O cabimento do agravo de instrumento: ações coletivas GEN Jurídico
Ao longo de quase dois anos, temos neste espaço falado sobre os mais diversos aspectos do novo CPC. E parece que as discussões nunca se esgotam…
O cabimento do agravo de instrumento é um dos assuntos que mais me tem preocupado desde a entrada em vigor do CPC/2015. Não por acaso, já escrevi dois textos sobre o tema: um em que busquei, junto com meus colegas que dividem esta coluna, apontar os riscos da interpretação ampliativa dos incisos do art. 1.015,[1] e o segundo, escrito com um colega de trabalho, sustentando que as hipóteses do art. 1.015, parágrafo único não são exaustivas e que se deve admitir o agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória na recuperação judicial e na falência, ante a ausência de perspectiva de rediscussão da matéria por ocasião de eventual apelação.[2]
Agora, volto minha atenção para mais um problema envolvendo o assunto, dessa vez sobre o cabimento do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias nas ações coletivas (ou seja, ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa, mandado de segurança coletivo e mandado de injunção coletivo).
Daniel Neves sustenta que, mesmo após o novo CPC, cabe o agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória em ações coletivas.
Seu raciocínio é basicamente o seguinte: (i) o art. 1.015, XIII do CPC/2015 contempla o cabimento do agravo de instrumento em "outros casos expressamente referidos em lei"; (ii) ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa, mandado de segurança coletivo e mandado de injunção coletivo formam o microssistema de ações coletivas, de maneira que suas regras se aplicam reciprocamente no que não forem incompatíveis com cada instrumento específico de tutela coletiva; (iii) o art. 19, § 1º da Lei nº 4.717/1965 prevê o cabimento do agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas em ação popular; e (iv) pela teoria do microssistema, o art. 19, § 1º da Lei nº 4.717/1965 aplica-se a todas as ações coletivas, sendo cabível o agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória em tais processos[3].
Não posso concordar com esse raciocínio. Penso que as ações coletivas não se diferem dos demais processos no que tange ao cabimento do agravo de instrumento. Não vou voltar aqui aos riscos da interpretação extensiva e de se criar hipóteses de preclusão imediata não imaginadas pelos profissionais do direito – tema enfrentado no texto que escrevi com meus colegas dessa coluna. Minha divergência se assenta nas premissas do raciocínio de Daniel Neves, com as quais não posso concordar totalmente.
Para se chegar a tal conclusão, vamos testar referidas premissas, uma a uma:
1ª premissa – o art. 1.015, XIII do CPC/2015 contempla o cabimento do agravo de instrumento em "outros casos expressamente referidos em lei":
Quanto a essa premissa, não temos divergência e acredito que nem poderia ser diferente. O inciso XIII do art. 1.015 efetivamente abre espaço para o cabimento do agravo de instrumento em outras situações, previstas tanto no próprio CPC/2015, quanto na legislação especial.
No CPC/2015, podemos citar como exemplo o art. 1.037, § 13, I, segundo o qual caberá agravo de instrumento contra a decisão que apreciar o requerimento de afastamento da suspensão do processo em primeiro grau fundado em distinção (distinguishing) entre o caso concreto e a questão objeto do recurso repetitivo pendente de julgamento.
Na legislação especial, é possível indicar, a título ilustrativo, o art. 100 da Lei nº 11.101/2005 (cabimento de agravo de instrumento contra a decisão que decreta a falência) e o art. 17, § 10 da Lei nº 8.429/1992 (cabimento de agravo de instrumento contra a decisão que recebe a petição inicial na ação de improbidade administrativa).
Perfeitamente possível, portanto, que legislação especial ampliasse o cabimento do agravo de instrumento para além das hipóteses do art. 1.015 do CPC/2015.
