Nos EUA, FTC faz alerta aos influenciadores digitais e anunciantes - Migalhas
A Federal Trade Commission (FTC), agência do governo federal norte-americano, responsável pela proteção dos consumidores e fomentação da livre concorrência1, equivalente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), após receber no final do ano passado duas petições realizadas pela Public Citizen e outras instituições afiliadas2 3; analisou várias postagens feitas no Instagram por celebridades, atletas e outros influenciadores digitais4, e, enviou em abril deste ano mais de 90 cartas aos influenciadores e anunciantes para lembrar que eles devem divulgar, de maneira clara e inequívoca, os seus relacionamentos com as respectivas marcas ao promoverem ou avalizarem produtos por meio das mídias sociais5.
O encaminhamento das citadas correspondências6 registra a primeira vez em que a FTC alcançou diretamente os influenciadores digitais com a finalidade de educar sobre o The FTC's Endorsement Guides7, onde se estabelece que se houver uma "conexão material" entre o endossante e o anunciante, ela deve ser facilmente identificada no contexto da comunicação apresentada.
A FTC esclarece que a conexão material entre o influenciador e o anunciante consiste em qualquer situação que possa afetar a credibilidade que os consumidores dão ao aval do influenciador, podendo ser exemplificada como uma relação comercial ou familiar, bem como o recebimento de pagamento monetário ou de um produto gratuito. As mencionadas instruções se aplicam tanto para os anunciantes (patrocinadores) quanto para os influenciadores (endossantes).
No Brasil, o dever de informar de maneira clara e inequívoca acerca do caráter comercial das publicações feitas nas redes sociais está regulado pelo art. 36 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), conforme leciona o ilustre jurista Leonardo de Medeiros Garcia:
"O art. 36 adota o princípio da identificação obrigatória da publicidade segundo o qual a publicidade, quando veiculada, tem o dever de ser identificada como tal de modo fácil e imediato pelo consumidor. Visa o dispositivo legal, principalmente, proteger o consumidor, de modo a torná-lo consciente de que é o destinatário de uma mensagem publicitária e facilmente tenha condições de identificar o fornecedor (patrocinador), assim como o produto ou o serviço oferecido. É a proibição da chamada publicidade clandestina."8
No âmbito do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), organização não governamental formada por anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação, cujo objetivo é evitar a veiculação de anúncios e campanhas de conteúdo enganoso, ofensivo, abusivo ou que violam a concorrência leal entre os anunciantes, o referido dever é disciplinado no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, Capítulo II - Princípios Gerais, Seção 6 - Identificação Publicitária, artigos 28 a 31.
De acordo com as decisões proferidas pelo CONAR a respeito da matéria apontada, em setembro de 2012 houve pela primeira vez três casos que tiveram tramitação, parecer e voto simultâneos, nos quais foram constatadas publicidades sem identificação postadas em três blogs de moda, envolvendo a divulgação de produtos cosméticos da Sephora; deliberando-se unanimemente pela advertência aos blogs e à anunciante (Representação: "221/12" - "222/12" - "223/12").
Na decisão mais recente, sucedida em dezembro de 2016, foram apuradas denúncias contra um vídeo disponibilizado na internet cujo caráter publicitário não ficou claro (Unilever Brasil e Blog de Mãe para Mãe - Mirela Acioly). As anunciantes reconheceram o caráter publicitário da exibição, corrigindo-o tão logo notificadas.
O relator votou pela alteração que foi acompanhada por todos os demais julgadores da sessão, considerando que parece ter havido descuido pontual. "Influenciadores digitais são figuras amplamente utilizadas nos dias de hoje, mas quase nunca é óbvia a existência de relação comercial com anunciantes", "Faz-se necessário extremo cuidado para que consumidores não sejam levados a crer se tratar de conteúdo editorial", escreveu ele em seu voto (Representação: 257/16).
Havendo a caracterização de propaganda enganosa ou abusiva nos termos do art. 37 do CDC, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que: "É solidária a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercialização de seu produto." (REsp n° 327.257 - SP)
Para orientar os parâmetros de engajamento neste ecossistema cibernético, a Incorporated Society of British Advertisers (ISBA), entidade representante dos anunciantes do Reino Unido9, lançou em setembro de 2016 o primeiro modelo de contrato para ser utilizado pelos anunciantes que trabalhem com influenciadores digitais10.
