Com a entrada em vigor do novo Código de Processo cheap nike nfl Jerseys reviews Civil (Lei 13.105/2015), diversas dúvidas e questionamentos tem sido gerados em relação a alguns assuntos específicos e polêmicos, entre eles a normatização da dinamização do ônus da prova.
Pelo novo Código de Processo Civil será na fase de saneamento e organização processual que ocorrerá a definição da distribuição do ônus probatório (art. 357, III), estando o ônus da prova entre os litigantes assegurada nos incisos do artigo 373 da nova lei, que, como já dito alhures, conserva a regra anteriormente inserida no artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973. Vejamos:
"Dentro desse sistema legal, a partilha do ônus de provar é muito simples: (i) ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito; e (ii) ao réu, incumbe provar a existência de fato que impeça, modifique ou extinga o direito do autor.".[1]
Desta forma, a Lei 13.105 de 2015 inova e admite o afastamento da rigidez da partilha estática do ônus legal da prova, flexibilizando, e criando o que a doutrina denomina de teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, tendo como seu principal difusor o doutrinador Jorge W. Peyrano.[2] [3]
Os parágrafos 1º e 2º do artigo 373 da nova lei abarcam, reconhecem e regulam de forma expressa os casos em que pode ocorrer modificação legal ou judicial das regras cheap nike nfl Jerseys reviews trazidas nos incisos do artigo acima citado. Vejamos.
2º A decisão cheap nike nfl Jerseys for sale prevista no §1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
O parágrafo primeiro expõe que o magistrado terá que decidir previamente sobre a atribuição do ônus probandi, determinando e criando condições para que a parte incumbida efetivamente se desincumba do respectivo ônus, com as condicionantes do parágrafo segundo. Ou seja, não podendo "gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.".
Com a incidência do cheap nike nfl Jerseys reviews parágrafo quarto, tal dispositivo acabará coadunando de forma intensa com a possibilidade das partes realizarem negócios processuais, em conformidade com o artigo 190 do novo Codex.
Insta frisar que da decisão que dinamiza o ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1º, cabe o recurso de Agravo de Instrumento, como se vê no inciso XI do art. 1015 do Código de Processo Civil de 2015.
Imagine a seguinte situação hipotética: "A" ajuíza ação indenizatória em face de "B", uma vez que "B", empresa de telecomunicações, teria se utilizado indevidamente de sua imagem. "A" ao ajuizar a demanda explica que se descuidou de produzir a prova anteriormente e que não possui condições de provar, uma vez que "B" teria retirado da rede todas as (publicações, banners e etc...), "B" contesta, aduzindo que as alegações de "A" são inverídicas, contudo, o Magistrado ao sanear o feito e com a finalidade de buscar a verdade real, dá provimento ao pleito de "A", afirmado que somente "B" teria condições reais de provar, podendo recuperar tais publicações e junta-la aos autos.
Tal situação gera insegurança, colocando o réu em uma "sinuca de bico", haja vista que o magistrado determinaria que o réu produzisse as provas a seu desfavor. No caso hipotético proposto, o julgador teria de contar tão somente com a boa-fé objetiva do réu. Improvável.
Para Jeremy Bentham, a decisão do magistrado seria plenamente cabível, pois para ele: "a carga probatória deve ser imposta, em cada caso concreto, àquela das partes que possa aportá-las com menos inconvenientes, ou seja, demora, humilhações e despesas".[4]
Mais uma vez aparece a vulnerabilidade, vez que restando demonstrada "impossibilidade ou à excessiva dificuldade" no que tange a produção da prova, como já dito, poderá fazer com que o processo fique extremamente oneroso a uma só das partes. Contudo, nesses casos o entendimento razoável seria pela utilização da regra da teoria estática do ônus da prova, ora já explicitada alhures.
Com se sabe, o novo código é embrionário e apenas com tempo surgirão os regramentos exatos da sua utilização. Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior, em sua mais nova obra, se preocupou e pontuou quais seriam os requisitos para a correta aplicação da Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. Vejamos.
