PROCESSO nº 0000322-91.2020.5.11.0000 (MSCiv)
IMPETRANTE: ESTADO DE RORAIMA
Procuradora: Dra. Rosirene Aparecida Ribeiro e outros
AUTORIDADE COATORA: JUÍZA DA 2ª VARA DO TRABALHO DE BOA VISTA - RR
MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER NO CURSO DA PANDEMIA. ELASTECIMENTO DO PRAZO FIXADO. REDUÇÃO DA MULTA.
Demonstrado nos autos que, a despeito do Estado ter sido negligente quanto à observância das normas de saúde, segurança e economia para proporcionar um ambiente de trabalho saudável e seguro, as obrigações determinadas pela autoridade dita coatora, não podem ser efetivadas no prazo fixado dadas as particularidades do momento de calamidade pública, com regras de isolamento e distanciamento sociais, e por demandarem um tempo maior para serem cumpridas. Por esses motivos e em virtude do ente público ter demonstrado o cumprimento de parte das providências, estende-se o prazo até 24.2.2021. No tocante à multa de R$10.000,00, por item descumprido, foi reduzida para R$5.000,00, de modo a adequar-se aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e também por suficiente ao alcance de sua finalidade. Segurança parcialmente concedida.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança, em que são partes, como impetrante, ESTADO DE RORAIMA, e como autoridade coatora, JUÍZA DA 2ª VARA DO TRABALHO DE BOA VISTA - RR.
O impetrante maneja o presente writ contra decisão proferida pela juíza da MM. 2ª Vara do Trabalho de Boa Vista - RR, Dra. Samira Márcia Zamagna Akel, em sede de tutela antecipada nos autos da Ação Civil Pública nº 0000751-96.2020.5.11.0052, que determinou o cumprimento de obrigações de fazer até o dia 30.9.2020, às 9h, data da audiência telepresencial inaugural, sob pena de multa de R$10.000,00 por item descumprido. Alega, em síntese, que a ordem ocasionará graves efeitos negativos na ordem econômica e social em virtude da inviabilidade de cumprir parte significativa dos itens; que diante do momento de pandemia mundial do Covid-19, o prazo fixado é extremamente exíguo por demandar procedimentos licitatórios que requerem prazo superior ao concedido e por envolver aquisição de diferentes serviços e produtos. Aduz que o pedido de suspensão de liminar tem previsão no art. 4º da Lei nº 8.437/1992 e art. 15 da Lei nº 12.016/2009, pois evidente o interesse público a ser tutelado ante a grave lesão à ordem, à saúde e à economia pública do Estado.
Argumenta que as medidas determinadas poderão ser desdobradas em mais de 80 itens, muitos deles impossível de solução no curto prazo previsto, a ensejar multa absurda fixada sem observância aos limites da razoabilidade e proporcionalidade, caso em que o acessório seria superior ao principal. A título de juízo mínimo de deliberação, esclarece em grande parte das determinações já foram implementadas, como prova a documentação dos autos.
Pugna pela aplicação da tese da reserva do possível por estar seriamente sobrecarregado, do ponto de vista social e econômico, bem como na área de saúde, em virtude da crise migratória e da pandemia mundial. Argumenta que a decisão pode gerar danos irreparáveis e retirar recursos de extrema necessidade ao atendimento público. Destaca já ter implementado parte das determinações contidas na decisão, sendo desproporcional a exigência de todas.
Requereu, assim, a suspensão da liminar proferida pelo juízo a quo, para deferir inaudita altera pars a suspensão do prazo para realizar as obrigações determinadas, que deverão ser exigidas a partir do trânsito em julgado da ação, bem como, caso não acolhida a suspensão do prazo, seja o mesmo elastecido e reduzido o valor da multa.
A liminar foi parcialmente deferida, com base no art. 7º, inc. III, da Lei nº 12.016/2009, determinando a dilação por mais 90 dias do prazo para o cumprimento das obrigações de fazer, bem como a redução da multa para R$5.000,00 por item descumprido. Ficou registrado que para ser concedida a suspensão da liminar prevista no art. 4º da Lei nº 8.437/1992, não basta apenas a plausibilidade do direito, sendo imprescindível a comprovação da potencialidade lesiva da economia e ordem pública que não foram identificados no presente caso. A tese da reserva do possível foi afastada porque inexistiu comprovação efetiva da insuficiência de recursos, sendo inadimissível que seja utilizada justificativa genérica para a omissão estatal no âmbito dos direitos fundamentais. Por outro lado, considerando que algumas providências implicariam à aquisição de materiais e contratação de serviços que certamente demandariam um prazo maior e as outras requeriam a execução de serviços presenciais por um número considerável de trabalhadores, não indicado para a situação vigente, estendeu-se o prazo para 30.12.2020. Com relação à multa, houve redução do valor para R$5.000,00, por condizer com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A autoridade coatora não apresentou informações (ID. 7710d1b).
