Petição - Ação Dívida Ativa
Processo XXXXXXX-XX.2018.4.03.6113
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6113
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL DA QUARTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO
Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000
Apelante: Nome- EPP
Apelado: União (Fazenda Nacional)
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por seu Procurador da Fazenda Nacional infra-assinado vem, com o devido respeito e acatamento, à presença de V. Exa., apresentar suas CONTRARRAZÕES ao recurso de apelação, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
Termos em que, do seu regular processamento, pede deferimento.
São Paulo, 3 de janeiro de 2019.
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO,
Preclaros Julgadores,
I - DA SÍNTESE DA DEMANDA
Trata-se de Embargos à Execução Fiscal interpostos por Nome- EPP objetivando, em suma, a desobrigação do recolhimento dos tributos sobre a parte do seu faturamento destinado ao pagamento de sua folha de salários referente aos empregados com os quais presta serviços a terceiros (agência de empregos temporários), entendida como receita bruta, em razão da alegação de sua natureza de empresa prestadora de serviços.
Visa-se à desconstituição da CDA para que reste declaradas a inexigibilidade da multa e inexistência da obrigação tributária e seus acessórios, invocando-se a inconstitucionalidade das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
Descabida, entretanto, a pretensão da apelante (então embargante), que é prestadora de serviços de agenciamento de empregos temporários.
Conforme restará demonstrado nas argumentações que seguem, não merecem provimento a presente Apelação aos Embargos à Execução Fiscal.
II -DO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA
A apelante solicitou, no bojo da apelação dos presentes Embargos à Execução Fiscal, a concessão do benefício da gratuidade da justiça, ao argumento de não ter condições financeiras para arcar com as custas e despesas processuais.
O Código de Processo Civil prevê a possibilidade de concessão da gratuidade judiciária nos art. 98 a 102. O referido art. 98 assim dispõe:
Conquanto seja admissível a concessão da gratuidade da justiça à pessoa jurídica, é indispensável a comprovação de que a pretensa beneficiária, efetivamente, não tem condições financeiras para suportar os encargos processuais.
É dizer: para a concessão do benefício a uma pessoa jurídica, portanto, não basta a formulação de requerimento, porquanto necessária comprovação da efetiva existência de estado de miserabilidade que a justifique.
No caso, a postulante busca o deferimento do benefício, sem trazer qualquer prova da alegação.
A apelante não traz documentos capazes de evidenciar, com segurança, o direito ao benefício postulado, sendo certo, por outro lado, que os próprios valores discutidos na presente ação deixam claro a plena condição da embargante de arcar com esses encargos processuais.
Assim, o pedido de gratuidade de justiça deve ser indeferido.
III - DA LITISPENDÊNCIA
Há litispendência ou coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada (CPC, art. 337, § 1º). E "uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" (CPC, art. 337, § 2º).
No tocante às partes, vale frisar, a identidade se refere às partes materiais, integrantes da relação jurídica de direito material. Isto é, mesmo que as partes processuais (autor e réu) sejam diversas, estar-se-á diante de ações idênticas quando as partes materiais forem as mesmas. No mesmo sentido, firmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"(...) em relação à identidade das partes, a litispendência deve ser aferida através dos beneficiários dos efeitos da sentença, e não pelo exame dos autores da demanda, os quais podem ser diferentes (...)" (STJ, RO 164/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 23/09/2016)
A litispendência se caracteriza "quando se repete ação que está em curso" (CPC, art. 337, § 3º).
Há coisa julgada "quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado" (CPC, art. 337, § 4º), com "autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso" (CPC, art. 502).
No caso dos autos, resta evidente, no caso, a ocorrência de litispendência.
A litispendência, causa de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, V do CPC/73; art. 485, V do CPC/15), ocorre quando se verifica a tríplice identidade prevista no § 2º do art. 301 do CPC/73 (§§ 2º e 3º do art. 337 do CPC/15): mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido.
Os presentes embargos, de n. 0000020-33.2018.4.03.6113,foram protocolados em 22/01/2018 . No entanto, as questões suscitadas pelo embargante foram objeto de apreciação em embargos à execução anteriormente ajuizados sob o n. 0000699-09.2013.4.03.6113 , conforme sentença de fls. 45/58 do documento id (00)00000-0000, prolatada em 06/08/2013 . Identificam-se, portanto, causa de pedir e pedido.
As partes também são as mesmas: FAZENDA NACIONAL e Nome.
Diante da demonstração da litispendência, a Fazenda Nacional requer a manutenção da decisão.
IV - DO MÉRITO
O CONCEITO JURÍDICO DE RECEITA
O conceito de receita, ainda sem adjetivos, entrou em nosso direito privado de forma oblíqua, por meio de dispositivo do art. 503 do Código Comercial referente ao comércio marítimo (e, portanto, ainda em vigor). Lá, havia o conceito, como tem hoje no direito tributário, o sentido de uma universalidade, significando "tudo quanto o capitão receber":
Art. 503. O segundo livro será da Receita e Despesa da Embarcação; e nele, debaixo de competentes títulos, se lançará , em forma de contas correntes, tudo quanto o capitão receber e despender respectivamente à embarcação ; abrindo-se assento a cada um dos indivíduos da tripulação, com declaração de seus vencimentos, e de qualquer ônus a que se achem obrigados, e a cargo do que receberem por conta de suas soldadas.
O Código Civil de 1916 também não faz referência à receita, prevalecendo, nas fontes legislativas e judiciais, o conceito do Código Comercial.
O Código Civil em vigor somente se refere à "receita" ao tratar do condomínio edilício, especificamente da "administração do condomínio", estabelecendo que se incluem entre as obrigações do síndico "elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano" (art. 1.348, inciso VI). A expressão "receita", portanto, ainda no novo Código Civil, mantém o sentido de universalidade.
Portanto, se há um conceito de receita no direito privado, este conceito é de totalidade dos recebimentos, não importando a que título, o que remonta ao Código Comercial de 1850.
Neste sentido pode-se dizer que o conceito do direito comercial foi recepcionado pelo direito tributário, pois, já em 1943, o Decreto-lei nº 5.844 de 1º de outubro de 1943 que, dispondo sobre a Cobrança e Fiscalização do Imposto de Renda, em seu art. 40, tinha o seguinte teor:
Art. 40. ................................................................................................
§ 1º Constitui receita bruta a soma das operações realizadas por conta própria e das remunerações recebidas como preço de serviços prestados .
§ 2º Incluem-se na receita bruta as receitas totais de transações alheias ao objeto do negócio .
Isso significa que o conceito legislativo, amplo, adjetivado como "receita bruta" abrange todas as receitas da pessoa jurídica. Há quase 60 (sessenta) anos, portanto, o legislador tributário determinou o conceito de receita bruta, de forma ainda mais ampla do que o faz a Lei nº 9.718/98.
O Decreto-lei nº 1.598/77, que modernizou a legislação do imposto sobre a renda para adaptá-la à Lei de sociedades por ações, manteve o conceito de receita bruta excluindo, tão-somente, a receita das operações de conta alheia - que, efetivamente, não pertencem ao prestador de serviços, mas ao seu comitente -, nos seguintes termos:
Art. 12 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados .
§ 1º A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas....
Nome[1] , tributarista de escola, autor do anteprojeto do Decreto-lei nº1.5988/77, esclarece o motivo da cisão do conceito de receita entre "receita bruta" e "receita líquida" de bens e serviços da seguinte forma:
A receita bruta das vendas e serviços é formada pelo preço dos bens vendidos por conta própria e pelas importâncias recebidas pela prestação de serviços. A lei refere-se a operações de conta própria porque nas vendas por conta de terceiros o preço da venda pertence ao comitente ou mandante: a receita da pessoa jurídica é a comissão (ou outra modalidade de remuneração) recebida pela prestação do serviço de intermediação.
A lei tributária define os conceitos de receita bruta e receita líquida de vendas e serviços porque utiliza esse último para determinar o montante do lucro na exportação de produtos manufaturados que é excluído da base de cálculo do imposto.
O motivo da distinção feita pelo legislador, dada pelo autor dos anteprojetos tanto da Lei das sociedades por acoes quanto do Decreto-lei 1.598/77, deixa bem claro que o conceito de receita utilizado pelo direito tributário desde 1943 se equivale, perfeitamente, ao de faturamento utilizado hoje pelo mesmo legislador tributário. Ou seja, os conceitos de faturamento e de renda, em direito tributário, tem o mesmo conteúdo, não se podendo falar em conceitos diversos, mas em nomes diversos para um mesmo conceito .
Posteriormente, a Lei nº 8.981 de 20 de janeiro de 1995, art. 31, manteve o conceito, na forma transcrita (grifos nossos):
Art. 31 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia .
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
A redação do Regulamento do Imposto de Renda em vigor (Decreto nº 3.000 de 26 de março de 1999), no art. 224, manteve - como não poderia deixar de fazer - a redação determinada pela lei citada, tornando desnecessária a sua transcrição.
Resta demonstrada, portanto, a inexistência de um conceito de "receita", no direito privado, que seja diverso do conceito tributário ficando provado que, pelo contrário, o legislador ordinário nada mais fez do que manter em vigor, com restrições - dado que admite exclusões do conceito de receita bruta não previstas pelo legislador de 1943, não ampliação -, um conceito vigente em nosso direito desde aquela época.
Esse entendimento, que exsurge do texto da própria legislação, guarda estrita congruência com o disposto na Lei Complementar nº 70 de 31 de dezembro de 1991, que instituiu a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), conforme seu art. 2º, caput , que determina a incidência da contribuição "sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza".
O CONCEITO JURÍDICO DE FATURAMENTO
A doutrina muito discutiu a expressão "faturamento". Em um sentido muito restrito, a ela se referia o Visconde de Cairú, dizendo serem as faturas "uma conta, memória, rol ou lista" dos bens que são entregues a terceiro [2] . Assim, faturamento seria a receita decorrente da emissão de faturas, nos
termos da legislação comercial, razão pela qual só haveria faturamento nas vendas a prazo.
Nesse caso, as contribuições sociais previstas no art. 195 da Constituição Federal só poderiam incidir sobre as vendas a prazo, as únicas nas quais é obrigatória a emissão de fatura.
