14. Reabilitação Profissional - Parte IV - Pressupostos da Mitigação de Danos e Grupos de Casos - Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020
14. Reabilitação Profissional - Parte IV - Pressupostos da Mitigação de Danos e Grupos de Casos
Em caso de ofensa à saúde da qual resulte defeito que incapacite o ofendido para exercer o seu ofício ou profissão, mas ainda possa exercer outros ofícios ou profissões, incumbe a ele utilizar-se da sua força de trabalho remanescente sob pena de redução do valor da indenização? Ou seja, com base no art. 403, cabe ao ofendido esforçar-se para encontrar outro trabalho que seja adequado à sua capacidade de trabalho reduzida e, para esse fim, submeter-se a processo de reabilitação profissional?
Para responder a essas questões, vai-se analisar, primeiramente, as experiências estrangeira e brasileira sobre a questão de se, ao ofendido incapacitado para o exercício do seu ofício ou profissão habitual, incumbe ou não exercer outros trabalhos compatíveis com a sua sequela incapacitante. A partir da experiência brasileira, identificam-se as diversas soluções propostas e seus fundamentos. Essas posições são então analisadas criticamente e, em seguida, apresenta-se os contornos dogmáticos da incumbência do ofendido de reabilitar-se profissionalmente, fornecendo em especial elementos para determinação em concreto do comportamento exigível.
14.1Experiência estrangeira
Na Alemanha, em caso de ofensa à saúde que elimine ou reduza a capacidade de trabalho do ofendido, este tem direito a indenização prestada por meio do pagamento de pensão (§ 843, BGB). O valor dessa pensão deve corresponder à perda ou diminuição de renda que o ofendido sofreu concretamente em decorrência da ofensa à sua saúde. Se o ofendido tiver uma redução na sua capacidade de trabalho constatada clinicamente, mas, mesmo assim continuar apto a exercer sua antiga atividade remunerada, sem perda de rendimentos, então não haverá dano (material) a ser indenizado. Aplica-se o mesmo entendimento, se o ofendido custeava até então o seu sustento a partir do seu patrimônio ou de outras fontes de renda e não exercia atividade remunerada, desde que esses rendimentos continuem disponíveis apesar do evento danoso. Se o ofendido perdeu apenas parcialmente a sua capacidade de trabalho, trata-se de saber em que medida ele ainda pode usar sua capacidade de trabalho restante. Se, como resultado da ofensa, ele mudar de profissão ou emprego, as remunerações obtidas devem ser deduzidas de sua pensão 1 .
Nesse cálculo, leva-se ainda em conta a incumbência do ofendido de mitigar o próprio dano, prevista no § 254, II, BGB. Com base nesse dispositivo, doutrina e jurisprudência alemãs reconhecem que o ofendido tem de empregar a sua capacidade de trabalho remanescente da melhor maneira possível para fins remuneratórios. Incumbe ao ofendido tentar achar um novo trabalho e aceitar mudanças em sua atividade profissional. E se for necessário mudar de profissão, cabe a ele participar do processo de reabilitação profissional 2 . Se o ofendido não se esforçar, dentro do razoável, para empregar a sua capacidade de trabalho remanescente, é deduzido da sua pensão o valor da remuneração que ele poderia ter obtido. Por outro lado, se o ofendido obtiver ganhos com um trabalho substitutivo que não lhe era exigível, por ser, por exemplo, excessivamente difícil e extenuante, esse valor não é deduzido do valor da indenização 3 .
Na França, a jurisprudência encorajava a reabilitação profissional, decidindo pela redução da indenização em casos em que o ofendido poderia ter, mediante esforço razoável, retornado ao mercado de trabalho. Em 1996, a segunda câmara cível da Corte de Cassação julgou caso que envolvia a interrupção forçada da carreira de um professor primário vítima de acidente. O autor alegava que estaria impossibilitado de retomar qualquer atividade profissional, independentemente da sua natureza. A Corte de Cassação entendeu, porém, que a vítima sofria de incapacidade parcial de apenas 10% e que estava em condições de retornar a uma profissão que não a de professor. A suposta impossibilidade seria, em realidade, apenas fruto de um estado psicológico no qual a própria vítima havia se colocado por vários anos. A sua inatividade, portanto, não seria consequência direta de seu acidente e a indenização deveria ser limitada à diferença entre a remuneração que ele teria continuado a receber caso não tivesse sofrido o acidente e aquela que teria recebido se tivesse procurado e encontrado um outro trabalho 4 .
A partir de 2003, porém, a segunda câmara cível da Corte de Cassação passou a proferir decisões em que rejeita a obrigação da vítima de lesão corporal de minimizar seu dano. Com base no art. 1382 do Código Civil francês, tem afirmado que "o autor de um acidente tem de reparar todas consequências indenizáveis; que a vítima não tem de limitar seu prejuízo no interesse do responsável". Essas decisões têm sido criticadas, entre outras razões, por violarem o limite da "consequência imediata e direta" presente no art. 1231-4 do Código Civil francês (correspondente, à época, ao art. 1.151) 5 .
Na Itália, o art. 1226 do Código Civil autoriza a avaliação equitativa do dano nos casos em que ele não pode ser provado no seu preciso montante. Com base nesse dispositivo, entende-se que "o juiz pode levar em conta a possibilidade de uma reeducação profissional, com particular atenção às atitudes, competência e vocação já experimentadas pela vítima." Segundo Pietro Rescigno, "o juiz poderá levar isso em conta, porque a sua avaliação do dano – tratando-se de dano à pessoa, que pode ser removido ou reduzido pela intervenção reparadora – será uma avaliação necessariamente equitativa". No caso de ofendido com redução da capacidade de trabalho, "a existência e a medida atual do dano são certas; a probabilidade, que torna incerta a quantidade do dano ao fim da liquidação, diz respeito à persistência do dano, remetido como é, essa persistência, à vontade e à liberdade da vítima" 6 .
Por fim, no direito inglês, o ofendido que não é capaz de retornar para o seu emprego anterior ao acidente, terá de tentar arranjar outro trabalho. Se ele se recusar, a sua indenização corresponderá à diferença entre o que ele é capaz de ganhar e o que ele ganharia senão fosse pelo acidente 7 .
14.2Experiência brasileira
14.2.1Direito civil
A indenização em caso de lesão incapacitante para o trabalho habitual do ofendido é uma questão jurídica tradicional e antiga, A atual previsão do art. 950 é, em essência, repetição do art. 1.539, CC/1916 , o qual, por sua vez, é resultado da evolução dos textos dos anteprojetos anteriores 8 . Importa conhecer essa história.
14.2.1.1Anteprojetos do CC/1916
No Esboço do Código Civil, elaborado por Teixeira de Freitas, constava: "Art. 3.644. Se o delito for de ferimento, ou de ofensa física, a indenização consistirá: 1.º No pagamento de todas as despesas do curativo e da convalescença do ofendido; 2.º No pagamento de todos os lucros que o ofendido deixou de ter até o dia de seu completo restabelecimento; 3.º Na indenização do prejuízo provável, se do ferimento ou ofensa resultou aleijão que prive o ofendido de continuar em sua profissão, ou ofício, ou resultou deformidade que de futuro possa influir nas vantagens de sua posição." 9
Nos anteprojetos que se seguiram, o caso de ofensa à saúde incapacitante para o trabalho passou a ser tratado em artigo autônomo. O anteprojeto elaborado por Felício dos Santos apresentou o regramento mais detalhado dessa matéria, prevendo expressamente que o ganho que o ofendido pudesse adquirir com outra ocupação seria deduzido da indenização e também que deveria ser levada em conta a sequela que, embora não fosse incapacitante, tornasse mais oneroso ou menos rentável o exercício do trabalho. Eis o texto original: "Art. 668. Si do ferimento resultar aleijão, que impossibilite o offendido de continuar no exercicio de sua profissão, ou officio, a indemnização será dos prejuizos, que resultarem de tal aleijão: § 1.º Si o offendido, apezar do aleijão, pode adquirir modo de vida, ou outra occupação, o ganho que puder adquirir será deduzido da indemnização. § 2.º Si o aleijão não impede inteiramente do trabalho, mas somente o faz mais difficultoso ou menos rendoso, deve ser isso attendido na indemnizacão." 10
No anteprojeto de Código Civil de Coelho Rodrigues não se repetiu a regra que mandava deduzir da indenização o ganho que o ofendido poderia ter por meio de outro trabalho e foi resumido o tratamento do caso de redução da capacidade de trabalho. Além disso, foi a primeira vez em que se falou em indenização por meio de pensão: "Art. 1.222. Si do ferimento resultar defeito que impossibilite o offendido de continuar no exercicio da sua profissão ou officio, ou diminua a efficacia do seu trabalho, a indemnização comprehenderá, além das despezas do curativo e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, uma pensão correspondente ao valor do trabalho impossibilitado ou reduzido." 11
