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STF: Pedido de vista suspende julgamento de recurso sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins
Pedido de vista do ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785 (clique aqui), contra decisão do TRF/3ª Região, que entendeu ser constitucional a inclusão do ICMS (Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) na base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade social (Cofins), prevista na LC nº 70/91 (clique aqui). O recurso foi apresentado pela empresa Auto Americano S.A.- Distribuidor de Peças.
Os advogados da empresa sustentam que o parágrafo único do artigo 2º, da LC 70/91 contraria o artigo 195, inciso I, da Constituição, que prevê o financiamento da seguridade social por meio de recursos do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a receita ou o faturamento.
Alega a recorrente que a lei questionada desvirtuou o conceito técnico de faturamento, já que o ICMS não é receita da empresa, mas sim do Estado, portanto não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Além disso, argumenta que a questão específica deste RE não teria sido apreciada na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 1, assim não haveria jurisprudência firmada a esse respeito.
O relator do recurso, ministro Marco Aurélio, considerou que o pré-questionamento sobre a constitucionalidade da norma contestada aconteceu efetivamente, já que o Plenário do STF o fez, quando julgou a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 1, em 1993.
Quanto ao conceito de faturamento, disposto na lei 70/91, Marco Aurélio afirmou que ele "decorre de um negócio jurídico, de uma operação", assim considerado valor recebido por quem vende mercadorias ou presta serviços. "A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar" continuou o relator.
Para o ministro, a conclusão do TRF/3ª Região, "a partir de premissa errônea, importa na incidência do Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo", ou seja, incidência de contribuição sobre imposto. Marco Aurélio lembrou que a mesma Lei 70/91 não fez incidir a contribuição no valor devido a título de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), de acordo, portanto, com a Constituição.
Finalizando seu voto, o relator conheceu do recurso, no que foi acompanhado pela maioria, vencida a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e o ministro Eros Grau. Quanto ao mérito, o recurso foi provido por Marco Aurélio, seguido pela ministra Cármen Lúcia e os ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Negou provimento o ministro Eros Grau. Ainda faltam votar, após a vista do ministro Gilmar Mendes, a ministra Ellen Gracie e Celso de Mello.