Análise Crítica ao Projeto de Lei n° 8045/2010. O Novo Código de Processo Penal, e a Fase Investigatória. - Rodrigo Ribas - JurisWay
A discussão da reforma do Código de Processo Penal nas casas legislativas merece maior atenção dos juristas da área processual penal.
Muito tem-se estudado nas academias e até fora delas, sobre um novo Processo Penal, dando-lhe uma visão mais garantista, mais constitucional. Muito tem se escrito e publicado neste sentido, novos expoentes do Direito Processual Penal tem despontado com obras fantásticas e outros com fanfarronices e despropósitos.
A hermenêutica constitucional parece ter galgado um novo status na moda jurídica, onde alguns, que mal sabem seu significado, tem explanado em palestras e artigos sobre sua aplicabilidade. Não se ousa, de forma alguma, desvalorizar a Hermenêutica Constitucional, eis que mais do que fundamental a qualquer relação processual, seja ela judicial ou administrativa, é crucial, é a pedra angular sem a qual qualquer relação processual desmorona.
Logo, não nos resta qualquer outra ação que não a de afirmar que as leis devem encontrar uma intepretação constitucional assim como sua aplicabilidade, eis que é imprescindível para uma sociedade de direito democrático.
Em contra partida, verificamos, nós acadêmicos e operadores do direito penal e processual penal, que pouco, ou quase nada, tem se escrito a cerca do Projeto de Lei 8045/2010[1], que define um Novo Código de Processo Penal.
Tem-se levado a exaustão a dialética do modelo processual que possuímos hoje, mas estamos nos esquecendo que dentre em breve, assim esperamos, um Novo Código De Processo Penal emana dos anais do Congresso Nacional e venha ter aplicabilidade prática em nosso cotidiano forense.
Neste sentido, a sociedade permanece na eminencia de um novo conjunto de normas reguladoras da atividade jurisdicional do estado penal, sem sequer lhe dar a devida atenção, tornando-nos despreparados para o que se há por vir.
Não tem-se dado a devida atenção ao novo conjunto regulador que caminha a passos largos em direção à sociedade, tampouco se dá atenção aos novos princípios que nos são ofertados.
A nova lei que há de vir muda drasticamente a relação jurídica entre o fato punível e a busca pela punição, muda, de fato, a relação entre os atores processuais, lhes dão novos status e lhes retiram antigos, muito há de se melhorar, muito há de se fazer, acrescer, decrescer, ampliar, melhorar.
Assim, propõe-se um estudo, inda que não aprofundado no todo, mas ainda sim aprofundado em um ponto crucial do projeto de lei em tramite, a fase investigatória.
Portanto, buscando entender os novos institutos, e, de alguma forma, extrair deles o melhor (em consonância com a Constituição Federal), expondo os pontos e contrapontos, almeja-se passos ainda mais ambiciosos, o de, honrosamente, contribuir para a redação final da nova lei, o Novo Código de Processo Penal.
1. A Criação do Novo CPP
Primeiramente, por mais que se torne atécnico, deixaremos de utilizar a nomenclatura correta ao estudo (PL 8045/2010) e passaremos a expor o núcleo do objeto abordado neste trabalho chamando-o de "O Novo CPP", eis que torna mais didática a leitura e seu entendimento mais sólido.
Sabe-se que até que seja aprovado e sancionado, "O Novo CPP" não passa de um projeto de lei que possui um mero numero de ordem, o que é o correto, diga-se. Porém, chama-lo apenas por um numero, retira de si a grandeza que possui bem como, para alguns, pode tornar a leitura pouco instrutiva, eis que em algum ponto, pode-se perder dentre seus números bem como torna a leitura pouco interativa e cansativa, perdendo o interesse no trabalho.
Desta forma, esquece-se por um segundo a técnica e passa-se a adotar a melhor didática, fortalecendo o aprendizado.
Tecida as considerações pertinentes, passemos ao estudo tema.
Em 07 de Dezembro de 2010, o então Deputado Federal, Sr. Miro Teixeira[2], do PDT/RJ apresentou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei que "Institui o Código de Processo Penal", o qual ganhara o n° de ordem 7987/2010, vindo, em 05/01/2011 ser apensado ao PL 8045/2010[3] que passou a tramitar na forma da Lei.
Em 2009, o Senado Federal criou uma comissão temporária, de acordo com o art. 374 do Regimento Interno daquela casa, para estudar a criação de um novo Código de Processo Penal, vindo a designar grandes juristas das diversas áreas do direito, embarcando representantes da advocacia, da magistratura, ministério público dentre ouros.
Sob a Coordenação do Ministro Hamilton Carvalhido[4] e relatoria de Dr. Eugênio Pacelli de Oliveira[5] Criou-se então um texto que fora apresentado e no decorrer da tramitação do anteprojeto veio sofrendo severas modificações, algumas para o bem e outras para o mal, culminando então na redação final do texto como conhecemos hoje e que tramita nas casas do Congresso Nacional.
Tendo como base a data de criação do nosso "atual" Código de Processo Penal (03 de Outubro de 1941), verificou-se que as normas até então insculpidas em nosso diploma processual não mais encontram amparos em nossa sociedade evoluída.
Neste sentido, colaciona-se um trecho da exposição de motivos descritos no anteprojeto do novo CPP, "in verbis":
"(...)há, no processo penal brasileiro, uma convergência quase absoluta: a necessidade de elaboração de um novo Código, sobretudo a partir da ordem constitucional da Carta da República de 1988. E sobram razões: históricas, quanto às determinações e condicionamentos materiais de cada época; teóricas, no que se refere à estruturação principiológica da legislação codificada, e, práticas, já em atenção aos proveitos esperados de toda intervenção estatal. O Código de Processo Penal atualmente em vigor - Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 -, em todas essas perspectivas, encontra-se definitivamente superado."[6]
Em 1941 o contexto social era outro, completamente distinto do contexto dos atuais. O Brasil estava emergido no temor da 2° Guerra Mundial[7], possuía valores feudais ou muito próximos a eles, vivia em uma politica repressiva muito forte e até mesmo absoluta.
Com o passar dos anos e com as evoluções sociais e até mesmo com o fenômeno da globalização, a lei processual foi sendo modificada, sendo que até o ano de 2014, o vigente Código de Processo Penal sofrera 44 (quarenta e quatro[8]) modificações em seus 73 anos de vigência, ou seja, quase uma por ano, o que transformou nosso Código em uma "colcha de retalhos", sendo imprescindível a elaboração de um novo manual legal para reger a relação decorrente da pratica de uma infração penal.
Buscou-se ainda compilar todas as normas processuais em um único código, facilitando a atividade jurisdicional de todos os atores.
Não obstante a isto, ainda buscou-se a tornar o processo mais garantista, buscou-se uma maior efetividade da proteção constitucional ao processo e ao processado, à vitima e aos próprios atores processuais.
Logo nos artigos 3° e 4° do "Novo Código Penal" é possível encontrar os princípios norteadores da relação a ser instituída, quando definem-se os sistemas pelos quais o processo será regido, este, o ponto fundamental e norte do presente trabalho, o qual baliza a metodologia e linha de pesquisa.
Assim, crucial discorrer sobre os sistemas processuais inerentes ao Processo Penal e claro, discorrer com maior profundidade sobre aquele que é adotado no PL 8045/2010, o Novo Código de Processo Penal.
2. Os Sistemas Processuais
Hodiernamente a doutrina entende e aceita a existência de três sistemas processuais, sendo eles o Sistema Inquisitório ou inquisitivo, o Sistema Acusatório e o Sistema Misto ou acusatório formal, o qual muitos afirmam ser o sistema atualmente aplicado no Brasil. Necessário então estudar os três sistemas.
2.1. Sistema Inquisitivo ou inquisitório
O sistema inquisitivo ou inquisitório surgiu na era monárquica e foi aperfeiçoado na Idade das Trevas e Idade Média, quando o Estado tomou para si a função de acusação e julgamento dos processos criminais, desfazendo-se então o molde romano até então utilizado, quando a atividade era dada aos particulares.
No molde até então utilizado, os mais esclarecidos do povo faziam as vezes do Estado, sendo dentre eles um escolhido para a acusação, outro para a defesa e um terceiro para julgar o fato, o que passara a não mais ocorrer em função da implementação do sistema inquisitivo.
Paulo Rangel, discorrendo sobre o tema assim delineou:
"No sistema inquisitivo, não há separação de funções, pois o juiz inicia a ação, defende o réu e, ao mesmo tempo, julga-o."(RANGEL, 2012).
O mesmo autor arremata:
"No sistema inquisitivo, o juiz não forma o seu convencimento diante das provas dos autos que lhes foram trazidas pelas partes, mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, previamente, um juízo de valor ao iniciar a ação." (RANGEL, 2002).
Assim, podemos perceber que todas as funções do processo se concentram em uma única pessoa que, não tem a menor imparcialidade, eis que se iniciou a ação penal, foi por estar convencida da materialidade e autoria da infração, buscando apenas seguir a ritualística para aplicação da pena.
Para piorar ainda mais o aspecto do sistema inquisitório, este era dirigido sob sigilo, ou seja, ninguém do povo poderia acompanhar os atos jurisdicionais, criando assim uma verdadeira autonomia do órgão para fazer o que bem entender no processo sem medo da censura popular.
Esse sistema tratava ainda o acusado como mero objeto do processo, retirando-lhe todos os direitos e garantias, sendo tratado como "não humano", podendo até mesmo ser submetido a fortes torturas no intuito de conseguir a confissão[9], o que se coadunava com este sistema, eis que possui o sistema de provas tarifadas sendo a confissão a mais importante das provas.
Este sistema é muito recordado e obviamente citado como referencia o que ocorrera na Santa Inquisição, onde a Igreja Católica passou a perseguir todos aqueles que se lhe eram contrários, tais como filósofos (iluministas), a citar Giordano Bruno[10]. Figuras militares também foram perseguidas pela Santa Inquisição, tal como Joana D'Arc, que comandou os exércitos franceses à libertação. Cientistas também foram perseguidos, tal como Galileu Galilei. Os dois primeiros foram, não só perseguidos, mas também condenados pela Santa Inquisição à morte mais cruel que poderia pensar-se, a morte na fogueira[11].
Com o fim da idade média e o Iluminismo ganhando força, foram surgindo novos pensadores do direito como um todo e o sistema passou a mudar, ganhando nova perspectiva e resgatando as antigas, tornando o processo em algo mais justo e racional, criando-se a assim um novo modelo, um novo sistema, o Sistema Acusatório.
2.2. Sistema acusatório
O Sistema Penal Acusatório se origina do direito grego, no qual o juiz era figura julgadora, sendo o destinatário da prova que as partes produziam, sem participar de suas produções.
Neste sistema, as funções são distintas, sendo perceptível o papel de cada ator processual.
O Juiz apenas julgava, tendo em consideração o que as partes lhe apresentavam como argumentos e meios de provas, sem ter influencia sobre sua produção, requisição ou autorização; o acusador apenas acusava, fornecendo ao juízo seus elementos de convencimento para a acusação e o defensor apenas defendia, de forma igual ofertando ao juízo seus elementos de convencimento à defesa.
Uma peculiaridade é que vigorava o sistema de acusação popular, ou seja, qualquer um do povo podia acusar, quando delitos mais graves. Tal princípio decorreu da evolução do sistema processual existente no Direito romano quando da Alta República[12] denominado cognitivo.
Logo, percebemos que o Estado não tinha função de iniciar a persecução penal, não tendo um órgão com tal fim, contrario aos nossos dias em que percebemos a existência do Ministério Público.
O grande estopim da nova ideologia sistemática sem duvidas é a evolução intelectual e analise criteriosa sobre o sistema que até então vigorava, qual seja, o sistema inquisitivo.
O sistema acusatório puro, como a doutrina o prevê, possui como cerne a garantia de direitos ao acusado.
Outrora, o acusado era visto como um objeto do processo, apenas alguém a quem o processo iria vergastar para descobrir se haveria condenação ou não e decidir sua punição.
Para o sistema acusatório, esta ideologia foi ultrapassada e rechaçada, passando a enfrentar o acusado como sujeito possuidor de direitos e garantias, respeitando-lhe em seu intimo e cuidando dele para que no final do processo fosse encontrado o mais justos do veredito.
Ademais, o processo pelo sistema acusatório determina a paridade entre as partes, não podendo prevalecer uma sobre a outra, devendo terem as mesmas possibilidades e oportunidades de defender suas teses e pontos de vista.
Em verdade, a maior evolução de tal sistema, certamente é a inercia do juízo, que nada pode fazer senão provocado pelas partes, não podendo o juízo produzir provas não solicitadas, não podendo decidir afastado do que fora invocado pelas partes, ou seja, sendo sempre o ultimo a se manifestar em todas as situações e sempre adstrito às alegações e somente a elas, dizendo apenas "sim" ou "não" aos pedidos e requerimentos.
Paulo Rangel assim arremata, dando força ao acima descrito:
"O sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado" (RANGEL, 2002).
Assim, em questão de justiça é o sistema acusatório o mais coerente à aplicação da lei, uma vez que a imparcialidade o acompanha desde o cometimento do fato típico ilícito e culpável até o transito em julgado da decisão.
O sistema misto, teoricamente adotado no Brasil, é aquele no qual os sistemas inquisitivo e acusatório se encontram e formam um único sistema.
Apesar da grande divergência doutrinária, pró e contra, afirma-se que é este o modelo adotado no atual Código Penal, uma vez que mescla o sistema inquisitivo da fase pré-processual (inquérito policial) no qual não existe o contraditório nem a ampla defesa, sendo o indiciado mero objeto de especulação, e em fase processual (ação penal) passa a ser o acusado detentor de garantias e direitos, respeitado o contraditório e ampla defesa do acusado.
Não nos parece plausível afirmar que é este o sistema adotado, uma vez que são sistemas conflitantes e opostos, sento o sistema acusatório antítese do inquisitivo. Existindo a presença de um, inda que em menor proporção, envenena o todo, transformando-o em seu oposto.
Não comporta o sistema acusatório nenhum instituto do sistema inquisitivo, posto que se o embarca em suas previsões, o torna em inquisitivo, assim, a reciproca se torna verdadeira. Utilizando-se da sabedoria popular, basta apenas uma maça podre no caixote para contaminar as demais.
Logo, não nos parece plausível afirmar que existe um sistema misto, ensejando na conclusão de que tal sistema é uma ficção criada para justificar algo injustificável.
Entretanto, superando tais considerações, eis que não são o objeto do estudo, trataremos dos princípios abordados pelo Projeto de Lei 8045/2010.
3. O Novo CPP e o Sistema Acusatório
O Projeto de lei que tramita em nosso congresso nacional, a cerca do novo Código de Processo Penal, conforme já delineado, foi concebido por uma comissão mista de juristas oriundos das mais equidistantes classes, tendo em sua composição advogados, magistrados, membros do Ministério Público, livre docentes dentre tantos juristas, todos de eximia sapiência jurídica e notória capacidade para a elaboração da nova sistemática processual a ser dentre em breve adotada.
Claro que com um conjunto de grandes pensadores do direito e com o crescer e fortalecimento das noções de Direitos Humanos, bem como com a facilitação no acesso a informação, preceitos são trazidos e outros extirpados.
Logo no artigo 4° do PL 8045/2010, vemos estampada a evolução do pensamento jurídico, quando determina-se que o processo penal será regido pelo sistema acusatório, a saber:
Art. 4º O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
Percebemos que para o novo modelo de direito processual, não mais se admite a figura do juiz inquisidor, ou seja, não mais se permite que o juiz produza provas, pelo menos não na fase pré-processual.
O intuito é justamente afastar o julgador da investigação do fato e impedir que haja macula ou indicação dos rumos da investigação, deixando a cargo da autoridade policial e seus adjuntos a linha de investigação e todos os meios de produção dos meios de provas e indícios a serem coletados.
Reforça o novo sentido dado ao código, quando se faz presente o juízo, ou juiz, das garantias, o que vem previsto no Titulo I e Capitulo II do PL 8045/2010.
Em suma, o juízo das garantias busca afastar completamente o órgão julgador da colheita dos meios de provas e indícios, uma vez que tem sua competência bem definida e estampada nos artigos 14 ao 17.
Tal competência inicia-se com a comunicação do fato e encerra-se com a conclusão do inquérito policial, o que força a atuação direta do órgão de acusação para que ofereça a denuncia ou solicite o arquivamento.
A redação que se apresenta ao PL 8045/2010 é clara em determinar ainda qual a atividade do juiz das garantias, ou seja, vincula sua competência, vejamos pois o que vem a preconizar o art. 14, caput, do referido projeto de lei:
A competência do juiz das garantias cinge em garantir que a Constituição Federal seja respeitada e que o investigado não seja aviltado em seus direitos, impedindo que a investigação permeie-se por ilegalidades e abusos.
Trataremos mais a frente sobre pontos específicos e controversos sobre o tema, entretanto, verificamos aqui que a nova redação que será dada ao Código de Processo Penal vem separando de forma clara as atribuições da aplicação da justiça, deixando a cargo do órgão de acusação a única função de acusar, ou não, se assim as circunstancias determinarem, determina que a defesa defenda e ao julgador incumbe apenas julgar, sem atravessar-se nos caminhos dos demais atores processuais.
Assim, verifica que ao texto do PL 8045/2010 foi dada redação condizente com o sistema acusatório, inda que existam vícios que maculam totalmente sua existência.
4. O Novo CPP e o Sistema Inquisitivo
Tratamos anteriormente do processo penal que há por vir e sua adequação ao sistema Acusatório, entretanto, como trata-se de um projeto de lei e não de um conto de fadas, vislumbramos que o texto que se propõe a vigência como Lei é viciado e contém resquícios do sistema inquisitivo fascista de 1941 (atual CPP).
O próprio artigo que determina que o processo penal reger-se-á pelo sistema acusatório contradiz tal premissa, impondo restrições a aplicação do sistema, podemos verificar que o texto nos traz a expressão "nos limites definidos neste código", o que de certo já extirpa do código a aplicação do sistema acusatório.
Fora observado que o sistema acusatório é puro em sua essência e separa de forma concisa a atuação de todos os atores processuais, não permitindo, em nenhum momento, que as atribuições se confundam, não custa relembrar, acusação acusa, defesa defende e juiz julga, mais nada, juiz não produz provas e não faz nada que não seja requerido ou aventado por acusação e defesa.
Caso permita-se que o juiz pratique um único ato de oficio, por menor que seja, macula o todo, e não mais se pode falar em sistema acusatório, eis que esta simples macula transforma o sistema em inquisitivo.
O primeiro ato que verificamos se tratar de resquícios do sistema inquisitivo, estritamente ao juízo das garantias vem estampado no art. 14, IX do PL 8045/2010, a saber:
Percebe-se que aqui o juiz interfere nas atribuições do órgão de acusação, uma vez que retira deste a faculdade e o direito de melhor juízo, ou seja, impede que o acusador (destinatário os elementos de investigação[13]) verifique e de interpretação própria da existência ou não dos requisitos autorizadores de uma ação penal.
Portanto, inexiste qualquer separação das funções, o que se compatibiliza com o sistema inquisitivo.
Já no inciso seguinte, permite que o juiz requisite informações, laudos e documentos à autoridade policial referente ao andamento da investigação, o que mais uma vez interfere no papel da acusação.
O inciso XIV, afirma que o juiz das garantias pode "arquivar o inquérito policial", e aqui é o que nos parece ainda mais condizente com o sistema inquisitivo, uma vez que não precisa da provocação da acusação para isto, já que é livre e tem o poder para fazer um juízo prévio da investigação (inciso IX, art. 14.).
Fazendo caminho invertido, aprecia-se o artigo 13 do PL 8045/2010, que traz grande estranheza aos olhos do bom leitor, uma vez que permite que a defesa produza provas em fase de investigação mas ao mesmo tempo limita quase ao nulo tal possibilidade quando insculpe o paragrafo primeiro ao citado artigo, vejamos:
Ora, parece-nos estranho e completamente contraditório o preceito a ser introduzido na pratica processual, uma vez que traz-se institutos do sistema acusatório e ao mesmo tempo os retira, uma vez que o texto lançado nos induz a perceber que somente à acusação a oitiva das pessoas envolvidas é obrigatória, independendo de seu consentimento ou autorização, mas à defesa não se guarda a mesma relação, sendo necessário requerer, rogar para ser deferido, e mais, rogar para que as pessoas queiram ser ouvidas pela defesa.
Mais estranho ainda é o que se segue, posto que o paragrafo 5° ainda traz uma verdadeira afronta ao que se espera de um sistema acusatório, uma vez que a autoridade policial pode suprimir qualquer material colhido na fase investigatória à seu critério, deixando-lhe o poder de ocultar fatos que prejudiquem a acusação ou a defesa, vejamos:
Vemos aqui que não existe uma obrigação, mas uma faculdade na atuação do delegado de policia, o que interfere diretamente na atuação das partes e que se mostra completamente relacionada com o sistema inquisitivo.
Dos vários pontos localizados, estes são os que se aponta neste tópico por serem os mais relevantes.
È de se perceber ainda que o vicio do sistema inquisitivo persiste e macula o processo como um todo, posto que buscava-se impingir ao processo o sistema acusatório, que vem se mostrando ao passar dos anos, mais adequado ao fim que se destina, encontrar justiça.
5. A Investigação Criminal para o PL 8045/2010
A investigação criminal para o PL 8045/2010, que institui o novo Código de Processo Penal, tem formas distintas das que verificamos hodiernamente, posto que não buscam mais somente encontrar provas para o oferecimento da ação penal, mas tomam uma nova forma.
Os moldes que se apresentam tem fundo mais nobre, o de iniciar a busca pela verdade.
Buscou-se ainda, no texto original do projeto de lei, atribuir verdadeiramente as funções de investigação ao órgão policial e vislumbrou ainda afastar dele as influencias externas, juiz, Ministério Público, dando a investigação uma forma mais autentica de investigação.
Vejamos o que fora lançado como justificação para a reforma do Código de Processo Penal constante da sua exposição de motivos:
Em matéria de investigação criminal o sistema brasileiro tem apresentado, nas últimas décadas, mais exatamente a partir da "onda punitiva", para usar a expressão cunhada por Loïc Wacquant, uma estranha dinâmica: ao invés de apetrechar a instituição policial para apuração de quaisquer crimes, aprimorando seus quadros e sofisticando seus instrumentos, transfere atribuições que lhes são próprias (art. 144 da CF) para outras agências. Com isso, converte parlamentares em delegados de polícia e casas legislativas em delegacias policiais, com os mesmos rituais e, naturalmente, as mesmas idiossincrasias.
A nova visão para a investigação criminal prevê que a investigação seja elemento para determinar se haverá ou não ação penal, servindo a um intuito maior do que simplesmente colher indícios para apontar um individuo como autor de infração penal e propiciar elementos para sua acusação formal.
6. Aspectos positivos e negativos da nova forma de investigação criminal
Primeiramente, cumpre ressaltar que todo o código penal que é descrito pelo PL 8045/2010 tem como base o sistema acusatório, e sendo assim, é impossível analisar os institutos presentes na redação final de forma divorciada do principio geral que o rege.
Assim, de forma igual, todos os institutos doravante estudados merecerão o mesmo enfoque, sempre sob o pilar o sistema acusatório.
Para o estudo proposto, iremos nos ater ao Titulo II do PL 8045 sem entretanto adentrar ao estudo de seu ultimo capitulo, que trata da identificação criminal, que em nada significante alterou, somente dando-lhe nova formalidade com intuito a estender os efeitos da garantia constitucional e respeito a dignidade da pessoa humana.
Com estas considerações, passemos a análise pontual dos novos institutos.
6.1. Artigo 9°
Constante da redação final do PL 8045, a própria lei determina quem será o investigado, dando-lhe uma personalidade própria e única, e digamos, inconfundível, vejamos:
Art. 9º Para todos os efeitos legais, caracteriza-se a condição jurídica de "investigado" a partir do momento em que é realizado o primeiro ato ou procedimento investigativo em relação à pessoa sobre a qual pesam indicações de autoria ou participação na prática de uma infração penal, independentemente de qualificação formal atribuída pela autoridade responsável pela investigação.
Ao reparar a redação dada, podemos perceber que investigado será todo aquele cidadão ao qual é imputado a pratica de um ato infracional e tem em seu encalço o poder estatal da policia judiciária, independendo de como é nomeado pela autoridade que dirige a investigação.
Hodiernamente não raros os casos em que os militantes da seara criminal são surpreendidos por seus patrocinados com uma intimação para comparecimento às delegacias para prestar "esclarecimentos", não sabendo em qual condição tais esclarecimentos lhes são prestados.
Claro que parece uma mera tecnicidade, mas faz grande diferença, uma vez que aquele que é investigado tem o direito de calar-se e aquele que é testemunha tem o dever de falar. Quando não se delimita de forma clara e precisa a participação daquele que presta as declarações, incorre-se em grave risco de cometimento de um ilícito (falso testemunho, art. 342, CP), ou se depõe, pode produzir provas contra si.
Assim, é de entender que houve terno avanço na edição da norma e esta se coaduna com o sistema acusatório.
6.2. Artigo 10
Os avanços ainda continuam, posto que o artigo seguinte traz algo que vem faltando e muito na fase pré processual, a proteção ao individuo investigado.
Art. 10. Toda investigação criminal deve assegurar o sigilo necessário à elucidação do fato e à preservação da intimidade e vida privada da vítima, das testemunhas, do investigado e de outras pessoas indiretamente envolvidas.
Não raro ver nos noticiários fotos e vídeos de indivíduos que são presos pela policia judiciária, tendo sua vida vergastada por abutres da péssima imprensa, aquela não séria e maliciosa.
Hoje, a policia judiciária arma verdadeiros circos e shows, quase ao ponto de show de fogos e luzes para apresentar a sociedade algum individuo preso, tendo alguns maior enfoque e exploração midiática (Caso Bruno, Caso Nardoni).
Em alguns momentos negros da história vimos "delegados" lançar-se candidato a Deputado Estadual graças a ridícula e exposição de um caso criminal na mídia. Claro que esses shows que são ofertados pela "autoridade policial" é deveras irregular com vistas à Constituição, posto que expõe de forma desnecessária o cidadão ao qual se imputa o ilícito.
Cuida então a nova regra de coibir tais abusos e proteger a imagem do investigado bem como toda a investigação, até porque, ao final, pode nem mesmo encontrar denúncia, ou então apontar-se outro como autor, tendo vergastado desnecessariamente a vida do investigado, causando-lhe o mal grave e irreparável.
6.3. Artigo 13
Conforme anteriormente delineado, a investigação criminal toma nova forma com o PL 8045, quando há previsão de que a defesa de pronto atue, ou seja, não haverá mais a necessidade de que a defesa aguarde o processo para produzir as provas, vejamos:
Sem duvida este é um dos mais revolucionários institutos que traz o PL 8045, posto que de pronto a investigação adotará a produção de provas pró defesa.
Isto certamente traz nova face, uma vez que não será necessário mais aguardar a instrução processual para que ao final haja um provimento absolutório, sendo este o caso.
Sabe-se que a instrução processual custa muito, de todas as formas, custa ao erário, ao acusado que tem sua vida prolongadamente vergastada, à família, à sociedade, enfim, os custos do processo criminal são inúmeros e incalculáveis, e, porque não, erradica-los ainda no inicio.
Disto cuida o preceito em apreço, uma vez que passa a investigação a ter elementos de prova pró defesa, proporcionando-lhe maior fonte e elementos informativos e permitindo que sequer haja processo ou havendo que este já seja formado de forma correta e justa, carecendo apenas de confirmação das fontes de provas.
Entretanto, "como nem tudo são flores", aquilo que é embelezado também pode ser deteriorado, é o que se verifica nos parágrafos 2° e 5° do mesmo artigo:
Primeiramente, é de estranho sentir verificar que a palavra da vitima, para que possa ser obtida com fins defensivos dependa da autorização de um ser inepto à defesa e a investigação.
É temeroso e causa um verdadeiro sentimento de repulsa saber que para acusar tudo, para defender, nada. É estranho pensar que alguém concebeu um raciocínio neste sentido, ainda mais quando vem se falando em observância de preceitos garantidores. A oitiva da vitima pela defesa só poderia ser obstada pela própria vitima, e não por um juiz que nada entente de defender nem investigar.
Sentido outro, mas com o mesmo cunho, o de dificultar a defesa em fase de investigação, é o poder discricionário da autoridade policial em juntar ou não os elementos colhidos nesta fase. Pode-se deixar de juntar aos autos qualquer elemento pró defesa e manter somente os pró acusação, formando um falso juízo da verdade.
Contrapartida, os elementos pela defesa produzidos, podem contaminar a investigação e causar um falso juízo, pondo o Ministério Público em risco de cometer erro irreparável, para o bem ou para o mau.
Em ambos os casos, é necessária prudência e bom senso, sempre buscando a verdade real.
6.4. Artigo 14
Hoje conhecemos a figura do Juiz das Garantias, que são os juízes que atuam nas varas de inquérito.
Estes juízes possuem a atribuição de zelar pelos direitos e garantias dos investigados, tendo sua competência iniciada com a prisão em flagrante ou com a instauração do inquérito e encerra-se com o oferecimento da denuncia.
Pois bem, pouco mudou para o PL8045, entretanto, uma consideração pontual há de ser ofertada, quanto ao caput e ao inciso IX, os quais colaciona-se:
Quando da leitura do caput, verifica-se de plano grave afirmativa, a da que é o juiz das garantias o "responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal".
Pois bem, primeiro há de se considerar que não é o juiz das garantias o interessado na investigação e nem a ele destinada, nem mesmo ao juiz do caso é destinada a investigação, em verdade, a juiz nenhum. Toda e qualquer investigação criminal é destinada ao Ministério Público (ou vitima em caso de infração a direitos de cunho privado), posto que a investigação visa apenas buscar elementos informativos para o oferecimento ou não de uma denuncia ou queixa-crime, não servindo para provimento de mérito em ação penal.
É de igual forma ininteligível o intuito do inciso IX pelos mesmos fundamentos.
Ademais, como pode conter a estrutura acusatória sendo que há interferência de um terceiro que não fará a denuncia. A estrutura acusatória visa justamente separar totalmente a atuação do juiz, acusador e defensor, inda que este juiz seja somente de garantias.
É de se averiguar ainda que é o Ministério Público o fiscal da lei e não o juiz, sendo este somente o aplicador.
Isto tudo encontra fundamento no artigo 33 do PL8045 que vem apaziguar o entendimento, e o qual se apresenta:
Art. 33. Os elementos informativos do inquérito policial devem ser colhidos no sentido de elucidar os fatos e servirão para a formação do convencimento do Ministério Público sobre a viabilidade da acusação, bem como para a efetivação de medidas cautelares, pessoais ou reais, a serem decretadas pelo juiz das garantias.
Não pairam duvidas a cerca da incompatibilidade da norma com sigo mesma, sendo certo que a atuação do juiz das garantias para decidir o que deve ser feito, ou não, com o inquérito não lhe pertence, pertencendo exclusivamente ao acusador (Ministério Publico ou Vitima).
Portanto, verifica-se que é divorciado do sistema acusatório os institutos ali insculpidos.
6.5. Artigo 26
Estuda-se este artigo apenas em contrapartida ao artigo 13, uma vez que a discrepância é absurda, vejamos o tratamento que se dá a vitima e acusação em comparação ao dada ao imputado e à defesa:
Art. 26. A vítima, ou seu representante legal, e o investigado poderão requerer ao delegado de polícia a realização de qualquer diligência, que será efetuada, quando reconhecida a sua necessidade.
§ 1º Se indeferido o requerimento de que trata o caput deste artigo, o interessado poderá representar à autoridade policial superior ou ao Ministério Público.
É justamente no paragrafo primeiro que reside a grande discrepância, uma vez que tanto acusação e defesa podem indicar provas, mas ao primeiro é possibilitado o recurso e ao segundo, a priori, não. Vislumbramos, mais acima, que a defesa pode ser prejudicada a qualquer tempo pela decisão da autoridade policial, sem que haja um controle sobre ela, mas privilegia a vitima e a acusação quando impõe um controle.
Não é de forma alguma igualitário o tratamento dispensado entre vitima e imputado, sendo certo de que inexiste então isonomia, ferindo mortalmente a Constituição e tornando o instituto em um eterno exercício de ignorância e futilidade.
6.6. Artigo 30, §4°
O artigo 30 do PL8045 nos traz as condições do indiciamento e nos da a condição jurídica, porém, o fato controverso neste artigo não resiste em seu instituto, mas em uma de suas formalidades, presentes no paragrafo 4° e que merece destaque por seu brilhantismo e constitucionalidade:
Art. 30. Reunidos elementos suficientes que apontem para a autoria da infração penal, o delegado de polícia cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a condição jurídica de "indiciado", respeitadas todas as garantias constitucionais e legais.
§ 4º Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, o delegado de polícia não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes ou seu indiciamento, salvo no caso de existir condenação anterior.
Neste paragrafo podemos verificar que passa ser vedado informar a existência de investigações em curso, salvo se estiver atrelada a condenação proveniente de ação ensejada por aquela investigação.
Isto se traduz em verdadeiro respeito à dignidade da pessoa humana que vem insculpida na nossa Constituição, uma vez que não será exposta ao ridículo de pesar contra si uma investigação que poderá acarretar em arquivamento ou até mesmo em descoberta de inexistência do fato ou participação, o que favorece e muito o respeito à pessoa humana.
Em contrapartida, é cediço que a vida pregressa ainda é fonte para a dosimetria da pena, e de certa forma, a frequência aos órgãos policiais na condição de investigado conta-lhe negativamente, sendo tomada como péssima conduta social, e não havendo estes apontamentos em seus atestados, não há como precisar a ocorrência de fatos que desabonem a conduta ou não, de toda forma, antes deixar de aplicar a dosimetria com tais informações do que expor o cidadão ao constrangimento de ter pesando em seus atestados as investigações que outrora foram iniciadas ou que ainda estão em curso.
6.7. Artigo 32, §1°
A nova forma de investigação privilegia também a vedação à duração eterna do procedimento que não poderá ultrapassar os nada razoáveis 720 dias, que apesar de muito, ainda assim é limitado.
Entretanto, mais uma vez aparece a figura do juiz das garantias para intervir na relação do acusador e investigador, vejamos:
§ 1º Esgotado o prazo previsto no caput deste artigo, os autos do inquérito policial serão encaminhados ao juiz das garantias para arquivamento.
Não será necessário delinear mais do que acima fora delineado, ou seja, não é responsabilidade do juiz das garantias decidir o que fazer com o inquérito, mas sim do acusador, que é o destinatário do inquérito.
6.8. Artigo 38
Mais uma vez esbarra-se no juiz das garantias, este terceiro alheio a relação é o que mais aparece, tornando-se o coadjuvante em protagonista, uma vez que tudo deve passar por ele e ele tem o poder concentrado em suas mãos.
No artigo 38, verificamos as condições e formalidades do arquivamento da investigação policial, que em nada difere da em vigor, porém vejamos:
Art. 38. O órgão do Ministério Público poderá requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, seja por insuficiência de elementos de convicção, seja por outras razões de direito.
Parágrafo único. O juiz das garantias, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Pois bem, mais uma vez o protagonista é deixado como mero espectador da acuação do coadjuvante, sendo que há muito perdeu seu papel como ator principal do processo penal, tornando-se o Ministério Publico em "secretário de luxo" do juiz.
Nos anais dos fóruns e nas academias não raro vemos tal definição do Ministério Público, que passa a ser mero instrumento de um poder autoritário e centralizador.
Já levamos a exaustão a argumentação deste assunto, portanto, oportuno encerrar as considerações deste tópico com o que acima fora delineado, restando-nos somente asseverar que mais uma vez não encontra-se nada de sistema acusatório neste dispositivo.
Sentido outro, não é de bom tom deixar de analisar a importância do juiz das garantias, nem mesmo deixa-se de ressaltar que não será ele o prolator do provimento final (mérito), sendo que sua atuação é pontual e bem delimitada, afastando o juiz julgador de mérito das informações coligidas e das decisões iniciais, impedindo que fala um juízo de valores precipitado.
Não existe forma de se pensar em um sistema acusatório sem um juiz das garantias, sendo este essencial, verdadeiramente indispensável, entretanto, não se pode permitir que este influa diretamente nas incumbências de outrem, seja da defesa ou da acusação, devendo cada ator seguir a risca seu papel, o desempenhando com o maior rigor e qualidade, sempre estando sujeitos ao controle de seus respectivos órgãos de classe (OAB, MP, AMAGIS, etc).
Neste ponto, tendo o debate findado, podemos verificar que como toda a norma recém editada ou ainda em elaboração, existem pontos positivos e negativos, evoluções e regressões.
Claro que com o PL8045 não há de ser diferente, e por obvio, não ira a todos agradar, sempre gerando descontentamentos em todas as classes, dos advogados aos juízes.
O direito é deveras complexo, em sua formação, estudo e realidade, sendo uma das matérias de inúmeras ramificações e permitindo que esteja em constante mutação, eis que a sociedade muda e os pensadores mudam.
Talvez as considerações aqui descritas não sejam as mais acertadas para alguns, por outros talvez seja bem aceita, mas em verdade, conclui-se que o novo Código de Processo Penal que se propõe é apenas repetição de alguns erros, um exercício de fazer, refazer e nada aprender.
