Princípio da Razoabilidade - Algo Sobre
O Princípio da Razoabilidade: uma introdução literária. Cert https://www.algosobre.com.br/amp/direito-administrativo/principio-da-razoabilidade.html
O Princípio da Razoabilidade: uma introdução literária.
Escrito por volta de 1914, O Processo constitui-se na obra-prima do gênio de Franz Kafka, além de representar um dos maiores romances já escritos em todos os tempos. A total ausência de respostas, de uma lógica linear na narrativa kafkaniana encontra na história de Josef K. o seu ponto culminante. Assim como o pobre Gregor Samsa (de A Metamorfose) acorda um belo dia e percebe possuir inúmeras "perninhas", e uma couraça enorme que mais fazem lembrar o aspecto de besouro gigantesco - como quis Nabokov - o protagonista de O Processo atravessa toda a trama sem descobrir a razão de seu infortúnio, quem o acusa, e qual a acusação que lhe pesa sobre a cabeça.
Freud defende uma tese curiosa sobre a função da lei e esta de certa forma se relaciona com a angústia que permeia a vida dos personagens kafkanianos, pois entende o pai da psicanálise atuar a lei como forma de repressão do poder desmesurado, ou seja, oferecendo ao indivíduo na esfera do inconsciente a proteção de uma figura essencialmente paterna.1 Considerando portanto a lei como um pai substituto - e a complexa relação existente entre o próprio Kafka e seu pai2- pode-se entender por este prisma a narrativa kafkaniana, ressalvado o aspecto de que no universo do referido escritor apesar de o homem buscar a lei, esta o oprime, independente de sua constituição forte ou débil, petulante ou resignada.
Não parece haver exemplo melhor da necessidade de se ter dentro dos dispositivos legais uma cláusula que vede o arbítrio do Poder Público contra os seus cidadãos como em tempos totalitários, e muitos são aqueles que leem a obra de Franz Kafka como uma profecia da nefasta época que estava por vir com as grandes guerras. A máquina de tortura que escreve até a morte nas costas do acusado sua sentença, rasgando-o para que aprenda a não desobedecer os superiores é, sem dúvida, um bom exemplo, encontrado em Na Colônia Penal.
Por fim, é notório o fato de que todo o procedimento judicial ao qual submete-se Josef K. em O Processo carece de razoabilidade, de racionalidade, e principalmente, de transparência, ou seja, de uma conduta por parte dos agentes públicos pautada por um processo legal justo e conhecido previamente. A lei do universo kafkaniano é quase surrealista, mas ainda assim, correta e, o que é pior, inquestionável. Diz um dos oficiais quando de seu primeiro encontro com K: "Nossas autoridades, até onde as conheço, e só conheço seus níveis mais baixos, não buscam a culpa na população, mas, conforme consta na lei, são atraídas pela culpa e precisam nos enviar - a nós, guardas. Esta é a lei. Onde haveria aí erro?" Após o protagonista afirmar seu total desconhecimento de tal lei, retruca o oficial: "Tanto pior para o senhor."3
Quando da promulgação da Carta Constitucional de 1988, a sociedade brasileira firmou através de sua Assembleia Constituinte o repúdio aos anos de ditadura que haviam assolado o país. Inúmeras foram as conquistas que haviam gradativamente logrado inserção no corpo da Lei Magna, permitindo que o 5 de outubro daquele ano pudesse ser historicamente reconhecido como o marco inaugural de uma nova etapa político-constitucional do país.
Inúmeras foram as críticas logo proferidas contra seu texto, principalmente no que diz respeito ao artigo 5º da Constituição Federal, seja por sua extensa enumeração de incisos a perder-se no horizonte, seja pelo conteúdo de alguma de suas disposições. Contudo, deve-se reconhecer que o Brasil conta hoje com uma das mais belas e completas declarações de direitos de todo o mundo, e dentre todos os ditames de tal artigo, pode-se encontrar o objeto do presente trabalho: o princípio do devido processo legal e seu reflexo direto na teoria constitucional enquanto princípio de razoabilidade. Sua inquestionável relevância pode ser auferida a partir de todo o exposto, constituindo-se tal princípio em instrumento de intensa produtividade para o desenvolvimento de uma interpretação progressista do texto constitucional, municiando a vivência, acadêmica ou forense, de substrato único para que sejam obstadas as ocasionais arbitrariedades perpetradas pelo Poder Público. A crescente referência feita ao princípio do devido processo legal em sede de decisões prolatadas pela imensa maioria dos juízos e tribunais pátrios bem demonstra a importância do tema ora abordado, mantendo-se desta forma a Carta Constitucional em constante movimento, e não arraigada a uma intransponível paralisia, como aquela que - apesar de esteticamente louvável - permeia os primeiros contos de James Joyce.4
Um dos primeiros documentos que consolidam uma restrição ao poder do soberano perante seus súditos é a Magna Carta, conquistada pelos barões ingleses, auxiliados pelo arcebispo de Canterbury, junto ao rei João "Sem Terra", em 15 de junho de 1215. Tem-se, aqui, uma expressão inicial do ímpeto que mais tarde moveria revolucionários tanto em território francês como na própria Inglaterra. Contra os desmedidos privilégios e atitudes do soberano, garante a Magna Carta os direitos individuais dos nobres detentores de fortuna e propriedades face ao Poder Público.