Nas recomendações elaboradas pela ISBA destacam-se 10 tópicos11, sintetizados abaixo.
I) Delimitação da propriedade intelectual avocada;
II) especificação do controle editorial e criativo;
III) transparência e observância das normas pertinentes à fiel execução da parceria;
IV) diferenciação da terminologia contratual direcionada aos anunciantes e influenciadores digitais;
V) direitos e obrigações (território, prazo de duração, tipo de mídia social e condições gerais);
VI) indicação dos limites de responsabilidade dos anunciantes e influenciadores digitais;
VII) definição do padrão de comportamento moral/social esperado do influenciador digital para não prejudicar o anunciante;
VIII) determinação do grau de exclusividade entre as partes;
IX) considerações sobre rescisão contratual e ocorrência de multa, e;
X) personalização dos ajustes pactuais em função de cada caso.
Seguindo esta tendência, a Associação Brasileira dos Agentes Digitais (ABRADi), entidade de classe, sem fins lucrativos, que defende os interesses de 700 desenvolvedoras de serviços e soluções digitais em 12 estados e no Distrito Federal, foi pioneira no país ao difundir neste mês o guia de melhores práticas em mídias sociais para o setor de comunicação digital brasileiro (Código de Conduta para Agências Digitais na Contratação de Influenciadores)12 13, contendo 10 recomendações, reproduzidas integralmente abaixo.
"1) Adotar a transparência como posição central e identificar claramente que as peças digitais publicadas por influenciadores contratados são peças publicitárias. Ser transparente é não confundir o público, deixando claro que o influenciador foi remunerado ou beneficiado para endossar a marca/anunciante.
2) Garantir que as campanhas publicitárias digitais com endosso de influenciadores sejam identificadas explicitamente com a menção "promo", "publi", "ad", "brinde", "convite" ou utilizando hashtags "#promo", "#publi", "#ad", "#brinde", "#convite", tais identificações devem vir na abertura, deixando claro que recebeu o benefício. O influenciador poderá optar pela menção em forma de áudio, foto, vídeo e/ou texto.
3) Considerar que os valores, a credibilidade e o posicionamento da marca/anunciante estejam em sintonia com os valores, a credibilidade e o perfil do influenciador.
4) Manter como prática permanente o cumprimento da legislação na contratação de influenciadores para campanhas publicitárias digitais, mediante contrato específico, conferindo profissionalismo e legitimidade aos acordos. Tratativas verbais, troca de e-mails e/ou de mensagens instantâneas podem não ser considerados caso ocorra um eventual conflito jurídico.
5) Considerar que a contratação de um influenciador não se restringe a uma operação de compra de espaço de mídia, tampouco a uma autorização de uso de imagem. As práticas internas de agências como a emissão de PI (Pedido de Inserção) ou de PP (Pedido de Produção) não substituem o contrato.
6) Incentivar que os departamentos de planejamento, criação, atendimento, mídia, social media e financeiro trabalhem de maneira integrada, lembrando que campanhas publicitárias digitais com influenciadores são atividades complexas e multidisciplinares que exigem especialistas nas áreas de inteligência, tecnologia, segurança digital, comunicação, análise de dados e direito.
7) Atuar para que todos os envolvidos - marca/anunciante e influenciadores - respeitem estas recomendações de conduta inclusive quando não houver compensação financeira ("non-monetary compensation"), tais como envio de brindes, amostras, presentes, convites para viagens, eventos e experiências aos influenciadores, com intenção da marca/anunciante de gerar exposição e/ou comentário pelo influenciador, mesmo sem contratação formal.
8) Assegurar que as métricas digitais do influenciador, tanto quantitativas (audiência) como qualitativas (perfil dos seguidores), sejam certificadas por entidade ou empresa reconhecida pelo mercado, conferindo credibilidade aos dados a serem trabalhados pela agência.
