Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 2206000-37.2019.8.26.0000 SP 2206000-37.2019.8.26.0000
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 2206000-37.2019.8.26.0000 SP 2206000-37.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor
ADI 2206000-37.2019.8.26.0000 SP 2206000-37.2019.8.26.0000
Inteiro TeorTJ-SP_ADI_22060003720198260000_32fd4.pdf
Registro: 2020.0000183980
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade nº 2206000-37.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR VOTAÇÃO UNÂNIME, INADMITIRAM O SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SÃO VICENTE (SINDSERVSV) COMO"AMICUS CURIAE"E JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, E, POR MAIORIA DE VOTOS, MODULARAM OS EFEITOS EM 120 DIAS A PARTIR DO JULGAMENTO. VENCIDOS NA MODULAÇÃO OS EXMOS. SRS. DES. LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS (COM DECLARAÇÃO), JOÃO CARLOS SALETTI, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E JACOB VALENTE.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA E ALVARO PASSOS.
VOTO Nº: 44323
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2206000-37.2019.8.26.0000
Réus: Prefeito do Município de São Vicente e Presidente da Câmara Municipal de
Interessado: Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de São Vicente -Sindserv
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 4º, I, b, da Lei Complementar nº 430/04, do Município de São Vicente. (1) INGRESSO DE SINDICATO COMO "AMICUS CURIAE": Inadmissibilidade. Falta dos requisitos da relevância e da especificidade. (2) TRANSPOSIÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS: Configuração. Alteração da denominação do cargo de "Vigilante" para "Guarda Civil Municipal - 1ª Classe". Burla à regra do acesso mediante concurso público. Hipótese em que, ao novo cargo, foram legalmente acometidos atribuições, requisitos para ingresso, remuneração e número de vagas diferentes dos previstos ao cargo anterior. Desrespeito aos artigos 111 e 115, inciso II, da Constituição Estadual, bem como à Súmula nº 685, STF. AÇÃO PROCEDENTE, com modulação de efeitos.
proposta pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO em face do PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO VICENTE e do
Vê-se impugnada, por suposta violação aos artigos
111; 115, incisos I e II; e 144, todos da Constituição Estadual, a alínea b do
inciso I do artigo 4º da Lei Complementar nº 430, de 06 de junho de 2004,
Sustenta-se, em suma, que se revelaria inconstitucional a transposição do cargo de "Vigilante" para "Guarda Civil Municipal - 1ª Classe", por angular afronta à regra do concurso público, tendo em vista que seus requisitos de ingresso e atribuições são distintos.
Inexistindo pedido de liminar (fls. 276), prestaram informações o Prefeito (fls. 317/334) e o Presidente da Câmara Municipal (fls. 285/309), sendo que o n. Procurador da Casa de Leis pugnou pelo direito de sustentar oralmente suas posições nesta sessão de julgamento (fls. 311/312).
A Procuradoria-Geral do Estado, embora pessoalmente intimada, deixou de se manifestar nestes autos (fls. 315).
A seu turno, a Procuradoria-Geral de Justiça, em seu
parecer (fls. 503/509), opinou pela procedência do pleito.
O Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de São Vicente (SINDSERVSV) postulou pela sua admissão na condição de amicus curiae (fls. 347/356).
I. Do pedido de ingresso como amicus curiae.
pretende ingressar como amicus curiae nesta ação direta de inconstitucionalidade.
O artigo 7º, § 1º, da Lei nº 9.868/99, abre exceção à regra que impede a intervenção de terceiros em demandas objetivas como a presente para situações em que haja relevância da matéria sub judice e se houver representatividade de quem postular o ingresso nos autos .
A seu turno, o artigo 138 do NCPC trata da figura do amicus curiae de maneira muito semelhante, condicionando sua aceitação também à relevância da matéria e à especificidade do tema objeto da demanda ou à repercussão social da controvérsia . E impõe ao Relator, em seu § 2º, a definição dos poderes do amicus curiae.
Conquanto o Estatuto Social do sindicato postulante guarde evidente pertinência temática para com o objeto versado na norma impugnada nesta demanda de índole objetiva (fls. 363), observa-se que a impugnação voltada à lei municipal inconstitucionalidade por suposta burla ao sistema meritório do concurso público (mediante inválida transposição de cargos)
é de veiculação cotidiana nesta via objetiva, padecendo, pois, dos atributos da relevância e da especificidade .
Logo, mister a inadmissão do Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de São Vicente (SINDSERVSV) como amicus curiae nesta ação direta de inconstitucionalidade.
II. Do mérito da demanda.
Pela presente demanda, o n. Procurador-Geral de Justiça almeja a declaração da inconstitucionalidade do artigo 4º, inciso I, alínea b, da Lei Complementar nº 430, de 06 de junho de 2004, do Município de São Vicente.
Aduz que referida norma teria promovido genuína transposição indevida do cargo de "Vigilante" para "Guarda Civil Municipal - 1ª Classe".
Os artigos 111; 115 incisos I e II; e 144; todos da Constituição Estadual, repetindo em linhas gerais os enunciados do artigo 37, caput e incisos I e II, da Carta Política Republicana, estruturam a regra do sistema de mérito de ingresso às fileiras do serviço público estadual e municipal (isto é, mediante aprovação em concurso público), da seguinte forma:
"Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
[...] Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
[...] Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição".
Tamanha a importância prática do assunto, que o Egrégio Supremo Tribunal Federal veio a editar, relativamente à matéria, a Súmula Vinculante nº 43 e a Súmula nº 685 de sua jurisprudência, com os seguintes dizeres:
Súmula Vinculante nº 43: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" (Construída a partir do enunciado da Súmula nº 685, na Sessão Plenária de 08.04.2015).
Súmula nº 685: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" (aprovada na Sessão Plenária de 24.09.2003).
Insta anotar que, pelo fato da alteração normativa datar de junho de 2004, somente haveria de se observar, na espécie, a Súmula nº 685 do Pretório Excelso.
Feita essa exposição constitucional do assunto,
impende proceder ao nível de análise da legislação impugnada.
Dispõe o artigo 1º, inciso I, alínea b, da Lei
Complementar Municipal nº 430, de 06 de junho de 2004, que:
"Art. 4º - Os Anexos I, II e III da Lei Complementar nº 268, de 28 de dezembro de 1999, com a redação dada pelas Leis Complementares nºs 274, de 25 de fevereiro de 2000; 293, de l7 de outubro de 2000; 346. de 18 de setembro de 2001; 352, de 4 de dezembro de 2001; 358, de 21 de dezembro de 2001; 368, de 1º de março de 2002; 374, de 11 de junho de2002; 396, de 14 de fevereiro de 2003; 400, de 11 de abril de 2003; 403, de 29 de abril de 2003; e 411, de 2 de julho de 2003; passam avigorar com as seguintes alterações:
I a partir de 1º de fevereiro de 2004:
[...] b) Anexo II - Quadro Geral de Cargos da Prefeitura -Quadro Complementar - Cargos Redenominados Destinados à Extinção na Vacância:
Cargo Ref. Quant. Cargo Ref. Quant.
Para aferição da ocorrência, ou não, dessa modalidade
de burla ao sistema meritório (o qual se concretiza na exigência de prévia
aprovação em concurso público para acesso aos cargos efetivos municipais,
estatais, distritais ou federais), imprescindível que se proceda à confrontação
das características dos cargos de Vigilante (previstas na Lei Complementar
Municipal nº 268, de 28.12.1999) com aquelas do Guarda Civil Municipal - 1ª
Classe (instituídas pela Lei Complementar Municipal nº 430, de 06.06.2004):
(LCM 268/99)
(LCM 430/04)
Exercer atividades de vigilância,
Efetuar serviços administrativos de
postos fixados pela supervisão.
Controlar a entrada e a saída de
pessoas nos locais onde funcionam
repartições da Prefeitura e demais
Manter a ordem e a segurança nos
locais onde estiver prestando serviços.
Cumprir as determinações dos
superiores imediatos, no que se refere
ao tratamento dos cidadãos.
(Anexo III fls. 156)
telefonia, de rádio-transmissão e de
patrulhamento ostensivo e preventivo,
a pé ou motorizado, em postos e/ou
locais determinados por seus
Exercer atividades de ronda nos postos
fixados pela Guarda Civil Municipal,
auxiliando, assim. os supervisores;
Executar rondas ostensivas e
preventivas nos logradouros e vias
públicas do Município;
Garantir o bem-estar da Guarda Civil
Municipal de 2ª classe, cuidando,
inclusive. pala que não lhe falte
condições mínimas para o bom
desempenho de suas funções: conduzir
os autos e motocicletas da Guarda Civil
Municipal nas suas atividades de
Relatar, de imediato. toda e qualquer
irregularidade surgida no serviço ao
superior imediato e executar quaisquer
(Anexo III fls. 113)
Requisitos de Ensino fundamental completo
habilitação para dirigir autos e motos
(Anexo III fls. 156) (Anexo III fls. 113)
Remuneratório D F
(fls. 111) (fls. 111)
("Ref.")
Quantidade de 8 (oito) 4 (quatro)
cargos (fls. 111) (fls. 111)
Como se infere da comparação feita no quadro acima, inegável que não houve a propalada simples restruturação de cargo , com nova designação para as mesmas funções.
Há severas divergências nas atribuições de ambos os cargos, nos seus requisitos de ingresso , no padrão remuneratório e, até mesmo, na quantidade de postos laborais existentes.
Impende observar, a essa altura, que a alegação de que o Edital do Concurso para Vigilante, antes mesmo da inovação normativa, já previa os mesmos requisitos do cargo de Guarda Civil Municipal - 1ª Classe (fls. 322/323 e 335) não se presta a alterar/macular a comparação feita no quadro acima . Isso porque tal exigência não guarda qualquer correlação com a estrita letra da lei, mas advém de mero ato administrativo (Edital) o qual, desse modo, flagrantemente ultrapassara os lindes de sua competência.
Também acaba por prejudicar a tese da restruturação
previa, de forma expressa, além do cargo de Vigilante (ora mitigado), as figuras do Supervisor da Guarda Municipal (a quem competia, dentre outras funções, "planejar, organizar e estabelecer procedimentos, rotinas e ações para as atividades de Guarda e Vigilância") e do Guarda Classe Especial (que continha, dentre suas incumbências, "supervisionar a execução das atividades dos vigilantes, visando padrões de qualidade e produtividade, mediante normas, procedimentos, princípios e critérios estabelecidos. [...] Orientar permanentemente os guardas e vigilantes quanto ao comportamento ético e postura profissional quanto à comunidade. Orientar e fiscalizar os guardas e vigilantes, no sentido de garantir a segurança dos próprios municipais") ou seja: pressupunha a existência de diferenciação entre as funções de guarda e vigilante .
Nesse complexo contexto, a alteração promovida pelo artigo 4º, inciso I, alínea b, da Lei Complementar Municipal nº 430/04, consubstanciou flagrante prática da constitucionalmente vedada transposição de cargos, violando as regras constitucionais acima destacadas e, ainda, afrontando o entendimento sumular do Pretório Excelso.
Em casos semelhantes, já se manifestou este Colendo Órgão Especial:
"DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Arguição em face da expressão 'auxiliar diversos', prevista no Anexo I-B da Lei nº 565, de 15 de fevereiro de 1995, do Município de João Ramalho, que 'dispõe sobre reorganização do Quadro de Pessoal dos Servidores da Prefeitura Municipal de João Ramalho e dá outras providências', na redação da pela Lei nº 131, de 02 de fevereiro de 2005 e pelas Leis Complementares nº 35, de 09 de fevereiro de 2018 e 36, de 28 de fevereiro de 2018". Norma transforma o cargo de 'Auxiliar Operador
Máquinas' em 'Auxiliar diverso', com aumento da referência na escala de vencimentos de 02 para 03. Cabimento. Transformação para cargo com atribuições distintas e diferente remuneração. Auxiliar de operador de máquina, conforme a própria denominação, tem função limitada e específica. Auxiliar Diverso contempla a ideia de serviços gerais, em consonância com as atribuições descritas nas Leis Complementares Municipais nº 35/2018 e 36/2018. Travessia de um cargo a outro, não inserido na mesma carreira, com majoração da referência remuneratória, consubstancia a hipótese denominada de transposição, cuja ocorrência representa transgressão ao cânone constitucional de ingresso mediante prévia aprovação em concurso público. Ofensa aos art. 111 e 115, I e II, da CE. Súmula Vinculante 43 e Súmula 685, ambas do STF. Precedentes deste Órgão Especial. Modulação dos efeitos. Incidência após 120 dias da prolação do julgamento e reconhecimento do caráter irrepetível dos vencimentos percebidos em razão da referência remuneratória superior. Ação procedente" (TJSP Órgão Especial ADI nº 2110512-55.2019.8.26.0000 Rel. Des. James Siano j. em 16.10.2019 V.U.).
"DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
TRANSPOSIÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS
Artigo 2º e Anexo II da Lei n. 1.545, de 5 de junho de 2000, do Município de Itapeva Alteração da denominação dos cargos de Escriturário 05D, 05M, 05M, 05G, 05L, 06M, Auxiliar de Serviços Gerais 01E e 01H e Digitador 08I Burla à regra do acesso mediante concurso público Hipótese em que aos novos cargos correspondem atribuições e remuneração diversas Súmula vinculante n. 43 Desrespeito aos artigos 111 e 115, inciso II, da Constituição Estadual
Inconstitucionalidade configurada. Ação julgada procedente,
com modulação dos efeitos" (TJSP Órgão Especial ADI nº 2223166-19.2018.8.26.0000 Rel. Des. Moacir Peres j. em 18.09.2019 V.U.).
"DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 33 da Lei nº 1.120/1998, do Município de Itapeva/SP Transposição de empregos no âmbito da administração pública -Reenquadramento automático de 'merendeiro' para 'servente de escola' - Forma de provimento vedada pela ordem constitucional - Concurso público como regra - Artigo 37, II, da Constituição da República, e artigo 115, II, da Constituição Paulista - Precedentes deste Órgão Especial e do C. Supremo tribunal federal Súmula Vinculante 43 - Modulação dos efeitos para 120 dias, a partir do julgamento - Irrepetibilidade das verbas de caráter alimentar - Pretensão procedente, com modulação dos efeitos" (TJSP Órgão Especial ADI nº 2223188-77.2018.8.26.0000 Rel. Des. Francisco Casconi j. em 31.07.2019 V.U.).
"DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 1º, §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, art. 2º e parágrafo único, art. 3º, art. 4º e art. 8º, da Lei Complementar nº 114/2007 e parte do anexo I, da Lei Complementar nº 222/2011, do Município de Martinópolis. Transformação dos cargos de 'Auxiliar de Educação Infantil' em 'Professor Auxiliar de Creche' e 'Monitor de Creche Nível I' em 'Professor de Creche' e condução de referidos cargos à carreira do Magistério. Evidente intenção do legislador municipal de provimento derivado de cargos, na medida em que há a transposição das funções de um cargo para outro o que se verifica das condições exigidas para tanto, condições essas significativas da inserção de referidos cargos em classe a que não pertenciam (Magistério), desprezando a regra do concurso para ingresso no serviço público. Afronta aos artigos
111 e 115, II, da Carta Paulista. Ação procedente" (TJSP Órgão Especial ADI nº 2226385-40.2018.8.26.0000 Rel. Des. Xavier de Aquino j. em 05.06.2019 V.U.).
De rigor, portanto, o acolhimento da demanda, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 4º, inciso I, alínea b, da Lei Complementar nº 430/04, do Município de São Vicente, por infração aos artigos 111; 115 incisos I e II; e 144; todos da Constituição Estadual.
III. Da modulação de efeitos da inconstitucionalidade declarada nesta via.
Finalmente, tendo em vista a segurança jurídica e o excepcional interesse social presente no caso, mister a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade contida no item anterior deste voto, para que tenha eficácia em 120 (cento e vinte) dias a partir deste julgamento , nos termos do permissivo legal contido no artigo 27 da Lei nº 9.868/99.
Do contrário, a prevalecer o entendimento de que os efeitos da decisão devam ser ex tunc (e colher a lei desde o momento em que entrou em vigor), obrigaria tanto os servidores, cuja boa-fé não se viu maculada nesta via processual, a ressarcirem as vantagens patrimoniais por eles obtidas, quanto o Prefeito a proceder à imediata adequação da Máquina Municipal, com potenciais e deletérios prejuízos ao serviço público local.
E, frise-se: o ressarcimento seria possível somente no caso de má-fé do contratado em conluio com o agente público contratante dos
serviços. Inexistindo a espúria avença, objetivando o próprio benefício em detrimento do interesse público, a condenação a restituir os valores recebidos pelos trabalhos prestados permitiria o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Nesse lapso temporal também será viável a conclusão do processo legislativo de restruturação administrativa e funcional imprescindível, de sorte a que se respeitem, no ordenamento jurídico local, as diretrizes constitucionais estaduais ora afirmadas.
