A mediação[1] sob os moldes hoje conhecidos, na década de 1960, surgiu, sobretudo nos Estados Unidos, o movimento de retomada de métodos de resolução extrajudiciais de conflito. Diante da crise do Estado Social e do acesso à justiça[2], bem como da demanda popular em participar na construção do Direito, tais métodos ganharam força e credibilidade.
Já na década de 1990 do século passado, com o crescente número de recursos e aparelhos de comunicação, os indivíduos estavam cada vez mais distantes uns dos outros, havendo, por essa razão, a necessidade de intermediário formado do diálogo.
Foi Jean-François Six[3] que difundiu o método da mediação por toda Europa como promessa para tratamento dos conflitos e restauração da comunicação entre seus participantes. As apostas se confirmaram, e então, a mediação passou a integrar as várias cenas sociais, não somente pelos motivos acima apontados, mas pela mudança de paradigma que construiu o Estado de Direito.
O direito igualmente passa a se legitimar quando formado por processo de entendimento entre sujeitos, distante de qualquer influência religiosa ou metafísica, baseado na autodeterminação de indivíduos.
Inserida no seio de explosões sociais, a mediação serviria de instrumento libertador do sujeito. E, o papel conferido ao método seria o de promover a emancipação social por meio do empoderamento do indivíduo.
Atualmente, a mediação tem se disseminado como um modo de levar o acesso à justiça à sociedade e de resgatar os canais de comunicação e cidadania. O diálogo estabelecido entre os participantes através do método recria o direito e, o legitima, pois que sua construção se deu pela participação e aceitação social.
A mediação é método de resolução de conflitos que se utiliza da figura de um terceiro, alheio ao conflito e a disputa, o mediador que atua como facilitador do diálogo[4] entre os envolvidos, os mediandos, com o fito de restabelecer a intercompreensão de suas pretensões e necessidades e promover a maior aproximação de seus desejos, a fim da propositura e da escolha de resolução, da controvérsia realizada por seus próprios participantes.
Enfim, trata-se de técnica dialógica de cunho não adversarial[5] e que tem a proposta de realizar acordo final, promovendo e concretizando a conclusão do entendimento intersubjetivo de suas pretensões. E, para tanto, é indispensável promover a distinção das posições aparentes dos participantes e de seus verdadeiros interesses durante o processo.
O entendimento da causa geradora do conflito é mesmo requisito para a eficácia do acordo. Afora isso, a resolução do conflito no vetor original do problema efetivamente contribui para a pacificação social, no sentido de evitar o nascimento de outros conflitos na mesma relação social.
Para encerrar esse breve histórico, convém destacar a própria definição contida na Lei de mediação, que finalmente a define como (...) a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e a estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
Deixou a lei de expressar sua principal característica que é ser um método extrajudicial. Mas, se percebem as características gerais da mediação que são: a participação do terceiro, chamado de mediador ou facilitador; a voluntariedade dos participantes; a confidencialidade do procedimento, a informalidade e a decisão feita pelos participantes, e jamais, imposta.
E, através dessas retrocitadas características se depreendem os principais princípios norteadores e presentes na Lei de Mediação, conforme o seu segundo artigo, a saber: o princípio da imparcialidade do mediador, o da isonomia das partes, da oralidade, da informalidade, da autonomia da vontade das partes, da busca do consenso, da confidencialidade e, ainda, da boa-fé (objetiva).
Além disso, é através da mediação que se busca o estreitamento ou restabelecimento das relações sociais fragilizadas pelo conflito, promovendo assim, o entendimento mútuo das pretensões dos envolvidos, pela comunicação dialógica entre estes.
Os desejos são integrados de modo que não haja o típico quadro de perdedor versus ganhador, mas apenas vencedor e vencedor. O acordo terá, assim, plena eficácia, pois fora construído de acordo com a vontade dos participantes,.
Mas, é salutar lembrar que a mediação não visa apenas unicamente a realização do acordo.
Busca, sobretudo, o entendimento intersubjetivo do conflito, reconhecendo como êxito até mesmo quando o procedimento é concluído, mesmo sem o ajuste, mas já se tem um trâmite vitorioso, quando se perpassou o diálogo entre os participantes, esclarecendo suas necessidades e principais pontos a serem vencidos, na etapa da judicialização.
Também, cumpre informar que a mediação não visa somente desobstruir o judiciário brasileiro, reconhecidamente abarrotado de processos judiciais, em índices crescentes e alarmantes, pois a sua atuação é mesmo de complementariedade às vias judicias, para melhor dirimir os conflitos, na busca da justiça na duração razoável do processo.
Por fim, a principal diretriz da mediação durante todo seu procedimento, é a de conferir aos sujeitos o poder cabal de gerenciar e solucionar seus problemas, sem a imposição de terceiro sancionador ou julgador, resultando na autonomização do indivíduo.
Sendo este o seu fim máximo almejado pela mediação, o de realmente impulsionar a emancipação social, permitindo inclusive a inclusão de marginalizados, a promoção da democracia e da prática cidadã.
Ainda aguardamos que venha os regulamentos da Administração Pública dos diferentes membros da federação brasileira estabelecer e, finalmente, estruturar no setor público, dentro os meios de autocomposição de conflitos, a mediação, uma vez que trate de problemas e controvérsias específicas e, nas hipóteses onde se visa não somente o acordo, mas principalmente a restauração do diálogo.
É sim, uma promissora área da mediação, revitalizando o processo administrativo e reavivando a cidadania brasileira.
A demora exagerada[6] do tramitar do processo judicial brasileiro tem se mostrado ineficiente para solucionar os conflitos que são encaminhados ao conhecimento e apreciação da Justiça.
O Brasil é, de fato, considerado um país em constante litígio. E, neste sentido, dentro do enorme volume de processos, percebe-se que o Poder Público figura como parte em boa parte deles.
E, no rol produzido pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) dos maiores litigantes da justiça brasileira, em 2012, apontou-se que o maior litigante o setor público federal desponta com 12,14% dos processos em trâmite, e o setor público municipal ocupa o terceiro lugar, com 6,88% e, o setor público estadual em quarto lugar, com 3,75%. Enfim, o Poder Constituído é, sem dúvida, o maior causador da superlotação do Judiciário que é administrado por esse mesmo Estado.
Apesar de que nas últimas décadas tenham ocorrido sucessivas reformas na legislação processual e, mesmo no Judiciário, com o fito de simplificar e acelerar o processo e a prestação jurisdicional, além de criar mecanismo de maior eficácia e celeridade de solução das lides. E, diante de tantas alterações que resultaram por tornar o CPC (1973) um diploma legal assistemático e desarmônico, e metaforicamente se assemelhando com uma colcha de retalhos.
Eis a razão justificadora da existência do atual e vigente Código de Processo Civil brasileiro de 2015, já alcunhado de Código Fux. Muitos esforços foram envidados pelos processualistas e também pelo legislador brasileiro, mas, ainda não alteraram profundamente a cultura jurídica brasileira tão impregnada de litigiosidade crescente e até compulsiva, contaminando realmente tanto a sociedade brasileira como também os operadores de Direito, o que nos faz refletir pela necessidade de haver a chamada advocacia colaborativa.
Enfim, em 18 de março de 2016 entrou em vigência o CPC/2015 que aludiu à utilização de meios alterativos de solução de controvérsias, tais como a conciliação, mediação e, também, a arbitragem, tornando praticamente obrigatória a audiência para tanto, sob pena de caracterizar ato atentatório à dignidade da justiça[7] e, ainda, passível de punição pecuniária, multa revestida aos cofres públicos.
O Código Fux traz positivado expressamente que, in litteris: "o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos", dispondo que tais métodos de resolução amigável devem ser estimulados tanto pelos magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Ressalte-se ainda que o legislador editou, importante alteração na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) através da Lei 13.129, de 26 de maio de 2015, para incluir também a autorização expressa à Administração Pública Direta e Indireta de utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos aos direitos patrimoniais disponíveis.
E, posteriormente, veio a Lei 13.140/2015 dispor sobre a mediação como meio de solução de conflitos entre particulares e sobre a autocomposição e conflitos no âmbito da Administração Pública.
Enfim, a lei não apenas regulamentou o instituto da mediação, como igualmente também previu a criação das câmaras[8] de prevenção e resolução administrativa de conflitos[9], no âmbito dos entes da federação brasileira.
Portanto, não existe motivo para que o Poder Público que carrega a pesada fama justificada, de ser o maior litigante da justiça brasileira, não se valha de usar dos métodos alternativos ao processo judicial.
O contexto é o da criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, das câmaras especializadas criadas pela Lei de Mediação que também alterou a Lei 9.469/97 e, das Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos pela mesma Lei de Mediação.
Realmente é uma boa estratégia que pode contribuir positivamente para reduzir o grande volume de demandas repetitivas no Judiciário, o que representaria, em derradeira análise, grande economia de recursos públicos, bem como poder propiciar uma posição menos litigiosa por parte dos entes públicos, trazendo ainda, uma reativação saudável da cidadania brasileira e a legitimação do Poder Público.
Por outro viés, pode representar também a retirado do Poder Judiciário de muitos conflitos que não sejam adequados para serem solucionados pela via judicial. Aliás, nesse sentido, cumpre citar a professora Gisele Leite, em seu artigo "Judicialização versus Mediação", in litteris:
"Na própria Exposição de Motivos" do CPC de 2015 restou evidenciado que há grande ênfase para a possibilidade dos litigantes colocarem o ponto final no conflito através da mediação ou conciliação, o que ainda é corroborado pelos princípios da colaboração, presente no art. 6º, e o princípio da boa-fé objetiva (art. 5º) e, por fim, pelo princípio da primazia do julgamento do mérito (art. 4º).
Cumpre lembrar que no vigente código neoprocessualista [5], a Constituição Federal Brasileira tem seu protagonismo garantido que nos garante o acesso pleno e irrestrito ao Judiciário, diante de lesão ou ameaça a direito.
Enfim, o princípio da inafastabilidade do poder judicial juntamente com o acesso à justiça não significa apenas o direito de movimentar a máquina judiciária através do processo, mas principalmente, o direito de receber a tutela jurisdicional adequada e efetiva dentro da duração razoável do processo, conforme prevê a EC nº 45/2004.".
Especialmente no caso da arbitragem, ainda que esta não seja indicada explicitamente como possível solução para a crise de justiça, certamente é mais adequada para alguns tipos de conflitos específicos em relações contratuais, como em Concessões Públicas e Parcerias Público- Privadas[10].
Por se tratar da Administração Pública, algumas exigências e restrições devem ser obrigatoriamente preenchidas, sob pena de a solução alternativa ao processo judicial ser considerada inválida.
Porém, a utilização de meios alternativos como a negociação e arbitragem não é a defesa do Poder Público; ao contrário, é recomendável aos casos adequados, posto que prestigie com ênfase o interesse público.
Destaque-se ainda de forma relevante que existem casos que não devem ser levados aos meios consensuais de solução de conflitos e são mais adequadamente resolvidos pelo próprio Judiciário.
Da mesma forma que há casos que são mais adequadamente resolvidos fora do ambiente adversarial do processo judicial. É necessário avaliar os casos concretos nos quais seja mais conveniente, mais econômico e, evidentemente, lícito que o conflito se resolva pela autocomposição.
No fundo, tais mecanismos devem ser vistos e inseridos em amplo quadro da política judiciária, de modo a serem enquadrados como instrumentos hábeis e complementares ao processo formal, sendo mais adequados do que este, para a melhor e célere solução de diversos conflitos e, igualmente destinados ao acesso à justiça, entendido como acesso à ordem jurídica justa.
Cumpre ainda assinalar que o art. 139 do CPC/2015 prevê que incumbe ao juiz promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judicias (inciso V).
Da mesma forma, o Código Fux ainda prevê para o procedimento ordinário que o juiz, ao receber a petição inicial, designará audiência de conciliação ou de mediação, conforme o art. 334 e parágrafos.
O quarto parágrafo do dispositivo dispõe que a audiência não será realizada no processo em que não se admita a autocomposição e, também se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual.
Ora, o código torna obrigatória a audiência para processos que envolvam os direitos disponíveis.
O Código Fux disciplina que a audiência de instrução e julgamento prevê que instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, sem prejuízo do empregado de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem (art. 359). De toda maneira, denotou o legislador pátrio uma particular ênfase que estimular o uso dos meios alternativos e adequados e, induzindo o juiz a buscá-los a todo o momento.
E, nesse sentido esclareceu a saudosa Professora Ada Pellegrini Grinover afirma que se pode cogitar atualmente de um minissistema brasileiro de métodos consensuais de solução judicial de conflitos, formatado pela Resolução 125/2010 do CNJ, pelo CPC/2015 e pela Lei de Mediação, naquilo em que não conflitarem. (In: GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Métodos Consensuais de Solução de Conflitos no Novo CPC). (In: O Novo Código de Processo Civil: questões controvertidas, vários autores, São Paulo: Atlas, 2015, p.1/2).
Aliás, sobre a temática em questão, é muito comum encontrar posições em contrário, com fundamento na suposta violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público[11]. E, neste aspecto, a Administração não poderia se valer de meios alternativos, pois não pode dispor do interesse público. Contudo, não se pode mais confundir indisponibilidade do interesse público com disponibilidade do direito patrimonial[12].
Por vezes, a disposição do direito patrimonial implica exatamente na concretização do interesse público.
Haverá o direito patrimonial disponível da Administração quando se cogitar de litígio em torno de bem dominical, suscetível de valoração econômica e que possa ser livremente negociado por seus titulares.
Se o conflito entre o particular e a Administração é eminentemente patrimonial e, se ele versar sobre matéria que poderia ser solucionada diretamente entre as partes através de autocomposição, os direitos são disponíveis.
Por outro viés, se houver, no caso concreto, previsão legal acerca da afetação do bem ou inalienabilidade do bem ou direito por parte da Administração, tal bem ou direito não poderá constituir-se em objeto de acordo ou contrato administrativo que visem à sua disposição.
Dentro desse âmbito, o uso de meios alternativos de solução de conflitos pelo Poder Público está inserido na ideia de consensualidade na Administração Pública, que é fenômeno recente que leva a Administração a adotar mecanismos de diálogo, composição e engajamento do administrado na consecução de finalidades públicas.
Torna-se instrumento para a viabilização do agir administrativo. A consensualidade atua tanto na perspectiva de fundamento da ação administrativa, como na perspectiva do método da atividade administrativa e, ainda, nos instrumentos de atuação administrativa.
2. Negociação e Administração Pública.
Em primeiro lugar, é relevante se identificar a negociação[13] como mecanismo de solução de conflitos e que visa a autocomposição caracterizado pela conversa direta entre os envolvidos, sem haver intervenção de terceiro como auxiliar ou facilitador.
É uma das formas mais simples para resolução de controvérsia e apresenta diversos benefícios.
Aliás, em termos terminológicos, é trivial encontrar como sinônimo da transação o vocábulo "acordo", A expressão pode ser sinônima de transação, porém, possui sentido mais amplo. O acordo não exige necessariamente sua formalização como negócio jurídico, podendo bastar, para sua verificação, o consenso genuinamente estabelecido e declarado entre as partes.
Para obtenção do acordo, estar partes podem realizar, apenas entre si, atividades de negociação ou se valerem da mediação de um terceiro.
E, frise-se, novamente que o CPC/2015 dispõe efetivamente sobre a conciliação, mediação e demais métodos de solução consensual de conflitos que deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do MP.
Quando se cogitou em outros métodos de solução consensual de conflitos, certamente incluiu a negociação também como meio alternativo a ser estimado e possível de ser francamente utilizado.
Além de que a inserção da expressão "inclusive no curso do processo judicial" dá o entendimento de que se admitiu também o uso de tais métodos consensuais, através da avaliação jurídica nas ações judiciais e petições administrativas apresentadas, relativa aos argumentos fáticos e jurídicos invocados por cada interessado que esteja pleiteando algum direito ou questionando ato do Poder Público.
E, assim, a negociação deve ser utilizada como estratégia de proteção dos interesses da Administração Pública, combinado com o compromisso de realização do interesse público, que, por vezes, implica na observância do interesse subjetivo do particular.
E, para tanto, é necessário que se estabeleça um processo adequado e, não pode a Administração Pública negociar suas disputas sem a observância de princípios, critérios objetivos mínimos, métodos adequados, sem um procedimento para tanto. Não se trata de meramente cumprir formalidade, mas de realmente atender aos valores próprios da disciplina jurídica do funcionamento do Poder Público.
Do ponto de vista subjetivo, podem se utilizar da negociação como meio de solução de conflitos qualquer pessoa capaz ou seu substituto processual e a Administração Pública, direta e indireta.
Já pela perspectiva objetiva, a negociação[14] pode ser usada pela Administração Pública para tratar de conflitos que envolvam os direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam a transação, tanto no âmbito judicial, como extrajudicialmente.
No caso da transação extrajudicial envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, obtida por negociação, deverá ser homologada em juízo, mediante oitiva do Ministério Público, salvo previsão em lei no sentido contrário (como, por exemplo, o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), que prescinde de homologação judicial).
Evidentemente assim como qualquer atividade que envolva o Poder Público, a negociação deve ser coerente e conforme os princípios gerais da Administração Pública, dentro os quais estão a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência.
Devendo ainda, observar detidamente a igualdade para os casos que reflitam a mesma situação e os critérios objetivos para a celebração dos acordos, mediante procedimento estabelecido por lei ou regulamento.
Para tanto, é curial que o gestor público submeta à Advocacia Pública a análise dos processos que versem sobre a negociação como forma de solução consensual do conflito, pois a Procuradoria exerce o relevante papel de controle interno da Administração.
A realidade social e política acarretou o desenvolvimento de técnicas e métodos de negociação, transformando o simples hábito natural à condição humana em atividade inerente, também, à administração das empresas.
As técnicas de negociação são variadas sendo desenvolvidas teorias ou teses que procuram ensinar aos envolvidos a melhor maneira de aproveitá-los e atingir seus objetivos. A negociação é encarada em seu aspecto psicológico, social, econômico, matemático, estatístico, administrativo e jurídico. E, esta envolve elementos de inúmeras áreas de atividade humana.
A doutrina aponta ainda dois métodos tradicionais de negociação, a saber: o regateio de posições, com uma variante suave e outra mais ortodoxa; e a negociação baseada em princípios, também chamada de integrativa e colaborativa.
A negociação centrada nas posições é a negociação distributiva, que é caracterizada por ser o processo mediante o qual as partes se dividem e negociam mediante pressões e concessões recíprocas.
Por outro viés, a negociação baseada em princípios pressupõe a possibilidade de que os negociadores possam satisfazer seus recíprocos interesses, mediante a criação de alternativas à promoção do esforço conjunto das partes para resolver o conflito.
Para negociar de forma cooperativa, é necessário separa as pessoas do problema, e, concentrar-se nos interesses e não nas posições gerando opções satisfatórias para todas as partes. (In: FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: como negociar acordos sem fazer concessões. 3ª edição. Rio de Janeiro: Solomon, 2014).
Convém novamente relembra que o CPC/2015 e a Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação) previram as câmaras especializadas e as de prevenção e resolução administrativa de conflitos, com o fito de analisar e formular propostas de acordos ou transações para prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais.
A lei prevê que regulamento disporá sobre a forma de composição das câmaras, bastando que preveja o procedimento adequado sobre a negociação como método de resolução desses litígios.
