Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 0004578-92.2001.4.03.6000
Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 0004578-92.2001.4.03.6000 - Inteiro Teor
0004578-92.2001.4.03.6000
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 07/06/2018
PROC. -:- 2001.60.00.004578-3 Ap 1345105
D.J. -:- 07/06/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004578-92.2001.4.03.6000/MS
2001.60.00.004578-3/MS
APELANTE : THELMA LOPES DA SILVA e outros (as)
: MARIA DE FATIMA LIMA PIRES SANTANA
: LUIZ CARLOS AYALA
ADVOGADO : MS003674 VLADIMIR ROSSI LOURENCO
ADVOGADO : MS002901 ALIPIO MIRANDA DOS SANTOS
Trata-se de ação ordinária, pela qual objetivam os autores serem incluídos nas equipes de campo, por meio das Ordens de Serviço, exercendo as atribuições atinentes aos seus cargos (Fiscais de Cadastro e Tributação Rural).
O MM. Juiz de primeiro grau considerou correto o enquadramento dos autores, quando da edição do Plano de Classificação de Cargos de que trata a Lei 5.645/70, e julgou improcedente a ação, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do réu, que arbitrou em 10% (dez por cento) do valor dado à causa, corrigido desde a data da propositura da ação (fls. 278/280).
Os autores apelam da r. sentença, pleiteando sua reforma (fls. 286/294).
Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.
Com efeito, o cerne principal da matéria trazida a julgamento diz respeito à ocorrência, ou não, de desvio de função em relação aos autores, para fins de lhes ser deferido reenquadramento funcional ou indenização na forma de diferença de remuneração. Os demandantes são servidores públicos federais sem vínculo estatutário junto ao INCRA, como Técnicos de cadastro rural, e ora pleiteiam, a título de isonomia, o seu enquadramento em posição idêntica aos servidores do Ministério da Fazenda, na classe inicial do Grupo VI da função de Tributação, Arrecadação e Fiscalização - TAF, de que trata o Decreto 72.933/73, a partir de 1974, por força de diplomas específicos.
Inicialmente, anoto que a Constituição Federal de 1998, ao regulamentar a investidura e o exercício de cargos públicos, assim preconizou em seu art. 37, II:
I .(...).
II . A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."
Ademais, convém realçar que, em matéria de desvio de função, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal já se encontra sedimentada no que tange à impossibilidade de o mesmo acarretar o reenquadramento do servidor em cargo diverso da investidura, assim como à inexistência de direito adquirido à incorporação dos vencimentos nos moldes em que devidos durante o desvio, tendo em vista a vedação esculpida no art. 37, II, da Carta Magna.
Confira-se, o aresto a seguir transcrito, in verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. Agravo regimental não provido.(RE-AgR 311371, EROS GRAU, STF.)(grifo nosso)
No mais, a Lei 5.645/70, ao estabelecer diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, determinou que os cargos de provimento efetivo fossem enquadrados como: Pesquisa Científica e Tecnológica, Diplomacia, Magistério, Polícia Federal, Tributação, Arrecadação e Fiscalização, Artesanato, Serviços Auxiliares, outras atividades de nível superior e outras atividades de nível médio (artigo 2º).
Obedecendo ao comando insculpido no artigo 2º da referida lei, foi editado o Decreto 72.950/73, que classificou os autores no cargo de Técnico de Cadastro Rural, com atribuições inerentes ao cargo que ocupavam anteriormente, enquadrando-os no inciso X da Lei 5.645/70 (outras atividades de nível médio).
Alegam, no entanto, que deveriam ter sido enquadrados no cargo referente ao inciso VI (Tributação, Arrecadação e Fiscalização), objeto do Decreto 72.933/73, que disciplinou as funções exercidas pelos funcionários do Ministério da Fazenda.
Porém, resta claro que os apelantes, ao pleitearem o enquadramento naquela categoria de funcionários, desejam, na verdade, um tratamento isonômico com relação ao cargo a ser considerado na função que lhes foi atribuída, visando mesma remuneração, portanto, da categoria reclamada.
