Da taxatividade do rol da ANS
Bruna Ariane Duque e José Luiz Toro da Silva*
14 de junho de 2022 | 06h00
Considerando o objeto central do debate, qual seja, o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, de modo a se fixar o entendimento acerca de sua taxatividade, é importante fazer algumas considerações.
Em primeiro momento, vale dizer que, embora as ações e serviços de saúde sejam consideradas de relevância pública pelo poder constituinte originário, é possível observar nitidamente o intuito do legislador de diferenciar a saúde pública, que deverá ser fornecida de forma ampla, gratuita, universal e igualitária, da saúde suplementar que, deverá ser limitada a disposição legal.
Isso porque, antes mesmo da promulgação da Lei nº. 9.656, de 1998, o setor da saúde suplementar já existia e estava sujeito à regulação exercida pela SUSEP, pelo Código Civil e pelo Código Consumerista.
Significa dizer que este setor da economia não foi constituído para se tornar uma base complementar ao SUS, pois, antes mesmo da constituição da norma reguladora, a saúde suplementar já possuía características próprias.
A Lei dos Planos de Saúde surge de modo a, tão somente, regular as tidas falhas de mercado, não buscando com seu advento a constituição de um novo setor propriamente dito.
Nas palavras de Hans Kelsen (2001)[1], o "direito é um ordenamento", de modo que, assim ele deverá ser analisado, não podendo ser feita a análise isolada do art. 197 da Carta Magna, sem que tenha por consideração o princípio constitucional da livre iniciativa que abarca o mercado das Operadoras de Planos de Saúde.
Acerca das diferenciações entre os setores de saúde, leciona o Professor Dr. José Luiz Toro da Silva[2]:
"Quem tem o dever de dar saúde de forma ampla, gratuita, universal e igualitária é o Estado, através do SUS, sendo que somente alguns dos princípios e diretrizes aplicáveis ao SUS podem ser estendidos às operadoras de planos privados de assistência à saúde.
A saúde suplementar não integra o SUS (…) não estando sujeita à aplicação dos princípios da universalidade e da integralidade, pois não está obrigada a atender a todos, mas somente àqueles que têm condições de pagar por seus serviços, sendo vedadas as discriminações previstas no art. 14 da Lei nº. 9.656 de 1998 e a observância de grupos fechados nas instituições de autogestão, bem como ela somente está obrigada a obedecer a amplitude de coberturas "definida por normas editadas pela ANS", consoante reza o parágrafo quarto do art. 10 da Lei nº. 9.656, de 1998."
Denota-se, assim que, querer exigir das operadoras de saúde suplementar, em especial daquelas que atuam na modalidade Autogestão, uma cobertura assistencial nos moldes daquela que deve ser garantida pelo setor público acaba, por desvirtuar a obrigação assumida pelos particulares, isso porque, a Lei nº. 9.656, 1998, não criou o setor de saúde suplementar com a intenção de ser um sistema supletivo ao Sistema Único de Saúde, pois, antes mesmo da existência da referida lei, já existia um segmento que atuava como operadoras de planos de saúde.
Verifica-se, assim, que não se trata, definitivamente, de uma extensão da atividade estatal, razão pela qual não se deve considerar que a iniciativa privada possui os deveres e obrigações inerentes ao Estado.
Não foi outro o entendimento do poder constituinte originário quando da redação do art. 197 da Carta Magna, que torna a atividade dos serviços de saúde de relevância pública e, no entanto, limita seu exercício "nos termos da lei", veja:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (g. n.)
Sendo assim, há expressa limitação do alcance regulatório estatal no que concerne a prestação de serviços de saúde suplementar, eis que não possui o caráter universal como o sistema de saúde público, podendo o Estado regulamentá-la, controlá-la e fiscalizá-la, sendo que tais atividades devem ser exercidas nos limites da LEI.
Vale ressaltar que, caso se considere o fornecimento de tratamentos ilimitados baseado tão somente na prescrição médica, traria ao setor privado um exponencial custo que tornaria o exercício da atividade por parte das empresas, a médio e longo prazo, inviável e a o consumo do serviço por parte dos consumidores, desinteressante, uma vez que, se o fornecimento ilimitado de serviços os tornaria incalculavelmente mais custoso.
