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Petição - Imobiliário - Ação de despejo por falta de pagamento de encargos locatícios
ART 741 CPC, V - ART 743 CPC, I - IMÓVEL - DESPEJO - ENCARGOS LOCATÍCIOS - EXCESSO DE EXECUÇÃO
EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ..........
................, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n.º ..........., neste ato representada por sua sócia, Sra. ..............,
brasileira, solteira, do comércio, portadora da Carteira de Identidade n.º ......... e inscrita no CPF/MF sob n.º ............., por intermédio de seu procurador abaixo assinado, Dr. ............., brasileiro, solteiro, advogado regularmente inscrito na OAB-.... sob n.º ......., com escritório na rua ..........., n.º .........., ........., Estado do ..........., onde recebe intimações e notificações, vem com o devido respeito e acatamento diante de V. Exa., com fundamento nos artigos 741, inciso V e 743, inciso I do Código de Processo Civil, bem como nos demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, opor, tempestivamente, os presentes
contra .............., brasileiro, solteiro, inscrito no CPF/MF sob n.º ..........., residente e domiciliado na Avenida ..........., n.º ........, nesta Capital, passando, para tanto, a expender as seguintes razões de fato e de direito:
O Embargado manejou ação de despejo por falta de pagamento contra a Embargante (doc. ...), logrando, ao final, obter sentença de mérito, a qual declarou rescindido o contrato de locação celebrado entre as partes, decretou o despejo e determinou a desocupação do imóvel. A decisão condenou, ainda, a Embargante no pagamento de alugueres e demais encargos locatícios, além de verbas de sucumbência (doc. ...).
Transitada em julgado a r. sentença, o Embargado apresentou memória de cálculo, requerendo a citação da empresa para pagamento do valor consignado em seu demonstrativo, ou nomeação de bens necessários à garantia da importância executada (doc. ....).
Transcorrido in albis este prazo, o credor requereu a penhora das cotas sociais da Sra. ................., relativas à empresa ................ (doc. ....) - o que desde já, consigne-se, constituiu-se em ato ilegal - diligência esta cumprida pelo Sr. Oficial de Justiça, conforme auto de penhora e depósito em anexo (doc. ....).
Conforme se denota da certidão de fls. ..... dos autos da ação de despejo (doc. ....), por ocasião da diligência destinada à intimação pessoal da representante legal da Embargante, a fim de cientificar-lhe do despacho de fls. .... daqueles autos (doc. ...), o Sr. Oficial de Justiça CERTIFICOU que deixava de realizar a intimação "tendo em vista que o imóvel está desocupado e para alugar." Instado a se manifestar sobre o fato, o Embargado limitou-se a requerer o julgamento antecipado do feito (doc. ....).
De conseqüência, não poderia a Embargante estar obrigada ao pagamento de alugueres naquele período, eis que o imóvel já havia sido devolvido ao Embargado e este já o tinha destinado a novas locações.
Ora, Excelência, referida diligência foi realizada em ..../..../.... O Embargado, tomando ciência do ato processual, manifestou-se sobre o resultado do mesmo em .../.../..., sem formular qualquer impugnação ou oposição à certidão exarada.
Assim, para a execução, deveria ter providenciado a juntada, como documento essencial, da prova da data da transferência da posse direta do imóvel, momento até o qual o aluguel seria devido. Não o fazendo - e, o que é pior, cobrando os aluguéis e demais encargos após aquela data -, restou caracterizada a inépcia da inicial executiva.
Isto porque, se não há nos autos qualquer prova do momento da cessação de ocupação do imóvel por parte da Executada, não há como se caracterizar o montante da execução, o que transforma o documento em título inábil a ensejar a medida execucional, eis que o mesmo é ilíquido nessas condições.
Desta arte, requer se digne Vossa Excelência em indeferir a inicial execucional, eis que a caracterização de sua inépcia é inegável, com todo o respeito.
3. Do Excesso de Execução (CPC - arts. 741, V e 743, I):
3.1 Dos alugueres e do IPTU
Não sendo indeferida a inicial execucional, é de ser reconhecido o excesso, para reduzir o valor executado, dele excluindo, no mínimo, a partir de .../.../... (data em que o Embargado tomou ciência, nos autos, pela certidão do Sr. Oficial de Justiça, da desocupação do imóvel e que o mesmo estava "para alugar") os alugueres e demais encargos locatícios.
E, com efeito, a partir desta data estas parcelas já não eram mais exigíveis, vez que o imóvel encontrava-se desocupado e disponibilizado ao Embargado para que pudesse celebrar novas locações, ceder sua posse a terceiros, enfim, dispor economicamente do bem, exercendo livremente os poderes inerentes ao seu direito de propriedade.
Nas palavras de NAGIB SLAIBI FILHO, "A locação incide sobre uma coisa, mas não é direito real pois seu objeto principal é a conduta do locador em ceder o uso e gozo da coisa enquanto o inquilino deve pagar a remuneração ou aluguel." (in, Comentários à Nova Lei do Inquilinato. Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed., 1997, p. 7 - grifos nossos).
Ignorando a situação fática, maliciosamente, ao oferecer o memorial de cálculo (vide doc. ....), quando da execução da sentença, o Embargado incluiu os alugueres referentes aos meses de ........., ........., .......... e ........... de ........, além dos pertinentes a ......... e .......... do corrente ano. Do mesmo modo, incluiu as parcelas do IPTU alusivas a ..........., ............. e ......... de .......
A toda evidência, os valores referentes aos alugueres e às parcelas do IPTU acima mencionadas, devem ser expurgadas da execução, vez que o imóvel locado já se encontrava à disposição do locador a este tempo, nos termos da certidão do Sr. Oficial de Justiça. Entender de modo contrário, com todo o respeito, seria proporcionar enriquecimento ilícito ao Embargado, o qual teria seu patrimônio aumentado pela cobrança de alugueres e encargos locatícios, sem ter oferecido a contrapartida, qual seja, a transferência da posse direta do imóvel à Embargante.
3.2 Da multa por infração contratual - novamente excesso execucional
Ao apresentar o "Demonstrativo de Débito" (vide doc. ...), o Embargado computou a multa por infração contratual no valor de R$ ...........
Todavia, a sentença condenatória (vide doc. ....) é expressa: "Condeno a requerida ao pagamento alugueres (sic) vencidos e vincendos, conforme o cálculo do contrato de locação e demais encargos correspondentes à mesma.".
Portanto, salvo os alugueres vencidos e vincendos, os encargos locatícios (tais como impostos e taxas) e a sucumbência (custas processuais e honorários advocatícios), o título judicial não permite a execução de quaisquer outras verbas, entre elas, a multa contratual. Caso o Embargante desejasse ver a mesma incluída no cálculo de liquidação, deveria ter oferecido embargos de declaração no momento oportuno.
Não lhe é dado, nesta fase, postular a execução de verba não prevista na sentença, uma vez que a multa contratual não se constitui em encargo da locação. A mesma tem natureza jurídica de cláusula penal (Cód. Civil - art. 920 entre outros dispositivos), imposta ao contratante que descumprir as obrigações previstas na avença.
Impositivo, assim, seja determinada a exclusão da multa por infração contratual do valor executado.
3.3 Da bonificação para pagamento pontual dos alugueres
Conforme previsto no parágrafo único da Cláusula Terceira do contrato de locação (doc. ...), a Embargada faria jus a um desconto, a título de "bonificação", caso efetuasse o pagamento dos alugueres até o dia 1º (primeiro) de cada mês.
Em relação aos aluguéis objeto da execução, o valor deste "prêmio-pontualidade" corresponde ..........%, pois remonta a R$ ..........., enquanto que o principal a R$ .................., conforme se depreende dos recibos acostados às fls. ... e ... dos autos da ação de despejo (docs. ....).
Num primeiro momento denota-se que referida bonificação ostenta o caráter de multa. De outro modo, como justificar a incidência da mesma após a data de vencimento? E não somente sobre o aluguel, mas também sobre o IPTU (basta observar os recibos acima aludidos). Evidente que o valor do aluguel consiste nos R$ ............. e não neste valor, acrescido da chamada "bonificação".
O subterfúgio de assim denominá-la não desconstitui a natureza de multa, ou de cláusula penal e, como tal, não poderia ultrapassar a 10% (dez por cento) do valor principal, nos termos do disposto no artigo 9º do Decreto n.º 22.626, de 07.04.33 (Lei de Usura). Como visto, no presente caso, a mesma chega ao patamar de 30,63% (trinta vírgula sessenta e três por cento) do valor do aluguel.
Ademais, como visto no item anterior, a r. sentença condenatória não incluiu qualquer sorte de multa entre as verbas passíveis de execução, motivo mais do que suficiente para ensejar a exclusão, da denominada "bonificação" por pagamento pontual, do débito executado.
E, ainda que a r. decisão houvesse condenado a Embargante no pagamento da multa contratual, a cobrança desta "bonificação", dada a sua natureza, restaria vedada, sob pena de se autorizar cumulação indevida de duas espécies de cláusulas penais em decorrência de um mesmo fato.
Este é posicionamento adotado pelo Tribunal de Alçada Paranaense, verbis:
"LOCAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - PRÊMIO-PONTUALIDADE - MULTA.
O chamado prêmio-pontualidade pode ser considerado verdadeira cláusula penal se a bonificação é por demais excessiva e com a evidente e comprovada intenção de encobrir o real valor locativo. Neste caso, a cobrança concomitante, da multa moratória representaria uma dupla punição pelo mesmo fato. Recurso desprovido, na parte conhecida." (Apel. Cív. n.º 101.721-0 - Ac. n.º 7961 - Relator Juiz Ruy Cunha Sobrinho - 4ª CC - Unân. - Julg. 12.03.97 - DJ 04.04.97 - grifos nossos).