Todavia, essa interpretação restritiva do conceito de faturamento, implicitamente ligada à possibilidade de emissão de títulos de crédito, foi superada ao longo do tempo pelo uso cada vez mais amplo da expressão, inclusive na legislação tributária. Apenas a título exemplificativo, e ainda fora da
legislação tributária, o Decreto nº 41.019 de 26 de fevereiro de 1957, que "Regulamenta os Serviços de Energia Elétrica", ao estabelecer os critérios para a remuneração dos investimentos das concessionárias, já utilizava a expressão "faturamento" para significar "receita", empregando os termos "faturamento médio da empresa" (art. 157, inciso II) e "faturamento líquido de cada consumidor" (art. 176, § 1º).
As contribuições sobre o faturamento a que se refere a Constituição da Republica são, hoje, o PIS e a COFINS. A criação desta última pela Lei Complementar nº 70 de 30/12/1991, que "Institui Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, eleva a alíquota da contribuição social sobre o lucro das instituições financeiras e dá outras providências", está versada nos seguintes termos:
Art. 1º - Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integracao Social - PIS e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público - PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social , nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a elas equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.
Art. 2º - A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
Essa lei ampliou a importância do tema ao considerar, em seu art. 2º acima transcrito, o faturamento mensal como sendo a "receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza", que, na legislação do imposto de renda tem o seguinte conceito [3] :
Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).
Esta equiparação de ambos os conceitos, o de faturamento presente na Lei Complementar e o de receita bruta presente na legislação do imposto sobre a renda foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal , como se pode ver no voto de vários de seus Ministros, a saber (grifos nossos):
Ministro Sepúlveda Pertence (Supremo Tribunal Federal, RE 150.755-1, Pleno, Relator Min. NomeVelloso, Relator p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26/11/92 - grifos nossos):
Convenci-me [...] de que a substancial distinção pretendida entre receita bruta e faturamento [...] não encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie (Lei 7.738/89).
Ministro Ilmar Galvão (Supremo Tribunal Federal, RE 150.764-1, Pleno, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 02/04/93 - grifos nossos):
De outra parte, o DL 2.397/87, que alterou o DL 1.940/82, em seu artigo 22, já havia conceituado a receita bruta do artigo 1º, § 1º, do mencionado diploma legal como « receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços», conceito esse que coincide com o de faturamento , que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei nº 187/36).
Ainda o Ministro Ilmar Galvão (Supremo Tribunal Federal, voto do Ministro Ilmar Galvão no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-DF - grifos nossos):
De efeito, o conceito de 'receita bruta' não discrepa do de 'faturamento', na acepção que este termo é utilizado para efeitos fiscais, seja, o que corresponde ao produto de todas as vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do significado que o termo possui em direito comercial, ....
As contribuições para o PIS e a COFINS, instituídas pelas Leis Complementares 7/70 e 70/91, respectivamente, incidem sobre o faturamento, termo já equiparado a receita bruta, antes mesmo da edição da atacada lei 9.718/98.
Neste sentido, transcreve-se, a seguir, trecho do voto do Ministro NomeVelloso que, tratando da contribuição ao PIS, assim se manifestou:
Dizíamos que a alegada contribuição não existe. É que está dito, no voto que serve de base ao acórdão embargado, que a contribuição ao PIS incide sobre o faturamento, que, por constituir resultado global, abrangente de inúmeras operações (venda de mercadoria, venda de serviços, venda de bens que não configuram mercadorias ou serviços etc), distingue-se das operações que constituem hipótese de incidência de imposto único sobre combustíveis. É dizer, a hipótese de incidência do PIS é o faturamento. O faturamento, que já se disse confundir com a receita bruta, constitui-se de uma série de operações, operações diversificadas e não somente operações sobre minerais. Na renda bruta, assim no que a empresa faturou, estão, inclusive, os rendimentos obtidos no que, pitorescamente, era designado 'ciranda financeira'. A hipótese de incidência, portanto, do PIS, não recai, especificamente sobre operações em torno de minerais, mas sobre o conjunto das operações diversificadas realizadas pela empresa (...).
Assim, mesmo antes da lei 9.718, o termo "faturamento" já abrangia todas as receitas obtidas pela empresa, incluindo-se, aí, as receitas obtidas em aplicações financeiras.
O art. 72, V, do ADCT, acrescentado pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º de março de 1994, com redação dada pela Emenda Constitucional 17/97, ao destinar ao Fundo Social de Emergência a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar 7/70, que tem como base de cálculo o faturamento, prevê sua incidência sobre a receita bruta operacional . É sabido que inexiste contradição ou antinomia no texto constitucional, de forma que a única interpretação possível é aquela que equipara receita bruta a faturamento. Transcreve-se, a seguir, a mencionada norma:
Art. 72. (...)
V - a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim nos períodos de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 e de 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento, sujeito a alteração por lei ordinária posterior, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.
