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empresa resultaram da busca da efetividade da prestação jurisdicional. O acesso à Justiça, como um direito fundamental, reclama que a tutela
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Bruno Martins Palma
1 10 INTRODUÇÃO Não há dúvida de que a penhora online e a penhora do faturamento da empresa resultaram da busca da efetividade da prestação jurisdicional. O acesso à Justiça, como um direito fundamental, reclama que a tutela jurisdicional seja prestada de forma tempestiva. Há tempos, exortava o mestre Rui Barbosa:... justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. 1 (BARBOSA, 1921). Luiz Guilherme Marinoni, acerca da necessidade de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, aduz muitas vezes que se faz surgir a idéia de que essa norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de um acesso efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou ameaça a direito apenas e tão-somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de acesso à justiça é um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, hão há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm o direito a uma mera resposta do juiz. O direito a uma resposta do juiz não é suficiente para garantir os demais direitos e, portanto, não pode ser pensado como uma garantia fundamento de justiça. (MARINONI, 2007, p. 218). 1 [...] justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juízes tardinheiros são culpados, que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o lesado não tem meio de reagir contra o delinqüente poderoso, em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente. (Faculdade de Direito de São Paulo. Obras Completas de Rui Barbosa. V. 48, t. 2, 1921).
2 11 Ao reconhecer a deletéria ação do atraso na prestação jurisdicional, Cândido Rangel Dinamarco adverte que os males de corrosão e frustração que o decurso do tempo pode trazer à vida dos direitos constituem ameaça à efetividade da promessa de tutela jurisdicional, contida nas Constituições modernas e ameaça tão grave e tão sentida, que em tempos atuais se vem afirmando que tal garantia só se considera efetiva quando for tempestiva. (DINAMARCO, 2002, p. 894). E acrescenta que o direito à defesa, assim como o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, são direitos constitucionalmente tutelados. Todos sabem, de fato, que o direito de acesso à justiça, garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da República, não quer dizer apenas que todos têm direito de ir a juízo, mas também quer significar que todos têm direito à adequada tutela jurisdicional ou à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. (DINAMARCO, 2002, p. 894). Num cenário de lentidão da prestação jurisdicional, a alvissareira Emenda Constitucional (EC) 45/2004 elevou constitucionalmente o princípio da efetividade da prestação jurisdicional, ao qual foi dedicado o inciso LXXVIII do art. 5º da Consituição Federal (CF) 88 2 : A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Luiz Guilherme Marinoni ensina que a morosidade dos processos é o principal problema da Justiça em nosso país. O procedimento ordinário é injusto às partes mais pobres, que não podem esperar, sem dano grave, a 2 LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
3 12 realização dos seus direitos. O resultado é a conhecida injustiça. Afinal, os mais fracos ou pobres aceitam transacionar sobre seus direitos, em virtude da lentidão da justiça, abrindo mão de parcela do direito que provavelmente seria realizado, mas, depois de muito tempo de espera da prestação jurisdicional. A demora no processo, na verdade, sempre lesou o princípio da igualdade. 