O Ministério Público do Trabalho apresentou contestação/parecer alegando que não obstante a tentativa prioritária de solução extrajudicial das irregularidades constatadas desde 2013 na Viva Criança/Casa de Acolhimento Infantil, o impetrante permaneceu inerte; que tais irregularidades também foram detectadas pela Vigilância Sanitária, CEREST, SEINF ao longo da linha do tempo, não havendo o Estado tomado providências para eliminá-las, o que caracteriza conduta insistentemente omissiva. Salienta não haver prova da iminente lesão à ordem pública, além da insuficiência de recurso (reserva do possível) não poder ser utilizada de forma genérica. Pugna pela denegação da segurança.
Mandado de segurança impetrado na forma da Lei nº 12.016/2009.
Busca o impetrante a concessão de segurança a fim de suspender o prazo para o cumprimento das obrigações abaixo descritas, a partir do trânsito em julgado da ação principal ou que seja reduzido o valor da multa e prorrogado o termo final para a implementação das medidas.
I- GARANTIR a existência de: a) proteção contra incêndio; b) saídas suficientes para a rápida retirada do pessoal em serviço, em caso de incêndio; c) equipamento suficiente e com prazo de validade vigente, para combater o fogo em seu início; d) pessoas adestradas no uso correto desses equipamentos e; e) brigada de Incêndio, nos termos do item 23.1.1 da NR 23;
II- GARANTIR, em todos os locais de trabalho, a utilização apenas de extintores de incêndio que obedeçam às normas brasileiras ou regulamentos técnicos do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - INMETRO, garantindo essa exigência pela aposição nos aparelhos de identificação de conformidade de órgãos de certificação credenciados pelo INMETRO, nos termos do item 23.11.1 da NR 23;
III- ASSEGURAR que os locais onde se encontrarem instalações sanitárias deverão ser submetidos a processo permanente de higienização, de sorte que sejam mantidos limpos e desprovidos de quaisquer odores, durante toda a jornada de trabalho, nos termos do item 24.1.3 da NR 24;
IV- ASSEGURAR que o lavatório seja provido de material para a limpeza, enxugo ou secagem das mãos, proibindo-se o uso de toalhas coletivas, nos termos do item 24.1.9 da NR 24;
V- GARANTIR local específico em cada pavimento para o depósito de material, inclusive dos materiais de limpeza. O material armazenado deverá ser disposto de forma a evitar a obstrução de portas, equipamentos contra incêndio, saídas de emergências, etc., bem como não deverá dificultar o trânsito, a iluminação, e o acesso às saídas de emergência, nos termos dos itens 11.3.2 e 11.3.4 da NR 11;
VI- MANTER o material armazenado afastado das estruturas laterais do prédio a uma distância de pelo menos 0,50m (cinquenta centímetros), nos termos do item 11.3.3 da NR 11;
VII- ASSEGURAR que o armazenamento de materiais observe os requisitos de segurança especiais a cada tipo de material, nos termos do item 11.3.5 da NR 11;
VIII- DISPONIBILIZAR, em todos os locais de trabalho, água potável, sendo proibido o uso de copos coletivos, nos termos do item 24.9.1 da NR 24;
IX- MANTER vidros, equipamentos, móveis e utensílios em bom estado de conservação, substituindo aqueles quebrados e/ou desgastados;
X- MANTER as edificações arejadas, com ventilação abundante, limpas, em boas condições sanitárias e devidamente protegidos contra a proliferação de insetos, ratos, animais e pragas, nos termos do item 21.14 da NR 21;
XI- ACONDICIONAR os botijões de gás na área externa da cozinha, em lugar ventilado, arejado e protegido das intempéries, nos termos do item 24.6.3 da NR 12. ADQUIRIR e COMPROVAR o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) adequados aos riscos de cada atividade laboral, nos termos do item 6.6.1, alínea "a", da NR 6;
XII- EXIGIR que os trabalhadores utilizem, efetivamente, os Equipamentos de Proteção Individual - EPI, nos termos do item 6.6.1, alínea "b", da NR 6;
XIII- ORIENTAR e TREINAR os trabalhadores sobre o uso adequado, guarda e conservação dos EPIs, nos termos do item 6.6.1, alínea "d", da NR 6;
XIV- REGISTRAR o fornecimento dos EPIs aos trabalhadores, quer seja em livros, fichas ou sistema eletrônico, nos termos do item 6.6.1, alínea"h", da NR 6;
XV- FORNECER aos trabalhadores somente os EPIs aprovados pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho, nos termos do item 6.6.1, da NR 6;
XVI- NÃO PERMITIR a existência de recipiente para acondicionamento de perfuro cortantes sem ser mantido em suporte exclusivo e em altura que permita a visualização da abertura para descarte, nos termos do item 32.5.3.2.1 da NR 32; 18. CAPACITAR os trabalhadores que realizam a limpeza de serviço de saúde, inicialmente e de forma continuada, quanto aos princípios de higiene pessoal, risco biológico, risco químico, sinalização, rotulagem, EPI, EPC e procedimentos em situações de emergência, nos termos dos itens 32.9.1, "a" até "e", da NR 32.
