Súmula Vinculante nº 13: a raiz do problema - Antônio Maués
Em nota divulgada no último dia 23 de junho, o STF informou que o Presidente Cesar Peluso irá encaminhar aos demais Ministros proposta fundamentada de revisão da redação da Súmula Vinculante nº 13, "para restringi-la aos casos verdadeiros de nepotismo, proibidos pela Constituição da República." Essa nota busca responder ao noticiário, em princípio veiculado pela Folha de S. Paulo,1 de que o Min. Cesar Peluso teria desrespeitado a SV nº 13,2 ao nomear marido e mulher para cargos em comissão no STF.
Neste caso, a responsabilidade pelos problemas que decorrem da aplicação da SV nº 13 deve ser atribuída ao próprio STF. Ao autorizar o Tribunal a editar súmulas vinculantes, a EC nº 45 impôs que elas atendessem a "decisões reiteradas" sobre "questão idêntica". No caso da SV nº 13, o mandamento constitucional deixou de ser observado, pois a rapidez com que a súmula foi discutida impediu o STF de analisar corretamente as circunstâncias de suas decisões anteriores sobre a matéria.
A análise demonstra várias diferenças entre os precedentes invocados pelo Tribunal para justificar a edição da súmula. Na ADIn nº 1.521, cuja cautelar foi julgada em 12 de março de 1997, manteve-se a eficácia de diversos dispositivos da Constituição do Rio Grande do Sul, em que a proibição de nomeação para cargos em comissão atingia somente o segundo grau de parentesco.
No MS nº 23.780, julgado em 28 de setembro de 2005, a decisão teve como base a Lei nº 9.421/96 (art. 10), que trata do plano de carreira do Poder Judiciário, e a Lei nº 8.432/92 (art. 44, § 3º), que cria cargos na Justiça do Trabalho, ambas vedando a nomeação de parentes até o terceiro grau, mas não fazendo nenhuma referência a casos de nepotismo cruzado.
Por fim, no RE nº 579.951, julgado um dia antes da aprovação da súmula, em 20 de agosto de 2008, o STF decidiu anular ato de nomeação de um irmão do Vice-Prefeito para o cargo de motorista do Município. Na mesma decisão, o STF considerou que a nomeação de parentes para cargos políticos não estaria vedada, dentre outras hipóteses que foram levantadas em que seria necessário apreciar as circunstâncias do caso para identificar a existência de nepotismo, especialmente em sua modalidade cruzada.
Apesar da diversidade dos precedentes, o STF decidiu usar a Resolução nº 7 do CNJ como base da redação da súmula, tendo em vista sua decisão na ADC nº 12. Nesse julgado, o STF considerou que a referida resolução "densifica" os princípios constitucionais inscritos no art. 37 (impessoalidade, eficiência, igualdade, moralidade), "não havendo antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infra-constitucional" (Min. Carlos Britto). Assim, as restrições às nomeações de parentes no Poder Judiciário seriam compatíveis com as restrições impostas pela Constituição, donde se pode concluir que o Executivo e o Legislativo também estariam sujeitos aos mesmos limites.
Pode-se argumentar, em defesa da SV nº 13, que, tal como no julgamento da ADC nº 12, o STF baseou-se em uma aplicação direta dos princípios constitucionais para editá-la. Contudo, um dos fundamentos mais importantes da decisão da ADC nº 12 reconhecia a competência do CNJ para regular a matéria por meio da edição de atos normativos primários, com base no inciso II do § 3º do art. 103. Segundo o Relator, Min. Carlos Britto, esse dispositivo outorga competência para o Conselho dispor, primariamente, sobre as matérias lá constantes, por ser uma "forma de prevenir a irrupção de conflitos. O poder de precaver-se ou acautelar-se para minimizar a possibilidade das transgressões em concreto." Outros Ministros, como Joaquim Barbosa e Cesar Peluso invocaram a tese dos "poderes implícitos" para julgar legítimo o exercício de competência normativa pelo CNJ. Como é fácil notar, nenhum desses argumentos se aplica aos Poderes Executivo e Legislativo.
Além disso, a discussão sobre a competência do CNJ não exauriu o debate sobre a validade da Res. nº 7, pois os Ministros ainda tiveram que enfrentar a questão da constitucionalidade dos graus de parentesco estabelecidos no ato normativo, especialmente o problema do parentesco por afinidade até o terceiro grau. Esse tipo de dificuldade revela que o conjunto normativo utilizado para o Poder Judiciário não teria, necessariamente, que ser empregado para os demais poderes. Mesmo que o entendimento do STF sobre a aplicação direta do art. 37 possa fundamentar sua competência para dispor sobre a nomeação de parentes em todos os poderes, o exercício dessa competência teria que ser feito a partir da análise das particularidades dos Poderes Executivo e Legislativo, resultando de um conjunto de decisões sobre o assunto.
