Desembargadora nega liberação dinheiro de Silval e secretários | Zaki News - Jornal Online
31/10/2014 - 08:39
Por: Redação/Mídia News
Desembargadora nega liberação dinheiro de Silval e secretários
O governador Silval Barbosa; Pedro Nada, Marcel Cursi e Edmilson dos Santos
A desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, indeferiu nesta quinta-feira (30) o pedido feito pelo governador Silval Barbosa (PMDB) de desbloqueio de valores de sua conta corrente, de pouco mais de R$ 155 mil. O bloqueio foi determinado pelo juiz Luis Bortolussi Júnior.
A decisão indisponibilizou R$ 73 milhões de Silval, dos secretários de Estado Pedro Nadaf (Casa Civil) e Marcel de Cursi (Fazenda), do ex-secretário Edmilson dos Santos (MT Par), do economista Valdir Boni e da empresa JBS Friboi, por supostas irregularidades na concessão de benefícios fiscais ao frigorífico. Todos são acusados de alterarem ilegalmente a lei de incentivo fiscal para favorecer a empresa JBS S/A e outras empresas frigoríficas de grande porte.
Na ação, a promotora de Justiça Ana Cristina Bardusco pede o ressarcimentos de R$ 73.563.484,77 - valor que a empresa teria obtido em créditos ilegais de ICMS. Por meio de ação civil pública, o MPE ainda requer o pagamento de multa, no valor de R$ 735.634,85, equivalente a 1% do danos materiais, que será destinado ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.
O pedido tem como base inquérito civil instaurado após edição de decreto 994/2012, que possibilitou alterações no Regulamento do ICMS de Mato Grosso, para simplificação de procedimentos para o contribuinte, especialmente, o optante pelo Simples Nacional. Na ação, a promotora classifica o ato do Governo de "esquema", aponta danos ao erário e defende uma decisão liminar contra os acusados. "Argumento não convence"
Segundo a desembargadora, "o agravante não trouxe elementos capazes de desconstituir os fundamentos da decisão" do juiz. "O argumento de que a Administração Pública - ao constatar o excesso de Credito Tributário concedido em favor da JBS S/A - já teria autuado administrativamente a empresa não convence", disse, na decisão. "Também não convence o argumento de que a concessão da liminar, sem prévia notificação do réu, é indevida e viola dispositivo legal, pois - de acordo com recente julgado do STJ - é plenamente possível a concessão da liminar em casos que apresente a possibilidade de tornar ineficaz a liminar, se concedida posteriormente", afirmou.
A magistrada ainda considerou prematuro suspender a decisão - e que a decisão de Bertolussi está suficientemente fundamentada, pois ele possuia "elementos suficientes para deferir o pedido do Ministério Público". Os outros acusados também foram alvo da indisponibilidade de valores: Marcel Cursi em R$ 1,6 milhão; Pedro Nadaf em R$ 282 mil; Edmilson Santos em R$ 1,6 mil; e Valdir Boni em R$ 543 mil.
Para a concessão do almejado efeito suspensivo, exige o artigo 558 do Código de Processo Civil, a relevância da fundamentação e possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
Como relatado, trata-se de recurso que ataca decisão de concessão de liminar em ação civil pública ajuizada contra o agravante Silval da Cunha Barbosa, Marcel Souza de Cursi, Pedro Jamil Nadaf, Edmilson José dos Santos, JBS S/A (Friboi) e Valdir Aparecido Boni, em que se determinou a indisponibilidade de bens e quebra do sigilo fiscal dos réus.
O MM. Juiz ao apreciar o pedido de antecipação de tutela consignou:
"(...)A lei nº 8.429/92, em seu art. 10, inciso VII, estabelece que, na hipótese de concessão de benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie, configurará ato ímprobo em prejuízo ao erário. Portanto, é simples verificar que o objeto principal da presente ação é apurar se houve ou não a prática de ato de improbidade administrativa consistente na concessão ilegal de benefício fiscal com lesão ao patrimônio público. (...) No tocante aos pedidos liminares, cumpre asseverar que o artigo 12 da Lei nº 7.347/85(Lei da Ação Civil Pública) preceitua que "poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo". Assim, a lei que regula a ação civil pública, expressamente, confere ao juiz o mesmo poder geral de cautela já consagrado pelo art. 798 do Código de Processo Civil (....) Identificados os fundamentos legais nos quais se fincam as medidas de urgência postuladas pelo Autor, passo à analise das pretensões liminares (indisponibilidade de bens e transferência de sigilo fiscal). (...) Quanto à indisponibilidade de bens, inicialmente insta consignar que, a despeito de posicionamento anterior adotado por este Juízo em pedidos similares, no sentido de que, além da presença do requisito representado pelo fumus boni iuris, necessariamente deveria restar comprovado o periculum in mora, invariavelmente com a prova de que os réus estivessem dilapidando seu patrimônio para se safar de futura execução; refletindo com maior rigor sobre o tema e diante da experiência acumulada em ações semelhantes, o entendimento inicialmente perfilado foi modificado, passando-se a concluir que o periculum in mora, necessário para a decretação da indisponibilidade de bens nas ações de improbidade, se presente o outro requisito, está subentendido. (...) Pois bem, dirimida a questão do requisito do periculum in mora, passo à analise da presença do fumus boni iuris. (...) No caso, a alegação é de que o decreto e o protocolo de intenções referidos na inicial são ilegítimos porque baixados com ofensa às regras que disciplinam o mecanismo do crédito fiscal com propósito de beneficiamento ilícito da requerida JBS S/A (Friboi), a quem os demais requeridos, o Governador do Estado e os seus Secretários, todos nominados na peça inicial, teriam concedido crédito de ICMS no importe de R$ 73.563.484,77 (setenta e três milhões quinhentos e sessenta e três mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e setenta e sete centavos), para que fossem usufruídos ao longo do ano de 2012 por lançamento na apuração mensal. (...) Pois bem, ao exame detido da fundamentação detalhada feita na inicial, convenço-me, nessa quadra inicial, que o Decreto nº 994, de 13.02.2012, introduziu alterações no Regulamento do ICMS que importam no estabelecimento de regras especialmente dirigidas ao setor econômico a que pertence a requerida JBS S/A-Friboi, com a especificação de exigências (art. 2º) que só uma empresa do seu porte poderia alcançar em termos de faturamento, qual seja, mil vezes o limite previsto no art. 1º do Decreto 787/2011, o que representa R$ 1.800.000.000,00 (um bilhão e oitocentos milhões de reais). (...) Além disso, o decreto, ao afastar a proibição contida no art. 17, Parágrafo Único do Anexo VIII do RICMS, permitiu que a requerida, mesmo tendo optado pelo crédito presumido, possa creditar-se integralmente do ICMS de entrada da mercadoria no território do Estado, acumulando crédito fiscal simultaneamente com outros benefícios, consistentes em redução de base de cálculo, crédito presumido e incentivo fiscal – Prodeic, sem justificativa aparente. (...) Assim parece certo que as novas regras foram mesmo editadas como "lei de efeito concreto", é dizer, casuisticamente para beneficiar pessoa determinada com afronta à isonomia tributária, um dos princípios mais caros ao Estado Democrático de Direito. (...)
Por outro lado, o fato comprovado de ter sido elaborado o protocolo de intenções apenas dois dias depois da edição do referido decreto, sem publicação, com ofensa, portanto, ao princípio da publicidade dos atos da Administração Pública, exigido no art. 37 da CF, reforça, sobremodo, a suspeita de que se está diante de uma fraude patrocinada por quem tem o dever de zelar pelo erário. (...) O "Protocolo de Intenções" confeccionado pelos requeridos é elemento estranho à legislação tributária, sem eficácia para inovar a ordem jurídica a pretexto de fazer "concessão pelo Estado, em caráter excepcional, de crédito fiscal", como pretendido.