Para melhor compreensão da controvérsia, imperiosa uma pequena digressão dos atos praticados nos autos da Ação Civil Pública nº 0000751-96.2020.5.11.0052 (processo principal).
Em 3.4.2013, o Ministério Público do Trabalho instaurou o Inquérito Civil nº 000043.2013.11.001/9 para averiguar supostas irregularidades trabalhistas no Abrigo Infantil Viva Criança relativas a condições sanitárias e conforto (NR-24), fornecimento de EPI (NR-6), ergonomia (NR-17) e edificações (NR-8). Após sucessivas inspeções e inércia da Administração Pública em sanar as irregularidades comprovadamente consideradas de risco crítico ao servidores e trabalhadores que atuavam no abrigo, o Parquet ajuizou ação civil pública em desfavor do Estado de Roraima, requerendo a concessão de medida liminar para que no prazo de 30 dias, o ente público comprovasse a adoção das providências apuradas no inquérito civil, sob pena de multa de R$50.000,00, por item descumprido. A juíza da MM. 2ª Vara do Trabalho de Boa Vista, Dra. Samira Márcia Zamagna Akel, deferiu a liminar requerida determinando o cumprimento de 16 (dezesseis) obrigações no Abrigo Infantil - Viva Criança, até o dia 30.9.2020, às 9h, data da audiência telepresencial inaugural, sob pena de multa de R$10.000,00 por item descumprido.
Em decisão liminar nos autos do presente mandamus, foi deferido parcialmente o pleito para estender por mais 90 dias o cumprimento das obrigações de fazer e reduzir o valor da multa fixada.
Este o contexto processual que envolve o presente mandamus.
Indiscutível a omissão do impetrante quanto ao dever de propiciar ambiente de trabalho seguro, adequado e hígido aos colaboradores do Viva Criança - Casa de Acolhimento Infantil, bem como às crianças carentes que ali residem. Várias foram as irregularidades apontadas, conforme elencadas, porém, insuficientes as providências tomadas para saná-las e sem a rapidez que a situação demanda, como existência de fiação exposta em alguns pontos, rachaduras e infiltrações na parede e ausência de extintor de incêndio passível de uso, em nítido descumprimento das Normas Regulamentadoras nos 10, 8 e 23, respectivamente, que concretizam o direito fundamental ao meio ambiente de trabalho sadio.
O art. 225 da CR estabelece que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Aos trabalhadores urbanos e rurais, bem como os servidores públicos deve ser assegurada a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (arts. 7º, inc. XXII e 39, § 3º, da CR).
É certo que a ordem judicial ocorreu durante um período atípico, de grave crise mundial em decorrência da pandemia do Covid-19, que afetou milhares de trabalhadores em todas as áreas da vida humana, notadamente a da saúde e da economia. No caso do Estado de Roraima, foi editada a Lei nº 13.979/2020, dispondo sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, além do Decreto Estadual nº 28635-E/2020 (prorrogado pelo Decreto nº 28.662/2020), que declarou estado de calamidade pública em todo o território do estado, para fins de prevenção e de enfrentamento à epidemia causada pelo Covid-19. Mas, não se pode perder de vista que é dever do Estado assegurar e preservar a qualidade de vida, o meio ambiente equilibrado, a segurança e a saúde públicas, fundada a ordem econômica na valorização do trabalho (arts. 225 e 170 da CR).
Relativamente à aplicação da teoria da reserva do possível, é matéria a ser alegada pelo Estado como defesa processual, cabendo-lhe o ônus de provar concretamente a impossibilidade de atendimento das prestações demandadas. Embora em determinadas situações seja possível a sua aplicabilidade para afastar o atendimento de certas demandas sociais, é imprescindível a demonstração de forma robusta da incapacidade econômico-financeira estatal, não bastando meras alegações genéricas para respaldar a omissão na efetivação dos direitos fundamentais de cunho social. Em escala prioritária das carências da sociedade em face da insuficiência orçamentária, sobretudo em cenário de surto epidêmico para garantir o mínimo existencial, o desatendimento de obrigação judicial não configura omissão contumaz punível. Todavia, a carência de recursos deve resultar evidente, expungida de qualquer dúvida. Daí que não pode ser alegada em caráter genérico, como neste caso.