Dentre as especificações de tal documento, escrito em latim para que tomasse serventia apenas aos barões e não ao povo - como diz Celso de Albuquerque Mello5 - consta de seu artigo 39 a cláusula do law of the lands, onde se institui que "nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com as leis do país."6
Desta forma, os direitos pertinentes aos barões ingleses apenas poderiam ser restringidos mediante a observação da lei do país, da lei da terra. Como diz o prof. Carlos Roberto Siqueira Castro: "Tal significa dizer que esses direitos naturais assim elencados somente poderiam sofrer limitações segundo os procedimentos e por força do direito comumente aceito e sedimentado nos precedentes judiciais, ou seja, pelos princípios e costumes jurídicos consagrados pela common law."7
Todavia, este conceito somente veio a produzir com maior potencialidade seus efeitos quando de sua recepção pela Nova Inglaterra. Utilizado com o fito de obstaculizar a intromissão da Coroa britânica nos negócios das treze colônias da América do Norte, a cláusula de law of the land toma a feição pela qual ficará consagrada nos ordenamentos de todo o mundo: a garantia do due process of law, mais tarde incorporada ao texto da Constituição resultante das batalhas pela independência americana8. A partir de então, diversas foram as decisões da Suprema Corte no sentido de se reconhecer a coincidência entre os termos law of the land e due process of law.
Assim, rompe o constitucionalismo americano com a tradição presente em território europeu, sobretudo em França e na Inglaterra. Outra distinção que pode ser entrevista está no Bill of Rigths inglês quando comparado a seus equivalentes norte-americanos, pois que enquanto o documento inglês configura-se pragmático e de propósitos concretos e localizados, as declarações de direitos norte-americanas, assemelhando-se ao estilo também encontrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa, calcam suas bases no liberalismo econômico e no individualismo então reinante, transmitindo sua mensagem em linguagem universalista, e até mesmo por vezes demais abstrata9.
Entretanto, cumpre ressaltar que a previsão da garantia do due process of law fez-se em um enunciado elástico, consoante os moldes do sistema de common law, onde a doutrina e principalmente o ato decisório do magistrado assumem papel de enorme relevância para a construção do entendimento e aplicação da norma10, pois como bem lembra insistentemente Ronald Dworkin: "It matters how judges decide cases."11
Dispõe o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal no sentido de que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." Muitas são as implicações deste enunciado, pois que pode-se retirar de tal prescrição variados ditames, como a determinação de que ninguém será julgado senão por juízo competente e pré-constituído, além de aplicarem-se ao referido enunciado os brocardos latinos de nullum crimen sine lege, ou então nulla poena sine lege.
Sentido Processual e Sentido Substantivo do Devido Processo Legal
Cumpre aqui analisar brevemente como se deu esta transição com relação ao entendimento sobre a natureza do direito de ação no ordenamento jurídico brasileiro, o qual segue a orientação do sistema romano-germânico. Inicialmente, de acordo com a teoria cristalizada no artigo 75 do Código Civil (teoria denominada de "civilista" ou "imanentista"), o direito processual estaria subordinado ao estudo do direito material, operando este como mero aglomerado de normas de ordem prática, que subsidiariamente ao direito substantivo lhe confeririam movimento e aplicação. Seria, portanto, o direito de ação uma reação do direito material quando de sua violação12. Posteriormente, a autonomia do direito processual foi alcançada com os trabalhos de Wach e Chiovenda, corifeus da teoria do direito concreto de ação e atingiu sua expressão máxima com trabalhos de Liebman, pioneiro dentro da chamada teoria do direito abstrato de ação .