E, além disso, ao conceder o crédito sobre matérias primas e insumos agrícolas adquiridos no período de 2008 a 2012, dispôs sobre fatos consumados e que, aparentemente, implicou retroação sem justificativas legítimas. (...) E ainda que se admitisse a possibilidade de lei tributária benéfica retroativa, em situação excepcional, como diz o protocolo de intenções, não se sabe quais teriam sido os fatores excepcionais que justificaram a decisão, visto que esse documento, emitido dois dias depois do decreto, não foi publicado. (...) Por outro lado, o STF tem firme orientação no sentido de que "a outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica", sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor normativamente sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação dos poderes e transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa (ADI 1247/MG, ADIn 1296-DF). (...) Por fim, se não bastasse tudo o que se apontou, o Governo do Estado não fez, aparentemente, qualquer demonstração quanto à estimativa do impacto orçamentário financeiro decorrente da renúncia de receita representada com a edição do decreto em tela, como exige o art. 14 da Lei Compl. N. 101/2000 – LRF, o que contribui à convicção de que tratou-se de uma decisão consertada com propósitos nada republicanos. (...)
Desse modo, merece guarida o pedido cautelar de indisponibilidade de bens dos requeridos, até o limite do crédito indevido apontado na inicial. (...) Quanto ao pedido de medida judicial de transferência de sigilo fiscal, embora a regra seja a proteção desse direito constitucional, comungo do entendimento de que sua mitigação é possível por ordem fundamentada, inclusive no bojo do processo cível, desde que obedecidos dois critérios, quais sejam, a existência de suspeita de um ilícito e indícios de autoria e, também a demonstração da razão pela qual a medida é indispensável. (...) No caso em tela, ambos os critérios estão presentes; o primeiro, pois reconheço que, levando-se em consideração os fatos e fundamentos jurídicos alinhavados na petição inicial (...) estamos diante de uma hipótese de suspeita de um ilícito consistente na suposta prática de ato lesivo ao patrimônio público (...) o segundo, em virtude de que daí exige-se, portanto, a apuração sobre a eventual incidência dos Réus em ato de improbidade administrativa, fazendo-se necessária e imprescindível, para tanto, a vinda aos autos dos aludidos documentos, até porque o Ministério Público não tinha outro meio de obtenção dessa prova senão a via judicial. (...)
Neste feito, não há dúvida de que existem dois direitos contrapostos que se conflitam (sigilo fiscal x interesse público da Justiça em apurar a eventual pratica de ato de improbidade administrativa) (....) Portanto, contraposto o direito ao sigilo fiscal ao interesse da Justiça (interesse público), deve prevalecer este último, ainda mais quando se trata de prova relevante que se pretende produzir para esclarecer sobre a eventual prática ou não de suposto ato de improbidade administrativa lesivo ao patrimônio público. (...) ". (fls. 193/205-TJ).
Como se vê, o MM. Juiz sopesou com acuidade a presença de todos os requisitos do art. 273, do CPC, autorizadores da antecipação de tutela.
A princípio, nesta fase de cognição sumária, o agravante não trouxe elementos capazes de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. O argumento de que a Administração Pública - ao constatar o excesso de Credito Tributário concedido em favor da JBS S/A - já teria autuado administrativamente a empresa não convence.
A sequência da numeração das fls. dos autos, feita pelo "Setor de Autuação da Iniciais do TJ/MT" a partir da fl. 01 (Capa do Processo) (fl. 53, na numeração do DEJAUX/TJ/MT) autoriza a conclusão de que o MM. Juiz não tinha conhecimento de tal fato, tanto que ele sequer foi considerado ou analisado na decisão agravada.
Segundo a jurisprudência, "O agravo de instrumento devolve ao Tribunal tão somente o conhecimento da matéria suscitada na decisão interlocutória, não merecendo seguimento a peça recursal que contenha inovação." (Proc. 2.0000.00.447191-4/000; Trib. Alçada Cível; 8ª Câm. Cível; Rel. BATISTA DE ABREU; Julg. 06/08/2004, in www.tjmg.gov.br).
No mesmo sentido "Não tendo sido suscitada perante o juízo de 1.º grau a questão relativa à necessidade de nova avaliação dos bens penhorados, razão pela qual sequer foi objeto de apreciação pela decisão agravada, falece interesse recursal à agravante quanto ao ponto, a implicar o conhecimento parcial do agravo de instrumento. (...)" (Agravo de Instrumento Nº 70056117369, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 21/08/2013, in www.tjrs.ju.br).
