Políticas de radiodifusão: omissão do Congresso, desprezo dos concessionários | SINTESE
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Se houvesse alguma dúvida sobre a veracidade dessas afirmações – e do quanto elas alcançam para além do Congresso Nacional – a audiência pública da CCTCI realizada na manhã de quinta feira (15/12), constitui uma prova irrefutável.
Convocada por Requerimento da própria deputada Erundina para debater "a prática de subconcessão, arrendamento ou alienação a terceiros promovida por concessionários de serviços públicos de radiodifusão sonora e de sons e imagens sem a autorização competente", a audiência pública foi simplesmente ignorada por deputados e concessionários de radiodifusão.
Em sua intervenção, a deputada Erundina esclareceu que, na verdade, aquela era a terceira tentativa de se colocar a prática ilegal de arrendamento do serviço público de radiodifusão em discussão na CCTCI. A primeira tentativa ocorreu em 2009, quando a OAB Nacional encaminhou à CCTCI parecer sobre a matéria, elaborado pelo jurista Fábio Konder Comparato, solicitando ao seu presidente que o distribuísse aos membros (ver abaixo a íntegra do parecer). O então presidente da CCTCI, deputado Eduardo Gomes (PSDB-TO), não distribuiu o parecer nem colocou o assunto em discussão.
Em 2011 a deputada Erundina apresentou requerimento solicitando a realização da audiência pública que chegou a ser marcada para novembro, mas acabou adiada sine die exatamente porque não se obteve confirmação de presença dos concessionários. Finalmente, ao apagar das luzes do ano legislativo, a audiência pública foi "realizada" no dia 15 de dezembro.
Dados de arrendamento de concessões de três redes de televisão, somente no estado de São Paulo, revelam:
(1) TV Gazeta: arrendamento de 37 horas e 5 minutos por semana, assim distribuídos:
(2) Rede TV!: arrendamento de 30 horas e 25 minutos por semana (tempo estimado), assim distribuídos:
A omissão de parlamentares em relação às políticas públicas de comunicações não constitui novidade. Está no Supremo Tribunal Federal, desde novembro de 2010, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) que pede à Corte que declare "a omissão inconstitucional do Congresso Nacional em legislar sobre as matérias constantes dos artigos 5°, inciso V; 220, § 3º, II; 220, § 5°; 211; 222, § 3º, todos da Constituição Federal, dando ciência dessa decisão àquele órgão do Poder Legislativo, a fim de que seja providenciada, em regime de urgência, na forma do disposto nos arts. 152 e seguintes da Câmara dos Deputados e nos arts. 336 e seguintes do Senado Federal, a devida legislação sobre o assunto" (ver aqui).
Membros da CCTCI (ver aqui, acesso em 15/12/2011)
2º Vice-Presidente: Silas Câmara (PSD/AM)
3º Vice-Presidente: Ruy Carneiro (PSDB/PB)
Parecer do jurista Fábio Konder Comparato (outubro de 2009)
Examino aqui a validade, perante a Constituição e as leis pertinentes, do ato, formal ou informal, de cessão ou arrendamento a terceiros de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, efetuado por um concessionário.
1.- A premissa fundamental do raciocínio a seguir desenvolvido é o reconhecimento de que as atividades de radiodifusão sonora e de sons e imagens constituem, pela sua própria natureza, um serviço público, o qual só pode ser prestado por particulares mediante autorização, concessão ou permissão da União Federal (Constituição Federal, art. 21, inciso XII, alínea a).
Releva notar que o adjetivo publicus, -a, -um, na linguagem dos iurisprudentes, designava o que pertencia em comum a todo o povo romano, em oposição aos bens de propriedade privada. Eis porque, com a habitual concisão latina, Cícero pôs na boca de Cipião, o Africano, a definição precisa de república: res publica, res populi. Por sua vez, o verbo publico, -are tinha o sentido de adjudicar ao povo um bem próprio de outrem.
Serviço público é, por conseguinte, aquele prestado em benefício do povo. Em assim sendo, como salienta a doutrina mundial sem discrepância, toda essa matéria obedece, entre outros, a dois princípios fundamentais do direito público. O primeiro deles é o de que o Estado tem o dever indeclinável de prestá-lo. O segundo é que, na prestação de um serviço público, o bem comum do povo está sempre acima das conveniências ou interesses particulares; não só dos administrados, mas também dos próprios órgãos do Estado (redução de despesas financeiras, por exemplo).
2.- Da estrita obediência ao princípio republicano da supremacia do bem comum do povo sobre os interesses privados, decorre a conclusão de que, a rigor, só deve haver concessão quando o Estado não está, absolutamente, em condições de prestar diretamente o serviço ao povo. Sem adotar o radicalismo da Escola de Direito Administrativo de Léon Duguit, para a qual o Estado nada mais seria do que um conjunto de serviços públicos, é evidente que o serviço do povo representa uma função essencial do Estado.
