A livre iniciativa e a livre concorrência como base nas decisões do Carf - Valor Tributário
A Constituição da República Federativa do Brasil regulamenta a livre iniciativa e a livre concorrência, respectivamente, no inciso IV do artigo 1º e art. 170, como vemos a seguir:
A livre iniciativa deve ser entendida como a possibilidade de atuação particular no domínio econômico, sem embaraço do poder público. É a parcela de liberdade, desdobrada como liberdade ao exercício de atividade econômica.
Miguel Reale explica que a livre iniciativa é "a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meio informa o princípio da livre iniciativa". (Reale, Miguel Medidas provisórias-choque na economia – controle de preços-liberdade empresarial- penalidades e discricionariedade. Revista de Direito Público. São Paulo: RT, 1989. V9,p.68-75)
A livre concorrência por sua vez, legitima a regulação econômica acerca de certas práticas mercadológicas consideradas ofensivas sobre as atividades econômicas, para que abusos decorrentes do exercício descontrolado da atividade econômica (livre iniciativa) sejam equalizados. Portanto tem por escopo, garantir a todos quantos pretendam atuar no mercado, uma condição de ingresso; buscando conquistar fatia dos consumidores, ou seja, a garantia de atuação em condições de igualdade, entre os demais agentes econômicos.
Com base no princípio da livre concorrência, há pretensão de universalização da livre iniciativa, através de regulamentações, propiciando garantia dessa a todos.
Diego Bomfim disserta: que sem a livre iniciativa não há que se falar em livre concorrência, pois, há uma relação entre os dois princípios, uma relação de desdobramento artificial em que o segundo (livre concorrência) funciona como delineador do primeiro (livre iniciativa), numa relação circular de autogerência (Bomfim. Tributação e livre concorrência. São Paulo: Saraiva, 2011.p.175)
Voltando-se para o âmbito tributário, podemos fazer uma análise dos princípios da livre concorrência e livre iniciativa, no caso da tomada de créditos do Pis e da Cofins referente ao inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, isto é, nos casos em que o frete é efetuado por terceiros ou mediante frota própria.
A frota própria tem se tornado opção por diversos motivos, dentre os quais: o melhor controle da logística, melhor manutenção dos bens e, no segmento alimentício, um efetivo controle da responsabilidade sobre os alimentos perecíveis que serão transportados. Nesses casos o transporte deve ser realizado de maneira especial ocorrendo dentro de cumprimento de normas para a conversação e, no caso de descumprimento destas implica responsabilidades. O objetivo é manter a competividade e consequentemente uma margem de lucratividade que em uma contratação de transporte terceirizado haveria transferência desta para empresa concorrente.
Para melhor ilustrar, vamos utilizar o exemplo de um frigorifico que possui como atividade a compra de gado bovino junto aos produtores agropecuários e também realiza o transporte do gado em veículos próprios, bem como a entrega do produto final (carne) nas dependências do cliente, consumidor final, também mediante veículo próprio, porém, refrigerado.
Esta decisão empresarial de trazer para si a gestão do transporte entre unidades, assumindo os custos pertinentes, os quais, em última análise, são repassados ao produto, nada mais é do que efetivar a livre concorrência e a livre iniciativa, não obrigando, no caso o frigorifico, a contratar serviços de terceiro para realizar aquilo que ele próprio pode realizar.
Essa questão da opção pela frota própria, em vez de frete por terceiros, tem sido discutido pelo Carf que tem entendimento favorável ao direito de crédito do Pis e da Cofins em ambos os casos, embasando-se nos preceitos dos incisos II e IX do art. 3º, das Leis nº 10.833/03 e nº 10.637/2002.
Podemos citar como exemplo o julgamento do acordão nº 3402­002.357, no qual o Carf declarou que o "frete" ou os dispêndios com transporte se a frota própria, que tenha sido incorridos pelo fabricante, seja no ingresso dos bens em seu estabelecimento, entre estabelecimentos de uma mesma empresa, ou dos produtos acabados até o ponto de venda, gera direito ao desconto de créditos por atender o previsto no inciso II, e IX do art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
O que se pretende deixar claro, é que o importante para a tomada de crédito do Pis e da Cofins, é a natureza "frete", isto é, independe da espécie de frete optado, se efetuado por terceiros ou por frota própria, uma vez que o relevante é o cumprimento dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência que vêm sendo respeitados pelo Carf.