TRT-15 13/07/2017 - Pg. 28649 - Judiciário | Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região | Diários Jusbrasil
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Andamento do Processo n. 0010881-10.2014.5.15.0032 - RO - 13/07/2017 do TRT-15
Processo Nº RO-0010881-10.2014.5.15.0032
- FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP
4ª TURMA - 8ª CÂMARA PROCESSO TRT 15ª REGIÃO - Nº 0010881-10.2014.5.15.0032 RO REEXAME NECESSÁRIO/RECURSO ORDINÁRIO 1ª RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA -SP 2º RECORRENTE: WISLEY RODRIGUES DOS SANTOS ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS JUÍZA SENTENCIANTE: CAROLINA SFERRA CROFFI
A reclamada, às fls. 507/555, sustenta, inicialmente, a ocorrência de prescrição em relação à aplicação do PCCS 2002, bem como a impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela em relação à Fazenda Pública. No mérito propriamente dito, requer a reforma em relação aos seguintes tópicos: diferenças salariais decorrentes da não aplicação do PCCS 2002, adicional por tempo de serviço (quinquênio) e reflexos, adicional de periculosidade, respectiva base de cálculo e reflexos, honorários periciais, horas extras, alteração de jornada de trabalho, justiça gratuita, ofícios, correção monetária, recolhimentos fiscais e previdenciários e multa diária.
Nesse contexto, cumpre esclarecer que as progressões do PCS2002 não se restringem ao período de sua vigência, vez que seus efeitos salariais que se propagam no tempo, refletindo além daquela data. Desse modo, a prescrição declarada alcança apenas os valores pecuniários, porque a violação decorrente da não concessão de progressão funcional é contínua, renovando-se a cada mês o direito de ação do autor, motivo pelo qual não incide prescrição extintiva.
Com efeito, a determinação do referido artigo 2º-B da Lei nº 9.494/97 é de que "a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado" (g. n.), e o parágrafo 2ºdo artigo 7º da Lei nº 12.016/99 segue no mesmo sentido, ao prever que "não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza."
"PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS.
AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. NECESSIDADE. A SDI-1/TST na sessão do dia 08/11/2012 no julgamento do processo E-RR-51-
16.2011-5-24-007 pacificou a controvérsia acerca da promoção por merecimento em face do descumprimento do empregador em realizar as avaliações como pressuposto para a concessão da referida promoção. Segundo este novo entendimento, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuar as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa) ao fixar dependência das promoções não apenas da vontade da empregadora, mas também de fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (desempenho funcional e existência de recursos financeiros). Distingue-se, portanto, a promoção por merecimento daquela por antiguidade, cujo critério de avaliação é inteiramente objetivo, decorrente do decurso do tempo. Entendeu a SDI-1 que a promoção por merecimento não é automática, sendo necessária a soma de requisitos estabelecidos no Regulamento de Pessoal, entre os quais a avaliação satisfatória do empregado no seu desempenho funcional. Trata-se, pois, de vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligada à apuração e à avaliação do mérito obtido pelo empregado, em termos comparativos, podendo o obreiro que atingir um determinado padrão de excelência profissional, cujos requisitos encontram-se previstos no regulamento empresarial, concorrer com outros empregados à promoção por mérito. Recurso de revista conhecido e provido no particular. (Processo: RR - 2628-80.2012.5.03.0050 Data de Julgamento: 17/09/2014, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014).
" os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento. "
O artigo 115 da Constituição Estadual de 1989 também regula a"investidura em cargo ou emprego público..."e isso demonstra que as suas disposições aplicam-se indistintamente aos servidores públicos, em sentido amplo, ou seja, abrangem tanto os funcionários como os empregados públicos, com as ressalvas nela expressamente consignadas, à evidência.
Como os regimes jurídicos são distintos, o empregado também pode ter direitos que não são assegurados ao funcionário público, como acontece com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a
jornada normal de seis horas pelo labor prestado em turnos ininterruptos de revezamento etc.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1.
SEXTA-PARTE- E QUINQUÊNIO. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS CELETISTAS. O acórdão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, ao utilizar a expressão -servidor público-, o art. 129 da Constituição Estadual de São Paulo não estabeleceu diferenciação entre servidores públicos estatutários e celetistas, razão pela qual ambos os servidores têm direito à percepção do adicional de -sexta-parte- e do adicional por tempo de serviço (quinquênio). 2. REFLEXOS DA SEXTA-PARTE E DOS QUINQUÊNIOS. A reclamada não demonstrou a violação direta e literal do art. 37, XIV, da CF, exigida pela alínea c do art. 896 consolidado, porquanto, para que esta Corte pudesse definir o alcance da incorporação dos adicionais nos vencimentos da reclamante, seria necessário o cotejo de normas insertas em legislação estadual, procedimento este que não se amolda às hipóteses previstas no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido."(Processo: AIRR - 1686-
Entretanto, considerando-se o grau de complexidade do trabalho, entendo justa e razoável a minoração pretendida, eis que elevado o arbitramento em R$3.000,00 (fl. 456), ainda que não tenham sido depositados honorários prévios, pelo que provejo parcialmente o apelo para reduzir o valor da verba honorária para R2.000,00.
Quanto à questão, consignou a r. sentença de primeiro grau, in verbis:
Por conseguinte, considerando que o autor mencionou que iniciava seus serviços 15 minutos antes do horário efetivo e o finalizava 15 minutos após o horário contratual, bem como que trabalhava, em média, em 01 dia de folga por semana (jornada de 12 horas), bem como a escala 2x2, concluo que, de fato, havia prestação de horas extras em importe aproximado aquele vindicado na exordial, qual seja, que 20 horas extras por mês se mostra bastante crível.
Fincadas estas premissas, condeno a reclamada ao pagamento mensal de 20 horas extras, acrescidas de 50%, eis que não há qualquer previsão legal ou contratual que evidencie que as horas extras prestadas além da 2ª diária seja quitada com adicional de 100%. Deverá ser observada a evolução salarial do autor, o divisor de horas próprio, bem como os reflexos em DRS, férias, acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS.
A um, porque de acordo com a Súmula 60, do C. TST, em havendo labor noturno extraordinário, sobre o valor da hora-noturna dá-se a
incidência do adicional de 50%, mas, de todo modo, o pedido formulado na exordial limita-se ao pagamento de 20 horas extras por mês, presumindo-se, portanto, sejam diurnas, eis que não houve qualquer especificação, não se podendo olvidar que este Juízo resta adstrito aos limites da lide.
Ao contrário, o que se extrai do conjunto probatório é que possuía jornada estabelecida de trabalho, ainda que diferenciada dos demais integrantes da equipe, nos termos dispostos pela Portaria nº 227/2012, in verbis:
a) Alterar a jornada de trabalho, inclusive de diurno para noturno e vice-versa, as horas para repouso e alimentação, bem como
determinar a escala de trabalho a ser cumprida.
A responsabilidade pelo recolhimento de tais contribuições, resultante de condenação judicial referente a verbas
remuneratórias, é do empregador. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos valores que recaiam sobre a sua quota-parte.
Provejo , pois, o apelo, no particular, para autorizar a recorrente à retenção, no crédito do autor, da parcela previdenciária de sua responsabilidade.
Ressalvo entendimento pessoal no sentido de que artigo 157, I, da Constituição Federal, trata apenas da repartição da receita tributária, e não da comprovação do respectivo recolhimento. Esta última é regulamentada pelo artigo 85, I, do CTN, que demonstra o dever de recolhimento, ao estabelecer que "Serão distribuídos pela União: II - aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, o produto da arrecadação, na fonte, do imposto a que se refere o art. 43, incidente sobre a renda das obrigações de sua dívida pública e sobre os proventos dos seus servidores e dos de suas autarquias". Neste sentido segue a iterativa e atual jurisprudência do TST:
"RECURSO DE REVISTA. RECOLHIMENTOS FISCAIS. FUNDAÇÃO ESTADUAL. ISENÇÃO. A reclamada - fundação estadual - requer isenção dos recolhimentos fiscais sobre os rendimentos reconhecidos ao trabalhador na presente ação, com amparo no artigo 157 da Constituição da República. Entretanto, tal dispositivo constitucional apenas assegura que pertence aos Estados a arrecadação feita pela UNIÃO, relativa ao imposto de renda sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos a qualquer título, pelos Estados, suas autarquias e suas fundações, não estabelecendo qualquer tipo de isenção ou imunidade. Precedentes." (RR - 3175-
"COMPROVAÇÃO DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o art. 157, I, da Constituição da República não traça critérios de recolhimento e retenção do tributo pessoal em tela, mas sim regulamenta, ante os ditames do pacto federativo, a distribuição da receita recolhida pela União. Inviolado o art. 157, I, da CF. Precedentes. Recurso de revista integralmente não conhecido." (RR- 665-69.2010.5.02.0362, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 24/10/2014).
"RECOLHIMENTOS FISCAIS. COMPROVAÇÃO. Não há como vislumbrar ofensa direta e literal ao art. 157, I, da Constituição Federal nos moldes delineados na alínea c do art. 896 da CLT, porquanto o mencionado dispositivo dispõe apenas que pertence aos Estados o produto da arrecadação do imposto de renda incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem, nada tratando sobre eventual isenção de comprovação
de recolhimento fiscal. (...)". (AIRR - 1137-29.2011.5.02.0041, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 26/09/2014).
A r. sentença de primeiro grau determinou a implementação em folha de pagamento, no mês subsequente ao trânsito em julgado do decisum, sob pena de fixação de multa diária de R$200,00, contra o que se rebela a reclamada.
A "Folha de Informação" (fls. 243/244) comprova que todas as promoções possíveis a partir da implantação do referido plano foram obtidas pelo reclamante, progredindo de grau F para G em 2007, G para H em 2009, e de H para I em 2011, o que também restou demonstrado no "Histórico de Alterações SalariaisCargo" (fls. 184/185).
O recorrente fundou seu pleito no artigo 209 da Lei Estadual 10.261/68. Porém, referida norma expressamente se utiliza da expressão "funcionário público" como destinatário do benefício. Aliás, em seu artigo 2º, a lei em questão (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo) exclui a aplicabilidade do quanto ali disposto aos ocupantes de emprego público, como o recorrente.
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FUNDAÇÃO CASA. UNIDADES DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. Discute-se, no caso, se o reclamante, agente de segurança, que mantém contato direto com menores infratores, que estão cumprindo medidas socioeducativas em unidades de internação, tem direito ao adicional de insalubridade. Da análise da questão posta nos autos, verifica-se que a Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 do TST, interpretando os arts. 190 e seguintes da CLT, impõe como condição necessária ao deferimento do adicional de insalubridade que a atividade insalubre esteja inserta na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a sua constatação por laudo pericial. O Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho classifica como atividade insalubre, em grau médio, aquelas operações em que ocorre contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante em -hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana-. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte tem entendido que o contato dos profissionais com menores infratores nesses locais de atendimento sócio educativo não pode ser equiparado àquele que ocorre em estabelecimentos destinados aos cuidados com a saúde humana, como os hospitais, os ambulatórios, os postos de vacinação, razão pela qual, não enseja o recebimento do adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 618-28.2011.5.15.0062, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/12/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 13/12/2013 - grifo nosso)
Posto isso, decido CONHECER do RECURSO ORDINÁRIO interposto por FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA -SP e O PROVER EM PARTE para 1) excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos decorrentes da aplicação das progressões horizontais por merecimento do PCS 2002; 2) limitar a condenação ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas do adicional de periculosidade de 30% incidente sobre o salário base e reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS, a partir da data de publicação da Portaria 1885 de 2013, qual seja, 3/12/2013; 3) reduzir o valor da verba honorária de R$3.000,00 para R$2.000,00; 4) excluir da condenação a determinação de obrigação de fazer consistente na manutenção do reclamante em jornada fixa das 19h00 às 07h00; 5) autorizar a recorrente à retenção, no crédito do autor, da parcela previdenciária de sua responsabilidade; 6) liberar a reclamada da comprovação de recolhimento do imposto de renda incidente sobre as verbas deferidas ao reclamante; 7) determinar que a contagem do prazo máximo de trinta dias para inclusão do adicional em folha de pagamento inicie-se da citação da reclamada acerca do trânsito em julgado; e CONHECER do RECURSO ORDINÁRIO interposto por WISLEY RODRIGUES DOS SANTOS e NÃO O PROVER , mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação. Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação para R$ 20.000,00. Custas, pela reclamada, no importe de R$ 400,00, das quais fica isenta, conforme artigo Daniela Macia Ferraz Giannini Desembargador do Trabalho José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza