ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS - Anderson De Oliveira Jales - JurisWay
Anderson De Oliveira Jales
Anderson Jales, Estudante do 10º Período de Direito, aprovado no último certame da OAB.
O trabalho busca analisar medidas atípicas de execução civil que surgiram após a criação do novo CPC, com fulcro no art. 139 IV, estão sendo aplicadas medidas como suspensão da CNH, cancelamento dos cartões de crédito e apreensão do passaporte.
Texto enviado ao JurisWay em 07/11/2017.
ATIPICIDADE DAS TÉCNICAS EXECUTIVAS E O ARTIGO 139, IV, DO NCPC
Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) apresentado à Universidade José do Rosário Vellano como parte das exigências do Curso de Direito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Eric Fonseca Santos Teixeira
Esta investigação trata das medidas atípicas de execução que estão sendo utilizadas após a entrada em vigor no novo CPC, tais medidas consistem basicamente na restrição de direitos pessoais dos devedores, como apreensão do passaporte, suspensão da CNH e bloqueio do cartão de crédito. O problema da pesquisa é se essas medidas atípicas são inconstitucionais. A hipótese é positiva no sentido que a CF/88, assegura a todos cidadãos o direito de ir e vir e o direito ao trabalho. Ademais, este trabalho tem como objetivo servir de contribuição ao debate mais largo acerca da aplicação de medidas atípicas de execução e a restrição dos direitos fundamentais. No primeiro capítulo e feita uma analise quanto à constitucionalização do processo civil, analisando os princípios constitucionais incorporados pelo novo CPC, no segundo capítulo será feita a distinção entre o processo de execução e o cumprimento de sentença, no terceiro capítulo será realizada uma abordagem quanto os meios executivos, no quarto capítulo a analise será sobre a colisão do Princípio da Efetividade e o princípio da Responsabilidade, por fim irei emitir minha conclusão quanto ao tema.
Palavras-Chave: novo CPC, Art. 139 IV, Atipicidade dos Meios Executivos, Direitos Pessoais do Devedor, Efetividade de Decisões Judiciais.
O presente trabalho visa analisar o Direito Processual Civil, mais especificamente a atipicidade dos meios executivos; é através dos meios executivos que o juiz procura, no caso concreto, a satisfação do direito do exequente. São vários os meios executivos previstos em lei, podendo-se citar: a penhora, a expropriação, a busca e apreensão, astreintes, arresto executivo, remoção de pessoas ou coisas, fechamento de estabelecimentos comerciais etc.
Apesar de amplo, o rol é exemplificativo, possibilitando ao juiz aplicar outros meios executivos não previstos em lei.
Neste ponto o novo Código de Processo Civil inovou, em relação ao Código revogado de 1973, ao tratar dos poderes do magistrado. Com efeito, o artigo 139, IV, do novo CPC, ao dispor sobre os poderes do magistrado, prevê que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, incumbindo-lhe: "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária''. (BRASIL, 2015)
Com base no referido dispositivo, alguns advogados têm realizado pedidos de suspensão de direitos pessoais do devedor, como: apreensão do passaporte e/ou da carteira nacional de habilitação, proibição de participar de concursos públicos, bloqueio de cartões de crédito.
Porém, devemos considerar que o direito civil é pautado sob a diretriz de vários princípios, entre eles o Princípio da Responsabilidade, ponto importante do presente trabalho, que se encontra previsto no art. 789 do novo CPC, o qual dispõe que "o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei". Da leitura do presente artigo entendemos que a execução não poderá consistir em métodos de constrição sobre a pessoa do devedor, mas sempre sobre o seu patrimônio.
Diante disso, indagamos, na presente pesquisa-se a adoção de meios executivos que visam à restrição de direitos pessoais do devedor, com base no art.139 IV do novo CPC, é inconstitucional e viola o Princípio da Responsabilidade.
O objetivo do presente trabalho é verificar a constitucionalidade das medidas que determinem a restrição de direitos pessoais com o escopo de satisfazer as obrigações de pagar quantia certa.
Para atingir tais objetivos, utilizaremos o tipo de exploratório, visto que o tema ainda é pouco conhecido, pouco explorado e não apresenta aspectos que permitam a visualização dos procedimentos a serem adotados.
Para isso, iremos analisar, no primeiro capítulo, os principais aspectos processuais do artigo 139, IV, e artigo 8º do NCPC; analisando a constitucionalização do processo civil; com enfoque no princípio da responsabilidade e sua aplicabilidade no processo de execução e cumprimento de sentença; confrontarei a aplicação de medidas de restrição de direitos pessoais e o objetivo de adimplir uma obrigação de pagar quantia certa, com os princípios constitucionais incorporados ao novo CPC; no segundo capítulo irei distinguir o processo de execução do cumprimento de sentença, analisando os princípios específicos da execução civil,no terceiro capítulo demonstrarei os meios executivos que o juiz possui num processo de execução, analisando a atipicidade destes meios executivos, no quarto capítulo confrontarei o princípio da efetividade com o princípio da responsabilidade, no quinto capítulo irei analisar um caso concreto.
2 – CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A constitucionalização do direito processual civil é umas das principais características do direito contemporâneo. Este fenômeno consiste na inserção de normas constitucionais aos textos processuais e encontra-se expresso no art. 1º do CPC, o qual estabelece que "o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e direitos fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste código."(BRASIL, 2015). É indiscutível o fato de que mesmo que não houvesse no CPC essa previsão expressa, o CPC não poderia ser interpretado de maneira controversa a Constituição Federal.
Importante destacar, primeiramente, as dificuldades em estabelecer as funções dos direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico, nesse sentido Mendes; Branco (2011, p.45) lecionam que:
Os direitos fundamentais desempenham funções múltiplas na sociedade e na ordem jurídica. Essa diversidade de funções leva a que a própria estrutura dos direitos fundamentais não seja unívoca e propicia algumas classificações, úteis para a melhor compreensão do conteúdo e da eficácia dos vários direitos.
Marinoni (2009, p. 45) analisa os impactos deste fenômeno denominado por parte da doutrina como Neoconstitucionalismo sob o princípio da legalidade:
Diante do atual contexto de formação da lei e das novas fontes de produção do direito, não há mais como pensar em norma geral, abstrata, coerente e fruto da vontade homogênea do parlamento.
Por conseqüência, o princípio da legalidade obviamente não pode mais ser visto como à época do positivismo clássico. Recorde-se que o princípio da legalidade, no Estado legislativo, implicou na redução do direito à lei, cuja legitimidade, dependia apenas da autoridade que a emanava. Atualmente, como se reconhece que a lei é o resultado da coalizão das forças dos vários grupos sociais, e que por isso freqüentemente adquire contornos não só nebulosos, mas também egoísticos, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle tome em consideração os princípios da justiça.
Na verdade, ainda que não houvesse a consciência de pluralismo, somente com a uma ausência muito grande de percepção crítica se poderia chegar a conclusão de que a lei não precisa ser controlada, por ser uma espécie de fruto dos bons, que se coloca acima do bem e do mal, ou melhor acima do, executivo e judiciário.
Na elaboração do novo CPC, o legislador introduziu em seu texto, direitos e garantias fundamentais aos litigantes do processo, objetivando demonstrar com maior clareza sua compatibilidade e subordinação aos princípios constitucionais, visando à celeridade processual e menor formalismo.
A constitucionalização do Direito Processual Civil pode ser vista em duas dimensões, segundo Didier Junior (2016, p. 46)[EFT1]
Primeiramente, há a incorporação aos textos constitucionais de normas processuais, inclusive como direitos fundamentais. Praticamente todas as constituições ocidentais posteriores à Segunda Grande Guerra consagram expressamente direitos fundamentais processuais. Os tratados internacionais de direitos humanos também o fazem. Os principais exemplos são o direito fundamental ao devido processo legal e todos os seus corolários. Ao devido processo legal, que serve de parâmetro para identificação de um modelo constitucional brasileiro de processo jurisdicional.
De outro lado, a doutrina passa a examinar as normas processuais infraconstitucionais como concretizadoras das disposições constitucionais, valendo-se, para tanto do repertorio teórico desenvolvido pelos constitucionalistas. Intensificando-se cada vez mais o diálogo entre processualistas e constitucionalistas, com avanços de parte a parte. O aprimoramento da Jurisdição constitucional, em cujo processo se permite a intervenção do amicuscuriae e a realização de audiências públicas, talvez seja o exemplo mais conhecido.
O conjunto de normas constitucionais incorporadas ao processo civil, segundo Didier Junior (2016, p.63), "formam o que se pode chamar de direito processual fundamental ou Direito Processual Geral. Essas normas estruturam o processo civil, segundo Didier Junior (2016. p. 63):
Essas normas processuais ora são princípios (como o devido processo legal) ora são regras (como a proibição do uso de provas ilícitas). O direito processual fundamental não e composto somente por princípios, e bom que isso fique claro.
Uma parte dessas normas fundamentais decorre diretamente da Constituição Federal é o que se pode chamar de direito processual fundamental constitucional.
A outra parte decorre da legislação infraconstitucional, mais especificamente do Código de Processo Civil, que dedica um capítulo inteiro a essas normas (artigo 1º a 12, CPC).
Esse capítulo reproduz alguns enunciados normativos constitucionais (art. 3º, caput, p.ex., que praticamente reproduz o inciso XXXV do artigo 5º da CF /88) – e, nesse sentido não inova. [...] Mas o capítulo também traz novos enunciados normativos, sem previsão expressa na Constituição, embora todos eles possam encontrar nela algum fundamento."