"Recurso que ventila questão não suscitada em primeira instância não merece conhecimento no tópico, por traduzir inovação, pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição". (...)(Agravo de Instrumento Nº 70044818144, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 22/05/2012, in www.tjrs.ju.sbr).
Logo, o alegado excesso de constrição, tendo em vista já ter sido bloqueado o valor da empresa JBS S/A, não é capaz de infirmar os fundamentos da decisão, pois o juiz sequer conhecia este fato.
Também não convence o argumento de que a concessão da liminar sem prévia notificação do réu é indevida e viola dispositivo legal, pois - de acordo com recente julgado do STJ - é plenamente possível a concessão da liminar em casos que apresente a possibilidade de tornar ineficaz a liminar, se concedida posteriormente."ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS. PODER GERAL DE CAUTELA (ART. 804 CPC). EXCEÇÃO AO ART. 17, § 7º, DA LIA. TUTELA ESPECÍFICA DE CARÁTER NÃO EXCLUSIVAMENTE SANCIONATÓRIO. VIABILIDADE. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. O recurso traz a exame controvérsia sobre a possibilidade de conceder liminar concedida inaudita altera pars em ação de improbidade administrativa. Consta do acórdão recorrido que o juízo de primeiro grau, antes mesmo de expedir a notificação para defesa prévia, determinou, liminarmente, a proibição de a demandada receber verbas do Poder Público e com ele contratar ou auferir benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente. (...)DEFESA PRÉVIA 3. Embora o art. 17, § 7º da LIA estabeleça, como regra, a prévia notificação do acusado para se manifestar sobre a ação de improbidade, pode o magistrado, excepcionalmente, conceder a medida liminar sempre que verificar que a observância daquele procedimento legal poderá tornar ineficaz a tutela de urgência pretendida. Poder geral de cautela. Inteligência do art. 804 do CPC e dos arts. 12 e 21 da Lei 7.347/85 c/c o art. 84, § 3º, da Lei 8.078/90. Precedente dos Edcl Ag 1.179.873/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 12.3.2010, e do REsp 880.427/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.12.2008. (...)7. Recurso Especial não provido."(REsp 1385582/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 15/08/2014).
A alegação de ausência de qualquer indício de prejuízo ao erário público e falta de fundamentação da decisão agravada, cai por terra pela simples leitura da bem lavrada decisão de primeiro grau. Ademais, o agravante busca a defesa de seu interesse particular, que não se sobrepõe à defesa do interesse público.
"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 17, § 8°, DA LEI N.8.429/1992.MOMENTO DE AFERIÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL.1. Cingindo a discussão do recurso especial quanto ao alcance do juízo preliminar dos indícios caracterizadores da improbidade administrativa - norma procedimental do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.249/1992, a decisão monocrática deve ser reconsiderada para afastar a aplicação da Súmula 7/STJ, uma vez que não se está discutindo, no presente caso, a existência de conduta dolosa. 2. Para fins do juízo preliminar de admissibilidade, previsto no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei 8.429/1992, é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria, para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. Precedentes: REsp 1.405.346/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/08/2014; AgRg no AREsp 318.511/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 268.450/ES, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25/03/2013; REsp 1.220.256/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/04/2011; REsp 1.108.010/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/08/2009.gravo regimental provido."(AgRg no REsp 1384970/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 29/09/2014). (destaquei).
No que tange à alegação de impossibilidade de conceder liminarmente o bloqueio de bens e quebra de sigilo fiscal, mais uma vez, como bem lembrado pelo MM. Juiz na decisão agravada, prevalece o interesse público. Todavia, em que pese já ter sido bloqueado R$ 73.563.484,77 (setenta e três milhões quinhentos e sessenta e três mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e setenta e sete centavos), junto à empresa JBS S/A, de acordo com orientação do STJ, a constrição de bens além do valor do eventual dano não implica em desproporcionalidade.
Ademais na petição inicial foi requerido o ressarcimento do dano R$ 73.563.484,77 (setenta e três milhões quinhentos e sessenta e três mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e setenta e sete centavos), acrescido de correção monetária mais multa civil no valor de R$ 735.634,85 (setecentos e trinta e cinco mil seiscentos e trinta e quatro reais e oitenta e cinco centavos).
