Processo XXXXXXX-XX.2017.5.04.0241
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0241
EXMO. SR. DR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE ALVORADA - RS.
Nome , já qualificado nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador infra-assinado com instrumento de mandato acostado aos autos, apresentar RAZÕES FINAIS nos termos que abaixo segue:
A prova testemunhal deixou clara a procedência de todos os pedidos formulados na petição inicial.
Quanto ao período em que o reclamante ficou fixo no Big Alvorada no horário de entrada, em que o estabelecimento exigia que todos os promotores de vendas chegassem por volta das 06:30, de 2a a sábado, não podendo entrar para o trabalho após as 07 horas, sem autorização do supervisor junto ao encarregado da loja.
Dessa forma restou claro havia plena possibilidade da reclamada realizar a fiscalização da jornada do reclamante, pelo menos no que tange o horário de entrada até meio dia, todos os dias.
A testemunha ouvida a convite da parte autora (a partir de 33 min da mídia da audiência de instrução) confirmou que havia fiscalização direta da jornada pela responsável do setor dos supermercados visitados e indireta pela supervisora Eneida.
Vale considerar que tanto o reclamante quanto a testemunha trabalharam um longe período junto a RDA, sendo o autor de 2005 a 2016 e a testemunha de 2004 até 2017. Portanto, a testemunha tem total credibilidade quanto ao seu depoimento.
Foi confirmado que havia um roteiro definido pela reclamada e que não havia autonomia dos promotores de vendas sobre
alterações de roteiro, podendo apenas definir o tempo que ficava em cada loja com base nos produtos que chegavam no depósito, mas não podia deixar de ir diariamente em todos os clientes constantes no roteiro.
A testemunha ouvida a convite da reclamada também confirmou que o roteiro era estabelecido pelos coordenadores e que deveriam ser seguidos, sendo pré-determinados.
A testemunha narrou que trabalhava de 2a a 6a das 06h/6h30min da manhã até as 18h/19h, com intervalo médio de 30 minutos. Que aos sábados trabalhava das 06:30 até 12h.
Que domingos de Páscoa trabalhava até as 23h, ou seja, nos dias que antecedem a PÁSCOA . Que o trabalho que antecede a Páscoa corresponde a TODOS OS DIAS durante 45 dias de total envolvimento, com montagem de parreira , havendo um líder de Páscoa, que levava todos os funcionários em casa, terminando a jornada as 22h, todos os dias.
Inclusive, foi realizada uma averiguação entre as testemunhas para esclarecer as divergências e restou evidente que tais diferenças ocorreram, pois a testemunha Paulo era promotor I e a testemunha Samuel é promotor II da mesma forma que o reclamante.
Neste ponto a testemunha da reclamada confirma que o reclamante por ser Promotor II de fato trabalhava mais dias que os Promotores I. Que após estes dias recebem apenas 3 dias de folga junto com as férias.
Ademais, tanto o reclamante quanto a testemunha eram Promotor nível II, que atuavam de forma diferente dos demais promotores, sendo líderes e quase chegando ao cargo de supervisor.
Foi confirmado que o reclamante atuava em TELETRABALHO, que pelo menos 1 vez por semana para compilar os books de fotos, utilizando as fotos enviadas pelos outros promotores de vendas nível I, considerando o reclamante uma pessoa diferenciada por ter conhecimento técnico para fazer esta tarefa, utilizando por volta de 30 minutos por dia para esta tarefa.
Portanto, através da prova testemunhal não há dúvidas de que a atividade do reclamante não era considerada
atividade externa, não podendo ser classificada como atividade prevista no art. 62, I, da CLT.
Não há razão para a reclamante ter sido dispensada do registro da sua jornada, sendo ônus da reclamada apresentar os cartões ponto e não o fazendo deverá ser aplicada a pena de confissão, de acordo com a Súmula 338 do TST .
Sendo assim, deve ser confirmada a fixação da jornada da reclamante de acordo com o depoimento da testemunha, ou seja, das 06h30min as 18h/19h, com uma média de 30 minutos de intervalo intrajornada.
Quanto ao intervalo intrajornada, face a confissão pela ausência dos cartões ponto, deve ser também considerada a média informada pela testemunha de que era gozado em média de 30 minutos, sendo que almoçava na correndo e voltava para continuar o trabalho devido a grande demanda de trabalho, sendo esta a habitualidade dos labor tanto da reclamante quanto da testemunha.
Quanto ao uso do celular particular para o trabalho, a preposta confessou que a reclamada fornecia celular e depois retirou, tendo o reclamante que utilizar seu aparelho próprio e o labor, enquanto a testemunha do autor confirmou que havia um grupo de WhatsApp entre os promotores e que nesse grupo era enviada uma foto quando chegasse na empresa.
Por fim, com relação a equiparação salarial, cabe referir que as testemunhas (tanto do autor quanto da reclamada) comprovam que o autor fazia atividades equivalentes a de coordenador, substituindo Eneida e Geziel, juntamente por ser Promotor de Vendas nível II que estaria sendo treinado para ser Coordenador.
Sendo assim, através do depoimento da testemunha restaram comprovadas as alegações da petição inicial relativo as horas extras, intervalos, teletrabalho, labor no período de Páscoa, custeio do celular particular para o trabalho, equiparação ou desvio e quanto ao salário substituição.
DA PROVA DOCUMENTAL:
Merece especial atenção ao fato de que era ônus da reclamada apresentar os cartões ponto e não o fazendo deverá ser aplicada a pena de confissão, de acordo com a Súmula 338 do TST .
Não há como dar guarida à alegação de que a jornada de trabalho da parte reclamante era "externa", nos moldes previstos pelo artigo 62, I, da CLT, mormente porque sequer há prova nos autos de que tal condição encontre-se na CTPS do reclamante, condição formal para o reconhecimento da alegada hipótese de exceção à regra geral das jornadas de trabalho, e mesmo que assim estivesse anotado, nos termos da Súmula 12 do TST, geraria presunção apenas juris tantum .
Aliás, tais anotações, em face do Princípio da Primazia da Realidade, sequer demonstram a impossibilidade da reclamada efetuar o controle, ainda que indireto da jornada laborada pela parte autora, de modo que mesmo preenchido o requisito formal, ainda assim permaneceria com a reclamada o ônus de comprovar a impossibilidade de se efetuar o controle da jornada, não se desincumbindo do ônus das alegações defensivas restritivas do direito vindicado, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC, ora pré-questionados .
A ré também confessa nesta questão e requer seja condenada ao pagamento da jornada fixada na inicial.
A reclamante acosta aos autos Declaração de Insuficiência Econômica ( ID. 762fdbc - Pág. 2 ), eis que não possui condições de arcar com as custas da presente demanda sem prejuízo a sustento próprio e de sua família, mormente pelo fato de ter tido seu contrato de trabalho rescindido.
Frise-se que a Declaração é documento suficiente para comprovar a sua condição de hipossuficiência e ter deferido, por consequência, o benefício da gratuidade da justiça, nos termos do artigo 5°, inciso LXXIV, da CF e artigos 98 e 99 do CPC, sendo
ônus da reclamada comprovar que o reclamante não faz jus a tal benefício, o que no caso dos autos não se desincumbe.
A gratuidade da justiça está prevista no art. 5°, inciso LXXIV, da Constituição da República e na legislação infraconstitucional, a saber, art. 98 do CPC.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 62 DA CLT DIANTE DA AFRONTA AO ARTIGO 7°, XIII E XV DA CF:
Reitera-se a inconstitucionalidade do artigo 62 da CLT, pois a proteção jurídica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do artigo 7° da CF, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores, indistintamente, os direitos à limitação da jornada de trabalho e ao repouso semanal remunerado!
Por consequência, a aplicação das exceções previstas no artigo 62 da CLT exige para sua configuração, necessariamente, que o trabalhador tenha à sua disposição ou por trabalho externo ou por poder de mando, a capacidade de gerir o seu horário de trabalho . No caso dos autos, não se configura nenhuma dessas duas exceções do artigo 62 da CLT.
Não é razoável querer se utilizar do artigo 62 da CLT só para condicionar o empregado a trabalhar, como escravo, hipótese repelida pela CF.