Ocorre que, do corolário do princípio constitucional da isonomia, decorre que não é qualquer ato normativo que implique em variação de cargos e aumento da remuneração de determinada categoria de servidores que deva ser estendida aos demais, mormente quando não se tem equivalência de nível de escolaridade e de atividade.
Ocorre que, na esferera da dinâmica ligada à estruturação ou reestruturação de carreiras e cargos públicos, as atividades e os vencimentos decorrem da necessidade de adequação conforme os atributos peculiares a cada cargo ou atividade. Nesta hipótese, os destinatários de uma categoria determinada de servidores podem ser classificados em grupos cujas atividades não equivalham, necessariamente, o mesmo vencimento ou mesma remuneração, não implicando, portanto, em lesão ao princípio constitucional em questão.
As atividades de tributação, arrecadação e fiscalização decorrem da natureza do trabalho desenvolvido, não podendo ser estendida, sob fundamento de isonomia, aos servidores que não exercem atividades sequer semelhantes.
Portanto, deveria de conter, no órgão onde os autores eram vinculados, cargo com atividade semelhante e com exigência de mesma escolaridade, em relação àquelas por eles reclamadas.
E ainda, como bem ressaltou o juízo de primeiro grau:
Ademais, denota-se dos autos que os autores ingressaram no cargo de técnico em cadastro rural e não há previsão legal alguma que esses cargos tenham sido transformados em cargos de fiscal de cadastro e tributação rurais, até mesmo porque estes são de nível superior e aqueles de nível médio; não há viabilidade legal para a pretensão dos autores, conforme, analogicamente, se depreende dos arts. 2], VI e X e 3º, VI e X, ambos da Lei 5.645/70 e respectivos Decretos 2.933/73 e 72.950/73.
Pretendem os autores, ainda, verem-se desobrigados de realizarem trabalhos burocráticos, objetivando desenvolverem apenas trabalhos de campo.Ora, essa pretensão não tem substrato legal, uma vez que o Decreto 94.235/87 prevê várias atribuições a esses profissionais, dentre as quais a realização de serviços burocráticos.
Não há desvio de função nos atos emanados por meio de Ordens de Serviço que determinam a realização de trabalhos meramente burocráticos aos autores, porquanto são atos que têm fundamento legal; essas atribuições não estranhas aos cargos dos autores, ao contrário do que alegam.
Dessa forma, diante de panorama de completa ausência de comprobatório desvio de função dos postulantes, com indubitável atuação como Técnico em Cadastro Rural nos quadros funcionais da ré, cargo para o qual não se investiram regularmente por concurso público, não há, pois, como reconhecer o pleiteado desvio de função na espécie, objeto desta demanda.
Assim, não há como acolher a pretensão, posicionamento este adotado em conformidade com a jurisprudência pátria:
ADMINISTRATIVO. FISCAIS DE CADASTRO E TRIBUTAÇÃO RURAL DO INCRA. EQUIPARAÇÃO VENCIMENTAL COM AUDITORES DA RECEITA FEDERAL. RECEBIMENTO DA GDAT. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE E DO TRF/4ª REGIÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Inexiste direito à equiparação vencimental entre Fiscais de Cadastro e Tributação Rural do INCRA e os Auditores da Receita Federal, tendo em vista que tais cargos, criados por leis distintas, têm também atribuições distintas, sendo que as similitudes entre as funções limitam-se apenas àquelas previstas em convênio firmado entre a União e o INCRA para a fiscalização do recolhimento do ITR. 2. "Da mesma forma, não há direito do fiscal de cadastro e tributação rural ao recebimento da gratificação de desempenho de atividade tributária - GDAT, porquanto o dispositivo legal ter se referido apenas às carreiras da Receita Federal, de auditoria fiscal da Previdência Social e carreira de fiscalização do Trabalho, nos termos da Medida Provisória nº 1.915/99, posteriormente transformada na Lei nº 10.593/02, a qual, inclusive, já se encontra revogada" (AC nº 2001.34.00.035281-8/DF, TRF/1ª Região, 1ª Turma, Rel. Juiz Federal Antônio Francisco do Nascimento, DJ de 17.11.2009). 3. "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento de isonomia" (Súmula 339 do STF). 4. Apelação desprovida.