Tanto na câmara especializada, como na câmara de prevenção e resolução administrativa de conflitos, a solução consensual deverá ser obtida através de processo administrativo, cujo procedimento será previsto no regulamento.
E, de outro lado, há um indicativo de ampla compreensão da consensualidade como acordo de vontades consiste na referência ao ajuste de conduta como instrumento consensual, tanto na esfera administrativa, quanto na esfera judicial. Os termos de ajustamento de conduta e os termos de compromisso para a substituição de sanção são alguns exemplos utilizados na seara administrativa.
No âmbito judicial, além da negociação sobre o mérito do processo, o CPC/2015 previu o negócio jurídico processual, no qual as partes poderão diretamente convencionar qual o procedimento que seguirão no processo em que discutam sobre direitos que admitam autocomposição.
O CPC/2015 permitiu às partes negociar acerca dos ônus, poderes, direitos, deveres e faculdades processuais, inclusive durante o processo, o que representa um grande passo na flexibilização do procedimento, também aplicável à Fazenda Pública[15].
Infelizmente, pelo que expusemos, é bem plausível afirmar que a negociação não reduzirá a quantidade de demandas apropriadas para o Judiciário, mas poderá reduzir a quantidade de demandas inadequadas ao Judiciário, que são muitas.
A arbitragem é meio de heterocomposição de controvérsia que envolve os direitos patrimoniais disponíveis, através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta, sem intervenção estatal, cuja decisão possui eficácia de título executivo judicial.
Apresenta diversas vantagens em relação ao processo judicial estatal e também pode ser utilizada pela Administração Pública.
A estratégia deve mesmo considerar especialmente os conflitos e controvérsias resultantes de relações contratuais, que envolvam elevadas quantias de dinheiro e questões jurídicas e técnicas complexas e específicas no cumprimento contratual, quanto também aos direitos patrimoniais disponíveis.
Por outro viés, sublinhe-se que o legislador pátrio não limitou a arbitragem somente às relações contratuais da Administração Pública[16]. Sempre que houver um conflito envolvendo os direitos patrimoniais disponíveis, caberá, assim, em tese, a arbitragem.
E, nesse sentido, a Lei 13.129/2015 inseriu expressamente no ordenamento jurídico pátrio a previsão de que a Administração Pública Direta e Indireta pode se valer da arbitragem para resolver conflitos que envolvam os direitos patrimoniais disponíveis. Encerrando, assim, uma celeuma que se arrastava por muito tempo sobre a possibilidade ou não da Administração Pública se utilizar o referido mecanismo de solução de conflitos, além de expressamente reconhecer que por lei a Administração Pública, positivamente possui direitos patrimoniais disponíveis.
Ademais a Lei de Arbitragem possibilita também ser convencionada tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral, sem antepor nenhuma condição para este último.
Reconhecendo-se como negócio jurídico, a convenção arbitral, para ter sua validade, devendo ser autorizada pela autoridade competente, mediante ato motivado.
Além de ser lícito à Administração Pública se submeter tanto à arbitragem institucional, como à arbitragem ad hoc, estando a opção dentro do critério de discricionariedade do gestor público e da outra parte em conflito.
Convém sempre frisar que a arbitragem que envolver a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade, posto que a Lei da Arbitragem de 2015 vedou a possibilidade de o árbitro julgar por equidade quando o caso concreto envolver Poder público, em face da estrita observância do princípio da legalidade, e, por outro lado, determinar que a arbitragem in casu deva respeitar a necessária transparência, e o princípio básico e essencial ao Estado Democrático de Direito. E, analogicamente, as mesmas exigências se realizam quanto à mediação na Administração Pública.
Possível é concluir com satisfação e esperança que o vigente CPC, a Lei de Mediação e a Lei de Arbitragem de 2015 trazem novas possibilidades[17], como a utilização de meios alternativos e adequados pelo Poder Público que se revela numa estratégia eficaz para reduzir o alto índice de litigiosidade repetitiva no Judiciário, trazendo maior economia de recursos públicos, e promovendo finalmente a autêntica pacificação social.
Posto que se reconheça que existem litígios que são melhores resolvidos pela autocomposição, ou seja, pela mediação, pela arbitragem[18].
Portanto, é importante que o Poder Público deva estar atento e capacitado para o uso de meios alternativos como a negociação, mediação e arbitragem, posto que nos casos concretos adequados, privilegiam com vantagem o interesse público, além reafirmar a cidadania brasileira e a legitimidade do Estado Democrático de Direito.
É verdade que com a Lei 13.140/2015 que disciplina a mediação entre particulares, reconhecida como meio de solução de conflitos e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública é retomado o tema de questões que sempre atormentaram tanto o direito público como o direito privado.
Outro busilis a ser enfrentado é a efetiva possibilidade de implantação de mediação no setor público e em que consiste exatamente, dentro do lato conceito de autocomposição de conflitos tão citada pelo referido diploma legal.
Apesar de ser alvo constante de objeções e críticas, a lei é positivamente bem recepcionada dentro do ordenamento jurídico pátrio, posto que permita que a Administração Pública venha solucionar seus conflitos e controvérsias por meio de mecanismos autocompositivos que são mais céleres e efetivos e melhor aceitos por seus participantes (em comparação com os meios heterocompositivos).
Mesmo a mediação frustrada e, que não galgou um acordo entre os participantes, revela-se ser saneadora, durante a consequente judicialização, posto que os pontos mais cruciais da controvérsia em debate judicial ficam melhores evidenciados, e trazendo a lume, ao julgador, com maior clareza o conteúdo indispensável para a pacificação social.
Ademais, é sabido por informações idôneas trazidas pelo CNJ que a Administração Pública brasileira é o litigante mais contumaz no Brasil, e, efetivamente, possui maior número de demandas em trâmite.
Assim, é perfeitamente salutar a implantação de um sistema de solução de conflitos[19] que tragam as famosas "múltiplas portas"[20], e que tanto favorece ao desenvolvimento de atividades administrativas e de governança pública, o atendimento dessas demandas bem como os anseios dos cidadãos, refletem positivamente no setor produtivo e no político.
Evidentemente que com a inclusão feita pela referida lei, da Administração Pública é harmonizante com as transformações contemporâneas no perfil de gestão e com o conteúdo atualizado dos princípios do regime jurídico administrativo.
As mudanças nos campos econômico, social e estatal impuseram o surgimento de novas concepções sobre a Administração Pública, doravante não apenas calcada na ideia de transparência, mas principalmente, na de consensualismo, cidadania ativa e eficiência colaborativa.
Estruturalmente a Lei de Mediação em seu capítulo primeiro, disciplinou a mediação para a solução de conflitos entre particulares, no capítulo segundo, disciplinou a autocomposição de conflitos onde for parte a pessoa jurídica de direito público.
E, talvez surja daí, o primeiro problema, pois se tratando de uma Lei de Mediação, deveria tal forma de solução de controvérsia, também para o setor público, deixando as demais formas, tais como conciliação, transação, arbitragem, e, etc. para diplomas legais específicos ou até mesmo para o CPC, quando da aprovação da Lei de mediação já havia sido editada.
Há o entendimento que os artigos 32 até 40 da Lei de Mediação, portanto, não visou implantar a mediação na Administração Pública, porém, apenas instituir um conjunto de mecanismos de autocomposição[21], do qual a mediação é apenas uma espécie que pode ser ou não implantada.
Percebe-se que a autorização legislativa conferida ao regulamento do Chefe do Executivo, conforme os termos do art. 84, IV da CF/1988 fora para implantar a câmara de solução de conflitos elencados (entre órgãos e entidades públicas; particulares e pessoa jurídica de direito público e a celebração de termo de ajustamento de conduta - TAC).
De sorte, que a mediação se cabível, seria para as hipóteses contidas no art. 32, II da Lei de Mediação, e para as mediações coletivas, descritas no art. 33, parágrafo único, do mesmo diploma legal.
Registre-se ainda, que além de implantar o regulamento estabelecerá o modo de composição e funcionamento das câmaras (art. 32, primeiro parágrafo) e os critérios de submissão dos conflitos às câmaras, conforme os casos previstos, devendo ser facultativa a submissão de tais conflitos à respectiva câmara (art. 32, primeiro parágrafo).
Além disso, outras previsões sobre o funcionamento de mecanismos de autocomposição, independentemente daquele que for implantado, seriam a obrigatoriedade de reduzir a termo, o acordo formulado consensualmente entre as partes e, ainda, a determinação de que tal acordo se constituirá em título executivo extrajudicial, conforme o art. 32, terceiro parágrafo.
E, tal derradeira medida é muito relevante para definir com clareza a natureza e os efeitos do eventual acordo firmado.
Afora isto, a lei prevê expressamente que podem ser solucionados conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.
Neste aspecto a lei afasta a disciplina da contratação pública das normas gerais de licitações e contratos administrativos, daí provavelmente a razão de ter sido editada com este conteúdo específico.
Entendem os doutrinadores mais incrédulos que um dos raros dispositivos que realmente induzem a implantação da mediação no setor público é o art. 33 da Lei de Mediação, segundo o qual "enquanto não forem criadas as câmaras de mediação", os conflitos poderão ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação previsto na Subseção I da Seção III do Capítulo I desta Lei.
Assim, a inércia do regulamento poderá seduzir a administração a implantar a mediação a outros mecanismos de solução de problemas e conflitos na Administração.
Neste sentido, considerando que a referida lei autorizou o exercício de competência ampla para a Administração em matéria de métodos autocompositivos, o exercício desta competência deve se dar de forma adequada, diferenciando-se adequadamente as potencialidades de cada caso concreto tem a oferecer, nesse cenário que quer contrapor a consensualidade em face da judicialização.
Outros aspectos relevantes da Lei de Mediação são referentes à suspensão da prescrição[22] enquanto se dá a instauração do respectivo procedimento administrativo voltado para obter a resolução consensual do conflito, conforme prevê o art. 34, e das hipóteses de aplicação da lei na Administração Pública Federal Direta, suas autarquias e fundações no âmbito da Advocacia Geral da União (arts. 35 a 40).
A Lei 13.460/2017 foi publicada em 26 de junho último e, dispõe sobre a participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da Administração Pública, é muito relevante marco para regulação. Apesar de que existissem normas assemelhadas, tais como a do texto constitucional vigente e a Reforma do Estado de 1998 exigiam mais em termos de controle do Estado na gestão e execução dos serviços públicos prestados.
Sublinhe-se que são poucas as obras jurídicas que tratam do direito de reclamação do usuário de serviços públicos, e o professor Emerson Gabardo cita Adriana da Costa RIcardo Schier, cujo título é "A participação popular na Administração Pública: o direito de reclamação (obra que certamente terá uma nova edição atualizadora)".
Recordemos que em 1998, a Emenda Constitucional nº 19 em seu artigo 27 trouxe estabelecido o prazo de cento e vinte dias para a publicação da lei. E, por sua vez, já era uma exigência do art. 37, parágrafo terceiro do texto constitucional vigente.
Já em 2013, a Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão solicitando que fosse determinada pelo Supremo Tribunal Federal a edição da lei e, enquanto não cumprida a determinação, a aplicação do CDC.
Recebida como a ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão[23]) 24, a ação teve deferida a medida liminar pleiteada pelo Ministro Dias Toffoli em julho do mesmo ano.
A decisão asseverou que o Congresso Nacional deveria cumprir a determinação constitucional no prazo de cento e vinte dias. Desde então, a decisão judicial vinha sendo pontualmente ignorada pelo Poder Legislativo, ainda que o assunto tenha se mantido em trâmite permanente desde 1999.
Cumpre ainda salientar que a liminar/cautelar não autorizou a incidência provisória do CDC, embora já exista farta jurisprudência que o utiliza para serviços públicos (notadamente os remunerados mediante tarifa) e não são poucos os doutrinadores que defendem sua aplicação no setor público, no que for cabível. Trata-se de assunto controvertido, porém, não é inédito.
Apesar da decisão cautelar do STF gastar laudas e mais laudas de retórica jurídica impecável, porém desnecessária para o deslinde da questão, pois não explicou que é possível o deferimento liminar em ADO, entrou outras citações doutrinárias totalmente despiciendas.
Há itens relevantes que ficaram em aberto sobre o real significado e impacto da nova legislação. O mesmo se pode afirmar sobre o texto final da lei, que é bastante superficial e impreciso, em face da complexa sofisticação dos serviços públicos dentro do contexto contemporâneo brasileiro.
Aliás, até o próprio conceito de serviços públicos, utilizado pela indicada lei é um tanto ambíguo, tal como ocorre também no texto constitucional vigente. Assim, extraviou-se a oportunidade de conferir mais segurança jurídica à matéria mediante o estabelecimento de uma terminologia de melhor precisão.
Para além do cumprimento do artigo 37, parágrafo terceiro, a lei também pretende dar consecução ao parágrafo único do art. 175 da CFRB/1988 que possui a seguinte regra, in litteris:
A lei disporá sobre: I (...); II – os direitos dos usuários; III (...); IV – a obrigação de manter o serviço adequado." O presente texto, todavia, reporta-se aos serviços públicos em sentido estrito (também denominados de privativos ou exclusivos de Estado), que em larga medida já possuem mecanismos de controle mais bem estabelecidos na legislação infraconstitucional (seja em decorrência da Lei 8.987/95 – Lei de Concessoes e Permissões de Serviços Públicos; seja em função da sua respectiva regulamentação setorial).
É forçoso concluir que o Estado deve realmente buscar, principalmente, o atendimento das necessidades fundamentais da população, através de uma melhor gestão de seus órgãos e entes, contudo, sem abrir mãos de suas prerrogativas, que existem justamente por sua função de assegurar o bem comum.
Assim, a mediação atende aos interesses primordialmente econômicos, sociais e políticos, sendo a forma mais apropriada de compor os litígios, envolvendo particulares e a Administração Pública.
Objetiva-se não apenas a tão procurada celeridade na solução dos litígios envolvendo a Administração Pública, mas também dirimir os próprios conflitos do Estado que por vezes seguem para a judicialização, sem galgar a efetiva e concreta solução dos conflitos.
Faz-se necessário um sério investimento em educação para se mudar a cultura judicial e litigiosa do povo que segue o exemplo de seus governantes e faz da vontade individual prevalecer a qualquer preço.
Somente a educação e a ética poderão diminuir a corrupção na escala bizarra em que se encontra e, sanear e resgatar o principal papel dos tribunais tal como o Tribunal de Contas e do Ministério Público para que zele efetivamente pela integridade dos direitos sociais e, do Estado Democrático de Direito.
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[1] A mediação de conflitos não é realmente uma novidade, pois existem registros de seu uso há cerca de três mil anos antes de Cristo, na Grécia, bem como no Egito, Assíria, Babilônia e Assíria. Há quem alegue que a mediação em verdade iniciou-se na China, graças ao pensamento de Confúcio, que inventou um terceiro que era chamado a mediar conflitos entre sujeitos ou grupos.
[2] O acesso à justiça pressupõe a capacidade e oportunidade de realização de um direito, primordialmente dos direitos humanos, assim considerados os direitos civis, políticos e sociais, configuração legal e verdadeira da cidadania. Mas, não se confunde com o acesso ao Judiciário. Pois para este, tanto quanto a dignidade é estranha ao povo, que não o consegue compreender, tampouco tocar, eis que possui linguagem própria, inacessível, excessivamente rebuscada, e veste-se com indumentária mui cerimoniosa, de modo a destacar seus operadores dos demais.
[3] Jean-François Six é padre católico e teólogo francês envolvido no campo da mediação. Daí, se cogitar que o conceito de mediação é de inspiração religiosa. Ele também é o fundador da" Solidariedade dos Direitos Humanos, "supervisionou" Carta de 127 "(Notre-Dame-des-Champs em Paris , onde seu centro de mediação). Seis também fundou, com um membro do Grande Oriente da França (GODF), a revista Diálogo Masonic Violação. Ele é o autor de um livro cujo título é uma homenagem ao tempo dos Mágicos: O Tempo de Mediadores (1990). Este livro apresenta uma abordagem muito social ou intervenção pastoral de mediadores, Comentários de uma concepção econômica da atividade mediadora, de acordo com a ideia implícita de que um sacerdote é um mediador entre os homens e o divino, Jesus foi considerado pelos católicos como o primeiro mediador entre os homens e Deus. Enquanto isso, ele publicou numerosos teológica, espiritual e biográfica, incluindo Teresa de Lisieux e Charles de Foucauld, que se especializou.
[4] Destacou Sampaio Júnior, in verbis:"O novo CPC inova bastante ao prever novos auxiliares da justiça, em especial os mediadores e conciliadores, que dentro do prestígio dado a solução consensual, assumem uma importância vital, fazendo com que os Tribunais tenham que se estruturar para criar dentro do seu quadro de servidores efetivos ou até mesmo comissionados tais cargos e mesmo que no início se faça em regime de parceria com entidades públicas e privadas, estes profissionais são fundamentais para que possamos ter mais qualidade na prestação jurisdicional". (In: SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Os auxiliares da Justiça no novo CPC. Disponível em: https://joseherval.jusbrasil.com.br/artigos/317523029/os-auxiliares-da-justiça-no-novo-cpc Acesso em: 11.08.2017).
[5] Afastadas as convicções ideológicas pelo tempo e pela inércia, a objeção principal se prendia à interpretação do princípio da indisponibilidade do interesse público, o que se refere a todos os instrumentos do gênero: a conciliação, mediação, a arbitragem e os ajustes de conduta.
[6] Nesse sentido é especialmente preciosa a contribuição da mediação como instrumento de pacificação pessoal e social que objetiva fomentar o diálogo entre as partes envolvidas nas diversas lides que existem na sociedade brasileira contemporânea.
A utilização da mediação pode ocorrer em qualquer área das relações humanas onde existirem conflitos, como, área cível na relação de consumo, bancário e diversos ramos, bastante para tanto que as partes estejam disponíveis a um acordo.
O TJRJ passa por um período de reflexão que decorre da constatação perversa: fazer o máximo possível e alcançar a totalidade de eficiência não basta no atual cenário do Judiciário brasileiro, caracterizado por um índice de litigiosidade sem precedente. Apesar de o referido tribunal apresentar os maiores índices de produtividade do Brasil, o tribunal não consegue infelizmente vencer o grande desafio de prestar jurisdicionalmente a tutela a um estoque de mais de dez milhões de processos em tramitação, havendo 2,5 milhões de demandas novas ajuizadas a cada ano, portanto, calcula-se a taxa de congestionamento de 73,5% na fase de conhecimento na primeira instância. (In: Anuário de Justiça. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-dez-10/justiça-rio-eficiente-nao-responde-demandas-sociais Acesso em 12.08.2017).
[7] Cumpre, em tempo, esclarecer e diferenciar o que são atos de litigância de má-fé dos atos atentatórios à dignidade da justiça. Os primeiros causam potencial dano a uma das partes além do dano marginal ao Estado-juiz. Atualmente a litigância de má-fé está prevista no art. 80 do CPC/2015 in verbis:
Lei nº 13.105 de 16 de Março de 2015: Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Os atos atentatórios à dignidade da justiça violam o necessário respeito às decisões do Judiciário ou à autoridade judiciária no que se refere à execução forçada. Exemplificadamente são atos atentatórios à dignidade da justiça: os atos que fraudam a execução, os que se opõem maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos, que resiste injustificadamente às ordens judicias, se intimado, não indica ao juiz, em cinco dias, quais e onde se encontram os bens à penhora e seus respectivos valores.
