Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1257391 RS 2011/0126220-9
Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1257391 RS 2011/0126220-9 - Rel. e Voto
RECURSO ESPECIAL Nº 1.257.391 - RS (2011/0126220-9)
RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZAÇAO E QUALIDADE INDUSTRIAL INMETRO
PROCURADOR : JAQUELINE MAGGIONI PIAZZA E OUTRO (S)
RECORRIDO : ALCEU ANTONIO N SEVERO - MICROEMPRESA
ADVOGADO : TOMÁS AQUINO RIBEIRO SERPA E OUTRO (S)
O EXMO. SR. MINISTRO ELIANA CALMON: Cuida-se de recurso especial interposto por INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZAÇAO E QUALIDADE INDUSTRIAL - INMETRO, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:
ADMINISTRATIVO. MULTAS. DESCONSTITUIÇAO. INOBSERVÂNCIA DA DUPLA VISITAÇAO. LC 126/06.
A fiscalização exercida pelo INMETRO deve pautar sua atuação pela observância da fiscalização orientadora prevista no art. 55 da LC nº 123/06, o que inocorreu no presente processo, no qual foi aplicada multa em valor significativo na primeira visita, sem a orientação ao microempresário do correto proceder, mormente quando as irregularidades constatadas não apresentavam grau de risco elevado. (fl. 93)
Sustenta o Inmetro em suas razões, violação aos arts. 1º e 5º da Lei 9.933/99 e ao art. 55 da LC 123/2006.
Afirma que o critério da dupla visita prevista na LC 123/06 não é aplicável ao caso dos autos. Esclarece que em relação às atividades institucionais do Inmetro apenas a fiscalização pertinente à metrologia é abrangida pela lei, de modo que a fiscalização acerca da avaliação da conformidade não está por ela regulada.
Ressalta que a LC 123/2006 delegou à autoridade administrativa poder discricionário para determinar qual atividade comporta fiscalização prioritariamente orientadora. Em vista disso, o INMETRO emitiu a Portaria 436/2007, que estabelece quais as atividades e situações cujo grau de risco é considerado alto e que, por esta razão, não se sujeitam ao critério de dupla visita para lavratura do auto de infração.
Assim, sempre que constatada uma infração à Lei 9.933/99 e seus regulamentos, o fiscal verificará se a atividade está ou não enquadrada nas hipóteses da Portaria 436/2007.
No caso em análise, no que respeita aos autos de infração n. 1807509 e 1807835, o empresário individual foi autuado face a irregularidade decorrente da "ausência da indicação do preço a pagar pelo quilograma" , situação que, segundo o recorrente, dispensa dupla visita para lavratura do auto, como se vê do disposto no art. 1º da Portaria 436/07 (Art. 1º. Definir na fiscalização metrológica de produtos pré-medidos nas microempresas e empresas de pequeno porte, quando constatadas diferenças de peso, de volume, de unidades e dimensão, fora das tolerâncias legais, seja nos critérios individual e/ou da média; quando verificada dupla indicação quantitativa; erro no espaço vazio devido na embalagem; anexação de brinde de forma irregular; ausência de indicação do peso da embalagem, quando necessário, ou peso superior ao declarado; falta ou ilegibilidade da tara em embalagens de GLP; indicação adjetiva à quantidade ou de produto sem indicação quantitativa, não será necessária a dupla visita para a lavratura de autos de infração).
Quanto ao auto de infração n. 1807623, o empresário foi autuado porque a sua balança comercial estava instalada de forma que o comprador não podia observar, de forma clara e simultânea, a pesagem da mercadoria e o peso indicado, irregularidade que também, no entender do recorrente, não comporta a dupla visita para legitimar a lavratura do auto infracional face o disposto no artigo 3º da Portaria 436/2007 da autarquia (Art. 3º. Definir que na fiscalização metrológica de instrumentos de medição nas microempresas e empresas de pequeno porte não será necessária dupla visita para a lavratura de autos de infração, quando a irregularidade tratar-se de erro de medição fora da tolerância legal; quando a leitura da medição encontrar-se obstruída ou quando constatado qualquer fato típico que propicie prejuízo material ao consumidor e/ou alto grau de risco na operação do equipamento.).
Ressalta que compete ao Inmetro a definição de quais são as situações de baixo risco que comportam a realização de fiscalização orientadora, atividade normativa já realizada por meio da Portaria 436/2007. Daí a legalidade dos autos de infração acima mencionados, lavrados com substrato nos arts. 1º e 5º da Lei 9.933/99, que determina a submissão das pessoas naturais e jurídicas ao atos normativos e regulamentos técnicos e administrativos expedidos pelo Inmetro.
Contrarrazões às fls. 106/112. Afirma o recorrido que é um microempresário que desempenha sua atividade num modesto minimercado, sem jamais ter recebido uma multa administrativa. Diz que não teve o propósito de prejudicar seus clientes, devendo o órgão de fiscalização primeiro instrui-lo para só depois autuá-lo. Ressalta que a LC 123/06 prevê que a fiscalização terá natureza prioritariamente orientadora. Assinala, ainda, que a Portaria 436/07 foi expedida por autoridade incompetente, pois de acordo com o art. 3º, letra f, da Lei 5.966/73, compete ao CONMETRO fixar critérios e procedimentos para aplicação das penalidades no caso de infração à dispositivo da legislação metrológica. Ressalta que a própria Constituição Federal determina seja dado tratamento diferenciado e favorecido às microempresas.
O EXMO. SR. MINISTRO ELIANA CALMON (RELATOR): Colhe-se dos autos que empresário individual ingressou em juízo buscando desconstituir os autos de infração 1807509, 1807623 e 1807835.
O pedido foi julgado parcialmente procedente para desconstituir os autos de infração nº 1807509 e 1807623 por não ter o Inmetro respeitado o critério da dupla visita (sentença às fls. 60), tendo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região mantido a sentença por seus próprios fundamentos (fls. 86/94).
O INMETRO recorre a esta Corte, buscando revigorar os autos de infração anulados.
Cumpre assinalar, em primeiro lugar, que de acordo com o estabelecido no julgamento do Resp 1.102.578/MG, submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, "é patente a obrigatoriedade do cumprimento das normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque estão os respectivos órgãos revestidos da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais."
Superada essa questão, transcrevo o teor do art. 55 da LC 123/06 para uma melhor compreensão da controvérsia:
1º Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.
3º Os órgãos e entidades competentes definirão, em 12 (doze) meses, as atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto, as quais não se sujeitarão ao disposto neste artigo.
4º O disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta Lei Complementar
Com a finalidade de estabelecer quais as atividade consideradas de alto risco nos termos do 3º acima transcrito, foi editada pelo INMETRO a Portaria 436/2007.
Na hipótese dos autos, a Corte local entendeu que há norma regulando as condutas praticadas pelo recorrido (Portaria INMETRO 146/2006 e Regulamento 12.2 aprovado pela Portaria INMETRO 236/1994). Considerou, porém, que essas condutas não se enquadram naquelas hipóteses cujo grau de risco, de acordo com os arts. 1º, 3º e 4º da Portaria 436/2007, é considerado alto, justificando o afastamento do critério da dupla visita previsto no art. 55, 1º, da Lei das Microempresas (LC 123/06), para aplicação imediata da sanção. Em outras palavras, concluiu que os fatos não se subsumem à norma. Confira-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido que reproduz no ponto a sentença de primeiro grau, verbis :
"Subsiste, pois, previsão legal dos deveres infringidos pelo requerente. Resta aferir, entretanto, se o dever de orientação por parte do INMETRO ilide a aplicação das sanções em decorrência das infrações supramencionadas, mormente mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade.
O demandado, por seu turno, mencionou que, com base nas disposições da Portaria INMETRO nº4366/2007 c/c a LC1233, art.555,3ºº, não poderia o autor pretender a anulação das multas ao argumento de que, a seu modo de ver, as irregularidades detectadas seriam de baixo risco, comportando a incidência do critério da dupla visita, uma vez que tal decisão compete ao INMETRO.