Há que se ressaltar e ser considerado que a ação civil pública está em sua fase inicial e durante a instrução regular é que serão devidamente apuradas as responsabilidades dos réus. Logo, seria prematuro, neste momento, em decisão liminar, antes do pronunciamento do órgão colegiado, suspender a decisão agravada para determinar o desbloqueio de bens e afastar a quebra dos sigilo fiscal do agravante. O MM. Juiz tinha diante de si elementos suficientes para deferir o pedido do Ministério Público e a decisão está suficientemente fundamentada.
Nesse sentido o STJ: "PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. MEDIDA DECRETADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E CASSADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTERPRETAÇÃO QUE NÃO SE COADUNA COM A FINALIDADE DA MEDIDA ASSECURATÓRIA E DIVERGE DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O caso origina-se de Ação Civil Pública voltada à apuração de responsabilidade pela prática de atos de improbidade administrativa consistentes em esquema fraudulento montado para direcionar licitações de ambulâncias nos municípios. Decretada a indisponibilidade dos bens dos réus, a decisão de primeira instância foi suspensa em liminar de Agravo de Instrumento pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que afirmou inexistente o periculum in mora. (...)3. No mérito, consolidou-se no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o deferimento da medida constritiva não está condicionado à comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal e, portanto, é presumido pela mera existência de fundados indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário. 4. A proporcionalidade pode ser utilizada como critério para determinar o alcance do bloqueio patrimonial, mas não para funcionar como requisito a impedir o deferimento da medida. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ já sedimentou entendimento de não ser desproporcional a constrição patrimonial decretada até o limite da dívida, incluindo-se aí valores decorrentes de possível multa civil que venha a ser imposta como sanção autônoma. Precedentes. 5. No específico caso dos autos, a autora expressamente pleiteou que fossem indisponibilizados bens dos demandados até o limite do valor necessário para assegurar o efetivo ressarcimento do Erário, o que está de acordo com a jurisprudência do STJ.6. Recurso Especial parcialmente provido."(REsp 1313093/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 18/09/2013) (grifei).
"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992. PERICULUM IN MORA ABSTRATO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. INDISPONIBILIDADE. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1319515/ES, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques firmou o entendimento no sentido de que "estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens. (...)" (AgRg no AREsp 350.694/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 18/09/2013)
Segundo o Código de Processo Civil, a suspensão liminar do cumprimento da decisão poderá ser deferida nos casos - além daqueles que especifica - em que possa resultar lesão grave e de difícil reparação antes do pronunciamento da turma ou câmara. No caso, não há qualquer alegação do agravante quanto à existência de tal risco antes do referido pronunciamento.
Além disso, não há nos autos informação sobre bloqueio efetivo de bens móveis e imóveis - salvo bloqueio de R$ 155.058,71 (cento e e cinquenta e cinco mil e cinquenta e oito reais e setenta e um centavos) numa única conta bancária.
Por último, registro que o MM. Juiz ressalvou do bloqueio o valor correspondente à remuneração e eventuais verbas destinadas para pagamento de pensão alimentícia (fl. 206) e ponderou: "A fim de resguardar o acesso das informações oriundas da transferência de sigilo fiscal e da exibição de documentos por pessoas com fins espúrios e destituídos da finalidade probatória para a qual será permitido o seu uso, determino à Gestora Judiciária a autuação dos referidos documentos em apartado com vistas a não prejudicar a celeridade e manuseio deste feito principal, passando ele a tramitar em regime de segredo de justiça, restringindo-se seu acesso às partes, advogados, perito e eventuais habilitados nele existentes, de modo que qualquer pedido de vistas ou de acesso aos autos por outrem deverá ser submetido à análise deste Juízo" (fls. 208/209)
Assim, em razão da ausência dos requisitos exigidos pelo artigo 558 do Código de Processo Civil, para suspensão da decisão agravada antes do pronunciamento da 4ª Câmara, INDEFIRO O EFEITO SUSPENSIVO PLEITEADO.