9) Na seleção de influenciadores, buscar equilíbrio entre critérios técnicos e critérios subjetivos como percepção, histórico de relacionamento, reputação e linguagem do influenciador, tendo sempre como premissa a aderência ao planejamento, briefing e valores da marca/anunciante.
10) Zelar pelas informações da marca/anunciante e do influenciador confiadas à agência sob sigilo ou conhecimento restrito ("non-disclosure agreement"), bem como adotar mecanismos de proteção e controle de guarda e vazamento das referidas informações."
A título de conhecimento tributário, a monetização auferida pelos influenciadores digitais residentes no Brasil, na condição de pessoa física, de fontes situadas no exterior, acima do limite isencional, está sujeita à tributação sob a forma de recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), no mês da obtenção, e, na consectária declaração de ajuste anual do imposto de renda, nos moldes do art. 106 do decreto 3.000/1999, e, do art. 16 da Instrução Normativa SRF 208/2002.
Cabe salientar que a alíquota máxima do imposto de renda incidente no proveito econômico decorrente dos direitos patrimoniais de autor ou de imagem dos influenciadores digitais, quando tributado por meio da pessoa jurídica, é menor que o da pessoa física, sendo expressamente permitido pelo art. 129 da lei 11.196/2005, para fins fiscais e previdenciários, a constituição de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de natureza científica, artística ou cultural, inclusive em caráter personalíssimo, ainda que a sociedade não designe nenhuma função aos sócios ou empregados, desde que não haja abuso da personalidade jurídica14.
A prerrogativa dos serviços prestados, pessoalmente pelos influenciadores digitais, serem tributados na pessoa jurídica foi ampliada com o advento da lei 12.441/2011, que introduziu o art. 980-A, no Código Civil, dispondo a respeito da empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), e, facultando no § 5º que esta seja constituída com a finalidade exclusiva de explorar a atividade econômica oriunda da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz, do qual seja detentor o titular da pessoa jurídica.
Diante da complexidade jurídica inerente ao mercado digital, aconselhamos aos participantes desta cadeia produtiva que busquem sempre o auxílio da advocacia especializada para prevenir e/ou solucionar problemas de ordem legal.
1 About the FTC - What We Do. Acesso em 21/7/2017.
2 Letter to FTC Instagram endorsements. Acesso em 21/7/2017.
3 Follow up Instagram letter to the FTC. Acesso em 21/7/2017.
4 "Influenciadores digitais são pessoas, personagens ou grupos que se popularizam em redes sociais como YouTube, Instagram, Snapchat, Twitter, Facebook, Tumblr e várias outras. Essas novas personalidades originadas da internet não se restringem a apenas uma rede social, a união delas faz com que eles alcancem um público maior e assim consigam firmar o seu espaço na internet. O surgimento desses novos formadores de opiniões digitais também causa uma mudança comportamental e de mentalidade em seus seguidores, que tendem a ser facilmente influenciados.". Wikipédia, a enciclopédia livre. Influenciadores digitais. Disponível em: clique aqui. Acesso em 21/7/2017.
5 FTC Staff Reminds Influencers and Brands to Clearly Disclose Relationship. Acesso em 21/7/2017.
6 FTC - Sample Educational Letter to Social Media Influencer. Acesso em 21/7/2017.
7 The FTC's Endorsement Guides: What People Are Asking. Acesso em 21/7/2017.
8 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Código de Defesa do Consumidor Comentado: artigo por artigo - 13. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 301.
9 Welcome to ISBA. Acesso em 21/7/2017.
10 ISBA Launches the first ever contract for advertisers to use when working with social talents. Acesso em 21/7/2017.
11 Brands and Creators (vloggers/bloggers) what makes the partnership really work?. FARMER, Jo. ISBA's new contract for the appointment of Social talent, p. 6-15. Acesso em 21/7/2017.
12 Setor digital lança código de conduta para contratação de influenciadores. Associação Brasileira dos Agentes Digitais (ABRADi). Acesso em 21/7/2017.
13 Código de Conduta para Agências Digitais na Contratação de Influenciadores, p. 4-6. Associação Brasileira dos Agentes Digitais (ABRADi). Acesso em 21/7/2017.
14 Art. 50 do Código Civil - "Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."