A respeito da referência ao imposto de renda, cumpre observar que seu regulamento, em seu artigo 226, declara que a receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. A definição é semelhante ao entendimento contábil de que a receita bruta decorre do exercício da atividade principal da pessoa jurídica, sendo classificadas como "outras receitas operacionais" aquelas advindas de atividades acessórias ou eventuais, mas ainda assim necessárias ao regular funcionamento da empresa.
A Constituição da Republica, em seu artigo 195, I, dispunha que as contribuições sociais dos empregadores incidiriam sobre o faturamento, sem defini-lo. Trata-se, evidentemente, de uma norma constitucional aberta, cuja concretização, mediante vinculação de determinados conteúdos por legislação infraconstitucional, reputa-se legítima. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes:
pretender eternizar um específico conteúdo em detrimento de todos os outros sentidos compatíveis com uma norma aberta constitui, isto sim, uma violação à Constituição. Representaria, ainda, significativo prejuízo à força normativa da Constituição, haja vista as necessidades de atualização e adaptação da Carta Política à realidade. [4]
Ora, a hipótese de incidência e a base de cálculo das contribuições indigitadas é o faturamento, ou a receita bruta, não a despesa (sendo completamente indiferente a qualquer destinação, ou a qualquer despesa a que faça face). Assim, a receita que a apelante impugna como se não fosse constitutiva de faturamento ou de receita bruta, na verdade o é. Mesmo sabendo-se que se destinou a pagar empregados cuja exploração dos respectivos serviços constituiu a fonte de renda, receita e faturamento do embargante. Pretender o contrário seria como reivindicar que COFINS e PIS das empresas mercantis fosse tão somente sobre seu lucro, excluídos os custos de suas mercadorias e seus insumos, "por deverem estes serem assumidos pelos adquirentes das mercadorias". Ou porque são os "clientes que se beneficiaram". Exato; e o que pagam por esse benefício é faturamento e receita bruta de seu fornecedor, o embargante.
DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98
A Emenda Constitucional n.º 20, de dezembro de 1998 complementou o art. 195 da Lei Maior.
O art. 195, inciso I, antes da Emenda Constitucional n 20/98, previa a incidência de contribuições para a seguridade social sobre o faturamento. Com a alteração na Constituição, ficou estabelecido que essa contribuição deveria incidir sobre a realidade da "receita ou faturamento ". A interpretação a ser dada à conjunção "ou" é aquela consagrada pelo STF, ou seja, de que esta conjunção está no seu sentido explicativo/equiparativo , explicitando que tal contribuição pode incidir sobre aquela realidade fática "receita ou o faturamento", consistente na totalidade das entradas pecuniárias havidas pela empresa em determinado período, independentemente dos resultados (positivos ou negativos) obtidos ao final.
O faturamento ou a receita da empresa são, portanto, fatos geradores da obrigação tributária.
DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS POSTERIORES À EMENDA 20/98
Ainda, faz-se mister esclarecer que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 teve fundamento na incompatibilidade deste dispositivo legal com a redação original da Constituição. Segundo o entendimento dos Ministros vencedores, a Lei nº 9.718/98 não poderia ser constitucionalizada por uma Emenda Constitucional (EC 20/98).
Na fundamentação esposada pelo STF, analisa-se o fato do dispositivo legal ter sido publicado anteriormente à EC 20 e, por tal razão, não seria compatível com a redação original da Constituição . Entendendo-se pela ausência de base constitucional no momento da promulgação da Lei 9718/98, esta não poderia ser constitucionalizada posteriormente, eis que lhe faltaria o suporte de legitimidade no texto original. A fundamentação do STF pode ser verificada no voto do Ministro Cezar Peluso, no RE 00.000 OAB/UF:
No caso, a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da Constituição da Republica, na redação da EC nº 20/98, embora conciliável com o disposto no art. 3º § 1º da Lei 9.718/98, não o poderia convalidar nem receber, porque mareado de nulidade original insanável, oriunda de contraste com regra constitucional vigente AO TEMPO DE SUA EDIÇÃO , como, aliás, também advertiu, no parecer já citado, o Min. Joaquim Barbosa:
Contudo, não é excesso reiterar que essa modificação constitucional não teve o condão de validar a lei originariamente inconstitucional, tendo em vista que o art. 3º, § 1º da Lei Ordinária nº 9.718/98, quando de sua edição , encontrava-se em desacordo com o permissivo constitucional, CONSIDERANDO-SE A REDAÇÃO ENTÃO VIGENTE .
Escusa notar quão absurdas seriam a convalidação da afronta constitucional e a repristinação normativa, cuja admissibilidade aniquilaria todo o sistema de controle de constitucionalidade como "meio de defesa e garantia da força normativa da Constituição", pois qualquer Emenda ulterior bastaria por ressucitar regra produzida à revelia das prescrições constitucionais.
Do voto do Ministro Celso de Mello também se denota que a questão suscitada trata tão somente da incompatibilidade da Lei nº 9.718/98 com o texto original da CR/88 , ou seja, no período anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 20. Trata-se da impossibilidade de uma Emenda convalidar norma que se encontrava incompatível com o texto original da Carta Maior e, pois, estaria dotada de nulidade originária :
Cabe registrar, de outro lado, Senhora Presidente, considerada a modificação introduzida no conteúdo primitivo do art. 195, I, da Constituição, que não se revela aceitável nem acolhível, para os fins postulados pela União Federal, o reconhecimento de que a EC 20/98 poderia revestir-se de eficácia convalidante, pois - como ninguém ignora - as normas legais se mostram originariamente inconciliáveis com a Lei fundamental não se convalidam pelo fato de emenda à Constituição , promulgada em momento posterior, havê-las tornado incompatíveis com o texto da Carta Política.
Se o Poder Público quiser proceder de acordo com o teor de superveniente emenda à Constituição, deverá produzir nova legislação compatível com o conteúdo resultante do processo de reforma constitucional, não se viabilizando, em conseqüência, a convalidação de diploma legislativo originariamente inconstitucional.
A declaração de inconstitucionalidade pelo STF, desta forma, declarou, especificamente, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9718/98 em razão de vício na origem do citado dispositivo, ressalvando a viabilidade das legislações posteriores se adequarem ao novo texto constitucional produzido pela EC 20/98 . Não existe, portanto, qualquer limitação à aplicação das leis posteriores à EC 20/98, que também dispõem sobre a base de cálculo ampliada da COFINS e do PIS.
A constitucionalidade das leis posteriores à emenda encontra respaldo na própria decisão do STF, visto que foram promulgadas em consonância com o texto constitucional já devidamente alterado pela EC 20/98. Uma vez que a emenda promulgada detém a mesma força normativa dos demais dispositivos constitucionais, trata-se de verdadeira modificação na própria Constituição da Republica. Assim, o texto constitucional inserido pela EC 20/98 dá legitimidade às leis posteriormente editadas, que estarão, por óbvio, em consonância com a Constituição de 1988.
Desta forma, o fato de o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 ter sido julgado inconstitucional não faz com que as leis posteriormente promulgadas também sejam assim consideradas, visto que a publicação ocorrera em momento posterior ao novo texto constitucional, pelo que já se encontrariam devidamente respaldadas no mesmo.
Cumpre ressaltar, para fins de esclarecimentos, que a redação legal colacionada pelo embargante à fl. 05, concernente ao art. 4º da Lei 6.019/74, foi alterado pela Lei 13.429 de 2017. Assim, caso a redação original pudesse geral qualquer dúvida quanto à sua interpretação, as disposições legais foram alteradas, dirimindo qualquer possível conflito interpretativo.
Assim, conforme disposição legal da Lei 6.019/74, cabe à empresa prestadora de serviços remunerar o trabalhador posto à disposição da empresa tomadora:
Art. 4º-A
[...]§ 1 A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03
A aplicação das leis posteriores (Lei nº 10.833/03 e Lei nº 10.637/2002)é, pois, imperativa, não havendo nenhum óbice constitucional ou legal para tanto. Pelo contrário, tais leis atendem ao preceituado pelo STF, isto é, foram publicadas posteriormente à EC nº 20/98.
A Lei nº 10.637, de 31.12.2002, no que tange ao PIS, e a Lei nº 10.833, de 29.12.2003, no que tange à COFINS, não possuem o vício de inconstitucionalidade entrevisto na Lei nº 9.718/98, e preveem igualmente a base de cálculo alargada para as contribuições do PIS e COFINS.
Portanto, após a entrada em vigor dessas Leis, restou legitimada a base de cálculo alargada para tais contribuições, sendo incabível o pedido de restituição dos tributos a partir desta data.
As Leis 10.637/02 e 10.833/03 restabelecem a base de cálculo alargada com relação ao PIS e COFINS, respectivamente. No momento da edição das respectivas leis, os dispositivos já se encontravam respaldados no texto constitucional modificado pela EC 20/98.
Nos termos da Lei 10.637/02:
Art. 1oA contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1 Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica .
§ 2 A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput .
A Lei 10.833/03, da mesma forma, define a base de cálculo e o fato gerador com base no faturamento da empresa, definindo este como o total das receitas auferidas, tanto em razão da receita bruta de bens e serviços como também de todas as demais receitas auferida pela pessoa jurídica:
Art. 1 A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2 A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput .
Essas leis posteriores à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 não apresentam nenhum vício constitucional, devendo ser inteiramente aplicadas, pois inexiste relação atual de incompatibilidade entre estas leis e a Constituição vigente, pois, quando de sua edição, a Constituição já estava alterada pela EC 20/98.
Sobre o assunto, cabe destacar o entendimento do Professor Celso Ribeiro Bastos:
A inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de incompatibilidade entre a lei e a Constituição .
A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade, não importando que a mantivesse com a anterior, quer do ponto de vista material, quer formal. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vícios anteriores. Ela simplesmente dispõe ex novo [...]. (in Curso de Direito Constitucional, 19a ed., p. 78, São Paulo, Saraiva, 1998).
Tendo a declaração de inconstitucionalidade recaído sobre o § 1º do artigo 3º da Lei 9.718, em virtude da impossibilidade de sua constitucionalização posterior pela EC 20/98, deve ser mantida a aplicação das leis posteriores à promulgação da Emenda, que igualmente preveem uma base de cálculo alargada.
