiro falando de casos em que houve acusação de legislação pelo TST (jornada itinerária na Súmula 90; modo de operar descontos salariais na Súmula 342; regras da equiparação salarial na Súmula 6), mas em todos eles o ponto central é o caos do direito do trabalho brasileiro. No particular, a acusação ao TST de fúria legislativa revela desconhecimento ou má-fé.
• O legislador não cria princípios; às vezes, ele os encampa ou os enaltece. Vamos ver se o "princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva" poderá ser criado e emancipado pela força do Diário Oficial da União. Ironia à parte, o fato é que o § 3º também contém uma explicação óbvia, no sentido de que o Poder Judiciário deve se ater a analisar os requisitos formais de uma norma coletiva – entre sindicato e empresa ou entre dois sindicatos –, evitando tecer juízos de valor sobre o mérito. Ocorre que, neste domínio, é muito mais simples falar do que conviver com as normas coletivas formalmente perfeitas e concretamente deturpadas; basta lembrar alguns exemplos contidos no capítulo Conteúdo possível da norma coletiva, em nosso Volume 7 – Direito coletivo do trabalho: um sindicato autorizou a empresa a contratar mão de obra infantil; o outro autorizou o uso de mão de obra juvenil noturna; outro ainda concordou com cláusula que veda o direito de greve; e assim sucessivamente. Neste e noutros vários exemplos, o Poder Judiciário, ao analisar "os elementos essenciais do negócio jurídico" depara-se com situação de inconstitucionalidade de algumas cláusulas e de imoralidade de outras. Se a CLT pós-2017 quer proibir que o Judiciário se manifeste sobre cláusulas desvirtuadoras da legislação social, corremos o risco de a jurisprudência trabalhista passar a utilizar os conceitos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antigamente chamada de Lei de Introdução ao Código Civil – LINDB (Decreto Lei 4.567/1942, atualizado pela Lei 12.376/2010).
3. Apenas para refrescar nossa memória, evoco e grifo dois dispositivos da LINDB, que podem ser necessários para desatar alguns nós que se apresentarão nas lides trabalhistas doravante:
• Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º).
• As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (art. 17).
4. Em suma, nosso sentimento é de que, apesar da agressividade da redação, o novo art. 8º da CLT não terá força suficiente nem para inibir a produção de súmulas e orientações jurisprudenciais, nem para arrefecer as ações anulatórias de cláusula de norma coletiva.
1. O enxerto do art. 10-A ao texto da CLT pode ter piorado a condição do sócio retirante: aplica-se, em geral, a regra do art. 1.003, parágrafo único, do CC, quanto ao prazo de dois anos de manutenção da responsabilidade do sócio retirante. Ocorre que a reforma trabalhista de 2017 adotou o entendimento de que os dois anos se calculam entre a saída do sócio e o ajuizamento da ação trabalhista. Ou seja, contanto que a ação esteja ajuizada, o sócio pode ser responsabilizado cinco, dez, quinze anos após, porque somente após a fase de conhecimento e o acertamento dos cálculos é que se descobrirá se a pessoa jurídica e os sócios atuais têm patrimônio suficiente para arcar com o débito. Para o sócio retirante, era mais favorável o entendimento de que ele respondia por dois anos contados entre sua saída e a fase de execução ou simplesmente entre sua saída e o mandado de citação, penhora e avaliação. Agora, ele ficará vinculado a um processo trabalhista cuja existência ele pode até mesmo desconhecer.
2. A ideia de que o sócio retirante somente responde depois de esgotado o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios atuais nada tem de inovadora e já era praticada pelos juízos trabalhistas. Ninguém começa a execução pelo ex-sócio. Normalmente, a citação ao ex-sócio ocorre em casos de desespero, em que houve o completo desaparecimento do fundo de comércio, do empreendimento e dos responsáveis.
3. Dada a resistência da Justiça do Trabalho ao incidente de desconsideração da pessoa jurídica, de que cuidam os arts. 133 e seguintes do CPC/2015, o legislador de 2017 cuidou de inserir o art. 855-A ao corpo da CLT, a cujos comentários remetemos o leitor. Por ora, é importante frisar que o ex-sócio poderá também ele reivindicar o direito de saber da desconsideração societária preliminarmente.
4. O art. 10-A, parágrafo único, prevê a hipótese de responsabilidade direta do ex-sócio, sem passar pelo esgotamento do patrimônio societário ou dos sócios atuais, em caso de prova da fraude na alienação empresarial. A prova da fraude é muito complexa, pois os empregados, clientes e fornecedores apenas observam sinais da mudança societária, não tendo acesso, evidentemente, às cláusulas contratuais. É importante, assim sendo, que o dispositivo seja interpretado com cautela, para não se tornar inatingível. O magistrado poderá, por exemplo, considerar suficiente a prova indiciária – indícios eloquentes, como a manutenção das visitas do ex-sócio ao local de trabalho, a insuficiência patrimonial do adquirente, a presença de membros da família do sócio retirante sem que ostentem relação de emprego etc. Os indícios são pouco estudados no processo do trabalho, mas têm forte campo de aplicação no processo penal e no processo penal militar e algum campo no processo civil. Na magistratura, é comum se deparar com situações em que um ou dois garçons mais antigos emprestam o nome para a alteração no contrato social, sem que o sócio verdadeiro deixe de atuar no caixa, antes ou depois da mudança contratual.
5. Há um grande desalento nesse esforço todo empreendido para emprestar figuras do processo civil ao processo do trabalho – como o incidente de desconsideração de personalidade jurídica e a discussão sobre o grau de corresponsabilidade da sociedade, dos sócios atuais e dos sócios retirantes. Essa discussão parece acadêmica e revela desconhecimento do cotidiano forense: os estagiários, advogados, sindicalistas, prepostos, procuradores e magistrados, após pouco tempo de atuação autêntica nas lides trabalhistas, sabem muito bem que são as oficinas de fundo de quintal e os empreendimentos informais que dominam as questões controvertidas nas audiências trabalhistas e entravam o processo de execução. Isso sem falar nas Comarcas que lidam diretamente com a sazonalidade, como as cidades litorâneas, as zonas de predomínio rural ou as áreas em que a economia fica aquecida apenas em algumas semanas do ano, com festejos populares ou religiosos. Chega a ser caricato falar em incidente de desconsideração de pessoa jurídica para o empregado do quiosque de cachorro quente. Não vai nenhuma ironia nessa frase: apenas uma injeção de realidade para que o debate saia um pouco dos gabinetes palacianos. O processo do trabalho leva a fama de irresponsável e subversivo, mas ele nada mais é do que o anteparo do direito material do trabalho brasileiro, que convive com altos executivos e ampla atuação da economia informal. Querer que o processo do trabalho seja um apêndice do processo civil ignora completamente a realidade da nação desigual e complexa de que somos parte.
1. Passam-se os anos e o legislador não aprende que a prescrição não afeta nem o direito nem a ação que o veicula, mas apenas a pretensão. Essa distinção não é acadêmica e gera diversas consequências. Por exemplo, o devedor pode pagar a dívida com pretensão prescrita, por razões de ordem moral, por desinteresse ou por descuido, sem que, depois, possa reivindicar o estorno do pagamento: não haverá, no caso, repetição de indébito porque nada era indevido, conquanto fosse inexigível. O direito de ação está assegurado a todos, até mesmo àqueles que pretendem veicular pretensão prescrita. Talvez pela pressa com que foi redigida e aprovada, a legislação de 2017 incorre novamente no mesmo erro conceitual de suas predecessoras.
2. O art. 11, caput, apresenta apenas alteração de redação e estilo, em relação à redação anterior, que era de 1998. Desde a EC 28, o Brasil não separa mais a prescrição aplicável aos trabalhadores urbanos e rurais, o que justifica o tratamento no mesmo dispositivo legal, tal como passara a fazer o art. 7º, XXIX, da CF.
3. A esse conjunto de elementos, a jurisprudência denomina de ato único do empregador, que atrai a prescrição total e não apenas a prescrição parcial. Dois exemplos tirados do repertório de súmulas e orientações do TST ajudam a aclarar a distinção:
• a alteração da modalidade de pagamento de salário fixo para comissões, ou vice-versa, respeitando-se a média anual que a pessoa vinha auferindo; neste caso, ninguém pode argumentar que gostaria de ser comissionado para poder se esforçar mais ou que gostaria de ser assalariado para poder se esforçar menos; a modalidade de pagamento se insere no domínio do poder diretivo do empregador e, contanto que não represente rebaixamento salarial por erro no cálculo da média habitual do empregado, é lícita, instantânea, sem afronta a texto legal e com viés neutro; eventuais reclamações contra essa alteração devem ser ajuizadas no espaço de cinco anos, sob pena de declaração de prescrição total da pretensão almejada; se o contrato de trabalho for encerrado antes do quinquênio, aplica-se a prescrição bienal decorrente da cessação da relação, evidentemente;
• a instituição de quadro de carreira, que observe alternância de antiguidade e merecimento, e ofereça publicidade adequada, nos termos do art. 461 da CLT, também se encontra na esfera do poder diretivo; sua implantação é um ato instantâneo, neutro – ninguém pode afirmar de antemão se a promoção será mais rápida ou mais lenta do que o antigo sistema de meritocracia ou de bajulação que existia no ambiente de trabalho – e sem colisão com direitos assegurados em lei; quem quiser se opor à adoção do quadro de carreira deve procurar o Judiciário dentro de cinco anos, sob pena de prescrição total da pretensão dentro do contrato de trabalho.