3 Sobre a Nova Execução, discorreu com a costumeira maestria Athos Gusmão Carneiro: Em lugar da longa 'via crucis' do processo de execução instituído em 1973, com suas demoras, formalismos, meandros procedimentais e sucessivos percalços, poderemos já agora afirmar alvissareiros a simplificação do procedimento e dos meios executórios. O credor passou a dispor de instrumento legal adequado ao pronto recebimento do que lhe é devido, com a observância da promessa constitucional (art. 5o, LXXVIII) de 'razoável duração' do processo. (CARNEIRO, 2007, p ). Com efeito, segundo Carneiro, foi revigorado e reinstituído o medieval e salutar princípio sententia habet paratam executionem 4, de sorte a abreviar o 3 A Antecipação da Tutela, Malheiros Editores, 4ª ed., 1998, p Discorrendo sobre o tema, pertinente transcrever a lição de Athos Gusmão Carneiro: A conciliação surgiu após o século XI, com o ressurgimento do estudo do direito romano (Universidade de Bolonha), e os juristas da Idade Média (sobretudo pelo magistério de Martino de Fano, séc. XIII) lograram um eficiente e útil compromisso entre as duas correntes: da herança romana mantiveram o princípio da necessária precedência da cognição ampla e de uma sentença condenatória; mas afastaram (salvo exceções) a execução mediante uma actio iudicati, possibilitando-se a execução da sentença simplesmente per officium iudicis, sem necessidade de uma nova e autônoma demanda (Moniz de Aragão. Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado. Saraiva, 1965, nºs 32 a 35). Isso significou, no magistério de Liebman, atribuir à sentença condenatória eficácia nova, desconhecida em épocas anteriores, como é a de ser por si só suficiente para permitir a execução, sem necessidade de nova ação e novo contraditório: sententia habet paratam executionem (Processo de Execução. cit., p. 10). Assim, o requerimento visando ao cumprimento do determinado na sentença não mais constituía o exercício de uma ação, mas sim passou a representar simples ato de impulso processual com a finalidade de provocar o juiz a promover os atos executórios (Liebman. Embargos do Executado, trad. port., Saraiva, 2ª ed., nº 36). Como lembrou Moniz de Aragão (ob. cit., nº 34, p. 30), essa execução feita breviter, atribuída aos que se apresentavam em juízo com uma sentença condenatória em seu favor, veio a ser também proporcionada aos que exibissem instrumenta guarentigiata, ou seja, confissões de dívida passadas perante notário (aplicava-se o princípio romano de que confessus pro iudicato habetur), eficácia mais tarde atribuída às letras de câmbio e aos créditos incorporados em outros documentos, como na França as lettres obligatoires passées sous Scel
4 13 processo e fazer desaparecer de nosso sistema processual a desnecessária dicotomia processo de conhecimento/processo de execução. Releva citar também que a renitência em se cumprir o comando jurisdicional é um dos principais problemas do exercício da jurisdição. Segundo Dinamarco (2004, p. 231) atenta contra a jurisdição o devedor que, tendo dinheiro ou fundos depositados ou aplicados em banco, não paga desde logo quando citado no processo executivo (CPC, art. 652). Na seara da nova ordem constitucional, diversas alterações foram promovidas, sobretudo no Código do Processo Civil (CPC) brasileiro, elevandose as modificações no processo de execução, em especial, as decorrentes da vigência da Lei nº /06. Desse contexto de aprimoramento da legislação referente à efetividade da prestação jurisdicional, vêm à baila várias indagações de ordem prática, dentre as quais se pode destacar com as seguinte indagações: a penhora de faturamento compatibiliza-se com o ideal de preservação da empresa? ou se aplica a regra do artigo 620 do CPC, segundo a qual, quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor? Após essa introdução, que será a primeira parte do presente trabalho, o Capítulo 1 cuidará da caracterização da penhora sobre o faturamento da empresa, apresentando, também, a evolução de sua utilização no Direito Brasileiro até o advento de seu enquadramento no CPC. Também discorrerá Royal; em última análise, aos documentos que na atualidade consideramos títulos executivos extrajudiciais. E a cobrança de tais créditos levou a um procedimento sumário, com possibilidade de defesa e a decisão ao final - processus summarius executivus (Liebman. Execução e Ação Executiva, in Estudos sobre o processo civil brasileiro, 2ª ed., 1976; Cândido Dinamarco. Execução Civil, Malheiros Ed., 5ª ed., 1997, nº 23; Lucon. Embargos à Execução, Saraiva, 1996, nº 14, p. 36).
5 14 sobre o conceito de penhora de empresa e penhora de faturamento de empresa. Abordará também a famigerada penhora online. Igualmente se tratará da definição e aplicabilidade do faturamento e do lucro no estudo e caracterização da penhora do faturamento de empresa. Após a caracterização da penhora sobre o faturamento da empresa, o Capítulo 2, à luz da previsão contida nos artigos 677 e seguintes, do CPC, tratará os requisitos da penhora do faturamento da empresa, vale dizer, não localização de outros bens, nomeação de administrador e não comprometimento da atividade empresarial. Já o terceiro capítulo, analisará a construção doutrinária e jurisprudencial atinente à intangibilidade da atividade empresarial. Finalmente, o Capítulo 4 apresentará uma breve explanação da intangibilidade da atividade empresarial como garantia da função social da empresa. Em suma, o presente trabalho discorrerá sobre a análise dos aspectos jurídicos da penhora sobre o faturamento da empresa e de suas diversas aplicações no âmbito do Direito Brasileiro. Melhor conhecer os aspectos da penhora sobre o faturamento da empresa ensejará o desenvolvimento e a sedimentação da utilização desta no cenário nacional, na medida que o tema proposto pretende abranger os aspectos à luz do Direito Brasileiro, o seu uso prevista no ordenamento positivo pátrio, bem como outros usos possíveis, ainda inexistente no direito positivo.
6 15 CAPÍTULO 1 A caracterização da penhora sobre o faturamento da empresa De início, acerca da penhora sobre renda de uma sociedade empresária, registra-se constituir esta uma forma de usufruto de empresa, como previsto no artigo 716 5, do CPC, devendo, portanto, ser concedida, somente, se se apresentar menos gravosa para o devedor. Assim também dispõe o art. 620 do mesmo diploma legal Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor Ademais, cumpre ressaltar que para a validade de tal penhora, o parágrafo único do art. 678 do CPC exige ainda a nomeação de um depositário/administrador, incumbido de apresentar a forma da administração a ser realizada, bem como um plano de pagamento do débito executado. Por tais razões, somente deverá ser admitida a constrição em caráter excepcional, quando não houver outros bens passíveis de penhora ou estes forem insuficientes à garantia do juízo. 1.1 Penhora. Conceito 5 "Art O juiz pode conceder ao exequente o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito.
7 16 Como cediço, o ato da penhora é descrito pela doutrina como a ação de especificar, de destacar do patrimônio do devedor o bem que irá responder pela execução. DINAMARCO assim a define: De todos os bens que respondem pelas obrigações do executado, um é escolhido e separado dos demais, ficando, a partir de então, afetado à execução forçada, ou seja, comprometido com uma futura expropriação a ser feita com o objetivo de satisfazer o direito do exequente; penhorar é, portanto, predispor determinado bem à futura expropriação no processo executivo. (DINAMARCO, 2004, p. 521). Marmit citando sábios doutrinadores, assim define a penhora: Na conceituação de LIEBMAN a penhora é o ato "pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato determinados bens do executado, ficando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exequente"; para PAULA BATISTA, a penhora é o ato pelo qual, "em virtude de mandado do juiz, são apreendidos e depositados bens do condenado para a segurança do juízo" (Teoria e Prática do Processo Civil - 197); para PEREIRA E SOUSA a penhora é ato judicial "pelo qual em virtude do mandado do magistrado se tiram bens do poder do condenado, e se põem debaixo da guarda da justiça, para segurança da execução" (Primeiras Linhas - 347); para JOÃO MONTEIRO a penhora é o ato pelo qual "são depositados tantos bens do executado quantos bastem para a real segurança da execução" (Teoria do Processo Civil e Comercial - 262). Segundo JÔNATAS MILHOMENS "a penhora é ato judicial, ato do Estado, pelo qual se tiram do poder do devedor bens destinados a assegurar a execução. A penhora deve ser real e filha da, isto é, com efetiva apreensão dos bens. O legislador teve em vista a apreensão material. Mas há exceções à regra. Há bens incorpóreos, intangíveis, penhoráveis. A penhora, em vigor, tratando-se de bens materiais, tangíveis, se considera feita com o ato da apreensão. O Estado desapossa o devedor de seus bens e os deposita" (Comentários ao CPC de pág. 326). Na palavra de DE PLÁCIDO E SILVA, a penhora "importa na tomada judicial dos bens do executado, onde quer que estejam. O depósito indica que esses bens passaram a ser parte da execução, ficando à disposição do respectivo juiz, a fim de que por ele se satisfaçam os encargos executórios. Por essa forma, pelo depósito realizou-se a remoção dos bens para o juízo da execução, sob cuja custódia se conservarão
8 17 até final liquidação dos compromissos ou débitos da execução" (Comentários ao CPC de pág. 42). Entre os autores mais modernos a penhora vem definida como "o ato pelo qual se apreendem bens para empregá-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exequendo. Podem constituir objeto da penhora bens pertencentes ao próprio devedor ou, por exceção, pertencentes a terceiros, quando suportem a responsabilidade executiva" (JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA O Novo Processo Civil Brasileiro - 11/63), ou, "o ato inicial de expropriação do processo de execução, para individualizar a responsabilidade executória, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes do patrimônio do devedor" (JOSÉ FREDERICO MARQUES - Instituições de Direito Processual Civil -Vj99). (MARMIT, 1986, p. 7-8) Para cumprir suas obrigações, o devedor responde com todos os seus bens, segundo dispõe o artigo 591, do CPC. A execução por quantia certa objetiva expropriar bens do devedor, a fim de cumprir o direito do credor (artigo 646, do CPC). De acordo com Assis, Executam-se as obrigações pecuniárias, segundo dispõe o art. 646, através da expropriação dos bens do devedor. Expropriar significa extrair ou retirar do patrimônio o objeto da prestação, que é dinheiro. (ASSIS 2002, p. 50). A penhora é o cerne da atividade executória, pois determina o bem sobre o qual se fará a expropriação e fixa sua sujeição à atividade executiva (CARNELUTTI apud ARAKEN, 2002, p. 602). (THEODORO JÚNIOR, p. 355) aponta que a penhora é um ato que sujeita os bens do devedor para que possa alcançar os fins da execução, qual seja a satisfação dos direitos do credor (art. 646, do CPC). Para Dinamaro, Penhora é o ato pelo qual se especifica o bem que irá responder pela execução. De todos os bens que respondem pelas obrigações do executado, um é escolhido e separado dos demais, ficando a partir de então afetado à execução
9 18 forçada, ou seja, comprometido com uma futura expropriação a ser feita com o objetivo de satisfazer o direito do exeqüente; penhorar é, portando, predispôs determinado bem à futura expropriação no processo executivo. (DINAMARCO, 2004, p. 521). A penhora pode ser definida como o primeiro ato fundamental do processo executivo de quantia certa usado para definir quais bens serão submetidos à expropriação judicial. A despeito de objetivar a preservação dos bens de subtrações e deteriorações, não pode vir a ser confundida como uma providência cautelar 6 nem poderá ser atrelada a um ato de natureza executiva e cautelar ao mesmo tempo. Parafraseando o ensinamento de Theodoro Júnior, afinal, sua atividade principal é a de iniciar o processo expropriatório, ato pelo qual o Estado irá satisfazer o credor por meio da apreensão dos bens do devedor inadimplente, tendo a prevenção mero efeito secundário. Para a penhora é necessário as condições de não haver o pagamento pelo executado e a existência de citação para que ocorra a penhora. conceitua a penhora como um ato complexo que consiste na pesquisa de bens e atos de documentação, diante da inocorrência de um pagamento. (WAMBIER, 2007, p. 474). A penhora é a principal fonte para garantir o crédito de um exequente, pois é típica medida processual, havida num processo de execução, configurando-se em ato pelo qual se apreendem bens do devedor para empregá-los de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exeqüendo. (MOREIRA, 2001, p. 201). Pontes de Miranda também destaca a importância da penhora no cenário da execução forçada: 6 A exemplo do sequestro, providência cautelar.
10 19 A penhora, que é medida constritiva típica, apanha o bem, em início de execução (elemento que, por certo, não surge a despeito do que pretenderam alguns juristas, no arresto e no seqüestro, decisões cautelares mandamentais). Se a penhora acautela é somente porque prende, cuja constrição é de finalidade já decidida: execução forçada de uma obrigação. (PONTES DE MIRANDA, 1949, V. VI, p. 18 e 168). Por conseguinte, a penhora mostra-se como uma intromissão necessária do Estado no patrimônio do devedor, com o consentimento da lei. De acordo com Assis, é uma coerção da qual se vale o exequente para vencer a resistência do devedor inadimplente e renitente, empregando meios legais para satisfazer o crédito, os quais recairão sobre o patrimônio do executado. (ASSIS, 1996, p. 299). Não é outra a lição de Silva O processo de execução cuida de submeter o patrimônio do condenado à sanção executória, de modo que dele se extraiam os bens e valores idôneos a satisfazer o direito do credor (...). A penhora é uma das muitas medidas constritivas, é o ato específico da intromissão do Estado na esfera jurídica do executado quando a execução precisa de expropriação de eficácia do poder de dispor. (SILVA, 2002, p. 29). Ainda de acordo com Assis, Mediante a expropriação, objetivo do qual a penhora é caminho, o órgão judiciário invade a esfera jurídica do devedor, de modo a prestar a tutela jurídica solicitada, a qual prescinde da concordância ou da colaboração do executado para atingir seus fins, provando a natureza sub-rogatória do mecanismo. (ASSIS, 2002, p. 54). 1.2 Penhora de empresa e penhora de faturamento de empresa
11 20 Cumpre destacar que não se pode confundir o que seja penhora de empresa e penhora de faturamento de empresa. De início, mister informar que a penhora sobre renda de uma sociedade empresária constitui forma de usufruto da empresa 7, nos termos do art. 716 do CPC. Trata-se, como dito, de medida excepcional a ser adotada somente na hipótese de não haver forma menos gravosa de satisfação do crédito exequendo. A penhora de faturamento deve ser admitida com muita prudência e quando não se apurar a existência de outros bens penhoráveis. Ela indicada apenas na inexistência de bens penhoráveis. Caso existam bens penhorados, antes de se recorrer à penhora no faturamento da empresa, há de se proceder a alienação judicial dos referidos bens. O direito pátrio admite a penhora sobre universalidade de fato e de direito, em que pese a dificuldade de se perscrutar o intrincado complexo da empresa, tarefa que, segundo Assis, afigura-se empreitada complexa e incômoda 8, a fim de não perder de vista o tema, interessa a universalidade de direito, a qual pode ser entendida como as coisas singulares se encaram 7 Este é o entendimento jurisprudencial dominante no Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. IMPUGNAÇÃO PELO CREDOR. PENHORA DA RENDA DIÁRIA DA EMPRESA. EXCEPCIONALIDADE. REQUISITOS E CAUTELAS NECESSÁRIAS. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESACOLHIDO. I - A jurisprudência do Tribunal orienta-se no sentido de restringir a penhora sobre o faturamento da empresa a hipóteses excepcionais. II - Todavia, se por outro modo não puder ser satisfeito o interesse do credor ou quando os bens oferecidos à penhora são insuficientes ou ineficazes à garantia do juízo, e também com o objetivo de dar eficácia à prestação jurisdicional, tem-se admitido essa modalidade de penhora. (REsp RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 15/02/01, in Lex-STJ, 143/220). 8 Araken de Assis assim manifesta: Consoante explica PONTES DE MIRANDA, empresa ou estabelecimento espelham exercício profissional de atividade econômica que se organize para a produção ou distribuição de bens ou serviços. Esta atividade, essencialmente teleológica, impõe a interação de bens, corpóreos e incorpóreos, e de pessoas, carece de impulso constante, de vontade que a direcione nos rumos do lucro, da sobrevivência e do desenvolvimento. Ora, à primeira vista não se afigura empreitada simples e cômoda interferir neste conjunto delicado, às vezes instável, afetando-o à execução e imprimindo-lhe aquela vasta gama de efeitos inerentes à penhora. Ordenamentos há que hostilizam este tipo de penhora. (ASSIS, 2000, p. 240).
12 21 agregadas em todo, formando algo coletivo, v.g., empresa industrial, comercial ou agrícola. (ASSIS, 2000, p. 240) Assis, ao comentar a universalidade de fato e direito, ensina: 1.Penhora de empresas e estabelecimentos - Os incisos 1 e 2 do art. 54 do CC de 1917 delineiam as noções de universalidade de fato e de direito. Na primeira, apesar de reunidas coisas singulares, as diversas partes podem ser tomadas individualmente: isto acontece na biblioteca e na pinacoteca compostas de livros e telas de per si independentes; na segunda, as coisas singulares se encaram agregadas em todo, formando algo coletivo, v.g., empresa industrial, comercial ou agrícola. O direito pátrio autoriza a penhora de ambas universalidades e lhes dedica capítulo autônomo no contexto da expropriação. Este tratamento particular se justifica pela complexidade e dinamismo da empresa. (ASSIS, 2000, p ). O artigo 54, inciso I e II, do Código Civil de 1916, refere-se à universalidade de fato como reunião de coisas singulares que podem ser consideradas de per si, independente das demais e universalidade de direito como reunião de coisas singulares, as quais são encaradas como que agregadas ao todo, de sorte a serem consideradas coletiva ou universalmente. A acompanhar os pilares genéricos estabelecidos pelo Código Civil de 1916, o novo Código Civil (CC), de forma prematura e imprecisa diz que: Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.
13 22 Não obstante algumas imprecisões de natureza técno jurídica, subsiste ao novo CC a individualidade das relações jurídicas inerente às universalidades de fato, bem como o complexo unitário de relações atinentes às universalidades de direito. Com efeito, indiscutível que cada um dos bens integrantes de uma universalidade de fato podem ser individual ou coletivamente penhorados. À guisa de ilustração, poder-se-ia penhorar cada um dos livros de uma biblioteca ou todo o acervo. A respeito das universalidades de direito, o ordenamento jurídico pátrio autoriza, outrossim, que a penhora recaia sobre os bens coletiva ou universalmente considerados. Nessa categoria, é importante destacar que estão incluídos os estabelecimentos industrial, comercial ou agrícola. Destarte, afigura-se inafastável a conclusão de que a penhora sobre o faturamento de uma sociedade comercial deve ser a última alternativa a ser adotada em um processo de execução, visto que implica verdadeiro óbice à existência da empresa. 1.3 O bloqueio de numerários em conta bancária penhora online e penhora sobre o faturamento da empresa Uma coisa é a penhora de dinheiro das contas bancárias do devedor, a famigerada penhora online. Outra é a penhora de faturamento, a qual a legislação pátria reservou vários requisitos. Uma empresa pode ser alvo, portanto, da penhora em dinheiro e da penhora de faturamento.
14 23 A penhora online é o bloqueio de numerário efetuado na conta bancária do devedor por força de comando judicial. Demócrito Reinaldo Filho discorre sobre a penhora online da seguinte maneira: Trata-se de sistema informático desenvolvido pelo Banco Central que permite aos juízes solicitar informações sobre movimentação dos clientes das instituições financeiras e determinar o bloqueio de contas correntes ou qualquer conta de investimento. O sistema está disponível a todos os ramos do Poder Judiciário, mediante convênio assinado entre o Banco Central e os tribunais superiores, ao qual aderiram os tribunais regionais estaduais. O sistema Bacen-Jud elimina a necessidade de o juiz enviar documentos (ofícios e requisições) na forma de papel para o Banco Central, toda vez que necessita quebrar sigilo bancário ou ordenar bloqueio de contas correntes de devedores em processo de execução. (REINALDO FILHO.http://jus.uol.com.br/revista/texto/8459/apenhora-on-line) Muito se debateu sobre a legalidade da penhora online. Os argumentos contrários estavam sempre escudados no princípio da menor onerosidade e da garantia constitucional do sigilo de dados. Sem desprezar os referidos princípios, ganhou força o direito do credor à satisfação do crédito. Com o advento da Lei nº /2006, a possibilidade de realização da denominada penhora online foi introduzida expressamente no CPC, por meio do artigo 655-A. Também foi alterada redação do artigo 655, para pôr em primeiro lugar da ordem preferencial de constrição o dinheiro em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira. A doutrina e a jurisprudência ao interpretarem os ditames do inciso I do artigo 655 e do caput do artigo 655-a concluíram ser desnecessário a prova de que o credor tenha esgotado os meios de localização de bens do devedor para o deferimento da penhora online.