Ante o exposto, JULGA-SE PROCEDENTE a ação, a fim de declarar a inconstitucionalidade do artigo 4º, inciso I, alínea b, da Lei Complementar nº 430/04, do Município de São Vicente, por infração aos artigos 111; 115 incisos I e II; e 144; todos da Constituição Estadual, com modulação de efeitos.
ADIn nº 2.206.000-37.2019.8.26.0000 – São Paulo
Voto nº 36.912
Réus: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE E PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE
(Lei Complementar nº 430/04)
Rel. Des. BERETTA DA SILVEIRA - Voto nº 44.323
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE, em parte.
2. Restringe-se a divergência à modulação.
a) Quanto ao mérito.
Acompanho o I. Rel. Des. BERETTA DA SILVEIRA quanto à procedência da ação.
b) Quanto à modulação dos efeitos.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade do Procurador-Geral de Justiça tendo por objeto o art. 4º, I, alínea b, da Lei Complementar nº 430 de 06.06.04 do município de São Vicente , alterando a denominação do cargo de "Vigilante" para 'Guarda Civil Municipal 1ª Classe".
O Exmo. Des. Rel. BERETTA DA SILVEIRA entendeu ser caso de modulação na presente declaração de inconstitucionalidade, nos seguintes termos:
"Finalmente, tendo em vista a segurança jurídica e o excepcional interesse social presente no caso, mister a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade contida no item anterior deste voto, para que tenha eficácia em 120 (cento e vinte) dias a partir deste julgamento , nos termos do permissivo legal contido no artigo 27 da Lei nº 9.868/99."
"Do contrário, a prevalecer o entendimento de que os efeitos da decisão devam ser ex tunc (e colher a lei desde o momento em que entrou em vigor), obrigaria tanto os servidores, cuja boa-fé não se viu maculada nesta via processual, a ressarcirem as vantagens patrimoniais por eles obtidas, quanto o Prefeito a proceder à imediata adequação da Máquina Municipal, com potenciais e deletérios prejuízos ao serviço público local. "
"E, frise-se: o ressarcimento seria possível somente no caso de má-fé do contratado em conluio com o agente público contratante dos serviços. Inexistindo a espúria avença, objetivando o próprio benefício em detrimento
do interesse público, a condenação a restituir os valores recebidos pelos trabalhos prestados permitiria o enriquecimento sem causa da Administração Pública."
"Nesse lapso temporal também será viável a conclusão do processo legislativo de restruturação administrativa e funcional imprescindível, de sorte a que se respeitem, no ordenamento jurídico local, as diretrizes constitucionais estaduais ora afirmadas." (grifei).
Ouso divergir, todavia, da solução proposta.
Em razão da natureza da matéria em análise, de rigor a retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, a partir do início da vigência deles efeito ex tunc .
Doutrinam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO :
"Parte-se da premissa de que a decisão de inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc, dada a idéia de que a lei declarada inconstitucional é uma lei nula. O problema, em verdade, não seria o de se a decisão declara a nulidade da lei ou a desconstitui ou de se a decisão tem efeitos ex tunc ou ex nunc, uma vez que, em um ou outro caso, ou seja, admitindo-se a teoria de que há declaração de nulidade ou a de que há desconstituição, sempre haveria necessidade de temperos nas suas aplicações." ("Curso de Direito Constitucional" Ed. Saraiva - 5ª ed. 2.016 p. 1.156).
Ensina LENIO LUIZ STRECK :
"Como é cediço, a efeito ex tunc (nas ações diretas de inconstitucionalidade) é uma herança do sistema norte-americano, onde o efeito de declaração de inconstitucionalidade, desde a origem, tem o condão de nulificar a lei desde o seu nascedouro. Isso porque, ao se declarar uma inconstitucionalidade, na verdade, aponta-se para algo que sempre existiu. Ou seja, o efeito é declaratório, e não constitutivo. Por isso, a lei, se contrária a Constituição, é nula desde o nascedouro, sendo que qualquer efeito a ela reconhecido seria concebido como uma provisória ou parcial suspensão da Constituição." ("Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica" 3ª Ed. - 2013
Revista dos Tribunais p. 802/803).
