Autonomia privada na eleição de lei em contratos internacionais | Martinelli Advogados
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ÂMBITO JURÍDICO | A AUTONOMIA PRIVADA NA ELEIÇÃO DE LEI NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS
Públicada em: segunda-feira, janeiro 27, 2020
Fonte: Âmbito Jurídico | Publicado em 1º/1 | Clique aqui para ver a publicação original
Bruna Luíza Gaspar, advogada da área Internacional do Martinelli Advogados
Resumo: A posição do Brasil no cenário global como país receptor de grandes investimentos estrangeiros gera campo fértil para que operações de comércio internacional sejam realizadas massiva e diariamente no território. Essas operações, sejam formatadas documentalmente, ou não, geram contratos internacionais complexos regulamentados pelo Direito Internacional Privado brasileiro. A indicação da lei que rege a formação e execução desses contratos é um dos pontos endereçados de maneira deficiente por esse arcabouço legal, e deixa os contratantes em campo de insegurança jurídica, desejosos por uma modernização que, apesar de ser plenamente possível, está há tempo atrasada, conforme demonstrado nesse artigo.
Palavras-chave: Contrato. Contrato Internacional. Autonomia Privada. Eleição de Lei Aplicável. Direito Internacional Privado.
Abstract: The position of Brazil in the global scenario as a country who received major foreign investments creates a productive space for commercial international operations to be executed massively and daily. The operations, whether formatted by document or not, generate complex international agreements ruled by Brazilian Private International Law. The indication of law to rule the creation and execution of such agreements is one of the issues addressed insufficiently by such legal framework, and leaves parties in a field of legal uncertainty, eager for a modernization that, despite being completely feasible, has been for a longtime delayed, as shown in this paper.
Keywords: Agreement. International Agreement. Free Will. Governing Law. Private International Law.
Sumário: Introdução. 1. O Contrato Internacional. 1.1 O princípio da autonomia privada. 1.2 convenções internacionais. 1.2.1 Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais. 1.2.2 A Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais – CIDIP V. 2 o contrato internacional no ordenamento jurídico brasileiro. 2.1 regras do direito internacional privado brasileiro para definição do direito aplicável. 2.1.1 A regra de conexão aplicável aos contratos internacionais. 3 Consequências da regra de conexão aplicada aos contratos internacionais no Brasil. Conclusão. Referências
Os contratos internacionais, assim como qualquer fato jurídico, devem ser regulamentados por alguma legislação soberana. Sua conexão com elementos jurídicos de diversos países, entretanto, os faz atrair a aplicação de mais de um ordenamento jurídico, e gera os chamados conflitos espaciais extraterritoriais.
Essa questão é tratada por cada país em um conjunto de regras comumente chamado de Direito Internacional Privado. É dentro do Direito Internacional Privado de cada país que existe a flecha indicativa de qual legislação soberana irá regulamentar as obrigações e direitos da respectiva relação contratual. Essa flecha indicativa é chamada, no Brasil, de regra de conexão.
A respectiva regra de conexão determinada no Direito Internacional Privado dos Estados Unidos da América e da maioria dos países do continente Europeu acompanha a dinâmica das relações comerciais e a autonomia privada, tão cara ao direito contratual.
O Brasil, em contrapartida, ainda mantém regra de conexão antiquada, que não acompanha a complexidade da globalização e a necessidade de segurança jurídica nas relações internacionais.
Esse artigo analisa dito contraste por meio do estudo de tratados e convenções internacionais, bem como do Direito Internacional Privado de diferentes países, dentre eles, evidentemente, o Brasil. O objetivo é apurar as consequências jurídicas da regra de conexão aplicada no Brasil e relaciona-las com as medidas adotadas pelos operadores do comércio internacional para contorna-las.
A relevância do assunto se justifica nas relações econômicas internacionais, a globalização e o capitalismo moderno que exigem a regulamentação, por meio de contrato, dos negócios que expressam a autonomia privada através de fronteiras.
1 O contrato internacional
O contrato, comumente conceituado como a lei feita por particulares[2], tem longevidade e importância histórica que se confundem com a origem do próprio Direito e evoluiu juntamente com os valores da civilização.
O aumento da circulação de riquezas e o crescente volume de negócios exigem hoje com maior constância a utilização dos contratos, que se desdobram em uma variedade proporcional à diversidade das relações comerciais[3]. Os contratos ocupam lugar importante na sociedade, como a forma pela qual são concretizados os negócios e criada a maioria das obrigações, possuindo, por isto, obrigatoriedade e amplitude de presença nas relações sociais e comerciais[4].
No Brasil, não há conceito legal expresso para os contratos. O Código Civil vigente optou por não trazer definições em defesa de que conceitos legais no âmbito do Direito Civil são perigosos por estabelecerem limitações. Regulamentou, somente, a validade do negócio jurídico, sem conceitua-lo:
A doutrina, por meio de juristas como Orlando Gomes, conceituou o contrato como negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam[5], conceito esse amplamente adotado. Em palavras metafóricas e ilustrativas, os contratos são a "roupagem" que o direito fornece à relação econômica.
Nos tempos atuais essa roupagem pode cobrir situações complexas que ultrapassam o conceito simples e básico abordado acima. A era globalizada imprimiu nova dinâmica aos contratos impondo, face os avanços tecnológicos e intercâmbio de riquezas, quadro bem mais desafiador aos particulares e a autonomia da sua vontade[6].
No andar dessa evolução surgem os contratos internacionais, que diferem fundamentalmente dos contratos de direito interno, pois trazem em seu bojo elementos de estraneidade com potencialidade para enquadra-los em mais de um sistema jurídico[7]. Essa diferença é muitas vezes nebulosa e de difícil identificação, visto que a mera existência de elementos de estraneidade não classifica um contrato como internacional, se esses elementos não tiverem a força de vincula-lo à soberania de outro Estado[8].
A título de exemplo, um contrato de compra e venda celebrado no Brasil, em Reais, por um português e um brasileiro, não seria um contrato internacional, pois seu elemento de estraneidade, nacionalidade portuguesa, não é relevante o suficiente para colocá-lo sob a égide de outra legislação.
Por outro lado, um contrato de compra e venda entre empresa brasileira e empresa chinesa, cuja obrigação seria executada no Uruguai, teria elementos de estraneidade relevantes o suficiente para atrair a aplicação de diferentes legislações soberanas, como o local de execução das obrigações.
Caberá à análise concreta determinar se um contrato é internacional, pois que esse exame determinará a intensidade ou importância relativa do elemento estrangeiro, do ponto de vista econômico e jurídico[9].
O caráter internacional em um contrato demanda que seja produzido com especificidade para que tenha cláusulas singulares que atendam a situações típicas de uma relação econômica ou comercial através de fronteiras.
Outra difícil tarefa dos operadores do direito dentro desta realidade é garantir o equilíbrio contratual entre as partes diante das incertezas e alterações econômicas globais a que estão sujeitas e das carências provenientes da ausência de uma ordem jurídica supranacional[10]. Daí surgem mecanismos jurídicos que oferecem um caminho para que as partes tenham mais segurança.
1.1 O princípio da autonomia privada
O princípio da autonomia privada, tão caro para a economia e para os contratos e negócios jurídicos em geral, pode ser compreendido, no âmbito do direito das obrigações, como a liberdade que as pessoas capazes têm de contratar[11].
Certos doutrinadores definem tal princípio como o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração da vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se[12].
A autonomia privada é a alavanca das relações sociais e comerciais guiada pelo espírito democrático. Ela consiste na liberdade nativa das partes de escolher o regramento próprio de suas obrigações, desde que tenham objeto lícito e possível.
Nas tratativas contratuais, a autonomia privada se expressa na liberdade das partes em fixarem o conteúdo de seus contratos, dentro dos limites da lei. Nos contratos internacionais ela se expressa, também, na liberdade das partes decidirem a legislação que regerá os seus contratos[13].
Em gozo dessa autonomia privada, os operadores do direito internacional recorrem ao contrato cuidadosamente escrito que, conforme Luiz Olavo Baptista, "esteja preso como uma ostra ao casco, a uma ordem jurídica favorável, o que lhes permite prever as consequências jurídicas e a competência jurisdicional, sempre desejando não se servir desta"[14].
Hoje, a redação da cláusula da legislação aplicável nos contratos internacionais, em exercício da autonomia privada das partes, é aceita quase universalmente e expressamente adotada em convenções internacionais e legislações internas de diversos países.
Nos Estados adeptos ao sistema jurídico common law, tal prática jurídica é plenamente aceita[15]. Na Europa comunitária também, por meio da Convenção de Roma, da Convenção de Viena e da Convenção de Haia[16].
O princípio da autonomia privada é, em certos países, revestido de tamanha força, que dá origem à prática que convém chamar de dépeçage.
A dépeçage, ou morcellement, ocorre quando as partes elegem diferentes ordenamentos jurídicos para serem aplicados, cada qual, a uma respectiva parte do contrato internacional. Nesses casos a autonomia privada se desdobra de maneira a não somente conceder às partes a escolha da legislação aplicável, mas também a exercer tal escolha sobre diferentes frações de suas negociações[17].
1.2 Convenções internacionais
Os contratos internacionais, por seu caráter cosmopolita e sua importância na economia mundial, são foco de diversos acordos internacionais que objetivam preencher lacunas deixadas nas legislações internas dos países ou uniformizar direito material interno já existente.
Quando se trata das tentativas de codificar a contratação internacional, faz-se mister mencionar a Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais e as Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado, em especial a Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, chamada de CIDIP V, realizada no México em 1994.
1.2.1 Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais
A Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais foi assinada em Roma, em 19 de junho de 1980, pelos então nove Estados-Membros da Comunidade Europeia. A sua entrada em vigor se deu em 1 de abril de 1991. Posteriormente, todos os Estados que aderiram à Comunidade Europeia assinaram esta Convenção[18].
