O crime de peculato mediante erro de outrem exige como sujeito ativo o FUNCIONÁRIO PÚBLICO, portanto é crime PRÓPRIO. - PDF
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Thereza de Sequeira de Barros
1 ART. 313 PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM A p r o p r i a r - s e d e d i n h e i r o o u q u a l q u e r u t i l i d a d e q u e, n o e x e r c í c i o d o c a r g o r e c e b e u p o r e r r o d e o u t r e m : P e n a r e c l u s ã o, d e 1 ( u m ) a 4 ( q u a t r o ) a n o s, e m u l t a. O crime de peculato mediante erro de outrem exige como sujeito ativo o FUNCIONÁRIO PÚBLICO, portanto é crime PRÓPRIO. É crime MATERIAL, que vai se consumar com a apropriação efetiva do dinheiro ou da utilidade, por parte do funcionário. Admite a tentativa, sendo crime PLURISSUBSISTENTE. O tipo subjetivo do crime é COMPLEXO, porque exige um especial fim de se apropriar da coisa - animus rem sib habendi. Qual a distinção existente entre esta figura e a da apropriação indébita, ou a do peculato do art. 312? O peculato do art. 312 também tipifica uma conduta de apropriação, só que nessa modalidade, o sujeito ativo adentra na posse do bem de forma lícita. No art. 313, a posse advém do erro de outrem, sendo portanto ilícita. Qual é a diferença básica entre o peculato do artigo 313 e do estelionato do artigo 171 do CP? Não há uma similitude entre o estelionato e o art. 313, tal como existe com o peculato do art. 312 e a apropriação indébita; o peculato do 1 o com o furto. Nesses casos, há uma similitude completa. O peculato do caput só se distingue da apropriação indébita porque nesta o sujeito é o particular, enquanto no peculato é o funcionário público. No peculato do 1 o, a única distinção reside na qualificação do sujeito ativo, enquanto no furto é o particular. Não há, entre o peculato do artigo 313 e o estelionato do artigo 171, uma similitude completa como ocorre nos casos acima porque enquanto no estelionato é o sujeito ativo que cria na vítima, no lesionado a situação de erro, no art. 313 o erro de outrem não foi criado pelo sujeito ativo. Ou seja, o peculato mediante erro de outrem (art. 313) é aquele em que o funcionário público se apropria do bem que recebe de terceiro (outrem), terceiro este que atua em erro porque entrega o bem ao funcionário, que o apropriou, acreditando que o funcionário fosse a pessoa legitimada 1
2 para receber o valor ou o bem, mas o erro não foi criado pelo sujeito ativo. Seria a figura do peculato de erro aquela em que A deve entregar um bem a João, funcionário da repartição X, entrega a José, acreditando que o José é o João. O funcionário José que recebe esse bem nada faz para impedir a perpetuação do erro, se fazendo passar por João. Então há uma semelhança com o estelionato, pois também neste a vítima é mantida em erro. Acontece que, enquanto no estelionato o erro é criado pelo sujeito ativo, no peculato mediante erro, o funcionário público não participa do erro, ele apenas impede que o erro seja detectado. Esse erro de outrem incide ou sobre a identidade do funcionário a quem se entrega o valor ou o bem, como exemplificado acima, ou o erro incide sobre a legitimidade que o funcionário possui para adentrar na posse do bem. Ex. A pessoa entrega para João, sabendo ser este João, mas desconhecendo que o funcionário não tem legitimidade para adentrar na posse do bem. O que é fundamental em qualquer situação do peculato do artigo 313, é que o sujeito ativo não tenha criado a situação de erro. Não foi ele quem induziu a vítima erro. Esta foi levada a erro por ato voluntário próprio. Justamente por isso é que se diz que não existe a figura do peculato estelionato, muito embora seja correntemente utilizado. ART. 313A INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO I n s e r i r o u f a c i l i t a r, o f u n c i o n á r i o a u t o r i z a d o, a i n s e r ç ã o d e d a d o s f a l s o s, a l t e r a r o u e x c l u i r i n d e v i d a m e n t e d a d o s c o r r e t o s n o s s i s t e m a s i n f o r m a t i z a d o s o u b a n c o s d e d a d o s d a A d m i n i s t r a ç ã o P ú b l i c a c o m o f i m d e o b t e r v a n t a g e m i n d e v i d a p a r a s i o u p a r a o u t r e m o u p a r a c a u s a r d a n o : P e n a r e c l u s ã o, d e 2 ( d o i s ) a 1 2 ( d o z e ) a n o s e m u l t a. 2
3 Trata-se de tipo penal inserido no Código Penal pela Lei 9983/00, que basicamente dispôs na esfera criminal condutas relativas a crimes previdenciários. A conduta do artigo 313-A importa na inserção de dados falsos, inidôneos ou a facilitação para que dados inidôneos sejam inseridos no sistema de informática ou banco de dados da Administração Pública, ou exclusão ou alteração desses dados corretos que estejam inseridos no sistema de informática ou banco de dados, com o especial fim de obter vantagem indevida ou causar dano à Administração. São quatro, assim, os núcleos verbais: INSERIR, FACILITAR, ALTERAR OU EXCLUIR. Nas duas primeiras situações (inserção ou facilitação), o legislador se refere ao acréscimo no sistema de dados informatizados ou ao banco de informações de dados incorretos, que não deveriam ali constar. Nos outros núcleos, as informações são corretas, já se encontram inseridas no sistema de dados, mas são excluídas ou alteradas, afetando-se, com isso, o bem jurídico, que é a CREDIBILIDADE, CONFIABILIDADE, que os dados públicos devem ter. O crime é formal, pois se consuma com a inserção, facilitação, exclusão ou alteração dos dados, independentemente de o sujeito ter conseguido ou não obter a vantagem ilícita, ou causar o dano que pretendia. O tipo subjetivo do crime exige o dolo de inserir, o dolo de facilitar, o dolo de excluir, o dolo de alterar, mais o especial fim de que cada uma dessas condutas tenha por finalidade específica a obtenção da vantagem ou de causar o dano. O tipo, assim, requer o dolo específico. O sujeito ativo do crime não é somente o funcionário público, mas sim aquele funcionário público que tenha a autorização para proceder daquela maneira, ou seja, é o funcionário público que tenha como ato de ofício a função de incluir ou manter os dados, que constam no sistema de informações ou banco de dados públicos. Essa dupla qualificação especial que se requer do sujeito ativo é importante por conta de uma situação - qual será o direito diante da situação onde o sujeito pratica uma dessas condutas: (1)o sujeito que insere no banco de dados da previdência social que tem 35 anos de serviços prestados e recolhimento de contribuições previdenciárias, sem ser verdade, o que faz com o objetivo de 3
4 possibilitar a concessão futura de uma aposentadoria, conseguindo obtê-la posteriormente. Qual é a hipótese? (2) A, funcionário público autorizado a manter o sistema de dados, em comum acordo com B, altera os dados no que toca a essa situação tempo de contribuição para a Previdência Social para que a aposentadoria a ser recebida por B seja divida por A. Qual é o direito que toca ao funcionário? O tipo requer essa circunstância (intenção de obter a vantagem indevida) apenas no campo subjetivo. No plano objetivo, para o tipo do 313A, a obtenção da vantagem indevida ou a causação do dano constituem exaurimento da conduta. O exaurimento da conduta é considerado pós-fato impunível quando outro tipo penal não lhe atribuir tipicidade. Assim, haverá ou não haverá crime por conta do exaurimento da conduta? Haverá crime, caracterizado por conduta fraudulenta, sendo que o bem jurídico tutelado será o mesmo da fé pública, ou seja, a confiabilidade dos dados públicos. O sujeito mediante fraude, obtém vantagem ilícita. A conduta final poderá ser caracterizada como estelionato ou como o peculato previsto no artigo 312 peculato desvio desde que exista ou não exista a posse do dinheiro ou da vantagem econômica, obtidos por meio fraudulento. Existindo a posse da vantagem econômica, a hipótese é de peculato desvio. Não existindo, a hipótese será de estelionato. Ocorre que, normalmente, a hipótese é de peculato desvio porque o sujeito ativo do crime é pessoa autorizada a inserir ou alterar dados no sistema de informação da Administração Pública. Logo, se ele tem autorização para proceder de tal maneira, ele terá disponibilidade jurídica sobre o valor. Consequentemente, a disponibilidade jurídica para efeito do crime configura posse, sendo que aquele que tem a posse do dinheiro, mesmo sob a figura de disponibilidade jurídica, e o desvia em proveito próprio ou alheio estará cometendo o crime previsto no artigo 312 do CP, ou seja, peculato desvio e não o de estelionato. Assim, quando o sujeito obtém uma vantagem pessoal com a conduta descrita no art. 313 A, normalmente estará cometendo o crime de peculato-desvio. A questão é saber se, mesmo assim, persistirá o crime do art. 313 A, ou se este estará absorvido pelo peculato. 4
5 O crime de falso, de fraude, tanto no art. 313A quanto no art. 313B, será crime de PERIGO, enquanto o crime do art. 312 peculato é crime de DANO. Poderia se cogitar, portanto, de uma absorção do peculato pelo crime do art. 313A, como também pode ser cogitada a absorção porque o art. 313A prevê um resultado naturalístico, do qual se abre mão porque o crime é formal, que é justamente a percepção da vantagem ilícita. Por isso, o crime do 313A pode ser considerado meio indispensável para se praticar o crime de peculato, logo é hipótese de progressão criminosa, o crime fim absorvendo o crime meio. Ou seja, o crime do art. 313A será absorvido pelo crime do artigo 312, quando o resultado danoso nele previsto for eficazmente causado. Contudo, porque a Lei 9983 somente entrou em vigor no ano de 2000, não há, ainda, consolidação da jurisprudência, mas já se verifica uma tendência de não se considerar a absorção acima citada, que vem sendo defendida sobretudo pelo Ministério Público, argumentando-se com a DUPLA OBJETIVIDADE JURÍDICA. Ou seja, a objetividade jurídica do art. 313A seria a credibilidade sistema de informação, enquanto a objetividade jurídica defendida no art. 312 é o patrimônio público, sendo, assim, bens jurídicos diversos. Assim, para o Ministério Público não há a progressão criminosa, não havendo a absorção. O funcionário público não autorizado poderá praticar a conduta do artigo 313B e não a do artigo 313A. 5
6 ART. 313B MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES M o d i f i c a r o u a l t e r a r, o f u n c i o n á r i o, s i s t e m a d e i n f o r m a ç õ e s o u p r o g r a m a d e i n f o r m á t i c a s e m a u t o r i z a ç ã o o u s o l i c i t a ç ã o d e a u t o r i d a d e c o m p e t e n t e : P e n a d e t e n ç ã o, d e 3 ( t r ê s ) m e s e s a 2 ( d o i s ) a n o s, e m u l t a. P a r á g r a f o ú n i c o : A s p e n a s s ã o a u m e n t a d a s d e u m t e r ç o a t é a m e t a d e s e d a m o d i f i c a ç ã o o u a l t e r a ç ã o r e s u l t a d a n o p a r a a A d m i n i s t r a ç ã o P ú b l i c a o u p a r a o a d m i n i s t r a d o. Só pode ser sujeito ativo o funcionário público, contudo, não se reclama que ele seja autorizado. O sujeito ativo é o funcionário que pratica tal conduta, mas o faz sem autorização legal, não tendo função específica de modificar ou alterar dados no sistema. Ele desvirtua sua função, modificando ou alterando dados. Nesse tipo penal não se reclama qualquer especial fim de agir. Ou seja, não se exige o dolo específico, contentandose o legislador com a vontade de modificar ou alterar os dados, independentemente da intenção do sujeito com tal atividade. Se o funcionário público praticar a conduta com o único intuito de obter vantagem e a obtém, para si ou para outrem, estará caracterizado o estelionato (art. 171, 3 o - estelionato contra entidade de direito público), e não o peculato culposo, porque o funcionário (sujeito ativo) no art. 313B não tem autorização para trabalhar no sistema, por isso não terá a disponibilidade jurídica sobre a vantagem, como ocorre no artigo 313 A. Não sendo obtida a vantagem, mas ocorrendo o dano, a hipótese será a do parágrafo único do art. 313B, sendo causa de aumento de pena. Quando o dano repercutir em obtenção de vantagem, estará caracterizado o estelionato. Logo, quando o sujeito, mediante a conduta fraudulenta descrita no art. 313B, obtém vantagem ilícita, a conduta terá servido unicamente para configurar a fraude exigida no estelionato, por isso a conduta do art. 313B será absorvida por pelo crime de estelionato. Entretanto, quando o sujeito tiver o dolo de modificar ou o dolo de alterar e só isso, sem a finalidade de obtenção de vantagem indevida, não estará caracterizado o dolo de 6
7 estelionato. Se ficar configurado dano, a pena será aumentada, conforme determina o parágrafo único do art. 313B. Assim, o art. 313B será absorvido pelo estelionato na seguinte situação: quando o sujeito ativo, que não tem autorização, modifica ou altera o sistema de informações ou o programa de computação e, além de ter o dolo de modificar ou alterar, tem a finalidade específica de obtenção de vantagem ilícita para si ou para outrem. O dolo não será o de expor a perigo o sistema de informação, mas sim o dolo de DANO ao patrimônio. O crime é MATERIAL, apesar de se consumar com a modificação ou alteração dos DADOS. O resultado causação de dano somente serve para o aumento de pena. O único resultado previsto no artigo 313B é a modificação ou alteração, não havendo qualquer outro resultado naturalístico previsto no tipo penal, por isso é considerado CRIME MATERIAL. OBSERVAÇÃO: SITUAÇÃO DO HACKER. Primeiramente, o sistema de dados não pode ser caracterizado documento, por isso eventual adulteração de um site não caracteriza qualquer crime de falso. Contudo, há de se analisar duas condutas distintas. A primeira se o invasor, no site da Presidência da República, insere uma figura (ex. um cavalo), sem qualquer outra conotação, o que não ensejará conseqüência jurídica alguma. O fato é atípico. Outra situação que pode acontecer é aquela onde o site é invadido, e o invasor consigna comentários maldosos a determinada pessoa. Estará caracterizado crime contra a honra. Se a invasão do hacker tem por intuito a obtenção de vantagem ilícita (invasão de banco para transferir quantias de terceiros), estará caracterizado o estelionato. ALTERAR. Não há qualquer diferença entre MODIFICAR ou ART. 314 EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO E x t r a v i a r l i v r o o f i c i a l o u q u a l q u e r d o c u m e n t o, d e q u e t e m a g u a r d a e m r a z ã o d o c a r g o ; s o n e g á - l o o u i n u t i l i z á - l o, t o t a l o u p a r c i a l m e n t e : P e n a r e c l u s ã o, d e 1 ( u m ) a 4 ( q u a t r o ) a n o s, s e o f a t o n ã o c o n s t i t u i c r i m e m a i s g r a v e 7
8 Essa conduta encontra tipicidade, em conflito aparente entre normas penais, em outros artigos. Ex. quando o documento consistir em autos de processo judicial, a hipótese poderá ser típica do crime contra a administração da justiça, dependendo da natureza do sujeito ativo (art. 356 do CP). Já quando o documento for relativo à cobrança de tributo, o crime será específico, especial, do art. 3, I, da lei 8137/90 crime funcional contra a ordem tributária. O crime consiste no extravio, na perda, na sonegação ou na inutilização do livro ou documento do qual se tenha a posse em razão do cargo. O sujeito ativo será o funcionário que tem a posse do livro ou do documento, o extravia, sonega ou inutiliza. Sonegar significa não restituir, logo, na modalidade sonegar o crime é omissivo, enquanto nas demais modalidades o crime é de AÇÃO. Porque na modalidade sonegar o crime é omissivo é que se exige a intimação do sujeito para devolver o livro ou documento. Sem a intimação, não existe o crime, não havendo do que se falar em sonegação. Somente se pode cogitar da existência do crime se o sujeito não devolver o livro ou documento no prazo designado na intimação. O extravio (que é perder) poderia conduzir falsamente à idéia de que a conduta culposa seria punível. A excepcionalidade do crime culposo (art. 18) exige que seja expressamente prevista no tipo penal a modalidade culposa. Assim, o extravio previsto no artigo 314 é a perda querendo perder, ou seja, querendo extraviar o documento ou livro. A inutilização consiste na destruição do livro ou documento, que pode ser total ou parcial. O crime do art. 314 é expressamente subsidiário, porque depende da verificação da ocorrência ou não de crime mais grave, conforme previsto na disposição acerca da pena. Quando se verifica a conduta do art. 305, ela absorverá o art. 314, que lhe é expressamente subsidiário. Em todo o crime comissivo por omissão, a conduta omissiva só será típica mediante a utilização da norma de extensão. A modalidade sonegação no crime do artigo 314 configura crime OMISSIVO PRÓPRIO, não sendo necessária a utilização de qualquer norma de extensão. 8
9 As modalidades ativas extraviar, inutilizar configuram hipóteses de crime MATERIAL, portanto, admitem tentativa, o que não ocorre na sonegação que, por ser crime omissivo próprio, o crime é de MERA CONDUTA, não admitindo tentativa. Ou se sonega ou se devolve, não havendo meio termo. ART. 315 EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS D a r à s v e r b a s o u r e n d a s p ú b l i c a s a p l i c a ç ã o d i v e r s a d a e s t a b e l e c i d a e m l e i : P e n a d e t e n ç ã o, d e m u l t a 1 ( u m ) a 3 ( t r ê s ) m e s e s, o u O sujeito ativo do crime deve ser o funcionário que tem por atribuição dar destinação da verba pública, normalmente ocupante de cargo político, que tem o poder de dispor sobre o destino da verba pública. A destinação da verba deve ser estabelecida em lei em sentido formal. Normalmente, mas não necessariamente, é a lei orçamentária. Ex.: Recentemente, a lei de entorpecentes estabeleceu que o dinheiro e todos os bens de traficantes, cuja perda é decretada, são destinados a um fundo de verbas, cujo produto deve ser utilizado para determinados órgãos específicos. Se o sujeito destinar as verbas em desconformidade com o que foi estabelecido na lei, estará incurso no art Não será qualquer verba cujo desvio caracterizará o tipo penal do art Deve haver destinação específica, prevista em lei, para a utilização da verba, ou seja, deve ter uma rubrica específica e uma destinação que deve ser estabelecida em lei formal, não em mero ato administrativo. No art. 315, o funcionário público não obtém qualquer tipo de vantagem patrimonial direta ou indireta com a destinação irregular da verba. A destinação irregular será revertida para a própria administração. O crime estará caracterizado mesmo na hipótese de aplicação da verba em saúde, quando a lei determinava seu uso na educação. Se o funcionário público desviar o dinheiro em proveito próprio, estará cometendo o crime de peculato desvio. 9