A modulação dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade está prevista no art. 27 da Lei nº 9.868, de 10.11.99, que assim dispõe:
"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social , poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a
ser fixado."
Sobre o tema, pondera LUIZ GUILHERME MARINONI :
O art. 27 frisa a nulidade da lei inconstitucional, firmando a premissa de que a decisão tem efeitos retroativos, podendo o tribunal, pela maioria de dois terços de os seus membros, considerando os conceitos indeterminados de 'segurança jurídica' e de 'excepcional interesse social', restringir os seus efeitos ou decidir que a eficácia provenha do trânsito em julgado ou surja a partir de outro momento a ser fixado. Nesses termos, a decisão pode isentar determinados atos ou situações dos efeitos retroativos, decidir que os efeitos apenas serão produzidos com o trânsito em julgado ou ainda decidir que os efeitos apenas serão produzidos a partir de determinada data ou evento futuros. Há, em tais casos, efeitos retroativos limitados, efeitos prospectivos propriamente ditos e efeitos prospectivos a partir de determinado evento."
"Os conceitos indeterminados referidos no art. 27 têm assento constitucional. A contenção dos efeitos exige, a partir de um juízo ancorado na 'segurança jurídica' ou em outro princípio constitucional sob a forma de 'excepcional interesse social', a prevalência dos interesses que seriam sacrificados pela retroatividade sobre os afetados pela lei inconstitucional." (op. cit. p. 1.156).
Adverte OLAVO AUGUSTO VIANNA ALVES FERREIRA :
"O uso indevido da modulação pode representar estímulo à pratica de atos inconstitucionais, decorrente da tolerância com a violação à Constituição, já que, ao preservar os seus efeitos, o Tribunal desestimula um controle preventivo mais rígido da constitucionalidade da norma que será editada, fato que contribui para o enfraquecimento da ordem constitucional, e, inclusive, bem como, violação a direitos fundamentais." ("Controle de Constitucionalidade e seus efeitos Conforme o Novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2015" 3ª Ed. 2016 Editora Podium - p. 169).
Não vislumbro a necessidade de concessão de 120 dias para o Município "reestruturar parte de seu quadro de servidores".
Em que pesem os precedentes citados pelo I. Relator (ADIN nº 2.223.188-77.2018.8.26.0000 v.u. j. de 2019 Rel. Des. FRANCISCO CASCONI ; ADIN nº 2.223.166-19.2018.8.26.0000 v.u. j. de 18.09.19 Rel. Des. MOACIR PERES e ADIN nº 2.110.512-55.2019.26.0000- v.u. j. de 16.10.19 Rel. Des. JAMES SIANO ), não prospera a argumentação de salvaguardar os servidores da irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé ou a imediata adequação da Máquina Administrativa.
Não há falar em exoneração dos servidores ou descontinuidade do serviço público. Apenas retornarão a seu status quo ante.
denominado cargo "Guarda Civil municipal de 1ª classe, apenas , retornarão ao cargo anteriormente ocupado de "Vigilante". A Guarda Civil Metropolitana de São Vicente ficará sem o concurso dos antigos Vigilantes, que voltam aos seus anteriores afazeres, sem maiores prejuízos à Administração.
Nem se argumente com possíveis danos, em razão da lei atacada LCM nº 430/04 - ter mais de 15 anos.
Como bem observou a Douta Procuradoria nos autos da ADIN nº 2.226.385-40.2018.8.26.0000 v.u. j. de 05.06.19 de Relatoria do Des. XAVIER DE AQUINO :
"Por fim, cumpre salientar que a Constituição Federal tem mais de trinta anos, período suficiente para sua observância e eventual correção de disfunções, configurando a modulação salvo no que diz respeito aos vencimentos, verbas irrepetíveis -, banalização desse instituto ."
"Além do que, o bom funcionamento da Administração Pública não é prejudicado pelo retorno dos servidores públicos aos seus cargos originários, anteriores à transformação, que não compromete a regular prestação de serviços por aqueles recrutados por concurso público."
"Em outras palavras, no caso em exame , considerando que os antigos cargos foram todos transformados e a indevida transposição já se consumou, conferir modulação de efeitos, mesmo por prazo determinado, preservando os atuais ocupantes dos cargos, resultará na perpetuação da inconstitucionalidade, vez que eventuais novos provimento seguem a regras rígidas."