• advérbio de modo somente parece ter tido a intenção de restringir a interrupção da prescrição ao ajuizamento de ações trabalhistas típicas, refutando outros instrumentos como o protesto judicial para preservação e conservação de direitos, o qual era aceito por majoritária jurisprudência; acreditamos que o protesto venha a sofrer sério abalo como mecanismo interruptivo de prescrição, pelo argumento de que a legislação trabalhista podia escolher o mecanismo próprio para o corte no prazo, mas não acreditamos que essa singela redação possa afastar a aplicação do art. 202 do CC, que contempla hipóteses de interrupção de prescrição em geral; por exemplo, o art. 202, VI, aponta uma hipótese não rara no direito do trabalho: "por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor";
• a reforma manteve a possibilidade de interrupção tanto pela via individual quanto pela via coletiva, como ocorre nas ações plúrimas, coletivas sindicais ou civis públicas sindicais ou do MPT, pois afinal o trabalhador, de boa-fé, deixou de acionar individualmente o empregador, na expectativa de êxito da demanda coletiva;
• a reforma enalteceu a exigência de que o devedor esteja ciente da ação para que a interrupção se aperfeiçoe, ou seja, é necessária a citação válida; embora a Súmula 268 do TST não fosse enfática a respeito, havia muitos julgados que debatiam se a interrupção não estava mesmo ligada à publicidade do ato, pela citação, e não apenas pelo ato administrativo, interno ao cartório trabalhista, de ter recebido a petição inicial; neste passo, o legislador tomou partido corretamente em prol da maior transparência da interrupção da prescrição, independentemente do argumento de que a citação, no processo do trabalho, é ato não judicial, feito pelo serventuário sem pedido expresso da parte;
• o desfecho do processo é irrelevante para os fins da interrupção da prescrição; uma vez citado o réu, a prescrição está interrompida, ainda que o processo venha a ser arquivado pela ausência do autor em audiência, pela extinção sem resolução de mérito ou por desistência;
• a interrupção se aplica apenas aos pedidos formulados naquela petição inicial, como já constava da redação da Súmula 268, e não se estende a pedidos que possam ter sido esquecidos ou pedidos supervenientes; idêntico raciocínio se aplica aos réus que, por qualquer motivo, deixaram de figurar na demanda original, como tomadores ou sucessores que o empregado omitiu da primeira demanda; neste passo, vale lembrar que eles tampouco foram citados e, portanto, nenhuma interrupção se lhes aplica;
• não se olvide de que a interrupção só vale uma vez (art. 202, parágrafo único, CC) e a recontagem do prazo passa a ser inexorável, ainda que outras ações sejam arquivadas;
• o legislador perdeu a chance de se posicionar sobre a tormentosa questão da interrupção do quinquênio: de fato, se há interrupção, ela vale tanto para o biênio (mais evidente) quanto para o quinquênio (a que poucos prestam atenção); ambos os prazos têm a mesma natureza jurídica e a mesma raiz, não tendo sido aceitas teses antigas de que um fosse decadencial e outro prescricional; logo, o trabalhador tem direito de reivindicar, na segunda ação, que o juiz leve em conta todo o quinquênio alcançado pela primeira ação, pois ele foi zerado naquela oportunidade; como o biênio vem antes do quinquênio, é impossível que o trabalhador ajuíze a segunda ação (em dois anos) sem que respeite o quinquênio recomeçado; há forte resistência a esse entendimento, mas ele é apenas lógico e matemático – não jurídico.
1. O nome correto seria prescrição intracorrente ou, mais precisamente, prescrição da pretensão executiva. Os costumes consagraram a expressão prescrição intercorrente, sempre revestida de alta indagação. Em primeiro lugar, há divergências sobre a autonomia do processo de execução trabalhista. Se este for apenas uma fase ou uma etapa de acertamento de cálculos e meios coercitivos de pagamento, então a prescrição somente teria de ser aferida uma vez – quando do ajuizamento da fase de conhecimento – e tudo o mais giraria em torno de preclusão ou de consumação de prazos, e não de nova pretensão. Assim prevaleceu o entendimento durante décadas. Diz-se até mesmo que o processo civil se influenciou pela noção trabalhista de processo sincrético ou unificado, como ficou conhecida a estratégia de fusão de todas as etapas – cognitiva e executiva, mais as tutelas de urgência e as tutelas mandamentais – numa única relação processual. Vista a questão por este ângulo, a inserção do art. 11-A da CLT representa um movimento contraditório ao avanço do sincretismo nas reformas ocorridas no processo civil, que desaguaram no CPC/2015. Talvez o objetivo fosse aumentar o nível de exigência para os credores trabalhistas em relação aos credores civis.
2. Resta saber o que o governo federal terá a dizer quando começarem a ser declaradas as prescrições intercorrentes perante o credor previdenciário, quer dizer, quando a União não conseguir movimentar o processo no espaço de dois anos, em meio à profusão de cobranças de contribuição social que foram instituídas nos últimos anos, aproveitando-se a estrutura do processo do trabalho. O art. 11-A não diferencia o crédito e se atém a dizer que a prescrição intercorrente campeia também no processo do trabalho. A União terá, em seu favor, a redação mais sóbria do art. 40, caput e cinco parágrafos, da Lei 6.830/1980 (Lei da Execução Fiscal), gerando uma situação de profunda discriminação entre o credor trabalhista – cujo prazo fatal é de dois anos – e o credor previdenciário – cujo prazo depende de prévia suspensão do processo e necessária comunicação antecipada.
3. Há bastante ousadia na redação do art. 11-A, § 1º, ao dizer que o prazo é deflagrado toda vez que o exequente deixar de cumprir determinação judicial no curso da execução. Isso pode acontecer em numerosas hipóteses, bem como pode haver alteração de advogados, incidentes processuais, dificuldade de se encontrar o paradeiro do devedor e outras esperas intermináveis em busca de bens e ativos societários. A afirmação, portanto, deve ser vista com cautela, sob pena de se premiar o caloteiro ou de se alimentar a constrangedora estatística de 70% de congestionamento de execução – em poucas palavras, sete em cada dez trabalhadores "ganham e não levam". A única forma de se conciliar a ideia da prescrição intercorrente com o processo do trabalho é disparar o prazo apenas quando a incumbência foi exclusiva da parte, como o manejo dos artigos de liquidação. Assim sendo, não são incumbência exclusiva do exequente e não devem gerar prescrição intercorrente:
• o cálculo de liquidação, que pode ser desenvolvido pelo próprio devedor ou pelo magistrado; nada obstante a alteração da redação do art. 878 da CLT – restringindo o impulso de ofício pelo magistrado – segue intacto o fato de que conta pode ser elaborada por qualquer pessoa;
• a indicação de bens à penhora, que pode ser obtida através do uso dos convênios legais, da expedição de ofícios, de indicação de terceiros – como o tomador ou o corresponsável de qualquer natureza – e, ainda, pelo próprio devedor, que é, na verdade, obrigado a indicar os bens, ao contrário do que se costuma pensar (arts. 805, parágrafo único, e 847, § 2º, do CPC/2015);
• o cumprimento de despachos genéricos, que poderiam servir para qualquer etapa ou classe processual, como "requeira o quê de direito" ou "diga o autor"; o fato de esses despachos serem utilizados de maneira indiscriminada, talvez apenas para melhorar as estatísticas da Vara Trabalhista, não autoriza a punição da parte com a prescrição intercorrente pelo descumprimento daquilo que nem ao menos tinha clareza.
4. A pronúncia de ofício da prescrição pelo magistrado foi inserida em reforma no processo civil, confirmada pelo CPC de 2015 (arts. 332, § 1º, e 487, II), mas encontrou resistência à aplicação em sede trabalhista, por não estar claro se o ato do magistrado seria cabível em relações assimétricas, como a laboral, a consumerista ou a locatícia. O legislador de 2017 tomou partido à pronúncia de ofício da prescrição na etapa executória do processo, o que vai gerar dúvidas se isso representa a vedação à pronúncia de ofício em fase de conhecimento – ou seja, quando o legislador quis, ele o disse expressamente; e, no caso, silenciou no tocante às demais formas de prescrição, quando poderia tranquilamente tê-lo feito na reforma ao art. 11.
5. Em resumo, a sociedade espera que o art. 11-A, § 2º, não seja utilizado irrefletidamente, apenas para cumprimento de metas e apresentação de dados estatísticos, mas por força de uma análise detida sobre eventual comportamento negligente do credor – que, afinal, é a base que os pretores romanos utilizaram para desenvolver o conceito de perda da exigibilidade do direito por inércia injustificada do interessado.
§ 1º Especificamente quanto à infração a que se refere o deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 por em (oitocentos reais) pregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte.§ 2º A
infração de que trata o caput caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita.
1. A reforma de 2017 tem a virtude de tornar mais clara a autuação dos empregadores descuidados com o registro profissional dos empregados. Acresça-se que a autuação se tornou um pouco mais severa porque não haverá o direito a nova chance, se o empregador for flagrado com empregados clandestinos: a chamada "dupla visita" (art. 627 da CLT), que procura orientar o empregador num dia e vistoriar o cumprimento das exigências noutro dia, não terá aplicação para os casos de falta de registro, pois o erro é grosseiro e em tese não necessitava de esclarecimentos prévios. Por fim, nota-se a preocupação de não apenar da mesma forma todos os estabelecimentos, tendo o legislador seguido o comando constitucional de oferecer tratamento diferenciado para o pequeno empreendedor (art. 179 da CF, dentre outros). Agora, vamos aos problemas.
2. As multas foram fixadas em moeda de curso forçado, sem previsão de indexação ou de reajuste. Em breve, elas serão irrisórias e se fará necessária a promulgação de nova lei para sua atualização, algo que raramente acontece. Veja, por exemplo, o que aconteceu com custas e emolumentos, os quais, reformulados em 2002, houve em dia não assustam nem o menor dos empregadores (arts. 789, 789-A e 789-B da CLT), pois os valores são de onze reais, em média. Melhor seria se os valores estivessem vinculados a algum reajuste ou fossem delegados para a regulamentação presidencial ou portaria ministerial. Pelo menos, escapou-se da armadilha do uso do salário-mínimo, que o STF sistematicamente tem julgado incompatível com a diretriz do art. 7º, IV, da CF, que veda qualquer vinculação de preços, salários e tarifas a este patamar básico de remuneração nacional.
3. O legislador também separou as multas de acordo com o alcance da negligência do empregador: ausência total de registro rende multa de 3.000 reais, ao passo que ausência de dados de formação e desenvolvimento do contrato de trabalho, como férias e aumento salarial, rende multa de 600 reais. O art. 47-A, que prevê essa multa menor, não fez distinção entre empregadores grandes, médios e pequenos. Poderá haver dúvida sobre a extensão da multa do art. 47-A. Quais omissões seriam passíveis dessa multa? O dispositivo remete à redação do art. 41 da CLT, cujo parágrafo único determina registro de "admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador". Os modelos de carteira de trabalho aprovados pelas autoridades executivas normalmente agilizam a marcação, indicando os campos próprios para essas marcações. Também há campos para a marcação dos reajustes salariais e do recolhimento da contribuição sindical obrigatória. Um exemplo de multa do art. 47-A seria o esquecimento do empregador quanto à atualização das datas de descanso de férias ou do aumento salarial. Este esquecimento pode, em tese, prejudicar o empregado na busca do novo emprego, porque se apresenta com faixa salarial defasada.
Art. 58. ..................................................
1. O art. 58, § 2º, enxertado pela reforma de 2017, é uma reação direta e sem rodeios à Súmula 90 do TST. Muito embora o entendimento do TST quanto à jornada itinerária date de 1969, sua aplicação maciça em tempos mais recentes, com sua extensão ao trabalho rural e às regiões urbanas servidas por transporte precário ou intermitente. Talvez o TST venha a cancelar ou a modular a Súmula 90, é verdade, mas o assunto não se esgota com a revanche do legislador. Muitas discussões ainda estão por vir.
2. A reforma se esqueceu de revogar o art. 294 da CLT, segundo o qual "o tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário". Esse era o dispositivo que embasava a maior parte das decisões, que, usando da analogia, estendiam o conceito de trajeto para os demais empregados. O art. 294 foi concebido evidentemente para os trabalhos em minas subterrâneas, de modo a não prejudicar o empregado que precise gastar 20, 30, 40min entre a chegada à abertura da minha até o local de efetivo início dos trabalhos de escavação e prospecção mineral. Esse tempo é improdutivo, de ponto de vista do empregador, mas se insere dentro do conceito de riscos da atividade econômica, ou, vista a questão por outro ângulo, o não trabalho vale tanto quanto o trabalho, neste particular, porque sem o deslocamento até os lugares, cada vez mais profundos, nem ao menos haveria a extração mineral, por óbvio.
3. Como conviver com duas regras opostas? A primeira resposta será considerar que o art. 58, § 2º, corresponde a uma regra geral – trajetos não contam como horário de trabalho – e o art. 294 como regra especial – trajetos contam como horário de trabalho em casos especiais, como o deslocamento dentro das instalações do empregador que explora a mineração. Feita essa distinção, começam os problemas quanto ao uso da analogia. Vejamos dois exemplos. No primeiro, pensemos no lavrador que gasta meia hora entre a entrada da fazenda e o efetivo posto de trabalho – local de arar a terra, semear, carpir ou colher. No segundo, pensemos no médico que leva 20min entre a entrada no hospital e o efetivo posto de trabalho – o centro cirúrgico. Estarão eles na regra geral ou na exceção? Carregam como ponto comum ao minerador o fato de que todos percorrem trechos dentro do local de trabalho, mas não dentro do posto de trabalho.
4. O caso da zona rural é particularmente inquietante. Suas extensões são imensas em nosso país e o transporte coletivo é uma raridade. Até a reforma de 2017 se considerava que a ausência do transporte coletivo não podia ser oposta ao empregado, dado que o empregador, ao se instalar no local ermo ou de difícil acesso – expressões da Súmula 90 – tinha domínio desse fato e incorporava em seus custos essa peculiaridade. A intenção do art. 58, § 2º, é inverter esse encargo, atribuindo ao empregado os riscos da inexistência do transporte público no local. Talvez a solução passe pela pressão para que as entidades sindicais negociem melhor essa diretriz do legislador, mas agora o empregador deterá maior poder de barganha.
5. Será interessante acompanhar a jurisprudência dos tribunais quanto a um detalhe: o conceito de jornada é ditado pela lógica e pela essência do direito do trabalho e não pelo legislador. Assim, se um operário está manejando uma máquina, não faz o menor sentido que o legislador diga que ele não está à disposição do empregador ou que aquilo não é tempo de jornada. Há grande controvérsia quanto ao tempo de espera dos motoristas carreteiros, quando parados por autoridades alfandegárias, tendo o legislador criado uma figura chamada de jornada a 30% (art. 235-C, § 9º). No âmbito ferroviário, o legislador também não ousou dizer que o tempo dispendido em casa, aguardando chamados, ou na plataforma, pronto para entrar em ação, pudessem ser desprezados como se nada houvesse de diferente do tempo de lazer. Para os ferroviários, foram criadas duas soluções bastante conhecidas da população – o sobreaviso e a prontidão, respectivamente (art. 244 da CLT, §§ 1º e 2º). Feitos esses comentários, veremos como a ousadia do legislador, de mandar desprezar o tempo gasto "até a efetiva ocupação do posto de trabalho", será encarada pelos julgadores.
1. O regime de trabalho a tempo parcial foi introduzido na CLT no bojo das reformas decorrentes da Crise Mexicana, de 1998, e desde logo situado como o padrão de, no máximo, 25 horas semanais de trabalho. A reforma amplia o conceito de parcial para a carga de 30 horas. O principal objetivo do trabalho a tempo parcial é, de fato, o pagamento do salário-mínimo ou do piso normativo de salário em bases menores, proporcionais ao tempo de jornada contratada. Assim, se o piso da categoria é de 1.000 reais, é possível contratar uma pessoa para regime de 22h semanais ao custo de 500 reais mensais. O respeito ao salário-mínimo deve ser feito pelo cotejo do salário-hora e não do salário mensal, claro está (art. 58-A, § 1º, não afetado pela reforma).
2. Parece contraditório contratar uma pessoa para atividade parcial e, depois, exigir que ela faça horas extras. Fica parecendo que a pessoa estava à disposição do empregador como mão de obra barata, aguardando as oscilações da sazonalidade. Daí por que o art. 58, § 3º, da CLT, revogado pela reforma, vedava a realização de horas extras no regime parcial. O novo conceito permite que as horas extras sejam exigidas, mas apenas para o pessoal contratado para até 26 horas semanais, limitando-se as horas extras a seis por semana. A reforma teve ao menos o bom senso de não liberar irrestritamente as horas extras, que desvirtuariam o regime, e admiti-las apenas para contratações mais baixas, com cargas inferiores a 26 horas por semana. Em resumo, um trabalhador a tempo parcial poderá chegar a 32h semanais – 26 regulares e 6 suplementares.
3. Um duro golpe para o trabalhador a tempo parcial seria o rebaixamento do valor da base de cálculo, caso alguém faça uma leitura muito apressada do art. 58-A, § 3º: refere-se que a hora extra seja calculada apenas sobre o salário-hora normal, ao passo que os demais trabalhadores, a tempo integral, têm as horas extras calculadas sobre todas as parcelas de natureza salarial, também chamadas de globalidade salarial – salário, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional por tempo de serviço e o mais. Para não gerarmos dois valores diferentes de horas extras para pessoas que trabalham lado a lado, é possível sustentar que também o art. 64 da CLT, que embasou a jurisprudência da base de cálculo das horas extras com a globalidade salarial, vale-se igualmente da expressão "salário-hora normal" e nem por isso foi considerado reducionista. A similitude das expressões dos arts. 64 e 58-A, § 3º, nos permite afirmar que a base de cálculo de todas as horas extras permanece inalterada, nos moldes da Súmula 264 do TST.
4. O § 4º é redundante e repete a afirmação dos dois parágrafos anteriores de que as horas extras, remuneradas a 50%, somente são autorizadas para o pessoal de até 26h semanais.
5. O adicional de horas extras é de, no mínimo, 50%. Expressões como "no mínimo", "pelo menos" e "não inferior a" sempre fizeram parte da legislação trabalhista, a fim de permitir que negociações coletivas ampliassem o adicional, ou, ainda, a fim de que o Poder Normativo colmatasse referida lacuna (proposital). O fato de o art. 58-A, § 3º, ter omitido essa locução e dito que o adicional é de 50% revela mais o desconhecimento do legislador de 2017 do que propriamente uma vedação ao acordo coletivo. Consideramos que isso não afeta o espírito emancipatório das negociações coletivas, tal como se viu, por exemplo, no adicional das horas extras decorrentes da violação ao intervalo para refeição (art. 59, § 4º).
6. Admite-se a compensação das horas extras no regime parcial até a semana seguinte. O advérbio de modo "diretamente", inserido no art. 58-A, § 5º, e a exigência de que a compensação seja na semana seguinte dão a entender de que não se faz necessário o acordo escrito de compensação de jornada. Essa desoneração faz algum sentido se lembrarmos que, de fato, o contrato parcial não foi concebido para a realização de horas extras. Se estas forem banalizadas, era melhor que o empregado houvesse sido contratado a tempo integral.
