Publicado por Juliana Ruiz
Toda sociedade, desde as mais desenvolvidas até aquelas que buscam uma evolução, passam por mutações, alteram suas ideias e passam a aceitar e enxergar que aquilo que difere do pensamento da maioria, pode ser aceito e integrado organicamente aos costumes desta, porém, com a integração de novas possibilidades e "limites", deve haver regra para a legitimação de tais. Ao analisarmos as atuais estruturas da sociedade podemos enxergar mudanças significativas no âmbito do direito civil, mais especificamente no direito familiar, e qualquer cidadão comum, não necessariamente alguém que atue na área jurídica é capaz de constatar as mudanças que a sociedade sofreu e sofre.
A união estável, anteriormente tratada como concubinato, ganhou um novo significado e uma nova importância com a mudança dos parâmetros da sociedade e também com o advento do Código Civil de 2002, ademais, consequentemente, as regras para o que tange ao direito de família também se alteram, passam por mudanças necessárias e é neste ponto que podemos confirmar que o Novo Código Civil trouxe avanços significativos.
Neste trabalho iremos analisar os artigos 1790 e 1829 do Código Civil de 2002, que tratam dos Direitos dos companheiros na sucessão e da diferenciação na sucessão legítima, respectivamente, mas iremos realizar uma análise puramente dos artigos, mas sim, uma análise deste em face às regras constitucionais, ou seja, iremos entender como, ou, se estes artigos enquadram-se de fato à Constituição Federal.
2.1 – EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE
Antes de 1907, a legislação de direitos sucessórios priorizava descendentes, ascendentes e colaterais em detrimento do cônjuge, chegando estes a serem invocados até o décimo grau desta ordem. Com a "Lei Feliciano Penha" (Lei 1839/1907), ele assume o terceiro lugar, tendo preferência aos colaterais, mas ainda sem ser considerado herdeiro necessário.
Em 1916, o Código Civil em seu artigo 1603, coloca o cônjuge na terceira posição da ordem de vocação, no entanto ele só herdaria a totalidade dos bens do "de cujus" se o mesmo não tivesse descendentes ou ascendentes. O grande problema é que, por ainda não ser considerado herdeiro necessário, o cônjuge poderia ser afastado ou excluído da sucessão do falecido, se o mesmo tivesse disposto a integralidade de seu monte mor a terceiros.
No artigo 1611, em seu parágrafo 2º, o Código Civil de 1916 garante o direito real de habitação ao cônjuge, desde que casado sob regime de comunhão universal de bens, pelo período em que permaneça viúvo e que seja único bem a inventariar desta natureza. O "Estatuto da mulher casada" (Lei 4.121/1962) vem para garantir o direito real de habitação e o direito ao usufruto vidual do cônjuge independente do regime adotado pelos nubentes. Logo, mesmo que houvesse sucessores na ascendência ou descendência, seria garantido ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação e o direito ao usufruto vidual. O código Civil de 2002 ratifica o direito real de habitação ao cônjuge viúvo em seu artigo 1831.
O grande avanço em relação à proteção do cônjuge ocorre com o Código Civil de 2002, quando o mesmo é colocado na condição de herdeiro necessário, no mesmo patamar que ascendentes e descendentes, como discorre o artigo 1845.
Também com o advento desta nova legislação o cônjuge sobe na ordem sucessória para a primeira posição, concorrendo com os descendentes ou, na falta destes, com os ascendentes, e um inexistindo qualquer herdeiro em linha reta, assumir a totalidade do acervo, excluindo os colaterais. Estes são os termos do artigo 1829 do Código Civil de 2002, in verbis:
"Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II- aos ascendentes, em concorrência ao cônjuge;
IV- aos colaterais."
2.1 – EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO
Como fora dito, a união estável antes era tida como concubinato por não ser reconhecida como relação afetiva formal ou legitima e ser considerada relação extrapatrimonial, e como tal, não possuía o reconhecimento de direitos.
O Código Civil de 2016 apenas restringia direitos da concubina em seus artigos 1177 e 1719, III, não permitindo doações ou testamentos em favor do companheiro- viúvo.