"Outra solução não há a não ser a declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc, sem qualquer tipo de modulação ."
Essa tem sido a providência adotada por este Eg. Órgão Especial , convindo destacar, exemplificativamente:
"Impõe-se, entretanto, o reconhecimento de irrepetibilidade dos valores já pagos (com o reajuste), por razões de segurança jurídica, não 'por desamor ou menosprezo à lei, mas por ser impossível desconhecer o valor adquirido por certas situações de fato constituídas sem dolo, mas eivadas de infrações legais a seu tempo não percebidas ou decretadas' (Miguel Reale, in 'Revogação e Anulamento do Ato Administrativo", Forense, 1968, p. 83).'"
"Conforme já decidiu este C. Órgão Especial em situação semelhante, não se afigura lógico ou razoável exigir a reposição de todos os valores pagos com esteio na legislação ora tida por inconstitucional, 'máxime porque se trata de verbas de caráter alimentício, percebidas de boa-fé, afigurando-se, portanto, irrepetíveis' (ADIN nº 2128351-35.2015.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 09/12/2015)." (ADIn nº 2.010.986-86.2017.8.26.0000 v.u. j. de 20.09.17 Rel. Des. FERREIRA RODRIGUES ).
excepcional interesse social que justifiquem a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada, considerando que os funcionários alcançados por este julgamento devem retornar ao status quo ante , inexistindo prejuízo à continuidade dos serviços públicos, impondo-se, por isso, a observância de eficácia retroativa."
"Assinalo, contudo, que não cabe cogitar de devolução de valores recebidos pelos servidores com esteio na legislação ora reputada inconstitucional notadamente porque se trata de verbas de caráter alimentício, percebidos de boa-fé." (Adin nº 2.142.807-53.2016.8.26.0000 v.u. j. de 30.11.16 Rel. Des. RENATO SARTORELLI ).
"Como cediço, a ação direita de inconstitucionalidade visa retirar do mundo jurídico a norma que se encontra em desacordo com a Constituição e seu efeito é de coisa julgada material, gerando efeitos erga omnes, quanto à sua amplitude."
"Ora, a ação que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em regra geral, retira a sua vigência, vale dizer, a norma é retirada do mundo jurídico, como se nunca tivesse existido, produzindo efeitos ex tunc, com retroação à data de seu nascimento."
"Portanto, a validade de lei inconstitucional, pelo tempo de sua vigência, deve ser expressa , o que significa que se deve equacionar os efeitos da decisão proferida pela Corte Superior, no que tange à amplitude (inter partes ou erga omnes), ao tempo de vigência (ex tunc ou ex nunc), à repristinação, e às repercussões econômicas e sociais. Trata-se da chamada modulação dos efeitos da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade __ regra excepcional que indica a possibilidade de se conferir o efeito ex nunc (não retroativo) à decisão proferida pelo Tribunal."
" Todavia, a regra no Direito Brasileiro continua sendo a da eficácia ex tunc , apenas diante de situações extraordinárias, por razões de segurança jurídica ou de interesse social, é que poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, alterar o momento da produção dos efeitos da decisão que definir pela inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo (Cf. artigo 27, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999)."
"Desta feita, no caso sub examine, a transposição se deu com base em lei tida por inconstitucional, não sendo possível dar a esta decisão eficácia ex nunc, " exceto no que tange ao pagamento do 'abono de FGTS', à correspondente isenção de contribuição para o regime de Previdência Social do Município, permitidos pelas normas legais, e à permissão de novos servidores celetistas optarem pela submissão ao regime estatutário (art. 283), pontos a respeito dos quais concedida a liminar (fls. 222/224)", como bem assinalado pelo i. Relator."
" Não se olvida da preocupação que se deve ter com as situações consolidadas sob a égide de lei declarada inconstitucional, especialmente para deixar imunes as situações jurídicas formalmente constituídas com base em ato praticado de boa-fé e sob o manto de lei que posteriormente se declarou inconstitucional."
"De outro lado, o valor da segurança das relações jurídicas não é
absoluto no sistema, bem como não o é a garantia da coisa julgada, tendo em vista a constitucionalidade dos atos estatais, o que torna qualquer ato inconstitucional insuscetível de se consolidar na ordem jurídica."
"É certo que em alguns casos, a atribuição de efeitos ex tunc, ou mesmo imediatos, à decisão de inconstitucionalidade, poderia comprometer seriamente a ordem administrativa e impedir a continuidade de serviços públicos, o que não se verifica na hipótese , porquanto a declaração de inconstitucionalidade do artigo 283, caput, da Lei Municipal nº 5.110/2010, não tem o condão de acarretar a exoneração dos funcionários contratados mediante concurso público pelo regime do emprego público, mas tão-só o retorno ao status quo ante, devendo a Administração promover as devidas correções ."
"N'outro bordo, a demora ao retorno da situação original, a contrario sensu, implicaria prejuízo aos funcionários atingidos pela declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, pois durante o prazo da modulação dos efeitos, permanecerão vinculados ao regime próprio de previdência do Município, efetuando suas contribuições para o referido regime, e não para o INSS."
"Por fim, cumpre observar que, declarada a inconstitucionalidade da norma combatida, com efeito retroativo (ex tunc), não há se cogitar da devolução de valores já percebidos pelos servidores, diante da natureza alimentar do benefício, que impede a repetição de valores recebidos de boafé."
"Referida conclusão não discrepa de julgados deste Colendo Órgão Especial: ADIn nº 0084460-66.2013.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j. 12/03/2014; ADIn nº 0074651-52.2013.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Vilenilson, j. 30/10/2013; ADIN nº 0039795-62.2013.8.26.0000, Rel. Des. Enio Zuliani, j. 12/12/2013; ADIn nº 164.947-0/9-00, Rel. Des. Mário Devienne Ferraz, j. 12/11/2008; ADIn nº 994.09.230120-2, Rel. Des. Penteado Navarro, j. 14/07/2010.". (ED nº 2.159.873-80.2015/50002 m.v. j. de 26.10.16 Rel. Des. RICARDO ANAFE ).
Assim, é imprescindível esclarecer que a inconstitucionalidade ora decretada produz efeitos ex tunc , fulminando o art. 4º, I, alínea b, da Lei Complementar nº 430 de 06.06.04 do Município de São Vicente , desde o seu nascedouro, ressalvando-se a não repetição das parcelas recebidas de boa-fé até a data deste julgamento, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.
Esse o entendimento atual deste C. Órgão Especial , quando, por maioria expressiva de votos (18x5), no julgamento da ADIn nº 2.133.344-19.2018.8.26.0000 (m.v. de 31.10.18 Rel. Des. ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ e Voto Vencedor de minha Relatoria) em que se discutia (transposição do cargo de 'Auxiliar de Serviços Infantis' para 'Professor de Desenvolvimento Infantil' no Município de Ubatuba), atribuiu-se efeito ex tunc à declaração de inconstitucionalidade da Lei local (Lei nº 3.201/09 de Ubatuba) ressalvando-se apenas, a repetição das parcelas recebidas de boa-fé.
No mesmo sentido ADIN nº 2.080.827-03.2019.8.26.0000 v.u. j. de 12.02.20 Rel. Des. ALEX ZILENOVSKI; ADIN nº 2.041.752-54.2019. 8.26.0000 m.v. j. de 12.06.19 Rel. Designado Des. PEREIRA CALÇAS , ADIN nº 2.205.077-45.2018.8.26.0000 v.u. j. de 13.03.19 Rel. Des. RICARDO ANAFE , ADIN nº 2.226.385-40.2018.8.26.0000 v.u. j. de 05.06.19 Rel. Des. XAVIER DE AQUINO ; ADIN nº 2.102.071-85.2019.8.26.0000 v.u. j. de 04.09.19 Rel. Des. CARLOS BUENO ; ADIN Nº 2.183.674-83.2019.8.26.0000 v.u. j. de 04.03.2020 Rel. Des. JACOB VALENTE .
Pelo meu voto, entendo pela aplicação do efeito ex tunc , com observação.
3. Acompanho o I. Des. Relator quanto ao mérito para julgar a ação procedente. No mais, entendo que o efeito é ex tunc, com observação.
1 15 Acórdãos ARTUR CESAR BERETTA DA SILVEIRA 101C8BF4
16 22 Declarações de GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO 102DBC60
2206000-37.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/892158698/direta-de-inconstitucionalidade-adi-22060003720198260000-sp-2206000-3720198260000/inteiro-teor-892158724
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