Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 20130133323 São José 2013.013332-3
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 20130133323 São José 2013.013332-3 - Inteiro Teor
AC 20130133323 São José 2013.013332-3
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130133323_95537.rtf
Apelação Cível n. 2013.013332-3, de São José
EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - TABELA PRICE E CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO, CONFISSÃO, COMPOSIÇÃO DE DÍVIDA, FORMA DE PAGAMENTO E OUTRAS AVENÇAS - TABELA PRICE.
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA: A) EM RELAÇÃO A AMBOS OS CONTRATOS, VEDAR O CÁLCULO CAPITALIZADO DE JUROS, FIXAR A MULTA MORATÓRIA EM 2% E EXPURGAR AS CLÁUSULAS SÉTIMA E OITAVA DOS AJUSTES; B) QUANTO AO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - TABELA PRICE, LIMITAR OS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% AO ANO E VEDAR A COBRANÇA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA; E C) NO QUE TOCA AO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO, CONFISSÃO, COMPOSIÇÃO DE DÍVIDA, FORMA DE PAGAMENTO E OUTRAS AVENÇAS, LIMITAR A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA AOS ÍNDICES DOS JUROS REMUNERATÓRIOS.
APELAÇÃO CÍVEL DA CASA BANCÁRIA.
SUSCITADA OCORRÊNCIA DE CARÊNCIA DA AÇÃO. DESCABIMENTO. PEÇA PÓRTICA QUE APRESENTA SUFICIENTEMENTE DELINEADOS CAUSA DE PEDIR E PEDIDOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DAS CLÁUSULAS COMBATIDAS QUE NÃO RESULTA EM PLEITO GENÉRICO. JULGADOS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AO PONTO QUE SE IMPÕE.
ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL POR FORÇA DOS PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA DA VONTADE E DA BOA-FÉ. TESE NÃO ALBERGADA. AÇÃO DECLARATÓRIA A SER APRECIADA PELO PODER JUDICIÁRIO, SOB PENA DE RESTRIÇÃO AO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA. ADEMAIS, RELAÇÃO CONTRATUAL DE NATUREZA CONSUMERISTA (SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA) QUE AUTORIZA A MODIFICAÇÃO DAS AVENÇAS JUDICIALMENTE, EM VISTA DA EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS E EXCESSIVAMENTE ONEROSAS AO CONSUMIDOR.
IRRESIGNAÇÃO CONTRA A LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% AO ANO NO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - TABELA PRICE. PACTO QUE NÃO ESTIPULA O PERCENTUAL A SER APLICADO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E ADOTADO POR ESTA CÂMARA DE QUE, CASO PREVISTA A INCIDÊNCIA, MAS NÃO ESTIPULADA A TAXA, OS JUROS DEVEM SER LIMITADOS ÀS MÉDIAS PRATICADAS NO MERCADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO PONTO.
SUSTENTADA LEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS RELATIVAMENTE AOS DOIS CONTRATOS. DESCABIMENTO. PACTOS FIRMADOS ANTES DA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963-17/00, QUE AUTORIZOU O ANATOCISMO NAS OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS FINANCEIRAS VINCULADAS AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. DECISÃO OBJURGADA CONSERVADA.
PRETENDIDA MANTENÇA DA COBRANÇA CUMULADA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM OS DEMAIS ENCARGOS DE MORA NO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - TABELA PRICE. VEDAÇÃO. EXEGESE DA SÚMULA 472 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
POSTULADA CONSERVAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA ESTABELECIDA NOS CONTRATOS. INVIABILIDADE. ENCARGO ESCORREITAMENTE LIMITADO NA SENTENÇA EM 2%, EM CONFORMIDADE COM ART. 52, § 1º DO CÓDIGO CONSUMERISTA. APELO DESPROVIDO NESTE TOCANTE.
AVENTADA LEGALIDADE DA CLÁUSULA, PREVISTA NOS DOIS CONTRATOS, QUE PERMITE O DÉBITO AUTOMÁTICO EM CONTA CORRENTE. PREVISÃO EXPRESSA NOS PACTOS. REQUISITO DE ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR DEVIDAMENTE CUMPRIDO. APELO QUE DEVE SER PROVIDO NESTE ASPECTO.
