ConJur - Ação anulatória de débito não precisa de depósito do montante (página 1 de 3)
A ação anulatória de débito fiscal, conforme ensina Cleide Previtalli Cais[1] "pode ser promovida pelo contribuinte contra o Poder Público tendo como pressuposto a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, desconstituindo-o"
Ela é cabível antes, durante e no curso da execução fiscal[2]. Na pendência desta – já realçou – não induz litispendência e, supervenientemente à extinção do processo executivo, não afronta a autoridade da coisa julgada.[3]
Questão interessante, é saber se é possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva fiscal? Particularmente, entendemos que sim.
E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução?
Inicialmente, cumpre destacar que a perda do prazo para opor embargos não induz a preclusão na ação anulatória.
Parte da doutrina entende que após o lapso temporal de 30 dias, contados da intimação da penhora, opera a preclusão, também, para a ação anulatória.
Partindo do pressuposto que o prazo para opor embargos à execução é um fenômeno interno do processo executivo, os efeitos de sua preclusão não podem irradiar sobre outras ações previstas na legislação, notadamente na ação anulatória.
Acerca do tema, Carlos Erminio Allievi[4] em oportuno estudo, assim consigna:
"CHIOVENDA, há muito afirmou que a preclusão 'opera esclusivamente nell'interno Del processo, nel quale essa si verifica'.
Os embargos à execução não são o único instrumento processual adequado para discutir a dívida ativa da fazenda pública, aliás, o próprio artigo 38 da Lei de Responsabilidade Fiscal, isto estabelece. Portanto, o devedor tem o direito de optar pela ação que melhor atender suas necessidades. Ao executado é dado o direito de escolha. Não há uma obrigação de optar-se por esta ou aquela ação, mas uma faculdade.
Admitir-se que a preclusão, nos embargos à execução, atinge outros tipos de ações, hábeis para discutir a dívida é o mesmo que endossar,a contrário sensu, a impossibilidade da discussão da matéria em sede de embargos à execução, nos casos em que o contribuinte, v.g., não fez uso do mandado de segurança dentro do prazo decadencial de 120 dias.
THEDORO JÚNIOR, concluiu seu posicionamento acerca deste tema, nestes termos:
Em suma: 'em razão de execução injusta e não embargada, ao executado está facultada a possibilidade de propor demanda cognitiva autônoma, visando à obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo' ...
Em outras palavras: 'Não há uma obrigação do executado de oferecer embargos, mas apenas um faculdade.
A ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão, tenha ou não decorrido o prazo legal para embargos. Impedir sua utilização, com base em preclusão em outra ação, é excluir a tutela. E, sem ela, não há direito.
GIUSEPPINO TREVES, também pensa assim: Se falta (aos direitos do homem) o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela efetiva, não têm atrás de si a força do ordenamento jurídico. Se não há remédio, não há direito."[5]
E qual o seu prazo prescricional? A presente pergunta tem duas respostas.
1 - o prazo para pleitear administrativa ou judicialmente a restituição é decadencial e exaure-se depois de cinco anos, contados nos termos dos incisos I e II do artigo 168[6];
E qual é a relação entre a ação anulatória de débito e a ação executiva fiscal?
Sobre a presente questão, Júlio M. de Oliveira[7], preleciona, preliminarmente, que doutrina e parte da jurisprudência, admite haver conexão[8] entre o processo executivo fiscal (lato senso, incluídos a execução e os embargos à execução) e a ação anulatória e não se aperfeiçoa o fenômeno da litispendência.
Citando James Marins, este assim consigna:
"o que há de comum entre a execução e a ação anulatória do débito fiscal e que deve induzir a conexão com a reunião das causas é justamente a causa de pedir remota (ou razão mediata do pedido), isto é, no primeiro caso, o lançamento como fundamento do título executivo (causa de pedir remota para a excutição dos bens do contribuinte devedor) e, no segundo caso, o próprio lançamento tido como viciado, agora como causa de pedir remota do pedido anulatório. Por sua afinidade devem os processos (embargos de execução fiscal e anulatória) ser reunidos evitando-se a possibilidade de julgamentos contraditórios."
A conexão com o executivo fiscal restará implementada, nos casos de ação anulatória sem efetivação de depósito judicial, quando o executado se contrapor à pretensão fazendária, seja pelos embargos à execução ou pela exceção de pré-executividade.[9]
O que justifica a conexão entre as ações, além do atendimento aos comandos normativos processuais, é a garantia do sobrevalor da segurança jurídica, que estaria sobremaneira atingida com a construção de normas individuais e concretas contraditórias, emitidas por juízos igualmente competentes. O que se busca é a resolução da lide tributária de maneira uniforme, de tal modo a que se decida ou pela constituição ou pela desconstituição do tributo.[10], e, também, por medida de economia processual.
Neste sentido, perfilha a jurisprudência, senão vejamos:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. JULGAMENTO CONJUNTO. IMPOSIÇÃO. COMPETÊNCIA FIRMADA POR NORMAS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO SIMULTANEUS PROCESSUS.
1. Patente a conexão entre as ações anulatória e executiva, impõe-se o julgamento conjunto de ambas as ações, tanto por medida de economia processual quanto por motivo de segurança jurídica, evitando-se assim desgaste processual desnecessário e decisões judiciais conflitantes. Precedentes.
2. Se por um lado é certo que a conexão ou a continência, por si sós, não têm o condão de modificar a competência atribuída pelas normas de organizações judiciárias, por tratar-se de competência absoluta; por outro, impossível não reconhecer, até mesmo por questão de bom senso, que a ação anulatória e a de execução fiscal referentes ao mesmo débito devem ser apreciadas pelo mesmo juízo, na medida em que o resultado de uma terá influência direta sobre o da outra.
(...)" (STJ, RESP 200301465932, Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ19/04/2004, pág. 001650)
Com relação à continência, é possível a reunião dos processos, deste que concomitantes, e com o fito de se evitar decisões judiciais contraditórias. Neste sentido, é oportuno trazer à colação jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a ver: