Questão de interesse de milhares de pessoas que se preparam e sonham com um cargo público, investindo tempo, dinheiro e energia e colecionando renúncias nessa saga é o direito à nomeação dos candidatos que são aprovados e/ou classificados em um concurso público, sendo essa uma questão que sofre constante evolução, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, de acordo com as interpretações do texto constitucional e legal, afetos à matéria.
A esse respeito, a Constituição Federal, preceitua em seu artigo 37, incisos II, III e IV, a regra da obrigatoriedade da aprovação em concurso público para a investidura nos cargos ou empregos públicos, com prazo de validade de até dois anos (o prazo pode ser inferior), podendo ser prorrogado uma única vez por igual período, devendo ser convocado o candidato aprovado, com prioridade sobre os novos concursados enquanto estiver válido o primeiro certame. Não se encontra no texto constitucional a previsão do lapso temporal para que as nomeações dos aprovados ocorram.
Não há muito tempo, o que se conhecia como o direito à nomeação de um candidato aprovado em concurso público era que este passava a ter uma mera expectativa de direito, e não um direito concreto à nomeação, sendo essa a premissa que se passava, inclusive, para os alunos dos cursos preparatórios, o que por vezes representava certo desestímulo. A ideia por trás dessa corrente era de que a nomeação dos candidatos seria um ato discricionário da Administração Pública, que chamaria os aprovados de acordo com a conveniência e com a situação oportuna. Uma das únicas exceções ocorria em caso de preterição de candidatos, ou seja, caso a ordem de classificação não fosse observada, surgiria o direito concreto à nomeação para o candidato preterido.
Dessa ótica, evoluiu-se gradativamente para o reconhecimento recente de que o candidato aprovado teria, não só a expectativa de direito, mas, sim, o direito concreto à nomeação caso estivesse entre o número de vagas previsto no edital do concurso. Tal reconhecimento representou vitória e incentivo para todos que estão nessa corrida pela carreira pública, sendo um entendimento justo e que se harmoniza não só com os princípios constitucionais, mas, principalmente, que faz justiça com todos os citados investimentos dos concurseiros, já que é abusivo que a Administração Pública se valha de "promessas de cargos" para atrair interessados no certame, angariando recursos e causando prejuízos para os que nela acreditaram e se empenharam em busca da aprovação, que poderia nunca ocorrer.
O mesmo direito à nomeação passa a existir quando ocorrerem vagas por motivo de desistências dos aprovados e desde que o concurso esteja em validade, por permanecer para a administração pública o dever de preenchimento das vagas remanescentes, obedecendo, sempre, à ordem de classificação e desde que a desistência de candidato aprovado/nomeado ocorra dentro do período de validade ou prorrogação do concurso.
Essa evolução na interpretação não significa que não cabe mais à Administração a discricionariedade quanto à nomeação e consequente contratação de seus servidores. Essa discricionariedade ainda existe, até porque faz parte do texto constitucional, mas, a partir de então, os critérios de conveniência e oportunidade devem ser analisados antes do lançamento da fase externa do concurso, ou seja, antes da publicação do edital, contendo o número de vagas. Após isso, a nomeação passaria a ser um ato vinculado, dentro do número de vagas prometidas aos interessados que se submeterem ao concurso e forem aprovados dentro dessas vagas. A regra admite exceções, como o caso em que ocorram fatos supervenientes e circunstâncias novas que impeçam a nomeação, sob pena de ser comprometido o interesse público, devendo o ato ser motivado, como, por exemplo, queda na arrecadação ou gastos públicos inesperados.
A partir desse reconhecimento pelos Tribunais pátrios, começou a surgir uma "avalanche" de editais de concursos sem a previsão de número de vagas, mas apenas "cadastro reserva", como uma espécie de "fila de candidatos aptos", os quais deveriam aguardar as necessidades do órgão ou entidade para que a nomeação ocorresse. Tal prática foi afastada por entendimentos jurisprudenciais como nova evolução dos motivos já expostos.
Devido à repercussão geral da matéria em razão dos milhares de interessados e da pressão exercida sobre a jurisprudência pelo amplo universo e interesses envolvidos na questão dos concursos públicos, continuam constantes as alterações nos entendimentos jurisprudenciais, sempre caminhando no sentido da ampliação de garantia de direitos aos concurseiros, em harmonia com o interesse público e a evolução da própria sociedade perante a Administração Pública.
Assim, os aspirantes atualmente têm reconhecido, maciçamente, também, o direito à nomeação além do número de vagas previsto quando a Administração demonstrar, por seus atos, o surgimento de novas vagas concretas no prazo de validade do concurso, como ocorre em casos em que novo concurso é aberto com previsão de vagas e, principalmente, quando o candidato aprovado, ainda que em cadastro reserva, é preterido pela contratação de mão-de-obra precária (comissionada/temporária/terceirizada) para exercer as mesmas funções do cargo em que fora aprovado o candidato e, ainda, caso ocorra vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.
Para fazer valer seu direito à nomeação, nas hipóteses acima, o candidato deve estar atento ao que ocorre no órgão ou entidade para o qual está aguardando nomeação, não só para que tome conhecimento de situações que representem sua preterição, mas também para que busque elementos de prova de tais questões, que serão necessários para judicializar sua pretensão.
Vale lembrar que qualquer nomeação depende de estar o concurso dentro do período de validade ou prorrogação, razão pela qual, caso o candidato se entenda dentro de alguma situação que possa gerar o direito à nomeação, é importante que busque por sua vaga, ainda que judicialmente, antes de vencido o prazo de validade do certame ou, ainda, no prazo de até cento e vinte dias após sua validade, pois ainda será possível utilizar-se da via do Mandando de Segurança, evitando, assim, um caminho processual mais longo e menos viável com relação ao resultado pleiteado.
*Advogada associada ao escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Assessora Jurídica Parlamentar. Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS. Pós-Graduada em Direito Público pela Fundação Getúlio Vargas/RJ. Professora de disciplinas jurídicas para concurso público.