A previsão expressa, no novo CPC, reforça o reconhecimento do valor normativo dos princípios constitucionais. Tal previsão não poderia em hipótese alguma ser ignorada em sua elaboração, uma vez que se trata de um fenômeno recorrente no atual ordenamento jurídico, denominado Estado Constitucional visando garantir um processo justo onde haja igualdade das partes no andamento processual. (DIDIER JUNIOR 2016)
2.1 – Princípios Constitucionais Inseridos no Processo Civil
O Direito Processual Civil é composto por princípios constitucionais e por princípios específicos inerentes ao seu campo de atuação.No direito contemporâneo,é muito comum vermos a remição a princípios constitucionais processuais, que estabelecem um fim a ser atingindo. Conforme ensinamentos de Ávila (2013 p. 85):
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação normativa e a correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
O princípio é reconhecido como uma espécie normativa, porém Marinoni; Arenhart; Mitidiero (2009, p. 45) chamam a atenção para o problema da compreensão do direito por meio dos princípios.
É claro que a compreensão do direito por meio dos princípios, implica em uma ruptura com o positivismo do Estado liberal, que se expressa em um direito constituído por regras.
Na linha do positivismo clássico, não é possível aceitar que juiz possa aplicar uma norma que não se revele mediante o seu próprio texto e que, ao contrário, exija do intérprete margem de subjetividade para definição de seu significado. A aplicação ou declaração da regra, própria da jurisdição daquela época, não se concilia com a atribuição de significado que caracteriza a metodologia dos princípios.
O positivismo clássico, temendo que os princípios pudessem provocar profunda imprevisibilidade em relação às decisões judiciais, o que também acarretaria incerteza quanto ao significado do direito, concluiu que a atividade com os princípios deveria ser reservada a um órgão político, já que não se amoldava com a função que era do juiz, isto é, com a simples aplicação do ditado da regra produzida e acabada pelo legislativo.
Porém, "os princípios são verdades fundamentais tomadas como ponto de partida para o desenvolvimento de qualquer sistema de conhecimento, conferem – lhe validade, gerando um estado de certeza indispensável". (MONTENEGRO FILHO, 2009 p. 21) O autor ainda ressalta a importância de estudarmos no curso de processo civil os princípios constitucionais inseridos na constituição:
Já observamos que a ciência processual civil, encartada no direito público, não pode ser interpretada como compartimento estanque, como se estivesse distanciada dos demais ramos do direito, sem ligação direta com eles. A regra se apresenta exatamente em sentido contrário, exigindo do aplicador da norma processual o domínio das demais vertentes do direito, sobretudo do direito constitucional.
Dentro do Texto Magno, temos princípios que norteiam a atuação do magistrado, impedindo que as normas processuais sejam aplicadas, in concreto, distanciada da previsão in abstrato, pode originar a interposição do recurso especial e ou do recurso extraordinário, por infração à norma infraconstitucional ou constitucional.
Queremos sustentar, com isso, que os princípios inseridos na Carta Magna se apresentam como normas jurídicas qualificadas, embora assentadas de forma genérica, servindo como norte para a edificação de normas jurídicas e para a aplicação do direito processual ao caso concreto.
Os princípios servem para garantir a higidez do sistema jurídico, determinando que normas de hierarquia inferior respeitem a outras situadas, em termos hierárquicos, em patamar superior. Os princípios, nesse particular, orientam a própria criação do direito infraconstitucional, posicionando-se como vigas do ordenamento jurídico, sobre as quais este se assenta. (MONTENEGRO FILHO, 2009 p. 21)
Podemos concluir que os princípios são espécies normativas e servem como pilar de todo o ordenamento. Eles visam nortear o andamento processual, sendo necessário que sempre que uma nova norma for criada, é preciso observar se esta atende aos preceitos mandamentais dos princípios inerentes a matéria.
2.2 - Direitos Fundamentais Do Processo Civil
Antes de discorrermos sobre os princípios fundamentais aplicados ao processo civil faz se necessário definir o conceito de direitos fundamentais. Marinoni (2009, p. 68) os define da seguinte forma:
Os direitos fundamentais podem ser vistos nos sentidos material e formal. Nesse último sentido, pensa-se nos direitos fundamentais catalogados sob o Título II da CF, embaixo da rubrica "Dos direitos e garantias fundamentais". Porém, admite-se a existência de direitos fundamentais não previstos nesse Título. Tais direitos seriam fundamentais por que repercutem sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade, quando se diz que possuem uma fundamentalidade básica do estado e da sociedade.
O artigo 5º da CF primeiro artigo do Título II, afirma, no seu § 2º, que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outro decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Essa norma permite, por meio da aceitação da ideia de fundamentalidade material, que outros direitos, mesmo que não expressamente previstos na CF e, por maior razão, não enumerados no seu Título II, sejam considerados direitos fundamentais. Isso quer dizer que artigo.5º, § 2º, da CF institui um sistema constitucional aberto a direitos fundamentais em sentido material.
De modo que, se a CF enumera direitos fundamentais no seu Título II, isso não significa que outros direitos fundamentais, como direito ao meio ambiente, não possam ser inseridos em outro do seus Títulos, ou mesmo fora dele.
Ressalta-se, contudo, que, para a caracterização de um direito fundamental a partir de sua fundamentalidade material, é imprescindível a análise de seu conteúdo, isto é da circunstância de conter, ou não, uma decisão fundamental sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porém, no que diz com a posição nesse ocupada pela pessoa humana.
Podemos dizer que o conjunto de princípios e normas que regem o direito processual civil formam o Direito Processual Fundamental. Segundo Didier Junior(2016, p. 63) "essas normas processuais ora são princípios(como o devido processo legal) ora são regras(como a proibição de provas ilícitas)".
Podemos citar, de forma exemplificativa, os seguintes princípios constitucionais inseridos no processo civil: princípio do devido processo legal, princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da legalidade, princípio do contraditório, princípio da ampla defesa, princípio da publicidade, princípio da duração razoável do processo, principio igualdade processual, princípio da eficiência, princípio da boa-fé processual e o princípio da responsabilidade.
2.3 - Princípio Do Devido Processo Legal
O princípio do devido processo legal encontra-se previsto artigo 5º inciso LIV da Constituição federal, "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (BRASIL, 1988).Esse princípio garante a qualquer cidadão que esteja sob solo brasileiro o direito de a um processo justo, razoável, eficiente etc. Segundo Donizetti (2012, p. 83):
Previsto expressamente no art.5º, LIV, da CF, o devido legal é o postulado fundamental do processo, preceito do qual se originam e para o qual, ao mesmo tempo, convergem todos os demais princípios e garantias fundamentais processuais. O devido processo legal é, ao mesmo tempo, preceito originário e norma de encerramento do processo, portador, inclusive, de garantias não previstas em texto legal, mas igualmente associada à idéia democrática que deve prevalecer na ordem processual.
Diz-se, nesse contexto, que o devido processo legal é cláusula geral, aberta, geradora de princípios vários e autônomos, incidentes sobre toda e qualquer atuação do Estado, e não exclusivamente sobre o processo jurisdicional.
Nesse sentido, Neves (2016, p. 113) leciona que:
Tratando-se de um princípio base, com conceito indeterminado, bastaria ao legislador constituinte, no tocante aos princípios processuais, se limitar a prever o devido processo legal, que na prática os valores essenciais à sociedade e ao ideal do justo dariam elementos suficientes para o juiz no caso concreto perceber outros princípios derivados do devido processo legal. Não foi essa, entretanto, a opção do direito pátrio, que, além da previsão do devido processo legal. Contém previsão de diversos outros princípios que dele naturalmente decorrem, tais como contraditório, a motivação das decisões, a publicidade, a isonomia etc.
Em suma o Princípio do devido processo legal visa assegurar às partes litigantes os direitos e garantias fundamentais previstos pela Constituição Federal 1988. Ele incorpora os demaisprincípios, uma vez que o princípio do devido processo legal é um conjunto de normas constitucionais que deverão ser observados no trâmite do processo.
2.4 - Princípio Da Dignidade Da Pessoa Humana
O conceito de Dignidade da Pessoa Humana é amplo, sendo que a doutrina possui dificuldade para elaborar um conceito que represente toda sua abrangência. A previsão do referido princípio encontra-se expressa na Constituição Federal em seu artigo 1º inciso III, que dispõe:
III – a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988)
Nesse sentido percebemos o quão é importante o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sendo este um dos fundamentos de nossa República Federativa.Tal princípio serve como norte para todo o ordenamento jurídico,sendo que o novo CPC em seu art. 8° traz expressa a determinação que o processo civil deverá "atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência" (BRASIL, 2015).
Nesse sentindo Didier Junior (2016. p. 76) leciona que:
A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como sobre princípio constitucional, do qual todos os princípios e regras relativas aos direitos fundamentais seriam derivação, ainda que com intensidade variável.
A dignidade da pessoa humana pode ser considerada um direito fundamental de conteúdo complexo, formado pelo conjunto de todo os direitos fundamentais, previstos ou não no texto constitucional.
Destarte, todas as normas constitucionais e infraconstitucionais deverão ser criadas, analisadas e aplicadas obedecendo os preceitos do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
2.5 - Princípio Da Legalidade
O princípio da legalidade encontra-se presente no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal 1988 e preceitua que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (BRASIL, 1988).
Segundo Moraes (2010, p. 106):
Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais de aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão eis a lei.
O princípio da legalidade, assim como os demais princípios, traz garantias fundamentais ao cidadão, ele garante à segurança jurídica, impondo limites à atuação do estado, que somente poderá agir em casos específicos, previstos em lei.
2.6 - Princípio Do Contraditório
O Princípio do Contraditório encontra-se presente no artigo 5º inciso LV da Constituição Federal de1988, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (BRASIL, 1988). Moraes (2010, p. 108) leciona que:
O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório.
Importante ressaltar as observações de Neves (2016, p.115) esclarece que:
O conceito tradicional de contraditório exige alguns apontamentos. A informação exigida pelo princípio é naturalmente associada a necessidade de a parte ter conhecimento do que está ocorrendo no processo para que possa se posicionar positiva ou negativamente a esse respeito. Fere o princípio do contraditório qualquer previsão legal que exija um comportamento da parte sem instrumentalizar formar para que tome conhecimento da situação processual.
O Princípio do Contraditório oportuniza a parte acusada o direito não somente de se defender, mas também de influenciar na decisão do magistrado no caso concreto.
2.7 - Princípio da Ampla Defesa
O Princípio da Ampla Defesa também se encontra previsto no artigo 5º, LV da Constituição Federal de 1988. Alguns autores entendem tratar-se de uma extensão ao princípio do contraditório, segundo Donizetti (2012, p. 92):
A ampla defesa, correspondente à dimensão substancial do contraditório. Representa, assim, o direito de participar efetivamente na formação do convencimento do julgador ou, em outras palavras, o acesso aos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na lei. Essa garantia não é conferida apenas ao réu, mas também ao autor, daí se falar em amplitude do direito de ação. Cerceamento do direito de produzir provas pode cercear o direito a ampla defesa, se a prova foi requerida pelo réu para contrapor as afirmações do autor, ou à amplitude do direito de ação, se a diligência for indispensável para provar o fato constitutivo do direito afirmado na inicial.
Em suma o Princípio da Ampla Defesa garante as partes o direito de utilizar no decorrer do andamento processual, todos os meios de provas admitidas em lei.
2.8 - Princípio da Publicidade
O Princípio da Publicidade estabelece que todos os atos processuais deverão ser públicos, objetiva a transparência do Poder Judiciário quando no exercício de sua função, permitindo a fiscalização de toda a sociedade e não somente das partes da lide. Tal Princípio encontra-se consagrado no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988:
Art. 93. [...]
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicas, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. (BRASIL, 1988)
Para Neves (2016, p.115):
A publicidade ampla e irrestrita pode ser consideravelmente danosa a alguns valores essenciais também garantidos pelo texto constitucional, de forma que o art. 5º, LX, da CF permite a restrição da publicidade dos atos processuais quando assim exigirem a intimidade e o interesse social.
Também no art. 189 do novo CPC existe norma expressa que restringe a publicidade, sendo o dispositivo ainda mais específico mas não excludente que o texto constitucional, Só lamenta-se a utilização no caput do dispositivo legal do termo "segredo de justiça", já arraigada na praxe forense. É evidente que nenhum processo corre em "segredo de justiça", por que equivaleria à não aplicação do princípio da publicidade, sendo que a lei nesses casos somente mitiga a publicidade, restringindo-se às partes e a seus patronos.
Existem exceções ao Princípio da Publicidade, que constituem as situações em que a publicidade do processo poderá gerar algum prejuízo a sociedade, ao andamento processual ou as partes litigantes. Nesses casos o processo corre em sigilo, sendo os casos mais comuns, em que não se aplica o Princípio, os processos que tramitam na Vara da Família.
2.9 - Princípio da Duração Razoável do Processo
O Princípio da Duração Razoável do Processo está previsto em nossa Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII,o qual estabelece que "a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" (BRASIL, 1988). Segundo Donizetti (2012, p. 95):
É importante observar que a almejada celeridade processual não pode ser levada aos extremos. O processo, como já demonstramos, pressupõe uma série de atos e procedimentos (contraditório, ampla defesa, produção de provas, recursos), diligências que inevitavelmente impedem a rápida solução do litígio, mas que, mesmo assim hão de ser observadas. A celeridade não tem valor absoluto e deve ser estudada e aplicada sempre em conjunto com os demais preceitos que regem o processo.
Por outro lado verifica-se que o dispositivo constitucional não passa de uma declaração de boa intenção do Estado, o que, por si só, não tem condão de alterar a realidade do judiciário brasileiro. Para que a justiça efetivamente seja célere, muito mais há que se fazer além do acréscimo de mais um inciso no extenso rol do art. 5º da Constituição Federal de 1988.
Encontramos tal princípio presente no art. 4º do novo CPC "As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa''. (BRASIL, 2015).
2.10 - Princípio da Igualdade Processual
O Princípio da Igualdade de Direitos previsto na Constituição Federal de 1988 objetiva igualar todos os cidadãos perante a lei de modo a evitar diferenciações e discriminações pelo ordenamento jurídico. Sua previsão legal está no caput do artigo 5º da Constituição Federal. O novo CPC fez questão de demonstrar a sua consonância com o texto constitucional e em seu artigo 7º prevê que "é assegurada ás partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e á aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório" (BRASIL, 2015).
Segundo Moraes (2010, p. 110):
A igualdade se configura como eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigo da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama.
O princípio da igualdade consagrado pela Constituição Federal de 1988 opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativo e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.
Esse princípio obriga que lei supra as diferenças existentes em nossa sociedade, visando manter todos em condições de igualdade jurídica. Para isso deverá dispor tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais na proporção de sua desigualdade, equiparando todos perante a lei.
3 - DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
O Processo de Execução é uma das espécies de processos presentes no novo CPC, sendo que, por meio da execução, o credor busca a efetivação do seu direito.
A execução poderá ser fundada em um título judicial ou extrajudicial. Quando fundada em título judicial, a efetivação do direito se dará por meio do Cumprimento de Sentença, ao passo em que, quando fundada em título extrajudicial, se dará por meio do Processo de Execução.
O título executivo judicial e aquele que resultou de um Processo de Conhecimento que ao termino tem proferida uma sentença condenatória, essa sentença constitui um título executivo judicial, o já título executivo extrajudicial e aquele que não teve como origem o processo de conhecimento, podemos citar como exemplos de títulos executivos extrajudiciais: o cheque e a nota promissória.
Segundo Veras e Ricalde (2017, p. 15)
Execução é um conjunto de meios materiais disciplinados em lei e á disposição da justiça objetivando a satisfação do direito material comprovado por título executivo, e consiste na prática de atos jurisdicionais tendentes à realização material do direito atual ou potencialmente violado. Execução descreve a atividade jurisdicional voltada à satisfação do direito tal qual reconhecido, a prestação concreta da tutela jurisdicional executiva. Trata-se de um conjunto de atos estatais com os quais invade-se o patrimônio do executado, para que, às suas custas, realize-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito material.
A execução forçada objetiva permitir a realização prática do comando concreto derivado do direito objetivo. Esta realização se dá, com ou sem a vontade do devedor (e, mesmo, contra tal vontade), através da invasão dor e seu patrimônio. Assim sendo, poderíamos definir execução forçada como atividade jurisdicional que tem por fim a satisfação concreta de um direito de crédito, através da invasão do patrimônio do executado (que, como se verá, pode ser o próprio devedor, ou outro responsável, como um fiador, por exemplo).
Neves (2016), ressalta que o processo de execução, no ordenamento jurídico brasileiro, é composto por um conjunto de meios legais, que objetivam a satisfação do direito do credor. Esses meios executivos podem ser exercidos em diferentes modalidades a depender da natureza da obrigação a ser executada. Com exemplo, podemos citara execução de obrigação de não fazer, de entregar e pagar entre outras.
Já Theodoro Junior (2016, p. 211) ressalta que:
A obrigatoriedade da conexão entre conhecer e executar, contudo, não exclui a possibilidade de admitir-se o conhecimento do direito subjetivo do credor operado em vias extraprocessuais. Assim é que existem procedimentos, fora do campo do processo judicial, que geram título executivo equivalente à sentença condenatória. De qualquer maneira, no entanto, as duas atividades, de conhecer e executar, estarão ainda conectadas, sendo, outrossim, de notar que o título executivo extrajudicial é exceção que só vigora mediante expressa permissão em texto específico de lei. O fato de existir título extrajudicial em favor do credor, mesmo autorizando o acesso imediato à execução forçada, não elimina a eventual discussão e acertamento a respeito do crédito exeqüendo, por provocação incidental do devedor por meio de embargos.
Podemos, assim, concluir que, no processo de conhecimento, a função do Juiz é avaliar as provas, analisar as alegações das partes e proferir uma sentença reconhecendo ou não o direito pretendido pela parte. No processo de execução e na fase de execução, por sua vez, a função do juiz é, através dos meios executivos presentes no novo CPC, buscar a efetivação do direito reconhecido, em face do executado, que não se dispõe a adimplir espontaneamente a obrigação.
3.1-Ação Autônoma de Execução.
O novo CPC estabeleceu que o processo autônomo de execução só será possível em situações onde o título a ser executado seja um título executivo extrajudicial. Nos casos de títulos executivos judiciais, as fases de conhecimento e execução estão unificadas dentro do mesmo processo, visando a celeridade processual e maior efetivação do cumprimento da sentença.
Neves (2016, p. 966) faz explicações históricas, anteriores a criação do novo CPC, para que possamos melhor compreender o processo de execução atual:
Tradicionalmente, o direito brasileiro exigia para a execução de títulos executivos judiciais um processo autônomo, de forma que a parte, após a obtenção do título executivo no processo de conhecimento, via-se obrigado a propor um novo processo, agora de natureza satisfativa. A era da autonomia exigia a existência de dois processos distintos e sucessivos: primeiro se declarava o direito e se condenava o réu ao cumprimento de uma obrigação (processo de conhecimento) e, posteriormente se buscava a satisfação da obrigação (processo de execução).
A lição tradicional ensina que o processo de execução se desenvolve de forma autônoma, constituindo um ente à parte dos processos de conhecimento e cautelar. Entendia-se, portanto, que o processo de execução não poderia ser considerado como mero ciclo final do processo de conhecimento. [...] E importante observar que, mesmo na era da autonomia das ações, excepcionalmente já existia a agora chamada "ação sincrética", consubstanciada em um processo com duas fases procedimentais sucessivas: a primeira de conhecimento e a segunda de execução. Sempre foram e continuam sendo sincréticas as ações possessórias e as ações de despejo, por exemplo, nas quais a satisfação da sentença sempre foi e continua sendo realizada por meio de uma mera fase procedimental. Mas a possibilidade de execução sem a necessidade de processo autônomo sempre foi vista com reservas, sendo restrita a pouquíssimas espécies de procedimentos.
Percebe-se que o legislador visou dar uma maior efetividade e celeridade ao processo, mediante a unificação do processo de execução e do processo de conhecimento em caso de execução fundada em título executivo judicial, estabelecendo a execução por meio do cumprimento de sentença. Assim não e mais necessário, após prolatada sentença, instaurar um processo de execução autônomo, sendo esta utilizada apenas em casos de execução fundada em títulos executivos extrajudiciais.
3.2-Princípios Aplicáveis ao Processo de Execução
Assim como o Processo de Conhecimento, o Processo de execução também é regido por princípios, fundados em garantias fundamentais.
Nesse sentido Marinoni; Arenhart; Mitidiero (2016, p. 781) ressaltam que:
A execução nacional tanto aquela realizada por processo autônomo, como aquela consistente em fase de um processo já em curso, tanto a fundada em título judicial, como aquela baseada em extrajudicial sujeita-se a uma série de princípios, capazes de gizar as linhas gerais da efetivação das prestações no sistema brasileiro.
Todavia, a diversidade dos modelos que inspiraram a efetivação das prestações de fazer, não fazer e entregar coisa, de um lado, e das prestações pecuniárias, de outro, impõem cautela na generalização de alguns princípios clássicos. Em que pese, como visto a abertura do sistema para um modelo de atipicidade de técnicas executivas para prestações de pagar quantia, fato é que o modelo "padrão" imaginado pelo código ainda está atrelado a uma "execução típica", fundada na expropriação patrimonial e na iniciativa do credor. Como regime "básico" da execução pecuniária, portanto, a técnica pelo código e substancialmente diversa daquela usada para prestações de fazer, não fazer e entregar coisa. Visto porém, o sistema integral de proteção oferecido, seria possível dizer que os princípios a serem examinados serão indistintamente aplicados a todas as espécies de prestações, apenas variando segundo o tipo de título que funda a execução. Para execuções fundadas em sentença, ter-se-á um determinado regime, enquanto para as execuções lastreadas em títulos extrajudiciais, o regime será diverso.
Podemos citar como princípios aplicáveis ao Processo de Execução: o Princípio da Realidade, o Princípio da Satisfatividade, o Princípio da Utilidade da Execução, o Princípio da Economia da Execução, o Princípio da Especificidade da Execução, o Princípio do Respeito à Dignidade Humana, o Princípio da Disponibilidade da Execução, o Princípio do Título Executivo, Princípio da Patrimonialidade, o Princípio da Menor Onerosidade entre outros.
3.3 - O Princípio da Patrimonialidade/Responsabilidade
O Princípio da Patrimonialidade é um dos pontos centrais do presente trabalho, uma vez que ele atua restringindo a Atipicidade dos Meios Executivos.Segundo Neves (2016), este princípio estabelece que a execução nunca deverá recair sobre a pessoa do devedor e sim sobre o seu patrimônio.
Ressaltamos que não existe, no ordenamento jurídico brasileiro, nenhum meio executivo que satisfaça a obrigação na pessoa do devedor, vez que a execução deverá ser sempre real, recaindo sobre o seupatrimônio. Caso contrário, teríamos situações semelhantes às presentes na antiga lei das XII Tábuas, quando era possível dividir o corpo do devedor entre seus credores. Isso porque, naquela época, o processo de execução não visava a satisfação do direito pleiteado, mas uma vingança privada contra o devedor.
Vale destacar que o Princípio da Patrimonialidade encontra-se expresso no artigo 389 do Código Civil diz "pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor" (BRASIL 2002)
Sobre o tema, Theodoro Junior (2016, p. 223) ressalta que:
Nesse sentido, dispõe o art. 789 do novo CPC que "o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros pra cumprimento de suas obrigações" (BRASIL 2015). Salvo o caso excepcional do devedor de alimentos, (Constituição Federal, art.5°, LXVII), não tolera o direito moderno a prisão civil por dívidas (BRASIL 1988).
Em linha de princípio, portanto, frustra-se a execução e suspende-se o processo quando o devedor não disponha de bens patrimoniais exequíveis art. 921, III do novo CPC (BRASIL 2015).
Marinoni; Arenhart; Mitidiero (2016, p. 785) complementam, ressaltando que:
Essa visão, atrelada ao Princípio da incoercibilidade das prestações, impôs ao processo, por muito tempo, a estruturação de mecanismos de "execução" sempre tendentes à responsabilidade patrimonial. Assim é que, na visão original do CPC de 1973, todas as espécies de prestações, mesmo as de fazer e não fazer eram tratadas por meio de instrumentos que agrediam o patrimônio do obrigado. Assim, por exemplo diziam os artigos 642 e 643 daquela lei, tratando do cumprimento das obrigações de não fazer, que se o devedor tivesse feito aquilo que havia se obrigado a não fazer, o juiz o intimaria para "desfazê-lo"; não sendo possível esse desfazimento, ou recusa do devedor, a prestação deveria converter-se em perdas e danos. A previsão então vigente que era paradigmática também por demonstrar que o código de então ignorava a diferença entre uma prestação de não fazer e uma de fazer, demonstrava de modo evidente a forma como eram tratadas as vias de tutela em relação a prestações de fazer e não fazer: eram todas convertidas em perdas e danos, diante da recusa no cumprimento específico da prestação.
A percepção, toda via, de que essa "necessária" conversão de todas as prestações em "perdas e danos" era artificial e negava a proteção adequada a muitos interesses fez com que o direito processual ainda que na vigência do CPC de 1973 evoluísse, criando instrumentos capazes de impor o cumprimento das prestações assumidas, ao menos para prestações de fazer, não fazer e entregar coisa. Afinal, e questão de simples lógica perceber que quem assume uma obrigação tem o dever de adimpli-la.
Conforme demonstrado, o Princípio da Patrimonialidade direciona toda e qualquer responsabilidade civil ao patrimônio do devedor, não sendo crível que, em pleno direito contemporâneo, onde o novo Código de Processo Civil tornou expresso seu viés constitucionalista, tendo dedicado um capítulo inteiro à as normas processuais fundamentais, termos um processo que seja antagônico a seus preceitos, permitindo que a execução civil se satisfaça na pessoa do devedor. O pensamento em contrárioconstituiriaum retrocesso imensurável.
3.4- Princípio da Menor Onerosidade
O Princípio da Menor Onerosidade está previsto no artigo 805 do novo CPC, o qual estabelece que: "quando por vários meios o exeqüente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso ao executado". (BRASIL 2015)
Nesse sentindo, leciona Neves (2016, p. 980)
A execução não é instrumento de exercício de vingança privada, como amplamente afirmado, nada justificando que o executado sofra mais do que o estritamente necessário na busca da satisfação do direito do exeqüente. Gravames desnecessários à satisfação do direito devem ser evitados sempre que for possível satisfazer o direito por meio daadoção de outros mecanismos. Dessa constatação decorre a regra de que, quando houver vários meios de satisfazer o direito do credor, o juiz mandará que a execução se faça pelo modo menos gravoso ao executado (art. 805 do Novo CPC).
É evidente que tal princípio deve ser interpretado à luz do princípio da efetividade da tutela executiva, sem a qual o processo não passa de enganação. O exequente tem direito à satisfação de seu direito, e no caminho para a sua obtenção, naturalmente criará gravames ao executado. O que se pretende evitar é o exagero desnecessário de tais gravames. Esse é um dos motivos para não permitir que um bem do devedor seja alienado em leilão judicial por preço vil (art. 891 do Novo CPC).
O estrito respeito ao princípio da menor onerosidade não pode sacrificar a efetividade da tutela executiva.Tratando-se de princípios conflitantes, cada qual voltado à proteção de uma das partes da execução, caberá ao juiz no caso concreto, em aplicação das regras da razoabilidade e proporcionalidade encontrar um "meio-termo" que evite sacrifícios exagerados tanto ao exequente como ao executado.
Marinoni, Arenhart; Mitidiero (2016) ressaltam que o Princípio da Menor Onerosidade também se encontra previsto no art. 847 do novo CPC, segundo o qual "o executado pode, no prazo de 10 (dez)dias contado da intimação da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exeqüente."(BRASIL 2015)
3.5 - Princípio da Efetividade
O Princípio da Efetividade basicamente ressalta o quão é importante a efetivação do direito reconhecido, seja no título executivo judicial, seja no título executivo extrajudicial.
Didier Junior. (2011 p.73/74) leciona que:
Dá cláusula geral do "devido processo legal" podem ser extraídos todos os princípios que regem o direito processual. É dela, por exemplo, que extrai o Princípio da Efetividade: os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados. Processo devido e processo efetivo. O princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, que consiste "na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qual quer direito merecedor de tutela executiva."
Esse posicionamento é reforçado pela moderna compreensão do chamado "Princípio da Inafastabilidade", que, conforme célere lição de Kazuo Watanabe, deve ser entendido não como uma garantia formal, uma garantia de pura e simplesmente "bater às portas do Poder Judiciário", mas sim, como garantia de acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz. "O direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito à efetividade em sentido estrito". Também se pode retirar o direito fundamental à efetividade desse princípio constitucional, do qual seria o corolário.
De nada adiantaria termos uma sentença favorável, mas não conseguirmos a sua efetivação. Neste caso, teríamos o uso da máquina judicial em vão, razão pela qual o novo CPC trouxe medidas coercitivas, que visão dar ênfase ao Princípio da Efetividade, segundo D'arce (2017):
Preceito constitucional do Direito Processual Civil, o princípio da efetividade nada mais é do que a capacidade que o processo tem de assegurar o objetivo a que se propõe. Neste sentido, o art. 139, IV do CPC/15 instituiu que "o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária".
São diversos os meios executivos, conforme abordaremos no próximo capítulo.
4 - MEIOS EXECUTIVOS
O novo CPC trouxe alterações relevantes ao processo de execução, mediante a criação de medidas coercitivas, visando possibilitar ao credor meios mais eficazes para efetivar o seu direito. Como bem ressalta D'arce (2017),são meios que já eram utilizados pelo Tribunais brasileiros; podemos citar, por exemplo, i) a possibilidade de o juiz, caso o devedor não cumpra espontaneamente a obrigação no prazo determinado no art. 523 do novo CPC, e ,a pedido do exeqüente, estabelecer a inserção do nome do devedor em órgão de cadastro de proteção ao crédito; e ii) a possibilidade de o juiz determinar a penhora de parte do faturamento de pessoa jurídica, desde que não atrapalhe o funcionamento da empresa, conforme art. 866 do novo CPC:
Art. 866 Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa.
§1° O Juiz fixará que propicie a satisfação do crédito exeqüendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. (BRASIL 2015)
Referido dispositivo deixa claro a prevalência do Princípio da Menor Onerosidade, estudado no
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; (BRASIL 2015)
O presente artigo possibilita ao juiz aplicar inúmeros meios executivos, aplicando sua discricionariedade.
4.1 - Espécies de Execução
Conforme abordado anteriormente e por meio do processo de execução que buscamos a efetivação do direito material reconhecido em caso de títulos executivos judiciais no processo de conhecimento, o novo CPC prevê no Livro II Título II as diversas formas de execução, podemos citar: a execução para entrega de coisa certa e incerta, a execução da obrigação de fazer e não fazer e a execução por quantia certa.
4.1.1 - Execução para Entrega de Coisa Certa
Podemos definir a coisa certa aquela que é possível de ser identificada por alguma característica, ou pela sua quantidade ou gênero.Conforme lecionam Farias e Rosenvald (2010), a coisa certa é aquela que pode ser individualizada, e isso a faz tornar única.Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2016 p.948/949) conceituam coisa certa e incerta como:
Segundo o art. 498, parágrafo único do CPC, quando se tratar de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o credor de individualizá-la na petição inicia, sempre que lhe couber a escolha; porém, couber ao devedor, ele a entregará individualizada, no prazo que o juiz arbitrar.
Há casos em que a coisa não precisa ser individualizada, por possuir elemento que a identifique. Porém, quando a coisa é determinada pelo gênero e quantidade, ela tem que ser individualizada pelo credor ou pelo devedor. No primeiro caso, afirma-se que há coisa certa, ao passo que, no segundo embora a coisa seja determinada de modo genérico, entende-se por incerta.
A execução para entrega de coisa certa encontra-se presente nos artigos 806 a 810 do novo CPC, sobre o processo de execução da obrigação de entregar coisa certa leciona Neves (2016 p. 1138/1139)
A petição inicial deverá preencher os requisitos do art. 319 do novo CPC, naquilo que for aplicável ao processo não teria sentido exigir do exequente a especificação de provas em um processo que não possui fase probatória, devendo sempre estar acompanhada do título executivo, no caso sempre extrajudicial.
Segundo a previsão do art. 806 novo CPC, o executado será citado para dentro de 15 dias satisfazer a obrigação. Terá o mesmo prazo para oferecimento dos embargos à execução, nos termos do art. 915 do novo CPC.
Optando pela apresentação dos embargos à execução, o executado poderá oferecer em depósito a coisa, cumprindo assim uma das exigências contidas no art. 919, § 1°, do novo CPC para a concessão do efeito suspensivo dos embargos. [...]
É ainda possível que o executado, mesmo depositando a coisa em juízo, não consiga o efeito suspensivo em razão do não preenchimento de outros requisitos exigidos no art. 919, § 1°, do novo CPC. Nesse caso, caberá a entrega imediata da coisa depositada ao exeqüente.
Importante destacar, conforme bem leciona (Neves 2016), existe a possibilidade da obrigação de coisa certa se transforme em obrigação de pagar quantia certa, caso devido a situação da coisa objeto da obrigação seja mais interessante a execução por este meio.
4.1.2 - Execução para Entrega de Coisa Incerta
A coisa incerta, ao contrário da coisa certa, não e passível de individualização, conforme lecionam Farias e Rosenvald (2010 p.173):
Existem certas obrigações cuja peculiaridade é indeterminação do objeto ao tempo de sua gênese, embora seja determinável. Cuida-se de obrigações genéricas, ou, como na linguagem do Código Civil, obrigações de dar coisa incerta. Com efeito, as partes não convencionam a entrega de coisa individualizada, mas a prestação ao menos será definida pelo gênero e pela quantidade (art. 243, CC). A relação jurídica tem como objeto uma dívida de gênero. Ou seja, como a especificação da coisa não se verifica em um primeiro momento, a sua identificação inicial exigirá, no mínimo, a revelação do gênero e quantidade conjuntamente, jamais se admitindo que tais requisitos sejam alternativos. Basta cogitar de uma obrigação envolvendo a entrega de 20 cavalos ou 100 veículos. Não há ainda a concretização dos animais e dos veículos ou mesmo a demonstração de sua qualidade (a raça do cavalo e a marca do automóvel), mas o gênero e quantidade restam identificados.
O processo de execução para entrega de coisa incerta está previsto nos artigos 811 a 813 do novo CPC e deverá, em regra, seguir os trâmites do processo de execução para entrega de coisa certa.Nesse sentindo leciona Neves (2016 p. 1140).
O processo de execução de entrega de coisa incerta seguirá basicamente as mesmas regras procedimentais analisadas anteriormente, sendo que a única diferença diz respeito ao procedimento de individualização da coisa, que deverá ocorrer no início do processo executivo. Após a escolha, a coisa passa a ser certa e o procedimento seguirá as regras já estudas. Segundo o art. 811 do novo CPC, tal execução tomará lugar sempre que recair sobre coisa determinada pelo gênero e pela quantidade. [...]
Coisa incerta, assim, deve ser considerada coisa indeterminada– mas determinável –, em que a escolha tem a sua importância em razão da diferente qualidade entre os bens que poderão ser escolhidos. Exemplificativamente é possível lembrar de uma obrigação de entregar um filhote de cachorro proveniente da cria de uma cadela específica, quando jamais todos os filhotes serão iguais. Certamente haverá o mais dinâmico, o mais magro, o mais belo, o mais alegre, o mais bravo, o mais dengoso, e assim por diante. Aqui, certamente, a escolha é fundamental, e aí sim estaremos diante de execução de coisa incerta.
Individualizada a coisa, conforme art. 812 do CPC/2015, poderá qualquer das partes, no prazo máximo de 15 dias, impugnar a coisa escolhida pela parte adversa, cabendo ao juiz decidir de plano ou, se preciso, com o auxílio de um perito.
4.1.3 - Execução da Obrigação de Fazer
A obrigação de fazer, conforme Neves (2016), consiste em desenvolver determinado trabalho em favor de terceiro, denominado credor da obrigação. Podemos citar, como exemplo, a pessoa que contrata um marceneiro para confeccionar os armários de sua casa ou a contratação de um funileiro para reforma de um veículo.
As obrigações de fazer poderão ser infungíveis, quando o executor da obrigação é determinado, isto é, somente ele poderá executar a obrigação. As obrigações de fazer também poderão ser fungíveis, sendo que, neste caso, qualquer pessoa poderá prestar a obrigação.
O procedimento da execução da obrigação de fazer encontra-se previsto no novo CPC nos artigos 815 a 821. Conforme ensinamentos de Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2016 p. 884):
O fazer e o não fazer atividades esperadas do demandado, são apenas formas para que a tutela do direito seja prestada. Assim, por exemplo: i) a imposição de um fazer permite a tutela ressarcitória na forma específica, isto é, o reparo de um dano mediante um fazer; ii) a imposição de um não fazer viabiliza a tutela inibitória, ou seja, a não violação de um direito em razão da abstenção de um fazer ou de um não fazer.
O fazer e não fazer constituem atividades ou ações devidas pelo réu e, portanto, dele esperadas para que a tutela do direito seja prestada. A satisfação do direito do autor não se expressa no fazer ou não fazer, mas sim na tutela do direito alcançada mediante o fazer ou não fazer.
Neves (2016 p. 2040) destaca que:
Tratando-se de obrigação de fazer fungível, que pode ser satisfeita por outros sujeitos além do devedor, há uma quantidade maior de formas de buscar tal satisfação do direito diante da crise de inadimplemento. Poderá o juiz:
(a) aplicar as astreintes(art. 814 do Novo CPC);
(b) determinar a realização da obrigação por terceiro (arts. 816 e 817 Novo CPC); ou
(c) determinar a realização da obrigação pelo próprio exeqüente ou sob a sua supervisão (art. 816 do Novo CPC).
Por outro lado, tratando-se de obrigação infungível, que só pode ser satisfeita pelo próprio devedor, em razão de suas qualidades pessoais únicas, só existe como forma procedimental de busca da satisfação do direito do credor a aplicação das astreintes ou de outras medidas de pressão psicológica.
Percebe-se que a obrigação de fazer infungível, por possuir um devedor insubstituível, torna-se uma obrigação mais difícil de ser executada, uma vez depende da boa-fé do devedor. Isso porque é impossível obrigá-lo a executar a obrigação por meio da força física, sendo assim muitas vezes a obrigação de fazer se converte em perdas e danos. (GRECO, 2009).
4.1.4-Execução da Obrigação de Não Fazer
Diferente da obrigação de fazer, a obrigação de não fazer consiste na abstenção do devedor, que se obrigou a não executar determinada conduta. O direito do credor surge quando o devedor pratica determinada conduta a que se via obrigado a não fazer. (NEVES, 2016)
A execução da obrigação de não fazer encontra-se presente nos artigos 822 e 823 do novo CPC:
Art. 822 Se o executado praticou ato cuja abstenção estava obrigado por lei ou por contrato, o exeqüente requererá ao juiz que assine prazo ao executado para desfazê-lo.
Art. 823 Havendo recusa ou mora do executado, o exeqüente requererá ao juiz que mande desfazer o ato à custa daquele, que responderá por perdas e danos.
Parágrafo Único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos, caso em que, após a liquidação, se observará o procedimento de execução por quantia certa. (BRASIL 2015)
Importante destacar a previsão do art. 823 do novo CPC, que possibilita a conversão da execução da obrigação de não fazer, em casos em que seja impossível desfazer o ato ou conduta a que o devedor estava obrigado a não fazer, em perdas e danos. Após a liquidação das perdas e danos, a execução continuará nos termos da execução por quantia certa.
4.1.5 - Execução da Obrigação de Pagar Quantia Certa
O processo de execução para pagar quantia encontra-se previsto no novo CPC em seus artigos 824 a 830, conforme Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2016 p. 956):
A tutela prestada em dinheiro, ou a tutela pecuniária, igualmente atende a diferentes tutelas prometidas pelo direito material. A tutela em pecúnia e notabilizada por servir como uma espécie de coringa em relação a todas as outras, haja vista a circunstância de poder substituir a tutela especifica do direito mediantes a transformação do bem devido no seu equivalente em dinheiro.
Esta espécie de tutela pecuniária chamada de tutela pelo equivalente monetário pode ser equivalente ao valor da obrigação não cumprida. Ou melhor, esta tutela pecuniária pode expressar o valor do dano sofrido pelo lesado, ou o valor da prestação não cumprida ou cumprida de modo imperfeito, pelo obrigado. Lembre-se que o dano não se confunde com o inadimplemento. O inadimplemento constitui uma situação objetiva ou simplesmente a ausência de cumprimento, dando ao credor a possibilidade de exigir o adimplemento ou o seu equivalente em dinheiro, sem aludir à culpa. Porém, a responsabilidade pelo dano á parte hipóteses excepcionais, sem aludir à culpa. Porém, a responsabilidade pelo dano, a parte hipóteses excepcionais ditas de responsabilidade objetiva, exige a presença da culpa ou do dolo, em regra obrigando o lesado a demonstrar a culpa ao exigir o ressarcimento, seja na forma especifica ou pelo equivalente em pecúnia.
Neves (2016 p. 2057) descreve como se inicia o processo de execução da obrigação de pagar quantia certa.
Desenvolvendo-se por meio de processo autônomo, a execução de título extrajudicial exige do exeqüente a elaboração de uma petição inicial, ato processual solene que deve seguir as regras do art. 319 do Novo CPC, naquilo que for cabível. Como ocorre na petição inicial do processo/fase de conhecimento, cabe ao exeqüente indicar o endereçamento da peça, bem como os nomes completos do exeqüente e do executado e seus números de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (art. 798, II, "b" do Novo CPC).
No tocante à causa de pedir, exigem-se o título executivo que obrigatoriamente deve instruir a petição inicial e a alegação de inadimplemento, sendo ainda exigido que nas obrigações sujeitas a termo, condição ou contraprestação conste da peça a demonstração de que o termo ocorreu, a condição se implementou ou a contraprestação foi realizada. Também deve constar o pedido, tanto no aspecto processual (imediato) como no material (mediato). Embora a tutela jurisdicional seja sempre satisfativa, cabe ao autor indicar os meios executórios que prefere ver aplicados no caso concreto, como a possível escolha entre a expropriação ou a prisão civil do executado na execução de alimentos. O bem da vida será sempre um valor certo e líquido em dinheiro.
O processo de execução da obrigação de pagar quantia certa é um processo mais complexo composto de diversos atos, tanto por parte do devedor quanto por parte do credor. Podemos citar como atos que visam a efetivação do direito pleiteado: a penhora, o seqüestro, o arresto, a expropriação, busca e apreensão entre outros meios. A defesa do executado, por sua vez,se dá por meio dos embargos à execução, sempre observando o princípio da menor onerosidade. Como o objeto do presente trabalho não é o estudo dos processos de execução em si, mas os meios atípicos de execução, não iremos nos aprofundar neste tópico.
4.2 - Atipicidade dos Meios Executivos
Conforme estudado anteriormente, é por meio do processo de execução que o juiz busca a efetivação do direito do exequente. Como citado anteriormente,a penhora, o sequestro, o arresto, a expropriação, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, fechamento de estabelecimentos comerciais, são meios executivos que visam a efetivação do direito do exequente. Contudo, conforme entendimento pacífico da doutrina, este rol é meramente exemplificativo, podendo o magistrado utilizar de outros meios não previstos em lei, consagrando assim o Princípio da Atipicidade. Tal principio já era previsto no artigo 461 do CPC de 1973que, antes de prever os meios executivos, utilizava-se da expressão "tais como", deixando evidente que rol não era taxativo e sim meramente exemplificativo. (NEVES 2016)
O termo atipicidade dos meios executivos se justifica pelo fato de serem meios não previstos na legislação, porém permitidos. Conforme estudado no primeiro capítulo, o Direito Processual Civil,assim como os demais campos do Direito, são regidos por princípios, sendo que à atipicidade dos meios executivos se justifica pelo princípio da efetividade, que busca sempre a efetivação do direito material.
O novo CPC veio por consagrar e reafirmar a atipicidade dos meios executivos, conforme abordaremos a seguir.
4.3 - Artigo 139 IV do NCPC
O artigo 139, IV do novo CPC, consagrou o princípio da atipicidade dos meios executivos, estabelece o presente artigo:
Art. 139 O juiz dirigirá o processo conforme disposições deste código, incumbindo-lhe:
IV – Determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. (BRASIL, 2015)
Conforme leciona Neves (2016 p.986/987):
O art. 139 do novo CPC trata dos poderes do juiz, prevendo em seu inciso IV ser um deles a determinação de todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.
Entendo que esse dispositivo claramente permite a aplicação ampla e irrestrita do princípio ora analisado a qualquer espécie de execução, independentemente da natureza da obrigação. E também que supera o entendimento de que as astreintes não sejam cabíveis nas execuções de obrigação de pagar quantia certa.
Seriam assim admitidas medidas executivas que nunca foram aplicadas na vigência do CPC e que não estão previstas expressamente no novo diploma legal. Interessantes exemplos são dados pela doutrina: suspensão do direito do devedor de conduzir veículo automotor, inclusive com a apreensão física da CNH, em caso de não pagamento de dívida oriunda de multas de transito (incluo as indenizações por acidentes ocorridos no transito); vedação de contratação de novos funcionários por empresa devedora de verbas salariais; proibição de empréstimo ou de participação em licitações a devedor que não paga o débito relativo a financiamento bancário.
Essa liberdade concedida ao juiz naturalmente aumenta sua responsabilidade, não sendo admissível que a utilize para contrariar a lei ou mesmo princípios do Direito. Não pode, por exemplo, determinar a prisão civil fora da hipótese de devedor inescusável de alimentos, nos termos do art. 5°, LXVII, da CF. Tampouco poderá determinar que banda de música com camisetas com foto do devedor o persiga cantarolando cantigas relacionando-o à obrigação inadimplida ou outras forma vexatórias de pressão psicológica.
E mesmo nos exemplos dados de meios executivos atípicos em parágrafo anterior, deve o juiz atuar com imparcialidade e razoabilidade. Não pode, por exemplo, determinar a suspensão da habilitação de devedor que tem na condução de automóveis sua fonte de subsistência (taxista, motorista do Uber, motorista de ônibus). Tampouco parece correto proibir a contratação for indispensável ao próprio
Amparados sob a tutela do artigo 139 inciso IV do novo CPC, advogados estão buscando meios inovadores, que não eram utilizados na vigência do antigo CPC, mas que tendem a se tornarem cada vez mais utilizados na vigência do novo CPC, estes meios executivos utilizam formas coercitivas que consistem em atacar os direitos pessoais dos devedores visando a efetivação do direito dos credores, que por muitas vezes, apesar de possuírem o título executivo, seja judicial ou extra judicial, têm frustrada sua execução por atos de má-fé dos devedores, que praticam atos ardis, para se esquivarem da execução judicial.
Já existem processos em que advogados estão pedindo para que os juízes suspendam a carteira de motorista, o passaporte e até mesmo os cartões de crédito dos devedores.Todos estes meios visam forçar os devedores a cumprirem suas obrigações, sob a premissa de que se, o devedor não possui recursos para adimplir com suas obrigações, também não possuir recursos para manter um carro e viajar ao exterior. De acordo com o Código de Processo Civil revogado, no caso de execução das obrigações de pagar quantia certa, o juiz estava limitado aos meios executivos previstos em lei, a saber: penhora e expropriação de bens.
Há entendimento de que os novos meios utilizados deverão ser a "ultima ratio" devendo ser utilizadas apenas após esgotados todos os meios convencionais de execução. (BACELO 2016)
Apesar de surgirem como meios eficientes de execução, estes meios atípicos têm gerado discussões em âmbito jurídico no que dizem respeito a sua constitucionalidade, como bem destaca Sica (2017):
Apesar de expressa no novo Código de Processo Civil (CPC), a restrição de direitos dos devedores como forma de forçar o pagamento de dívidas não tem a unanimidade do meio jurídico. Especialistas contrários ao método argumentam que decisões como a de suspender a carteira de motorista ou bloquear o passaporte do devedor ferem dispositivos da Constituição Federal.
Para o advogado Heitor Sica, sócio do escritório Engholm Cardoso & Sica, é como se o artigo 139 do novo código tivesse entregado "um cheque em branco aos juízes". Ele reconhece que os magistrados, agora, têm mais poderes para forçar o cumprimento de suas decisões. Por outro lado, entende que existem limites a se respeitar.
Medidas que impliquem algum tipo de restrição à liberdade de locomoção, para o advogado, não poderiam ser aplicadas. Sica entende que fazem parte das garantias estabelecidas no artigo 5º da CF. "A parte mais relevante em termos de proteção ao cidadão tem que ser interpretada sempre de maneira ampliativa. Se existe a proibição de prisão civil por dívida, a meu ver existe também a proibição de outras restrições à liberdade de locomoção. Assim como não se pode prender, não se pode impedir o devedor de sair de casa."
O advogado acredita, no entanto, que seria possível aplicar outros métodos. Ele sugere, por exemplo, restringir a liberdade do devedor ao exercício de atividades econômicas. Exemplifica com o caso de um jogador de futebol argentino que foi impedido de atuar em outros clubes até quitar a sua dívida com o time a qual não havia cumprido o contrato.
Nesse sentido Streck e Nunes (2016) chamam a atenção para:
O perigo é o artigo 139, IV, ser transformado em instrumento de um quase desforço físico, só que com autorização judicial.
É evidente que neste curto espaço de uma coluna só seja possível à provocação de interesse para o tema, uma vez que ele envolve inúmeras variáveis e uma nova compreensão da atividade decisória e de satisfação que se desvencilhe do viés autoritário recorrente de satisfação obrigacional.
Indiscutivelmente o novo CPC trouxe medidas que visam alcançar o preceito constitucional do processo civil, que se baseia no princípio da efetividade, que tem por fim garantir que o processo alcance o objetivo a que se propõe. Sabemos que os tribunais estão abarrotados de processos de processo executivos. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, alguns processos estão em tramitação a mais de9(nove) anos, sendo que, devido à crise financeira que país tem enfrentado nos últimos anos, a inadimplência aumentou e fez com queo número de processos executivos aumentasse significativamente, fazendo com que essas demandas se tornem ainda mais lentas. (D'ARCE, 2017)
Como citado anteriormente, o novo CPC ampliou os meios executivos. São exemplos a suspensão da CNH, suspensão do passaporte, cancelamento do cartão de crédito e temos ainda a negativação do nome do devedor por meio do SERASAJUD, meio inclusive que já era utilizado anteriormente e possui previsão legal no artigo 782, §3° do novo CPC, a saber:
§ 3° A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes. (BRASIL 2015)
Este é um meio coercitivo de execução que possui grande eficácia, pois nossa sociedade é extremamente consumista, sendo que, tendo o seu nome negativado, o devedor não poderá abrir novos crediários ou celebrar contratos de financiamentos e/ou empréstimos.Tal medida também se aplica a pessoas jurídicas que, no caso, poderão ficar proibidas de participar de licitações, indiscutivelmente tais meios atípicos alavancarão os processos executivos.Caberá, contudo, aos tribunais discutir a legalidade destes atos.(D'ARCE, 2017)
Todavia a de se ressaltar que ao adotar medidas coercitivas que agridem direitos pessoais dos devedores, ocorre a lesão ao princípio da patrimonialidade, que conforme estudado no capítulo 3, estabelece que a execução nunca deverá recair sobre a pessoa do devedor e sim sobre o seu patrimônio (NEVES 2016), seguindo este entendimento a execução nunca poderá recair sobre os direitos pessoais do devedor, aqui ocorrerá uma nítida colisão de princípios.
5 - COLISÃO DE PRINCÍPIOS
Conforme já estudado os princípios são espécies normativas, e seu estudo e indispensável no presente trabalho, uma vez que seu o ponto central encontra-se na colisão dos princípios da efetividade e patrimonialidade, sendo pertinente para resolução deste conflito, estudarmos a solução doutrinária.
Bonavides (2004, p. 279) destaca que:
Com a colisão de princípios, tudo se passa de modo inteiramente distinto, conforme adverte Alexy. A colisão ocorre, p. ex.; se algo é vedado por um princípio, mas permitido por outro, hipótese em que um dos princípios deve recuar. Isto, porém, não significa que o princípio do qual se abdica seja declarado nulo, nem que uma cláusula de exceção nele se introduza.
Antes, quer dizer elucida Alexy que, em determinadas circunstâncias, um princípio cede ao outro ou que, em situações distintas, a questão de prevalência se pode resolver de forma contrária.
Com isso afirma Alexy, cujos conceitos estamos literalmente reproduzindo se quer dizer que os princípios têm um peso diferente nos casos concretos, e que o princípio de maior peso é o que prepondera.
Já, os conflitos de regras assevera o emitente jurista se desenrolam na dimensão da validade, ou seja na dimensão do peso, isto é do valor.
Da posição de Alexy se infere uma suposta contiguidade da teoria dos princípios com a teoria dos valores. Aquela se acha subjacente a esta. Se as regras têm que ver com a validade, os princípios têm muito que ver com os valores.
Teoriza Alexy na mesma direção da jurisprudência dos valores, e aqui reside a inteira
Já Ávila (2013 p.56) também destacando ensinamentos de Robert Alexy.
Alexy afirma que os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de norma jurídica por meio da qual são estabelecidos de otimização, aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. No caso de colisão entre princípios a solução não se resolve com a determinação imediata de prevalência de um princípio sobre outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstancias concretas, recebe a prevalência. Essa espécie de tensão e o modo como ela é resolvida é o que distingue os princípios das regras é preciso verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem jurídica, naquele entre princípios o conflito já se situa no interior dessa mesma ordem.
Em suma o que se abstrai dos ensinamentos de Alexy, e que deve-se analisar o caso concreto e ponderar qual princípio utilizar, não existe uma regra que estabelece qual princípio sobrepõe, deve-se analisar qual princípio melhor se adéqua ao caso.
5.1 Princípio da Efetividade x Princípio da Patrimonialidade
O Princípio da Efetividade basicamente estabelece que o processo deverá alcançar o fim a que se propõe, vez que busca a efetivação do direito reconhecido seja pelo título executivo judicial seja pelo título executivo extra judicial. (DIDIER JUNIOR 2011)
Já o Princípio da Patrimonialidade, conforme já mencionado anteriormente, encontra-se previsto no art. 389 do Código Civil, o qual diz que "pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor." (BRASIL 2002)
Analisando tais princípios sob a ótica dos novos meios atípicos, que buscam a efetivação do direito do credor utilizando meios que consistem na restrição de direitos pessoais do devedor, podemos concluir que os dois princípios se tornam antagônicos, e neste ponto que se discute à constitucionalidade do artigo 139, IV do novo CPC.
É notório que todo processo deverá efetivar o direito reconhecido, caso contrário, este não se justificaria.
No Direito Civil o devedor deverá responder por sua dividas com seu patrimônio, quando o juiz determina suspensão de direitos pessoais do devedor, ele está contrariando o Princípio da Patrimonialidade e ainda, ferindo direitos e garantias fundamentais previsto pela CF/88, como exemplo o direito de ir e vir, nesse sentido o TJSP suspendeu decisões de primeira instância que estabeleceram a suspensão de passaporte e CNH de devedores. (BACELO 2017)
Conforme Bacelo (2017).