Conclui-se ser incabível se falar em um Rol de Procedimentos e Eventos de cobertura ilimitada, uma vez que tornaria impossível para as Operadoras de Planos de Saúde calcularem precisamente os valores necessários para dar equilíbrio a relação entre as partes.
Neste sentido, de acordo com a art. 4º, inciso III, da Lei nº. 9.961/2000, cabe à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS editar o Rol de Procedimentos e Eventos, que consistirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998.
Veja que, neste ponto, a Lei nº. 9.961, de 2000, estabeleceu de forma expressa que a ANS estabelecerá o Rol de Procedimentos e Eventos para fins de cobertura assistência, sendo certo que assim o faz, o atualizando através de processo célere e com a participação de toda sociedade.
Não se pode olvidar que, recentemente, com a edição da Lei nº. 14.307, de 3 de março de 2022, houve uma significativa alteração na Lei nº. 9.656, de 1998, que tornam mais célere, transparente e participativo o processo de incorporação de novos procedimentos, medicamentos e tecnologias que serão incorporados ao Rol de Procedimentos e Eventos da ANS aplicável aos planos privados de assistência à saúde, pois (i) além de fixar prazos mais exíguos, estabelecendo a incorporação automática caso a ANS não aprecie os aludidos pedidos no prazo estabelecido, (ii) cria uma comissão com a participação do CFM e de outros representantes da sociedade, fixando em lei os critérios que deverão ser observados, (iii) estabelece a cobertura automática das tecnologias avaliadas e recomendadas pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC), (iv) bem como reafirmam que cabe a ANS, por delegação dos legisladores, a definição do mencionado rol de cobertura, não podendo este, portanto, ser determinado pelos juízes, de forma individual em cada processo judicial.
A nova lei reforça que a amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, deixando reafirmada, portanto, a taxatividade do citado rol, pois qualquer nova incorporação deverá observar os requisitos previstos em lei.
Qualquer entendimento contrário, irá confrontar com o princípio da legalidade, bem como irá afrontar o Estado Democrático de Direito e a separação dos poderes, pois os legisladores deixaram clara a mencionada competência e os critérios para a incorporação das novas tecnologias.
Em resumo, a lei nova que aperfeiçoa o mencionado processo de incorporação deixa expresso que:
a) as coberturas de tratamentos antineoplásicos de uso oral são de cobertura obrigatória nos planos ambulatoriais e de internação hospitalar, conforme prescrição médica, desde que os medicamentos utilizados estejam registrados perante a ANVISA, com uso terapêutico aprovado para essas finalidades e sujeito ao processo administrativo de atualização do rol; o fornecimento dar-se-á em até 10 (dez) dias após a prescrição médica, podendo ser realizado de forma fracionada, sendo obrigatória a comprovação de que o paciente ou seu representante legal recebeu as devidas orientações sobre o uso, conservação e o eventual descarte do medicamento; esse processo de incorporação deve ser analisado de forma prioritária e concluído no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, prorrogável por 60 (sessenta) dias corridos quando as circunstâncias assim exigirem;
b) a atualização do rol será realizada por meio de processo administrativo, com observância da Lei n. 9.784, a ser concluído no prazo de 180 dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, prorrogável por 90 (noventa) dias corridos quando as circunstâncias o exigirem; finalizado o prazo sem manifestação conclusiva da ANS, será realizada a inclusão automática do medicamento, do produto ou procedimento, até que haja decisão da ANS, garantida a continuidade da assistência iniciada mesmo se a decisão for desfavorável a inclusão; a lei estabelece os requisitos do processo administrativo, abrangendo consulta pública e, eventual, audiência pública;
c) as tecnologias avaliadas e recomendadas positivamente pela CONITEC, cuja decisão já tenha sido publicada, serão incluídas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar no prazo de 60 (sessenta) dias;
d) foi instituída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar cuja composição foi estabelecida em lei; a decisão da comissão deverá se pautar:
(i) pelas melhores evidências científicas disponíveis e possíveis sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade, a eficiência, a usabilidade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para registro ou par aa autorização de uso,
(ii) avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol, quando couber; e
(iii) a análise do impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar;
e) as alterações introduzidas na lei se aplicam aos processos em curso na data de sua publicação para a ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar;
f) a ANS editará normas para o devido cumprimento desta lei no prazo de 180 dias, contado da data da publicação da lei, que ocorreu hoje.