As normas da Convenção de Roma são aplicáveis aos conflitos espaciais de leis, decorrentes de obrigações contratuais firmadas por nacionais dos Estados signatários. Dentre as suas disposições, destaca-se o artigo 3º, relativo à escolha da lei aplicável pelos contratantes:
O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa. Mediante esta escolha, as partes podem designar a lei aplicável à totalidade ou apenas a uma parte do contrato.
O artigo acima determina que a lei aplicável pode ser escolhida expressa ou tacitamente pelas partes no contrato. As partes podem, ainda, escolher a lei aplicável para a totalidade do contrato, ou apenas para uma parte dele, em prática da dépeçage[19].
Quando as partes do contrato não tiverem eleito expressamente a lei aplicável, ou quando não for possível depreender pela interpretação das cláusulas qual era a vontade das partes, a Convenção determina em seu artigo 4º que deverá ser utilizada aquela lei com conexões mais estreitas com o contrato[20].
1.2.2 A Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais – CIDIP V
Desde meados do século XIX observa-se um grande movimento pela harmonização do Direito Internacional Privado na América Latina por meio de tratados internacionais. A aprovação da CIDIP V pode ser considerada um divisor de águas na disciplina de Direito Internacional Privado dos contratos em alguns dos principais países da região[21].
A contratação internacional já fazia parte do temário geral das Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado desde a CIDIP I, em 1975. O tema foi continuadamente discutido durante a CIDIP III por ocasião dos debates relativos à aprovação da Convenção Interamericana sobre competência na esfera internacional para a eficácia extraterritorial das sentenças estrangeiras.
Somente na CIDIP IV, de 1989, entretanto, esta questão, que há tempo despertava interesse na América Latina, se sedimentou e deu origem aos estudos da contratação internacional, bem como à Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais[22].
A partir de estudos elaborados anteriormente à CIDIP V, pôde-se verificar que existia uma tendência majoritária a favor do princípio da autonomia privada e da eleição da lei aplicável.
O texto final da convenção interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais foi apresentado, como se conhece hoje, durante a CIDIP V, e contempla 30 artigos que regulamentam em diversos aspectos a aplicação da lei aos contratos internacionais.
Dentre determinações da Convenção cumpre ressaltar, primeiramente, o Artigo n.º 7 e o tratamento que estabelece para a autonomia privada:
Artigo 7. O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir-se à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo.
A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável.
A CIDIP V, ao determinar que a vontade das partes na eleição da lei aplicável ao contrato não se encontra limitada a um rol específico de leis estatais, seguiu tendência mundial na adoção do princípio da lex voluntatis, que ainda encontra resistência no Brasil[23]. Tal disposição aproxima a Convenção da realidade do comércio internacional.
Depreende-se desse artigo, também, segundo entendimento doutrinário, a liberdade das partes na escolha de lei sem vínculo com o contrato, a possibilidade de sua modificação posterior, a admissão da escolha tácita quando evidente, e, ainda, o dépeçage voluntário[24] [25].
Cumpre ressaltar, ainda, que alguns doutrinadores defendem a possibilidade de as partes elegeram um conjunto de princípios, tais como os do UNIDROIT ou da lex mercatoria, e não somente um ordenamento jurídico Estatal[26].
Em caso de esbarrar em regras de ordem pública e em leis imperativas do foro de execução do contrato internacional, será afastada a lei determinada pelas partes, em benefício das respectivas regras locais, conforme artigo 18[27].
Quando não houver eleição expressa das partes a um direito aplicável, ou quando esta não puder ser depreendida da sua conduta, subsidiariamente aplicar-se-á a lei do local com o qual o contrato possua vínculos mais estreitos, o que deverá ser estudado no caso concreto, conforme artigo 9º[28].
A convenção foi assinada por Bolívia, Brasil, México, Uruguai e Venezuela. O Brasil, apesar ter participado da elaboração do texto da Convenção em 1994 e ser Estado signatário do Tratado, ainda não a ratificou[29], o que lhe impede também de exercer força vinculante dentro do território[30].
2 O contrato internacional no ordenamento jurídico brasileiro
Os efeitos da globalização e as suas consequências no comércio internacional não passaram despercebidos pelo Brasil nas últimas décadas, tampouco deixaram de inclui-lo na correnteza vertiginosa de desenvolvimento comercial, industrial, tecnológico, social e, acima de tudo, econômico que tem arrebatado o mundo.
Em despeito das incertezas políticas e regulatórias, o Brasil continua elencado entre os dez países que mais recebem investimento estrangeiro, com presença no âmbito da economia global, conforme lista publicada pela Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD)[31]. Esta realidade de presença global-econômica do Brasil imprime no mundo jurídico interno a necessidade de regulamentação moderna dos contratos internacionais.
O país, no entanto, contrasta ainda à tendência global, com o seu ordenamento jurídico obsoleto que não se adapta à sua presença na economia internacional e uma jurisprudência vacilante na utilização de conceitos modernos do Direito Internacional Privado[32].