POSTULADA MANUTENÇÃO DA CLÁUSULA QUE PREVÊ A COBRANÇA UNILATERAL E PRÉVIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EXISTENTES NAS DUAS AVENÇAS. IMPOSSIBILIDADE, EM RAZÃO DE BENEFICIAR TÃO SOMENTE A CASA BANCÁRIA, SEM ESTIPULAR IGUAL DIREITO À PARTE AUTORA. ABUSIVIDADE EVIDENTE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 51, INC. XII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
PRETENDIDA REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. QUANTIA ARBITRADA QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVA OU DESPROPORCIONAL.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.013332-3, da Comarca de São José (Vara de Direito Bancário), em que é apelante Banco do Brasil S.A. e apelado Carlos Fernandes:
A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer do apelo e dar-lhe parcial provimento, para limitar os juros remuneratórios às médias de mercado no Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price, bem como manter a cláusula sétima de ambos os pactos discutidos na lide. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Paulo Roberto Camargo Costa (Presidente) e Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva.
Na Comarca de São José, Carlos Fernandes opôs embargos à execução aforada por Banco do Estado de Santa Catarina S.A. (atualmente Banco do Brasil S.A.), na qual este pleiteia a satisfação do crédito oriundo do Contrato de Abertura de Crédito, Confissão, Composição de Dívida, Forma de Pagamento e Outras Avenças - Tabela Price n. 1999/047021-1.
De início, a parte embargante aduziu a nulidade da execução por iliquidez do título, alegando, para tanto, que o pacto de confissão de dívida foi firmado para saldar débito em conta corrente. No mais, pretendeu, em relação aos contratos entabulados entre as partes: a) limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano; b) a vedação ao cálculo capitalizado de juros; c) a proibição da cumulação da correção monetária com a comissão de permanência; d) o reconhecimento da nulidade das Cláusulas 7ª e 8ª. Postulou, ao final, o deferimento da gratuidade da justiça (fls. 1/11).
Houve impugnação (fls. 18/28) e resposta (fls. 34/36).
Na sequência, o MM. Juiz Rafael Fleck Arnt proferiu sentença de parcial procedência do pedido (fls. 42/49), o que fez nos seguintes termos:
(...) REJEITO as preliminares e, no mérito, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos à Execução opostos por CARLOS FERNANDES contra o BANCO DO BRASIL S.A. para DECRETAR a revisão do Contrato de Abertura de Crédito, Confissão, Composição de Dívida, Forma de Pagamento e outras Avenças (fls. 10 dos autos em apenso) e do Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price (fl. 26 dos autos em apenso), DECLARAR que: a) aplica-se Lei nº 8.078/90 ( CDC); b) é cabível a revisão judicial, ante a presença de cláusulas nulas; c) para o período de contratualidade: c.1) os juros remuneratórios ficam limitados a 12% (doze por cento) ao ano para o Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price; c.2) são legais os juros remuneratórios contratados no de Abertura de Crédito, Confissão, Composição de Dívida, Forma de Pagamento e outras Avenças; c.3) em ambos os casos a capitalização é ilegal, por não pactuada; d) para os períodos de inadimplência: d.1) a multa moratória é ilegal, devendo em ambos os contratos ser reduzida para 2% (dois por cento); d.2) no Contrato de Abertura de Crédito, Confissão, Composição de Dívida, Forma de Pagamento e outras Avenças, a comissão de permanência fica limitada aos índices dos juros remuneratórios revisados; d.3) no Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price a comissão de permanência é ilegal, devendo ser expurgada; DECRETAR a nulidade de pleno direito das cláusulas que dispuserem de maneira diversa dos limitadores acima apontados, especialmente as cláusulas sétima e oitava de ambos os ajustes (honorários advocatícios e cláusula mandato), mantidos os demais dispositivos, devendo os valores efetivamente devidos ser apurados mediante a realização de simples cálculos aritméticos ( CPC, artigo 614, inciso I), efetuando-se eventual compensação entre crédito/débito, sendo desnecessária posterior liquidação de sentença, tudo com fundamento no artigo 269, inciso I, do CPC.
Face o embargante ter DECAÍDO DA PARTE MÍNIMA DO PEDIDO, CONDENO o embargado nos ônus de sucumbência relativamente a ambas as demandas - despesas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o excesso apurado, consoante os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC. (...) (destaques conforme original).
Irresignada, a casa bancária interpôs recurso de apelação. Em suas razões, preliminarmente, aduziu a carência da ação por ser o pedido genérico. No mais, sustentou a impossibilidade de revisar contratos livremente pactuados e a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso. Nesse passo, requereu a manutenção dos juros remuneratórios pactuados no Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price e da capitalização de juros em ambos os pactos. Aduziu, por outro lado, ser válida a cobrança cumulada da comissão de permanência com os demais encargos moratórios no Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price. Pleiteou, também, a manutenção da multa moratória e das Cláusulas 7ª e 8ª dos referidos contratos. Por fim, buscou a minoração dos honorários advocatícios (fls. 54/66).