7. Horas extras feitas no mês devem ser pagas até o quinto dia útil do mês seguinte, como qualquer parcela salarial (art. 459 da CLT). O regime de banco de horas gerou uma deturpação corriqueira nos contratos de trabalho, pois muitas horas extras são pagas meses depois – ou na rescisão – sob a alegação de que não houve tempo hábil para a compensação. Essa análise, portanto, deve ter cautela redobrada. Feito esse comentário, é bom que ninguém se anime com a redação ambígua do art. 58-A, § 5º, imaginando que ele autorize o pagamento das horas extras dois meses depois de sua realização: a quitação deve ser feita na folha de pagamento do mês subsequente ao de sua realização e não do mês subsequente àquele em que seria tentada sua compensação.
8. Os §§ 6º e 7º do art. 58-A unificam o regime de férias dos empregados a tempo parcial àquele dos empregados a tempo integral – e, por coerência, o legislador revogou o art. 130-A (que dispunha de tabela diferenciada de férias) e o art. 143, § 3º (que vedava o abono pecuniário das férias ao parcial). Assim, doravante eles passam a ter direito aos mesmos 30 dias de férias, se integrais, com direito à conversão em pecúnia de um terço do período a que tiverem direito, e todos os demais parâmetros contidos nos arts. 129 e seguintes da CLT. Pensamos que a equalização se justifica com a ampliação da carga horária semanal dos parciais, a autorização para algumas horas extras e, de toda forma, a remuneração proporcionalmente reduzida que auferem.
9. "Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva", dispõe o art. 58-A, § 2º, mantido intacto pela reforma.
1. A reforma legislativa de 2017 não alterou a essência do art. 59, mantendo a carga básica de oito horas, constitucionalmente assegurada, e o teto de duas horas extras por dia, cujo respeito se impõe. Houve ajuste na redação do dispositivo para expressar a vontade do legislador de que o acordo de compensação pode ser individual ou coletivo, sendo que anteriormente constava a expressão original da CLT, mencionando acordo escrito e contrato coletivo, termo este que estava defasado desde as reformas da CLT de 1967. Por fim, outro ajuste sem maior consequência foi a atualização para 50% do adicional de remuneração das horas extras, pois a CLT ainda mantinha o patamar de 20%, desautorizado pela CF. Até aí, a reforma sobre o art. 59 passaria despercebida.
2. Ocorre, no entanto, que a reforma liberou a realização das horas extras para o empregado contratado a tempo parcial, através da revogação do § 4º do art. 59, conforme comentários feitos ao art. 58, bem assim liberou a elaboração de banco de horas individual, num gesto ousado e de consequências múltiplas:
• ao contrário da compensação regular de horas extras, que anteriormente era feita dentro do espaço de uma semana e, a partir da reforma de 2017, pode ser feita no espaço de um mês (art. 59-A, infra), o banco de horas permite que a compensação se espalhe por um ano, na modalidade coletiva, e pelo espaço de seis meses, na nova modalidade individual.
• o objetivo do banco de horas, quando implantado no Brasil de 1998, era atender aos picos de produção, sobretudo em atividades marcadas pela sazonalidade, de modo que a sobrecarga de um período, como o inverno ou o verão, o Natal ou a Páscoa, fosse compensada com a ociosidade da mão de obra na entressafra; a se aplicar esse conceito original, o banco de horas de um só indivíduo desafia a lógica e não cumpre seu papel de acompanhar as oscilações da demanda; torna-se uma espécie de poupança de pagamento das horas extras;
• as horas extras, como quase todas as parcelas de natureza salarial, devem ser pagas juntamente com o salário, até o quinto dia útil do mês subsequente (art. 459 da CLT), mas, na modalidade do banco de horas individual, elas podem ser pagas após um semestre, porque não se exige do empregador clareza sobre quais horas vão ser compensadas, quais vão ser pagas e até mesmo se vão ser compensadas; daí a crítica que se faz aos bancos de horas, que postergam muito o pagamento daquilo que já era devido meses atrás;
• o fato de o pagamento das horas extras acumuladas em banco ser feito com base no valor do salário-hora da data da quitação – e não o valor do salário antigo, da data de sua realização – não é nenhuma caridade, mas apenas uma razão de lógica; deixou-se escapar a chance de prever alguma atualização monetária ou indenização em caso de perda desse prazo longínquo;
• muitos trabalhadores se queixam de que seus bancos de horas estão sempre negativos, nada obstante a profusão de horas extras que habitualmente prestam; a explicação mais comum para esse fenômeno é o fato de que, desde que esse sistema especial de compensação da jornada foi adotado no país, as empresas deixaram de lado os critérios de abono de ausências e atrasos – mesmo aqueles pequenos, de 5 a 10min – e passaram a lançar tudo no banco; assim, quando o empregado se atrasa 5min, antigamente a empresa relevava ou aplicava alguma advertência; com o banco, ela lança o tempo no rol dos débitos e, de grão em grão, as contas ficam sempre apertadas;
• a outra crítica, talvez a mais contundente, é a insistência do legislador de autorizar a compensação no regime de banco de horas à razão de uma hora de descanso para cada uma hora extra: ora, se o pagamento da hora extra é à razão de 1,5 hora, também a compensação deveria ser de uma hora e meia para cada uma hora de sobretempo; isso é muito fácil de ser entendido e surpreende que não se mexa neste ponto da legislação;
• essa explicação sobre o custo mais barato das horas extras a serem compensadas em banco de horas justifica por que as empresas tendem a adotá-lo, mesmo sem sazonalidade, picos de produção ou atividades capazes de ensejar oscilação brusca de demanda: uma criança saberia diferenciar a proporção de um pra um da proporção de um pra um e meio;
• por todos esses ângulos, consideramos o banco de horas individual um lance ousado do legislador, a ser analisado com muita cautela, com a interpretação restritiva que uma norma dessa excepcionalidade merece;
• talvez por prever reação da jurisprudência e da fiscalização do trabalho, o legislador se cercou de várias travas contra a anulação do banco individual, a serem comentadas nos dispositivos abaixo;
• saliente-se que o banco de horas, ajustado coletiva ou individualmente, não pode abolir o descanso semanal remunerado – matéria abordada em outra norma, Lei 605/1949, mantida intacta pela reforma de 2017 –, nem exceder a carga de 10h diárias; logo, o máximo permitido é de 60h semanais.
1. O art. 59-A oficializa, de modo amplo, a jornada 12x36. Em nosso Volume 2 – Jornadas e Pausas, relatamos longo histórico (e altas controvérsias) dessa escala de trabalho, fruto dos usos e costumes em atividades que, em geral, não podem sofrer solução de continuidade, como o atendimento à saúde, à vigilância e à hotelaria. Aqui não cabe renovar todos os argumentos favoráveis (como redução dos deslocamentos ao longo do mês e concentração do trabalho em quinze dias mensais) e desfavoráveis (como o aumento dos acidentes de trabalho na 12ª hora e a fadiga acumulada em profissões que exigem elevado grau de atenção e acuidade visual). A jornada consta de parâmetros básicos na Súmula 444 do TST e tem assento na legislação especial dos domésticos (LC 150/2015) e dos bombeiros (Lei 11.901/2009)– sendo que, neste caso, o padrão máximo é de três dias por semana ou 36h por semana.
2. Diferentemente do entendimento do TST, o art. 59-A considera que os feriados já estão embutidos na compensação da jornada 12x36. Neste particular, o TST estava certo e a reforma de 2017 errou: embora para o leigo pareça que um dia de folga seguinte a um dia de trabalho já represente a folga compensatório do domingo ou do feriado, temos de lembrar que, na verdade, a carga de 12h embute 4h a mais que necessitam de dia extra para a folga; assim, o dia seguinte era destinado a compensar parte do dia anterior, havendo pouco espaço de manobra para a compensação do feriado. Basta o mês ter 6 dias de descansos – mesclando feriados e domingos – para a conta não fechar. Caso o cálculo matemático seja feito com esmero e a questão seja bem compreendida, este artigo pode ser rechaçado por inconstitucional por oficializar módulo semanal superior a 44h. Piora ainda mais a situação deste artigo o fato de que ele considera embutidas as horas destinadas à redução noturna, comprimindo mais 1h de trabalho por madrugada integral laborada pelo empregado – ou 1h15 se ele se ativar, por exemplo, das 19h00 às 07h00, pois neste caso os direitos noturnos vão das 22h00 às 07h00.
3. O dispositivo quer ser o mais abrangente possível, prevendo a supressão da hora noturna reduzida e, ainda, a supressão do intervalo para refeição, tudo para que as 12h sejam mantidas intactas e o turno seguinte entre na sequência, sem a mínima oscilação. Neste particular, a pausa para a refeição e a redução ficta dos serviços noturnos "atrapalham" os cálculos. Dado que o art. 7º da CF determina remuneração da hora noturna superior à hora diurna e dado que o TST possui sólida jurisprudência no sentido de que a majoração noturna é feita simultaneamente e cumulativamente pelo adicional noturno e pela hora noturna reduzida, será inconstitucional a interpretação de que a jornada 12x36 noturna pode ser pactuada sem nenhuma compensação da redução noturna.
4. Explicamos no Volume 2 – Jornadas e Pausas que, caso a negociação coletiva queira "fundir" adicional noturno e honra noturna reduzida, o índice mínimo passa a ser de 37,14% de adicional noturno.
5. Consideramos bastante agressiva a redação do art. 60, parágrafo único, abaixo analisado, no sentido de que a jornada 12x36 pode ser praticada livremente em ambiente insalubre, sem licença prévia das autoridades trabalhistas e mesmo sem negociação coletiva. Quem redigiu o dispositivo ou nele votou desconhece décadas de estudos sobre saúde e segurança do trabalho, cujas pesquisas são feitas sob o módulo de 8h de atividade – arts. 156 a 200 da CLT; Portaria 3214/1978 do Ministério do Trabalho. Assim, a exposição do operário ao ruído de 85db deve se ater a 8h, sendo irrelevante, para os fins da surdez ocupacional, que ele possa ter descanso no dia seguinte ou na semana seguinte; a pressão sonora exerce efeitos acumulativos e não conhece o mesmo conceito de descanso do corpo ou da mente em dias de folga compensatória. Pior ainda se pensarmos em trabalhos expostos a radiações ionizantes e não ionizantes, produtos químicos ou elementos biológicos, para ficar nos exemplos mais conhecidos da Norma Regulamentadora (NR) 15. Neste particular, a reforma de 2017 é ainda mais contraditória porque inseriu o art. 611-B, XVII, para afirmar ser infenso à negociação coletiva afrontar os padrões das Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho – enquanto ela própria tenta fazê-lo. Pela colisão frontal com o art. 7º, XXII, da CF, opinamos pela inconstitucionalidade do art. 60, parágrafo único, com sua liberação irrestrita de horas extras em ambiente insalubre.
6. Outro dado intrigante é que o art. 59-A admite o acordo individual para supressão do intervalo para refeição e descanso. A admissão surge no momento em que, ao final do caput, usa-se a expressão "observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação". Ora, se os intervalos podem ser indenizados e se o dispositivo assevera que tudo pode ser ajustado em acordo individual escrito, a norma parece crer que seja possível no mesmo ajuste individual combinar a prorrogação da jornada e a supressão da refeição. A situação ficou bastante confusa porque o art. 71, § 3º, não mexido na reforma de 2017, segue afirmando que a redução do intervalo pode ser feita, desde que o empregado não esteja em regime de horas extras. A jornada 12x36 é um regime de horas extras, apenas desprovido de pagamento em dinheiro porque haverá compensação. Às vezes, tem-se a impressão de que horas extras seja uma expressão sinônima de pagamento, quando na verdade horas extras ocorrem toda vez em que for ultrapassada a jornada contratual, a jornada tácita ou a jornada legal. No caso, quando dizemos horas extras normalmente se quer dizer o excedente da oitava hora, à luz do art. 7º, XIII, da CF. Logo, 12x36 é um regime de horas extras e não deve admitir supressão da refeição, penosa para jornadas regulares, duplamente penosa para jornadas prorrogadas.
7. Para aproveitar o dispositivo mal escrito, dentro da tese de que devemos lhe emprestar a interpretação mais condizente com a Constituição e maximizar seus efeitos, a única forma possível de o salvar da inconstitucionalidade, portanto, é dizer que a primeira parte do caput – "facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho" – diz respeito apenas à pactuação da jornada 12x36 e não à pactuação, no mesmo pacote, da supressão do intervalo para refeição, matéria que deveria ser reservada para a autorização do Ministério do Trabalho (art. 71, § 3º, da CLT), ou, quando muito, para a negociação coletiva (a se admitir a constitucionalidade do art. 611-B, parágrafo único).
FIQUE DE OLHO: Forçar a introdução do regime 12x36 mediante simples contrato individual de trabalho foi uma atitude temerária do governo federal, que não permitiu ao Senado rever esse ponto. Conforme acima comentado, o regime não é tão simples como parece, pois pode alcançar atividades extenuantes, incompatíveis com a sequência de 12 horas e, segundo a própria Lei 13.467/2017, pode até mesmo envolver atividades insalubres, sem prévia autorização das autoridades trabalhistas ou negociação sindical (art. 60, parágrafo único, inserido pela reforma). Com receio de ser acusado de ter dado ensejo a uma explosão de casos de surdez ocupacional, por exemplo, o governo federal informa que pretende voltar atrás em sua insensatez e proibir o acordo individual para a jornada 12x36. Na reforma da reforma, ele pretende limitar a jornada à negociação coletiva.
1. O dispositivo claramente foi inserido na reforma de 2017 em reação à Súmula 85, IV, do TST.
2. O caput do art. 59-B está em plena sintonia com a Súmula 85, III, do TST: os debates sobre as consequências do acordo de compensação mal feito (por exemplo, acordos de sete dias consecutivos, acordos que previam 11h de expediente diário, acordos verbais, acordos com data posterior) convergiram no sentido de que o empregador deveria arcar com os custos das horas extras porque não houve o descanso no sentido previsto pela norma. Mas deve ser ressaltada a cautela do TST para aproveitar a maioria dos acordos: tratando-se de vícios de forma, era permitido ao empregador pagar as horas extras apenas no que excedesse do módulo de 44h semanais, ficando as primeiras 44h sujeitas apenas ao adicional de horas extras, caso houvesse excesso diário. Por exemplo, um acordo de 10h diárias em 5 dias da semana, feito de modo irregular, gerava como consequência o pagamento de 6 horas extras – pois a carga semanal chegou a 50h, ante a permissão de 44h da CF – e o pagamento do adicional de horas extras pelas duas excedentes de segunda a quinta. (As duas excedentes da sexta já estão no cálculo das seis excedentes na semana.) Esse meio termo proposto pela Súmula 85, III, é incorporado pela reforma.
3. Não se diga o mesmo quanto à Súmula 85, IV, desrespeitada pelo art. 59-B, parágrafo único: a legislação quer fazer crer que o empregador pode instituir banco de horas, digamos, com 10h diárias – que é o máximo permitido por lei – e exigir jornadas de 11 e 12, sem que isso invalide o ajuste de compensação. Não poderia haver equívoco maior. Não se pode mesclar regime de compensação com regime de pagamento de horas extras, sob pena de o trabalhador ficar sem saber quais horas serão compensadas e quais serão pagas, quer dizer, sem que se possa saber quais horas ele terá de ficar em casa e quais terá de atuar mediante remuneração. Regime de sobreaviso e prontidão é lícito e previsto no art. 244 da CLT, aplicado analogamente para outras categorias além dos ferroviários. Difícil concordar, porém, com a ideia de que uma jornada possa ser embaralhada entre compensação e prorrogação. Explica-se.
4. Suponha o regime de compensação mais comum, que é aquele de 9h de jornada de segunda a quinta e 8h de jornada às sextas, a totalizar 44h semanais, liberando o empregado do expediente aos sábados. Apesar desse ajuste, o empregado é chamado habitualmente a trabalhar 10h ao dia ou a se ativar aos sábados. A empresa se sente autorizada a pagar as horas extras excedentes da 9ª hora diária, sob o singelo argumento de que a 9ª hora já está paga pelo descanso proporcionado aos sábados – mas aos sábados ele tem ido trabalhar. Ou seja, forma-se um círculo vicioso e, definitivamente, não se cumpre a finalidade da norma. Das duas, uma: ou o empregado tem o descanso compensatório assegurado – dentro da semana, como estava na lei, ou dentro do mês, como autoriza a reforma de 2017 – ou o empregado deve ter as horas extras pagas em dinheiro. Os modelos que objetivam misturar prorrogações compensáveis com prorrogações indenizáveis desafiam sua constitucionalidade, porque criam semanas superiores a 44h e não respeitam a literalidade da exigência do art. 7º, XIII, da CF. Logo, a redação muito ousada do art. 59-B, parágrafo único, representa uma promessa que talvez não venha a ser concretizada. Não se deve recomendar para um cliente o desrespeito contumaz ao acordo de compensação antes de conferir o filtro da jurisprudência a respeito. Por ora, a dicção da Súmula 85, IV, me parece mantida.
Art. 60. ..................................................
1. A inserção do parágrafo único ao art. 60 representou, para este autor, um dos principais espantos, dentre vários que a reforma de 2017 provocou entre os estudiosos do direito do trabalho. Pelo singelo argumento de que a jornada 12x36 contempla carga mensal um pouco menor de trabalho (cerca de 180h, ante 191h, em média, da jornada de 8h), é comum se dizer que a atividade se torna mais leve e que as vantagens para os empregados são ampliadas. Como explicamos no comentário ao art. 59-B, de modo sintético, e no Volume 2 – Jornadas e Pausas, de modo mais abrangente, a jornada 12x36 possui uma gama de vantagens ao lado de muitas desvantagens, de modo que não se deve, preliminarmente, considerá-la mais ou menos leve. Ela apenas é mais adequada para algumas atividades empresariais desenvolvidas sem solução de continuidade. Há que se aferir, todavia, se ela representa mais desgaste para um trabalho braçal, que pode se tornar extenuante, ou para um trabalho intelectual, que pode ser exasperante.
2. Independentemente do conceito que se tenha da jornada 12x36, o legislador de 2017 errou drasticamente no conceito que fez sobre saúde, higiene e segurança do trabalho: quem escreveu esse dispositivo e quem nele votou, em regime de urgência, acreditaram que fosse possível ao trabalhador recuperar as energias no dia seguinte, após 12h de exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos. São dois assuntos completamente diferentes que devem ser aferidos no âmbito das prorrogações de jornada e dos ajustes de compensação: de um lado, existe o revigoramento físico e mental, proporcionado, de maneira básica, pelas folgas semanais e pelas folgas compensatórias de horas extras; de outro lado, existem as pesquisas empreendidas no campo da saúde ocupacional, em que se analisam os impactos das fontes agressivas sobre o corpo humano, normalmente à razão de 8h de expediente diário. Assim sendo, se a pesquisa indica que 85dB corresponde ao limite máximo de pressão sonora suportado por um ser humano exposto à base de 8h diárias, ele não pode absolutamente ficar exposto por 10h ou 12h, ainda que tenha várias folgas na semana. A pressão sonora exerce efeitos acumulativos e, portanto, não se pode liberar genericamente a atividade insalubre com horas extras. Essa é a exegese do art. 60, caput, e esse é o motivo pelo qual tantas dúvidas pairam sobre a autorização para horas extras em ambiente insalubre ser dada pela entidade sindical, ao invés do órgão público especializado na matéria.