Assim, tem-se que o empregador não pode sujeitar o empregado a jornadas elastecidas de forma indiscriminada, uma vez que tal fato afronta diretamente o disposto no artigo 7°, XIII e XV, da CF /88, "in verbis":
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei n° 5.452, de 1943)
Assim, independente do fato de o caso dos autos ser enquadrado nas exceções estabelecidas no artigo 62 da CLT, o que se admite apenas para argumentar, tem-se que a jornada não deve ultrapassar o previsto na Constituição Federal, qual seja, oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais .
Logo, não há falar na incidência do artigo 62 da CLT, no caso dos autos, diante da sua inconstitucionalidade por afronta ao artigo 7°, incisos XIII e XV, da CF.
QUANTO À JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS :
Reitera-se a jornada da inicial, m esmo que a parte reclamante desempenhasse suas atividades fora da sede da parte reclamada, o que poderia levar à presunção de que estas fossem consideradas "externas", conforme prevê o inciso I do artigo 62 da CLT, faticamente, ao longo de toda a contratualidade, à parte reclamada sempre houve a possibilidade de exercer controle de jornada, exigindo o cumprimento de jornada de trabalho muito além das 08h diárias e 44h semanais, em violação ao artigo 7°, XIII, da CF/88.
Neste contexto, de segunda à sexta-feira, a parte autora iniciava as suas atividades por volta das 06h30min ou 07h00min, encerrando-as nunca antes das 18h30min ou 19h00, com intervalo para lanche e descanso de, no máximo, 30 a 40 minutos.
Nos sábados, iniciava sua jornada por volta das 06h30min ou 07h00 e encerrava nunca antes das 13h00, sem intervalo.
Registre-se, ainda, que, nos 45 dias que antecediam a Páscoa e uma semana depois , de forma consecutiva, ou seja, de domingo a domingo, a parte reclamante era sujeitada a participar de mutirões de montagem e abastecimento, oportunidades em que iniciava sua jornada de trabalho às 06h30min ou 07h00 e encerrava nunca antes
das 23h00min do dia seguinte, com intervalo para descanso e alimentação de, em média, 30 minutos.
Ainda, a parte reclamante se ativava diretamente de sua residência, por tele trabalho , para fazer book de fotos e compilar os dados de toda a equipe composta de 21 promotores, além de realizar o relatório de fundo fixo de despesas, receber, escanear e enviar atestados para o supervisor, bem como proceder na leitura e resposta de e-mails. Todas estas atividades ocorriam diariamente, por cerca de uma a duas horas por dia.
Com efeito, ao contrário do que redargui a reclamada, durante todo o contrato em foco, esta sempre teve a possibilidade de controlar a jornada da parte reclamante, e de fato efetivamente sujeitou-a a controle de jornadas (ou, no mínimo, efetuou o controle indireto das jornadas) , fiscalizando não só os horários de início e término destas, inclusive no que tange aos intervalos para alimentação e repouso não observados, o labor aos sábados, como também as próprias tarefas inerentes ao conteúdo ocupacional do cargo pelo mesmo ocupado.
É de referir, ainda, que os supermercados estabelecem horário para os repositores e promotores se apresentarem para desempenhar suas tarefas através de critérios de conveniência fixados pelos chefes de loja, aos quais se adequava a Reclamada para determinar os roteiros e horários de trabalho do autor, e cujo descumprimento destes - horários de apresentação - acarretava a impossibilidade do reclamante de exercer suas funções no interior da loja, ocasionando prejuízos à ré, que era tolhida de importantes espaços em gôndolas e prateleiras, além do que ocasionava a aplicação de sanções, tais como "corte" da loja ou da rede, "advertência verbal", "suspensão" e até mesmo a "demissão do funcionário" .
Sem prejuízo do acima referido, a parte reclamante, era sujeitada a registrar o check in e check out para cada loja, inclusive, devendo ligar para o supervisor ao término da rotina para passar o feedback das atividades.
O inciso I do art. 62 da CLT excepciona da aplicação das regras gerais de duração do trabalho previstas no Capítulo II da CLT os empregados que, em razão da natureza de
suas atividades, têm o controle e a fiscalização da jornada impossibilitados.
