As responsabilidades dos executivos na gestão de companhias. Alternativas para reduzir os riscos dos administradores. : ZMB Advogados
Na análise deste tema serão apresentadas, de forma sintetizada, as principais hipóteses em que os executivos possam vir a serem responsabilizados por atos praticados na gestão da companhia, bem como alternativas para reduzir os riscos dos administradores.
Responsabilidade Civil dos Executivos/Administradores.
No que se refere à responsabilidade civil a regra geral é a de que o administrador não é responsável por eventuais danos decorrentes de atos de representação e gestão ordinários da sociedade. Os executivos não ficam vinculados pessoalmente aos atos regulares de gestão, por serem eles órgão da pessoa jurídica, sendo nessa qualidade que atuam em nome e por conta da sociedade. A pessoa jurídica é quem contrai as obrigações e que é, portanto, responsável perante terceiros pelos atos exercidos por meio de seus administradores.
Entretanto, de acordo com o preceito inserido em nosso Código Civil, os executivos responderão civilmente, perante a sociedade e terceiros, quando não praticarem atos regulares de gestão, agindo contra a lei, o contrato social ou os interesses da sociedade, bem como deixando de impedir que atos nocivos sejam praticados, mesmo tendo conhecimento dos mesmos.
A Lei de Anticorrupção (nº. 12.846/2013) reforça a responsabilização do administrador em casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial da sociedade, permitindo a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, com o fim de estender aos seus executivos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica.
A Justiça do Trabalho defende que o executivo deve responder com seus bens, por obrigações trabalhistas da sociedade na esfera judicial, caso o administrador agir de má-fé em suas funções, desvie a finalidade da empresa ou pratique confusão patrimonial, trazendo como consequência a penhora de bens particulares do mau gestor.
Para demonstrar este entendimento, vale observar a decisão abaixo destacada:
"RESPONSABILIDADE – ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE – ART. 1016 DO CÓDIGO CIVIL – Cabível a responsabilidade pessoal dos administradores, nos termos do art. 1016 do Código Civil. Assim sendo, aplica-se o disposto no artigo 1016 do Código Civil, que prevê a responsabilidade solidária do administrador perante a sociedade e terceiros prejudicados, quando agir com culpa no exercício de suas funções, pois os atos ilícitos cometidos pelas sociedades que administram são seus próprios atos. Recurso desprovido."
(TRT-17ª R. – RO 0001573-18.2016.5.17.0001 – Rel. Claudio Armando Couce de Menezes – DJe 15.02.2019 – p. 168)
Responsabilidade Tributária dos Executivos
O Código Tributário Nacional responsabiliza pessoalmente o administrador em relação às obrigações tributárias, caso seja constatada a incapacidade financeira da sociedade para realizar o pagamento dos débitos tributários e esse passivo seja fruto de atos do executivo, praticados com excesso de poder, infração de lei (normas de conduta) ou dos atos constitutivos da sociedade gerida.
O executivo tem responsabilidade objetiva por atos de infração à ordem econômica cometidos pela sociedade, podendo vir a arcar pessoalmente com o pagamento de multa. Essa responsabilização advém da Lei nº. 12.529/2011, a qual elenca expressamente os seguintes atos infratores:
aumentar arbitrariamente os lucros; e
exercer de forma abusiva posição dominante.
Em caso de condenação da empresa por uma das hipóteses de infração à ordem econômica, o administrador considerado responsável pela infração cometida pela empresa poderá ser condenado no pagamento de multa de 1% a 20% do valor da multa aplicada à empresa, que poderá variar entre 0,1% e 20% do valor do faturamento bruto do último exercício, em numerário nunca inferior ao importe da vantagem auferida.
Além da sanção administrativa, o executivo considerado responsável pela infração poderá vir a ser responsabilizado criminalmente, conforme será abordado a seguir.
O ordenamento jurídico brasileiro considera como via de regra, exceto em crimes contra o meio ambiente, não admitir a responsabilização penal da pessoa jurídica em ilícitos cometidos pela empresa. Neste caso, a responsabilidade por tais atos criminosos é direcionada aos executivos.
Desse modo, pode-se citar as seguintes hipóteses de crime em que é possível a responsabilidade penal do administrador:
crimes contra as relações de consumo; e
Alternativas para reduzir os riscos dos Executivos
Objetivando adotar medidas para reduzir os riscos dos administradores na prática regular de atos durante a gestão das empresas, as companhias têm emitido aos executivos uma carta de conforto ou "comfort letter", ressalvando que a assunção de responsabilidade da sociedade gerida está condicionada ao exercício do administrador de acordo com o seu cargo, os objetivos sociais e interesses da declarante, além de os atos serem praticados em conformidade com a legislação aplicável ao negócio em que a empresa atua.
Aliado à essa carta de conforto, as companhias contratam o seguro "D&O", oriundo dos EUA com a nomenclatura "Directors and Officers Liability Insurance", modalidade de seguro de responsabilidade civil, que visa proteger o patrimônio dos administradores, quando responsabilizados judicial ou administrativamente, por decisões que causem danos materiais, corporais ou morais, involuntários a terceiros. É uma proteção para o administrador em processos movidos contra ele, decorrentes de atos de sua gestão.
O D&O é convencionado entre as seguradoras e as empresas, que figuram como tomadoras do seguro, destinando o objeto do contrato para os administradores, que são os segurados e beneficiários da apólice, podendo ainda as próprias tomadoras serem também beneficiárias do mesmo seguro.
As coberturas deste tipo de seguro, dependendo das condições de contratação, se dividem em duas etapas: custos de defesa e condenações pecuniárias impostas aos executivos, oriundas tanto da esfera administrativa, como também do Poder Judiciário.
Como em todo seguro, o D&O costuma excluir expressamente determinados riscos, valendo mencionar a inexistência de cobertura na responsabilização do gestor, oriunda de práticas irregulares, em desacordo com o objeto social da companhia, leis ou normas regulamentares. O Superior Tribunal de Justiça manifestou concordância neste ponto, destacando que o D&O não pode abranger casos de dolo ou fraude (REsp 1601555 SP 2015/0231541-7. Órgão Julgador – 3ª TURMA. Publicação DJe 20/02/2017. Julgamento: 14/02/2017. Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva).
Objetivando regular a contratação do D&O, a Superintendência de Seguros Privados ("SUSEP") emitiu em 23/05/2017 a Circular 553, a qual visa estabelecer diretrizes gerais, aplicáveis especificamente aos D&O de administradores de pessoas jurídicas, regras essas até então inexistentes no Brasil.
Embora a Circular 553 não possua força de Lei, é certo que se trata de ato normativo regulador, emitido pela SUSEP, devendo ser observado por todos os entes regulados, em especial as seguradoras.
Como novidade inserida na Circular 553, pode-se destacar, entre outros pontos que foram avaliados, a possibilidade de contratação do D&O diretamente pelos executivos, mesmo que sejam empregados da empresa gerida. Até então a contratação era permitida exclusivamente às empresas, de acordo com a revogada Circular 541 da SUSEP.
Enfim, diante de tantas responsabilidades atribuídas aos executivos na gestão das companhias, conclui-se que o seguro de responsabilidade civil D&O, em conjunto com a carta de conforto, mostra-se como adequada e eficaz proteção ao administrador que atua regularmente na gestão da companhia tomadora do seguro, garantindo maior segurança ao segurado na tomada de riscos no mercado atuante.
Estamos à disposição para esclarecer pontos adicionais e encontrar a melhor forma de contratar o D&O.