10 O crime é doloso, e o dolo é simples, abrangendo o conhecimento claro da destinação específica da verba. Trata-se de norma penal em branco homogênea, porque a lei referida no tipo é a lei no sentido formal. O dolo nas normas penais em branco abrange o conhecimento do complemento da norma referida na norma penal em branco. Não existirá o crime, por justificação, ou seja, exclusão da ilicitude, quando o Estado estiver passando por uma situação periclitante, onde o administrador se veja na obrigação de estabelecer prioridades, ou seja, ponderar os interesses envolvidos, para definir a prioridade. Nesse caso, não se pode alegar que inexistiu o dolo, mas sim que houve uma justificação da conduta - escolha entre um bem jurídico primordial em detrimento de um secundário (a moradia e a cultura). O crime é formal, pois se consuma com o ato de o sujeito dar a destinação, independentemente de ele conseguir que a verba seja desviada. O crime se consuma com a ordem que o sujeito dá para que a verba seja aplicada de forma diversa da prevista em lei. Dificilmente, na hipótese do art. 315, a ordem do superior poderá ser considerada manifestamente ilegal, levando, assim, a exclusão da tipicidade da conduta do agente (sendo inferior hierárquico), na forma do art. 22 do CP. Para a ordem ser considerada manifestamente ilegal (o que é um conceito jurídico indeterminado), deve implicar numa situação que afronte o bem comum. Ex. sargento manda o soldado matar determinada pessoa. Normalmente, a ordem não é manifestamente ilegal quando o sujeito não tenta ocultar o seu cumprimento. Se houver ocultação, estará caracterizada a ordem manifestamente ilegal. Ex. adulteração do painel do Senado. A obediência hierárquica, no plano militar, deve ser observada com menos reservas, pois é inerente à atividade militar o cumprimento das ordens de seus superiores. 10
11 ART. 316 CONCUSSÃO E x i g i r, p a r a s i o u p a r a o u t r e m, d i r e t a o u i n d i r e t a m e n t e, a i n d a q u e f o r a d a f u n ç ã o o u a n t e s d e a s s u mí- l a, m a s e m r a z ã o d e l a, v a n t a g e m i n d e v i d a : P e n a r e c l u s ã o, d e m u l t a. E x c e s s o d e E x a ç ã o 2 ( d o i s ) a 8 ( o i t o ) a n o s, e 1 o S e o f u n c i o n á r i o e x i g e t r i b u t o o u c o n t r i b u i ç ã o s o c i a l q u e s a b e o u d e v e r i a s a b e r i n d e v i d o, o u, q u a n d o d e v i d o, e m p r e g a n a c o b r a n ç a m e i o v e x a t ó r i o o u g r a v o s o, q u e a l e i n ã o a u t o r i z a : P e n a r e c l u s ã o, d e 3 ( t r ê s ) a 8 ( o i t o ) a n o s, e m u l t a. 2 o S e o f u n c i o n á r i o d e s v i a, e m p r o v e i t o p r ó p r i o o u d e o u t r e m, o q u e r e c e b e u i n d e v i d a m e n t e p a r a r e c o l h e r a o s c o f r e s p ú b l i c o s : P e n a r e c l u s ã o, d e 2 ( d o i s ) a 1 2 ( d o z e ) a n o s, e m u l t a Concussão é a extorsão praticada pelo funcionário público em razão de suas funções. O núcleo verbal do artigo 316 não é idêntico ao núcleo verbal do art. 158 (extorsão). Nem os preceitos secundários são idênticos. Mesmo assim, a concussão nada mais é do que a extorsão, qualificada pela presença do funcionário público. O núcleo verbal da concussão é EXIGIR vantagem indevida, enquanto o núcleo verbal do art. 317 é SOLICITAR (corrupção passiva) vantagem indevida. A distinção entre os dois núcleos EXIGIR e SOLICITAR reside, não numa forma grosseira ou não de abordagem da vítima, mas sim na ameaça dirigida pelo agente à vítima. Na modalidade SOLICITAR, não existe ameaça implícita ou explícita à vítima. Na concussão, a modalidade EXIGIR implica numa ameaça de a vítima suportar um gravame jurídico, se não atender ao exigido pelo agente. Na exigência, o exigido, na hipótese de não adimplir a exigência, suportará um gravame jurídico, que pode ser devido ou indevido. Na solicitação, a recusa do sujeito passivo não fará com que este seja obrigado a suportar uma conseqüência jurídica a seu desfavor. A ameaça é, assim, o que distingue a concussão da corrupção. O crime de concussão é crime FORMAL, que se consuma com a conduta de EXIGIR, independentemente de o sujeito obter ou não 11
12 a vantagem exigida. Se o sujeito obtiver a vantagem indevida, haverá um exaurimento da conduta. É admitida a TENTATIVA, desde que o ato de exigir possa ser fracionado, ou seja, só haverá tentativa se a exigência for feita por escrito, porque o crime somente vai se consumar quando o sujeito passivo vier a tomar conhecimento da exigência. Se a exigência for verbal, não há a possibilidade de fracionamento da conduta. O tipo subjetivo exige o dolo, mais o especial fim de obtenção da vantagem indevida. Trata-se de crime COMPLEXO. Há um dolo específico. A vantagem exigida é qualquer vantagem, mas na maioria dos casos, tem conteúdo patrimonial, econômico. O crime de concussão também guarda uma forma especial - art. 3 o, II, Lei 8137 quando a situação análoga à da concussão ocorrer no campo da administração tributária, ou seja, a concussão for utilizada para deixar de pagar um tributo, estará caracterizado o tipo especial, previsto na Lei A pessoa que paga a quantia exigida não pratica crime algum. A conduta é completamente atípica. A exigência pode ser direta (pelo próprio funcionário) ou indireta (por interposta pessoa). Quando a exigência for indireta, a pessoa que se presta a isso, aderiu subjetivamente à conduta do funcionário, por isso também estará incursa no art. 316, em razão do disposto no art. 30 do CP. Outra questão reside em saber se alguém que não se qualifica como funcionário público poderá estar sozinho incurso na concussão. A resposta é afirmativa, pois o tipo penal admite a hipótese de o sujeito ativo ainda não ser funcionário público, mas age em razão da futura função pública. O que se exige, nessa hipótese, é que haja um mínimo de credibilidade nessa situação. Não é necessário que o sujeito já tenha sido nomeado para o cargo, o que representaria uma restrição indevida do âmbito da norma. O que a lei exige é o nexo de causalidade entre a exigência e a função pública, porque assim se macula a dignidade da função pública, que é o bem jurídico tutelado na norma. Exige-se, somente, o mínimo de credibilidade para que a função pública seja atingida. 12
13 Assim, não estaria caracterizada a concussão na seguinte situação: D vai se inscrever no concurso para promotor público. Após a inscrição e munido do respectivo comprovante, D, comparece a sua cidade natal e, dirigindo-se a uma determinada empresa, que sabe ser sonegadora de tributo, exige do proprietário uma propina para que, depois de passar no concurso público, não persiga a empresa. Nesse caso, não se pode dizer que a honra do cargo foi posta em dúvida por conta da atuação do sujeito. Não há o nexo de causalidade entre a exigência e a função pública. Se a conduta de exigir ocorrer após ter o sujeito passado no concurso, mas antes de sua nomeação, poderá caracterizar o crime de CONCUSSÃO. As prisões em flagrante, noticiadas pelas TV, ocorridas nas hipóteses de combinação de pagamento de exigência a funcionário público representam, na realidade, prisões preventivas, pois o crime consumou-se bem antes, ou seja, quando houve a exigência. Não há flagrante portanto. 1 o EXCESSO DE EXAÇÃO No parágrafo primeiro, o legislador estabeleceu a previsão de punição de uma conduta que não guarda qualquer relação como o caput que trata do crime de concussão. Enquanto a concussão é a exigência para que o funcionário que a exigiu obtenha uma vantagem indevida, ou seja, a vantagem na concussão reverte em benefício do próprio funcionário, no crime de excesso de exação, previsto no parágrafo primeiro do art. 316, há uma situação completamente diferente. Deveria ter sido previsto, pelo legislador, um tipo próprio, porque o excesso de exação consiste na cobrança e exigência a maior de tributo, que se sabe ou deveria saber ser indevido, mas o valor indevido que se obtém pelo eventual pagamento repercutirá em benefício da própria Administração. Os cofres públicos serão incrementados indevidamente. Ou seja, a situação não guarda qualquer similitude com a concussão. Na primeira modalidade núcleo verbal EXIGIR o crime é formal, que vai se consumir com a mera exigência, independentemente de o tributo exigido ter sido ou não pago. 13
14 O dolo do sujeito pode ser DIRETO, quando sabe que o tributo não é devido, ou EVENTUAL, quando deveria saber sobre a inexigibilidade do tributo. O crime só existirá em situação anormal, pois o direito tributário consagra o princípio da legalidade. O sujeito ativo do crime será, necessariamente, o funcionário público que tenha por missão cobrar o tributo, quase sempre o fiscal. Interpretações equivocadas do conteúdo da lei não geram o crime de excesso de exação, sobretudo quando baseadas em decisões judiciais ou entendimentos doutrinários. Nesses casos, o máximo que existirá é a culpa, que não é punível pelo tipo penal. Tributo cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF - se o sujeito souber da decisão, estará caracterizado o DOLO DIRETO. Se ele deveria saber do conteúdo da decisão, estará caracterizado o DOLO EVENTUAL. O funcionário público não tem a discricionariedade de cobrar o tributo. Ele tem obrigação de cobrar o tributo, sob pena de responder administrativamente ou até penalmente. Tais situações devem ser ponderadas para a caracterização do crime de excesso de exação, pois, na dúvida, o sujeito deve cobrar o tributo. Trata-se de norma penal em branco, pois o tipo não terá qualquer eficácia sem que se conheça a norma tributária. Há uma flagrante desproporcionalidade entre o crime de excesso de exação e o previsto no 2 o do mesmo dispositivo. Trata-se de uma aberração jurídica, pois a pena mínima aplicada ao 2 o (excesso de exação qualificado) no qual se exige o desvio da verba pelo funcionário em proveito próprio ou de outrem, é menor do que a prevista no 1 o (excesso de exação simples) que versa da hipótese de destinação, à própria Administração Pública, da verba exigida a maior. A escala penal é parcialmente maior na modalidade qualificada, pois somente a pena máxima do 2 o é maior do que a prevista no 1 o, afrontando diretamente o princípio da proporcionalidade. A lei, dessa forma, incentiva o sujeito a se apropriar do dinheiro. 1 o o dinheiro é revertido em benefício do Estado 2 o o dinheiro é revertido em proveito próprio do sujeito. 14
15 ART. 317 CORRUPÇÃO PASSIVA S o l i c i t a r o u r e c e b e r, p a r a s i o u p a r a o u t r e m, d i r e t a o u i n d i r e t a m e n t e, a i n d a q u e f o r a d a f u n ç ã o o u a n t e s d e a s s u m i - l a, m a s e m r a z ã o d e l a, v a n t a g e m i n d e v i d a, o u a c e i t a r p r o m e s s a d e t a l v a n t a g e m : P e n a r e c l u s ã o, d e 1 ( u m ) a 8 ( o i t o ) a n o s, e m u l t a. 1 o A p e n a é a u m e n t a d a d e u m t e r ç o, s e, e m c o n s e q ü ê n c i a d a v a n t a g e m o u p r o m e s s a, o f u n c i o n á r i o r e t a r d a o u d e i x a d e p r a t i c a r q u a l q u e r a t o d e o f í c i o o u o p r a t i c a i n f r i n g i n d o d e v e r f u n c i o n a l. 2 o S e o f u n c i o n á r i o p r a t i c a, d e i x a d e p r a t i c a r o u r e t a r d a a t o d e o f í c i o, c o m i n f r a ç ã o d o d e v e r f u n c i o n a l, c e d e n d o a p e d i d o o u i n f l u ê n c i a d e o u t r e m : P e n a d e t e n ç ã o, d e 3 ( t r ê s ) m e s e s a 1 ( u m ) a n o, o u m u l t a Os crimes de corrupção ativa e corrupção passiva não são, necessariamente, crimes bilaterais. Eles podem vir a ser, eventualmente bilaterais, quando existir iniciativa por parte do particular oferecendo vantagem ou promessa de vantagem e o funcionário aceitá-las. Na modalidade solicitar da corrupção passiva, não haverá corrupção ativa, assim como também haverá a corrupção ativa sem a passiva, bastando que o funcionário não aceite a vantagem oferecida pelo particular. Quando a iniciativa parte do funcionário público, solicitando a vantagem ilícita, e o particular, concordando com tal situação, dá ao funcionário a vantagem requerida, a conduta do funcionário é típica na modalidade solicitar do art. 317, contudo a conduta do particular não será típica, por falta de previsão legal, já que o art. 333, que trata da corrupção ativa, somente anuncia 2 núcleos verbais que partem do pressuposto que a iniciativa da negociação da vantagem ilícita parta do particular. Isso pode ser considerado uma afronta ao senso comum, no âmbito moral, pois o particular também estará atuando ilicitamente. Entretanto, o legislador não previu essa modalidade típica no art. 333 e, em face do princípio da reserva absoluta da lei, deve ser considerada figura ATÍPICA a modalidade DAR a vantagem, quando solicitada pelo funcionário. O art. 309 do Código Penal Militar ao prever o crime de corrupção ativa incluiu o núcleo verbal DAR, juntamente com o OFERECER e PROMETER vantagem, o que não ocorreu no Código Penal Comum. 15
