Teoria e Limites do Direito Penal Transnacional - Conteúdo Jurídico
Sexta, 24 de Fevereiro de 2012 05h30
Teoria e Limites do Direito Penal Transnacional
Dentro de certos limites é desejável, possível e até necessário prever o futuro. A previsão faz parte de nossos estudos e conhecimento. Todos nós a fazemos com base no conhecimento do passado. Devemos arriscar a fazer previsões, apesar de grande parte do futuro ser absolutamente inacessível. Buscamos assim soluções prévias para os problemas que se avizinham.
b) A globalização econômica
Uma dessas possíveis previsões é a de que em 2050 estaremos mais "globalizados" do que hoje. Sendo, a globalização, um processo histórico essencialmente expansivo, principalmente a partir da década de 1990, é perfeitamente viável entendermos que esse processo dificilmente encontrará uma retração.
Essa expansão, entretanto, encontra e encontrará também muitos desafios. Principalmente porque existe uma diversidade cultural, histórica, política, religiosa, geográfica e jurídica acentuada que impede uma unificação integral e absoluta dos valores sociais, econômicos etc.
É claro que a ciência econômica é a grande locomotiva desse processo expansionista, apesar de todas as áreas do conhecimento também se encontrarem – em menor grau – em processo similar. Mas a Economia é o ramo que mais se destaca.
Hoje é possível produzir e consumir independentemente das fronteiras nacionais. Basta observar que ninguém mais sabe onde se produziu a camisa que vestirmos, o carro que usamos, a caneta que escrevemos. Comprar um Ford não significa mais que o mesmo foi produzido nos EUA, assim como um FIAT na Itália ou um Citroën na França. Os componentes destes veículos são produzidos em inúmeros países, às vezes a montagem é em um terceiro país diferente e sua revenda é para um quarto país que não participou desta produção.
A internet é outra prova da globalização. Operações financeiras, transações, contatos em qualquer parte do mundo em tempo real.O surgimento dos day traders faz de qualquer pessoa um potencial investidor de qualquer bolsa mundial.
Todo esse processo técnico de globalização exige uma padronização. Seja de valores, de linguagem, de sistemas de telecomunicações e, evidente, do sistema jurídico. E esse será o maior problema para os juristas nas próximas décadas.
Até que ponto essa homogeneização é possível? Haverá reações?
Talvez não. No campo dos transportes não vemos reações por termos os aeroportos padronizados. A mesma língua, mesmos sinais, mesma estrutura, mesmas chamadas. Dificilmente alguém saberia diferenciar uma fotografia de um saguão de um aeroporto de Portugal, da Espanha ou da Alemanha.
Outra constatação é que essa padronização é irreversível, independente da vontade dos Estados que se encontram ameaçados de serem os atores principais desse fenômeno global pelas grandes corporações financeiras e industriais. O papel do direito, então, se faz cada vez mais presente porque urge a necessidade de acompanhar essas significativas mudanças. Ao Direito não cabe lutar contra essas modificações (nem nunca o caberia), mas adequar-se para minorar os eventuais danos ao indivíduo, sociedade, Estados, meio ambiente etc.
Entretanto, sem lei, esse processo poderia desencadear um sistema extremamente perverso, desequilibrado, injusto. Talvez não, mas a lei ainda é uma garantia mínima de que o fraco terá voz frente ao forte. Disso não se pode abrir mão. É o ponto básico que se espera de uma sociedade minimamente organizada.
E são as leis nacionais o ponto de partida. Mesmo com a economia em avançado grau de globalização, a internet, os transportes etc. tudo precisa estar sob o manto da lei, do direito. Sob pena do espaço estatal ser ocupado por uma força internacional incontrolável, que, certamente, não se preocupará com os miseráveis, com a fome, com as injustiças sociais, com o meio ambiente. Talvez seria o caos. O risco é muito grande para deixarmos de exigir a subordinação às leis dessa força globalizante.
Há assim a necessidade dos Estados se organizarem e impedirem essa expansão impondo limites ao poder econômico. Mas como ter esse controle global? Essa é a questão a ser respondida.
Na Europa, tenta-se controlar a economia transnacional com a formação de um consórcio de Estados, como o é a União Europeia. No cone-sul, temos o Mercosul e assim por diante. Não deixa de ser um modelo de reação ao poder globalizante econômico.
c) A globalização jurídica
Esse processo levará as culturas a se adaptarem umas às outras numa escala planetária com a difusão global da cultura popular de massa. Já temos essa forte indicação através dos filmes, música, futebol, celebridades, moedas circulantes, tudo é mais ou menos o mesmo, vinculados que estão.
2) Limites do direito penal
a) Quais serão os principais problemas do direito penal no futuro?
Haverá uma construção teórica de grande alcance.
O direito penal se depara, hoje, com outra realidade. Os crimes acompanham a rápida evolução econômica e técnica. O terrorismo, o cyber crime, os crimes ambientais, a biotecnologia pirata, os crimes ambientais são só alguns expoentes primeiros desta vertiginosa mudança de paradigmas criminais a exigirem uma mudança normativa.
b) Mudanças na criminalidade
A atual "sociedade global de risco" faz o crime mudar em dois aspectos primeiros: a possibilidade do crime se tornar cada vez mais transnacional e, com isso, o enfraquecimento do direito penal clássico, que passa de um direito de limites estatais para um direito de intervenção máxima e antecipada.
Mas essa causa não pode trazer como consequência este efeito deletério: a deslegitimação do direito penal. Essa deslegitimação que passa essencialmente pela ruptura de seu valor iluminista de ser um limite, uma proteção do indivíduo frente ao Estado.
A criminalidade transnacional nasce da globalização por três motivos: técnicos, econômicos e políticos.
Os motivos técnicos dizem respeito à evolução de sistemas de computadores, frequentemente violados através da internet que permite não só a prática de delitos (cyber crimes), mas também a comunicação, a organização de entidades criminosas em vários lugares do planeta. A internet também é muito importante no fluxo de dinheiro, arquivamento de segredos de negócios, empresas, condução da produção de fábricas, distribuição de energia elétrica, informações da polícia e militares etc.
Também nesta seara técnica, a incrementação dos transportes faz aumentar o número de pessoas, serviços e mercadorias entre os países diminuindo assim o controle nas fronteiras.
Novos desenvolvimentos técnicos como a facilitação de pesquisas com a energia nuclear, química, biotecnologia potencialmente perigosas para o meio ambiente. Dentre essas se pode desenvolver armas de destruição em massa, abuso de produtos dual-use (armas químicas), criação de vírus e bactérias, como já ocorreu com os ataques da seita japonesa Aum e o envio de cartas com Antrax nos EUA.
Os motivos econômicos levam ao cometimento de crimes ligados à lavagem de dinheiro porque o mercado financeiro é cada vez mais rápido, mudando grandes quantias de dinheiro virtual por todo o planeta numa difícil averiguação estatal de sua origem lícita ou não. Neste aspecto, praticamente os Estados estão sem controle.
A enorme demanda nos portos com o aumento dos containers também dificulta a fiscalização porque a economia exige menor tempo e os Estados se sentem pressionados a liberarem cada vez mais rápido as mercadorias sem uma fiscalização adequada. Tirando é claro, a incrementação dos mercados internacionais ilegais com o tráfico de drogas, armas, pessoas, órgãos humanos, pirataria de produtos etc. Com o surgimento dos grandes grupos econômicos e fundos nacionais e multinacionais há o risco de submissão política dos Estados através da corrupção, além das falsidades contábeis, crimes contra o meio ambiente e a economia que poderiam afetar a todo o mundo.
Os motivos políticos construíram as novas fronteiras Estatais. Houve uma expansão dos limites territoriais. A Comunidade Europeia é exemplo. Assim, há um livre trânsito de um cidadão português pela Europa ou de qualquer europeu a Portugal sem maiores dificuldades alfandegárias, como era antes. Com essa maior permeabilidade das fronteiras, é claro que se aumentam as possibilidades de crimes transnacionais. Até mesmo a burla das legislações, como estava ocorrendo com a liberalização da maconha na Holanda, o que levou este país a proibir a venda da planta aos turistas nos coffeeshops, a partir deste ano de 2012, exceto para os belgas e alemães, além, claro, dos holandeses. Os motivos políticos também estão por trás do terrorismo, cuja motivação transcende as ameaças do direito penal.
Tudo isso traz como consequência uma complexidade muito grande quando se procura a resposta no direito penal.
c) Os limites territoriais do direito penal
Dificilmente o direito penal de qualquer nação será aplicado a nível global. O que pode ocorrer é a incrementação dos procedimentos que reconhecem a validade das decisões em territórios estrangeiros. Essa cooperação entre os Estados é algo que tende a ser aprimorado de forma que uma ordem de prisão de um juiz português seja automaticamente validada por um tribunal alemão sem a necessidade de demorados procedimentos.
É claro que isso está longe de se formar um direito penal transnacional ("teoria da integração internacional do direito penal"). Há inúmeros projetos na Europa para esse modelo transnacional, mas a verdade é que ainda subsiste o outro sistema, o outro modelo de abordagem penal transnacional: a da cooperação, onde se validam as decisões de um país pelo outro. O desenvolvimento de um direito penal transnacional europeu, por exemplo, só é encontrado esporadicamente como no combate à formação de cartéis e na proteção dos interesses financeiros da Comunidade Europeia.
É claro que o modelo adotado de cooperação também encontra limites, como a legitimação supranacional, o que coloca em risco as garantias processuais nacionais (voltadas ao direito individual); o reconhecimento recíproco de decisões judiciais apoiada em confiança mútua entre os Estados; as diferenças culturais entre os países que pode fazer em um país ser crime no que no outro não o é.
3) Propostas
As propostas para o combate às novas formas do crime têm apoio em duas vertentes: uma que privilegia a "desfronteirização" do direito penal, seja através da teoria do direito penal transnacional, seja através dos sistemas de cooperação, já discutidos. A segunda proposta, na qual nos perfilamos, pugna pelo desenvolvimento de medidas alternativas extrapenais.
Essas medidas se referem à prevenção criminal através do controle social informal e controle jurídico extrapenal em um amplo espectro de possibilidades.
Assim, o direito médico deve trazer punições não-penais às pesquisas antiéticas; o direito administrativo deve trazer formas de combater a corrupção; buscar formas de minimizar as causas criminológicas do terrorismo e crime organizado; incrementar as indenizações de direito civil; mediações entre o criminoso e a vítima; a co-regulação entre particulares e Estados nas atuações pela internet; ampliação dos códigos de condutas e códigos de ética.
Quer dizer, a solução das novas modalidades criminosas não passa pelo direito penal, mas, antes, encontram forte resposta em medidas preventivas extrapenais.
Assim teremos a garantia da continuidade da estatização dos crimes pelo Estado com todas as garantias processuais e individuais, com a legitimação punitiva, sem se falar em censura e com uma possibilidade aumentada de punição extrapenal, pois a resposta do direito penal exige efetivamente o respeito aos princípios democráticos, coisa que passa ao largo das punições administrativas, como é o caso da punição por suspeita de doping pelas federações esportivas. Tudo isso para garantirmos que a parte mais fraca (no caso o indivíduo) continue a ser protegido pelo Estado.
Não existe sistema perfeito. O que se coloca é uma escolha que não tem nada de simplista e, por isso, não pode ser bifurcada entre a busca da segurança ou a proteção da liberdade. O mau uso da liberdade, entretanto, não serve de argumento para a sua supressão. O risco que se corre protegendo a liberdade é, ainda, infinitamente melhor do que o arrebatamento dos Direitos pelo Estado.
Hobsbawm, Eric J. O novo século: entrevista a Antonio Polito. SP: Cia das Letras, 2009.
Sieber, Ulrich. Limites do direito penal. Revista Direito GV no. 7, Jan-Jun 2008, p. 269-330, São Paulo: s/d.
Zaffaroni, Eugenio Raul. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Buenos Aires: Hammurabi, 2007, p. 192.
[i] Discurso proferido em Lisboa (Portugal) no Encontro Internacional de Juristas em 13 de janeiro de 2012.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BELO, Warley. Teoria e Limites do Direito Penal Transnacional. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 24 fev. 2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=56_Warley_Belo&ver=1172>. Acesso em: 20 abr. 2018.