O ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada – PHMP
Josiane Pretti 11 de novembro de 2016
O avanço tecnológico na área produtiva das empresas (mecanização), leva estas a terem a energia elétrica como uma das principais matérias primas em seu processo produtivo.
Entretanto, para suportar tamanha demanda, as empresas acabam por contratar uma demanda, a então chamada "demanda contratada", que é a demanda de potência ativa a ser obrigatoriamente e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega (consumidor), conforme valor e período de vigência fixados em contrato de fornecimento.
O que ocorre com a maioria das empresas, é que muitas vezes, a demanda contratada não representa o efetivo consumo, e são obrigadas a suportar a exigência/cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS com base em valores que não correspondem à efetiva circulação da mercadoria (energia elétrica), bem como, encargos de capacidade emergencial, seguro apagão, COSIP e dentre outros.
Não pairam dúvidas de que "o ICMS deve incidir tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa, e não sobre a demanda efetivamente contratada e não utilizada.
Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no qual os contribuintes buscam garantir seu direito:
Já no Supremo Tribunal Federal, há dois Recursos Extraordinários (RE 714139 e 593824) com repercussão geral reconhecida pelo STF, mas ainda pendentes de julgamento. No RE 714139, é abordado o tema da alíquota de ICMS da energia elétrica. No RE 593824, o tema é a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada de energia na base do tributo.
Segundo o ministro Ricardo Lewandowski, "Não se pode negar a aptidão que as discussões sobre matéria tributária possuem para se irradiar e alcançar uma gama significativa de contribuintes."
Desta forma, as empresas que se sentirem prejudicadas podem se valer de ação própria para garantir a não exigência do ICMS com base nos valores que não representam efetivo consumo de energia elétrica, bem como, o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos.