Sendo ele um partícipe do tratamento, cabe ao próprio a responsabilidade, ao menos concorrente, para o resultado.
E ao médico, muitas vezes vítima de expectativas infundadas ou mal interpretadas, não pode ser responsável por condutas milagrosas.
Com supedâneo na visão deste dois autores, cremos que o contrato médico apresenta características tão peculiares que indispensável a prova inequívoca da culpa do profissional, pelo paciente, conforme corretamente estabelece o artigo 14 § 4º.
Somente em um caso específico, quedamos convencidos de que a tese apresentada pelo autor encontra alicerce.
Assim, por exemplo, quando o médico faz publicidade enganosa e abusiva, ou utiliza métodos comerciais coercitivos ou desleais não deveria ser beneficiado pela exceção contida no mencionado parágrafo, mas sim responsável da mesma forma que o fornecedor de serviços, ou seja, objetivamente. Isto porque seu ato infracional ao código não resulta de limitações ou peculiaridades advindas da natureza da atividade que exerce, mas de uma conduta equivocada, pela qual não deveria dispor de privilégios no âmbito de sua responsabilidade.
Finalmente, discorremos sobre estes contrapontos, porque nos preocupamos com as conseqüências que a proteção jurídica excessiva possa vir a causar às relações sociais.
Fazendo nossas as palavras do autor, cremos que o direito do consumidor deve ser respeitado, mas não deve ser instrumento de inviabilização de qualquer atividade que seja benéfica e necessária à vida em sociedade.
Fundamentos Complementares: Outro ponto de vista pode ser levantado para justificar a aplicação da teoria da culpa aos profissionais liberais, exposta por um dos autores do ante projeto, vejamos:
Zelmo Denari explica a diversidade de tratamento em razão da natureza intuitu personae dos serviços prestados por profissionais liberais. De fato, os médico e advogados – para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais liberais – são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos respectivos clientes.13
Entendemos que só este fator já seria justificativa bastante para que seja necessária a comprovação da culpabilidade do profissional liberal, causador do dano.