2ª premissa – microssistema de processos coletivos:
Também não discordo de tal premissa, a qual, inclusive, defendi em minha dissertação de mestrado, atualmente publicada em versão comercial.[4]
Como apontei naquela ocasião, o microssistema de processos coletivos estrutura-se basicamente na Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) e no Código de Defesa do Consumidor. Embora não se tenha alcançado ainda um sistema verdadeiro, as duas leis se complementam e se inter-relacionam: o CDC, ao regular a defesa coletiva dos consumidores, autorizou no art. 117 que suas disposições fossem aplicadas aos direitos tutelados na Lei 7.347/1985, acrescentando-lhe um dispositivo (art. 21) nesse sentido. Por outro lado, o CDC se abriu também para as normas contidas na Lei de Ação Civil Pública, ao permitir, em seu art. 83, todas as espécies de ações capazes de promover a adequada e efetiva tutela dos interesses dos consumidores, bem como ao estabelecer, de forma explícita, a aplicação subsidiária das disposições da Lei 7.347/1985 (art. 90).
A Lei nº 4.717/1965, que regula a ação popular, consiste em mais uma peça que integra esse microssistema. Assim, não discordo que suas disposições possam ser aplicadas subsidiariamente às demais espécies de ações coletivas, desde que haja compatibilidade com cada instrumento de tutela coletiva.
De resto, o Superior Tribunal de Justiça, partindo dessa premissa, já assentou que o prazo prescricional de cinco anos do art. 21 da Lei nº 4.717/1965 deve ser ampliado para as demais espécies de ação coletiva. A ementa do leading case sobre a matéria é, a propósito, bastante elucidativa.[5]
Não há impedimento, portanto, para que eventual regra da ação popular a respeito do cabimento do agravo de instrumento seja ampliada para as demais ações coletivas.
3ª premissa – a adequada interpretação do art. 19, § 1º da Lei nº 4.717/1965:
A questão toda consiste em saber: afinal, o art. 19, § 1º da Lei nº 4.717/1965 autoriza o agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória na ação popular?
Referido dispositivo, em sua versão atual, encontra-se assim redigido: "Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento".
Essa, contudo, não é a redação original, a qual previa que: "Das decisões interlocutórias poderão ser interpostos os recursos previstos no Código de Processo Civil".
A alteração no dispositivo se deu pela Lei nº 6.014/1973, que buscou adaptar diversas leis especiais em vigor na época ao então novo CPC de 1973.
Antes do CPC/1973, o regime recursal contra as decisões interlocutórias no CPC/1939 era caótico. Havia três espécies de agravo: de instrumento, de petição ou no auto do processo (art. 841, CPC/1939). O agravo de instrumento era cabível nas hipóteses do art. 842. O agravo de petição, por sua vez, era admitido "das decisões que impliquem a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o mérito" (art. 846), a não ser que fosse caso de agravo de instrumento. O agravo no auto do processo era cabível, por fim, nas hipóteses do art. 851 (rejeição das alegações de litispendência e coisa julgada; indeferimento de prova requerida ou cerceamento de defesa da parte; concessão de medidas preventivas na pendência do processo e contra decisões que considerarem, ou não, saneado o processo, ressalvando-se o cabimento do agravo de petição).
Era natural que, em meio a toda essa complexidade, o art. 19, § 1º da Lei nº 4.717/1965, que entrou em vigor ainda sob o regime do CPC/1939, dispusesse genericamente que das decisões interlocutórias na ação popular coubessem os recursos previstos no Código de Processo Civil.
O CPC/1973 buscou simplificar o confuso regime recursal do código anterior e previu, como único recurso cabível contra as decisões interlocutórias, o agravo de instrumento. Ainda que já existisse o agravo retido, o CPC/1973 na redação original denominava o gênero ("agravo") por uma de suas espécies, o "agravo de instrumento", o que só veio a ser corrigido ao longo das reformas processuais promovidas na década de 1990. De três espécies recursais distintas, portanto, sobrou apenas uma.
Por esse motivo, ao adaptar a lei da ação popular ao CPC/1973, a Lei nº 6.014/1973 alterou a redação do art. 19, § 1º da Lei nº 4.717/1965, que passou a se referir somente a um único recurso como o cabível contra as decisões interlocutórias proferidas em tal espécie de ação coletiva, qual seja, o agravo de instrumento.
Esse é o ponto fundamental: o objetivo do art. 19, § 1º da Lei nº 4.717/1965 sempre foi o de uniformizar o regime recursal das decisões interlocutórias proferidas na ação popular com aquele previsto no CPC. Era assim já no CPC/1939, continuou no CPC/1973 e não há razão para ser diferente no CPC/2015.
