O mandado de segurança consiste em garantia fundamental prevista na Constituição Federal com o intuito de proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público:
Artigo 5º, LXIX, da CF - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
O remédio constitucional tem por intuito tutelar o cidadão contra a prática de atos abusivos ou ilegais praticados pelo Estado.
A natureza jurídica do mandado de segurança é cível.
Para que possa ser impetrado um Mandado de Segurança é necessário atender aos seguintes requisitos:
Condição da ação no mandado de segurança, verificada no interesse de agir. Consiste na situação, cuja demonstração deverá ser feita mediante prova documental,.
O Direito Líquido e Certo deve ser analisado em duas vertentes:
Vertente Formal: é o direito que decorre de uma prova pré-constituída. Na justiça do Trabalho, o momento formal é rígido. Se a parte impetrar um Mandado de Segurança e não possuir prova documental pré-constituída, não poderá emendar a petição inicial, conforme a súmula 415 do Superior Tribunal do Trabalho.
Vertente Material: Ligada a abusividade do ato praticado pela autoridade pública.
Entretanto, existe uma exceção em que será possível a impetração do Mandado de Segurança sem os documentos comprobatórios do direito alegado. Está disciplinada nos §§1º e 2º do artigo 6º da Lei do Mandado de Segurança. O artigo afirma que se o documento necessário para provar o alegado se achar em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz deverá ordenar, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento no prazo de 10 (dez) dias.
Ou seja, a exceção é justamente quando a parte não estiver em poder do documento, porque está em poder ou posse de alguma autoridade pública ou equivalente.
O fato de o impetrante ter que, no momento do ajuizamento, apresentar as provas pré constituídas não limita a controvérsia e compreensão da matéria jurídica (atenção, matéria JURÍDICA) que pode ser levada ao conhecimento do juízo (controvérsia sobre a matéria de fato representa empecilho ao deferimento da ordem pretendida).
O Supremo Tribunal Federal entende que, independentemente da complexidade da matéria jurídica ou da controvérsia de direito existente, é possível a utilização do procedimento do Mandado de Segurança.
A limitação existente é da dilação probatória! Se a controvérsia levada exigir outra prova que não a pré-constituída, não será possível o procedimento especial:
Súmula 625 do Supremo Tribunal Federal: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.
ATO ABUSIVO OU ILEGAL DE AUTORIDADE PÚBLICA OU AGENTE DE PESSOA JURÍDICA NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE PODER PÚBLICO
O ato da autoridade precisa atender ao requisito material de ser abusivo ou ilegal. É, até certo ponto, uma redundância, uma vez que os atos abusivos serão atos ilegais. A Constituição Federal poderia ter elencado apenas os atos ilegais.
PRAZO DECADENCIAL PARA A IMPETRAÇÃO
O artigo 23 da Lei 12.016/2009 define o prazo para impetração do Mandado de Segurança. Será de 120 dias a contar da ciência do ato ilegal pelo interessado.
A doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entendem que o prazo para impetração é decadencial. Contudo, o fato de não ter sido impetrado o Mandado de Segurança no prazo legal não impede que a parte discuta o direito pelos meios ordinários. O que falece após o prazo é a possibilidade de utilização do procedimento especial mais célere.
Embora haja certa controvérsia sobre a constitucionalidade do prazo, pois a Constituição não limitou o exercício do mandamus a apenas um período de tempo, (apenas a lei trouxe essa restrição) o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento da constitucionalidade:
Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.
Por ser um prazo decadencial, o seu decurso não se interrompe nem se suspende. Verificado o ato abusivo ou ilegal, há o início do prazo de forma corrida. Entretanto, se o ato abusivo ou ilegal puder, no âmbito admistrativo puder ser impugnado por recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, não poderá ser concedido o writ:
Ressalta-se que apenas o Recurso Administrativo com efeito suspensivo impede o início do prazo decadencial (não há suspensão ou interrupção, é apenas a dilação do início da contagem). O simples pedido de reconsideração não será suficiente para potrair o início:
Outrossim, para fins de contagem do prazo para impetração do Mandado de Segurança, o efetivo ato coator é o primeiro em que se firmou a tese hostilizada e não aquele que a ratificou.