16 A corrupção passiva apresenta 3 núcleos verbais: SOLICITAR, ACEITAR PROMESSA OU VANTAGEM, RECEBER. O núcleo verbal SOLICITAR parte do pressuposto que a iniciativa da ação ilícita deriva da conduta do próprio funcionário. Nessa modalidade o crime é FORMAL, o crime se consuma no exato momento em que o funcionário público solicita a vantagem, que é um resultado naturalístico, dispensado pelo legislador, caracterizando crime de consumação ANTECIPADA. Isto quer dizer que, quando há o efetivo recebimento da vantagem pelo funcionário, isso representará exaurimento da conduta, ou seja, pós-fato impunível. Tal fato só será relevante no momento da dosimetria da pena base. Na modalidade ACEITAR promessa de vantagem o crime também é FORMAL, pois se consuma com a aceitação do funcionário, independente ou não de ter sido cumprida a promessa a posteriori. Nas modalidades aceitar ou solicitar a promessa ou vantagem, a tentativa só será possível quando essas duas condutas puderem ser fracionadas ao longo do tempo. Contudo, só é possível caracterizar a tentativa se a solicitação for por escrito, porque a solicitação verbal é conduta unissubsistente. Da mesma forma, a aceitação da promessa dependerá de uma possibilidade de a conduta de aceitar ser fracionada, o que também só pode ocorrer se a aceitação for por escrito, o que é dificilmente verificado na prática. A modalidade RECEBER caracteriza crime MATERIAL, perfeitamente fracionável ao longo do tempo, portanto há possibilidade plena de tentativa, sendo que o momento de consumação do crime será quando o funcionário experimentar o incremento indevido em seu patrimônio, com o recebimento da propina. Deve ser considerado, entretanto, que se trata de crime de AÇÃO MÚLTIPLA ou CONTEÚDO VARIADO, por serem três os núcleos verbais (TIPO MISTO), sendo não cumulativos, o que significa dizer que se o sujeito ativo passar por mais de uma da condutas típicas do crime, ele só cometerá um crime de CORRUPÇÃO PASSIVA. Ou seja, se o sujeito solicitou a vantagem e quando ia recebê-la, por circunstâncias alheias a sua vontade, não pode completar a conduta, o crime de corrupção passiva já estará caracterizado, pois a mera solicitação já representa a consumação do crime. 16
17 Só responderá pelo núcleo verbal RECEBER aquele funcionário que não solicitou, pois se ele já solicitou para depois receber ele responderá pelo primeiro núcleo verbal, que é SOLICITAR. No caput do art. 317, o legislador, em nenhum momento, fez menção a que a conduta típica do funcionário deva ser voltada a fazer com esse funcionário, pela corrupção, pela propina, venha praticar ou deixar de praticar algum ato de ofício. O tipo exige, tão somente, que as três condutas típicas (SOLICITAR, ACEITAR PROMESSA ou RECEBER) estejam relacionadas ao exercício funcional. Ou seja, pela interpretação literal do tipo previsto no caput, aquele que recebe o presente, por ser funcionário público, estaria praticando a conduta descrita no tipo penal. A questão é saber se o recebimento da vantagem, quando não está vinculado a qualquer desvio funcional (praticar ato de ofício ou deixar de praticar ou retardar ato de ofício), caracteriza o tipo penal previsto no caput do art. 317, ou se a vinculação ao ato de ofício é exigível para configurar o crime. A posição dominante na jurisprudência brasileira era no sentido de que não era necessária a vinculação de qualquer um dos núcleos verbais ao ato de ofício, bastando, para caracterizar a conduta criminosa, a SOLICITAÇÃO, ACEITAÇÃO DE PROMESSA e RECEBIMENTO vinculada à natureza de funcionário público do sujeito ativo, o que era suficiente para atentar contra a dignidade da função pública, da administração pública. Tal posicionamento sempre foi predominante na jurisprudência brasileira, porque se argumentava que quando o sujeito praticava ou deixava de praticar ato de ofício, isso representaria uma causa de aumento de pena, sendo perfeitamente cabível a punição pelo caput, quando não verificado o ato funcional. Contudo, quando do julgamento do ex-presidente Collor de Mello, a respeito do recebimento de um carro da FIAT quando exercia o cargo de presidente, o Supremo Tribunal Federal mudou esse entendimento, ao considerar, por maioria de votos, inepta a denúncia formulada pelo Ministério Público, porque não descrito o ato de ofício que supostamente foi ou deixou de ser praticado pelo acusado. A denúncia não estabelecia a vinculação entre a conduta típica e a prática de algum ato de ofício. A defesa do expresidente baseou sua interpretação no Código Penal Italiano, que 17
18 serviu de base para a formulação de nosso código penal, o qual, expressamente, prevê o crime de corrupção passiva vinculado à prática do ato de ofício. Segundo a defesa do ex-presidente, o 1 o do art. 317 estabelece o aumento de pena para a hipótese em que o funcionário público deixa realmente de praticar o ato ou o pratica em violação ao dever funcional (corrupção passiva própria), sendo que o caput estabelece a necessidade de vinculação ao ato de ofício para os casos em que o sujeito não deixou de praticar ou deixou de praticar sem infringência do dever funcional (corrupção passiva imprópria). Corrupção Passiva Própria o sujeito ativo pratica irregularmente um ato de ofício em razão da propina. Corrupção Passiva Imprópria é aquela em que o funcionário pratica ou deixa de praticar um ato de ofício que já deveria fazer, só que o faz mediante paga (ex. oficial de justiça que recebe quantia para citar alguém, o que já é de sua obrigação). Essa decisão representa o último posicionamento do STF sobre esse tipo de crime. A jurisprudência dos Tribunais inferiores continua contrária a essa tese. Ato de ofício - é o ato inerente à função do sujeito. Vantagem indevida - qualquer tipo de vantagem que não seja oriunda do exercício do cargo. A vantagem devida ao funcionário em razão do cargo constitui os vencimentos. Qualquer outro tipo de vantagem é indevido, desde que relacionado ao exercício da função. Não há especificação quanto a ser a vantagem econômica ou não, assim qualquer tipo de vantagem é considerada indevida, mesmo a vantagem funcional (ex. promoção de funcionário). Levando em conta a posição do STF, o recebimento, por funcionários públicos, de presentes não poderia constituir o crime de corrupção passiva, pois não há a vinculação a qualquer ato de ofício. No máximo, tal conduta poderia representar infringência administrativa, mas não no plano penal. Contudo, considerando que essa orientação do STF persiste minoritária na jurisprudência, é importante vislumbrar qual o parâmetro que deve ser estabelecido para a configuração do crime do art. 317, porque o recebimento de presentes configura prática freqüente, inclusive normatizada pela administração pública federal. 18