2.1 Regras do direito internacional privado brasileiro para definição do direito aplicável
O Direito Internacional Privado no Brasil é um conjunto de princípios que cuida da legislação aplicável às relações jurídicas privadas envolvidas em mais de uma esfera de soberania[33].
Conforme dizeres de Jacob Dolinger, o Direito Internacional Privado entra em ação quando não há direito uniforme, quando ocorrem os conflitos entre normas legais de sistemas jurídicos diversos[34]. Dentre as normas pertencentes a esse arcabouço legal, existem as regras de conexão que indicam, nessas situações, qual legislação deve ser aplicada.
Essas regras de conexão são utilizadas para questões de capacidade, institutos do direito de família, institutos do direito das sucessões, para os contratos e demais obrigações, e para as questões do direito real, fazendo esta escolha por meio de pontos de contato[35].
A maior parte das regras de conexão está reunida na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro[36]. As principais são: lex domicili, lex loci actus, locus regit actum, e lex loci contractus[37].
Dentro destas regras de conexão, conforme as supramencionadas, pode-se identificar um fato sobre o qual se busca descobrir qual é a lei aplicável, chamado de objeto de conexão, e aquilo que vincula tal fato a um determinado sistema jurídico, chamado de elemento de conexão.
O elemento de conexão pode ser o local de domicílio[38], lugar da situação do imóvel[39], lugar de execução do delito[40], escolha das partes[41], local de realização do ato jurídico[42], dentre outros.
Muitas vezes a regra de conexão determina que o objeto de conexão deve ser regido por legislação estrangeira. Essa assertiva é mitigada apenas pela ordem pública, que consiste em princípios do ordenamento jurídico nacional essenciais à sobrevivência do Estado[43]. Ela deve ser adotada em caráter de exceção, pois é indispensável para a sobrevivência do Direito Internacional Privado que os Estados permitam a aplicação de leis estrangeiras nos respectivos territórios.
2.1.1 A regra de conexão aplicável aos contratos internacionais
Em 1917, com a promulgação da Lei de Introdução ao Código Civil (hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), optou o legislador por escolher, como regra de conexão aplicável aos contratos internacionais, a lex loci contractus, a menos que as próprias partes já houvessem optado pelo direito aplicável ao contrato:
Art. 13. Regulará, salvo estipulação em contrário, quanto á substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar, onde forem contraídas. (Grifos nossos)
Após a reforma da Lei de Introdução ao Código Civil, em 1942, o legislador suprimiu a expressão "salvo estipulação em contrário":
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente[44].
É possível concluir que o legislador em 1917 permitiu que as partes elegessem o direito aplicável ao contrato internacional e, em 1942, ao alterar o dispositivo, se não o proibiu categoricamente, pelo menos foi omisso quanto a esta possibilidade.
Além insegurança decorrente dessa exclusão textual, observa-se negligência dos tribunais brasileiros em estudar o tema, pacificar entendimento e pôr fim a incertezas.
Certos doutrinadores, como Nadia de Araujo, sugerem cautela na redação da cláusula de lei aplicável, pois os tribunais brasileiros não enfrentaram a questão diretamente. Segundo a autora, somente com a revisão da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, e a adoção dos princípios consagrados na Convenção sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, realizada pela CIDIP V será permitida, de maneira segura, a utilização da autonomia privada nos contratos internacionais[45].
Afastada a polêmica acerca da autonomia privada, é expressa e incontestável a escolha do legislador pela regra de conexão lex loci contractus, um dos critérios de conexão mais antigos no direito[46].
A princípio, quando adotada no Brasil, a regra de conexão do local da celebração (lex loci contractus) fazia sentido pela raridade da contratação entre ausentes. Isto perdurou porquanto fosse pequena a mobilidade das pessoas e a comunicação à distância incerta e escassa[47]. Hoje, a realidade é diferente por conta dos novos métodos empregados para a celebração dos contratos, tais quais o e-mail, e-commerce stores[48], telefone e até redes sociais, blogs, aplicativos de celular, dentre outros.
Em decorrência dessa nova dinâmica, o legislador determinou no art. 9º da LINDB de 1942 que "A obrigação resultante do contrato se reputa constituída no lugar em que residir o proponente".
Tal disposição, entretanto, não elimina de todo a dificuldade de aplicação da lex loci contractus, pois os contratos internacionais geralmente são objeto de longas negociações com propostas e contrapropostas, o que torna difícil vislumbrar qual deve ser considerada a proposta inicial.
Em decorrência de toda essa problemática, nascem inseguranças jurídicas nefastas aos contratos internacionais do comércio[49]. Os contratantes nesses casos, por estarem vinculados a mais de uma esfera de soberania, precisam saber de pronto qual será a lei aplicada ao instrumento.
Cada sistema legal possui suas próprias determinações quanto à forma e conteúdo dos contratos a serem firmados e, sem poder prever qual sistema legal deverá ser respeitado, as partes não terão condições de prever a forma necessária ao instrumento, qual será a interpretação das cláusulas estipuladas e, mais importante, quais serão as consequências em caso de litígio[50].
Por estas críticas, acreditam alguns autores, dentre eles João Grandino Rodas, que a legislação brasileira, especificamente o art. 9º da LINDB, deveria ser atualizada para contribuir com certeza jurídica nas contratações[51]. Segundo o autor, todos os esforços devem ser envidados no sentido de reverter a grave crise que acomete a economia do país, e é necessário tomar providências complexas e difíceis, mas que devem ser implementadas imediatamente[52].
Haja vista que o incremento das relações comerciais internacionais depende de inúmeros fatores, dentre os quais uma legislação propícia à adoção dos contratos internacionais, a sua modernização é uma das medidas necessárias para o contínuo crescimento econômico do Brasil bem como de sua presença no cenário global[53].
A solução para a insegurança jurídica no âmbito dos contratos internacionais poderia ser a internalização dos modernos tratados dos quais o Brasil é signatário, afinados já com a evolução dos demais países, como na Europa, o que resultaria na automática modernização das disposições internas. Tudo isso no intuito de colocar o país no ritmo e velocidade de desenvolvimento comercial internacional para o qual ele tem capacidade[54].
3 Consequências da regra de conexão aplicada aos contratos internacionais no Brasil
Os contratos revelaram-se ao longo da história como instrumento essencial aos negócios por fornecerem segurança e certeza jurídica para as partes. Eles são usualmente acompanhados de inúmeras cláusulas pois são também múltiplas as interferências que afetarão a performance das obrigações e, neste processo, as cláusulas situam-se como verdadeiros alicerces de sustentação, sedimentando os critérios para a interpretação contratual[55].
Estudar previamente as possíveis interferências ao contrato durante o curso da sua validade para prevenir a ocorrência de lides, entraves burocráticos, penalização excessiva das partes e os atrasos na sua execução, é tarefa dificultosa.
Essa tarefa no âmbito dos contratos internacionais é ainda mais dificultosa porquanto se levam em conta as flutuações ocorridas na ordem econômica internacional, que repercutem nos ordenamentos jurídicos estatais e, em consequência, na execução dos ajustes[56].
Diante da inexistência de uma ordem jurídica supranacional, os operadores do comércio internacional recorrem a meios alternativos existentes na contratação internacional para suprimir as carências e incertezas das alterações econômicas a que estão submetidos[57].
A autonomia privada tem relevante papel neste cenário, porquanto as partes contratantes podem escolher a lei que será aplicada ao seu contrato internacional, assim, quando da redação do contrato e durante a sua execução, as partes saberão qual regulamento devem respeitar e quais são as penalidades eventuais ao desrespeito das obrigações.
Apesar da expressa tendência mundial de recepção e respeito ao princípio da autonomia privada nos contratos internacionais, o Direito Internacional Privado do Brasil não aceita expressamente a escolha da lei aplicável como elemento de conexão, mas tão somente a lex loci contractus[58].
A lex loci contractus não apresenta condições de solucionar os mais diversos problemas de ordem obrigacional diariamente enfrentados pelas empresas em suas tratativas internacionais[59]. Seja por muitas vezes submeter o contrato à legislação de um país meramente ocasional[60], seja por não resolver a fundo a questão dos contratos firmados entre ausentes, pelo telefone ou pela internet, essa regra de conexão é singela que carece de reformas ou atualizações[61].
Além do desinteresse dos legisladores com relação à temática vários doutrinadores, dentre eles Nádia de Araújo, citam o descaso dos tribunais brasileiros de tratarem da matéria diretamente[62]. Os tribunais brasileiros dificilmente apreciam o tema em seus julgados, e quando eventualmente o fazem, decidem pela não recepção da autonomia da vontade.
Nesse sentido, pode-se citar o acórdão abaixo, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
CONTRATO DE CORRETAGEM. LEI APLICAVEL. ART. 9. DA LICC.
A OBRIGAÇÃO DERIVADA DESSE CONTRATO CONSIDERA-SE CONSTITUIDA NO PAÍS EM QUE CONCLUIDO, EMBORA POSSA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR ESTAR SUJEITA A CONDIÇÃO DO BOM EXITO DA INTERMEDIAÇÃO. NÃO RELEVA, ASSIM, QUE A COMPRA E VENDA SE TENHA FEITO NO EXTERIOR, SE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FOI CONTRATADA NO BRASIL.
(REsp 97.099/RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/1998, DJ 15/06/1998, p. 114)[63].
Mediante tamanha incerteza, as partes precisam ser cautelosas quando da redação de uma cláusula de eleição de lei, pois os tribunais brasileiros não enfrentaram a questão diretamente, nem parecem ter abraçado as teses pró-autonomia defendidas mais recentemente, na esteira das modificações da legislação no plano internacional[64].
Atualmente a única medida segura de definir a lei aplicável ao contrato internacional no Brasil, é a sua submissão ao tribunal arbitral. Conforme ensina Irineu Strenger (2003, p. 838), "o regime arbitral é o que melhor exprime a independência do comércio internacional no que concerne à solução de seus problemas, residindo nos textos de suas decisões os melhores repositórios para justificar a lex mercatoria".
