Lei dos crimes hediondos e suas recentes alterações. - Jus.com.br | Jus Navigandi
03/11/2007 às 03:00
O ponto de origem da Lei dos Crimes Hediondos situa-se – e não poderia ser diferente – na Constituição Federal. O constituinte, no inciso XLIII [01] do art. 5º da Carta da República, determinou que o legislador infraconstitucional desse tratamento penal mais severo à prática da tortura, ao terrorismo, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e aos crimes hediondos.
O mandamento constitucional em voga aporta-se no princípio da proporcionalidade. Tal princípio é considerado constitucionalmente implícito. Há, no entanto, várias teses sobre seu fundamento jurídico: a) é corolário do princípio do Estado de Direito (art. 1º, caput, da CF/88); b) é inferido de outros princípios que lhe são afins, especialmente do princípio da igualdade; c) decorre da essência dos direitos fundamentais; d) é derivado do princípio do devido processo legal substancial; e) é um princípio constitucional independente – não deriva nem depende de qualquer outro princípio [02].
2.CRIAÇÃO DA LEI 8.072 DE 25 DE JULHO DE 1990
Em 25 de julho de 1990, foi publicada a Lei 8.072, que entrou em vigor na data de sua publicação, passando a integrar o ordenamento jurídico pátrio com o fito de cumprir a ordem insculpida no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal e, assim, impor tratamento penal mais severo aos crimes hediondos e aos a eles equiparados. Importante ressaltar também que foi esta lei que definiu quais são os crimes classificados como hediondos.
Entretanto, poderia o legislador ter utilizado outros critérios capazes de estabelecer quais seriam os crimes hediondos, tais como o judicial subjetivo e o legislativo definidor. O primeiro consiste em atribuir-se ao magistrado a possibilidade de emoldurar um crime como hediondo, levando em consideração o caso concreto. Assim ocorrendo, poderia o juiz tachar de hediondo um roubo, onde a violência exercida contra a vítima foi exagerada, demonstrativa da perversidade do autor e da crueldade do ato. Por outro lado, poderia deixar de considerar hediondo um estupro praticado com violência presumida, por entender que o autor é primário, sem antecedentes e possuía ocupação lícita à época do delito. Enfim, o caso concreto ditaria o rumo a ser tomado pelo julgador [07].
A sistemática em comento possui a vantagem de não engessar a avaliação do caso concreto, permitindo maior flexibilidade na classificação de cada crime como hediondo. O ponto negativo, porém, consiste na insegurança dos critérios subjetivos de cada magistrado para considerar um crime como hediondo, invadindo a seara dos seus valores pessoais, muitas vezes repletos de preconceitos, desvios e falta de bom senso, podendo deixar de considerar como hediondo crimes graves em que a vítima seja homossexual, negra, pobre etc. [08].
O critério legislativo definidor, por sua vez, seria a forma de conferir ao legislador a prerrogativa de definir o que seria o crime hediondo, porém, não determinando de maneira taxativa tal qual no critério enumerativo. A partir daí, os operadores do direito buscariam enquadrar os tipos penais e os casos concretos nesse conceito previamente elaborado. O ponto positivo é evitar a singela enumeração de crimes, sem qualquer fundamento. O negativo consiste, ainda, na insegurança, pois sabemos todos que definições são, também, fontes inesgotáveis de dúvidas e acabaríamos relegando à jurisprudência a interpretação do que é e do que não é hediondo [09]. Cabe salientar que foi este o critério para se definir o conceito de infração de menor potencial ofensivo, elencado no art. 61 da Lei 9.099/90 [10].
3.LEI 8.930, DE 06 DE SETEMBRO DE 1994 – PRIMEIRA ALTEÇÃO SOFRIDA PELA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
4.LEI 9.695, DE 20 DE AGOSTO DE 1998 – OUTRA ALETARAÇÃO DA LEI 8.072/90
A Lei n.º 9.695, de 20 de agosto de 1998, alterou a Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, para incluir, dentre os delitos hediondos, o crime de "falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais", previsto no art. 273 do Código Penal, sujeitando os infratores, por conseqüência, às penas de 10 a 15 anos de reclusão e multa. Essa mesma lei (art. 273, § 1º-B) sujeita às penas citadas quem expõe a venda, tem depósito para vender, ou de qualquer forma distribui ou entrega ao consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado em qualquer das seguintes condições: I – sem registro quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II – em desacordo com a fórmula constante do inciso anterior; III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V – de procedência ignorada; VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
Além dos produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, houve por bem o legislador fazer incluir no § 1º-A, do art. 273, mencionado, além dos medicamentos as matérias primas os insumos farmacêuticos e os cosméticos. Há quem se insurja contra a inclusão, nesse tipo penal, dos cosméticos e saneantes alegando ferir o princípio da proporcionalidade (v. Delmanto, Código Penal comentado, pág. 496). Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado ed. Revista dos Tribunais, 2002), com isso não concorda. Exagero houve foi na fixação da elevadíssima pena, que varia de 10 a 15 anos de reclusão. No mais, é preciso verificar que o cosmético, pela possibilidade que tem de entrar em contato direto com o organismo humano, tanto quanto o medicamento, pode possibilitar danos à saúde de igual monta, caso sejam adulterados ou falsificados. O mesmo se pode dizer dos saneantes que servem à higienização de muitos locais, tais como hospitais, clínicas e consultórios ligando-se diretamente à questão da saúde.
5.EM QUE CONSISTE O TRATAMENTO PENAL MAIS SEVERO CONFERIDO AOS CRIMES HEDIONDOS E AOS DELITOS A ELES EQUIPARADOS?
O próprio inciso XLIII do art. 5º da Constituição da República já se incumbiu de considerar os crimes hediondos, a prática da tortura, do tráfico de drogas e do terrorismo insuscetíveis de graça ou anistia. Sob o mesmo enfoque e fundamentos já apresentados, a Lei 8.072/90, em sua redação original, tratou de proibir, em seu art. 2º, a concessão de graça, anistia (aqui repetindo a norma constitucional), indulto, fiança, liberdade provisória e determinou que o condenado pelos crimes epigrafados cumprisse pena em regime integralmente fechado, ou seja, vedou o direito à progressão de regime.
A graça é a clemência destinada a uma pessoa determinada, não dizendo respeito a fatos criminosos. Trata-se de um perdão concedido pelo Presidente da República dentro de sua avaliação discricionária [13].
A proibição em voga, de modo global ou em relação a determinados tipos de crime, mediante lei ordinária, traduz-se também numa lesão ao princípio do "due process of law" consagrado no inciso LIV do art. 5º da CF: "ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". A impossibilidade de concessão da liberdade provisória "equivale à privação de liberdade obrigatória infligida como pena antecipada, sem prévio e regular processo e julgamento. É uma espécie de bill of attainder (reconhecido como abusivo pela jurisprudência norte-americana), ou seja, um ato legislativo que implica considerar alguém culpado diretamente e destinado a infringir-lhe uma sanção sem processo ou decisão judicial. Os meios de coerção pessoal, supressivos da liberdade individual, estão estribados no princípio da necessidade e não podem, de modo algum, perder a sua conotação cautelar. As medidas de cautela não devem ser ordenadas ou mantidas, a não ser quando forem estritamente necessárias. Bem por isso, não pode o legislador substituir-se àquilo que tão-só pode incumbir ao juiz em face do caso concreto: a averiguação da necessidade ou desnecessidade da prisão.
Observa-se que tal entendimento preconizado inicialmente pela doutrina ganhou corpo na jurisprudência pátria [18], passando-se, então, a possibilitar a concessão da liberdade provisória a acusados por crimes hediondos caso a liberdade dos processados não pusesse em risco a ordem pública ou econômica, não viesse a atrapalhar a instrução criminal ou frustrar a aplicação da lei penal, elementos previstos no art. 312 do CPP. Fica, destarte, evidenciado que a simples vedação legal à possibilidade de concessão de liberdade provisória implicaria aplicação de pena precipitada, instituto incompatível com o sistema acusatório adotado por nossa Constituição da República de 1988.
Por fim, estabeleceu a Lei dos Crimes Hediondos, quando publicada em 25 de julho de 1990, em seu art. 2º, § 1º, que a pena por crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo seria cumprida em regime integralmente fechado, ou seja, o réu condenado por qualquer um desses crimes iniciaria o cumprimento da pena em regime fechado e cumpriria essa pena neste regime do começo ao fim. Ele não teria direito á progressão de regime, do fechado para o semi-aberto e do semi-aberto para o aberto.
