DISPENSA DE LICITAÇÃO NO ENFRENTAMENTO DA COVID-19, CONFORME LEI n° 13.979/2020 - Jus.com.br | Jus Navigandi
Esp. Marcelli Ritton Macedo[1]
Esp. Daniel da Silva Almeida[2]
Esp. Priscilla Mendes Vieira[3]
Esp. Jamil Manasfi da Cruz [4]
O artigo, traz a análise acerca das contratações diretas, pela Lei n° 8.666/1993 e pela Lei n° 13.979/2020, uma vez que os gestores públicos devem estar sintonizados com as novas práticas implementadas pelo Governo Federal durante a pandemia. A fase metodológica baseou-se em uma pesquisa bibliográfica sobre o tema, como forma de contribuição, participação e desenvolvimento das compras públicas, com o intuito de facilitar e aperfeiçoar a eficiência da Administração Pública. O problema de pesquisa, disposto neste artigo, é como a legislação deve ser aplicada em contratações diretas no Brasil, no ambiente das compras governamentais, durante um período de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, trazendo o ponto de vista das legislações, dos autores e doutrinadores, principalmente diante do surgimento de uma nova hipótese de dispensa. Por fim, a implantação da Lei n° 13.979/2020 traz um processo diferenciado do que aponta a Lei n° 8.666/1993, o que contribui para a celeridade dos processos na entrega dos bens e serviços públicos, no que tange a celeridade, a qualidade e a eficiência, cruciais neste período, à medida em que os gestores da Administração Pública se aperfeiçoam, buscando o exercício da função com eficácia com os gastos do dinheiro público, durante o processo de pandemia.
PALAVRAS-CHAVE: Contratação Direta; Administração Pública; Lei n° 13.979/2020; Lei nº 8.666/1993; Coronavírus.
A Constituição mostra que a Administração Pública tem o dever de licitar, evitando desvio de recursos ou outros tipos de fraude. A Administração Pública encontra-se norteada por princípios constitucionais e legais, tais como isonomia e impessoalidade, os quais devem ser observados nas contratações. Analisando a Constituição Federal é possível encontrar casos permissivos à realização de contratações diretas, principalmente por trazer vantajosidade para a Administração Pública. Observe que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, dispõe que:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.(...) (BRASIL, 1988).
Neste dispositivo é possível analisar que existem possibilidades de contratações sem processo licitatório, abrindo precedentes para que a contratação direta exista, basta apenas que lei específica a regule. Então, com base na Constituição Federal e na Lei n° 8.666/1993, que regulamenta seu artigo 37, instituindo as normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública, é que se pode observar quais os casos em que as licitações poderiam ser afastadas, traçando-se como duas principais hipóteses: dispensa e inexigibilidade de licitação. Dispensa ocorre quando a licitação é implementável e acontece com base na legislação.
Já a Inexigibilidade quando a disputa é inviável. É importante ressalvar que dentro da Lei n° 8.666/1993, existem regras e situações que podem ser enquadradas nas contratações diretas, não podendo estas serem utilizadas de qualquer maneira pelos Gestores públicos.
Com o surgimento do coronavírus e o decretamento de uma pandemia pela Organização Mundial de Saúde (OMS), uma série de publicações entre leis, decretos, resoluções, dentre outras, alcançaram as contratações públicas, a exemplo da Lei n° 13.979/2020, que trouxe dispositivos, voltados a uma forma reduzida de contratação que agrega nova hipótese de afastamento àquelas já expostas na Lei n° 8.666/1993, em especial, as dispensas previstas pelo artigo 24, incisos I, II e IV, que iremos abordar neste artigo. Na abordagem a ser apresentada, o estudo deverá buscar responder a seguinte pergunta: "Como as Leis nº 8.666/1993 e 13.979/2020 deverão ser aplicadas nas contratações diretas no Brasil, dentro do ambiente das contratações governamentais, durante o período de emergência decorrente do coronavírus?". Para responder esse questionamento, vamos abordar a temática a partir do direito posto e do posicionamento doutrinário.