(TRF1 - APELAÇÃO 00082233620034013600, JUIZ MARCOS AUGUSTO DE SOUSA (CONV.), PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:07/12/2010 PÁGINA:1075).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO INCRA. FISCAL DE CADASTRO E TRIBUTAÇÃO RURAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO REJEITADA. MÉRITO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL AO CARGO DE AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL E RECEBIMENTO DA GDAT. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há que se falar em equiparação salarial se as similaridades de atribuições entre os cargos de auditor fiscal da Receita Federal e fiscal de cadastro e tributação rural estão limitadas às atribuições colocadas pelo convênio firmado entre a União e o INCRA, pois cargos criados por leis distintas e também atribuições diferenciadas, não havendo, no caso, desrespeito ao princípio da isonomia, até porque não foi delegada todas as atribuições do cargo de auditor fiscal da Receita Federal ao cargo de fiscal de cadastro e tributação rural, mas apenas aquela que dizia respeito à conferência de informações apresentadas pelos contribuintes do tributo ITR (Precedentes: TRF 4ª Região, AC 200170000146190, 4ª Turma, Relator: Valdemar Capeletti, julgado em 19.04.2006, publicado em 10.05.2006, p. 86 e TRF 4ª Região, AC 200170000202545, 3ª Turma, Relatora: Vânia Hack de Almeida, julgado em 26.09.2006, publicado em 01.11.2006, p. 596) 2. Da mesma forma, não há direito ao fiscal de cadastro e tributação rural o recebimento da gratificação de desempenho de atividade tributária - GDAT, porquanto o dispositivo legal ter se referido apenas às carreiras da Receita Federal, de auditoria fiscal da Previdência social e carreira de fiscalização do Trabalho, nos termos da Medida Provisória n.º 1.915/99, posteriormente transformada na Lei n.º 10.593/02, a qual, inclusive, já se encontra revogada (Precedentes: TRF 4ª Região, AC 200170000146190, 4ª Turma, Relator: Valdemar Capeletti, julgado em 19.04.2006, publicado em 10.05.2006, p. 86 e TRF 4ª Região, AC 200170000202545, 3ª Turma, Relatora: Vânia Hack de Almeida, julgado em 26.09.2006, publicado em 01.11.2006, p. 596). 3. Apelação a que se nega provimento.
(TRF1 - APELAÇÃO 00351148320014013400, JUIZ FEDERAL ANTÔNIO FRANCISCO DO NASCIMENTO (CONV.), PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:17/11/2009 PÁGINA:103.)
SERVIDOR PÚBLICO. QUE FISCAIS DE CADASTRO E TRIBUTAÇÃO RURAL FISCAIS. EQUIPARAÇÃO COM AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. GDAT. ROL TAXATIVO. PRECEDENTES. - O exercício de atividades que os autores alegam serem próprias do Auditor Fiscal decorre de convênio firmado entre os órgãos competentes para a fiscalização do Imposto Territorial Rural, a partir de permissivo constante do artigo 16 da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996. - A Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária, instituída pela Medida Provisória nº 1.915, de 29 de junho de 1999, que, após reedições e renumerações, foi convertida na Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, está destinada aos integrantes de carreiras específicas entre as quais não se inclui a dos fiscais do INCRA.
(TRF4 - AC 200170000146190, VALDEMAR CAPELETTI, QUARTA TURMA, DJ 10/05/2006 PÁGINA: 816.)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENQUADRAMENTO DE CATEGORIA FUNCIONAL. TÉCNICO DE CADASTRO RURAL. EQUIPARAÇÃO À ATIVIDADE DE TRIBUTAÇÃO, ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO - TAF. IMPOSSIBILIDADE. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LEI 5.645/70. DECRETOS 72.933/73 E 72.950/73. I - A Lei 5.645/70, ao estabelecer diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, determinou que os cargos de provimento efetivo fossem enquadrados conforme a disposição do artigo 2º, de forma que os autores foram classificados no cargo de Técnico de Cadastro Rural, com atribuições inerentes ao que ocupavam anteriormente, obedecendo ao comando insculpido na referida lei (inciso X - outras atividades de nível médio), através do Decreto 72.950/73. II - Ao pleitearem o enquadramento na categoria reclamada, desejam os autores, na verdade, um tratamento isonômico com relação ao cargo a ser considerado na função que lhes foi atribuída, visando mesma remuneração, portanto, daqueles ocupados pela categoria reclamada. III - A atividade de tributação, arrecadação e fiscalização decorre da natureza do trabalho desenvolvido, não podendo ser estendida, sob fundamento de isonomia, aos servidores que não exercem atividades sequer semelhantes. IV - Os limites subjetivos da coisa julgada impedem a extensão a terceiros não integrantes da relação processual, não podendo os autores, portanto, ser beneficiados pelo reconhecimento do direito em outra ação onde se discutia questão semelhante. V - Apelação improvida.