A disciplina anterior (Lei nº 8.072/90) – pena cumprida integralmente em regime fechado – foi substituída: a sanção passou a ser resgatada "inicialmente" no regime fechado. Em outras palavras, ajustou-se ao sistema progressivo do Código Penal.
A lei mais recente, comparada com a Lei dos Crimes Hediondos, mostra-se mais favorável. A lei mais benéfica, por imperativo constitucional e do Código Penal, aplica-se incondicionalmente.
A lei alterando a matéria, embora literalmente restrita a uma parte, repercute no todo. Vale dizer, o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 foi afetado por lei posterior, ensejando o cumprimento da pena, por etapas, ou seja, somente no início no regime fechado". (Rec. Esp. nº 140.617-GO, julgado em 12/09/1997).
A decisão plenária afastou o óbice à progressão de regime aos condenados por tráfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos. O tribunal também explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade da referida norma não acarretaria conseqüências com relação às penas já extintas na data do julgamento do HC supracitado.
"a inconstitucionalidade consiste na violação do disposto na Constituição ou dos princípios nela consignados. Daqui se deduz que são geradores de inconstitucionalidade, não apenas a violação das normas-disposição (sejam imediatamente preceptivas, sejam programáticas), mas também a violação aos princípios constitucionais, sejam eles expressos (normas-princípio), sejam eles apenas implícitos (na medida em que sejam admissíveis). [21]"
Portanto, foi declarado inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, porque, ao proibir que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados progredissem de regime no cumprimento de suas penas, colidia tal dispositivo legal com vários princípios constitucionais, em especial o princípio da isonomia, da individualização da pena, inserto no inc. XLVI do art. 5º da Constituição e da dignidade da pessoa humana.
A pena, no contexto do Estado Democrático de Direito se propõe a três funções básicas e a ela inerentes, quais sejam, a repressão, a prevenção e a ressocialização. O legislador ao prever determinada sanção ao cometimento de uma infração penal pretende com isso punir o infrator, impor a ele um castigo pela transgressão da norma, haja vista que atentou, por via reflexa a toda segurança jurídica da coletividade. Com essa punição, visa-se inibir condutas outras quem venham lesar a referida norma, porque aquele que assim agiu sofrera um castigo. Por fim, é preciso, na imposição da pena, no curso do processo sancionador, fazer com que o infrator se regenere do erro cometido perante a sociedade e perante si mesmo.
Com a promulgação da Constituição da República de 1988, há a necessidade de conferir-se relevância oportuna à função ressocializadora da pena. A jurisprudência e a doutrina são uníssonas em afirmar que o sentido de toda pena é a recuperação do condenado, de modo que, ao final, possa normalmente voltar à sociedade e a ela se reintegrar como cidadão capaz de cumprir deveres e usufruir direitos. Sob esse prisma, essa função seria mais eficaz no combate às transgressões normativas do que as próprias funções repressiva e preventiva, porque age na raiz do problema.
O regime integralmente fechado, sem direito à progressão, configura castigo típico dos sistemas inquisitivos, inadmissível a qualquer Estado de Direito, além de ferir o princípio da individualização da pena, que por sua natureza constitucional, não pode ser afrontado por simples lei ordinária, ferindo também o princípio da hierarquia das normas.
Desta feita, individualizar a pena consiste em aplicar uma sanção em consonância com o fato e com a pessoa que o praticou. É personificar a pena, impô-la em função do indivíduo, da pessoa que comete o delito e dos resultados sociais por ele causados. Portanto, se há uma regra que estabelece o cumprimento de pena em regime integralmente fechado, não se considerando a pessoa do criminoso e nem as circunstâncias do delito, desaparece o sentido da individualização.
"A progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitenciário voltado á ordem, ao mérito e a uma futura inserção social. (...)
A partir do precedente do STF (HC 82.959), ainda que a priori tenha reconhecido a inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime pelo controle difuso, com efeito, portanto, inter partes, STJ e Tribunais Estaduais passaram também a decidir pela possibilidade da progressão de regime, face à inconstitucionalidade da referida norma.
VAZ, Paulo Junio Pereira. Lei dos crimes hediondos e suas recentes alterações.: Aspectos polêmicos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1585, 3 nov. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10574. Acesso em: 21 mai. 2022.