Resguardado atualmente por prescrição constitucional, pode-se compreender como a garantia do devido processo legal influiu para o reconhecimento do direito de ação como este direito de se acionar a força jurisdicional do Estado em face do réu, pois a filosofia do princípio em questão basila-se justamente na tentativa de se conter os desmandos do Poder Público, fazendo exercer este de forma correta e prestativa a devida jurisdição. Assim sendo, caso o poder estatal venha a prejudicar o indivíduo de qualquer forma na qual se possa entrever injustiça ou arbítrio desmedido, possui o cidadão direito de ação contra este ato estatal, independente de possuir ou não o direito material, pois isto será averiguado quando do julgamento de mérito do pedido. Cumpre-se notar que a importância desta teoria reside em poder o indivíduo acionar a jurisdição estatal, para, tendo em vista a imagem de freios e contrapesos, fazer cessar ofensa a direito seu13.
O poder de polícia estatal vê, desta forma, nos princípios de razoabilidade e racionalidade seus maiores obstáculos no que diz respeito à infração de tais ditames inscritos pela pena do bom senso e da razão humana. Assume, por fim, a cláusula do devido processo legal a função de filtro da atividade estatal, seja normativa ou administrativa, cumprindo destacar o fato de que a garantia processual contida no enunciado do due process of law não restou excluída com este avanço para a análise de mérito da atuação do Estado14, uma vez que ambos os sentidos (processual e substantivo) podem e devem coexistir para a total aplicação das conquistas aferidas pela afirmação do princípio do devido processo legal.
Em sua face processual, enquanto princípio do devido processo legal, encontra-se positivado no capítulo de direitos e garantias individuais, no artigo 5o., inciso LIV. Nesta mesma esfera, tocante à processualística penal da qual é oriundo, o inciso XXXIX do citado artigo expõe a ideia central do "nullum crimen, nulla poena, sine lege".
É, contudo, enquanto princípio conformador de direito material que a ausência de disposição expressa do princípio da razoabilidade é mais sentida. O apego desmedido ao Princípio da Separação dos Poderes tem lhe imposto barreiras a um desenvolvimento mais explícito. Mister é lembrar, todavia, que sua previsão constou dos trabalhos da Assembleia Constituinte de 1988. Em certa altura dos trabalhos, lia-se na redação do artigo 44:
"A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade15."
José Afonso da Silva16 afirma também estar o princípio da "proporcionalidade razoável" consagrado enquanto princípio constitucional geral e explícito de tributação, traduzido na norma que impede a tributação com efeitos de confisco (artigo 150, IV). É vedado ao Poder Público tributar patrimônio de modo a impossibilitar sua manutenção pelo particular ou inviabilizar o uso econômico a que se destine, ressalvadas as exceções constitucionalmente previstas.
Por último, cumpre destacar que a cada dia torna-se mais frequente a alusão ao princípio ora em voga em diversos arestos de nossa Egrégia Corte. Assim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade relatada pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence: " (...) relevância da questão, embora complexa e delicada como sói, quando se cuida de verificar a razoabilidade ou não da distinção legal das situações de fato17". Veja-se também as luminosas palavras do Ministro Marco Aurélio em despacho: " (...) Se a Corte de origem não dirimiu a matéria sob o ângulo constitucional, descabe assentar, contrariando até mesmo o princípio da razoabilidade, ou seja, a presunção do ordinário, que, se a Corte enfrentasse o tema, agiria de forma contrária ao que preconizado pela Lei Maior18."Ou, ainda, em sede de mandado de injunção: " (...) II. Mora legislativa: exigência e caracterização: critério de razoabilidade19."
[8] O caráter de resistência à autoridade britânica adere nitidamente à concepção do devido processo legal como forma de corrigir os desvios e abusos do poder soberano. A Revolução Americana, por fim, sintetiza bem o esforço empreendido pelos governados contra os desmandos de seus governantes, pois que esta "constitui ao mesmo tempo um modelo e um exemplo na luta contra uma sujeição ilegítima, travada em nome da igualdade natural, da liberdade de empresa e, para cada um, do direito de usufruir de sua propriedade e os frutos de seu trabalho, assim como, para a coletividade, de escolher as instituições e os magistrados que lhe convenham." (in CHÂTELET, François e DUHAMEL, Olivier. História das Ideias Políticas. Ed. Jorge Zahar, 1994; p. 88.).