15 24 A penhora online difere-se da penhora sobre o faturamento da empresa, pois esta é medida de exceção, além de que deve ser feita em percentual do faturamento, de modo a não prejudicar a continuidade das atividades da empresa. Sobre este tema se discorrerá com detalhes adiante. Demais disso, oportuno frisar que a penhora do faturamento deve ser utilizada de forma razoável e proporcional, a fim de que não cause instabilidade ao devedor e não obste a atividade empresarial. Também deve ser deferida naqueles casos em que já era permitido ao juiz requisitar informações ao Banco Central para localizar o devedor e seus bens penhoráveis, depois de esgotados os demais meios disponíveis para a penhora regularmente prevista no CPC. Por fim, deve possibilitar a continuidade da atividade empresarial, sem obstar o valor necessário à continuidade de suas atividades, como o destinado ao pagamento de salários de empregados, pagamento de fornecedores, até ao capital de giro. Há de se verificar ainda o princípio da preservação da empresa e a necessidade de preservar condições de continuar com as atividades, ou seja, o capital de giro. É sabido que a penhora de receitas das pessoas jurídicas ou equiparadas é medida excepcional, que só se admite em caso de não serem encontrados bens ou direitos outros livres para penhora. Não se admite a penhora indiscriminada de renda, faturamento ou receitas, em regra, já que indispensáveis à consecução das atividades diárias das pessoas jurídicas e equiparadas, impondo-se averiguar as circunstâncias de cada caso. No caso concreto, vislumbrando-se a existência de forma menos gravosa de garantia do juízo, cumpre que se continue a perquirir a
16 25 possibilidade de apresentação de garantias mais sólidas, antes da efetivação da penhora sobre a renda. Afinal, a restar infrutífera a busca, aí sim, poderá ser admitida à constrição, sob percentual que não inviabilize o exercício da atividade empresarial. Em razão do exposto, não se deve deferir a penhora de valores contidos em contas correntes de sociedades mercantis sem que seja observado o disposto nos artigos 677 e 678 do CPC. Vale dizer, sem que seja nomeado um administrador (ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração) e sem o esquema de pagamento. O cumprimento da legislação, por certo, irá ao encontro da manutenção da viabilidade do próprio funcionamento da empresa. Com efeito, não se deve penhorar, de forma aleatória, o faturamento mensal de sociedades mercantis, porquanto é intolerável que a execução desestruture o funcionamento regular da empresa, podendo levá-la à falência. A permissão de penhora sobre o capital de giro só é admitida em hipóteses excepcionais. É bom esclarecer que o art. 620 do CPC impõe ao juiz o dever de expropiar bens do devedor, pela maneira menos gravosa, diante de duas ou mais formas de expropiação. Ora, não se olvida que a modalidade de penhora de faturamento encontra-se em perfeita sintonia com a efetividade e celeridade do processo e veio, principalmente, trazer um significativo e irreversível avanço no processo. No entanto, o patrimônio de uma sociedade deve servir às suas obrigações sociais, pagamento de empregados e capital de giro, não apenas a pagamento de suas dívidas, embora tal seja também a sua obrigação.