O projeto primitivo de Clóvis Beviláqua é quase que inteiramente uma repetição do anteprojeto de Coelho Rodrigues: "Art. 1.666. Si da offensa á saúde resultar defeito que impossibilite o offendido de continuar no exercicio da sua profissão ou officio, ou diminua a efficacia do seu trabalho, a indemnisação comprehenderá, além das despezas do curativo e dos lucros cessantes, até o fim da convalescença, uma pensão correspondente ao valor do trabalho impossibilitado ou reduzido." 12 No projeto revisto foram suprimidas as palavras "á saúde" e substituídos "curativo" por "tratamento" e "eficácia" por "valor": "Art. 1.836. Si da offensa resultar defeito que impossibilite o offendido de continuar no exercicio de sua profissão ou officio, ou diminua o valor de seu trabalho, a indemnisação comprehenderá, além das despezas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, uma pensão correspondente ao valor do trabalho impossibilitado ou reduzido." 13
Na revisão do projeto no senado, Rui Barbosa fez as últimas alterações no texto, deixando-o com as suas feições finais: "Art. 1.539. Se da ofensa resultar defeito, pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu." 14
E, finalmente, o Código Civil de 2002 prevê: "Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu."
14.2.1.2Códigos civis
No trecho relevante para a presente análise, os regramentos do CC/1916 e do CC/2002 são efetivamente iguais: "Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, [...] a indenização incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou".
João Manuel de Carvalho Santos foi possivelmente o primeiro autor a questionar, em face desse regramento, sobre a hipótese de o ofendido poder exercer outros ofícios ou profissões e se isso teria efeito sobre a pensão. E a sua posição acabou se tornando a mais famosa e influente sobre essa questão. Segundo Carvalho Santos, o Código teria tratado apenas do ofício ou profissão habitual do ofendido, sem levar em conta a possibilidade de ele assumir outros trabalhos compatíveis com seu defeito, porque, em qualquer outra atividade remunerada, os rendimentos do ofendido seriam naturalmente muito menores. Além disso, para Carvalho Santos, essa seria "uma solução justa e equitativa, mesmo porque as profissões ou ofícios que podem ser exercidos por inválidos, portadores de defeitos físicos de certa monta, não devem ser obrigatórios, por importarem em um sacrifício imenso, que se não tem o direito de exigir de ninguém, principalmente quando daí resultar ficar a pessoa na situação de despertar a caridade pública, que seria verdadeiramente humilhante se fôsse forçada pela necessidade." 15
Caio Mário da Silva Pereira foi outro autor cuja posição pela irredutibilidade da pensão foi bastante influente. Ele reconhecia que o ofendido incapaz de exercer o seu ofício ou profissão poderia ser capaz de trabalhar em outras funções: "uma cantora que perde a voz, pode trabalhar em outra atividade; um atleta que perde a destreza não está impedido de ser comentarista". Mas a isso Caio Mário contrapunha: "uma e outro, no entanto, sofrem a destruição inerente à sua atividade normal. A indenização a que fazem jus leva em consideração o prejuízo específico, uma vez que a procura de outro trabalho é uma eventualidade que pode ou não vir a ser." 16
Mais recentemente, outros autores posicionaram-se, de maneira semelhante, pela irredutibilidade do montante da pensão. As justificativas apresentadas são, em geral, reformulações dos argumentos já presentes em Carvalho Santos e Caio Mário: (i) a lei faz expressa referência à impossibilidade de o ofendido exercer o seu ofício ou profissão, não sendo portanto dele exigível a readaptação a outros trabalhos 17 ; (ii) a pensão visa não só a reparar o dano material, mas também compensar o ofendido pela lesão física (dano moral) sofrida 18 ; (iii) a incerteza sobre o futuro, ou seja, o fato de que o ofendido pode até continuar no mesmo trabalho, mas ser possível que no futuro ele seja dispensado e, por causa do seu defeito, não consiga achar outro trabalho que propicie igual remuneração 19 .
Em oposição, o entendimento contrário prega que a possibilidade de o ofendido exercer outros ofícios ou profissões é relevante para a fixação do valor da pensão 20 . …
22 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072913/14-reabilitacao-profissional-parte-iv-pressupostos-da-mitigacao-de-danos-e-grupos-de-casos-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020