Por isso mesmo, pretender, sob a evidente influência da ideologia liberal-capitalista, que a concessão de serviço público ou, o que é muito pior, a sua privatização é a regra e o exercício direto do serviço público pelo Estado, a exceção representa um colossal disparate.
Acontece que essa visão privatista da vida pública está há muito arraigada entre nós. Já na primeira metade do século XVII, Frei Vicente do Salvador a denunciava, afirmando com todas as letras: "Nem um homem nesta terra é repúblico, nem zela e trata do bem comum, senão cada qual do bem particular".
Eis por que, tradicionalmente, a nossa ordenação jurídica tem sempre duas faces. Há o direito oficial, de bom quilate, equiparado aos melhores do mundo. Mas há também, por trás dele, um direito oculto, que acaba por prevalecer sobre o direito oficial, quando este se choca com os interesses dos poderosos.
No campo das concessões de rádio e televisão, os exemplos dessa duplicidade jurídica abundam, valendo aqui citar apenas dois deles.
O Código Brasileiro de Telecomunicações de 1962, ainda em vigor, determina que "as emissoras de radiodifusão, inclusive televisão, deverão cumprir sua finalidade informativa, destinando um mínimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmissão de serviço noticioso" (art. 38, alínea h). Dispõe também que "o tempo destinado na programação das estações de radiodifusão à publicidade comercial não poderá exceder de 25% (vinte e cinco por cento) do total" (art. 124).
Malgrado a clareza dessas normas legais – ainda em vigor, repita-se –, ninguém ignora que bom número de empresas concessionárias do serviço público de rádio e televisão as descumprem, sem que tal fato seja minimamente levado em consideração pelo Poder Executivo ou pelo Congresso Nacional, quando da renovação da concessão.
3.- Registre-se que a concessão a um particular da prestação de serviço público é mera delegação feita pelo Poder Público. Assim a define a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (art. 2º, II), que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal.
Ou seja, não há nem pode haver alienação de funções públicas a particulares. Os concessionários de serviço público agem de maneira análoga aos substitutos processuais no processo civil: atuam em nome próprio, mas em razão de competência alheia.
4.- É exatamente por essa razão que a Constituição Federal, no já citado art. 175, determina que a prestação de serviços públicos sob regime de concessão ou permissão realizar-se-á "sempre através de licitação".
No entanto, como já foi anotado, em matéria de concessão de serviço público de radiodifusão sonora ou de sons e imagens, a concessão pública costuma ser "deferida por simples favoritismo, em proveito de apaniguados ou como instrumento de vergonhosa barganha política".
Frise-se que a relação de concessão de serviço público é personalíssima. O Estado confia a prestação do serviço a certa e determinada pessoa ou entidade, considerada a mais apta, em confronto com todas as concorrentes, a prestar um serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários (Lei nº 8.987, de 13/02/1995, art. 6º).
5.- Pelo que se acaba de expor, percebe-se, em rigorosa lógica, que o direito de prestar serviço público em virtude de concessão administrativa não é um bem patrimonial suscetível de negociação pelo concessionário no mercado. Não se trata de um bem in commercio. O concessionário de serviço público não pode, de forma alguma, arrendar ou alienar a terceiro sua posição de delegatário do Poder Público.
O que o direito brasileiro admite (Lei nº 8.987, de 13/02/1995, art. 26) é a subconcessão de serviço público, mas desde que prevista no contrato de concessão e expressamente autorizada pelo poder concedente; sendo certo que a transferência da concessão sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão (mesma lei, art. 27).
Ora, mesmo em tais condições, uma grande autoridade na matéria enxerga nesse permissivo legal da subconcessão de serviço público uma flagrante inconstitucionalidade, pelo fato de burlar a exigência de licitação administrativa e desrespeitar com isso o princípio da isonomia.
6.- O mesmo regime jurídico, assim estabelecido de modo geral para as transferências de concessão de serviço público, aplica-se às concessões de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
O Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962) comina a pena de perempção da concessão ou autorização do serviço público, se a concessionária ou permissionária decair do direito à renovação, em razão do descumprimento do contrato de concessão ou permissão, ou das exigências legais e regulamentares (art. 67).
Em conclusão, tenho por nulos e de nenhum efeito os atos de arrendamento de concessão de serviços públicos de radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como toda e qualquer transferência, expressa ou oculta, formal ou informal, do status de concessionário desses serviços públicos, realizada sem previsão no contrato de concessão e sem a prévia anuência do poder concedente, devendo-se, em qualquer hipótese, proceder a nova licitação.
Ao tomar conhecimento de tais ilicitudes, por ocasião do exercício de sua competência de supervisão das decisões do Poder Executivo nessa matéria, segundo o disposto no art. 223 da Constituição Federal, o Congresso Nacional tem o dever de se pronunciar pela não-renovação do contrato de concessão.
Importa saber que essa competência supervisora do Congresso Nacional sobre os atos de outorga e renovação de concessões, permissões e autorizações para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens não é mera apreciação de conveniência, mas um juízo de conformidade com a Constituição e as leis em vigor.
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