A contratação direta não significa descumprir a legislação e contratar de qualquer maneira, sem seguir procedimentos formais exigidos, Há, nesta, o chamado procedimento de justificação, previsto no artigo 26 da Lei n° 8.666/1993. Não obstante, tais afastamentos também encontram amparo para nos artigos 17, 24, 25 e 26, os quais estipulam os parâmetros que deverão ser utilizados para sua concretização, destacando ainda a nova hipótese de dispensa de licitação trazida pela Lei nº 13.979/2020.
É fato que a pandemia decorrente do Covid-19 trouxe uma série de mudanças que exigem respostas rápidas, sem afastar a cautela com os processos de compras públicas. Assim, como estudo orientativo, o objetivo geral será de apresentar ao leitor como a Administração Pública poderá utilizar as Lei n°s 8.666/1993 e 13.979/2020, preservando a transparência pública, focado nas possibilidades de contratações diretas durante o enfrentamento do coronavírus. Para o cumprimento dos objetivos nesse artigo, a metodologia utilizada será a pesquisa bibliográfica, com várias formas de consultas, tais como livros, artigos, jornais, revistas e internet. Desta forma esse artigo será estruturado em três partes: introdução, fundamentação teórica e conclusão.
2 CONTRATAÇÃO DIRETA PERANTE A PANDEMIA
O enfrentamento à pandemia exige da Administração Pública respostas rápidas. A Lei nº 8.666/1993 propicia alguns dispositivos de afastamento de licitação que permitem aos gestores públicos adoção de medidas rápidas para compras e contratações, no entanto, se ausentes a finalidade pública, podem acarretar desvios de conduta não suportados pela Administração Pública e rechaçados não somente pelos órgãos de controle como pela própria sociedade. A seguir serão destacados três importantes dispositivos trazidos pelo artigo 24 da Lei nº 8.666/1993, acerca de situações em que as licitações poderão ser dispensadas: os incisos I, II e IV. Além destes, outro grande destaque será a nova hipótese de dispensa, trazida pelo artigo 4º da Lei nº 13.979/2020, cuja aplicabilidade dar-se-á de forma automática em todos os entes da federação.
2.1 Licitação dispensada, licitação dispensável e licitação inexigível
Doutrinadores de Direito Administrativo e compras públicas não têm um consenso ao distinguir a contratação direta dispensada prevista no artigo 17, incisos I e II, da licitação dispensável do artigo 24, dentro da sistemática da Lei nº 8.666/93. Desta forma, o presente artigo destacará o renomado professor Jacoby Fernandes (2016, p. 156), que trata a questão da seguinte maneira:
A principal distinção entre licitação dispensada, tratada no art. 17, e as dispensas de licitação, estabelecidas no art. 24, repousa no sujeito ativo que promove a alienação, figurando no primeiro caso a Administração, no interesse de ceder parte do seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços e, nos casos do art. 24, a situação é oposta, estando a Administração, como regra, na condição de compradora ou tomadora dos serviços. (FERNANDES, 2016)
Outro ponto que Fernandes (2016, p. 156) aponta é que a formalidade instrucional do processo do artigo 26 da Lei n° 8.666/1993 é diferente para as modalidades de dispensa de licitação. Na licitação dispensada consagrada no art. 17, não é obrigatório o atendimento formalístico e a instrução processual tal como prevista no artigo 26, sendo excepcionalidade, as hipóteses reguladas pelos §§ 2º e 4º. Na dispensa de licitação, ao contrário, ressalvados os incisos I e II do art. 24, ensina como sendo sempre obrigatório acatar as formalidades instituídas conforme preconiza o art. 26.
Quanto a diferença existente entre dispensa e inexigibilidade, a definição trazida pelo artigo 25 da Lei nº 8.666/1993 trata de situações em que a disputa não é viável. Assim, a Administração Pública deve levar em consideração se a licitação é exigível ou inexigível para depois verificar se estão presentes os pressupostos de seu afastamento, analisando todos os pontos do processo em conformidade com a legislação.
No artigo 24 da Lei n° 8.666/1993, que trata de exceções à regra de licitar, devendo sua interpretação ser restritiva, o legislador admitiu 35 possibilidades de dispensa assim resumidas: em razão do pequeno valor; em razão de guerra ou grave perturbação da ordem; em razão de emergência ou calamidade pública; em razão de licitação deserta que não puder ser repetida; em razão de intervenção da União no domínio econômico; em razão de preços superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; para aquisição de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade pública; em razão de Segurança Nacional; para compra ou locação de imóveis; para contratação de remanescente de obra, serviços ou fornecimento; para compra de hortifrutigranjeiros, pão e perecíveis; para contratação de instituição brasileira de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou dedicada à recuperação social do preso; para aquisição de bens ou serviços de acordo internacional específico; para aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos; para impressão de diários oficiais; para aquisição de peças ou componentes durante período de garantia técnica; para abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas; para compra de materiais de uso pelas Forças Armadas; para contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos; para aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, sendo limitada a R$ 33.0000,00 se obras e serviços de engenharia; para contratação de energia elétrica e gás natural; para contratação de empresa pública ou sociedade de economia mista, com suas subsidiárias e controladas; para contratação com organização social; para contratação de transferência de tecnologia e do direito de uso ou exploração de criação; para celebração de contrato de programa para prestação de serviços públicos; para contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis; para fornecimento de objeto de alta complexidade e relevante para a defesa nacional; para aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior; para contratação com instituição ou organização para prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural; para estímulo à construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação; para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde; para contratação de entidades privadas sem fins lucrativos para implantação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água; para a aquisição de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação específica ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS; e para construção, ampliação, reforma e aprimoramento de estabelecimentos penais, diante de grave e iminente risco à segurança pública.
Essas hipóteses trazidas pela Lei n 8.666/1993 já eram aplicadas antes da pandemia provocada pela covid-19 e poderiam atender imediatamente a situação calamitosa. Contudo, para o enfrentamento da situação emergencial houve a necessidade de surgiu um novo arcabouço normativo, especial e dentro do contexto, utilizada como contratação direta, apoiado em três dos dispositivos previstos no seu artigo 24, os incisos I e II (dispensas por valor) e o inciso IV (calamidade pública).
2.2 Dispensa por valor
Previsto nos incisos I e II do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993, estas compras e contratações dispensam a licitação por se tratar de valores pequenos e de cujo processo licitatório traria, dentre custos diretos e indiretos, gastos maiores. Ou seja, o custo benefício trazido para a Administração Pública por estes dispositivos justifica a não realização da licitação. Posto isso, é dispensável as licitações:
Art. 24. (...)I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. (BRASIL, 1993).
Para esses valores, a legislação trouxe algumas alterações, como o Decreto n° 9.412/2018 que atualizou os valores que foram expostos na Lei n° 8666/1993. Em outros termos, o parâmetro supra estaria representado conforme o quadro 1 a seguir:
Quadro 1 - limites de dispensa por valor
Art.24, I
OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA (inclusive os comuns)
(não incluídos acima)
Fonte: Elaborado pelos autores, baseado na Lei nº 8.666/1993 e no Decreto nº. 9.412/202018.
Compete destacar ainda que tais valores, se aplicados por consórcios públicos, sociedades de economia mista, empresas públicas e por autarquias ou fundações qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas, serão dobrados, conforme prevê o parágrafo primeiro do mesmo artigo (quadro 2).
Quadro 2 - limites de dispensa por valor - art. 24, 1ª
2.3 Dispensa decorrente de calamidade pública
Como observado anteriormente, a Lei n° 8.666/1993 traz diversas situações que possibilitam dispensar licitações em seu artigo 24, em trinta e cinco procedimentos administrativos, onde passamos a destacar outro importante inciso para o combate aproximado em enfrentamento à pandemia. Não é a primeira vez que diversos órgãos da Administração Pública, e que por ele optar, farão uso deste dispositivo, ao menos, não com a finalidade trazida pelo coronavírus ou outra situação similar na área de saúde.