17 26 A jurisprudência admite a penhora de faturamento, mas em percentual que não acarrete o caos social, a falência de empresas e a impossibilidade de sua manutenção. O percentual a ser deferido pelo magistrado é muito importante, sob pena de levar as empresas à bancarrota, além de ressuscitar antiga prática dos comerciantes de guardar dinheiro nos colchões. Assim, como a jurisprudência admite a penhora, em dinheiro, do faturamento mensal da empresa executada em casos excepcionais, desde que cumpridas as formalidades ditadas pela Lei Processual Civil, também devem ser respeitadas as formalidades legais no caso de penhora em dinheiro, dentro do princípio da razoabilidade, de modo a não interferir na possibilidade de funcionamento da empresa. Destarte, tanto nas hipóteses de penhora online quanto penhora de faturamento o julgador deve ter semelhantes cuidados, a despeito de as referidas penhoras serem diferentes. Ademais, é bom destacar que o deferimento de penhora online de faturamento deve operar-se sob os parâmetros da razoabilidade. Recomendase ao hermeneuta jurídico, a observância do princípio da razoabilidade. A par do clássico positivismo jurídico, os juízes não mais devem aplicar simplesmente a lei. A busca deve ser sempre do justo para o caso concreto. É preciso aplicá-la de modo a encontrar o justo no caso concreto. De acordo com Azevedo, A razoabilidade está intimamente ligada à segurança; à igualdade e à liberdade individuais; à definição do Estado e a sua submissão ao direito; ao sentido e alcance da pessoa jurídica; às transformações da ordem individualista, contribuindo à socialização dos direitos subjetivos; ao princípio da boa-fé nas relações jurídicas; ao princípio da equidade; às grandes transformações ocorridas na responsabilidade civil,
18 27 em que boa parte a evolução resultou de seu trabalho. Em suma: à proteção dos direitos do indivíduo, fazendo deste o verdadeiro fim do direito. A jurisprudência realiza concretamente o Estado de Direito. (AZEVEDO, 1996, p ). Pode-se concluir que se por um lado a penhora online de disponibilidades financeiras (aplicações, fundos etc.) não apresenta qualquer dificuldade, há de se ter cautela ao determinar a penhora indiscriminada de valores em contas correntes, dados os riscos de danos que tal medida encerra. Isso ocorre porque a penhora online de valores contidos em contas correntes da empresa equivale à penhora do faturamento desta, sendo de fácil percepção que a constrição indiscriminada de todo faturamento pode prejudicar a própria sobrevivência e a continuidade de suas atividades.
19 28 CAPÍTULO 2 A penhora sobre o faturamento da empresa 2.1 Comentários preliminares A constante controvérsia instaurada no processo executivo é causa de tormentosa divergência doutrinária e jurisprudencial. A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não admite, em regra, a penhora sobre o faturamento da empresa executada; entende ser medida excepcional. De um lado estão aqueles que não admitem tais constrições ou admitem em casos isolados e situações excepcionais, como a ausência completa de bens para serem penhorados, sob o argumento de que isso equivale a penhorar a própria empresa, que pode ficar inviável. De outro lado estão os que fundamentam a impossibilidade de penhora sobre o faturamento ou a limitação desta a casos especiais, no fato de o produto das vendas diárias do estabelecimento comercial ser o capital de giro da empresa, indispensável ao custeio das despesas de funcionamento, encargos e compra das mercadorias essenciais a sua própria atividade. Também afirmam que se trata de disponibilidade vinculada não equiparável a dinheiro, que possa ser arrecadado exclusivamente em favor de um credor, a par do disposto no inciso VI do artigo 649 do CPC, não obstante ser a devedora pessoa jurídica. Eles sustentam que o produto da venda diária do estabelecimento não é lucro a pertencer apenas à devedora, capaz de
20 29 viabilizar a penhora de percentual até resgate integral de dívida, com prejuízo dos demais fornecedores, aos quais a lei assegura privilégios na amortização de seus créditos. Da mesma forma, ponderam ser ilegal a determinação da penhora apenas em benefício de determinado credor, sacrificando a atividade comercial da devedora, com sua compulsória descapitalização. Lado outro, aqueles que sustentam a admissão da penhora de renda da empresa, equiparando tais valores ao dinheiro, incluídos no rol do artigo 655, incisos I e X, do CPC e asseveram que a fixação do percentual deve ficar sob o prudente auspício do magistrado, de sorte a não inviabilizar as atividades da empresa. O entendimento e a harmonia se apresentam na conclusão de que, em reverência à função social da empresa e ao princípio de que esta deve ser preservada para a continuidade da exploração econômica, a constrição do faturamento é medida de grande rigor e somente deve ser admitida em casos extremos e na falta de outros bens para garantir o juízo. A penhora sobre o faturamento de uma sociedade comercial deve ser a última alternativa a ser adotada em um processo de execução, por implicar verdadeiro óbice à existência da empresa, entendida como atividade econômica organizada profissionalmente para a produção, circulação e distribuição de bens, serviços ou riquezas. De acordo com o disposto no artigo 966 do CC, por via indireta, a empresa recebeu proteção especial porque: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Assim, sem cuidado, coerência e, como regra geral, a penhora do faturamento representa sério risco ao equilíbrio dos