Aos poucos, com o aumento da situação fática, a jurisprudência e a doutrina passaram a dar melhor tratamento a relação concubina, excetuando as relações adulterinas. Cahali afirma: "E assim fizeram para não se furtarem à solução jurídica de situações fáticas cada vez mais crescentes, especialmente no direito pré-divórcio (anterior a 1977), em que as pessoas desquitadas, já em número expressivo, ficavam privadas da constituição de uma nova família através do casamento" (CAHALI, Francisco José. Direito das Sucessões. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2007. P.155). Faz-se importante ressaltar que, atualmente, o termo concubinato está previsto no artigo 1727 do Código Civil apenas para relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de casar.
Em 1912, mais precisamente em 07 de Dezembro, a companheira foi equiparada à esposa pelo Decreto n.º 2681, que previa indenização em caso de morte dos passageiros da estrada férrea aos dependentes do falecido, desde que a mesma fosse comprovadamente sustentada por ele.
Entre 1963 e 1964, percebe-se que o STF faz grande esforço em admitir essa sociedade de fato, através da publicação de algumas súmulas muito importantes para os direitos dos companheiros. Dentre elas, podemos destacar as Súmulas 35, de 13/12/1963, que dava o direito à concubina a receber indenização pela morte do companheiro se entre eles não houvesse impedimento matrimonial; Súmula 380, de 03/04/1964, que previa a partilha dos bens adquiridos pelo esforço comum do casal; Súmula 447, de 01/10/1964, que validava a vontade testamentária do "de cujus" a favor de filho com a concubina.
Em 1973, a Lei 6015, em seu artigo 57, parágrafos 2 e 3, traz a possibilidade da averbação do sobrenome do companheiro ao registro da companheira.
A Constituição Federal de 1988 coloca o Estado como protetor desta relação de fato, quando em seu artigo 226, parágrafo 3º, reconhece a união estável como base familiar. No entanto, houve muita discussão sobre a abrangência deste texto constitucional. Para Cahali: "A polêmica travada na doutrina e na jurisprudência pode ser resumida na aferição da exata exegese do texto constitucional. Teria ou não havido equiparação da união estável ao casamento? Haveria necessidade de regulamentação através da legislação ordinária, ou a norma constitucional seria auto aplicável?" (CAHALI, Francisco José. Direito das Sucessões. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007. P.130). O que se observou, no entanto, foi que a jurisprudência não equiparou a união estável ao casamento no que tange o direito sucessório.
A "Lei do Concubinato" (Lei 8971/29/12/1994), em seu artigo 2º, garante a convocação do companheiro na falta de ascendentes e descendentes, colocando-o em terceiro lugar na ordem sucessória, semelhante ao cônjuge à época.
Em 1996, através da Lei 9278, artigo 1º, a união estável foi reconhecida como entidade familiar, enfatizando o desejo de constituir família, independendo o estado civil e o tempo de convivência dos companheiros. Esta lei também estabeleceu a necessidade da colaboração de ambos para a aquisição dos bens em comum do casal. Outro ponto importante desta lei foi garantir o direito real de habitação ao companheiro, em seu artigo 7º.
No que tange ao direito sucessório, as Leis 8.971/94 e 9.278/96, buscaram regular as diretrizes da união estável, sendo que a primeira tinha como objetivo regular a situação do companheiro sobrevivente da união, enquanto que a segunda lei buscou diminuir o número de requisitos necessários para caracterizar a relação como união estável (sendo necessária somente a comprovação da relação entre os companheiros e a formação de um patrimônio conjunto).
O Código Civil de 2002 recebe muitas críticas pelo tratamento dado ao companheiro, principalmente por tê-lo colocado na situação de herdeiro necessário, em seu artigo 1845, evidenciando em demasia a diferença entre companheiro e cônjuge. O companheiro concorre com os ascendentes e descendentes, mas na falta destes, não assumirá o quinhão sozinho, e sim terá que concorrer com os colaterais, conforme dispõe o artigo 1790, in verbis:
III- se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança;
3. A RELAÇÃO DA SUCESSÃO COM BASE NO ART. 1790 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
O direito sucessório do companheiro no código civil é tratado no artigo 1790, sendo que podemos afirmar que o novo código não trouxe nenhuma melhoria ou auxílio (talvez seja a melhor definição) para o companheiro.
