novembro 2020 – BM&F
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS EM PROCESSO PENAL
A produção antecipada da prova em matéria penal é considerada medida cautelar assecuratória, uma vez que a produção de prova no momento adequado para tanto consiste em verdadeira garantia do acusado, pois é durante a fase processual que se estabelece o contraditório entre as partes. Isso porque, durante a elaboração do inquérito policial não há garantia ao contraditório, pois se trata de procedimento administrativo para colheita de indícios para corroborar a propositura da ação penal, momento que inaugura a vigência do princípio acusatório do processo penal. Trata-se, portanto, de hipótese excepcional no processo, aplicável quando houver risco de perecimento da prova – a caracterizar, assim, o perigo na demora – o que justifica a produção extemporânea da mesma.
Isso significa, na prática, que os indícios coletados durante a fase da investigação policial, os quais seriam repetidos durante a fase judicial para então fazerem jus ao status de prova – poderão ser utilizados em sentença para aferir o juízo da culpa sem necessidade de, desde o início de sua produção, obedecer aos critérios legais próprios da produção de prova judicial. Como se trata de uma situação que mitiga garantia imprescindível ao processado, ela só se dá em situações extremas. Nesse aspecto, a doutrina elenca a necessidade de restar demonstrada a relevância e imprescindibilidade do conteúdo da prova para a sentença. No entanto, tal demonstração, ao início do processo, é de difícil aferição, o que não afasta a necessidade de o juiz fundamentar satisfatoriamente a medida. Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 455, que possui a seguinte redação: "A decisão que determina a produção antecipada deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo".
A respeito da prova mais utilizada no processo penal brasilerio – qual seja, a testemunhal – o artigo 225 do Código de Processo Penal prevê a colheita de depoimento de testemunhas antes do momento processual adequado para tanto – a instrução -, se a testemunha precisar se ausentar, ou por enfermidade ou velhice gere fundado receio de que, quando chegar o momento da colheita de seu testemunho, ela já não estará lá, perecendo para sempre a possibilidade de se produzir aquela prova. Diante desse quadro, o juiz poderá, de ofício ou caso provocado pelas partes, antecipar a produção judicial da prova testemunhal.
No entanto, não é só a prova testemunhal que é apta a ser produzida antes da instrução processual. A regra prevista no artigo 156 do Código de Processo Penal autoriza a produção antecipada de toda a sorte de tipos de prova, visto que a redação do dispositivo legal é genérica. Dessa forma, a realização de exames periciais, por exemplo, deve ser realizada tão logo foi praticado o delito, sob pena de desaparecimento dos vestígios do mesmo, para posterior inserção sob o crivo do contraditório, já em fase judicial.
Antes de recebida a denúncia, portanto, a teor das alterações trazidas pelo Pacote Anticrime, compete ao juiz de garantias realizar a gestão da produção antecipada da prova urgente e não repetível, inobstante o instituto esteja atualmente com sua eficácia sobrestada por decisão recente do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal.
Após o esgotamento de todos os atos investigativos necessários à elucidação dos supostos fatos criminosos, caberá à autoridade policial, por meio de um documento formal, finalizar o procedimento investigativo por meio de um relatório escrito. Nessa exposição, por determinação do Código de Processo Penal, em seu artigo 10, o delegado de polícia que presidiu o inquérito fará uma exposição minuciosa sobre todos os elementos de prova que foram produzidos durante a investigação, apresentando uma narrativa objetiva e impessoal.
Em seguida, com a conclusão da investigação, o inquérito policial será encaminhado ao Ministério Público para distribuição e processamento, com três resultados possíveis, em teoria: oferecimento da denúncia pelo representante ministerial, arquivamento da investigação ou, ainda, novamente remetido à delegacia para realização de novas diligências, caso o órgão acusador julgue necessário.
Embora amplamente negligenciado pela doutrina, eis que o inquérito policial é considerado por muitos como um procedimento dispensável e puramente inquisitório, o relatório do delegado de polícia merece relevada atenção das partes envolvidas na persecução criminal, posto que é, em certa medida, a primeira constatação de autoria e materialidade acerca de determinada conduta classificada como criminosa, isto é, cabe ao delegado de polícia, previamente ao oferecimento de eventual denúncia, discorrer sobre a existência do crime e seu suposto autor por meio de uma classificação denominada indiciamento.
A pouco referenciada e estudada Lei 12.830, de 20 de junho de 2013, dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia, regulamentando diversas questões inerentes ao desenvolvimento do inquérito policial e o papel da autoridade policial. Dentre elas, destaca-se uma maior compreensão sobre o indiciamento, ampliando a definição trazida originalmente pelo Código de Processo Penal.
Segundo essa normativa, portanto, o indiciamento, representado por função privativa do delegado de polícia responsável por presidir a investigação, será realizado por intermédio de ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.
Muito mais que mera classificação de determinado agente enquanto suspeito, o indiciamento exige um grau mais elevado de certeza por parte da autoridade policial, que deverá, obrigatoriamente, apresentar fatos objetivos que embasem sua conclusão. Não há espaço, ao nosso ver, para indiciamentos lastreados unicamente em subjetivismos, frutos de convicções do delegado de polícia ou constatações ideológicas sobre o fato criminoso.
Ainda, valioso apontar que o indiciamento jamais poderá ser automático, mesmo nas situações que envolvam a prisão em flagrante do suspeito. Para tanto, essa prisão deverá ser validada anteriormente à produção do relatório, a exemplo da homologação do flagrante pela autoridade judicial.
Parte da doutrina compreende que tampouco caberá ao delegado de polícia realizar um juízo de certeza, atribuindo a terceiro uma responsabilização antecipada sobre a prática do crime. Esse lógica, em específico, comporta fundamentos absolutamente pertinentes, eis que somente uma sentença penal transitada em julgada poderá afastar essa presunção de inocência do indivíduo. Logo, podemos buscar uma classificação intermediária, compreendendo que a autoridade policial deve se limitar a declarar uma autoria provável sobre o fato criminoso apurado.
Por fim, se faz necessário relembrar que o indiciamento por parte do delegado de polícia não vincula o representante do Ministério Público, o qual poderá, mesmo nessas hipóteses de autoria provável, promover o arquivamento da investigação. Há, também, a hipótese contrária, embora incomum: a desconsideração da ausência de indiciamento e posterior oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.
Isso porque, conforme já mencionado, o inquérito policial não configura elemento indispensável ao exercício da ação penal quando o Ministério Público dispor de elementos informativos idôneos para embasar a denúncia ou for o próprio responsável pelo procedimento investigatório.