A arbitragem aceita expressamente a escolha da lei aplicável pelas partes, por meio do art. 2º da Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem):
1ºPoderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Esse dispositivo da Lei de Arbitragem não somente permite a eleição da lei aplicável, mas também aceita a eleição das regras internacionais de comércio, como a nova lex mercatoria[65].
Em contraste à moderna Lei de Arbitragem, que nem sempre é uma opção economicamente viável para as partes[66], quando as partes não recorrem a esse instituto, ficam sujeitas às incertezas do art. 9º da Lei de Introdução às Normas de Direito brasileiro. Incertezas jurídicas e econômicas que influenciam na capacidade do país em atrair investimento estrangeiro[67].
Diversos doutrinadores defendem a necessidade urgente de atualização do Direito Internacional Privado brasileiro. A imutabilidade de sua principal fonte normativa (a Lei de Introdução às Normas de Direito brasileiro) resulta em sua inadequação à complexidade e à diversidade do momento atual e na ausência de soluções para os novos rumos da disciplina[68].
João Grandino Rodas (2002, p. 64) é firme em dizer que somente com a atualização das normas de Direito Internacional Privado do Brasil será possível "exorcizar o primitivismo e a inadequação de nossas regras". Segundo o autor, o tratamento adotado pelo Brasil pela não recepção da autonomia privada nos contratos internacionais é incompatível com a posição do país dentre as 10 (dez) maiores economias do mundo[69].
Rodas (2002, p. 64) reitera as consequências indiretas ao investimento estrangeiro recebido pelo país decorrentes do desatualizado art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
Lembre-se, finalmente, que o contratante estrangeiro, ao sopesar o "custo Brasil", leva em conta, também, a certeza jurídica propiciada ou não pelas regras jurídicas internas relativas à contratação internacional. Sendo tais regras obsoletas ou não possibilitando a necessária certeza, a curva estatística representativa dos contratos internacionais, entre os quais figuram os de exportação, tenderá a declinar[70].
Atualizar o Direito Internacional Privado brasileiro para recepcionar a autonomia privada na cláusula de eleição de lei torna-se imprescindível ao considerar a situação de crise econômica vivida pelo país nos últimos anos. A atualização das regras de Direito Internacional privado brasileiro sobre contratos comerciais internacionais diminuiria o "custo Brasil", ao contribuir para a certeza jurídica[71].
O comércio internacional, de um lado, e de outro a diversidade de leis, são o fundamento lógico e social da existência do Direito Internacional Privado. A expressão comércio internacional significa intercâmbio entre os diversos povos do universo, seja sob o lado mercantil, seja sob o lado familiar, cultural, cientifico artístico, etc., porquanto não é possível entender o homem insulado, preso à sua grei, desvinculado de seus semelhantes.
Dessa mesma forma, considerando que o sentido de liberdade permitiu o grande avanço da humanidade em todos os setores de atividade, um Estado que se afaste dos outros também não pode sobreviver[72].
Esse artigo teve, como escopo, a análise da escolha da lei aplicável nos contratos internacionais sob duas óticas, (i) internacional, com a abordagem da tendência mundial e (ii) interna, com a abordagem do Direito Internacional Privado brasileiro bem como outros dispositivos legais relativos à temática. Nessa última abordagem, também foram estudadas as respectivas consequências.
Conclui-se que o Brasil não recepciona de modo seguro a autonomia privada nos contratos internacionais quando da escolha da lei aplicável. O país trata o direito material aplicável ao contrato internacional como questão de ordem pública que não pode ser afastada pela vontade das partes.
A única escapatória que pode ser adotada nesse cenário é a adoção da cláusula de arbitragem. As partes, dessa maneira, podem eleger o ordenamento jurídico que melhor se adeque ao contrato internacional para ser observado quando da apreciação da situação litigiosa pelo tribunal arbitral.
As consequências desse posicionamento brasileiro começam na insegurança jurídica para as partes contratantes e chegam à falta de investimento estrangeiro no Brasil.
Para tal conclusão, foi imprescindível o estudo bibliográfico da doutrina brasileira sobre a temática, a qual é densa e satisfatória, dos dispositivos abarcados pela Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, a Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, e da jurisprudência, que se mostrou escassa e incapaz de trazer grandes contribuições.
Por todo o exposto, fica demonstrada a necessidade de atualização do Direito Internacional Privado brasileiro no sentido de ramificar a tendência mundial de recepção da escolha de lei aplicável e respeito à autonomia privada. Pode ser realizada, para tanto, uma das duas providências: internalização da CIDIP V, ou atualização do art. 9o da Lei de Introdução às Normas e Direito Brasileiro.
Essa atualização deve ser prioridade no momento pois que o país se encontra em situação econômica em que o investimento estrangeiro declina e precisa de incentivos que o atraiam.
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[1] Advogada atuante na área de investimentos internacionais privados – brunaluizagaspar@icloud.com
[2] ENGELBERG, Esther. Contratos Internacionais do Comércio. 4.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2007.
[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: Aide, 1993.
[4] BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teoria e pratica. São Paulo: Lex Editora, 2010.