OJ-SDI2-127 MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. CONTAGEM. EFETIVO ATO COATOR (DJ 09.12.2003)
Na contagem do prazo decadencial para ajuizamento de mandado de segurança, o efetivo ato coator é o primeiro em que se firmou a tese hostilizada e não aque-le que a ratificou.
A legitimidade ativa será de qualquer pessoa, física ou jurídica, que sofrer violação ou houver justo receito de sofrê-la por parte de autoridade. Caso o direito violado pertença a várias pessoas, qualquer uma delas poderá requerer o Mandado de Segurança:
Artigo 1º, § 3º, da Lei 12.016/2009 Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
É admitido, ainda, o litisconsórcio ativo ulterior até o desapacho inicial da citação, conforme artigo 10, §2º, da Lei do Mandado de Segurança. O intuito da limitação é evitar a burla ao princípio do juiz natural:
Artigo 10, § 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.
Embora raro de acontecer na prática, a lei permite a existência de substituição processual. Ou seja, terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do portador do direito originário, caso o seu titular não o faça, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente (muita atenção, porque a notificação deve ser judicial. Notificação extrajudicial não é suficiente):
É importante salientar que o Mandado de Segurança é uma das exceções ao jus postulandi no âmbito da justiça laboral. Dessa forma, para impetrá-lo a parte deverá estar representada por um advogado:
Quanto a legitimidade passiva, conforme bem assevera Guilherme Freire de Melo Barros há divergência doutrinária. Antigamente, prevalecia o entendimento de que o réu deveria ser o agente público (autoridade coatora) que praticou o ato.
Élisson Miessa elenca as três correntes existentes:
Corrente 1: A legitimidade passiva é da Pessoa Jurídica a qual pertença a autoridade coatora, pois ela é quem arcará com os efeitos patrimoniais. A autoridade é convocada apenas para prestar informações
Corrente 2: A legitimidade passiva é da autoridade coatora
Corrente 3: Há um litisconsórcio passivo entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica
Hoje, prevalece o entendimento de que o polo passivo é ocupado pela pessoa jurídica à qual a autoridade coatora integra, porque o agente atua em nome da entidade. Tal corrente, inclusive, tem uma lógica decorrente da própria lei do Mandado de Segurança. Inicialmente, o artigo 7º, I, da Lei 12.016/2009 prevê que autoridade coatora será notificada para prestar informações. Para este ato, a autoridade não precisará de advogado, porque são meras informações e não defesa em sentido estrito.
Quem, efetivamente, irá defender o ente público é o corpo jurídico em razão do artigo 7º, II, da Lei do Mandado de Segurança. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que a ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.
Por fim, §2º do artigo 14 da lei em comento estende a autoridade coatora o direito de recorrer. Para praticar este ato ela deverá está representada pelo advogado. Ora, se a autoridade coatora fosse a parte passiva, o comando legal seria completamente desnecessário. Apenas a legitimidade extraordinária decorre da lei, não a ordinária.
O §2º concede legitimidade extraordinária para se preservar de evental responsabilidade pela prática do ato declarado ilegal. O interesse recursal não decorre, portanto, da necessidade de modificar o conteúdo decisório, mas sim para se resguardar. Observem que o interesse recursal dela é diferente do interesse do ente público. Leonardo Carneiro da Cunha afirma, inclusive que se "a concessão da segurança não implicar qualquer responsabilidade para a autoridade, nem repercute em sua condição funcional, faltar-lhe-á interesse de recorrer".
Observem que a lei prevê a figura da autoridade coatora por equiparação. São elas:
Pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições
Artigo 1º, § 1º, da Lei do Mandado de Segurança: Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
O §2º do artigo 1º da Lei 12.016/2009 afirma que não será considerado ato de autoridade os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
Artigo 1º, § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
COMPETÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA
A justiça do trabalho possui competência material, quando o ato envolver matéria sujeita a sua jurisdição, conforme artigo 114, IV, da Constituição Federal:
Já quanto à competência funcional, até a Emenda Constitucional 45/04 as varas do trabalho não possuíam competência para analisar os Mandados de Segurança. Apenas com a referida emenda houve a atribuição da competência para as Varas do Trabalho.