O devedor responde com seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações e não com a sua liberdade pessoal", afirmou o relator de um dos casos na 37ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, desembargador Israel Góes dos Anjos. O entendimento foi seguido pelos outros dois magistrados que também votaram a matéria.
Esse processo envolveu uma instituição financeira e os sócios de uma empresa do setor náutico. O banco alegava que a execução havia sido instaurada em 2008, com saldo de quase R$ 2 milhões, e diversas "tentativas infrutíferas de bloqueio de ativos". Sustentava ainda "evidente dilapidação de patrimônio" pelo devedor para não arcar com os débitos.
Em um outro caso, negado pela 13ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, um instituto de educação utilizou argumentos parecidos para tentar o bloqueio do passaporte e também do visto de permanência nos Estados Unidos de um de seus devedores. Os desembargadores entenderam que as medidas não eram razoáveis para alcançar o fim pretendido. [...]
A estratégia, porém, serviria a casos excepcionais: depois de tentadas todas as formas tradicionais de cobrança e unicamente aos que tentam esconder ou desviar patrimônio para não pagar o que devem. Na primeira instância de todo o país há decisões nesse sentido. "Mas sabia-se que quando chegasse nos tribunais, essa questão seria mais aprofundada", diz André Mendes, especialista em processo civil e sócio do setor cível empresarial no escritório L.O. Baptista. "Em linhas gerais, estamos vendo que há uma tendência de o tribunal de São Paulo, especialmente nas câmaras de Direito Privado, de restringir essas medidas coercitivas em absoluto", acrescenta
O tema e bastante controverso, porém e totalmente plausível que um devedor que utilize de manobras ardis para frustrar a execução, seja a este aplicadas medidas atípicas de execução, mesmo que consista em restrição de direito pessoais, não e justo que o credor não tenha satisfeita sua obrigação por atos de má-fé do devedor, a este tipo de devedor não cabe a proteção do princípio da patrimonialidade, no caso em questão essas medidas seriam aplicadas a um devedor que possui condições de solver sua dívida, não se estará cobrando deste, uma obrigação da qual ele não poderá cumprir. (NEVES 2016)
5.2-Analise de Caso
No processo n° 4001386-2013.8.26.0011 Execução de Título Extra Judicial, que tramita no TJSP, movido por Grand Brasil Litoral Veículos e Peças Ltda em face de Milton AntônioSalermo, a Juíza Andrea Ferraz Musa, a pedido do exequente, determinou a suspensão da CNH, a apreensão do passaporte e o cancelamento do seu passaporte, em sua decisão ressaltou que o art. 139, IV ampliou os poderes do juiz, visando dar uma maior efetividade a os títulos executivos, porém destaca que essas medidas não poderão ser aplicadas indiscriminadamente segundo ela e necessário analisar alguns critérios de excepcionalidade para que não ocorra prejuízo aos direitos de personalidade do executado, devendo ser utilizadas somente após o esgotamento do meios executivos tradicionais e em caso em que o devedor utiliza de manobras para proteger seu patrimônio, deve-se ainda observar o princípio da menor onerosidade, presente no art. 805 do novo CPC.
No processo em questão tais medidas foram determinadas em 25 de agosto de 2016, e o processo tramitava desde 2013 sem que o executado tenha pago nenhum valor ao exequente, não indica bens à penhora, não propõe nenhum tipo de acordo; segundo a magistrada se o executado não possui recursos suficientes para quitar sua dívida, ele também não possui recursos para viagens internacionais, ou para manter um veículo, ou mesmo manter um cartão de crédito.
Após sentir-se lesado pela decisão da juíza o executado impetrou um habeas corpus, solicitando o cancelamento das medidas a ele impostas, e o Relator Marcos Ramos da 30° Câmara de Direito Privado do TJSP prolatou a seguinte decisão. (D'ARCE, 2017)
Trata-se de "habeas corpus" impetrado em decorrência de parte da decisão proferida nos autos da execução de título extrajudicial proposta por "Grand Brasil Litoral e Peças Ltda." Em face de Milton Antônio Salermo, que determinou a suspensão da CNH do executado, bem como a apreensão de seu passaporte, até o pagamento do débito exequendo.
Aduzem os advogados do paciente, em síntese, que a coação é ilegal e afetará o direito de locomoção, garantido constitucionalmente.
Assim, requerem a concessão de liminar para imediata devolução do passaporte e o afastamento da suspensão do direito de dirigir veículos automotores.
Em que pese a nova sistemática trazida pelo art. 139, IV, do novo CPC, deve-se considerar que a base estrutural do ordenamento jurídico é a Constituição Federal, que em seu art. 5°, XV, consagra o direito de ir e vir.
Ademais, o art. 8°, do novo CPC, também preceitua que ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz não atentará apenas para eficiência do processo, mas também aos fins sociais e ás exigências do bem comum, devendo ainda resguardar e promover a dignidade da pessoa humana, observado a proporcionalidade, razoabilidade e a legalidade.
Por tais motivos concedo a liminar pleiteada.
Comunique-se à autoridade coatora para que providencie as medidas cabíveis e urgentes para o desfazimento do ato por ela praticado, bem como encaminhe a este tribunal as necessárias informações. (D'ARCE, 2017)
Conforme exposto as medidas coercitivas que restringem direitos pessoais dos devedores, não possui unanimidade quanto a sua constitucionalidade.
6 –CONCLUSÃO
O desenvolvimento do presente estudo possibilitou uma análise quanto à constitucionalidade da aplicação, no processo civil, de medidas que restringem direitos pessoais dos devedores, como forma de os forçá-los a cumprirem suas obrigações.
O processo civil é pautado sob a diretriz de vários princípios, porém, para a realização do presente trabalho foram destacados: i) o Princípio da Efetividade,que estabelece que processo civil deverá alcançar o fim a que se propõe, ou seja, a efetivação do título executivo, seja este judicial ou extra judicial;e ii) o Princípio da Patrimonialidade, que se encontra presente no art. 789 do novo CPC, o qual prevê determinação expressa no sentido de que o devedor deverá responder por suas obrigações com seu bens.
Ocorre que o novo CPC, em seu art. 139 IV,possui um rol meramente exemplificativo e veio consagrar a atipicidade dos meios executivos. Portanto, com fulcro no presente dispositivo, advogados estão solicitando aos magistrados que adotem medidas que incidam diretamente sob os direitos pessoais dos devedores, como forma de coagi-los a adimplir a obrigação pendente. Tais medidas, que visam assegurar a efetividade do cumprimento da obrigação constante do título executivo (judicial ou extrajudicial),consistem: na apreensão da Carteira Nacional de Habilitação,apreensão do passaporte e no cancelamento dos cartões de crédito dos devedores.
O estudo do tema se tornou importante, vez que o novo CPC foi elaborado sob uma ótica constitucional. Com efeito, referido diploma legislativo incorporou normas fundamentais a seu texto, sendo tal fenômeno denominado constitucionalização do direito processual civil. Este ato encontra-se presente em seu Capítulo 1, não obstante o art. 139 IV, abriu uma lacuna, permitindo atos que contrapõem seu viés constitucional. De fato, medidas que atinjam diretamente direitos pessoais dos devedores irão gerar inúmeras discussões quanto sua constitucionalidade.
Após o estudo, concluímos que a suspensão do passaporte fere o direito de ir vir do devedor direito assegurado no artigo 5º inciso XV, da Constituição Federal. A suspensão da CNH, por sua vez, notadamente nos casos em que devedor necessite dela para exercer sua atividade econômica (taxista, uberista, etc.), fere o direito de trabalhar garantido pelo art. 5º em seu inciso XIII, da Constituição Federal.
Embora alguns advogados defendem estes atos com o argumento que "se o devedor não possui condições financeiras para adimplir com sua obrigação, ele também não deverá ter condições de arcar com viagens e despesas com veículos" (NEVES 2016), no,nosso entendimento, tal argumento é totalmente aceitável, porém não torna os atos constitucionais.
Analisando essas medidas sob o viés do direito processual civil, entendo que elas não são compatíveis com os princípios a que este ramo do direito é pautado. O objeto cerne da execução civil é o patrimônio do devedor. Embora a busca pela efetividade das decisões judiciais consista num problema em nosso ordenamento jurídico, o qual necessita ser melhor estudado, pois sabemos que diversos devedores, para se esquivarem da execução civil, praticam diversas manobras visando camuflarem seu patrimônio, atingir direitos pessoais de um devedor, por uma dívida civil, extrapola e fere o Princípio da Patrimonialidade.
Existe ainda uma discussão acerca do conflito existente entre o Princípio da Patrimonialidade e o Princípio da Efetividade, que a meu ver se torna dispensável. Ao passo que estes meios atípicos de execução,que atingem os direitos pessoais dos devedores, são inconstitucionais.
A meu ver somente uma alteração no texto constitucional resolveria o problema da efetividade no cumprimento das decisões judiciais. É que, da mesma forma que a prisão civil do devedor de alimentos é a única possibilidade prevista em na CF/88, a restrição de direitos pessoais do devedor de má-fé também deveria entrar neste rol de excepcionalidades, vez que o legislador precisa também se preocupar com os direitos fundamentais credor.
Assim concluímos que estas medidas, apesar de serem passíveis de elogios, são inconstitucionais.
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1 - Todos os artigos podem ser citados na íntegra ou parcialmente, desde que seja citada a fonte, no caso o site www.jurisway.org.br, e a autoria (Anderson De Oliveira Jales).