Como vimos acima, uma dessas particularidades, envolvendo a figura dos agentes políticos, foi reconhecida pelo próprio STF no precedente, ainda que não tenha constado no enunciado da súmula, gerando dúvidas sobre sua aplicação.3 Por não se basear em um exame cuidadoso dos casos e diante das óbvias dificuldades de estabelecer uma regra geral para a questão, o STF acabou por usar o termo "pessoa jurídica" no enunciado da súmula, cuja imprecisão não demorou a ser notada.4
Para que o STF corrija seu erro, o único caminho é respeitar o que diz a Constituição. A revisão da súmula não pode ser encarada como um ato legislativo, em que os Ministros do STF irão decidir, com base em suas preferências, o que entendem por "casos verdadeiros de nepotismo". A revisão impõe ao STF voltar aos seus precedentes, incluindo também as reclamações julgadas com base na SV nº 13, para identificar as circunstâncias e os fundamentos dos casos julgados. A fidelidade à exigência constitucional de "reiteradas decisões" sobre "questão idêntica" depende de que o STF interprete corretamente as similitudes entre esses precedentes, a fim de que a generalização de seus fundamentos, feita pela súmula, possa ser válida.5
1 "Presidente do STF afrouxa regra do nepotismo". FSP, 22 de junho de 2010.
2 SV nº 13: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal".
3 Na RCL nº 6.650, o STF suspendeu decisão judicial que anulava nomeação de irmão do Governador do Estado para o cargo de secretário estadual, reafirmando que essa situação não está vedada pela SV nº 13.
4 Uma notícia divulgada na página do STF, em 28 de novembro de 2008, nos serve de exemplo: "PGR pede definições precisas sobre o que é nepotismo. A Súmula Vinculante nº 13, aprovada em agosto deste ano pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) para tentar banir do cenário brasileiro o nepotismo, tem causado controvérsias. Isso porque o verbete, com poder normativo, tem recebido interpretação divergente e aplicação diferenciada no país, afirma o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza. Como compete à PGR atuar no sentido de combater o desrespeito a norma, "é fundamental que o Ministério Público tenha conhecimento dos parâmetros precisos de sua compreensão para que possa exercer com segurança as suas atribuições". Com esse argumento, Antonio Fernando pede à Corte que defina os precisos contornos do que é nepotismo, para unificar sua aplicação e acabar com as dúvidas que têm surgido. O pedido foi feito nos autos da Reclamação (RCL) 6838, ajuizada na Corte pela própria PGR contra o Ato nº 7 da Comissão Diretora do Senado Federal. Como exemplo, Antonio Fernando cita confusões envolvendo as funções de confiança (que devem ser exercidas exclusivamente por servidores concursados) e cargos em comissão (a serem ocupados preferencialmente por servidores de carreira). Outra dúvida relatada pelo procurador surgiu a partir do entendimento que se tem dado à expressão "mesma pessoa jurídica" como ente federal em sua totalidade (União, Estado, Distrito Federal e municípios). Isso tem gerado assimetrias "a alcançar situações que substancialmente não configuram nepotismo", frisa o procurador-geral. O vínculo conjugal ou parentesco com membro de poder ou autoridade já aposentados é outra questão a ser resolvida, bem como as situações licitamente constituídas e estabelecidas antes da posse da autoridade e o casamento subseqüente. São múltiplas as situações que podem provocar dúvidas, alega Antonio Fernando. O esclarecimento desses pontos contribuiria de modo significativo "para aprimorar a concretização dos comandos nela inseridos", concluiu."
5 Ver Antonio Moreira Maués, "Súmula Vinculante e Proteção dos Direitos Fundamentais". Revista Brasileira de Direitos Fundamentais e Justiça, vol. 8, 2009.
Professor Associado da Universidade Federal do Pará. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Pesquisador do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico.
Em defesa do Pará, OAB vai ao Presidente Lula - José Carlos Lima
A Ordem dos Advogados do Brasil, no Pará integrou como convidada a comitiva presidencial que anunciou o iniciou das obras da primeira siderúrgica no Pará, a ALPA - Aços Laminados do Pará, em Marabá e do início das obras das compensações sócio-ambientais do Aproveitamento Hidrelétrico de Belo Monte, no Rio Xingu, em Altamira. É um acontecimento inédito e importante.
No evento de Altamira, em nome da OAB, fui recebido pelo Presidente Lula e comuniquei-lhe, baseado na visão estratégica de desenvolver com sustentabilidade social e ambiental, que emprestamos o nosso apoio a construção da Hidrelétrica de Belo Monte, por entender a importância de gerar energia limpa respeitando as regras legais, porém fizemos ver ao Presidente da preocupação dos advogados paraenses com o fiel cumprimento das condicionantes integrantes do licenciamento ambiental expedido pelo IBAMA. Solicitei audiência para apresentarmos nossa visão de crescimento sustentável, junto com a reivindicação de assento para um representante da Ordem na comissão de acompanhamento do cumprimento das regras aprovadas no licenciamento, além de outras questões.
O Presidente LULA num tom respeitoso, comprometeu-se em providenciar o encontro e aproveitou para deixar bem claro que "a obra, enquanto Eu estiver ocupando a presidência, não será tocada se as regras ambientais e sócias não forem observadas".
O OAB-Pará está de parabéns pela visão de futuro em defesa da sociedade paraense. Nosso papel como a mais expressiva entidade da sociedade civil é fazer a defesa da cidadania paraense, principalmente em questões estratégicas, expressas em obras estruturantes, capaz de mudar o destino econômico de um Estado rico, mas que ainda é vitima da "maldição" de mero fornecedor de matéria-prima, sendo incapaz de gerar riquezas e distribui-las as seus cidadãos.
O Pará pode e deve ajudar o Brasil a ser autossuficiente na geração de energia limpa, mas deve ser compensado por esse esforço. É o que defendemos.
José Carlos Lima – Presidente da Comissão de Meio Ambiente e representante da OAB-Pará durante a visita presidencial.
A injustiça da punição legal, mas desproporcional - Sérgio Couto
Criado: 16 Junho 2010
A aposentadoria compulsória da juíza paraense Clarice Maria de Andrade, pelo CNJ, a mim pareceu exagerada. Uma pena de morte profissional, embora premiada com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço. Tal decisão mereceu a aversão, senão da unanimidade, pelo menos da grande parte dos operadores do Direito destas plagas. Não tenho porque defender a juíza. Nem a conheço. Nunca a vi. Ao contrário do autor do voto condutor, Felipe Locke, do Ministério Público paulista, pessoa de minha estima e consideração, cujos aparentados em Belém fazem parte do meu estreitíssimo círculo de amizades. Portanto, penso ser isento para aqui fazer críticas. Para mim, o "clima" do julgamento foi emocional. O Cons. Leomar de Souza falou que a menina ficou presa em uma "masmorra", em uma "prisão nazista". O Cons. Jorge Hélio disse que "É impossível ler esse relato e não se indignar. Mais do que isso: reler e não se indignar de novo". Ora, se estava indignado, não estava isento. Logo, deveria ter se dado por suspeito. Mas não. O resultado foi unânime. Os juízes e membros do Ministério Público se encolheram. Conforme noticiado, foi, justamente, um advogado quem meteu o dedo na ferida: "Ophir Cavalcante Jr. ressaltou que esse tipo de situação acontece diariamente no país". A Associação dos Magistrados partiu para defender a juíza tardiamente.
O jornalista Josias de Souza perguntou: "E por que ninguém fez nada?". Autoridades policiais, carcereiros, membros Ministério Público, Defensores, vereadores, deputados e governadora, onde estavam?
Justiça seja feita: o TJE agiu. O Conselho da Magistratura afastou a juíza e mandou processá-la disciplinarmente. Foi o presidente da CPI do Sistema Carcerário quem pediu punição junto ao CNJ, que avocou os autos. Alegou que a juíza sabia das condições degradantes da prisão e não providenciara preservar a menor. Pior, que "simulou ter feito um ofício no dia 7 de novembro" quando "perícia no computador do fórum mostrou que a data era do dia 20 de novembro".
Sem dúvida o caso agride ao mais sensível fundamento do estado democrático de direito: a dignidade da pessoa humana, inserido logo no art.1º da Constituição. Sem embargo, a mim parece que a pena desbordou os limites da proporcionalidade. Da "razoabilidade" como preferem os norte-americanos. Da "proibição de excessos", como denominam os alemães. O Brasil, ao contrário de Portugal, ainda não alçou a proporcionalidade à categoria de princípio constitucional. Apenas o recepciona no § 2º, do item LXXVII, do art.5º, da CF. Mas ele está presente no art. 2º, da Lei 9.784/99: "A Administração Pública obedecerá ... aos princípios da... razoabilidade, proporcionalidade..." Juarez Freitas diz que isso "... quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução dos seus objetivos". Sergio Porto acha que é a "vontade de evitar resultados desproporcionais e injustos". Sobre a pena aplicada, duas vertentes de opiniões tentam explicar a violência com que a espada da Justiça desceu: 1ª a omissão diante do sofrimento da menor; 2ª a alteração de datas em correspondência oficial. Ninguém falou ou tomou conhecimento de alguns detalhes capitais: a menor foi autuada por dois nomes e usava duas certidões de idade. Por uma delas, era maior. Já fora presa, no mesmo local, por quatro vezes. Claro que isso não justifica o erro. Mas atenua a culpa, na primeira hipótese. Por isso, opto por uma terceira via: manipulou-se versões que formam ou deformam a volúvel opinião pública tão rapidamente como, −sem comparações−, já aconteceu há mais de 2 mil anos, quando uma multidão festejava um barbudo para, três dias depois, gritar: "Preferimos Barrabás a Cristo!". E o penduraram na cruz. E os outros responsáveis daqui?