A famosa dispensa emergencial trouxe a público seu outro sobrenome: "calamidade pública". Isso mesmo, trata-se do mesmo artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, trazido pela normativa não apenas para situações emergenciais como para as calamitosas. Torres (2019, p. 319) ensina que a Lei buscou resguardar a efetividade da pretensão contratual, que se trata do interesse público. Para este autor, caso houvesse que ser aguardado o rito processual licitatório, o atendimento urgente seria prejudicado.
A calamidade pública, segundo Torres (2019, p. 319-320) estaria no prejuízo trazido pela situação anormal que implica em comprometimento substancial da capacidade de resposta pelo poder público. Contudo, destaca que existem limitações condicionantes para estas compras e contratações, que seriam não poder extrapolar o prazo máximo trazido pela Lei, que é de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, vedando, inclusive, a prorrogação contratual, além de estar relacionada ao fato calamitoso, como destacado na própria Lei nº 8.666/1993:
Art. 24 (...) IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;" (BRASIL, 1993).
Destacamos que a aplicabilidade da dispensa se amolda ao objeto que garantirá a eficiência necessária para o afastamento do risco calamitoso, ou seja, ainda que aparente haver uma determinada liberdade para os atos a serem praticados pela administração pública, a discricionariedade do gestor público alia-se aos princípios trazidos para a Administração Pública, em especial, ao ponto que engloba a legalidade e o interesse público.
2.4 Publicidade para as dispensas trazidas pelos incisos I, II e IV do artigo 24 da Lei n 8.666/1993
Nos casos da dispensa por valor (artigo 24, incisos II e II, da Lei nº 8.666/1993), não há a necessidade de ratificação das compras e contratações por parte da autoridade competente, tão pouco sua publicação na imprensa oficial. Já para as contratações diretas previstas no artigo 24, inciso IV, da Lei n° 8666/1993, de cujo prazo de contratação resta estipulado em 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, faz-se necessário atender a ambos os pontos, consoante preceitua o artigo 26 da mesma lei:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (BRASIL,1993)
Para esse tipo de contratação, a legislação aborda ainda no artigo 26, parágrafo único, inciso I, a obrigatoriedade em instruir o processo com a caracterização da situação calamitosa, dentre outros elementos como a razão da escolha do fornecedor ou executante e o preço contratado, tudo devidamente justificado. Neste sentido, em que pese direcionado à emergência, o ensinamento do renomado Jacoby Fernandes (2016, pp. 261-262) é bastante pertinente:
A noção de uma emergência deve coadunar-se com o tema em questão, pouco aproveitando a noção coloquial do termo, dissociada da sede de licitação e contratos. Conforme entendimento do TCU, a emergência deverá ser devidamente esclarecida e com a formalização adequada do processo que a justifique, com demonstração razoável para a escolha da empresa e dos preços adotados, estando, aí sim, fundamentados os argumentos que permitirão a adoção do instituto da dispensa de licitação. (FERNANDES, 2016)
Torres (2019, p. 431) igualmente destaca que, mesmo ausentes os procedimentos licitatórios, as contratações decorrentes da situação calamitosa, trazido pelo presente artigo, devem obediência às "condicionantes de eficácia" (trazida pelos prazos apresentados) e pelos "elementos de instrução" no artigo elencados nos incisos trazidos pelo seu parágrafo único:
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (BRASIL,1993)
Vale ressaltar que a interpretação deste artigo vai além da interpretação da lei seca para os casos concretos. É importante esclarecer que o Tribunal de Contas da União fiscaliza esses processos e verifica se foi aplicado o que realmente era necessário. Desta forma, neste processo de autorizações e ratificações, faz-se necessário observar a explicação trazida por Torres (2019, p. 432) quando menciona que a autoridade superior a que se refere o artigo 26 não poderá ser o próprio ordenador de despesas, mas aquele que estiver hierarquicamente superior, ilustrando sua afirmativa com o Parecer AGU GQ 191, aprovado pelo Presidente da República, em 12.04.1999.
2.5 Dispensa pela Lei n° 13.979/2020
Mesmo diante das hipóteses de dispensa de licitação já existentes, as quais poderiam também ser utilizadas, novas diretrizes foram criadas como medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia causada pelo Coronavírus, tudo porque era preciso tornar os processos de contratação mais céleres, eficientes e eficazes no novo cenário emergencial. A Lei n° 13.979/2020 faz parte do novo arcabouço legislativo para a emergencialidade citada acima, criando uma nova hipótese de dispensa de licitação, nos termos previstos no artigo 4º, a saber:
Art. 4º Fica dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei. (BRASIL, 2020b)
Vieira (2020, p. 8) menciona que o "Estado precisa cumprir com o seu dever constitucional de garantir o direito à saúde, e para tanto, a Lei 13.979/2020 definiu instrumentos que possibilitam o enfrentamento ágil da situação, com o objetivo de proteger a coletividade, com maior segurança jurídica."
Por se tratar de uma legislação federal, seria este dispositivo auto aplicável a todos os entes da federação ou estes deveriam proceder com sua própria regulamentação. Autores como Bonatto (2020, p.12) traz que:
a Lei Federal nº 13.979, de 2020, no art. 4º, criou uma nova hipótese de dispensa de licitação, acrescendo às já existentes e previstas no art. 24 da lei nº 8.666, de 1993. Tendo em vista que o dispositivo legal trata de norma geral de licitações e contratos, competência legislativa privativa da União prevista no art. 22, XXVII c/c art. 24, § 2º da Constituição Federal de 19881, aplica-se a todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (BONATTO, 2020)
A legislação, portanto, é autoaplicável, contudo, caso algum ente almeje regulamentar procedimentos específicos direcionados a sua realidade local, entendemos ser perfeitamente cabível, desde que mantida a devida coerência com a legislação ora apresentada. Bonatto (2020, p. 15) também apresenta que a MP ampliou a nova hipótese de dispensa de licitação, criada especificamente para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do covid-19, abarcando, além dos bens e serviços, os serviços de engenharia, e todos aqueles insumos que não necessariamente, estarão restritos à área da saúde.
O novo artigo 4º da Lei n° 13.979/2020 agora dispõe que é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei, aplicando-se apenas enquanto perdurar a situação emergente. Ocorre que sua utilização deve observar alguns parâmetros que pelo artigo 4-B, presumem-se atendidas:
Art. 4º-B (...) I - ocorrência de situação de emergência; II - necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; III - existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e IV - limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência (BRASIL, 2020b).
Os artigos 4º-C e 4º-D trataram de etapas inerentes ao planejamento da contratação, possibilitando um processamento mais célere, até porque a situação assim exige. Desta forma, a alteração trazida pelo artigo 4º-C dispensou a elaboração dos estudos preliminares nas contratações de bens serviços comuns, contudo, não alcançou os insumos necessários ao enfrentamento da emergência pandêmica. No caso do gerenciamento dos riscos da contratação, o artigo 4º-D, não o dispensou do rito processual, apenas o adiou, passando a ser exigido apenas por ocasião da gestão contratual, o que pode ser entendido por alguns estudiosos como um problema para administração pública, posto sua importância analítica.
Alterações recentes trazidas pela Medida Provisória nº 951, de 15 de abril de 2020, passaram a permitir a realização de registro de preços por meio desta nova hipótese de dispensa, o que antes era permitida apenas em determinadas modalidades de licitações. Para tanto, este dispositivo terá valia quando as compras e contratações venham a ser realizadas para atender a mais de um órgão, conforme observa na nova redação do art. 4º, § 4º, da Lei nº 13.979/2020.
Art. 4º (...) § 4º Na hipótese de dispensa de licitação de que trata o caput, quando se tratar de compra ou contratação por mais de um órgão ou entidade, o sistema de registro de preços, de que trata o inciso II do caput do art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderá ser utilizado." (BRASIL, 2020c)
Neste caso, o órgão gerenciador deverá estabelecer um prazo de 2 a 4 dias úteis para que possíveis interessados possam manifestar seu interesse, conforme disposto no § 6º do mesmo artigo[1], merecendo destacar que o dispositivo não excluiu as demais regras referentes ao Sistema de Registro de Preços, que permanecem ativas, tais quais: o órgão gerenciador pode aceitar ou participantes; possibilidade de "caronas"; não obrigatoriedade de compra na integralidade; remanejamento de itens, dentre outros previstos nos decretos regulamentares.
Finalizando este debate acerca da possibilidade de utilização da ferramenta de registro de preços, pode ainda ser observado na recente alteração, trazida no art. 4º, § 5º da MP 951/2020, uma autorização de uso do Decreto Federal nº 7.892/2013 para aqueles entes que ainda não disponham de regulamentação específica própria, com o intuito de facilitar, àqueles não regulados, uma manobra de ação rápida ao enfrentamento do coronavírus, devidamente fundamentada.
2.5.1 Habilitação no processo de dispensa
Independente de se tratar de licitação ou de seu afastamento, a empresa a ser contratada deverá estar habilitada. E neste quesito, a Lei nº 13.979/2020 também trouxe um dispositivo especial, com o intuito de não comprometer o enfrentamento ao coronavírus.
O artigo 4º-F possibilita que, havendo alguma restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar não apenas a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista como o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, tendo como ressalva a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do artigo 7º da Constituição Federal.
Ainda como medida excepcional, o artigo 4º, §3º, da Lei nº 13.979/2020 trouxe como sendo possível contratar fornecedores de bens, serviços e insumos que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.
2.5.2 Da flexibilidade do bem adquirido
Talvez aqui traga um outro ponto que necessitará de enorme atenção por conta da Administração Pública, posto que o artigo 4º-A tornou possível a aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Coronavírus, não necessariamente novos. A exigência trazida neste caso é de que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido. Finalizando este tópico, nota-se que os critérios de definição para utilização desta nova hipótese de licitação são completamente objetivos, atribuídos a situação fática do coronavírus com responsabilidade.
No entanto, caberá ao órgão interessado na contratação demonstrar a correlação entre o que se pretende contratar com o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus – COVID-19. (BONATTO, 2020, p. 18)
Não é por se tratar de uma contratação direta, com algumas liberdades para decisão do administrador público, que o processo não tenha a obrigação de ser transparente, com a justificativa pertinente e seu uso com a devida parcimônia, ou seja, apenas quando e para o estritamente necessário, sugerindo inclusive que se faça ao tempo em que se realiza o "pregão express", tema do próximo artigo.
2.6 Pontos importantes no processo de formalização da contratação direta
Para que a Administração Pública consiga utilizar a contratação direta, deve observar as hipóteses expostas pela legislação e decidir aquela que melhor atenderá o interesse público de forma célere. O TCU (2020, p.12) apresenta alguns pontos que devem ser observados para contratação direta, tais como, identificar a necessidade; escolher o enquadramento; elaborar um estudo técnico resumido, trazendo apenas alguns pontos, como análise de mercado, estimativa de quantitativo, justificativa das necessidade e do parcelamento, se for o caso, e declaração de viabilidade; projeto básico com especificações técnicas mínimas; gestão de risco da contratação; pesquisa de mercado nos parâmetros da Instrução Normativa n° 03/2017, que exige painel de preço, contratações similares com entes públicos, pesquisas com fornecedores e em mídias especializadas, Não podendo atender a todos os parâmetros, não deixar justificar nos autos.
Já a hipótese de dispensa trazida pela Lei nº 13.979/2020, serão observadas algumas peculiaridades por ocasião da instrução do processo, possibilitando a dispensa de alguns documentos. Apesar desta possibilidade, recomenda-se, ainda assim, manter a normalização da apresentação dos documentos exigidos pela legislação vigente, caso não a urgência da contratação.
Bonatto (2020, p. 20) destaca a necessidade em auferir a inexistência nesta contratação específica, de eventual nepotismo, a exemplo do preconizado no Decreto nº 2.485/2019, do Estado do Paraná, além de recomendar a juntada de documentos técnicos essenciais, quando a atividade assim o exigir, tais quais licença sanitária, registro na ANVISA, autorização de funcionamento, ART, inscrições em conselhos de classe, não por ser obrigatório, mas com o intuito de munir a Administração Pública de todo o resguardo diante do afastamento de licitação ocorrido. O gestor público ainda dispõe, por faculdade, da possibilidade de utilizar como comprovação de habilitação o próprio SICAF ou outro cadastro de fornecedor do qual seu município ou estado possam dispor. Nesse caso, o gestor pode exigir apenas os documentos complementares, observada a essencialidade e o impacto da referida exigência na contratação.