[8] A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) fora instituída pelo Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, posteriormente alterado pelo Regimento nª2, datados, respectivamente de, 09 de abril de 2009. E, sua estrutura está delineada pelo Decreto 7.392, de 13 de dezembro de 2010, que teve sua redação alterada pelo Decreto 7.526, de 15 de julho de 2011.
[9] Conflito advém do latim confictus confligere, que significa embate, oposição, encontro ou pendência.
Seria o entrechoque de ideia ou de interesses, em virtude do que se forma o embate ou divergência entre fatos, coisas ou pessoas. Conflito é oposição e, em resumidamente, pode ser definido como contraditório. Surge quando há a necessidade de escolha entre as situações que podem ser consideradas incompatíveis. Todas as situações de conflito são antagônicas e perturbam a ação ou a tomada de decisão de pessoas ou de grupos. Traduz-se em ser fenômeno subjetivo que pode ser resultado da concorrência de respostas incompatíveis, ou seja, de choque de motivos ou informações desencontradas.
[10] Parcerias público-privadas são contratos que estabelecem o vínculo obrigacional entre a
Administração Pública e a iniciativa privada visando à implementação ou gestão, seja total ou parcial, de obras, serviços ou atividades de interesse público em que o parceiro privado assume a responsabilidade pelo financiamento. No próprio site do Ministério do Planejamento (Disponível em: http://www.planejamento.gov.br/assuntos/desenvolvimento/parcerias-público-privadas) consta literalmente:
"As parcerias público-privadas (PPP) são uma das possibilidades disponíveis aos governos para a oferta de infraestruturas econômicas e sociais à população. A experiência internacional oferece evidências no sentido de serem bons projetos de parcerias público-privadas eficazes para se obter o melhor uso dos recursos públicos, a entrega da infraestrutura no prazo e orçamento previstos e a operação mais eficiente na prestação de serviços e na manutenção dos bens. Uma das principais características das parcerias público-privadas que permite esses resultados é a adequada divisão dos riscos contratuais entre o poder público e o parceiro privado, a qual incentiva a inovação, a eficiência, o uso em nível ótimo dos ativos vinculados ao projeto e a gestão orientada à satisfação dos usuários. No Brasil as parcerias público-privadas são modalidades de contratos de concessão. A Lei 11.079, de 30/12/2004, regula as parcerias público-privadas no Brasil e incorporou diversos conceitos e experiências da prática internacional, tais como a remuneração do parceiro privado vinculada ao desempenho, a objetiva divisão de riscos e o fundo garantidor. De acordo com as leis brasileiras as principais características das PPP são o longo prazo (contratos de 5 a 35 anos), valor mínimo de R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais), contratação conjunta de obras e serviços a serem fornecidas pelo parceiro privado e a responsabilidade fiscal pelo poder público".
[11] A indisponibilidade do interesse público se apresenta como a medida do princípio da supremacia do interesse público. Sendo a supremacia do interesse público a consagração de que os interesses coletivos devem prevalecer sobre o interesse do administrador ou da Administração Pública, o princípio da indisponibilidade do interesse público vem então firmar a ideia de que o interesse público não se encontra à disposição do administrador ou de quem quer que seja. O princípio da supremacia do interesse público existe com base no pressuposto de que"toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público", cuja determinação deve ser extraída da Constituição Federal brasileira e das leis, manifestações da vontade geral. Assim, os interesses privados se encontram subordinados à atuação estatal. Dentre as prerrogativas de direito público da Administração Pública, derivadas diretamente do Princípio da Supremacia do Interesse Público, pode-se citar: a) As diversas formas de intervenção na propriedade privada; b) A existência, nos contratos administrativos, de cláusulas exorbitantes, as quais permitem à Administração modificar ou rescindir unilateralmente o contrato; c) As diversas formas de exercício do poder de polícia administrativa, traduzidas na limitação ou condicionamento ao exercício de atividades privadas, tendo em conta o interesse público; d) A presunção de legitimidade dos atos administrativos, que deixa para os particulares o ônus de provar eventuais vícios no ato, a fim de obter decisão administrativa ou provimento judicial que afaste a sua aplicação.
[12] Segundo Juliana Loss de Andrade em seu artigo intitulado"Administração pública deve usar a mediação para resolver conflitos"publicado originalmente pelo Jornal Valor Econômico e, depois pelo Consultor Jurídico em 15 de abril de 2016 defendeu a Administração Pública deve usar a mediação para resolver conflitos, ressaltou que no contexto internacional o uso de métodos adequados de solução de disputas não contam com tamanha resistência, que no Brasil ainda havia, e ainda á, pois há uma percepção anacrônica do que implica a indisponibilidade do interesse público, que mais se vincula a anseios teóricos que a resultados práticos realmente satisfatórios. (In: ANDRADE, Juliana Loss. Administração pública deve usar a mediação para resolver conflitos. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-abr-15/juliana-loss-possivel-usar-mediacao-administracao-públicaAcesso em 11.08.2017).
[13] A negociação é constante no cotidiano humano, seja no contexto familiar, laboral em todas as searas da vida social. Onde viger diferenças para tratar, lá estarão os princípios da negociação que fazem o mundo progredir e possibilitar a sobrevivência humana.
A prática de negociação está bem retratada na mitologia judaico-cristã na Alegoria de Esaú e Jacó que tão bem aponta para os principais aspectos da negociação, a saber: o propósito, os interesses, a oportunidade, a persuasão, a troca e a ética. Dois importantes conceitos da negociação, que tratam do dilema de ganhadores e perdedores, merecem aqui o destaque, pelo valor educativo e reflexão dos conflitantes.
A negociação distributiva e a negociação integrativa, institutos quando reconhecido, por mediadores e conciliadores numa sessão podem auxiliar a apoiar as partes reconhecer seu papel no processo. A negociação distributiva, conceito largamente incorporado por escolas de negociação, ocorre quando as partes estão negociando na mediação, objetos tangíveis ou intangíveis de soma zero.
[14] Certamente que durante a sessão de mediação ocorre uma negociação difícil discursos como estes, e outros igualmente ásperos, e às vezes surgem técnicas incorporadas à prática que podem ser facilmente administradas.
Para o mediador, os advogados e as partes tem-se a oportunidade de testar a consistência das posições assumidas, e ao reformular o quadro que se pretender compor, avançamos em direção de um cenário mais positivo e franco para conseguir as soluções pretendidas pelas partes.
[15] Aliás, serviço público não deve ser confundido com serviço estatal. Pois serviço público é aquele de interesse geral e que visa ao bem comum, podendo ser exercido por particular ou mesmo pelo Estado.