A Portaria supramencionada, editada pelo Presidente do INMETRO, no uso de suas atribuições legais, conferidas pelo 3º, do art. 4º, da Lei 5.966/1973, e pelo art. 18 da Estrutura Regimental da Autarquia , aprovada pelo Decreto nº 6.275/2007, que foi editada considerando a necessidade de definição das atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto, no que se refere à metrologia legal, nos termos do 3º, do art. 55 da LC nº 123/2006, excetuou a orientação nos casos de"reincidência, fraude, resistência ou embaraço às ações fiscalizadoras"e resolveu:
Art. 1º. Definir na fiscalização metrológica de produtos pré-medidos nas microempresas e empresas de pequeno porte, quando constatadas diferenças de peso, de volume, de unidades e dimensão, fora das tolerâncias legais, seja nos critérios individual e/ou da média; quando verificada dupla indicação quantitativa; erro no espaço vazio devido na embalagem; anexação de brinde de forma irregular; ausência de indicação do peso da embalagem, quando necessário, ou peso superior ao declarado (grifo no original); falta ou ilegibilidade da tara em embalagens de GLP; indicação adjetiva à quantidade ou de produto sem indicação quantitativa, não será necessária a dupla visita para a lavratura de autos de infração.
Art. 3º Definir que na fiscalização metrológica de instrumentos de medição nas microempresas e empresas de pequeno porte não será necessária dupla visita para a lavratura de autos de infração, quando a irregularidade tratar-se de erro de medição fora da tolerância legal; quando a leitura da medição encontrar-se obstruída ou quando constatado qualquer fato típico que propicie prejuízo material ao consumidor e/ou alto grau de risco na operação do instrumento. (grifo no original)
Art. 4º As irregularidades de caráter formal que, em princípio, não ensejam prejuízos materiais ao consumidor; quando não configurem tratamentos desiguais à livre concorrência e que não apresentem alto grau de risco, serão objeto, na primeira visita, de fiscalização orientadora, devendo-se notificar o responsável pela microempresa ou empresa de pequeno porte do fato típico, à necessária regularização. (grifo no original)
Com base nesses dispositivos, bem como na proporcionalidade, verifica-se que as irregularidades apontadas pelo INMETRO não possuem grau de risco considerado alto. Nesse sentido, a ausência de indicação do preço a pagar pelo quilograma não significa prejuízo material ao consumidor (este ocorreria se houve alteração do peso, por exemplo), mas é uma medida de cautela para evitá-lo, e o fato de a balança não estar visível, da mesma forma, também não condiz com um prejuízo direto.
Daí porque, neste caso, deveria ter sido aplicado o critério da dupla visita, sendo a primeira orientadora, em que a fiscalização deveria notificar o responsável para que procedesse à necessária regularização. Somente a segunda fiscalização, verificando que este não procedeu às alterações deveria ser sancionadora, aplicando as multas correspondentes.
Tais conclusões estão pautadas, inclusive, pelo princípio da proporcionalidade, formado pelos subprincípios da adequação, razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Admitir-se que um empresário individual, que não possui conhecimento das normas técnicas do INMETRO, e que não tenha agido com má-fé no intuito de fraudar os consumidores ou ascender no mercado mediante as infrações, seja penalizado na primeira fiscalização do INMETRO, sem oportunizar-se a regularização da situação, impondo pesada multa. (grifo no original)
Daí porque diante do panorama legal supracitado, mormente da LC nº1233 e da Portaria nº4366/2007 do INMETRO, somente admitir-se-ia a imposição de multa na segunda visita, e se na primeira houve orientação ao micro ou pequeno empresário."(fls. 89/91)
Diz o Inmetro, porém, que as condutas do recorrido se enquadram na Portaria 436/2007, daí a possibilidade da autuação se dar de forma imediata, afastando-se a necessidade da dupla visita, prevista no art.555,1ºº, da LC1233/06.
Como se percebe, o que o recorrente pretende, em ultima ratio , é que seja analisada suposta violação à Portaria INMETRO 436/2007, dispositivo que não se enquadra no conceito de legislação infraconstitucional federal, a autorizar a abertura da via especial.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. OPÇÕES TARIFÁRIAS. ENQUADRAMENTO DA PARTE RECORRIDA ENQUANTO CONSUMIDORA. VIOLAÇAO DO DEVER DE INFORMAÇAO E TRANSPARÊNCIA. REPETIÇAO DE INDÉBITO CONCLUSAO ALCANÇADA PELO TRIBUNAL A QUO COM BASE NOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS CONSTANTES DOS AUTOS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA PORTARIA ANEEL 456/2000. DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO NA VIA RECURSAL ELEITA. PRAZO PRESCRICIONAL. REGULADO PELO CÓDIGO CIVIL. ENTENDIMENTO FIRMADO POR MEIO DO RESP Nº 1113403/RJ - SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
(AgRg no REsp 1308889/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013)
Documento: 29187143 RELATÓRIO E VOTO
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