Alguns de seus institutos são grandes evoluções, do ponto de vista constitucional e humano, contudo, afirma-se categoricamente que um todo pode ser facilmente suprimido por um único vicio.
Assim como uma gota de óleo pode contaminar toda a água potável de uma embarcação, um preceito do sistema inquisitivo pode contaminar todo um código redigido a luz do sistema acusatório.
Vislumbramos já nas primeiras linhas do PL 8045/2010 graves violações à teoria e aplicabilidade do sistema desejado e insculpido no art. 3° do referido projeto, sendo que a diante vislumbra-se uma eterna gangorra que ora lhe da força, ora lhe extirpa.
Há muito o que ser discutido, há muito o que se rever, há muito o que aprender sobre o tema, eis que hoje, não existe o temor de afirmar que, por mais que novos institutos tenham sido apresentados, o PL 8045/2010 ainda traz uma forma de verdadeira de inquérito policial.
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COSTA MACHADO, et al. Constituição Federal Interpretada artigo por artigo, paragrafo por parágrafo. 5° ed. Barueri: Manole, 2014.
JORNAL DO BRASIL . O "Taubaté" foi bombardeado. Edição de 27 de março de 1941 , página 6 do 1° caderno. Rio de Janeiro, 1941.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 9° ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
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RIBAS. Ewerton Rodrigo. Isonomia e Legitimidade: o assistente de acusação no processo penal. Belo Horizonte: Fac. Estácio de Sá, 2012.
[1]O PL 8045 é fruto do projeto de Lei n. 156/2009, de autoria do Senador José Sarney (que por sua vez é baseado no anteprojeto elaborado por uma comissão externa de juristas criada em 04 de junho de 2008, através do Ato n. 011/2008, com o objetivo de reformar essa legislação). Tal projeto 156/2009, após aprovação no Senado, foi encaminhado à Câmara dos Deputados por meio do ofício n. 2427, de 21/12/2010, para ser submetido à revisão, nos termos do art. 65 da Constituição Federal. Na Câmara, o projeto recebeu o número 8.045/2010.
[2] Mandato 2007-2011. Posse em 01/02/2007 e reeleito para o mandato de 2011/2015, empossado em 01/02/2011.
[3] Projeto de Lei instituído e criado em 07/12/2010.
[4] Ministro do Superior Tribunal de Justiça de 1999 a 2011.
[5] Procurador-regional da República no Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, em Brasília
[6] Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal
[7]Em 22 de março de 1941, um navio, o Taubaté, naufragado por forças nazistas no mar mediterrâneo, quando navegava do Chipre para Alexandria, no Egito, com um carregamento de batatas, lã e vinho.
[8] Decreto-lei nº 6.109, de 16.12.1943; Lei nº 263, de 23.2.1948; Lei nº 1.431, de 1951; Lei nº 1.720-B, de 3.11.1952; Lei nº 1.907, de 1953; Lei nº 3.181, de 11.6.1957; Lei nº 3.396, de 2.6.1958; Lei nº 3.653, de 4.11.1959; Lei nº 4.336, de 1º.6.1964; Lei nº 4.760, de 1965; Lei nº 4.893, de 9.12.1965; Lei nº 5.010, de 30.5.1966; Lei nº 5.126, de 20.9.1966; Lei nº 5.349, de 3.11.1967; Decreto-Lei nº 552, de 25.4.1969; Lei nº 5.941, de 22.11.1973; Lei nº 6.416, de 24.5.1977; Lei nº 6.900, de 14.4.1981; Lei nº 7.780, de 22.6.1989; Lei nº 8.035, de 27.4.1990; Lei nº 8.658, de 26.5.1993; Lei nº 8.699, de 27.8.1993; Lei nº 8.701, de 1.9.1993; Lei nº 8.862, de 28.3.1994; Lei nº 9.043, de 9.5.1995; Lei nº 9.061, de 14.6.1995; Lei nº 9.113, de 16.10.1995; Lei nº 9.271, de 17.4.1996; Lei nº 9.520, de 27.11.1997; Lei nº 10.258, de 11.7.2001; Lei nº 10.628, de 24.12.2002; Lei nº 10.695, de 1º.7.2003; Lei nº 10.792, de 1º.12.2003; Lei nº 11.101, de 2005; Lei nº 11.113, de 2005; Lei nº 11.435, de 2006; Lei nº 11.449, de 2007; Lei nº 11.689, de 2008; Lei nº 11.719, de 2008; Lei nº 11.900, de 2009; Lei nº 12.403, de 2011; Lei nº 12.681, de 2012; Lei nº 12.694, de 2012; Lei nº 12.736, de 2012
[9] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 1764
[10] Considerado por muitos o pai da filosofia moderna
[11] Os condenados a este tipo de morte eram amarrados em uma espécie de mastro de madeira e ao seu redor e abaixo eram dispostas inúmeras lenhas, que em momento especifico eram acessas, queimando o condenado até a morte.
[12] GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Processual, p 190.
[13] Afirma-se que o acusador é o destinatário dos elementos colhidos na investigação criminal, uma vez que é este quem fará a acusação, por meio da denuncia ou queixa crime, e é o único que pode iniciar a ação penal, não cabendo a mais ninguém esta função, logo, os elementos colhidos na investigação não interessam ao juízo, porquanto deverá ratificar por meio das provas colhidas em procedimento judicial (após recebimento da denuncia ou queixa-crime).