Conforme elucidam diversos doutrinadores, entre eles a que mais se destaca é Maria Helena Diniz, onde destaca que o companheiro que sobreviveu, na hipótese de herdeiro "sui generis" (sucessor regular), participará da sucessão "causa mortis" do outro somente quanto à meação deste, relativa aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, sendo observadas algumas condições.
Dentre estas condições algumas se destacam mais, como o fato de que, na circunstância de haver concorrência com filho comum, o convivente terá direito a uma quota equivalente à atribuída por aquele. Outro fator a ser relevado é que a concorrência com descendentes (filhos, netos, bisnetos) só do de "cujus", gera ao companheiro o direito de receber metade do que couber a cada um deles. Por fim, outra condição a ser respeitada é a de que no caso de concorrência com outros parentes (ascendentes ou colaterais até o quarto grau) o companheiro poderá exigir receber a quantia equivalente a um terço da herança do que foi adquirido onerosamente pelo defunto durante a união estável.
4. A RELAÇÃO DA SUCESSÃO COM BASE NO ART. 1829 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
Na sucessão legítima, a convocação dos sucessores faz-se segundo essa ordem tida como preferência, de tal forma que uma classe só é chamada quando não existem herdeiros da classe precedente, ressalvado, entretanto, a concorrência sucessória do cônjuge supérstite com os demais herdeiros.
Dessa forma, o Código Civil de 2002 beneficiou o cônjuge sobrevivente do falecido casado, vez que o diploma legal que o antecedeu (Código Civil de 1916) não continha nenhuma previsão acerca da concorrência sucessória do mesmo frente aos descendentes e ascendentes do morto, bem como pelo fato de que o cônjuge sequer compunha o rol dos herdeiros necessários, como ocorre atualmente.
Assim, caso o falecido fosse casado, o cônjuge sobrevivente, que compõe a terceira classe, concorrerá tanto com os descendentes, quanto com os ascendentes, observadas as exceções contidas no inciso I, do artigo 1829. Finalmente, no caso de não haver nenhuma dessas duas classes acima citadas (descendentes e ascendentes), o cônjuge – necessariamente – herdará pelo menos a metade do acervo hereditário do "de cujus".
De acordo com as exceções contidas no inciso I do referido artigo, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes se foi casado na comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens. Também não haverá concorrência no caso do regime da comunhão parcial, se o autor da herança não tiver deixado bens particulares. Sendo assim, fácil concluir que a existência da concorrência sucessória entre os
descendentes e o cônjuge do falecido depende do regime de bens do casamento. Já no tocante à concorrência do cônjuge com os ascendentes (2ª classe na ordem de vocação hereditária), essa sempre é observada, variando o montante conforme o número de ascendentes e graus respectivos, na forma do artigo 1837 do CC/2002.
5. POLÊMICAS ADVINDAS DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO
Algumas são as questões polêmicas sobre a condição sucessórias do companheiro após a promulgação do Código Civil de 2002. Uma delas diz respeito aos bens que poderão ser objetos da herança, pois, apesar da limitação do companheiro aos bens adquiridos onerosamente pelo casal, existem situações em que o mesmo passa a ter mais direitos que o cônjuge casado em comunhão parcial de bens. Este seria o caso de uma união estável, possuidores apenas de bens onerosamente adquiridos, que tenham um filho e estejam sob o regime de comunhão parcial de bens em comparação ao cônjuge numa situação similar, pois o primeiro teria direito a meação e a uma cota igual ao do herdeiro (filho), enquanto o segundo teria direito apenas a meação, conforme artigo 1829, inciso I, do Código Civil. Também se observa essa diferença de tratamento no caso do "de cujus" só ter deixado bens particulares, deixando o companheiro completamente desprotegido.
Quanto à filiação híbrida, o Código Civil deixou uma lacuna na legislação quando trouxe a palavra "filhos" em seu inciso I. Esta situação foi ajustada pelo Enunciado n.º 266 da III Jornada de Direito Civil em Dezembro de 2004, utilizando a expressão "descendentes comuns" no lugar de filhos:
Enunciado 266: aplica-se o inc. I do art., 1790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns.".