P.S.: O cônego Batista Campos, em 1897, deu seu nome a uma das praças públicas mais belas do país. Foi até premiada. Antes, ela já fora chamada de "Largo da Salvaterra" e "Praça Sergipe". Não há registro de alguma missa rezada pelo clérigo cabano por lá. Ultimamente, era o doutor Egídio Sales quem cuidava do, − e alegrava o −, pedaço. Por isso, aderi na hora à proposta do Fernando Rocha para mudar o nome do local para "Praça Egídio Sales". O pessoal do Beto Grill, idem. A OAB, também, diz o Jarbas. E a associação dos amigos da praça? Vai se engajar "neném"? Perguntaria ele...
Sérgio Couto é Advogado e ex-presidente da OAB-Pará
Considerações sobre a prescrição da pretensão punitiva da OAB - Aluisio Meira
I - A lei 8.906/94, em seu Artigo 43, estabelece que "a pretensão à punibilidade das
infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial
do fato".
II - No parágrafo 2º, I e II, do citado Artigo, estão relacionadas as três causas de interrupção da prescrição:
1) instauração de processo disciplinar;
2) notificação válida feita diretamente ao interessado;
3) decisão condenatória recorrível.
III - Note-se, que o texto legal, não se refere a SUSPENÇÃO DE PRESCRIÇÃO e sim a INTERRUPÇÃO DE PRESCRIÇÃO
IV - A Suspensão da Prescrição ocorre quando o curso do prazo prescricional não se inicia ou, se iniciado, é suspenso (deixa de correr) por se deparar com alguma das causas suspensivas previstas nos incisos do art. 197, 198 ou 199, do CC. Uma vez suspenso, o prazo só se inicia ou volta a fluir após cessar tal causa. Nesse caso, o tempo anteriormente decorrido será computado e o lapso prescricional continuará a ser contado de onde parou. A Suspensão da Prescrição, pois,
decorre de lei (Artigos 197 e seguintes do Código Civil, acima citados).
V - No entanto, a Interrupção da Prescrição, objeto deste pequeno estudo, ocorre quando o prazo prescricional é interrompido, é cessado, tornando sem efeito o prazo já transcorrido.
VI - Nessa hipótese, o prazo prescricional se reinicia da estaca zero. Envolve a iniciativa, um comportamento ativo do credor, provando que o mesmo não está inerte. A interrupção decorre de um ato de vontade de qualquer interessado.
VII - O Artigo 202, do Código Civil, é bem claro quando, em seu "caput", estabelece que a interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á nas hipóteses contempladas em seus diversos incisos. Por seu turno, no respectivo parágrafo único, fica bem claro que a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
VIII - Desta maneira, como o Artigo 43, § 2º, I e II, da Lei 8.906/94, estabelece três causas de interrupção da prescrição, uma vez interrompido o prazo prescricional, recomeçará ele a correr da data do ato que a interrompeu (§ 2º, I e II, Art. 43) ou do último ato do processo para interrompê-la (prescrição intercorrente - § 1º, Art. 43)
Finalmente, mesmo não acolhendo tese no sentido de que não é da OAB a pretensão punitiva, posto que, segundo entendem alguns, "quem tem interesse
na punição é a parte que se diz lesada ou ofendida", a prescrição, uma vez interrompida pela instauração do processo disciplinar iniciado pela parte interessada, ou, até mesmo, por qualquer uma das duas outras causas, recomeçará a correr a partir da data do ato que a interrompeu. Daí decorrendo a conclusão de que, a OAB terá cinco (05) anos para encerrar o processo disciplinar, eis que, a "pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato", não importando, pelo exposto, que essa "pretensão punitiva" seja do ofendido ou, até mesmo da OAB.
É o que interpreto das disposições pertinentes do Código Civil, combinadas com as do Estatuto da OAB.