"(a) A parte que suporta o redirecionamento não fica encarregada de provar o fato constitutivo do direito do adversário; sua missão é a de esclarecer o fato controvertido apontado pelo juiz, o qual já deve achar-se parcial ou indiciariamente demonstrado nos autos, de modo que a diligência ordenada tanto pode confirmar a tese de um como de outro dos litigantes; mas, se o novo encarregado do ônus da prova não desempenhar a contento a tarefa esclarecedora, sairá vitorioso aquele que foi aliviado, pelo nike nfl Jerseys differences juiz, da prova completa do fato controvertido;
(b) A prova redirecionada deve ser possível. Se nenhum dos contendores tem condição de provar o fato, não se admite que o juiz possa aplicar a teoria da dinamização do ônus probandi; para aplicá-la de forma justa e adequada, o novo encarregado terá de ter condições efetivas de esclarecer o ponto controvertido da apuração da verdade real (art. 373, § 2º); 126 se tal não ocorrer, o ônus da prova continuará regido pela regra legal estática, isto é, pelo art. cheap nike nfl Jerseys for sale 373, caput;
(c) A redistribuição não pode representar surpresa para a parte, de modo que a deliberação deverá ser tomada pelo nike nfl Jerseys differences juiz, com intimação do novo encarregado do ônus da prova esclarecedora, a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se desincumbir a contento do encargo. Não se tolera que o juiz, de surpresa, decida aplicar a dinamização no momento de sentenciar; o processo justo é aquele que se desenvolve às claras, segundo os ditames do contraditório e ampla defesa, em constante cooperação entre as partes e o juiz cheap nike nfl Jerseys for sale e, também, entre o juiz e as partes, numa completa reciprocidade entre todos os sujeitos do processo;
(d) O NCPC deixa bem claro que "a aplicação da técnica da distribuição dinâmica do ônus china cheap nike nfl Jerseys da prova não deve nike nfl Jerseys differences ser aplicada, tão somente, na sentença. Cabe ao magistrado, quando da fixação dos pontos controvertidos e da especificação das provas, na audiência preliminar ou na decisão saneadora, deixar claro que a causa não será julgada pela técnica da distribuição estática do ônus da prova (art. 333 do CPC/73) [NCPC, art. china cheap nike nfl Jerseys 373], esclarecendo o que deve ser provado pela parte onerada pela distribuição dinâmica do ônus probatório. Caso contrário, se utilizada a técnica de distribuição dinâmica como regra de julgamento, ficará comprometida a garantia constitucional do contraditório, retirando da parte o direito à prova contrária. Justamente para evitar a utilização da técnica de distribuição dinâmica como mecanismo de prejulgamento da causa e a fim de evitar decisões surpresas, contrárias à ideia do Estado Democrático de Direito e às garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, é que deve ser oportunizada à parte onerada o direito à prova";
(e) O NCPC não deixa lugar à dúvida: "o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído" (art. 373, § 1º, in fine).".[5]
[1] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 882.
[2] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de customized nike nfl Jerseys conhecimento china cheap nike nfl Jerseys e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, customized nike nfl Jerseys 2015. p. 883.
[3] Segundo JEREMY BENTHAM, o problema da produção das provas reclamadas pela instrução processual, deve ser assim equacionado: "a carga probatória deve ser imposta, em cada caso concreto, àquela das partes que possa aportá-las com menos inconvenientes, ou seja, menos demora, humilhações e despesas" (Tratado de las pruebas judiciales. Trad. Manuel Ossorio Florit. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 149). BRUNO GARCIA REDONDO registra que a tese de JORGE W. PEYRANO (Nuevos lineamentos de las cargas probatórias dinâmicas. Cargas probatórias dinâmicas. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2008) e seus seguidores apoiou-se, também, nas concepções de JAMES GOLDSCHMIDT (Distribuição dinâmica do ônus da prova: breves apontamentos. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 93, p. 17, dez. 2010. Cf. também, LAZARINI, Rafael José Nadim de; SOUZA, Gelson Amaro de. Reflexões sobre a perspectiva de uma distribuição dinâmica do ônus da prova: análise de viabilidade. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 99, 2011, p. 99-100).
[4] Tratado de las pruebas judiciales. Trad. Manuel Ossorio Florit. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 149. Apud - Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 883.
[5] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., customized nike nfl Jerseys atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 887.