19 No plano penal, para os que considera incorreta a tese do STF, no plano da tipicidade objetiva, estaria caracterizada a prática punida no caput com o recebimento, por funcionário público, de presente. Entretanto, a questão vem sendo tratada ora a título de insignificância, ora a título de adequação social (o que é mais correto). Não seria típica a conduta que se ajustasse aos padrões da sociedade, ou seja, deve ser verificado se houve infração ao valor moral da sociedade, ao senso comum (ex. recebimento de um carro, etc.). Adequação social é um conceito jurídico indeterminado, que produz reflexos no direito penal, sendo que alguns a tratam como hipótese de atipicidade material (majoritária), outros a tratam como hipótese de excludente supralegal da culpabilidade, e, ainda, há aqueles que a consideram no âmbito da licitude a conduta não seria ilícita, pois a sociedade não poderia proibir aquilo que considera correto. 1 o - corrupção passiva própria concretizada - trata-se de causa de aumento de pena, porque além de se ofender a dignidade da função, se ofendeu também o interesse concreto da administração pública porque há infringência do dever funcional em razão da propina. 2 o natureza jurídica de privilégio não há obtenção de vantagem, a pena é diminuída. Retrata a hipótese em que o funcionário não obtém a vantagem, mas sim pratica, deixa de praticar ou retarda a prática do ato, com infração ao dever funcional, o que faz a pedido ou influência de terceiro. Tratase de hipótese de corrupção passiva própria privilegiada. É crime de MERA CONDUTA, que só se consuma quando o sujeito deixa de praticar, pratica ou retarda o ato. Na modalidade retardar e deixar de praticar, o que vai caracterizar a infringência do dever funcional é justamente a omissão ou o retardamento, o atraso indevido, logo o crime irá se consumar e continuará se consumando enquanto o sujeito não praticar o ato que deveria saber, o que constitui CRIME PERMANENTE. Essa mesma situação, tratando-se de corrupção passiva imprópria é ATÍPICA, pois o funcionário, de qualquer forma, tem que praticar ou deixar de praticar o ato de ofício requerido por terceiro, não havendo a vantagem requisitada pelo funcionário. Em concurso aparente de normas, deve-se fazer uma remição ao art. 13, II, da Lei 8137/90 prática tributária. 19
20 Quando o sujeito pratica o ato sem saber que está infringindo um dever funcional, a hipótese é de ERRO DE TIPO. Quando o sujeito deixa de praticar ou atrasa a prática do ato porque está muito atarefado, a hipótese é de ausência de dolo. Existe tipicidade objetiva, mas não há dolo (vontade livre e consciente), sendo que a culpa não é punível, não havendo assim a tipicidade subjetiva. ART. 318 FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO F a c i l i t a r, c o m i n f r a ç ã o d o d e v e r f u n c i o n a l, a p r á t i c a d e c o n t r a b a n d o o u d e s c a m i n h o ( a r t ) : P e n a r e c l u s ã o, d e 3 ( t r ê s ) a 8 ( o i t o ) a n o s, e m u l t a. O artigo 318 representa uma exceção à regra monista, tal qual o art Distinção entre Contrabando e Descaminho - São crimes completamente diversos. O crime de descaminho é crime eminentemente fiscal, de sonegação fiscal. O crime de contrabando não tem nada a ver com sonegação, mas sim corresponde a internação ou exportação de mercadoria de comércio proibido. O artigo 318 tipifica da conduta do funcionário que facilita a prática do contrabando ou descaminho. A facilitação mencionada no tipo penal deve implicar em infração de dever funcional. Dessa necessidade de o agente, ao facilitar, infringir o dever funcional extrai-se a conclusão lógica de que somente pode ser sujeito ativo do crime aquele funcionário público responsável pela repreensão da prática de contrabando ou descaminho, ou seja, os funcionários da polícia federal ou da receita federal. Só essas pessoas que estarão infringindo o dever funcional ao facilitar a prática do contrabando ou descaminho. Como o legislador não mencionou explicitamente a culpa, essa facilitação é interpretada como sendo dolosa, logo, isso significa dizer que o sujeito, funcionário público, tem que ter o conhecimento de que está sendo praticado o crime de contrabando ou 20
21 descaminho por outrem. Se ele não tiver conhecimento, ele não poderá facilitar dolosamente, na modalidade dolo direto, o crime do art O crime é FORMAL, porque se consuma com a conduta de facilitação dolosa, em que se adere subjetivamente ao contrabando ou descaminho, independentemente de o contrabando ou descaminho se consumarem. Logo, o ato de facilitar já consuma o crime, sem que haja necessidade de consumação do crime de contrabando. A consumação do contrabando ou descaminho é considerada resultado naturalístico previsto no tipo, que não se exige que seja realmente produzido. O bem jurídico tutelado é a Administração Pública. O que compõe o tipo do crime é a existência do injusto de contrabando ou injusto de descaminho. Questão: A, funcionário da alfândega, sabedor que seu amigo B irá chegar de viagem repleto de componentes eletrônicos na bagagem que deveriam extrapolar o valor da isenção, propõe ficar de plantão nesse dia, para viabilizar a passagem de B sem que seja importunado. B chega de viagem, com as mercadorias, mas depois de passar por A e pela alfândega, é pego por outro funcionário, sendo instaurado o competente inquérito. O Ministério Público deixa de denunciar B, por entender que o valor não chegava a lesionar o interesse do Estado princípio da insignificância. Qual seria a situação em relação a A? Resposta: A conduta é atípica, ou seja, a inexistência do injusto de contrabando ou de injusto de descaminho, que são os elementos objetivos do tipo de facilitação de contrabando ou descaminho, descaracteriza o crime de facilitação. Trata-se de crime de fusão, ou seja, crime que pressupõe a existência de um crime antecedente ou correlato, sob pena de inexistir a tipicidade. No plano processual penal, existirá entre o crime de facilitação de contrabando ou descaminho e os crimes correlatos do art. 334 inafastável conexão, demandando julgamento único. Por descuido, se instauradas ações penais diversas, não havendo mais possibilidade de reunião por conexão, e o processo de facilitação for julgado antes do de contrabando, com trânsito em julgado, será caso de revisão criminal, se for absolvido por atipicidade material o sujeito no caso de contrabando. 21
