A atuação do ente público na persecução criminal, à luz da Constituição Federal - Jus.com.br | Jus Navigandi
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1. Ente Público ou Entidade Política.1.1. Conceito e classificação.1.2. Representação em juízo.2. Ação Penal.2.1. Conceito.2.2. Classificação e Legitimidade.2.3. Natureza jurídica da ação penal privada subsidiária da pública.2.4. A legitimidade do Estado-Administração para a propositura da ação penal privada subsidiária da pública com relação aos crimes que causam ou possam causar lesão ao seu patrimônio físico.3. A assistência da acusação.3.1. Conceito e Legitimidade.3.2.A legitimidade do ente público para atuar como assistente da acusação nos processos relacionados aos crimes que causam ou possam causar lesão ao seu patrimônio.3.3. O âmbito de atuação do ente público nos processos em que atua como assistente da acusação.4. Os crimes praticados por funcionário público.4.1. Considerações Gerais.4.2. Sujeito passivo – Estado-Administração.4.3. A intervenção do ente público, também nas persecuções relacionadas aos crimes praticados por funcionário público que não causam lesão ao seu patrimônio material.5. A forma de atuação do agente público no desempenho de suas atribuições.5.1. O Poder-Dever de agir.5.2. O princípio da eficiência.5.3. O princípio da indisponibilidade.5.5. A obrigatoriedade da intervenção dos entes públicos nos processos criminais.
A reflexão sobre os conteúdos das normas e princípios vigentes, especialmente os de natureza constitucional, bem como acerca dos posicionamentos doutrinário e jurisprudencial, conduzà conclusão de que o ente de direito público é detentor não só da legitimidade como também do dever de propor a ação penal privada subsidiária da pública. quando omisso o Parquet, nos crimes que provocam lesão ao patrimônio público ou interesse jurídico, bem como de atuar de forma ampla nos processos penais instaurados em face da prática de referidos delitos, na condição de assistente da acusação.
Art. 63: Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros."
1.1.– CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
"Entidades estatais: São pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. A União é soberana; as demais entidades estatais têm apenas autonomia política, administrativa e financeira, mas não dispõem de Soberania, que é privativa da Nação e própria da Federação.
Entidades fundacionais: São pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme inc. XIX do art. 37 da CF, na nova redação dada pela EC 19/98. No primeiro caso elas são criadas por lei, à semelhança das autarquias, e no segundo a lei apenas autoriza a sua criação, devendo o Poder Executivo tomas as providências necessárias à sua instituição." [01]
"Art. 132: Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fazes, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas".
"Art. 131: A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial ou extrajudicialmente, cabendo-se, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo".
Os Municípios, por sua vez, são representados pelo Chefe do Executivo, ou por procurador, conforme estabelecido no inciso II do art. 12 do Código de Processo Civil: "Serão representados em juízo, ativa e passivamente: II – o Município por seu Prefeito ou procurador".
"Quanto à atividade de defesa, o grande impasse diz respeito a "não se confundir a defesa do Estado com defesa do governo, se bem que, por vezes, possa ocorrer". E tal se deve ao fato de que do mesmo modo que no processo penal ao réu deve ser efetivamente garantida a ampla defesa, ao Estado também se deve garanti-la, porque ambas as hipóteses encarnam interesses indisponíveis. Pode-se afirmar categoricamente que "no plano da defesa jurídica, a evolução é marcada pela defesa dita integral, que inclui a judicial e extrajudicial"......Pode perfeitamente ocorrer de se ter que defender o governo, um vez que este dá tônica à atuação estatal, o que, inclusive, determina o comportamento do Estado em ações populares e civil públicas. Mas não se pode chegar ao absurdo de advogados públicos defenderem a pessoa do governante em processos criminais ou de mero interesse particular, porque aí, sim, este estaria patrimonializando mão-de-obra qualificada estatal em benefício pessoal. Aliás, o que o Estado ganharia com isso?. Nada, só o governo! Não se justifica, portanto, dito patrocínio judicial por advogados públicos". [02]
"O Chefe do Executivo não pode utilizar advogado da Administração Pública, ou contratá-lo às expensas da Fazenda Pública, para sua defesa, por fato anterior ou concomitante ao exercício do cargo, salvo em questão pertinente às suas prerrogativas". [03]
Outra questão que importa ser esclarecida neste momento, diz respeito às características que norteiam a "representação" exercida pelos órgãos das entidades políticas.
Já o representante defende "em nome alheio o interesse alheio".