(Ap 06349352719834036100, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, DJU DATA:12/05/2006 PÁGINA: 381 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
É certo, por outro lado, que o desvio de função é vedado pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 8.112/90) e, naturalmente, em ocorrendo a hipótese, há de ser sanada a irregularidade.
CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Sem que sejam adequadamente demonstrados quaisquer dos vícios elencados nos incisos do artigo 535 do Código de Processo Civil, não devem ser providos os embargos de declaração, que não se prestam a veicular simples inconformismo com o julgamento, nem têm, em regra, efeito infringente. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Para tanto, imprescindível que o desvio de função seja comprovado, o que in casu, não ocorreu. Ainda que o autor e o paradigma tenham exercido em certos momentos tarefas iguais ou semelhantes, é certo que o Analista do Seguro Social tem atribuições de maior complexidade específicas para o cargo para o qual, aliás, quando do provimento, é exigido nível superior de escolaridade, ao passo que, para o cargo de Técnico do Seguro Social, apenas é exigido o nível médio. Embargos de declaração a que se nega provimento. (AC 00106886820104036105, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL DO INSS. COMPLEXIDADE DA FUNÇÃO EXERCIDA. DESVIO DE FUNÇÃO. DOCUMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. INVIABILIDADE.
Trata-se de pleito alusivo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de técnico do seguro social e analista do seguro social, com reflexo nas demais parcelas salariais (13º salário, férias, terço de férias, adicional por tempo de serviço, gratificações de desempenho), em razão de desvio de função. 2. Encontra-se pacificado na jurisprudência o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças remuneratórias entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim, inclusive reza a Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes". 3. Na definição legal das atribuições do cargo de técnico do seguro social, optou o legislador por adotar fórmula aberta, prevendo, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades de suporte, técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se igualmente cláusula genérica, no art. 6º, I, d, da Lei nº 10.667/03. 4. O técnico de seguro social exerce as atribuições menos complexas, sem supervisão do analista, e as mais complexas com o auxílio deste. Assim, a concessão de benefício previdenciário pode envolver ou não uma análise mais complexa, dependendo das variantes envolvidas no caso. Logo, não se pode chegar a um entendimento absoluto de que o servidor ocupante do cargo de técnico concedeu benefício previdenciário em situação própria do cargo de analista. A regra é que o técnico realiza atividades de menor complexidade e solicitará o auxílio do analista previdenciário nos casos de maior complexidade. 5. O desvio de função deve ser comprovado através de provas que constem as atribuições do cargo ocupado pelo apelante e as do cargo onde teria ocorrido o alegado exercício, com o intuito de demonstrar que o recorrente efetivamente laborou em situação irregular. A prova documental é insubsistente à demonstração do alegado. 6. Apelação conhecida e desprovida.(AC 201150030003021, Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::28/03/2014.)
Todavia, tal irregularidade não restou demonstrada no presente caso.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra.
Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem, observadas as formalidades legais.
Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/586824523/45789220014036000/inteiro-teor-586824553
Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 0004578-92.2001.4.03.6000 MS
E M E N T A ADMINISTRATIVO. ERRO MATERIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INCRA. FISCAL DE CADASTRO E TRIBUTAÇÃO RURAL. TRABALHO EM EQUIPES DE CAMPO. FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS. NÃO CARACTERIZADO DESVIO DE FUNÇÃO. - Há erro material em decisão que considera de maneira equivocada o pedido feito, fundamentando a razão de decidir em …