É importante salientar que as coberturas, por força de decisões judiciais, de procedimentos não previstos no Rol da ANS, geram iniquidades e distorcem o princípio do mutualismo que se aplica aos mencionados contratos, bem como ferem o princípio da igualdade, resultando em preços mais elevados para todos, pois a imposição "pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar, São Paulo, Quatier Latin, Ed. 1, 2017, p. 168)
A publicação da Lei n. 14.307, de 2022, reforça, reitera-se, que o Rol não pode ser considerado exemplificativo, sob pena de sério descumprimento do Estado Democrático de
Direito, deixando expresso no parágrafo 4º. do artigo 10 da Lei n. 9.656, de 1998, com a citada alteração, que "A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS" (aliás a redação anterior também já mencionava a competência da ANS – "A amplitude de coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade e das dispostas nas alíneas "c" do inciso I e "g" do inciso II do caput do art. 12, será estabelecida em norma editada pela ANS"), lembrando, ainda, que o art. 4º., III, da Lei n. 9.961, de 2000, que criou a ANS, também deixou claro que compete a ANS "elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão a referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades".
Se impõe, portanto, a observância do princípio da legalidade, no que concerne as coberturas exigidas dos planos privados de assistência à saúde, se impondo a exegese da taxatividade do rol de procedimento e eventos da ANS, na sua integralidade, não se admitindo, qualquer, excepcionalidade, pois é o Estado que tem o dever jurídico de observar o princípio da integralidade, por força do artigo 196 da Constituição Federal, não os planos de saúde.
Veja, portanto, que há de prevalecer um equilíbrio entre os valores envolvidos, não sendo razoável que se exija das operadoras de planos de saúde, mormente as autogestões, a garantia de coberturas assistenciais além dos limites contratuais, regulatórios e legais que se aplicam ao tipo de relação jurídica.
É de suma importância que o direito leve em consideração os impactos econômicos advindos das relações contratuais, mormente considerando que há regulação específica no setor e, ainda, que não há espaço no ordenamento jurídico brasileiro para que se uma "nova obrigação" aplicada à particulares sem fundamento legal ou do órgão regulatório competente.
Conclui-se, portanto, tendo por base os fatores expostos acima, que:
1. Embora as ações e serviços de saúde sejam consideradas de relevância pública pelo poder constituinte originário, o mercado de saúde suplementar, tendo em vista sua origem e a peculiaridade, mesmo antes da existência de Lei nº. 9.656, de 1998, já atuava em favor da sociedade e não foi concebido aos moldes e semelhança do Sistema Único de Saúde e, portanto, não tem dever obrigacional de prestação universal e integral a saúde;
2. O art. 10, § 4º, da Lei nº. 9.656, de 1998, é expresso ao determinar que o limite da prestação de serviços no que concerne as Operadoras de Planos de Saúde será regulamentada por meio do Agente Regulatório competente, qual seja, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – conceito reforçado após recente alteração;
3. É preciso ponderar, para todos os fins, os interesses conflitantes entre as partes e os direitos que elas possuem, buscando o equilíbrio das relações, para tanto, a Agência Nacional de Saúde Suplementar possui os meios técnicos necessários a fim de solucionar os conflitos e buscar equilíbrio entre a relação de beneficiários e Operadoras;
4. A prestação ilimitada de procedimentos e eventos por parte das Operadoras geraria um ônus excessivo a toda a coletividade, na medida que o valor seria repassado aos beneficiários por conta da sinistralidade incidente, bem como, geraria a médio e longo prazo o desincentivo ao investimento do setor, uma vez que os lucros se tornariam ainda mais ínfimos.
[1] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: RT, 2001. p. 93
[2] Op. Cit. p. 166
*Bruna Ariane Duque, advogada do Toro advogados & Associados; José Luiz Toro da Silva, advogado, mestre e doutor em Direito, presidente do IBDSS – Instituto Brasileiro do Direito da Saúde