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Resumo:
PEÇAS JURÍDICA COM PROPOSTA DE UMA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE EM AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL NA COMARCA DE ITAJUIPE -BAHIA.
Texto enviado ao JurisWay em 20/07/2010.
Última edição/atualização em 21/07/2010.
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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA COMARCA DE ITAJUÍPE - BA.
AUTOS Nº 0000454-84.2009.805.0119
VALTER JOSÉ GOLÇALVES, já qualificado nos Autos do Processo supra em epígrafe, em AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL que lhe move o Município de Itajuípe - Bahia, através de seus signatários in fine, constituídos na forma do instrumento de procuração (doc. 01), anexo, com endereço para intimações na Av. Mário Padre, 135 Bairro Góes Calmon, Itabuna – Bahia, em observância ao MANDADO DE CITAÇÃO, vem mui respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, oferecer pelas razões de fatos e de direito a seguinte,
EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE
I. DO ACESSO À JUSTIÇA (GRATUIDADE)
Roga o REQUERENTE, nos termos do art. 5º da Carta Magna e da Lei 1.060/50, os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, a fim de assegurar-lhe o acesso à justiça, por não poder arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.
II - DA SUSTENTAÇÃO DESTA MANIFESTAÇÃO.
1. Em que pese alguns argumentos que a “Exceção de Pré-executividade” não está positivada em nossa Ordem Jurídica, não se deve opor que o direito, como ciência cultural, sofre influência da preocupação humana, provocando modificações que se introduzem na sua estrutura, tanto no procedimento legislativo, o qual oferece base para o ordenamento jurídico, como no aspecto doutrinário, jurisprudencial e hermenêutico, os quais direcionam o sentido das normas.
2. Desta forma, não é diferente no processo de execução, que em outrora na sua origem, o executado pagava com o seu próprio corpo, podendo ser vendido como escravo, mas com a evolução da humanidade, atingiu-se uma postura mais equânime, embora ainda com prevalência ao EXEQUENTE.
3. O efeito da evolução que humanizou o processo de execução, está expresso no ordenamento jurídico brasileiro, quando assegura que sempre que a execução puder se realizar de várias formas, ela será feita da forma menos gravosa ao devedor, nos termos do Art. 620 do CPC.
4. Não é demais salientar, que o processo de execução tem como objetivo a expropriação de bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor, não sendo possível que o sujeito passivo apresente defesa quando citado. Isto porque, a defesa é formulada nos embargos do devedor, e somente após garantido o Juízo pela penhora, tratando-se, na verdade, de ação coacta, que será autuada em apenso aos autos da execução.
5. Nessa seara, surge a seguinte indagação: seria coerente com os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Carta Maior, compelir o executado a garantir o Juízo mediante depósito, fiança bancária ou penhora de seus bens, para, somente então, poder apresentar sua defesa? E SE O EXECUTADO NÃO POSSUIR BENS?
6. Diante desse quadro, surge uma preocupação em romper ou, pelo menos, minimizar a rigidez do sistema do processo executivo, por trazer implicações profundas com o direito de defesa.
7. Nesse passo, atualmente tem-se entendido que em determinadas hipóteses, é admissível que o executado se manifeste nos autos da execução, tese esta, defendida largamente pela doutrina e jurisprudência modernas.
8. No mesmo sentido é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que, no seu papel de instância uniformizadora do direito federal, tem freqüentemente admitido a exceção de pré-executividade, “in verbis:
“Execução. Exceção de pré-executividade. A defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo de execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.” (Ac un da 4ª T do STJ - REsp 220.100-RJ - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - j. 02.09.99 - DJU-e 1 25.10.99, p 93 - ementa oficial)
“Execução. A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ex officio pelo juiz. ...”
(STJ – 3ª Turma - Resp. n.º 3.264-PR – Acórdão unânime – Ministro Relator Eduardo Ribeiro – publicado no DJU em 18/02/91)
9. Destarte, denomina-se “exceção de pré-executividade” ou oposição substancial a formal constituição do crédito, no sentido de subsidiar o Juízo na análise de fundo e formar o seu convencimento no exame da causa concreta, podendo ser argüida independentemente de embargos.
III – DO EXCESSO DE EXECUÇÃO
10. O Direito não pode conduzir a situações fora do princípio da razoabilidade ou ilógicas, ao contrário, deve pautar-se por coerência, bom senso e sentimento de justiça. Isto torna evidente o despropósito da submissão à multa imposta pelo Tribunal de Contas dos Municípios, órgão auxiliar do Poder Legislativo, este verdadeiro julgador das contas do Executivo Municipal.
11. Em se tratando de delimitação e natureza jurídica dos Tribunais de Contas, o Eminente jurista Carvalho Filho, leciona o seguinte: "é o órgão integrante do Poder Legislativo que tem a função constitucional de auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública, como emana do art. 71 da atual Constituição".
12. Digna Julgadora, o Tribunal de Contas dos Municípios ao imputar uma multa não utiliza de critérios pré estabelecidos, não existe cláusulas enumeradas para uma determinada “infração”, como é o caso da nossa legislação penal.
13. Nesse sentido, assume o TCM o papel da industria da multa que só em 2009, produziu a cifra de R$ 33.788.500,39 (trinta e três milhões, setecentos e oitenta e oito mil, quinhentos reais e trinta e nove centavos), correspondente a multas e ressarcimentos,com um total de 12.071 multados. site (www.tcm.ba.gov.br).
14. Excelência, a multa deve ser aceita como exceção, mas o TCM disciplinou como regra, e o que é pior sem critério, usando para um peso, duas medidas. Tal afirmativa, demonstraremos no quadro a seguir:
QUADRO DEMONSTRATIVO DE IMPUTAÇAO DE MULTAS PELO TCM
Fonte: (ttp:// www.tcm.ba.gov.br/resumoMulta.html)
FUNDAMENTO
EXERCÍCIO
CONTAS
MUNICÍPIO
MULTA R$
Art. 71 LC 06
2006
REJEITADA
ITAJUÍPE
3.000,00
Art. 71 LC 06
2006
REJEITADA
MARAÚ
1.500,00
Art. 71 LC 06
2006
REJEITADA
NOVA IBIÁ
0,00
Art. 71 LC 06
2006
APROVADA
F. AZUL
5.000,00
Art. 71 LC 06
2006
APROVADA
BUERAREMA
2.000,00
Art. 71 LC 06
2006
APROVADA
CARAVELAS
1.500,00
Art. 71 LC 06
2006
APROVADA
F. ALVES
4.000,00
Art. 71 LC 06
2006
APROVADA
B. PRETO
3.500,00
Art. 71 LC 06
2006
APROVADA
SALVADOR
3.000,00
Art. 71 LC 06
2006
APROVADA
TEOLANDIA
5.000,00
Art. 71 LC 06
2006
APROVADA
GANDÚ
2.500,00
15. Como se observa Excelência, no quadro supra, vislumbra uma amazônica demonstração de falta de critério no momento de imputar uma multa, assumindo o TCM a roupagem de um órgão meramente político. O Município de MARAÚ com suas contas rejeitadas sofreu o Gestor uma multa no valor de R$ 1.500,00. Enquanto que o Município de FLORESTA AZUL com suas contas aprovadas, o Gestor sofreu uma multa no valor de R$ 5.000,00, ambas com o mesmo fundamento (Art. 71 LC 06/91 do TCM). Outra aberração foi o Município de SALVADOR com uma população com mais de 2 milhões de habitantes, com uma vultuosa arrecadação, o TCM imputou uma multa de R$ 3.000,00, enquanto que o pequenino Município de TEOLÂNDIA com uma parca arrecadação, sofreu o Gestor uma multa de R$ 5.000,00. Estabelece o TCM um inquestionável paradoxo.
16. Nesse sentido, o EXECUTADO sofreu uma multa no valor de R$ 2.000,00 sem nenhuma malversação do dinheiro público como ficou demonstrado no PROC. 05045-06 do próprio TCM, pagando assim pelo reflexo da desastrosa administração do Sr. Paulo Marinho Apolinário da Silva, assumindo com isso irregularidade técnica administrativa da ex-administração recaindo sobre o EXECUTADO.