Sem contrarrazões (fl. 73), vieram os autos a esta Corte.
De início, urge esclarecer que o recurso será analisado por tópicos.
Preliminar - carência da ação.
Sustenta o banco apelante a carência da ação devido à ocorrência de pedido genérico.
O apelo, adianta-se, não merece acolhida.
Data maxima venia, ao analisar a peça inicial, colhe-se que o autor defende a nulidade da execução por iliquidez do título. Ainda, busca revisar os Contratos de Abertura de Crédito Fixo n. 98/061 e de Abertura de Crédito, Confissão, Composição de Dívida, Forma de Pagamento e Outras Avenças - Tabela Price n. 1999/047021-1, requerendo: a limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano; a exclusão do anatocismo e da cobrança cumulada da correção monetária com a comissão de permanência; o reconhecimento da invalidade das Cláusulas 7ª e 8ª.
Portanto, não há que se falar em ausência de causa de pedir, pois os fatos que resultaram nas ilegalidades/abusividades foram descritos na peça pórtica.
Do mesmo modo, não se verifica a ocorrência de pedido genérico, porquanto o objeto da ação, na forma como descrito na inicial, encontra-se suficientemente delimitado, apto, assim, a abrir a marcha processual.
Aliás, em caso análogo, esta Corte de Justiça já proclamou:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE - SENTENÇA INDEFERINDO PETIÇÃO INICIAL. INSURGÊNCIA DOS DEMANDANTES - INÉPCIA NÃO CONFIGURADA - PEDIDO COMPREENSÍVEL, COM EXPOSIÇÃO LÓGICA DA CAUSA DE PEDIR, POSSIBILITANDO A IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO DA DEMANDA E DO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CASSAR O DECISUM, DETERMINANDO O PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA ORIGEM. Mencionados expressamente pela autora os encargos e acessórios aplicados com abusividade e a forma de imposição, não há como confundir-se a pretensão com pedido genérico. O fato de não detalhar a correntista, uma a uma, as cláusulas hostilizadas ou os lançamentos indevidos, não retira do pedido a certeza e delimitação, quando suficientemente evidenciadas as justificativas da intervenção judicial pugnada. (Apelação Cível n. 2000.010415-9, de Turvo, rel. Des. Trindade dos Santos). (...) (Apelação Cível n. 2008.032400-7, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. em 16.12.2010) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIOS E DEMAIS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS. SENTENÇA RECORRIDA QUE INDEFERIU A INICIAL POR AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR E DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. EXORDIAL QUE MENCIONA EXPRESSAMENTE OS ENCARGOS REPUTADOS PELOS AUTORES COMO ILEGAIS. EXPOSIÇÃO DA CAUSA PETENDI. RELAÇÃO NEGOCIAL COMPROVADA NOS AUTOS, POR MEIO DE PROVA DOCUMENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DA EXORDIAL. DECISÃO CASSADA. RECURSO PROVIDO. Tendo os Autores mencionado de forma clara, precisa e fundamentada os encargos reputados por eles como abusivos, que ensejaram o ajuizamento da ação revisional, comprovado documentalmente a existência de relações contratuais que pretendem revisar, e protestado pela inversão do ônus da prova para verem juntadas cópia dos contratos revisandos, não há como se ter por inépta a petição inicial por ausência de causa de pedir, ou de documento indispensável à propositura da demanda. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA NAS RELAÇÕES ENVOLVENDO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE FRENTE AO BANCO. DEVER DO APELADO DE APRESENTAR O CONTRATO NECESSÁRIO AO DESLINDE DA AÇÃO. Em observância ao Código de Defesa do Consumidor, aplicável aos contratos envolvendo instituições bancárias, cabível a inversão do ônus da prova, com a incumbência, ao banco de apresentar a documentação indispensável à análise da revisional intentada pelo correntista. (Apelação Cível n. 2013.014809-4, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 13.06.2013) (negritou-se).
Destarte, tendo em conta que a inicial preenche satisfatoriamente os requisitos legais, dela vislumbrando-se os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido e, ainda, suas especificações, não há falar em inépcia.
Pelos motivos expostos, conhece-se do recurso para negar-lhe provimento no ponto.
Da revisão das cláusulas contratuais e da incidência do Estatuto Consumerista à hipótese.
Alega o banco apelante que os contratos em discussão foram entabulados em observância ao art. 104 do Código Civil, revestindo-se de validade e perfeição, razão por que constituem direito adquirido e devem ser conservados na sua literalidade, à luz do princípio da autonomia da vontade e da boa-fé.
Entretanto, em que pesem os argumentos despendidos pela casa bancária, não proceder à análise revisional significa afastar da apreciação do Poder Judiciário o exame da abusividades praticadas em desfavor do consumidor, implicando não só a violação aos direitos fundamentais de acesso à justiça (art. 5º, inc. XXXV, CF), como também à proteção ao consumidor (art. 5º, XXXII, CF).
Ademais, cumpre recordar que o advento do Código de Defesa do Consumidor, promulgado com espeque no art. 5º, inc. XXXII, da Constituição Federal, inseriu no ordenamento exceções ao princípio do pacta sunt servanda no intuito de oportunizar o reequilíbrio contratual entre consumidor e fornecedor.
Neste trilhar, preconiza o art. 6º, inc. V, do mencionado estatuto:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
No caso, cediço que os contratos bancários são tipicamente de adesão, sendo o consumidor obrigado a pactuar nos termos preestabelecidos pela instituição financeira se quiser usufruir dos serviços bancários. Bem por isso, referendou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a tese de que a intangibilidade contratual deve ser mitigada em cotejo aos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do dirigismo contratual, inclusive para as avenças bancárias (confira-se: AgRg no AREsp 32.884, rel. Min. Raul Araújo).
Neste quadro, todo e qualquer contrato caracterizado pela relação de consumo pode ser modificado pelo juiz, desde que as cláusulas avençadas estejam em confronto com as normas protetivas arroladas no Estatuto Consumerista.
Por este viés, também já se manifestou este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE (CHEQUE ESPECIAL) E DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO ( CDC AUTOMÁTICO). CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA NAS RELAÇÕES ENVOLVENDO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SÚMULA 297 DO STJ. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 6º, V, E 51, E SEUS §§, DO CDC e 421 e 422, DO CÓDIGO CIVIL.
"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula 297, do STJ), pelo que, afetado ao consumidor o direito público subjetivo de obter da jurisdição "a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas", bem como a declaração de nulidade das que se apresentem nulas de pleno direito, por abusividade, ou não assegurem o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes, possível é a revisão dos contratos, visto a legislação consumerista ter relativizado o princípio pacta sunt servanda.
Essa possibilidade de revisão se insere nos princípios também consagrados pelo Código Civil vigente, de condicionar a liberdade de contratar "em razão e nos limites da função social do contrato", obrigando que os contratantes guardem, "assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" (arts. 421 e 422). (Apelação Cível n. 2010.028734-2, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 2.2.2012).
Por oportuno, frisa-se que não há violação a direito adquirido ou ato jurídico perfeito perante a revisão de cláusulas abusivas ou ilegais, pois, "conforme a norma do art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor e a teoria moderna, devem ser relativizados para possibilitar a alteração ou declaração de nulidade das cláusulas contratuais abusivas ou ilegais que submetam alguma das partes ou que tenham sido impostas ao livre arbítrio do hipersuficiente sem a manifestação de vontade do adverso." (Apelação Cível n. 2010.012256-5, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler).
Portanto, não há qualquer óbice à revisão judicial ora pleiteada.
Defende a financeira a possibilidade de livre pactuação dos juros remuneratórios. A sentença fixou a taxa de juros do "Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price" em 12% ao ano.
O reclamo merece parcial acolhida.
Infere-se do pacto acostado aos autos da Execução (fl. 27 dos Autos n. 064.02.007431-3) que a incidência dos juros compensatórios restou prevista, porém, sem percentual predeterminado. Veja-se:
Cláusula Terceira: Sobre o Empréstimo serão calculados os encargos pela forma da Tabela Price, considerando uma das opções abaixo:
I- Juros Prefixados
II- Indexador pela Taxa Referencial - TR, mais juros
III- Indexador pela Taxa Básica Financeira - TFR, mais juros
Cláusula Quarta: Os encargos serão devidos nos vencimentos das parcelas, no vencimento final ou na eventual liquidação antecipada deste contrato.
Cláusula Quinta: Caso o indexador utilizado seja extinto, será utilizado qualquer outro que venha a substituí-lo.
E, em casos deste jaez, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, ante a inexistência de pactuação expressa no contrato acerca dos juros remuneratórios - o que deixa ao exclusivo arbítrio da instituição financeira o preenchimento de seu teor -, estes devem ser limitados à taxa média de mercado das operações da espécie, divulgada pelo Banco Central, exceto se o encargo cobrado for mais vantajoso para o cliente. A respeito, cita-se:
BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRATO QUE NÃO PREVÊ O PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS A SER OBSERVADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA, ART. 557, § 2º, DO CPC. 1 - Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. Precedentes. (...) ( AgRg no Ag 1417040, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 18.10.2011) (negritou-se).
Vale consignar que o julgado em testilha, em seu corpo, faz referência a outros precedentes do próprio Tribunal da Cidadania, dentre os quais o Recurso Especial n. 715.894/PR, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, precedente uniformizador de jurisprudência que fincou que "quando a taxa de juros remuneratórios for potestativa ou inexistir, estes devem ser fixados consoante a taxa média de mercado, em sintonia com as Súmulas 294 e 296 desta Corte, e não segundo a Lei de Usura, em 12% ao ano", bem assim o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1052866/MS, da relatoria do Ministro Vasco Della Giustina, cuja ementa merece transcrição:
(...) Quanto aos juros remuneratórios, as instituições financeiras não se sujeitam aos limites impostos pela Lei de Usura a (Decreto 22.626/1933), em consonância com a Súmula5966/STF, sendo inaplicáveis, também, os arts. 406 6 e 591 1 do CC/2002 2. Além disso, a simples estipulação dos juros compensatórios em patamar superior a 12% ao ano não indica abusividade. Para tanto, é necessário estar efetivamente comprovado nos autos a exorbitância das taxas cobradas em relação à taxa média do mercado específica para a operação efetuada, oportunidade na qual a revisão judicial é permitida, pois demonstrados o desequilíbrio contratual do consumidor e a obtenção de lucros excessivos pela instituição financeira. (...).
No mesmo sentido: AgRg no Ag 1410175, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 20.09.2011; e AgRg no Ag 1420090, rel. Min. Massami Uyeda, j. em 25.10.2011.
O entendimento deste Órgão Fracionário não discrepa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. (...) JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE (CHEQUE ESPECIAL). SENTENÇA QUE LIMITOU A TAXA DE JUROS À TAXA DE 12% AO ANO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N. 7 DO STF. PREVISÃO DE JUROS SEM A TAXA PREVIAMENTE DEFINIDA. LIMITAÇÃO DOS JUROS À MÉDIA DE MERCADO (ARTS. 112 E 113 DO CC/02). ADESÃO DESTA CÂMARA AO ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Ainda que se tenha como nula cláusula contratual que "não elege qualquer elemento externo como mecanismo de controle dos juros a serem praticados ... Não há como limitar os juros ao patamar legal. Em primeiro lugar, porque esse limite não é oponível às instituições financeiras, consoante a jurisprudência pacífica desta Corte. Em segundo lugar, porque, nos termos do art. 112 do CC/02, é necessário interpretar os negócios jurídicos tendo em vista a intenção das partes ao firmá-los. Essa intenção, nos termos do art. 113, deve ter em conta a boa-fé, os usos e os costumes do local da celebração do contrato.
Ora, a melhor forma de adequar a contratação aos usos e costumes do local é limitando a taxa de juros, não ao percentual fixado na Lei de Usura, mas à média cobrada pelas instituições financeiras em operações da espécie. Ou seja, a média de mercado. Esses são os usos e costumes, e é essa a solução que recomenda a boa fé" (STJ, REsp n. 715.894/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi). (...) (Apelação Cível n. 2010.069714-1, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 10.5.2012).
Ao arremate, não excede destacar que, quanto à aplicação da Lei n. 4.595/64 e das Resoluções n. 1.064 e n. 1.143 do Conselho Monetário Nacional, "não se está meramente rechaçando a incidência dos comandos normativos, mas verifica-se necessário manter algum parâmetro para aplicação da taxa de juros. Logo, consoante o entendimento jurisprudencial dominante, consolidado após reiteradas decisões e debates sobre o tema, conveniente utilizar como parâmetro a taxa média de mercado a fim de não causar prejuízo ao consumidor - pela estipulação de taxas abusivas - e à instituição financeira - em decorrência da limitação em 12%." (Apelação Cível n. 2008.027120-1, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein).
Assim, diante da ausência de pactuação expressa das taxas ou de parâmetros que permitam maior controle acerca da abusividade de juros compensatórios empregados no contrato em exame, a sentença deve ser modificada em parte, a fim de que se aplique, se evidenciada a abusividade no procedimento de liquidação de sentença, a limitação de tal encargo aos índices médios mensais divulgados pelo Banco Central.
Cumpre esclarecer que apesar da operação de crédito em questão ter sido firmada no ano de 1998, imperiosa a utilização das taxas médias de mercado.
Isto porque, não obstante a grande sistematização das taxas de juros utilizadas no mercado decorrer da Resolução n. 2.957, de 1999, editada pelo Banco Central, como salientado pelo juiz de primeiro grau, algumas operações têm suas taxas divulgadas desde julho de 1994, inclusive aquelas relativas ao cheque especial. É o entendimento desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL COM TAXA VARIÁVEL. (...) JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO, AINDA QUE ANTERIOR À CIRCULAR N. 2.957, DE 1999, TENDO EM VISTA A DIVULGAÇÃO DOS DADOS, PELO BANCO CENTRAL, DESDE JULHO DE 1994. TAXA CONTRATADA QUE NÃO SE MOSTRA ABUSIVA. (...) (Apelação Cível n. 2008.044978-7, rel.ª Desª. Soraya Nunes Lins, j. em 24.5.2012).
Portanto, deve ser dado parcial provimento ao apelo, no ponto, para que os juros remuneratórios sejam limitados às médias de mercado.
Sustenta, ainda, a casa bancária recorrente a legalidade do anatocismo nos contratos em apreço.
O apelo, porém, não merece acolhida.
A incidência de juros sobre juros, também conhecida como capitalização de juros ou anatocismo, é autorizada pelo art. 5º da Medida Provisória n. 2.170-36/2001, o qual dispõe que:
Nas operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.
A cobrança, todavia, depende de prévio ajuste entre os pactuantes, sendo necessário que as cláusulas da avença informem expressamente a operação da capitalização, mensal ou anual, nos cálculos dos encargos financeiros (neste norte: Apelação Cível n. 2011.097472-3, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 17.5.2012).
Por oportuno, cumpre asseverar que o entendimento vazado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o alcance da sobredita norma estende-se não apenas às cédulas de crédito rural, comercial ou industrial, mas também, de modo geral, a todas as operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, firmadas em momento posterior a 31.3.2000, quando foi publicada a Medida Provisória n. 1.963-17/00, reeditada pela Medida Provisória n. 2.170-36/2001 (v.g. AgRg no AREsp 90.109, rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 19.4.2012).
No caso, extrai-se dos autos que o Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price n. 98/061 foi pactuado em 27 de abril de 1998 (fl. 27 dos autos da demanda expropriatória), enquanto o Contrato de Abertura de Crédito, Confissão, Composição de Dívida, Forma de Pagamento e Outras Avenças - Tabela Price n. 1999/047021-1 foi pactuado em 18 de novembro de 1999 (fl. 15 dos autos em apenso); portanto, inviável a incidência da capitalização de juros em ambos os casos, diante da inexistência de prévia autorização legal, na medida em que contratados em momento anterior a 31.3.2000.
Desta feita, nega-se provimento aos recursos neste ponto.
Da cumulação da comissão de permanência com os demais encargos de mora.
Afirmou, também, a instituição financeira recorrente a validade da cobrança cumulada da comissão de permanência com os demais encargos moratórios no Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price.
Com efeito, a orientação que hoje vige é a de que a comissão de permanência, caso contratualmente prevista, exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios, da multa e da correção monetária, podendo ser cobrada em qualquer percentual, contanto que limitada à soma dos juros remuneratórios previstos para o período de normalidade, dos juros moratórios e da multa contratual.
Neste mesmo sentido, aliás, o Grupo de Câmaras de Direito Comercial desta Corte, em sessão realizada no dia 8 de maio de 2013, ao julgar os Embargos Infringentes n. 2013.010578-8, em acórdão da relatoria e lavra do Exmo. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, por unanimidade, assim já decidiu:
Embargos infringentes. Ação de revisão contratual. Acórdão impugnado que, por maioria de votos, acolheu o apelo interposto pelo ora embargado, para permitir a cumulação de comissão de permanência com juros de mora e multa contratual, reformando, nesse ponto, o decisum de 1º grau. Voto vencedor que, conforme esclarecido na sessão de julgamento, entende ser a comissão de permanência os juros remuneratórios, admitindo, assim, a sua cumulação com encargos moratórios, sem permitir o bis in idem. Voto vencido no sentido de que a comissão de permanência não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios, afastando, igualmente, a aplicação dos mesmos encargos mais de uma vez. Inexistência de efetiva divergência. Julgamento destes embargos que se presta a esclarecer tais posições e dar resultado prático à entrega da jurisdição. Período de inadimplência. Comissão de permanência, consoante Enunciado III do Grupo de Câmara de Direito Comercial, entendida a soma dos juros remuneratórios não superiores à taxa pactuada, limitada à média de mercado, dos juros moratórios até o limite de 12% ao ano e da multa contratual até 2% sobre o valor da prestação, quando contratados. Cumulação com outros encargos que não se mostra legítima. Súmula 472 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes deste Grupo. Reclamo acolhido, para fazer prevalecer o voto vencido. (destacou-se).
Extrai-se, pois, em resumo, que a comissão de permanência: a) não pode ser estipulada em percentual superior à soma das taxas de juros remuneratórios pactuadas para a normalidade, de juros de mora e da multa contratual; b) exclui a exigência paralela, no período de inadimplência, da correção monetária, dos juros remuneratórios, da multa contratual e dos juros de mora.
Feitas tais digressões e concluindo Sua Excelência pela ilegalidade da comissão de permanência no Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se incólume a sentença no ponto - que manteve a incidência da multa e excluiu a exigibilidade da cobrança da comissão de permanência -, notadamente em face da ausência recurso específico postulando, em caráter sucessivo, a mantença da comissão de permanência em lugar da multa moratória.
Assim, o recurso não merece amparo no ponto.
Pleiteia a financeira a conservação da multa moratória pactuada nas duas avenças.
O recurso, todavia, não merece amparo.
Ora, porque pactuada no percentual de 10% em ambos os contratos (fls. 11 e 27, ambas dos autos da ação de execução), impõe-se a mantença da adequação perfectibilizada em relação à multa de mora (redução de 10% para 2%), seja porque de acordo com o art. 52, § 1º, do Código do Consumidor ("As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação"), seja porque de acordo com a jurisprudência (a propósito, conferir Apelação Cível n. 2013.078108-3, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 11.2.2014; e Apelação Cível n. 2002.006578-7, deste relator, j. em 18.03.2004).
Assim, nega-se provimento ao recurso quanto ao ponto.
Do débito em conta corrente.
Assevera a parte apelante a legalidade da Cláusula 7ª dos contratos em debate - débito em conta corrente para amortização ou liquidação de débitos, inclusive daqueles decorrentes de atraso no pagamento por saldo insuficiente.
A sentença guerreada reconheceu a abusividade desta prática.
O débito das parcelas de contratos em conta corrente não encontra óbice na legislação atual e, tampouco, na jurisprudência.
Esta Câmara, aliás, em julgado de relatoria do Exmo. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, já se posicionou pela viabilidade dos "descontos em conta corrente de prestações devidas em razão de contratos bancários firmados com prestações fixas, em montante predeterminado, quando haja prévia e expressa anuência do mutuário" (Apelação Cível n. 2006.039063-9, j. em 24.9.2009).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CDC. APLICAÇÃO SÚMULA 297 DO STJ. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DÉBITO AUTOMÁTICO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE PAGAMENTO DEVIDAMENTE CONTRATADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA AVENÇA COMERCIAL. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Cível n. 2010.005029-5. Des. rel. Júlio César Knoll, j. em 16.2.2012)
Não diverge do entendimento a egrégia Segunda Câmara de Direito Comercial deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL - CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - SECURITIZAÇÃO. (...) CLÁUSULA CONTRATUAL AUTORIZANDO DÉBITO AUTOMÁTICO EM CONTA-CORRENTE - POSSIBILIDADE DE DESCONTO DAS PRESTAÇÕES EM CONTA BANCÁRIA - AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE - ALEGADA CONFIGURAÇÃO DE DANO MATERIAL - INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.
O lançamento de débito em conta bancária de prestações contratadas é possível mediante autorização expressa do correntista.
Havendo no caso dos autos autorização expressa para o débito automático em sua conta-corrente, é válido o desconto de prestações, afastado o dever de indenizar em face da ausência de ato ilícito. (Apelação Cível n. 2006.020574-9, Des. Rel. Robson Luz Varella, j. em 13.6.2011).
Neste mesmo sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:
III - Segundo o magistério de Caio Mário, "dizem-se [...] potestativas, quando a eventualidade decorre da vontade humana, que tem a faculdade de orientar-se em um ou outro sentido; a maior ou menor participação da vontade obriga distinguir a condição simplesmente potestativa daquela outra que se diz potestativa pura, que põe inteiramente ao arbítrio de uma das partes o próprio negócio jurídico" . [....] "É preciso não confundir: a 'potestativa pura' anula o ato, porque o deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes. O mesmo não ocorre com a condição 'simplesmente potestativa'". ( REsp 258103/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. em 20.03.2003).
Infere-se, portanto, a legalidade da cláusula que prevê o desconto automático de parcelas fixas, desde que, por óbvio, prévia e expressamente pactuada.
E ao se analisar os contratos firmados, percebe-se que em ambos a Cláusula Sétima restou pactuada e, portanto, aceita pelas partes contratantes.
Assim, inexistindo qualquer óbice ao débito automático das parcelas vencidas, deve ser dado provimento ao recurso no ponto, para manter a Cláusula Sétima de ambos os contratos.
Dos honorários decorrentes da cobrança da dívida.