Não se encontra, na tramitação do CPC/2015 ou de qualquer outra lei, referência alguma a se estabelecer regime recursal diferenciado para as decisões interlocutórias na ação popular. Tudo não passou de simples cochilo do legislador que, não sendo tão cuidadoso como era ao tempo do CPC/1973, negligenciou a tarefa de revisitar e adaptar a legislação especial ao novo código processual, tarefa esta desempenhada na década de 1970 pela Lei nº 6.014/1973.
Não parece adequado, em definitivo, extrair do cochilo do legislador interpretação fora do escopo do dispositivo em análise – ainda que, à primeira vista, a literalidade do art. 19, § 1º da Lei nº 4.717/1965 possa transmitir impressão distinta. É por essa razão que não concordo com a terceira premissa sustentada por Daniel Neves.
Ao discordar da terceira premissa apontada por Daniel Neves, a conclusão a que chego é absolutamente distinta.
Ainda que, de fato, (i) o art. 1.015, XIII do CPC/2015 contemple o cabimento do agravo de instrumento em "outros casos expressamente referidos em lei" e (ii) ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa, mandado de segurança coletivo e mandado de injunção coletivo formem o microssistema de ações coletivas, como (iii) o art. 19, § 1º da Lei nº 4.717/1965 visa tão somente a uniformizar o sistema recursal das decisões interlocutórias proferidas na ação popular com o CPC, a conclusão a que se chega (iv) pela teoria do microssistema, é que nada há de peculiar, em linhas gerais, a respeito do cabimento do agravo de instrumento nas ações coletivas.
Assim, também nas ações coletivas (ressalvada disposição especial em contrário, como o art. 17, § 10 da Lei nº 8.429/1992), o recurso cabível contra as decisões interlocutórias proferidas em primeira instância será o agravo de instrumento, nas hipóteses do art. 1.015 do CPC/2015. Nos demais casos, não se admitirá a interposição imediata de qualquer recurso, devendo a matéria ser rediscutida em eventual apelação ou nas suas contrarrazões, com fundamento no art. 1.009, § 1º.
Ficamos por aqui. Um abraço e até a próxima!
[1] Andre Vasconcelos Roque, et al., Hipóteses de agravo de instrumento no novo CPC: os efeitos colaterais da interpretação extensiva, Jota, publicado em 4.4.2016.
[2] Andre Vasconcelos Roque e Bernardo Barreto Baptista. O novo CPC e o agravo de instrumento na recuperação judicial e falência: por uma interpretação funcional, Migalhas, publicado em 3.8.2015.
[3] Para manter fidelidade ao raciocínio do autor, transcrevo aqui a passagem em que Daniel Neves sustenta a sua posição sobre o tema: "Na aplicação do art. 1.015, XIII, do Novo CPC deve ser destacado o art. 19, § 1º, da Lei 4.717/65. Nos termos desse dispositivo, das decisões interlocutórias proferidas na ação popular é cabível agravo de instrumento. Acredito, inclusive, que por força do microssistema coletivo a norma deva ser aplicada a todos os processos coletivos e não só à ação popular. Ou seja, todas as decisões interlocutórias proferidas em ação popular, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo, ação civil pública e ação de improbidade administrativa, são recorríveis por agravo de instrumento, pela aplicação conjunta dos arts. 1.015, XIII, do Novo CPC e do 19 da Lei 4.717/65 inspirada pelo microssistema coletivo" (Daniel Amorim Assumpção Neves. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1.690).
[4] Andre Vasconcelos Roque, Class actions – Ações coletivas nos Estados Unidos: o que podemos aprender com eles? Salvador, Juspodivm, 2013, p. 527/528.
[5] "Civil e processual civil. Ação civil pública decorrente de direitos individuais homogêneos. Poupança. Cobrança dos expurgos inflacionários. Planos Bresser e verão. Prazo prescricional quinquenal. 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65. (…) 5. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ, REsp 1.070.896, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 14/4/2010, DJe 4/8/2010).