17. Digna Julgadora, ante a exaustiva demonstração do excesso de execução ficou também comprovado o Município de Itajuípe através de seus procuradores ou órgãos pertinentes não demonstraram nenhum interesse de solucionar a demanda via administrativa, por também não entenderem, bem como não saberem explicar quando questionados, de que forma chegaram a tal valor de multa. Sendo mais simples e cômodo passar às mãos do Judiciário para que o mesmo decida.
18. O renomado Tributarista HUGO DE BRITO MACHADO, leciona em sua valiosa obra o seguinte:
“Em tratando de execução fiscal a tese é repleta de arbítrio, absurda sob todos os aspectos – mas, por incrível que pareça, chegou a ser admitida até por integrantes do STJ, onde felizmente, afinal, não prevaleceu”. (Curso de Direito Tributário, 28ª Ed. Pg. 484).
19. Ademais, o EXECUTADO amparado pela jurisprudência, doutrina bem como pelo Diploma Civilista Processual, nos termos do Art. 475-L, propõe a presente impugnação pelo excesso de execução.
IV – DA POSSIBILIDADE FINANCEIRA DO EXECUTADO
20. Emérita Julgadora, permita-me sem pretensões outras, mencionar que qualquer parte envolvida na relação processual tem o direito de exigir do Estado que, pelo menos, conheça suas alegações. Agir de forma contrária, implica em indiscutível desrespeito aos direitos e garantias fundamentais protegidos pela Constituição Federal.
21. O legislador pátrio da década de 80, foi por demais omisso quando do advento da Lei 6.830/80, em não regulamentar quando o EXECUTADO não possuir nenhum bem para dispor em penhora, bem como não possuir situação financeira favorável a cobrir o valor da execução. Deixando assim, ao poder discricionário do Juiz, para na lacuna da lei dizer o direito.
22. Um magistral e relevante princípio no processo de execução é o da UTILIDADE DA EXECUÇÃO, que não admite o uso da execução com o fito único de causar transtorno ao EXECUTADO, que neste caso concreto, não possui bens nem possibilidade financeira para saldar, quando desse transtorno não se revertem em benefícios ao EXEQUENTE.
23. Exigir que o executado sofra restrições para só, a partir daí, ter suas alegações apreciadas em um procedimento muito mais complexo e demorado, que é o dos Embargos, atenta, também, contra os princípios da ECONOMIA PROCESSUAL e da própria EFETIVIDADE DO PROCESSO.
24. Excelência, neste caso concreto o EXECUTADO, repito, não possui nenhum bem para dispor à penhora bem como não possui situação financeira favorável para pagar a presente execução, o mesmo percebe um parco salário do Estado por sua função de AUXILIAR DE ENFERMAGEM e um benefício do INSS no valor de (docs. Anexo), valores estes destinados a cobrir as despesas como chefe de família com sua esposa e duas filhas, considerando ainda que uma das filhas é estudante universitária (doc. Anexo), cujas despesas com os estudos fica sob a responsabilidade do EXECUTADO.
V – DA CONCLUSÃO
Em face do exposto requer a Vossa Excelência:
a) Digne-se receber a presente, e Liminarmente determinando a imediata suspensão da ação executiva até a decisão definitiva desta EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, com influência na decisão final da execução;
b) Ante os argumentos aqui expostos, após a manifestação do exeqüente, requer digne-se proferir sentença, extinguindo a presente execução;
c) Protesta pela produção de todos os meios de provas especificadas em direito admitido;
d) Requer ainda, culminando na extinção da presente execução sem julgamento do mérito, em relação ao Executado, condenando, por conseguinte, o Exeqüente no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na base usual de 20% sobre o valor da suposta dívida.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Itabuna - Bahia, 20 de julho de 2010
Otaviano Barbosa de Andrade Neto
OAB(BA) Nº 31.366
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