Enquanto que o serviço estatal é aquele exercido pelo Poder Público. E, pelo novo referencial do direito administrativo contemporâneo corresponde a realização dos direitos fundamentais a partir da dignidade da pessoa. E, ter o conflito dirimido em mediação é direito fundamental do servidor público e tem aplicação imediata, conforme preconiza o inciso LXXVIII do art. 5º da CFRB/1988.
[16] Há vários questionamentos que emergem quando se cogita, por exemplo, no uso da arbitragem e da mediação pela Administração Pública. Um destes é se o patrimônio público é um direito disponível.
E, outro, se a Administração Pública pode utilizar um meio extrajudicial na solução de um conflito que envolve o patrimônio público frente aos interesses econômicos privados. Mas, já existe um entendimento que defende a franca possibilidade do uso da arbitragem nos litígios envolvendo os contratos administrativos, desde que a cláusula arbitral atenda aos princípios constitucionais da Administração Pública.
[17] Consigne-se que existem tribunais que utilizem o primeiro artigo da Lei de Arbitragem para interpretar como possível a arbitragem em contratos administrativos diversos, basicamente concluindo que o direito envolvido no contrato como direito patrimonial disponível.
Assim é que a decisão do Superior Tribunal de Justiça no caso AES Uruguaiana versus CEEE, que julgou pela compatibilidade do mecanismo arbitral de solução de controvérsias com contratos celebrados entre particulares e sociedade de economia mista, que no voto proclamou: "(...) pode-se afirmar que, quando os contratos celebrados pela empresa estatal versam sobre atividade econômica em sentido estrito - isto é, serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucros, -, os direitos e as obrigações deles decorrentes serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem.
Ressalte-se que a própria lei que dispõe acerca da arbitragem - art. 1º da Lei 9.307/1996 - estatui que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".
[18] Hely Lopes Meirelles ao comentar a Lei 9.307/1936 entendeu que a esta permitiu que também a Administração Pública direta e indireta, como pessoa capaz de contratar que é, pudesse valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. E, não há qualquer impedimento para que os entes da Administração Pública sejam partes também no processo arbitral. Há de se recordar que a entidade pública apresenta igualmente uma capacidade específica para dispor dos direitos patrimoniais, a qual é verificada em termos de competência. Com a ressalva que para praticar os atos necessários para firmar a cláusula de compromisso arbitral, e instaurar e participar de processo arbitral, por exemplo, é necessário que detenha competência e que atue dentro dos limites desta. (In: MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.249).
[19] Porém, a principal preocupação não está na capacidade da Administração Pública para contratar, mas, sim com o entendimento e aceitação de que realmente o Estado possua direitos patrimoniais disponíveis, e tão disponíveis, a ponto de terem seus direitos e deveres sendo resolvidos em uma via privada de jurisdição, seja a arbitragem, ou ainda, na via judicial, através da mediação ou conciliação.
Afinal, como se define o direito patrimonial disponível? Tal noção apresentada pelos doutrinadores parece ser a mais emblemática questão para se decidir pelo uso da arbitragem ou da mediação pela Administração Pública. O tema infelizmente não é fácil e as dificuldades que surgem quanto à determinação dos direitos disponíveis para Administração Pública, principalmente, em face do que envolve o patrimônio público. Sabemos que em nosso pobre país, a corrupção é infecto-contagiante nos órgãos públicos e as funções públicas por vezes se confundem com interesses particulares, assim, já se tem o perigo de se interpretar mais amplamente tanto a Lei da Arbitragem como a Lei da Mediacao. De sorte, há de se ter um sério e firme controle desses métodos adequados de resolução de conflitos na seara da Administração Pública.
[20] Para Sifuentes em 2006, o Fórum Múltiplas Portas, do inglês Multi-Door Courthouse, possui uma característica fundamental no procedimento, uma vez que a pessoa, diante do tribunal/Poder Judiciário, passa por uma triagem de verificação de qual possível mecanismo seria o mais recomendável para o conflito, sendo provável o direcionamento primeiramente para a porta da Administração Pública, ou para uma das portas de tratamento, antes de ser encaminhado à Justiça. (In: SIFUENTES, Mônica. Tribunal multiportas. Jus Navigandi. Teresina, ano 11, n.972, 28.02.2006. Disponível em: http:// jus.uol.com.br/ revista/texto/8047 Acesso em 11.08.2017.).
[21] Em termos de direitos patrimoniais do Poder Público, se inclui neste conceito de disponibilidade é de difícil delimitação, e alguns doutrinadores fazem distinção entre os interesses públicos primários e secundários. De sorte que os interesses públicos primários seriam aqueles que promovem e concretizam os valores eleitos pela sociedade como um todo: dignidade da pessoa humana, justiça, democracia, desenvolvimento econômico, proteção ao meio ambiente, por exemplo. Enquanto que os interesses públicos secundários seriam os interesses patrimoniais do Estado ou suas entidades. O interesse público primário teria relação com os atos de império, que são indisponíveis, e o de interesse secundário, relacionado com os atos de gestão, que são disponíveis. (In: SOUZA JÚNIOR, Lauro da Gama. Sinal Verde para a Arbitragem nas Parcerias Público-Privadas) A Construção de um Novo Paradigma para os Contratos entre o Estado e o Investidor Privado. Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 241, p. 124-167, jul./set 2005, p.140.
[22] A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflitos no âmbito da Administração Pública, importante destacar, suspende a prescrição, conforme determina o art. 34.
De acordo com o art. 34, § 1º, considera-se instaurado o procedimento quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade, retroagindo a suspensão da prescrição à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito. Em se tratando de matéria tributária, a suspensão da prescrição deverá observar o disposto no Código Tributário Nacional, conforme preceitua o art. 34, § 2º da Lei de Mediação. A Advocacia Pública, nesse contexto, terá relevante papel na instauração dos procedimentos e expedição de regulamentos, possibilitando assim reduzir o número de demandas envolvendo o próprio Estado, maior litigante em número de processos segundo levantamento realizado pelo CNJ.
[23] Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO é a ação pertinente para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo.
Como a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem. A ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na Constituição fique sem produzir efeitos. Desta forma, a ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma precisa ser elaborada. Se for atribuída a um órgão administrativo, o Supremo Tribunal Federal determinará a elaboração da norma em até 30 dias.
A Constituição Federal brasileira de 1988 adotou a ação de inconstitucionalidade por omissão em seu art. 103, § 2º: - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. A Lei 12.063/2009, que acresceu o Capítulo II-A à Lei 9.868/1999, trouxe a disciplina processual para a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO.
Disponível em: https://giseleleite2.jusbrasil.com.br/artigos/779037391/mediacao-na-administracao-publica