O Brasil teve até 1990, marcadamente, uma tendência a examinar a sua Lei de Concorrência de um ponto de vista estrito, muito próximo dos comandos penais, não como urna legislação penal, mas muito próximo. Exigindo princípios fundamentais do Direito Penal, do tipo estrita legalidade, tipificação cerrada e outras coisas do gênero. Desde 1990, isso vem se alterando: apareceu uma legislação penal própria, inspirada na legislação de 1962, e, paralelamente, vem se desenvolvendo uma outra muito mais aberta, menos ligada a esta tipificação penal.
Sabemos que em outros países, como na Argentina, ainda se está vendo toda a legislação de um ponto de vista mais penal. Essas diferenças não são fáceis de alterarmos, de uma hora para outra, em termos de experiência e, por isso, teremos de ir mais devagar. Não se pode negar que, em termos de tipificações no sentido ge­nérico, há uma espécie de fonte comum; enfim, as experiências mais tradicionais, tanto a americana quanto a europeia, aurida na experiência americana, podem nos servir de instrumento balizador, mas isso não significa que nós temos condições, de uma hora para outra, de avançar.
Dada essa dificuldade de tratar o assunto, parece-me que algumas recomendações na elaboração de um protocolo poderiam ser sugeridas. A primeira: existem temas ligados à concorrência que têm, ao contrário destes, dominação de mercado, uso abusivo de posição dominante. Existem certos temas ligados à concorrência que já têm na doutrina e na experiência uma tradição mais longa. Talvez esses temas pudessem ser tratados fora de um protocolo sobre a defesa da concorrência. Estou pensando aqui nos casos da legislação antidumping e nos casos da legislação anti-subsídios. Esses são temas que têm uma tradição maior e poderiam ser tratados à parte, em outro protocolo. Embora doutrinariamente haja uma imbricação entre a defesa da concorrência e as questões de dumping e de subsídios, parece-me que os assuntos poderiam ser tratados separadamente. Dada uma certa incerteza substantiva quanto ao tratamento das questões infrativas, seria interessante que um protocolo cuidasse menos de uma harmonização, pelo menos neste primeiro momento, quanto ao Direito material e, talvez, alguma harmonização no que diz respeito ao Direito processual.
Uma idéia que poderia ser levantada, como objeto de discussão, seria a hipótese de um protocolo que, primeiro, recomendasse aos países que não têm legislação, que promovessem as suas, e segundo, que estabelecesse uma série de regras, na linguagem do Direito Internacional Privado, de devolução, ou seja, que nós pudéssemos ter, além dos órgãos nacionais e das jurisdições nacionais, alguma forma que, se não é ainda um tribunal, pelo menos seja um recurso quando os assuntos relativos a infrações tocassem interesses de vários países ou comunitários, estabelecendo uma arbitragem — uma espécie de juízo de arbitragem, que poderia ser convocado e que trabalharia com um processo de regras de devolução, digamos assim, onde ocorreu a denúncia e quais são as empresas denunciadas. Nesse caso, a Corte, o juízo arbitral, poderia tratar do assunto usando a lei material do Brasil, se fosse aqui; se fosse na Argentina, usando a lei material argentina, e assim por diante. Ou seja, o protocolo trabalharia até que as coisas estivessem mais maduras com as próprias legislações nacionais, tentando abrir um processo de experiências que nos levaria a um amadurecimento dessas questões.
Quanto ao campo das infrações, sendo prematura a elaboração de regras substantivas, o que deveria haver era essa recomendação em que apareceriam noções do tipo: se o agente econômico denunciado perante autoridade de um país é nacional, do ponto de vista subjetivo, a legislação, que será aplicada em grau de recurso por uma corte arbitrária, seria a da nacionalidade do denunciado ou uma eventual condenação nacional em termos de mercado relevante que alcance o Mercosul de modo geral. Então, poderia partir do ponto inicial e, depois, estendê-la, mas sempre do ponto de vista de uma legislação nacional. O projeto de uma legislação comum poderia ficar para mais tarde.
Quanto à possibilidade de trabalharmos em outro campo, em termos de um protocolo, isto é, quanto ao controle dos atos de concentração, aqui, o tema parece-me um pouco mais complicado, porque, em tese, sendo o mercado comum e não havendo barreiras tarifárias, qualquer concentração tende a repercutir em todo o território. Repete-se o mesmo tema das diferenças: nem todos os Estados têm legislação de controle prévio. É preciso haver urna recomendação para que essas legislações nacionais surjam, e é preciso que, destas legislações, constem regras e que façam menção ao mercado relevante, em termos de toda a territorialidade do Mercosul.
Na análise dos temas referentes à concentração empresarial, há, aqui, alguns problemas que, em um protocolo, mereceriam certo relevo. Primeiro, o protocolo teria de cuidar, nesse caso, das relações entre os controles nacionais em um possível controle comunitário. Segundo, o problema de como tratar interesses de terceiros em face dos interesses comunitários, o Mercosul como um todo, em face de outros Estados. Em terceiro lugar, como tratar os interesses comunitários do Mercosul em face das políticas industriais nacionais, que é um problema complicado quando falamos em concentração. Nesse caso, a relação com políticas industriais nacionais torna-se uma questão a ser resolvida. E, finalmente, quais as condições institucionais requeridas para que esses temas sejam tratados.