Não estabelece a regra que qualquer trabalho externo esteja dispensado do controle de jornada, nem confere ao empregador a faculdade de, por livre deliberação, eximir-se dos deveres de registrar a jornada de trabalho e contraprestar devidamente as horas extraordinárias.
O § 3° do art. 74 da CLT, inclusive, estabelece a forma de controle de horário para atividade externa, ao dispor que "Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1° deste artigo."
Trata aquela regra, portanto, apenas de regular uma situação que de fato, por sua natureza, é incompatível com a fixação e controle de horários.
E esta excepcionalidade exige prova cabal e robusta, cujo ônus é do empregador. O que no caso dos autos a reclamada não se desincumbiu nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 373, II do CPC, uma vez que nega a pretensão da obreiro.
A prova documental comprova que não há como dar guarida à alegação de que a jornada de trabalho da parte reclamante era "externa", nos moldes previstos pelo artigo 62, I, da CLT.
Outrossim, conforme preleciona a Súmula 338 do TST, é ônus do empregador comprovar a jornada de trabalho do reclamante, não tendo a reclamada se desincumbido de tal tarefa, deve ser aplicada a PENA DE CONFISSÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 400 DO CPC.
Diante do exposto, impugna integralmente as alegações de defesa de aplicação do artigo 62, I da CLT, requerendo a procedência do pedido de horas extras, sendo reconhecida a jornada da inicial, nos termos da Súmula 338 do TST.
A prova testemunhal confirmou que a reclamante gozava de 30 minutos de intervalo, portanto, é devida, como hora extra, a integralidade dos intervalos de trinta minutos diários a que tinha direito, à luz do que preceitua a Súmula 437 do TST , uma vez que não atingida a finalidade para a qual se destinam, nos exatos termos contidos na inicial, ora reiterada.
Devida, portanto, como extra, a integralidade do intervalo intrajornada não usufruído ou usufruído parcialmente, uma vez que não atingida a finalidade para a qual se destina.
Nesse sentido, comprovará no feito no curso da instrução mediante a prova testemunhal que não gozava do intervalo de 01(uma) hora para alimentação e repouso, de segunda a sábado de 20 minutos.
A lei impõe ao empregador o registro dos horários de trabalho, inclusive dos intervalos intrajornada, nos termos da parte final do § 2° do art. 74 da CLT.
DA VENDA IRREGULAR DAS FÉRIAS
A parte reclamante noticiou que ao longo da contratualidade foi coagida pela parte reclamada a vender parte de suas férias.
A parte reclamada, por sua vez, defende-se genericamente, alegando que a parte reclamante optou pelo abono pecuniário, sem qualquer interferência da parte reclamada, de sorte que é indevida a sua pretensão.
Neste ato a parte reclamante reitera sua IMPUGNAÇÃO aos documentos denominados "Comunicado de Férias" constantes do ID. 1b572f9, uma vez que restará comprovado, no decorrer da instrução processual, que a parte reclamante foi coagida pela reclamada a "requerer" o abono pecuniário.
Acresça-se, desde já, que a exigência de que haja a venda de parte das férias é nefasta, porquanto a parte reclamada, ao
contrário do que preceitua a CLT, não disponibiliza (faculta) ao empregado a venda de 1/3 de seu período destinado ao repouso anual, sujeitando-lhe, como se fosse regra, a fruir tão somente 20 dias de férias, independentemente de essa ser ou não a vontade do empregado, extrapolando os limites do poder diretivo do empregador.
Neste caso, a pretensão de ver-se indenizado decorre justamente da limitação forçosa de sua vontade, porquanto mesmo que estivesse contrário à tal determinação, a parte reclamante não poderia fruir de 30 dias, conforme preceitua a lei.
DO TICKET A MENOR
Incontroverso o não fornecimento de alimentação para os sábados, domingos, feriados trabalhados e ainda para o trabalho nas viradas de noite , eis que a parte ré não reconhece ter havido trabalho nestes dias. Assim, uma vez comprovado que a parte reclamante exercia suas atividades também aos sábados, domingos, feriados e nas viradas de noite, fará jus à diferença de tíquetes alimentação que lhe foram fornecidos a menor.
A reclamada não contesta enfaticamente o valor informado na exordial , concordando que o valor diário para refeições era de pelo menos R$ 00.000,00 o que requer seja considerado quando da prolação da sentença .
Assim, considerando que pagamentos são comprovados mediante recibo (artigo 464 da CLT) e tendo em vista que a parte reclamada alegou o seu correto pagamento, em atenção aos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC (artigo 769 da CLT), deverá a parte reclamada ser declarada confessa neste aspecto por ter forçado o reclamante a vender as férias.
DO RESSARCIMENTO DAS DESPESAS COM UTILIZAÇÃO DE INTERNET E TELEFONE PESSOAL EM FAVOR DA RECLAMADA:
A prova testemunhal comprovou que a parte reclamante permaneceu o período contratual sem que fosse fornecido um celular corporativo, ficando sujeitado a fazer uso de seu
telefone celular e internet em prol da reclamada, na medida em que o uso do aparelho era indispensável para o desempenho de suas atividades, sendo requisito para o completo exercício da função realizando ligações e tirando fotos. Tal situação fez com que a parte obreira tivesse que custear despesas geradas pelo uso deste aparelho, em torno de R$ 00.000,00 mensais.
Sendo assim a reclamada repassou ao seu empregado o ônus do seu empreendimento, o que é vedado pelo artigo 2° da CLT.
Assim, faz jus ao pagamento do ressarcimento à título de internet e indenização pela utilização de telefone pessoal, requerendo a procedência do pedido.
Conforme já denunciado na petição inicial, ao longo da contratualidade a parte reclamante desempenhou as mesmas atividades que sua coordenadora Eneida Teixeira Rodrigues, indicada como paradigma, RESTANDO A PROVA ORAL SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR QUE O RECLAMANTE ESTAVA SENDO TREINADO PARA SER COORDENADOR, MAS NUNCA RECEBEU A REFERIDA PROMOÇÃO.
A reclamada, por sua vez, informa que a paradigma indicada ocupou os mesmos cargos que o reclamante, porém com dois anos de diferença, sustentando existência de óbice temporal para a configuração da equiparação salarial pretendida.
O reclamante IMPUGNA tal alegação, chamando atenção para o fato de que "repositor" e "promotor" exercem atividades distintas.
Já no que diz respeito à diferenciação entre "promotor I" e "promotor II", tal informação é igualmente impugnada, salientando a parte reclamante que será demonstrado no decorrer da instrução processual que o reclamante e a paradigma indicada exerceram as mesmas atividades, bem como que não há qualquer distinção entre os cargos de promotor I e promotor II.
Quanto às demais alegações defensivas, são as mesmas impugnadas por falaciosas, bem como por serem de carentes de
comprovação, forte na Súmula 6 do TST e artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, já que além de meras alegações, a parte reclamada nada produz em termos de prova.
Sem prejuízo dos pedidos acima alinhados, cumpre salientar que a parte reclamante substituiu a colega Eneida em 4 períodos de férias desta, oportunidades em que assumiu integralmente suas atividades, sem receber o devido salário substituição.
Muito embora tenha a reclamada alegado substituição do obreiro a outros colegas em pelo menos três oportunidades, esta limitou-se a juntar aos autos documento relativo a uma única oportunidade, qual seja, a substituição realizada em meados de 2014, à colega Eneida, conforme documento de ID. 6baa98c .
Trata-se de prova documental em que, nos termos da petição inicial, as verbas deferidas na presente ação irão afetar a base de cálculo do seguro desemprego. Em sede de contestação arguiu a reclamada que o pagamento do seguro desemprego é realizado pela Previdência Social, cabendo a ela tão somente a realização das contribuições legais, sendo indevido, assim, o pagamento das diferenças ora postuladas.
A partir da vigência da Lei 13.467/2017 que alterou a CLT, ficou estabelecido, no artigo 791-A, que nas causas trabalhistas serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.
Em sendo a reclamada sucumbente nos pedidos postulados é devido os honorários advocatícios/sucumbência em favor do procurador da reclamante.
Diante do exposto, pugna pela procedência.
Em face do exposto, requer a parte reclamante seja julgada procedente a presente demanda, em todos os pedidos da petição inicial.