3. A reforma de 2017 libera o empregador a imprimir jornada de 12 em ambiente insalubre, sem autorização pública nem sindical (art. 60, parágrafo único) e, ainda, libera os sindicatos a ajustarem essa exposição para qualquer outro tipo de jornada, horas extras ou compensação (art. 611-A, XIII, desmoralizando completamente o art. 60. É verdade que alguns casos podem ser considerados de menor impacto ao organismo, como algumas formas de exposição a umidade (anexo 10, NR 15) ou a oscilação de temperatura (anexo 9, NR 15), mas o dispositivo em questão representa uma autorização perigosa demais para o jurista concordar, quando lembramos do exemplo dos ruídos ocupacionais, dos ruídos de impacto, vibrações, radiações de todas as modalidades, agentes químicos e agentes biológicos. Porque em rota de colisão com o art. 7º, XXII, da CF, e por se tratar de uma norma que deliberadamente amplia os riscos de doença ocupacional inerentes ao trabalho, opinamos por sua inconstitucionalidade no plano jurídico e sua ineficácia no plano contratual.
Art. 61. ...........................................................................
1. A alteração da redação do § 1º representa pouca mudança prática. A realização de horas extras, em caso de força maior e motivo imperioso, já era permitida sem a prévia negociação coletiva, mesmo porque a urgência é um dos fundamentos básicos desta regra excepcional. A novidade reside na dispensa de comunicação com 10 dias de antecedência ao Ministério do Trabalho. Pensamos que essa desoneração nem deve facilitar a ocorrência dessas horas extras nem deve afetar a interpretação de seu conteúdo. Importante ressaltar que essas horas extras têm necessariamente de ser excepcionais, sob pena de banalização do conceito de força maior. Isso não foi afetado pela reforma de 2017.
2. Para maior clareza e reflexão, transcrevemos o Precedente Administrativo 31 do Ministério do Trabalho, que busca delinear o conceito dessa necessidade imperiosa: "I – Os serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos autorizam a prorrogação da jornada apenas até 12 horas, caracterizando-se como tais aqueles que, por impossibilidade decorrente de sua própria natureza, não podem ser paralisados num dia e retomados no seguinte, sem ocasionar prejuízos graves e imediatos. II – Se a paralisação é apenas inconveniente, por acarretar atrasos ou outros transtornos, a necessidade de continuação do trabalho não se caracteriza como imperiosa e o excesso de jornada não se justifica". Os exemplos mais citados na literatura jurídica são o combate a enchentes e outros efeitos climáticos, a recuperação de estoques perdidos, atos de vandalismo, desmoronamento e abalos na estrutura do estabelecimento.
1. O inciso III, enxertado ao art. 62, objetivou criar terceira categoria de trabalhadores desprovidos do direito às horas extras, intervalos e adicional noturno: além dos exercentes de cargos de chefia e de funções externas, incompatíveis com o controle de jornada, a reforma trabalhista propõe que também os trabalhadores em domicílio – atividade que não nasceu com a internet e existe desde tempos imemoriais com os ofícios de costura, alfaiataria, ourivesaria e tantos outros ramos braçais e intelectuais – fiquem à margem do capítulo da duração do trabalho. A excepcionalidade está cercada de polêmica, dúvidas jurídicas e possível inconstitucionalidade. Para evitar a redundância, remetemos o leitor aos comentários aos arts. 75-A a 75-E, logo abaixo, em que o regime do teletrabalhado é esmiuçado.
Art. 71. ..................................................................................
1. As sutilezas na redação do art. 71, § 4º, feito pela reforma trabalhista de 2017, não deixam margem à dúvida: quem o escreveu estava muito incomodado com a Súmula 437 do TST e se preocupou em cercar todas as possibilidades de pagamento de horas extras.
2. Antes de 1994, a supressão do horário de almoço ou jantar era considerada como mera irregularidade administrativa, ou seja, a empresa se expunha aos riscos da autuação do auditor fiscal do trabalho, mas o empregado não tinha direito a nenhuma indenização. Surgiam situações estranhas, pois o empregado poderia trabalhar 8h consecutivamente ou 9h com 1h de almoço que a situação jurídica era a mesma. Se o empregador notasse a existência de fila de clientes na hora do almoço, podia pedir para o empregado pular o intervalo para dar vazão ao atendimento, e, depois, mandar que ele fosse embora para casa uma hora mais cedo, que tudo estava resolvido. Ocorre que a atividade desenvolvida na hora destinada ao almoço é, por si só, uma hora extraordinária, uma hora fora do comum e fora do combinado. Foi por essa questão lógica – e não por uma insensatez do TST – que se desenvolveu o conceito de hora extra independente e autônoma, decorrente da violação da pausa intrajornada. Assim sendo, passava a ser irrelevante saber se o empregado ia sair mais cedo ou mais tarde: a hora extra do almoço já estava assegurada, a partir do momento em que ele não almoçou, podendo até haver outras horas extras ao longo do dia, como o excedente da carga de 8h.
3. Diante dessa premissa – jornada de trabalho fora do combinado, fora dos padrões, fora do ordinário – ousamos afirmar que a supressão do almoço é e continuará a ser modalidade de hora extra, pelo simples fato de que não é o legislador – muito menos o ordinário – que define as noções de tempo e espaço. Se a reforma trabalhista disser que nove é igual a oito, isso não transforma a jornada de nove horas em jornada de oito horas. Por semelhantes razões demonstramos ceticismo nos comentários ao art. 58, § 2º, que manda desconsiderar o percurso ao local ermo ou de difícil acesso, bem como demonstramos desconfiança de que irão prosperar os dispositivos que cuidam da compensação mensal e semestral da jornada de trabalho.
4. Há outra anomalia escondida neste dispositivo, fruto da ignorância ou da pressa de quem o escreveu: embora o art. 7º da CLT admita que a norma estenda sua aplicação aos trabalhadores rurais, o art. 5º da Lei 5.889/1973 explica, corretamente, que nas relações do campo devem ser observados os usos e costumes, não havendo regra rígida nos moldes do art. 71. Para os rurais, não se aplica a regra da pausa mínima de 1h, mas o respeito à realidade local, que pode incluir a necessidade de sesta, de revigoramento físico ou simplesmente a necessidade de esperar o sol baixar um pouco nas lides agrícolas. Aliás, o mandamento da Lei 5.889/1973, no sentido de se respeitarem os usos e costumes, reforça ainda mais a ineficácia desse dispositivo. O fato de o art. 5º, § 1º, do D 73.626/1974 afirmar que a pausa mínima é de 1h não elide os efeitos da lei ordinária rural nem a importância dos usos e costumes. Não consideramos aplicável a nova redação do art. 71, § 4º, para o trabalhador rural, por incompatibilidade o art. 5º da lei específica (Lei 5.889/1973).
5. O dispositivo determina que o pagamento recaia apenas sobre o período suprimido. Há farta jurisprudência afirmando que a violação parcial deve se aproximar da violação total porquanto a finalidade da norma – refeição e descanso – deixou de ser cumprida. São comuns as hipóteses de alimentação em 10, 15 ou 20min, às vezes na copa ao lado, às vezes na própria mesa de trabalho, mas não é disso que trata o art. 71 da CLT: o dispositivo concebeu sistema de alimentação e descanso, para o revigoramento das energias. Como a matéria do intervalo não está constitucionalizada, poderia o legislador, diante do quadro de terra arrasada que permeou a reforma, retirar o art. 71 ou oficializar a pausa de 30min. Talvez temendo ainda mais repercussão, utilizou-se da fórmula engenhosa de manter os 60min de pausa mínima, mas com a autorização expressa para seu descumprimento, com pagamento dos minutos violados e, ainda, sem natureza de hora extra. A se adotar esse entendimento, teremos uma norma contraditória, com franca colisão entre o caput, que manda conceder 60min, e o § 4º, que autoriza a supressão do intervalo. Diante desse contrassenso, entendemos ser viável a manutenção do entendimento consolidado na Súmula 437 do TST, pois o objetivo era o atendimento da finalidade da alimentação e do descanso: pausas de 10, 20 ou 30min se inserem no conceito de tempo à disposição do empregador e não autorizam a dedução da jornada de trabalho.
6. Por muito mais razão, não podemos concordar com a súbita imposição da natureza indenizatória para essas horas. Toda hora trabalhada deve ser paga como contraprestação dos serviços. O conceito de salário está na essência desse dueto – serviços prestados, salário contraprestado. A natureza jurídica de uma parcela não depende da lei ou da vontade das partes, mas da essência do instituto. A afirmação do legislador de que a hora trabalhada no almoço passa a ser considerada uma indenização equipara a jornada de trabalho a um ressarcimento de prejuízos causados, multa pecuniária (arts. 467 e 477) ou pecúlio obrigatório (FGTS). Será muito difícil sustentar que a jornada de trabalho empreendida na hora destinada às refeições não tenha natureza contraprestacional dos serviços. E as comissões do vendedor balconista na hora do almoço? Ficam desprovidas de reflexos também? O legislador foi de uma ousadia sem precedentes neste particular, pois se sentiu à vontade até mesmo para adulterar a natureza jurídica da parcela.