Como resultado, temos que o conceito de faturamento, enquanto hipótese de incidência e base de cálculo dessas contribuições, não é mais o mesmo previsto na LC 07/71, ante as reformas posteriores da legislação retora, como a própria CRFB (artigo 195, inc. I, aliena a, com a redação dada pela EC 20/98), a Lei 10.637/02 e a Lei 10.833/03!
Assim, resta claro que não há lei que prescreva a exclusão dos valores reclamados pela embargante do conceito de receita ou faturamento, e, consequentemente, da base de cálculo das exações em comento.
O entendimento perfilhado acerca do conceito jurídico de "receita", "faturamento" e "entrada" ensejaram a construção de entendimento consolidado na Corte Superior acerca da composição da base de cálculo da COFINS devida pelas empresas prestadoras de serviços de locação de mão de obra temporária. O Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.00.000 OAB/UF promoveu a reforma de acórdão proferido pelo E. TRF da 4a Região, entendendo que a definição de faturamento mensal dada pela Lei 10.833/2003 inclui os valores que as empresas prestadoras de serviço de locação de mão de obra temporária repassam aos trabalhadores por elas fornecidos (grifos nossos):
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS AO CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. "FATURAMENTO" E "RECEITA BRUTA". LEIS COMPLEMENTARES 7/70 E 70/91 E LEIS ORDINÁRIAS 9.718/98, 10.637/02 E 10.833/03. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO QUE OBSERVA REGIMES NORMATIVOS DIVERSOS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA (LEI 6.019/74). VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO .543-CCPCPIS7709.71810.63710.8336.0191. A base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime normativo aplicável (Leis Complementares 7/70 e 70/91 ou Leis ordinárias 10.637/2002 e 10.833/2003), abrange os valores recebidos pelas empresas prestadoras de serviços de locação de mão-de-obra temporária (regidas pela Lei 6.019/74 e pelo Decreto 73.841/74), a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários.PIS77010.63710.8336.01973.8412. Isto porque a
Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 847.641/RS, perfilhou o entendimento no sentido de que: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS AO CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO." FATURAMENTO E RECEITA BRUTA ". LEI COMPLEMENTAR 70/91 E LEIS 9.718/98, 10.637/02 E 10.833/03. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO QUE OBSERVA REGIMES NORMATIVOS DIVERSOS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA (LEI 6.019/74). VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO . 1. A base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS é o faturamento, hodiernamente compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, vale dizer: a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.8333/2003, editadas sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/98). 2. A Carta Magna, em seu artigo 195, originariamente, instituiu contribuições sociais devidas pelos"empregadores"(entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a"folha de salários", o"faturamento"e o"lucro"(inciso I). REsp 847.641/RSPIS709.71810.63710.8336.019PIS/PASEP10.63720Carta
Magna1953. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que sucedeu o FINSOCIAL, é contribuição social que se enquadra no inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal de 1988, incidindo sobre o"faturamento", tendo sido instituída e, inicialmente, regulada pela Lei Complementar 70/91, segundo a qual: (i) a exação era devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda,
(ii) sendo destinada exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social, e (iii) incidindo sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.I195Constituição Federal704. As contribuições destinadas ao Programa de Integracao Social - PIS e ao Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público - PASEP, por seu turno, foram criadas, respectivamente, pelas Leis Complementares nº 7/70 e nº 8/70, tendo sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 (artigo 239).Programa de Integracao SocialPISPrograma de Formacao do Patrimonio do Servidor PúblicoPASEP78Constituição Federal5. A Lei Complementar 7/70, ao instituir a contribuição social destinada ao PIS, destinava-a à promoção da integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, definidas como as pessoas jurídicas nos termos da legislação do Imposto de Renda, caracterizando-se como empregado todo aquele assim definido pela Legislação Trabalhista.7PIS6. O Programa de Integracao Social - PIS, à luz da LC 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: (i) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda; e (ii) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento.Programa de Integracao SocialPIS77. A Lei nº 9.718/98 (na qual foi convertida a Medida Provisória nº 1.724/98), ao tratar das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, estendeu o conceito de faturamento, base de cálculo das aludidas exações, definindo-o como a"receita bruta"da pessoa jurídica, por isso que, a partir da edição do aludido diploma legal, o faturamento passou a ser considerado a"receita bruta da pessoa jurídica", entendida como a
totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas, 8. Deveras, com o advento da Emenda Constitucional nº 20, em 15 de dezembro de 1998, a expressão"empregadores"do artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988, foi substituída por"empregador","empresa"e"entidade a ela equiparada na forma da lei"(inciso I), passando as contribuições sociais pertinentes a incidirem sobre: (i) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício ; (ii) a receita ou o faturamento; e (iii) o lucro. 9. A base de cálculo da COFINS e do PIS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal que, na sessão plenária ocorrida em 09 de novembro de 2005, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG, todos da relatoria do Ministro Março Aurélio, e nº 346.084-6/PR, do Ministro Ilmar Galvão, consolidou o entendimento de que inconstitucional a ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98, o que implicou na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa. 10. A concepção de faturamento inserta na redação original do artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988, na oportunidade, restou adstringida, de sorte que não poderia ter sido alargada para autorizar a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, revelando-se inócua a alegação de sua posterior convalidação pela Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que eivado de nulidade insanável ab origine, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. A Excelsa Corte considerou que a aludida lei ordinária instituiu nova fonte destinada à manutenção da Seguridade Social, o que constitui matéria reservada à lei complementar, ante o teor do disposto no § 4º, artigo 195, c/c o artigo 154, I, da Constituição Federal de 1988. 11. Entrementes, em 30 de dezembro de 2002 e 29 de dezembro de 2003, foram editadas, respectivamente, as Leis nºs 10.637 e 10.833, já sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/98, as quais elegeram como base de cálculo das exações em tela o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (artigo 1º, caput), sobejando certo que, nos aludidos diplomas legais, estabeleceu-se ainda que o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (artigo 1º, § 1º). 12. Deveras, enquanto consideradas hígidas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, por força do princípio da legalidade e da presunção de legitimidade das normas, vislumbra-se a existência de dois regimes normativos que disciplinam as bases de cálculo do PIS e da COFINS: (i) o período em que vigorou a definição de faturamento mensal/receita bruta como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa, dada pela Lei Complementar 70/91, a qual se perpetuou com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 3º, da Lei 9.718/98; e (ii) período em que entraram em vigor as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (observado o princípio da anterioridade nonagesimal), que conceituaram o faturamento mensal como a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. 13. Os princípios que norteiam a eficácia da lei no tempo indicam que, nas demandas que versem sobre fatos jurídicos tributários anteriores à vigência das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, revela-se escorreito o entendimento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento mensal/receita bruta), devidos pelas empresas prestadoras de serviço de fornecimento de mão-de-obra temporária, regidas pela Lei 6.019/74, contempla o preço do serviço prestado,"nele incluídos os custos da prestação, entre os quais os encargos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores para tanto contratados"(Precedente da Primeira Turma acerca da base de cálculo do ISS devido por empresa prestadora de trabalho temporário: REsp 982.952/RS, Rel. Originário Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 02.10.2008, DJ 16.10.2008). 14. Por outro lado, se a lide envolve fatos imponíveis realizados na égide das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (cuja elisão da higidez, no âmbito do STJ, demandaria a declaração incidental de inconstitucionalidade, mediante a observância da cognominada"cláusula de reserva de plenário"), a base de cálculo da COFINS e do PIS abrange qualquer receita (até mesmo os custos suportados na atividade empresarial) que não constar do rol de deduções previsto no § 3º, do artigo 1º, dos diplomas legais citados. 15. Conseqüentemente, a conjugação do regime normativo aplicável e do entendimento jurisprudencial acerca da composição do preço do serviço prestado pelas empresas fornecedoras de mão-de-obra temporária, conduz à tese inarredável de que os valores destinados ao pagamento de salários e demais encargos trabalhistas dos trabalhadores temporários, assim como a taxa de administração cobrada das empresas tomadoras de serviços, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS a serem recolhidas pelas empresas prestadoras de serviço de mão-de-obra temporária (Precedentes d oriundo da Segunda Turma do REsp 954.719/SC">STJ: REsp 954.719/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.11.2007). 16. Outrossim, à luz da jurisprudência firmada em hipótese análoga: 'Não procede, ademais, a alegação de que haveria um "bis in idem", já que os recursos utilizados pelos lojistas para pagar o aluguel (ou, eventualmente, a administração comum do shopping center), por provirem de seu faturamento, já se sujeitaram à incidência das contribuições questionadas (PIS/COFINS), pagas pelos referidos locatários. O argumento, que não foi adotado pelo acórdão embargado e que sequer foi invocado na impetração, prova demais. Na verdade, independentemente de ser o aluguel estabelecido em valor fixo ou calculado por percentual sobre o faturamento, os recursos para o seu pagamento são invariavelmente (a não ser em se tratando de empresa deficitária) provenientes das receitas (vale dizer, do "faturamento") do locatário. Isso independentemente de se tratar de loja de shopping center ou de outro imóvel qualquer. E não só as despesas com aluguel, mas as demais despesas das pessoas jurídicas são cobertas com recursos de suas receitas, podendo, quando se destinarem à aquisição de bens e serviços de outras pessoas jurídicas, formar o faturamento dessas, sujeitando-se, conseqüentemente, a novas incidências de contribuições PIS/COFINS. Ora, essa é contingência inevitável em face da opção constitucional de estabelecer como base de cálculo o "faturamento" e as "receitas" (CF, art. 195, I, b). Por isso mesmo, o princípio da não-cumulatividade não se aplica a essas contribuições, a não ser para os setores da atividade econômica definidos em lei (CF, art. 195, § 12). Como lembra Março Aurélio Greco, "... uma incidência sobre receita/faturamento, quando plurifásica, será necessariamente cumulativa, pois receita é fenômeno apurado pontualmente em relação a
Federal10.63710.8332010.63710.833PIS70§
1º 3º9.71810.63710.83310.63710.833PIS6.019: REsp 982.952/RS10.63710.833PIS§ 3º 1ºPISREsp 954.719/SC REsp 954.719/SCPISPISCF195IbCF195§
12PISPIS/PASEP10.637PIS/PASEP10.865PIS/PASEPPIS770§ 1º 3º 9.718: RE 390.840PIS10.63710.8336.0196.019PIS535CPC8. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.543-CCPC
(1141065 SC 2009/0095932-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2010).
