Reflexos penais dos novos patamares para movimentação financeira no exterior: lavagem de dinheiro e evasão de divisas
Francisco Monteiro Rocha Júnior. FOTO: DIVULGAÇÃO
Em 30 de julho último, o Banco Central do Brasil publicizou a Resolução n° 4.844 do Conselho Monetário Nacional que alterou a Resolução nº 3.568 de 29 de maio de 2008, do mesmo órgão, que dispõe sobre o mercado de câmbio e dá outras providências. A mudança se restringiu ao art. 26 que trata do valor, a partir do qual, qualquer movimentação ocorrida em conta de pessoas físicas ou jurídicas, residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, deve ser registrada no Sistema de Informações Banco Central (Sisbacen).
A redação atual estabelece o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), a partir do qual, todas as movimentações devem ser registradas. Porém, a partir de 01º de setembro, quando a nova Resolução entrará em vigor, o novo patamar será de R$100.000,00 (cem mil reais). Nesse cenário, surgem algumas questões de política criminal e de direito penal que podem e devem ser debatidas.
Inicialmente, tem-se afirmado que tal mudança poderia facilitar a lavagem de dinheiro. Contudo, não se pode concluir que necessariamente haverá uma facilitação desse tipo de operação ilegal. Isso porque, a alteração da norma de mercado de câmbio não redunda em qualquer mudança no núcleo desse crime: a ocultação ou dissimulação de origem dos valores oriundos de infração penal, nos termos do art. 1º da Lei 9.613/1998 (lei de lavagem), não depende do valor lavado.
Dessa forma e num exemplo, como não cabe a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública (como se vê no HC 155984 do STF), até mesmo R$ 100,00 (cem reais) oriundos da prática de corrupção por funcionário de longínquo município brasileiro pode ser lavado. Basta para tanto que esses cem reais sejam ocultados e dissimulados para utilização futura. Assim, não seria equivocado se apontar para o fato de i) que a lavagem independe dos valores maiores ou menores para remessa ao exterior, e ii) que ela está atrelada à efetividade das políticas que a combatem, estabelecidas nos arts. 9º, 10º e 11º da lei de 1998 acima citada.
Porém, há um segundo nível de discussão que será afetado pela alteração da Resolução do Banco Central que aqui se debate. Trata-se dos desdobramentos relacionados ao crime de evasão de divisas, definido no art. 22 da Lei 7.492/1986 da seguinte forma: Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.
Como se vê, trata-se de lei penal que depende de complemento de outras normas para ter aplicabilidade. Os conceitos de i) operação de câmbio não autorizada, de ii) saída sem autorização legal de moeda ou divisa e de iii) manutenção de depósitos irregulares no exteriores não são estabelecidos pela própria lei, mas por regulamentações como a que ora se analisa. Dessa forma, mudanças nas regulamentações serão necessariamente acompanhadas de alterações na forma como a lei é aplicada e interpretada. Focando-se a interseção entre o art. 22 acima destacado e a Resolução nº 3.568 de 29 de maio de 2008 já referida, conclui-se que o crime de evasão de divisas diz respeito às operações que excedem os limites e, ao mesmo tempo, não foram registradas junto às autoridades do Banco Central.
Debater a evasão de divisas impõe a seguinte indagação: o que se está criminalizando e qual é o fundamento dessa criminalização? A resposta mais satisfatória trazida pela doutrina é dada por Feldens e Schmidt (2006) que explicam que se trata da proteção da política cambial, algo comum em países cuja solidez da economia ainda não atingiu níveis satisfatórios de confiabilidade e que por tal razão, o Direito Penal é chamado a auxiliar o Estado no controle das operações de câmbio.
Sendo o objeto de proteção da norma em discussão a política cambial brasileira, sempre se indagou: como é que uma operação de remessa, sem registro junto ao Banco Central, de R$10.000,00 (dez mil reais), poderia impactar a política cambial brasileira? Os observadores mais atentos debatiam essa questão, e chegavam à conclusões de que se tratava de uma criminalização da década de 1980, que não faria mais sentido na década de 20 deste século.
Assim, se a racionalização do sistema penal demanda a revogação de tal figura (possuímos os tipos penais da lavagem e da sonegação fiscal para dar conta das demandas de transparência e licitude que o mercado atual impõe), um primeiro passo parece ter sido dado com a alteração do patamar a partir do qual o crime se configura: a partir de 01º de setembro, somente as remessas superiores a R$100.000,00 (cem mil reais) é que poderão, em tese, configurar o crime de evasão de divisas. Trata-se de valor mais condizente com os objetivos da norma (proteger a política cambial).
E os crimes que anteriormente ocorreram, e que tiveram como base a norma que será revogada? A partir do inciso XL do art. 5º da Constituição da República que dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, não haverá outra solução jurídica senão o reconhecimento da extinção da punibilidade em todos os processos nos quais a acusação de evasão diga respeito a valores que estejam compreendidos entre os patamares de R$10.001,00 (dez mil e um reais) a até R$ 99.999,99 (noventa e nove mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos). Como inclusive dispõe o art. 107 do Código Penal: Extingue-se a punibilidade: (…) III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso.
Por fim, há que se ressaltar que ainda que existam decisões dos Tribunais Superiores (como por exemplo o RHC 16.172/SP do STJ) estabelecendo que o complemento benéfico não tem efeitos retroativos por não se tratar de lei em sentido formal – não teria sido promulgada pelo Congresso Nacional – seria um disparate tal entendimento ser aplicado na situação aqui analisado.
Há argumento que encerraria o debate: se o complemento tem a função de criminalizar, tal como uma lei, também deve se submeter ao regime jurídico das leis, ou seja, retroagir no caso de mudança mais benéfica ao acusado, nos termos do dispositivo constitucional acima citado. Mas se pode pensar em um singelo exemplo a ilustrar ainda melhor a situação: imagine-se um agente que envia, sem registro junto ao Banco Central, na data de 30 de agosto, R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para o exterior. Ele será processado por crime cuja pena pode ser de até 6 (seis) anos de reclusão caso não se reconheça efeito retroativo à norma aqui analisada. Ao lado disso, quem fizer a mesma coisa, só que no dia 2 de setembro, não sofrerá efeito penal algum. Trata-se de solução jurídica que poderia ser qualificada de qualquer forma, exceto de justa. Aguarda-se a manifestação dos tribunais brasileiros.
*Francisco Monteiro Rocha Júnior, advogado, coordenador-geral dos cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst. Doutor em Direito pela UFPR