maio 18, 2022 Ética Engenharia Sem Comentário 5738 Visualizações Share on
REEQUILIBRIO ECONOMICO FINANCEIRO
Em nosso primeiro artigo sobre a nova lei de licitações e contratos administrativos, publicado aqui nesse blog da Etica Serviços de Engenharia, apresentamos as nossas primeiras impressões sobre a NLLC[1] e informamos que publicaríamos uma série de textos sobre a questão, todos sob a ótica da engenharia e de nossa vivência no contencioso técnico de obras públicas, no âmbito das perícias judiciais. Já publicamos artigos sobre o Diálogo Competitivo, Pesquisa de Preços, Matriz de Riscos, Garantias e Serviços de Engenharia. Nesse artigo, vamos apresentar as nossas primeiras impressões sobre o reequilíbrio econômico-financeiro para obras e serviços de engenharia no novo texto legal.
A equação do equilíbrio econômico-financeiro advinda de contrato firmado para a execução de determinada obra pelo contratado, em termos técnicos de engenharia, deve corresponder à relação custos + despesas < remuneração. Em conceituação bem simplificada, trata-se do equilíbrio entre os custos e despesas e as receitas decorrentes do contrato assumido com a administração.
Em face do novo texto legal[2], os contratos firmados pela administração poderão ser modificados quando ocorrerem alterações na condições iniciais da relação pactuada motivadas for eventos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou em decorrência de situações imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. Nessas circunstâncias supervenientes não previsíveis, ou previsíveis, mas imensuráveis a priori, quase sempre a relação econômico-financeira do contrato se desequilibra. A NLLC permite nessas circunstâncias, que o contrato seja modificado na busca de seu reequilíbrio por acordo entre as partes, desde que as motivações sejam comprovadas, nos termos do art. 124 do Capítulo VII- Da Alteração do Contrato de dos Preços da lei 14.133/21.
Há na nova lei semelhança com o que previa o art.65 da lei 8.666/93, entretanto na NLLC há a exigência expressa de se considerar os riscos de cada parte envolvida na relação contratual. Trata-se, portanto, de um ótima inovação, existem riscos em um contrato, que são pacificamente atribuídos ao contratante ou ao contratado.
Nos casos de alteração unilateral do contrato por parte da administração, que aumente ou diminua os encargos do contratado, a administração, agora, nos termos do art. 130 da Lei 14.133/2021 deverá, no mesmo termo aditivo de alteração de escopo[3], reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tanto para mais quanto para menos. Essa situação é relevante para evitar conflitos e, a saúde financeira das empresas agradece. Antes, ou se parava a obra em face de falta de fôlego financeiro ou se terminava a obra aguardando durante anos a fio pronunciamento da justiça, para depois receber via precatório.
Outra novidade relevante: nos casos de obras e serviços de engenharia, o equilíbrio econômico-financeiro será reestabelecido entre as partes, quando a execução da obra for obstada por atrasos em procedimentos de desapropriação, não desocupação da área, servidão administrativa ou licenciamento ambiental por circunstâncias alheias à contratada. Trata-se avanço relevante, pois agora a questão está disciplinada na lei 14.133/2021[4]. Sob a lei 8.666/93 havia e ainda há necessidade de discussão quase sempre em juízo, se nessas situações, apesar da obviedade de que se enquadram em risco da administração, face ao chamado "apagão das canetas" é muito difícil órgão da administração aceitar a questão, por via de consequência se partia e ainda se parte para a discussão judicial, se esses fatos eram ou não motivadores de reequilíbrio econômico-financeiro. Agora não, o equilíbrio deve ser restabelecido, está na lei.
No que diz respeito aos projetistas, a lei 14.133/21 prevê a hipótese de se exigir ressarcimento em casos de falhas de projeto que tenham causado impactos econômico-financeiros para a administração[5]. Além de sansões penais[6] previstas no Art.178 que introduziu o capítulo II-B no Código Penal, nesse capítulo temos o artigo art.337-O que prevê sansões penais para omissão grave de dado ou de informação por projetista. Aqui temos uma questão difícil, falhas de projetos podem ocorrer em inúmeras situações, muitas delas de responsabilidade da própria administração, só para citar exemplo simples, informações geotécnicas equivocadas podem gerar falhas em projetos de arrimos, aterros, fundações dentre inúmeras outras situações, que podem induzir falhas em projetos, que não podem ser atribuídas ao projetista.
Por fim, outra inovação da lei 14133/2021, que de há muito já aparece nos contratos firmados entre entes privados e que está relacionada com o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é a matriz de riscos.[7] O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. Nos casos de obras de grande vulto(acima de 200MM de reais), nas contratações semi-integradas e integradas, o edital deve contemplar a matriz de riscos[8]. E ainda, nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação decorrentes de escolha de projeto pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.[9]
A matriz de riscos deverá alocar eficientemente os riscos do contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.[10]
Essa matriz implica identificar, a priori, os riscos de acordo com as obrigações e encargos das partes, a natureza dos riscos, o beneficiário das prestações a capacidade de gerenciamento de cada parte para melhor gerenciar [i]
A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo[11]. Os risco que tenham cobertura securitária preferencialmente serão atribuídos aos contratados.[12]
A matriz de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.[13] Portanto, qualquer questão que esteja inserida nos riscos da contratada, nos termos do previsto na matriz, não poderá se objeto de pleito.
As metodologias usualmente utilizados por entidades públicas e privadas e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a identificação, alocação e quantificação financeira dos riscos contratuais previstos e presumíveis.[14]
Por fim é importante ressaltar, que quando atendidas as condições do contrato e da matriz riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro. Nesse caso, as partes não podem apresentar pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere às alterações unilaterais, aumento ou redução de tributos pagos pela contratada( fato do príncipe)[15].
Em nosso entendimento, em termos técnicos, s.m.j., no que diz respeito ao equilíbrio econômico-financeiro de contratos com a administração a Lei 14.133/2021 representa um avanço, mas ainda temos muito a evoluir.
REIS, Paulo Sérgio de Monteiro – Obras Públicas: Manual de planejamento, contratação e fiscalização. 2 ed – Belo Horizonte: Fórum, 2019;
GARCIA, Flávio Amaral. MOREIRA, Egon Bockmann. A futura nova lei de licitações brasileira: seus principais desafios, analisados individualmente. Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte, v.18, n.69, jan./mar. 2021;
ASSESSORIA, Route. Disponível em: https://routeassessoria.com.br/. Acesso em: 04 de abril de 2022;
QUEIROGA, Fernanda. Disponível em: https://youtu.e/qebcMGxLMNg. Acesso em: 10 de maio de 2022.
[2] Lei 14.133/21 Art. 124.
[3] Art. 130 da Lei 14.133/2021 Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
[4] § 2º do art. 124 da Lei 14.133 Será aplicado o disposto na alínea "d" do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado
[5] Art.140 inciso , § 5º Em se tratando de projeto de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o projetista ou o consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto
[6] Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B; Art.337-O.