7. Não há similitude com o caso do vale transporte, que se aproxima mais do caráter ressarcitório de gastos realizados pelo trabalho, ou do vale refeição, que teve legislação favorável à desvinculação salarial por razões tributárias – a saber, o empregador pode deduzir dos impostos os gastos com a refeição. Experiência bem sucedida de desvinculação salarial está na reforma de 2001 empreendida sobre o art. 458 da CLT, em que se elaborou uma lista de benefícios assistenciais não salariais. Ainda assim, pairam controvérsias a respeito de alguns ganhos indiretos do trabalhador, mas, de maneira geral, o fornecimento de telefone celular, carro e outros insumos, assim como o reembolso de despesas com educação e saúde afastam-se da órbita salarial – ao menos direta – e são considerados ressarcitórios de gastos realizados pelo exercício da profissão.
8. Prognóstico final deste livro: o cancelamento da Súmula 437 e a vitória do pagamento, em caráter indenizatório, sem reflexos, apenas dos minutos de almoço suprimidos, somente ocorrerão se prevalecer a interpretação gramatical, seca e sem análise da nova redação do art. 71, § 4º, da CLT. Um pouco mais de atenção quanto à finalidade da norma – refeição e repouso – e quanto ao choque entre a cabeça do artigo, que manda conceder a pausa, e o § 4º, que autoriza sua violação será suficiente para a compreensão da natureza salarial dessas horas extras. Desnecessário grande esforço hermenêutico para se entender que os rurais possuem realidade própria e norma própria, aduza-se.
1. O enquadramento do contrato de trabalho no espectro do art. 62 da CLT assume numerosas consequências: retira do trabalhador o direito a horas extras, adicional noturno, hora noturna, intervalo intrajornada, intervalo interjornada e suas integrações. Somente não retira o direito ao descanso semanal remunerado, pois este é regulado por legislação separada (Lei 605/1949) e tem assento constitucional (art. 7º, XV), de modo que ficou imune ao alcance do art. 62.
2. A retirada dos direitos previstos no capítulo da duração do trabalho representa consequência tão agressiva que muitos autores propuseram a não recepção do dispositivo pela CF. Dado que o art. 7º, XIII, da CF, afirma serem devidas as horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, ressalvando-se apenas os acordos de compensação de jornada, houve entendimento no sentido de que a lei ordinária não poderia simplesmente ignorar a carga máxima diária ou semanal, qualquer que fosse o pretexto. Todavia, como algumas profissões não se adaptam facilmente às jornadas padronizadas, como os aeronautas e os petroquímicos em situação de mergulho ou de isolamento, entendeu-se, ao fim e ao cabo, a previsão da CF era apenas para as jornadas do trabalho normal, podendo o legislador, sob certas circunstâncias, estabelecer parâmetros para os trabalhos atípicos. Foi assim que o art. 62 se beneficiou esse entendimento especial.
3. A reforma de 2017 pega carona na excepcionalidade e, afora os exercentes de cargo de chefia e os exercentes de atividades externas, incompatíveis com o controle de jornada, manda inserir terceira hipótese, para retirar o direito às horas extras dos empregados em teletrabalho. O art. 62, III, deve ser lido em conjunto com os arts. 75-A a 75-E, que apresentam diretrizes básicas para o que se deve considerar teletrabalho.
4. O ponto central da discussão é saber, afinal, se o teletrabalho é ou não é incompatível com o controle de jornada, ou seja, se está ou não ao alcance do empregador mensurar a produção e a atividade do empregado. Por exemplo, pedido de costura de barra em 240 calças, à razão de, digamos, 20min cada barra, representa jornada de 10 dias em média – 3 calças por hora, 24 calças por dia de 8h, 10 dias úteis de atividade. Essa modulação está ao alcance do empregador, que detém os meio de produção e o conhecimento da atividade em todos seus contornos. Semelhantes exemplos podem ser estendidos para diversas atividades manuais, mas também para atividades intelectuais. Apenas alguns casos de talento, cultura e criatividade é que tendem a dificultar o controle do fator tempo, sendo priorizadas outras formas de remuneração.
5. Havendo meios acessíveis de controle de jornada, por unidade de produção, por fiscalização direta, por meios eletrônicos, não se deve impressionar com o fato de o trabalho ser realizado à distância, em dependências estranhas ao empregados, na residência do empregado, em cafeteria ou em espaço coletivo de trabalho. Tudo isso era e continua a ser irrelevante para o direito do trabalho, assim como o serviço externo somente se enquadra no art. 62 se for efetivamente incompatível com o controle de jornada – o que não se aplica, portanto, para os instaladores de televisão e telefone, para os entregadores, jornaleiros, motoristas e análogos.
6. Feitas essas considerações, estamos à vontade para afirmar que o art. 62, III, merece a mesma interpretação restritiva, dada a excepcionalidade, dos demais incisos, quer dizer, o teletrabalho somente retira o direito às horas extras e congêneres se for incompatível com o controle de jornada. Mero deslocamento territorial não é suficiente para autorizar jornadas irrestritas. Seria mesmo incongruente dizer que para o serviço externo o que manda é a incompatibilidade da jornada (art. 62, I), ao passo que para o teletrabalho o que manda é o rótulo.
7. Rótulos nunca foram relevantes para o direito do trabalho. Simples nomenclatura utilizada representa aspecto secundário em quase todas as análises trabalhistas. O fato de o empregador inserir no contrato escrito a expressão "teletrabalho" e evocar a disciplina canhestra dos arts. 75-A a 75-E não o autoriza a cassar as horas extras, o adicional noturno e demais elementos componentes do capítulo da duração normal da jornada.
8. O intérprete não pode perder de vista a fragilidade do art. 62 perante a CF, já destacada acima, tendo sua sobrevivência dependido da atipicidade do trabalho e da incompatibilidade do controle pelo empregador. Mas há ainda um outro grão de sal a ser acrescido a esse raciocínio: o art. 6º da CLT. Por desconhecimento ou pela pressa com que a reforma foi engendrada em 2017, o legislador se esqueceu de reformar o art. 6º da CLT, que havia sido reescrito pela Lei 12.551/2011. E haverá dois aspectos relevantes para extração do art. 6º, em franca rota de colisão com o art. 62, III.
9. Em primeiro lugar, o art. 6º joga pá de cal para qualquer interpretação que proponha a atipicidade do trabalho em domicílio ou à distância: "Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego". O trabalho é igual a qualquer outro realizado dentro da fábrica. Sua localidade não é fato suficiente para considerá-lo atípico ou extraordinário.
10. Em segundo lugar, "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio", conforme afirma o parágrafo único do art. 6º. Em outras palavras, há, sim, formas eficazes e conhecidas de controle da produtividade e da cadência do empregado, tal como se fosse um controle presencial do trabalho alheio.
11. Na verdade, se fôssemos aplicar o art. 6º em todo seu alcance, o art. 62, III, e os arts. 75-A a 75-E ficariam em xeque. Como não se pode promover interpretação que, dentre várias existentes, seja aquela que mais reduza a eficácia da norma, entendemos que a única forma de salvação da reforma 2017, neste particular, é considerar que o teletrabalho somente retira o direito às horas extras quando for incompatível com o controle de jornada – inacessível, inatingível, inexequível. Não serve como justificativa para cassar as horas extras do empregado o simples desinteresse do empregador, os custos dos aplicativos e programas específicos para a mensuração ou a necessidade de prestação de contas.
12. Interpretação extensiva do art. 62, III, deságua na inconstitucionalidade pela colisão com o art. 7º, XIII, na ilegalidade pela colisão com o art. 6º e, ainda, no tratamento desigual com os trabalhadores em serviço externo, pois eles têm assegurada, desde 1992, as horas extras em caso de compatibilidade com o controle de jornada.
13. Dito isso, enfrentemos a redação dos arts. 75-A a 75-E:
a) o 75-A anuncia a criação do regime de teletrabalho;
b) o 75-B, caput e parágrafo, explicam que o teletrabalho pode incluir algumas atividades eventuais nas dependências do empregador, como reuniões, treinamentos ou prestação de contas;
c) o art. 75-C requer cláusula contratual expressa, com descrição das atribuições, embora isso possa ser facilmente burlado com os formulários de contrato de adesão muito comuns no direito do trabalho; os §§ 1º e 2º admitem a conversão do presencial para o teletrabalho e vice-versa, mediante "aditivo contratual"; no caso do deslocamento do serviços para a casa do trabalhador, um prazo de 15 dias deve ser assegurado para sua organização – mas nada se fala quanto ao descumprimento dessa regra;
d) o art. 75-D toca num ponto bastante sensível do teletrabalho – de quem são os custos dos equipamentos e, sobretudo, da manutenção dos insumos, como a conta de energia elétrica e da rede de dados – mas ficou longe de apresentar uma solução: apenas prevê a necessidade de ajuste escrito a respeito e, caso o empregador concorra com as despesas, os bens corpóreos e incorpóreos não assumem natureza salarial; essa solução já constava do art. 458, § 2º, I, da CLT, desde 2001;
e) o art. 75-E, utilizando linguagem patriarcal, já superada no âmbito da saúde e segurança do trabalho, determina que o empregado instrua os empregados "de maneira expressa e ostensiva", quanto às precauções para evitar doenças e acidentes, ao passo que o empregado deve se comprometer a seguir todas as instruções; a tese de que todos os acidentes tivessem como causa "ato inseguro" do empregado está superada faz muitos anos, impondo-se análise multifatorial para a compreensão dos acidentes e doenças a ele equiparadas; por exemplo, em caso de sobrecarga muscular pelo trabalho de digitação em domicílio – antigamente denominada tendinite – não é crível que se pense apenas em analisar o descuido do empregado quanto à postura; elementos relevantes como prazos para entrega dos trabalhos, nível de complexidade, ritmo exigido, número de toques necessários para dar cobro à demanda, forma de remuneração, metas impostas e vários outros assuntos correlatos deverão ser levados em consideração.
14. O capítulo do teletrabalho tem a virtude de reconhecer a existência dessa atividade como uma forma de relação de emprego – não como trabalho autônomo, eventual ou impessoal – e tem a virtude de admitir que acidentes de trabalho podem ocorrer, portanto, dentro da casa do empregado e não exclusivamente dentro das dependências do empregador. Mas, como visto acima, haverá muita discussão pela frente. O advogado dificilmente recomendará ao cliente que desloque os empregados para sua casa, a fim de burlar o regime de horas extras, pois o risco da interpretação do art. 62, III, ser restritiva é enorme. Por fim, resta saber se a fiscalização do trabalho avançará na tese de que a inviolabilidade do lar deve ser mitigada quando este deixa de ser ambiente de recato e intimidade e passa a ser a extensão da fábrica. Consideramos salutar a solução encontrada pelo art. 44 da LC 150/2015, para a fiscalização do trabalho dos domésticos, cuja analogia recomendamos.
Art. 134. ...................................................
§ 2º (Revogado).§ 3º É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
1. Apesar da ênfase dada para a mudança deste artigo, como um dos paradigmas do suposto atraso da CLT, na essência houve mudança reduzida, porque o Brasil não poderia mais se afastar da Convenção 132 da OIT (1970), que tem natureza de tratado internacional, pelo país ratificado em 1999 (D 3197). O tratado exige que o empregado tenha assegurado ao menos um período de 14 dias consecutivos, sob pena de não se atingir a finalidade das férias – repouso prolongado, alteração do ritmo de vida, do relógio biológico e dos afazeres em geral. A reforma de 2017, ciente disso, manteve a parcela mínima de quatorze dias. Supondo que o empregado tenha 30 dias de férias, os 16 dias restantes passam a ser divisíveis por 2; podem ser duas parcelas de oito dias ou uma combinação de resultados até o limite mínimo de cinco dias consecutivos – 5 mais 11, 6 mais 10, 7 mais 9.
2. Ficamos com um preciosismo pois essas quatro possibilidades terão de ser muito bem estudadas no calendário, sobretudo pelo empregador, pois nenhuma das três etapas de férias do empregado poderá começar em véspera e antevéspera de domingo e de feriado. Logo, as férias nunca poderão começar às sextas-feiras nem no dia 23 de dezembro, por exemplo.
3. Trabalhadores com direito a 18 dias de férias, portanto, não podem mais fracioná-las, pois os 4 dias restantes não cabem nas demais exigências.
4. A revogação do § 2º derrubou a proibição de fracionamento de férias de adolescentes e de pessoas com mais de 50 anos, mas o legislador manteve o direito de coincidência de férias para estudantes e membros da mesma família, de que trata o art. 136 da CLT.
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido.
1. A reforma trabalhista entendeu necessária a fixação de parâmetros para a aferição da indenização por danos morais na Justiça do Trabalho. São conhecidos os destaques dados pela imprensa nacional às sentenças trabalhistas que fixaram valores considerados exorbitantes pelo evento morte, por mutilações ou por humilhações sofridas, em geral por empregados no curso de seu contrato de trabalho. Para combater a proliferação das indenizações e tentar estabelecer uma espécie de teto legal aos valores judicialmente fixados, o legislador partiu para o delicado campo da indenização tarifada.
2. Nunca é tranquila essa estratégia. Havia indenização tarifada na Lei de Imprensa (art. 51, Lei 5260/1967) e em outras normas esparsas no ordenamento brasileiro, assim como algumas indenizações no âmbito do processo civil e do direito civil são fixadas em múltiplos de salários-mínimos. Mas há sempre o risco de o legislador ser acusado de querer engarrafar nuvens, dada a multiplicidade de fatos, nuances e detalhes em cada um dos sinistros e dos eventos agressivos que permeiam as relações de trabalho. As enfermidades são extremamente diversificadas e seu alcance, impossível de ser delimitado; as hostilidades podem variar desde xingamentos e brincadeiras de mau gosto até atos orquestrados de ociosidade forçada, de execração pública e de exposição ao vexame. Condutas antissindicais e atos de homofobia ou de desqualificação do trabalho da mulher tampouco são fatos isolados no mundo do trabalho. Como catalogar toda essa gama em apenas 3 ou 4 patamares? Para muitos, o esforço é válido, pois oferece um mínimo de previsibilidade, de parte a parte, e aumenta a responsabilidade de advogados e magistrados; para outros, o esforço é vão e somente alimentará a incerteza e a frustração dos que perderam seus entes queridos, suas chances de trabalho ou sua própria razão de ser.
3. Postas estas premissas, façamos um prognóstico de como será o processo do trabalho na era das indenizações tarifadas:
• observe-se, inicialmente, que os arts. 223-A a 223-G se atêm aos danos ditos extrapatrimoniais, também chamados de danos morais, de modo que as indenizações por prejuízos materiais quantificáveis, como remédios, próteses e gastos com profissionais liberais, estão fora da tarifação – conforme, aliás, o art. 223-F alerta expressamente;
• o art. 223-F, no entanto, não deixa claro onde estão os danos estéticos, terceiro gênero indenizável segundo sólida jurisprudência do TST e do STJ; como nós não podemos distinguir onde a lei não distingue nem podemos interpretar de modo expansivo a norma restritiva, o mais provável é que os danos estéticos estejam, também eles, fora da tarifação e sejam passíveis de indenização em separado – ou seja, nada muda para eles; por óbvio, circularão teses de que os danos morais e os danos estéticos são modalidades de danos extrapatrimoniais, e, como tal, devem ser indenizados em conjunto, dentro da mesma tabela tarifária do art. 223-G, mas esse conceito não tem base científica;
• o art. 223-A não quer deixar que nada escape a sua tutela, nem que a magistratura trabalhista crie figuras adicionais ou subterfúgios para driblar a tarifação: assim sendo, sua redação é enfática ao dizer que somente existem danos extrapatrimoniais nas relações de trabalho dentro dos limites deste Título II-A; todavia, a promessa é dificílima de ser cumprida, mesmo pelos mais eufóricos defensores da reforma, haja vista a imprevisibilidade das condutas sociais, a vastidão da criatividade humana, para não dizer da perversão humana; por exemplo, quem poderia imaginar que o abuso emocional feito nas redes sociais seria ainda mais devastador do que o xingamento em praça pública ou no pátio do colégio?
• e por falar em abuso emocional, quem poderá afirmar que o rol do art. 223-C é taxativo? Ele se esforçou ao compilar nove grandes temas da hostilidade ao ser humano, mas, de plano, se esqueceu de assuntos muito delicados e recorrentes no ambiente de trabalho, como a dispensa de pessoas por idade avançada – aliás, nem tão avançada assim, pois há empresas com políticas de cortes aos 45 ou aos 50 anos de idade –, a discriminação de gênero – assim entendida tanto a misoginia quanto a preterição por orientação sexual – e os assuntos ligados à nacionalidade do empregado – numa época em que o Brasil volta a ser ponto de convergência de rotas migratórias significativas. Mas bastaria uma única palavra para demonstrar a fraqueza do art. 223-C e sua completa falta de credibilidade para servir de norte para a fixação das indenizações por danos morais: no país que foi o último a abolir a escravidão no Ocidente, o legislador se esqueceu do racismo como foco de constantes tensões trabalhistas;
• logo, como este livro é jurídico e não sociológico, só nos resta concluir que o rol é meramente exemplificativo, podendo ser acrescidos outros fundamentos para a lesão extrapatrimonial; é o recurso de que o jurista dispõe quando nota a pouca seriedade no legislador;
• isso tudo para não dizer que a reforma se esqueceu de lidar com o evento morte no ambiente de trabalho, que também desafia pretensão a indenização por danos morais em ação ajuizada pelos entes familiares;
• o art. 223-B frisa que os danos morais podem ser experimentados por pessoas físicas e por pessoas jurídicas; o objetivo claro foi permitir que as empresas acionem os empregados em casos de difamação da marca ou dos procedimentos internos do empregador, o que já contava com jurisprudência favorável, porém claudicante;
• talvez pela pressa com que tenha sido concebida ou por desconhecimento da assessoria jurídica, a reforma se esqueceu de dizer que também podem sofrer danos morais os entes despersonalizados, como os condomínios, as famílias e as sociedades de fato; não há óbice jurídico algum em haver semelhante pretensão em juízo, o que apenas reforça o caráter exemplificativo desses dispositivos legais;
• o art. 223-B refere que a vítima é o titular exclusivo para o ajuizamento da ação, de fato, mas isso se nós considerarmos que o evento morte está fora do alcance desses artigos;
• o art. 223-D arrolou cinco hipóteses de danos morais para a pessoa jurídica, mas, em consonância com o que expusemos sobre a pessoa física, acreditamos ser uma lista exemplificativa; por exemplo, o tema da nacionalidade também pode afetar a pessoa jurídica, vítima de preconceito por sua origem;
• o art. 223-E frisa a solidariedade entre aqueles que concorreram para a lesão, o que já era facilmente extraído do acervo do direito civil – por exemplo, art. 942, parágrafo único, do CC; isso vale tanto para as empresas integrantes de grupo econômico...
3 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093389/art-1-decreto-lei-5452-1943-lei-13467-de-13-de-julho-de-2017-lei-13467-de-13-de-julho-de-2017-comentarios-a-reforma-trabalhista-edicao-2017