Nessa linha, já decidiu o STJ:
O STJ possui acórdão de 2010, noticiado no Informativo nº 431/STJ, em que transparece que a tese da insuficiência de recursos (reserva do possível) não pode, para ser aceita, ser alegada em caráter abstrato. Referida insuficiência deve ser provada pelo poder público: "10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. 11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: Reps 764.085/PR. Relator Ministro Humberto Martins. Segunda Turma. Julgado em 1º.12.2009.
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO. RESERVA DO POSSÍVEL. TEORIZAÇÃO E CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA. ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA. PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ.
1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia de que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. (...). 5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. 6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social. 11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 790767 MG 2015/0248784-0. Relator Ministro Humberto Martins. Data de julgamento: 3/12/2015. 2ª Turma. Data de publicação: DJe 14/12/2015).
Assim, é dever do impetrante viabilizar a concretização das medidas determinadas como gestor da coisa pública. Adite-se que mesmo a Declaração Universal dos Direitos Humanos assegura no art. 23, item I, "que toda pessoa tem direito a condições justas e favoráveis de trabalho". Daí que são justas e pertinentes as providências ordenadas pela juíza do feito.
Em contrapartida, consoante observou-se na decisão liminar, algumas medidas não podem ser efetivadas no prazo fixado, dadas não só as peculiaridades do momento atual de calamidade pública, mas por demandarem tempo maior para serem cumpridas. A título de exemplo, cita-se a obrigação de garantir a existência de proteção contra incêndio, saídas suficientes para a rápida retirada do pessoal em serviço, equipamentos suficientes e com prazo de validade vigente, pessoas adestradas no uso correto dos instrumentos e brigada de incêndio (I); manutenção de vidros, equipamentos, móveis e utensílios em estado de conservação (IX); fornecimento de EPIs aprovados pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho, nos termos do item 6.6.1, da NR-6 (XV).
Referidas providências implicam a aquisição de materiais e contratações de serviços que, em virtude das dificuldades das empresas prestadoras e fornecedoras e dos ritos licitatórios, certamente demandarão um prazo superior ao fixado pela autoridade dita coatora. Há ainda medidas que necessitam ser executadas por um número considerável de trabalhadores, que certamente não é indicado por contrariar as regras de isolamento e distanciamento sociais.
No presente caso, as obrigações impostas pela decisão impugnada não são passíveis de suspensão sendo indiscutível a presença da plausibilidade do direito que motivou a concessão da tutela de urgência (art. 300 do CPC). Aliás, o impetrante não nega a existência das irregularidades apuradas, tendo demonstrado o cumprimento de algumas providências (ID. d979ad2), o que demonstra seu esforço em efetivá-las. Por esse motivo, à luz do princípio da razoabilidade e à vista da pandemia causada pelo Covid-19, que certamente impossibilitam a satisfação de todas as medidas no prazo designado, estendeu-se o limite temporal por mais 90 dias (até o dia 30.12.2020). No tocante à multa de R$10.000,00, por item descumprido, invocando as mesmas razões, foi reduzida a R$5.000,00, para se adequar aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e também por suficiente ao alcance de sua finalidade, não representando um desestímulo.
Em consulta ao sistema PJe, verifica-se que nos autos da ação principal, em 30.8.2020, considerando a decisão liminar no presente mandado por meio da qual se prorrogou o prazo de cumprimento das obrigações, a juíza redesignou a audiência para 24.2.2021, às 9h, havendo ambas as partes, Estado de Roraima e MPT, confirmado a presença.
Assim, concedo parcialmente a segurança requerida para, com base no art. 7º, inc. III, da Lei nº 12.016/2009, estender o prazo para cumprimento das obrigações de fazer (até o dia 24.2.2021), bem como manter a redução do valor da multa fixada para R$5.000,00 por item descumprido.
Pelo exposto, concedo parcialmente a segurança requerida, com base no art. 7º, inc. III, da Lei nº 12.016/2009, para estender o prazo para cumprimento das obrigações de fazer até o dia 24.2.2021, bem como reduzir o valor da multa fixada para R$5.000,00 por item descumprido, conforme os fundamentos. Custas pela União, calculadas sobre o valor dado à causa (R$100.000,00) no importe de R$2.000,00, do que fica isenta, nos termos do art. 790-A, inc. I, da CLT.
Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente: JOSÉ DANTAS DE GÓES; Relatora:FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE; ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES, AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA, MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA
ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEÇÃO ESPECIALIZADA I do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conceder parcialmente a segurança requerida, com base no art. 7º, inc. III, da Lei nº 12.016/2009, para estender o prazo para cumprimento das obrigações de fazer até o dia 24.2.2021, bem como reduzir o valor da multa fixada para R$5.000,00 por item descumprido, conforme os fundamentos. Custas pela União, calculadas sobre o valor dado à causa (R$100.000,00) no importe de R$2.000,00, do que fica isenta, nos termos do art. 790-A, inc. I, da CLT.