Enfatizando, mais uma vez, a possibilidade de dispensa de inúmeros requisitos habilitatórios, por força da Lei n° 13.979/2020. Sendo possível assim, analisar para que o gestor público tenha uma base sólida ao processo, o que, fatidicamente, evitará transtornos por ocasião das análises realizadas pós-pandemia pelos órgãos de fiscalização e controle.
A contratação direta é uma ferramenta que oferece mais agilidade nos processos para as aquisições de bens, não se caracterizando como uma livre atuação do órgão devido sua praticidade. Quando o gestor público opta por uma contratação direta para efetuar as compras e contratações, deve, inicialmente, avaliar todos os aspectos do objeto e, principalmente, sua classificação no enquadramento correto, para que não haja fracionamento da despesa por conta do processo e, consequentemente, sua responsabilização perante os órgãos de controle.
O presente estudo buscou apresentar algumas possibilidades de aplicação da legislação vigente, aprofundando sobre a contratação direta focada no enfrentamento da pandemia trazida pelo coronavírus, valendo-se de uma exposição metodológica e da análise orientativa da legislação, com base nos ensinamentos de alguns doutrinadores. Sendo assim, pode-se verificar que as hipóteses de dispensa apresentadas, se utilizadas corretamente, tratar-se-ão de uma das formas dotadas da eficiência necessária para atender ao interesse público, mesmo sendo exceções à regra de licitar, prevista pela atual legislação.
Salienta-se ainda que este artigo não tem qualquer pretensão de exaurir o tema proposto, mas cumpre o seu papel, apresentando uma visão detalhada da Administração Pública e dos Doutrinadores sobre o tema voltado à pandemia. Objeto principal da pesquisa, oportunizando uma visão crítica e analítica acerca do assunto de contratação direta, por meio de hipóteses de dispensas trazidas tanto pela Lei nº 8.666/1993, quanto pela Lei nº 13.979/2020.
Desde 2019, o mundo foi sendo acometido pelo coronavírus, se espalhando avassaladoramente, desestruturando diversos os países, competindo aos seus governantes, medidas que trouxessem respostas céleres. No Brasil, coube a Administração Pública buscar diretrizes eficientes para que o sistema de saúde e todos os pontos ligados a essa infraestrutura pudessem ser atendidos com primazia, garantindo o pronto atendimento da situação emergencial.
Analisadas as oportunidades de atendimento à crise pandêmica, observou-se que a Administração Pública dispõe de inúmeras maneiras para proceder em suas compras e contratações. Podemos dizer que dentre elas, as hipóteses de dispensa neste artigo apresentadas, especialmente aquela que vista como a caçula, prevista no artigo 4º da Lei nº 13.979/2020.
Apesar de ser interessante que a Administração Pública, seja ela da esfera Federal, Estadual, Municipal ou Distrital, utilize o viés da contratação direta, por força da praticidade, não poderá aquela esquecer princípios básicos que nela perpetua, tais quais o da economicidade, o da moralidade, o do primado à segurança nacional, ou ainda, o da garantia do interesse público. Neste sentido, a Administração Pública deve sim buscar a agilidade nos processos, com eficiência e transparência de seus atos, mesmo quando houver o afastamento da licitação, pela primazia da economia substancial aos cofres públicos e melhor solução relacionada ao enfrentamento da pandemia.
BONATTO, H. Coletânea de cadernos orientadores – Aquisição de bens, serviços e insumos - emergência de saúde pública - coronavírus. Paraná: 2020, 21p. Disponível em: <https://ronnycharles.com.br/wp-content/uploads/2020/03/CADERNO-ORIENTADOR-CORONA-V%C3%8DRUS.pdf>. Acesso em: 07 abr. 2020.
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______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 Jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 08 abr. 2020.
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BRASIL(b). Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020. Altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para dispor sobre procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Diário Oficial da União – Edição Extra, Brasília, DF, 20 mar. 2020. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Mpv/mpv926.htm#art1>. Acesso em: 01 abr. 2020.