[5] GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
[6] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[7] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[8] Pode-se citar, a título ilustrativo, os seguintes exemplos:
Em um contrato onde "A", pessoa jurídica de direito francês estabelecida em Aquitaine, que produz peças para a indústria automotora, firma um contrato de fornecimento com "B", pessoa jurídica de direito canadense, montadora de automóveis, para que "A" forneça peças para a filial de "B", que encontra-se no México, tem-se um contrato internacional pois seus elementos ultrapassam o quadro de um sistema jurídico tanto econômica como juridicamente.
Por outro lado, em uma situação em que um brasileiro vende a um espanhol, que reside no Brasil, um barco de pesa, cujo pagamento deu-se em reais, percebe-se a presença de um elemento estranho no contrato, qual seja, a nacionalidade estrangeira de uma das partes pactuantes. Entretanto, mesmo possuindo um elemento internacional no negócio jurídico, sua força não é suficiente para fazê-lo traspor as barreiras do sistema jurídico – neste caso, Brasileiro.
[9] BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teoria e pratica. São Paulo: Lex Editora, 2010.
[10] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[11] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[12] GOMES, Orlando. Contratos. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
[13] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[14] BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teoria e pratica. São Paulo: Lex Editora, 2010.
[15] Ibid., 2004, p. 325.
[16] GARCIA JUNIOR, Armando Alvares. Direito Internacional: questões atuais. São Paulo: Aduaneiras, 2010.
[17] ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
[18] Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Convenção de Roma). EUR-Lex: Acess to European Union Law. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=URISERV%3Al33109 >. Acesso em: 14 out. 2016.
[19] Dépeçage, segundo o Dicionário Larousse de francês é um termo originado do verbo francês dépecer, que significa despedaçar, partir, dividir. Ocorre o dépeçage quando diferentes partes de um mesmo contrato são governadas por diferentes leis.
[20] Artigo 4º Lei aplicável na falta de escolha – 1. Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do artigo 3º, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita. Todavia, se uma parte do contrato for separável do resto do contrato e apresentar uma conexão mais estreita com um outro país, a essa parte poderá aplicar-se, a título excepcional, a lei desse outro país. (…)
[21] POSENATO, Naiara. Contratos Internacionais: Tendências e Perspectivas.: estudos de direito internacional privado e de direito comparado. Ijuí: Ed. Unijuí, 2006.
[22] POSENATO, Naiara. Contratos Internacionais: Tendências e Perspectivas.: estudos de direito internacional privado e de direito comparado. Ijuí: Ed. Unijuí, 2006.
[23] POSENATO, Naiara. Contratos Internacionais: Tendências e Perspectivas.: estudos de direito internacional privado e de direito comparado. Ijuí: Ed. Unijuí, 2006.
[24] Artigo 8. As partes poderão, a qualquer momento, acordar que o contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito distinto daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou não escolhido pelas partes. Não obstante, tal modificação não afetará a validade formal do contrato original nem os direitos de terceiros.
[25] ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
[26] Ibid., 2004, p. 80.
[27] Artigo 18 – O direito designado por esta Convenção só poderá ser excluído quando for manifestamente contrario à ordem pública do foro.
[28] Artigo 9 – Não tendo as partes escolhido o direito aplicável, ou se a escolha do mesmo resultar ineficaz, o contrato reger-se-á pelo direito do Estado com o qual mantenha os vínculos mais estreitos. (…)
[29] Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do Mercosul depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa. então – e somente então – a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. O sistema constitucional brasileiro não consagra o princípio do efeito direto e nem o postulado da aplicabilidade imediata dos tratados ou convenções internacionais." (CR 8.279-AgR. Plenário. ReI. Min. Presidente Celso de Mello. J. 17-6-98. DJ de 10-08-2000). Conclui-se que após a ratificação do Tratado nasce o compromisso internacionais com os outros Estados signatários, e após a publicação do Decreto Presidencial o Tratado possuirá força vinculante interna.
[30] SIGNATORIES AND RATIFICATIONS. Disponível em: < http://www.oas.org/juridico/english/sigs/b-56.html> Acesso em: 20/08/2016.
[31] "O Brasil subiu do sétimo para quarto lugar no ranking de principais destinos de investimento estrangeiro direto (IED) no mundo, contrariando tendência global de desaceleração desses fluxos, segundo relatório divulgado na quarta-feira (6) pela Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD)."
Brasil passa a ser 4º maior destino de investimento estrangeiro direto, diz relatório. Disponível em: < https://nacoesunidas.org/brasil-passa-a-ser-4o-maior-destino-de-investimento-estrangeiro-direto-relatorio/>. Acesso em: 19 dez. 2019.
[32] ARAUJO, Nadia de; JACQUES, Daniela Corrêa. Contratos Internacionais no Brasil: Posição atual da jurisprudência no Brasil. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 34, pp. 267-280. 2008.
[33] STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado: Parte Geral, Direito Civil Internacional, Direito Comercial Internacional. 5. Ed. São Paulo: LTR, 2003.
[34] DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: (parte geral). 4. Ed. Atualizada. Rio de Janeiro, Renovar, 1997.
[35] DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: (parte geral). 4. Ed. Atualizada. Rio de Janeiro, Renovar, 1997.
[36] Algumas regras de conexão encontram-se em leis esparsas, como a Lex Voluntatis, encontrada no art. 2º da Lei de Arbitragem, que determina como lei aplicável aquela eleita pelas partes, Lex loci delicti, encontrada no art. 5º do Código Penal, que determina como lei aplicável aquela do lugar onde o ato ilícito foi cometido, Fórum delicti, determinada no art. 70ª do CPP, que determina como foro competente aquele do local onde ocorreu o delito, etc. (ARAUJO. 2004, p. 174-175)
[37] ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004
[38] Elemento de conexão presente na regra Lex Domicilii (art. 7º, art. 8º §2, art. 10º da LINDB).
[39] Elemento de conexão presente na regra Lex rei sitae (art. 8º, art. 12 §1 da LINDB).
[40] Elemento de conexão presente na regra Lex rei sitae (art. 5º do CPP).
[41] Elemento de conexão presente na regra Lex voluntatis (art. 2º da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.).
[42] Elemento de conexão presente na regra Lex loci actus (art. 1º §7 da LINDB).
[43] STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado: Parte Geral, Direito Civil Internacional, Direito Comercial Internacional. 5. Ed. São Paulo: LTR, 2003.
[44] BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, 4 de setembro de 1942.
[45] ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004
[46] (BAPTISTA, 2010, p. 35)
[47] ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
[48] Com este termo faz-se referência às lojas online que não possuem sede física.
[49] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[50] RÍOS, Aníbal Sierralta; BAPTISTA, Luis Olavo. Aspectos Jurídicos del comercio internacional. Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993
[51] RODAS, João Grandino. Princípios da Haia evidenciam insegurança brasileira em contratos internacionais. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 11 jun. 2015. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-jun-11/olhar-economico-principios-haia-evidenciam-inseguranca-juridica-brasileira?imprimir=1>. Acesso em: 02 out. 2016.
[54] ARAUJO, Nadia de; JACQUES, Daniela Corrêa. CONTRATOS INTERNACIONAIS NO BRASIL POSIÇÃO ATUAL DA JURISPRUDÊNCIA NO BRASIL. Disponível em: < http://nadiadearaujo.com/wp-content/uploads/2015/03/CONTRATOS-INTERNACIONAIS-NO-BRASIL-POSI%C3%87%C3%83O-ATUAL-DA-JURISPRUD%C3%8ANCIA-NO-BRASIL.pdf >. Acesso em: 22 out. 2016.
[55] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[56] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[57] Ibid., 2008, p. 140
[58] ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
[59] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[60] GARCIA JUNIOR, Armando Alvares. Direito Internacional: Questões atuais. São Paulo: Aduaneiras, 2000.
[61] MARTINS, Juliano Cardoso Schaeffer. Contratos Internacionais – A autonomia da vontade na definição do direito material aplicável. São Paulo: LTR, 2008.
[62] ARAÚJO, Nadia de. Contratos Internacionais e a jurisprudência brasileira: lei aplicável, ordem pública e cláusula de eleição de foro. In João Grandino (Coord.) Contratos Internacionais. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[63] STJ, 1998, acesso em: 18 de out. 2016.
[64] ARAÚJO, Nadia de. Contratos Internacionais e a jurisprudência brasileira: lei aplicável, ordem pública e cláusula de eleição de foro. In João Grandino (Coord.) Contratos Internacionais. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[65] Nesse sentido escreve José Alexandre Guerreiro (apud STRENGER, 2003, p. 840) "a atuação da arbitragem comercial internacional está confirmando a existência de um conjunto de regras de direito desvinculado de qualquer fonte ou quadro estatal, que recebe a designação de lex mercatoria, tendo por fundamento os costumes e os princípios gerais de direito, a experiência reiterada de cláusulas e contratos padrão e de práticas reconhecidas internacionalmente por associações profissionais, organizações supracionais e entidades semelhantes."
[66] MIGALHAS. Advogado compara custos da arbitragem com o Judiciário. São Paulo, 26 jan. 2014. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI194127,11049-Advogado+compara+custos+da+arbitragem+com+o+Judiciario>. Acesso em: 19 out. 2016.
[67] RODAS, João Grandino. Elementos de Conexão do Direito Internacional Privado. In João Grandino (Coord.) Contratos Internacionais. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[68] ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
[69] RODAS, João Grandino. Elementos de Conexão do Direito Internacional Privado. In João Grandino (Coord.) Contratos Internacionais. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[70] Ibid., 2002, p. 64.
[71] RODAS, João Grandino. Princípios da Haia evidenciam insegurança brasileira em contratos internacionais. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 11 jun. 2015. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-jun-11/olhar-economico-principios-haia-evidenciam-inseguranca-juridica-brasileira?imprimir=1>. Acesso em: 02 out. 2016.
[72] Ibid., 2003, p. 33.
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