Em seu voto, o Ministro Relator Luiz Fux perfilha o entendimento de que a atual redação do art. 195 da Constituição da Republica pugna pela incidência da contribuição social em testilha sobre as folhas de salário pagas ao trabalhador, independentemente da existência de vínculo empregatício.
Ademais, consolida o entendimento sobre os valores que englobados pela definição de"faturamento mensal", tendo por fundamento a Lei nº 70/91 (grifos nossos) :
Isso porque a definição de faturamento mensal/receita bruta, à luz das Leis Complementares 7/70 e 70/91, abrange, além das receitas decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, concepção que se perpetuou com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 3º, da Lei 9.718/98 (Precedentes do Supremo Tribunal Federal que assentaram a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS e do PIS pela Lei 9.718/98: RE 390.840 , Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09.11.2005, DJ 15.08.2006; RE 585.235 RG-QO , Rel. Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 10.09.2008, DJe-227 DIVULG 27.11.2008 PUBLIC 28.11.2008; e RE 527.602 , Rel. Ministro Eros Grau Rel. p/ Acórdão Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 05.08.2009, DJe-213 DIVULG 12.11.2009 PUBLIC 13.11.2009).
Portanto, não obstante o respeitável entendimento da apelante, seu requerimento não merece procedência, posto que a questão ora debatida já se encontra pacificada nas instâncias superiores por meio de Recurso Especial Representativo de Controvérsia, inclinando-se o E. STJ para o entendimento apostado pela Fazenda Nacional.
Colaciona-se também julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região aplicando o entendimento acima exposado:
PROCESSUAL CIVIL - NÃO ACOLHIMENTO DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE - EMPRESA PRESTADORA DE FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA - BASE DE CÁLCULO DA COFINS - INCLUSÃO DOS SALÁRIOS E ENCARGOS SOCIAIS - AGRAVO LEGAL - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. [...]. IV - Sedimentada a jurisprudência no sentido de que independentemente do regime normativo aplicável, tratando-se a autora de empresa que se dedica à prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária e terceirização, a base de cálculo para o recolhimento da COFINS abrange inclusive os valores recebidos a título de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários . [...] (TRF 3 - Terceira Turma; APELREEX 00012949120064036100; Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES; e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/06/2011)
Por fim, em Agravo Regimental no Recurso Especial do ano de 2012, a 2a Turma do STJ, em processo de relatoria do Ministro Castro Meira, faz expressa menção ao entendimento consolidado pelo Resp nº 1.00.000 OAB/UF, demonstrando que o entendimento daquela Corte continua pacificado (grifos nossos):
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. SALÁRIOS E ENCARGOS PAGOS AOS TRABALHADORES CEDIDOS. INCIDÊNCIA. IRPJ E CSLL COBRADOS PELA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. INCIDÊNCIA.
1. Os valores recebidos pelas empresas prestadoras de serviços de locação de mão de obra temporária, a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários, integram a base de cálculo do PIS e da Cofins. Questão já decidida sob a sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008 (REsp 1.141.065/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º.02.10).
(AgRg no REsp 1267811 / PR - 2aT - Min. Rel. Castro Meire - j. 03/05/2012 - p. 10/05/2012).
Restando plenamente definidas as conceituações de" faturamento mensal "," entrada "e" receita ", bem como estando delineada de forma clara a base de cálculo do COFINS no caso das empresas prestadoras de serviços de locação de mão de obra temporária, deve prevalecer o entendimento que pugna pela incidência da referida contribuição social e dos demais tributos sobre os valores que são repassados pela apelante aos seus empregados a título de salário.
Vale transcrever trecho da r. decisão (fl. 323):
Frise-se, ainda, que as relações de trabalho são estabelecidas diretamente entre a empresa de trabalho temporário e o empregado, tal como dispõe expressamente o artigo 11 da Lei nº 6.019/74, abaixo transcrito, o que induz inexoravelmente à conclusão de que os valores recebidos pela embargante constituem sua receita, sendo indiferente que sejam utilizados para o fim específico de remunerar a mão-de-obra por ela contratada.
Tal entendimento é o que prevalece na legislação em vigor, na melhor doutrina e nas decisões proferidas pela Corte Superior, merecendo acatamento a tese defendida pela Fazenda Nacional na presente impugnação.
IV - DO REQUERIMENTO
Ante o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, a União requer o não provimento do recurso de apelação.
[1] Nome, Imposto sobre a renda: pessoas jurídicas , Rio de Janeiro, ADCOAS, 1979, v. I, p. 350.
[2] José da Silva Lisboa, Princípios de Direito Mercantil e Leis de Marinha , Serviço de
Documentação do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, p. 556.
[3] O conceito foi especificado pelo Decreto-lei nº1.5988/77, consolidado no Decreto nº1.4011, art.2266 e, hoje, no Decreto nº3.0000/1999, Regulamento do Imposto sobre a Renda, tem a redação acima.