BRASIL(c). Medida Provisória nº 951, de 15 de abril de 2020. Estabelece normas sobre compras públicas, sanções em matéria de licitação e certificação digital e dá outras providências. Diário Oficial da União – Edição Extra, Brasília, DF, 15 abr. 2020. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv951.htm>. Acesso em: 15 abr. 2020.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: procedimentos para a contratação sem licitação; justificativa de preços; inviabilidade de competição; emergência; fracionamento; parcelamento; comentários às modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimentos exigidos para a regularidade da contratação direta. 10. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2016, 697p.
TCU. Manual de compras diretas. Brasília. 17p. Disponível em: <https://portal.tcu.gov.br/licitacoes-e-contratos-do-tcu/licitacoes/manuais-e-orientacoes/>. Acesso em 05 abr. 2020.
TORRES, R. C. L. Leis de Licitações Públicas Comentadas, 10ª ed. rev. Salvador: JusPODIVM, 2019, pp. 313-437.
VIEIRA, Priscilla Mendes. Caderno Orientativo para Licitantes. Licitações e Contratos Públicos durante o Estado Emergencial de Saúde Pública de Importância Internacional - Pandemia do Coronavírus (COVID-19). Belém: 2020. E-Book. Disponível na internet: https://www.licitarweb.com . Acesso em: 10-04-2020.
[1] Art. 4º (...) § 6º O órgão ou entidade gerenciador da compra estabelecerá prazo, contado da data de divulgação da intenção de registro de preço, entre dois e quatro dias úteis, para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços nos termos do disposto no § 4º e no § 5º.
[1] Mestranda em Administração, bacharel em Administração e Tecnóloga em Logística. Pós-graduada em Direito Administrativo, em Administração, em Gestão Pública e em Gestão de pessoas, Especialista em Metodologia do Ensino Superior. Consultora, palestrante e instrutora em licitação, aquisições e formação de pregoeira, Professora de Administração e Logística EAD da UCA-RJ e militar do Exército Brasileiro, e-mail: [email protected].com.br.
[2] Mestrando em Administração Pública é bacharel em Administração, pós-graduado em Direito Público com ênfase em Contratos e Licitações e em Gestão Estratégica de Recursos Humanos. Consultor, palestrante e instrutor na área de licitações e contratos, elaboração de planilhas de custos e formação de pregoeiros, e-mail: [email protected].
3Bacharel em Direito. Advogada especialista em Licitações e Contratos Públicos. MBA em Direito e Processo do Trabalho e pós-Graduada em Direito Administrativo. Professora em Direito e Processo Civil. Ministrante de cursos, mentora e consultora de empresas na área de Licitações e Contratos Públicos. e-mail: [email protected].
4Bacharel em Direito e Administração Pública. MBA em Licitações e Contratos, MBA em Gestão Pública, Especialista em Metodologia do Ensino Superior, Professor e Orientador de TCC dos MBAs em Licitações e Contratos da Faculdade Polis Civitas-PR e do Centro Universitário São Lucas - RO, servidor de carreira da Prefeitura Municipal de Porto Velho - SEMISB, Pregoeiro e Coordenador de Licitações do CRA-RO, palestrante e instrutor na área de licitações e contratos, planejamento das contratações e formação de pregoeiros, e-mail: [email protected].
Mestranda em Administração, bacharel em Administração e Tecnóloga em Logística. Pós-graduada em Direito Administrativo, em Administração, em Gestão Pública e em Gestão de pessoas, Especialista em Metodologia do Ensino Superior. Consultora, palestrante e instrutora em licitação, aquisições e formação de pregoeira, Professora de Administração e Logística EAD da UCA-RJ e militar do Exército Brasileiro.
3Bacharel em Direito. Advogada especialista em Licitações e Contratos Públicos. MBA em Direito e Processo do Trabalho e pós-Graduada em Direito Administrativo. Professora em Direito e Processo Civil. Ministrante de cursos, mentora e consultora de empresas na área de Licitações e Contratos Públicos.