22 A decisão que for proferida na ação que trata do crime do art. 334 que exclua a existência do injusto (ilicitude ou tipicidade da conduta) irá condicionar o mérito da ação referente ao crime de facilitação. Injusto é fato típico e não jurídico. O crime de contrabando é a exportação ou importação de mercadoria proibida, daí porque a facilitação desse crime de contrabando consiste em auxiliar, seja por omissão ou por ação. A facilitação do contrabando ou descaminho implicará na necessidade de se comprovar o injusto nesses crimes e, se o contrabando consiste na exportação e importação de mercadoria proibida, é possível vislumbrar a hipótese de uma mercadoria proibida cuja importação ou exportação facilitada não enseja a tipificação pelo art. 318, qual seja, SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, o que, se ocorrer, a conduta do funcionário pública consubstanciará crime de tráfico, na modalidade de participação. O art. 318, na realidade, caracteriza a conduta de partícipe da conduta de contrabando ou descaminho. A competência para a ação penal é da Justiça Federal, pois o contrabando diz respeito à alfândega e o descaminho à sonegação fiscal de tributo federal. Trata-se de norma penal em branco, pois depende de definição legal quanto ao tributo sonegado (descaminho) ou a mercadoria proibida (contrabando). ART. 319 PREVARICAÇÃO R e t a r d a r o u d e i x a r d e p r a t i c a r, i n d e v i d a m e n t e, a t o d e o f í c i o, o u p r a t i c á - l o c o n t r a d i s p o s i ç ã o d e l e i, p a r a s a t i s f a z e r i n t e r e s s e o u s e n t i m e n t o p e s s o a l : P e n a d e t e n ç ã o, d e 3 ( t r ê s ) m e s e s a 1 ( u m ) a n o, e m u l t a. São 3 núcleos verbais: retardar; deixar de praticar e praticar. As duas primeiras condutas são omissivas, enquanto a 3 a conduta - praticar é conduta de ação. 22
23 Nas modalidades omissivas, a ação é unissubsistente e a hipótese é de permanência, com a situação de flagrância perdurando durante o tempo. Na modalidade comissiva, a conduta é plurissubsistente. Ou seja, quanto à prática, há possibilidade teórica de tentativa e na omissão ou no retardamento, não há possibilidade de fracionamento, impedindo a tentativa. Nos 3 casos, as condutas devem se dirigir a um fim especial. O tipo subjetivo é COMPLEXO, composto de dolo de se omitir, ou dolo de retardar ou dolo de praticar o ato de ofício, com o especial fim de satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Quando o sujeito deixa de praticar o ato por ausência de tempo, ele atuará sem dolo genérico. Mas se esse sujeito deixa de praticar o ato que deveria porque está com preguiça, ele atuará com dolo, mas sem o especial fim de agir, pois preguiça não é sentimento mas sim estado de espírito. No plano subjetivo, exige-se a especial intenção de satisfação de interesse de qualquer natureza, ou sentimento pessoal, como raiva, inveja, pena, ciúme, etc.. Deve-se observar que é extremamente difícil de se comprovar o especial fim de agir, por isso é que fica bastante difícil comprovar a tipicidade quando o funcionário público deixa de atender a uma determinação judicial. O crime de desobediência é crime praticado por particular. Se o sujeito é funcionário público e deixa de atender à ordem no exercício de sua função, ele estará, na realidade, praticando o crime de prevaricação e não o de obediência, sendo que a prevaricação exige o especial fim de agir. ATO DE OFÍCIO é o ato inserido dentro das atribuições do cargo exercido pelo sujeito ativo do crime, que é funcionário público. A lei mencionada pelo legislador é lei formal, não sendo somente a lei penal. O crime é FORMAL, porque se consuma com a mera omissão ou com a prática do ato, independentemente de o sujeito conseguir satisfazer seu interesse ou sentimento pessoal. O crime de prevaricação é crime expressamente subsidiário, não convivendo com a corrupção passiva. Esta, na realidade, nada mais é do que uma prevaricação remunerada. 23
24 A ação o crime comissivo na prevaricação consiste na prática do ato de ofício. As duas outras modalidades - retardar e deixar de praticar trazem idéia de omissão própria. Assim, a prevaricação é crime omissivo próprio, nas modalidades retardar e deixar de praticar, e comissivo na modalidade praticar. Essas 3 ações típicas são voltadas a fazer ou não fazer o ATO DE OFÍCIO, que para efeito do Código Penal é o ato inserido na esfera de atribuição do agente, de acordo com sua função, o seu cargo. Aquele sujeito que deixou de praticar, ainda que para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, ato que não estiver abrangido na sua esfera de atribuição, não terá cometido o crime de prevaricação. Tal situação ocorre muito freqüentemente quando o sujeito, ocupante de cargo subalterno, informalmente, tem delegada uma função de cargo que não lhe pertence. Nessa hipótese, ainda que seja satisfeito o aspecto subjetivo especial do tipo deixar de praticar, retardar ou praticar ato para satisfação de interesse ou sentimento especial ele não poderá responder pelo crime porque o ato não pode ser caracterizado como ATO DE OFÍCIO. O ato de ofício deve estar vinculado ao exercício da função ostentada pelo sujeito. O elemento subjetivo do tipo exige o dolo de deixar de praticar, dolo de retardar ou dolo de praticar, e mais o especial fim de agir com o objetivo de satisfazer o interesse ou sentimento pessoal. Se o sujeito deixar de praticar o ato por preguiça, ele terá atuado com dolo de não praticar o ato de ofício, mas não haverá o preenchimento do dolo específico do tipo o especial fim de agir, que é a satisfação do interesse ou sentimento pessoal. O sujeito não responderá pelo crime. Se o sujeito deixa de praticar o ato por acúmulo de trabalho, sequer haverá a presença do dolo, pois não houve a intenção de não querer praticar, de não querer agir. Justamente por conta da presença desse especial fim de agir é que o tipo acabará sendo subsidiário, porque obviamente quando o funcionário deixa de praticar o ato porque recebeu propina, ou pratica o ato porque foi subornado, ele não deixa de praticar as ações típicas do tipo do art. 319, inclusive com o especial fim de agir. Contudo, em razão do conflito de normas, prevalecerá o tipo penal do art. 317 CORRUPÇÃO PASSIVA logo, o art. 319 somente é 24