Resumo: A CF e o CPC/2015 preveem a ampla defesa pela via da paridade de armas. E com este referente, surgiu o paradoxo inegável da restrita defesa, que é de difícil superação, em um país democrático, que vive uma crise política.
Objetivando promover um debate sobre a justiça, pelo viés da ampla defesa, apresentamos, para se refletir sobre o assunto, o paradoxo da "restrita defesa".
Questionamentos surgem, entre os peritos, contadores e advogados a respeito da possiblidade de uma ampla defesa em questões técnicas e científicas contábeis, em face do fato de que a justiça só se faz entre iguais.
Um paradoxo inegável é o fato de que a festejada ampla defesa, inc. LV do art. 5 da CF, é, na verdade real, uma "restrita defesa", uma vez que a ampla defesa, quando envolve as questão de provas técnicas contábeis, depende de perito assistente contador especializado no assunto, e de seu laboratório de perícia forense-arbitral, para efetuar análises técnicas e/ou científicas, no bojo da laureada ampla defesa, para o fim de validar ou de refutar as provas que estão instruindo a ação, cuja assistência, para exercer o direito à contraprova técnica, deve ser prestada e assegurada pelo Estado de forma integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; por força do inciso LXXIV do art. 5° da CF. É uma utopia, tal qual, a paridade de direitos no tratamento dado aos litigantes com insuficiência de recursos, para o exercício de direitos e faculdades processuais e aos meios da ampla defesa, que determinam ao juiz, a obrigação de zelar pelo efetivo contraditório no espírito do art. 7° do CPC/2015. O que parece uma simples e adequada solução, nem sempre é. Uma vez que o filósofo Aristóteles[1] (384 a.C. e 322 a.C.) já alertava, quando ensinava que "a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais".
Pois a igualdade e paridade no tratamento dos litigantes, além da máxima de Aristóteles, também, nos tempos modernos, está vinculada ao axioma de Rui Barbosa[2], que, em seu discurso Oração aos Moços, quando paraninfo na Faculdade de Direito de São Paulo, no ano de 1920, defendeu que "tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real"; Barbosa salientou ainda, que "a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade".
Presumir um tratamento igual para os desiguais ou um tratamento desigual para os iguais é algo amoral, pois a igualdade é uma legítima expressão do ser humano e do Direito Constitucional brasileiro, que busca uma maneira digna de se viver em sociedade, onde num primeiro momento, prioriza a garantia individual e coletiva e num segundo, visa impedir favoritismos. Logo, tratar todos da mesma forma constitui uma violação do próprio princípio da igualdade, mas, ao tratar o igual por igual e o desigual na medida da sua desigualdade, tem-se a isonomia e a justiça. Porém, diante dessa presunção surge a principal incerteza: quem são os iguais e quem são os desiguais? Um perito contador-assistente de notória capacidade crea[3] a desigualdade ou apruma o direito do seu cliente? Será que existe uma tecnologia ou medidor de desigualdade entre as pessoas? O poder econômico é a medida correta? Quais os critérios filosóficos, morais ou éticos, que permitem distinguir pessoas e situações para fins de tratamentos jurídicos desiguais ou iguais?
O grau de dependência de uma assistência judiciária e a paridade de armas, quiçá, seja medido por fatores que vão além da insuficiência de recursos econômicos, como a hipossuficiência de conhecimento técnico e científico, medido pela razão da concentração da ignorância sobre o assunto em que se pretende uma prova substancial pela via da ampla defesa.
O princípio da paridade de armas, entre os litigantes, significa ofertar as mesmas oportunidades, assim como, os mesmos instrumentos processuais, para que os litigantes possam fazer valer os seus direitos e pretensões, ou seja, é deveras necessário garantir a paridade de armas, com o objetivo de assegurar o equilíbrio entre as partes de uma forma, tal que, ambos os litigantes, tem equivalentes possibilidades de influenciar no convencimento do julgador, e, consequentemente, no resultado do processo. A restrita defesa ofende a dignidade da pessoa humana, em síntese, a restrita defesa ofende o estado de direito, surgindo em sua substituição, um estado autoritário. E por uma questão de lógica e respeito aos princípios da dignidade, da ampla defesa e do contraditório, os inquéritos civis feitos sem a participação do acusado, no que diz respeito a garantia do contraditório durante a instrução do inquérito civil, ofende as garantias constitucionais.
Podemos concluir, em síntese, frente ao paradoxo da restrita defesa, que a justiça é uma utopia, quando se depara com a restrita defesa técnica ou científica, na avaliação das provas, pois a prova de um direito violado ou a ameaça a um direito, deve ser demonstrada com a devida fundamentação probante, prova pericial pré-constituída ou pós-constituída, efetuada por um perito especializado no assunto, para que seja legitimada a ampla defesa de um hipossuficiente. Portanto, é deveras importante a questão, que tem um viés de metafísica, que é de difícil superação, em um país democrático, onde reside uma crise política e de valores éticos.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2001.
[1] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 139.
[2] BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. São Paulo: Martin Claret, 2003. p. 19.
[3] Crear – é uma palavra latina, que representa, pelo viés da ciência, a manifestação da essência em forma de existência. Para facilitar o entendimento, temos, por exemplo, o fato que o poder infinito é o do creador do universo, Deus; enquanto um fazendeiro é um criador de bovinos. Pois, há entre os contadores, cientistas creadores, embora não sejam, quiçá, criadores.