[9] Reconhecido como um dos mais ilustres críticos da Revolução Francesa e da forma pela qual foram asseguradas as suas conquistas, seja pelo Terror ou pela elaboração de declarações de direitos, Edmund BURKE concentrava o foco de suas considerações sobre as vitórias revolucionárias exatamente em sua forma abstrata e universal de afirmar os direitos do indivíduo, visto que "tendo direito a tudo, de tudo se carece (...) nessa massa enorme e complicada das paixões e dos interesses humanos, os direitos do homem são refratados e refletidos em tão grande número de direções cruzadas e diversas, que se torna absurdo falar neles ainda, como se lhes restasse qualquer semelhança com sua primitiva simplicidade. Todos os pretensos direitos desses teóricos são extremos e tão metafisicamente verdadeiros, quanto moralmente e politicamente falsos. Os direitos dos homens acham-se numa espécie de meio impossível de definir." (Apud. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As Grandes Obras Políticas de Maquiavel a nossos dias. Ed. Agir.) Em consonância com tal risco no qual poderia incorrer a tentativa de se limitar a soberania autoritária, ensina Benjamin CONSTANT: "É indiscutível que não basta a limitação abstrata da soberania. Há que buscar suas bases em instituições políticas que combinem de tal forma os interesses dos diversos depositários do poder que sua vantagem mais evidente, mais duradoura e mais segura consista em que cada um fique nos limites de suas atribuições." (in Princípios Políticos Constitucionais. Ed. Liber Juris; p. 70).
[10] Alexis de TOCQUEVILLE ilustra esta disposição para prescrever-se regras flexíveis às variações de entendimento trazidas pelo tempo da seguinte forma: rápidos, " Encontrei um marinheiro americano a quem perguntei por que os navios de seu pais são construídos para durarem tão pouco, e respondeu-me, sem hesitar, que a arte da navegação faz, a cada dia, progressos tão que o mais belo navio cedo se tornaria quase inútil, se prolongasse sua existência além de alguns anos." ( in A Democracia na América. Coleção Os Pensadores, Ed. Abril Cultural, 1973.)
[12] Neste sentido, explicita a profª Ada Pelegrini GRINOVER que, a partir da concepção imanetista do direito de ação, esta "seria uma qualidade de todo direito, ou uma qualidade do próprio direito reagindo a uma violação. Tal conceito reinou incontrastado, através de várias conceituações, as quais sempre resultavam em três consequências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito." (in Teoria Geral do Processo. Ed. Malheiros, São Paulo, 1996; p. 250).
[13] É de fundamental importância que se concilie estes dois aspectos do direito de ação, ou seja, o desejo do indivíduo de ver satisfeito sua pretensão particular e o caráter público assumido pelo direito de ação, uma vez que este volta-se à figura estatal, monopolizadora da função jurisdicional, operando a conjunção destes dois aspectos justamente na percepção da finalidade da qual é dotada o processo civil, que, conforme relata o prof. José Carlos BARBOSA MOREIRA, consistiria-se na substituição da atuação dos próprios titulares dos interesses envolvidos na lide, de forma a evitar que façam justiça por suas próprias mãos (in Temas de Direito Processual. Ed. Saraiva, 1977; p.7). No mesmo sentido, restam imprescindíveis os ensinamentos de E. COUTURE: "La acción no procura solamente la satisfacción de un interés particular (uti singulo), sino también la satisfacción de de un interés de carácter público (uti civis). Es muy significativo que desde dos terrenos distintos se haya podido afirmar que el ciudadano que promueve la acción desempeña una función pública, en cuanto procura la vigencia efectiva del derecho en su integridad." (in Fundamentos del Derecho Procesual Civil. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972; p. 69).
[14] No que diz respeito ao ato discricionário pode-se entrever este avanço nas palavras do prof. CAIO TÁCITO: "Baseado na isenção jurisdicional quanto ao mérito do ato administrativo, a nossa jurisprudência conteve-se, por muito tempo, na verificação da legalidade extrínseca, entendendo inacessível ao conhecimento judicial a matéria de fato em que louvasse a ação administrativa." - avançando contudo para o entendimento de que - "Mesmo nos casos em que a motivação não é legalmente obrigatória, cabe ao juiz examinar os fatos invocados pela administração, a fim de controlar o excesso de poder que macule a legalidade do ato." (in Temas de Direito Público - Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1997; pp. 331-336).