Pugna a instituição bancária pela manutenção da cláusula que prevê a possibilidade de cobrança unilateral e prévia de honorários advocatícios por eventual exigibilidade do cumprimento da obrigação pactuada.
O pedido não comporta guarida.
No caso, extrai-se que a Cláusula Oitava, prevista nas duas avenças, determina a cobrança de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da dívida (fls. 11 e 27 dos autos da execução).
Não obstante haja previsão contratual da cobrança do encargo, sabe-se que, por força de disposição expressa do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito as cláusulas que "obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor" (art. 51, inc. XII).
Desta maneira, vê-se que para que referida cláusula seja considerada válida é essencial a previsão, em igual medida, de cláusula a favor da parte aderente, o que, in casu, como visto, não foi observado.
Tal é o entendimento desta Corte de Justiça:
Apelação cível. Ação revisional. Contrato de Financiamento. Alienação fiduciária em garantia. Aquisição de veículo. Sentença de procedência em parte. Insurgência do requerido. (...) Honorários advocatícios. Cobrança prevista no contrato. Ilegalidade. Artigo 51, inciso XII, do CDC. Possibilidade de restituição de forma simples dos valores eventualmente cobrados em excesso, após a compensação. Artigo 42, parágrafo único, do CDC. Reclamo conhecido, em parte, e parcialmente provido. Prequestionamento. Desnecessidade de pronunciamento sobre todos os dispositivos legais apontados. (Apelação Cível n. 2012.014293-4, rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, j. em 25.10.2012).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - RECLAMO INTERPOSTO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. (...) DESPESAS COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - COBRANÇA EXTRAJUDICIAL DA DÍVIDA - NULIDADE DA CLÁUSULA - CABIMENTO - AFRONTA AO ART. 51, XII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A teor do art. 51, inc. XII, do Código de Defesa do Consumidor, são nulas as cláusulas que estabelecem a obrigação do devedor em arcar com os custos de honorários advocatícios em virtude da cobrança extrajudicial da dívida. (Apelação Cível n. 2012.040278-2, rel. Des. Robson Luz Varella).
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. (...) SUSTENTADA LEGALIDADE DA CLÁUSULA QUE PREVIU O RESSARCIMENTO DA CASA BANCÁRIA EM RELAÇÃO ÀS DESPESAS E HONORÁRIOS DECORRENTES DA COBRANÇA EXTRAJUDICIAL DA DÍVIDA. VEDAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RECIPROCIDADE DA DISPOSIÇÃO EM RELAÇÃO AO CONSUMIDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 51, INC. XII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. HONORÁRIOS CONTRATADOS. VERBA QUE TEM ORIGEM NO ACORDO DE VONTADES ESTABELECIDO ENTRE O BANCO E SEU ADVOGADO, NÃO PODENDO SER IMPINGIDO A TERCEIRO QUE NÃO INTEGROU A RELAÇÃO JURÍDICA, SOB PENA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE CONTRATAR. EXEGESE DOS ARTS. 421 E SEGUINTES, DO CODEX MATERIAL. SENTENÇA MANTIDA NESTA ALHETA (...) (Apelação Cível n. 2012.020416-2, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler).
Portanto, deve ser mantida a sentença que declarou a nulidade da cláusula que estabeleceu unilateralmente honorários advocatícios para eventual cobrança da dívida.
Do pleito de redução da verba honorária.
Ainda, pugna a casa bancária recorrente pela redução dos honorários advocatícios, fixados, na sentença, para ambas as demandas (execução e embargos à execução) em 10% sobre o valor do excesso apurado.
Todavia, considerando o tempo de tramitação e a complexidade das demandas, infere-se que o montante estipulado mostra-se adequado à hipótese, não se apresentando excessivo ou desproporcional ao trabalho desenvolvido pelos causídicos.
Neste ponto, vale registrar que "A jurisprudência da Corte Especial vem reconhecendo que, a despeito da possibilidade de cumulação dos honorários da execução com os dos embargos, é possível a sucumbência final ser determinada definitivamente pela sentença da última ação, desde que se estipule que o valor fixado atenda a ambas." ( AgRg no AgRg no AREsp 209.712/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 26.05.2014).
Nessa medida, conservam-se os honorários arbitrados no decisum.
Por fim, diante da pequena modificação realizada no decisum vergastado - apenas quanto aos juros remuneratórios do Contrato de Abertura de Crédito Fixo - Tabela Price, que foram limitados às taxas médias, e à manutenção da Cláusula Sétima em ambos os pactos -, conservam-se os ônus sucumbenciais como estipulados na sentença, porquanto adequados à hipótese.
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