Também inconfundíveis substituição processual e presentação. O órgão mediante o qual a pessoa jurídica se faz presente e expressa sua vontade não é substituto processual e nem representante legal: "A pessoa jurídica não é incapaz. O poder de presentação, que ela tem, provém da capacidade mesma da pessoa jurídica.......
A presentação é extrajudicial e judicial (art. 17); processualmente, a pessoa jurídica não é incapaz. Nem o é, materialmente...(...)...O que a vida nos apresenta é exatamente a atividade das pessoas jurídicas através de seus órgãos: os atos são seus, praticados por pessoas físicas". (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t., 1, § 97, n. 1). (grifo nosso) [04]
O Prof. Júlio Fabrini Mirabete traz em sua obra "Processo Penal", conceitos de ação penal elaborados por Magalhães Noronha e José Frederico Marques: "...o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo" (Magalhães Noronha), ou ainda, "o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo" (José Frederico Marques). [05]
Diante de tais características pode-se adotar a definição de ação fornecida por Fernando da Costa Tourinho Filho: "Ação é o direito subjetivo de se invocar do Estado-Juiz a aplicação do direito objetivo a um caso concreto. Tal direito é público, subjetivo, autônomo, específico, determinado e abstrato
". (grifo nosso) [06]
"há duas formas de ação privada: a exclusiva, ou principal, e a subsidiária da ação pública. A ação privada exclusiva somente pode ser proposta pelo ofendido ou por seu representante legal...Fala-se na ação privada personalíssima, cujo exercício compete, única e exclusivamente, ao ofendido, em que não há sucessão por morte ou ausência". [08].
No que se refere à ação privada subsidiária da pública, assevera o citado mestre que pode "intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal (art. 100, § 3º, do CP, e art. 29, do CPP. [09].
"Art. 29 – Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal."
"A ação penal subsidiária, ou supletiva, só tem lugar no caso de inércia do órgão do MP, ou seja, quando ele, no prazo que lhe é concedido para oferecer a denúncia, não a apresenta, não requer diligência, nem pede o arquivamento. Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem provas (Súmula 525) e, em conseqüência, não cabe a ação privada subsidiária". [10].
"Para que surja o direito de promover a ação penal privada subsidiária é indispensável que tenha havido omissão da ação pelo Ministério Público, o que nada mais é do que a inércia processual – falta de oferecimento de denúncia ou de pedido de arquivamento formulado à autoridade judiciária – e não verificar-se se ocorreu ou não inércia administrativa do citado órgão". [11]
"Essa ação privada subsidiária da ação pública passou a constituir garantia constitucional com a nova Carta Magna (art. 5º, LIX), em consonância, aliás, com o princípio de que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Atende-se ao inderrogável princípio democrático do processo a participação do ofendido na persecução penal" [12].
"Alçada à categoria de garantia constitucional, a ação penal privada subsidiária da pública ainda suscita controvérsias. Singularizada por muitos como uma verdadeira avis rara de nosso ordenamento jurídico, sem prejuízo da inconveniência resultante de sua existência num sistema acusatório, como é o caso do nosso, a verdade é que, com assento no artigo 5º de nossa Carta Política de 1988, a ação penal privada subsidiária consubstancia-se em cláusula pétrea, em que pese todas essas honrosas críticas". [13]
Nesse mesmo conceito se inserem não somente as pessoas físicas, mas igualmente as pessoas jurídicas, sejam elas de direito público ou de direito privado
. No crime de estelionato, na modalidade emissão de cheques sem fundos, por exemplo, tanto é possível que o sujeito passivo seja uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica – uma empresa, uma sociedade de economia mista, a União, os Estados, os Municípios. (grifo nosso). [14]
"Art. 90 – Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
(grifei) [14-a]
Note-se que o art. 127 da CF legitima o Ministério Público à defesa "dos interesse sociais e individuais indisponíveis", mas no art. 129, IX, veda-lhe "a representação judicial e a consultoria jurídicas entidades públicas", justamente por causa daquela distinção, observando-se, v.g., que "o interesse da União" vem a ser defendido por esse mesmo ente político, através de sua Procuradoria, no caso a Advocacia Geral da União (CF, art. 131). No ponto, preleciona José Marcelo Menezes Vigliar: "Fica patente que nem sempre o interesse cujo Estado (enquanto pessoa jurídica de direito público) é o titular coincide com o interesse público identificado com o conceito de bem geral (interesse da coletividade como um todo. (grifo nosso) [16]
(grifo nosso). [18]
REIS JÚNIOR, Antônio José dos. A atuação do ente público na persecução criminal, à luz da Constituição Federal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 706, 11 jun. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6880>. Acesso em: 16 nov. 2018.