Também foi necessária a ajuda dos doutrinadores para preencher a lacuna deixada no artigo 1790 quanto a forma de concorrência entre o companheiro e os descendentes comuns e exclusivos do "de cujus", pois não há determinação expressa no mesmo. Segundo a Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6º, não pode haver diferenciação entre filhos, sejam adotivos, biológicos, havidos ou não da relação do casamento, assim sendo, a melhor proposta foi dada por Cahali, que diz:
"Pela exegese do artigo 1790, concorrendo o sobrevivente com os filhos comuns e com outros exclusivos do autor da herança, o critério de divisão deverá ser aquele do inciso I. Esta situação híbrida não cabe na abrangência do inciso II, pois expressamente se refere à disputa com descendentes só do autor da herança; mas se contém na amplitude do inciso I, em razão de esta regra não restringir a concorrência só com filhos comuns, mesmo que nem todos os sucessores tenham esta origem." (CAHALI, Francisco José. Direito das Sucessões. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007. P.184).
Sendo assim, o melhor é considerar como se todos os descendentes fossem comuns, fazendo a partilha entre os descendentes comuns, exclusivos e o companheiro viúvo de forma igualitária, lembrando que o companheiro só concorre quanto aos bens adquiridos onerosamente durou a união estável.
Outro ponto crítico do Código Civil de 2002 diz respeito a concorrência do mesmo com os colaterais na ausência de ascendentes e descendentes, afinal o mesmo terá que dividir o que conquistou de forma onerosa na constância da união estável com parentes de até quarto grau, situação claramente menos favorável do que a que prevista no Código de 1916.
Ainda tratando das polêmicas, quando se trata da concorrência entre cônjuge e companheiro, temos uma aparente antinomia entre os artigos 1830 e 1790, IV. Para solucionar tal antinomia, Mário Luiz Delgado Régis diz que "deve a participação do companheiro ficar restrita aos bens adquiridos durante a união estável (patrimônio comum), enquanto o direito sucessório do cônjuge só alcançará os bens anteriores, adquiridos antes da data reconhecida judicialmente como de início da união estável. Essa nos parece ser a única forma de compatibilizar as disposições dos arts. 1790, 1829 e 1830 do novo Código" (RÉGIS, Mário Luiz Delgado. Controvérsias na sucessão do cônjuge e do convivente. Será que precisamos mudar o Código Civil? Revista Brasileira de Direito de Família, v.29, p.218-219).
A inconstitucionalidade do artigo 1790 é discutida por não ter observado o Princípio da dignidade humana e da igualdade entre as entidades familiares, principalmente quando permite a divisão dos bens do falecido com os parentes colaterais. Segundo Euclides de Oliveira, "direito sucessório do companheiro é flagrantemente discriminatório em comparação com a posição reservada ao cônjuge. Nada justifica essa adversidade de tratamento legislativo quando todo o sistema jurídico à luz da Constituição recomenda proteção jurídica à união estável como forma alternativa de entidade familiar, ao lado do casamento". (OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de Herança: a nova ordem da Sucessão, p.154). No entanto, cabe ressaltar que essa inconstitucionalidade não está pacificada na jurisprudência.
Conclui-se que se ocorre a aceitação da concorrência do cônjuge casado sob o regime de separação convencional com os descendentes do autor da herança, estaria admitindo, alteração do regime matrimonial de bens após a morte de um dos consortes.
Assim, o regime de bens ente os nubentes, feitos em vida, seria desprezado após a morte de um dos partícipes da relação matrimonial, permitindo ao sobrevivente, o recebimento de bens particulares do autor da herança, o qual, anteriormente, havia
sido recusado.
Desse modo, a concorrência do cônjuge sobrevivente é um grande avanço no campo sucessório porque há duas vertentes defendidas: a que verifica a interpretação gramatical do artigo, buscando, momentaneamente, a aplicação deste instituto, porém, analisa-se o instituto de forma a ajustá-lo aos anseios sociais e ambicionamos mudanças significativas no intuito de se evitar o desvirtuamento dos regimes de bens do casamento.
Por fim, a concorrência pode ser verificada nos seguintes regimes de bens: separação voluntária de bens; participação final nos aquestos e comunhão parcial de bens, existindo bens particulares, ao passo que não ocorreria nos regimes de separação obrigatória de bens, comunhão universal de bens e comunhão parcial de bens, não existindo bens particulares.