"LOCAÇÃO - CLÁUSULA DE BONIFICAÇÃO PARA PAGAMENTO EM DIA - ILEGALIDADE QUANDO APLICADA COMO CLÁUSULA PENAL, SOBREPOSTA AQUELA JÁ CONTRATADA, MESMO TENDO SIDO O LOCATÁRIO AQUELE QUE DEU CAUSA À RESCISÃO CONTRATUAL - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA." (Apel. Cív. n.º 109.834-4 - Ac. n.º 9.509 - Rel. Juiz Moraes Leite - 2ª CC - Unân. - Julg. 18.02.98 - DJ 06.03.98).
"TRANSAÇÃO - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA - CC, ART. 1.027, 1ª PARTE - DEMONSTRATIVO ATUALIZADO DO DÉBITO - ATENDIMENTO - CPC, ART. 614, INC. II. - EXECUÇÃO - LOCAÇÃO - ALUGUÉIS - APRESENTAÇÃO DOS RECIBOS DOS VALORES COBRADOS - DESNECESSIDADE - CPC, ART. 585, INC. IV - LOCAÇÃO - ALUGUEL - 'BONIFICAÇÃO' OU 'PRÊMIO-PONTUALIDADE' - ESTIPULAÇÃO VÁLIDA - INACUMULABILIDADE, CONTUDO, COM MULTA MORATÓRIA E CONTRATUAL.
III - Nada obstante não seja vedada a estipulação do chamado 'prêmio-pontualidade' ('bonificação') no contrato de locação, é inadmissível - enquanto cláusula penal que verdadeiramente é - sua cobrança cumulada com multa, contratual ou moratória.
IV - Recursos a que se nega provimento. Unânime." (Apel. Cív. n.º 114.883-0 - Ac. n.º 7.342 - Rel. Juiz conv. Rabello Filho - 6ª CC - Unân. - Julg. 27.04.98 - DJ 08.05.98 - grifos nossos).
No mesmo sentido, ainda, os acórdãos n.ºs. 7.620, 3.698 e 7.943 proferidos pela 4ª, 5ª e 2ª Câmaras Cíveis do egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, respectivamente, assim como a decisão publicada na RT n.º 488/210.
Nestes casos, em que se veda a cumulação da multa contratual com a denominada "bonificação", aplica-se aquela menos gravosa para o locatário, conforme têm decidido os nossos tribunais:
"DESPEJO - FIANÇA - EXTENSÃO ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES - OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA - BONIFICAÇÃO - CUMULAÇÃO COM MULTA CONTRATUAL - ILEGALIDADE - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - PREVISÃO CONTRATUAL - MAIS BENÉFICO AO LOCADOR - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
2. A cobrança concomitante, da multa moratória com a perda da bonificação, representa uma dupla punição pelo mesmo fato, devendo ser mantida somente a menos gravosa ao locatário, no caso, somente a multa contratual de 10% sobre o valor dos alugueres em atraso.
3. omissis" (Apel. Cív. n.º 120.714-7 - Ac. n.º 8.089 - Rel. Juiz Prestes Mattar - 7ª CC - Unân. - Julg. 29.06.98 - DJ 11.09.98 - grifos nossos).
Quanto aos embargos, como instrumento adequado à insurgência contra a cobrança de multa contratual cumulada com o chamado "prêmio-pontualidade", a jurisprudência também não vacila:
"EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. EXTINÇÃO MEDIANTE QUITAÇÃO PARCIAL DO DÉBITO. INCONFORMISMO DO CREDOR. RECURSO PROVIDO.
[...] Encontrando-se o título extrajudicial formalmente perfeito, no caso do contrato de locação, a discussão acerca de eventual excesso no percentual da multa e a bonificação em pagamento antecipado, deve ser apresentada em juízo através de embargos à execução, após seguro o juízo." (Apel. Cív. n.º 108.649-1 - Ac. n.º 7.618 - Rel. Juiz Miguel Pessoa - 7ª CC - Unân. - Julg. 30.03.98 - DJ 17.04.98 - grifos nossos).
Diante dos fatos e argumentos articulados, é a presente para requerer:
a) o recebimento dos presentes embargos, determinando-se seu processamento e apensamento aos autos da ação de despejo n.º ..........., em trâmite perante este r. Juízo, com a conseqüente suspensão da execução.
b) a intimação do Embargado para, querendo, oferecer impugnação;
c) a produção de todas as provas em direito admitidas, como depoimento pessoal do Embargado (sob pena de confesso) e testemunhal;
d) a decretação da inépcia da inicial execucional, nos termos das razões expendidas na fundamentação;
e) sucessivamente, no mérito, o acolhimento dos presentes embargos para, reduzindo a dívida ao montante adequado, determinar a exclusão de verbas inexigíveis, produzidas pelos vícios apontados, abatendo do valor executado:
e.1) os alugueres e as prestações referentes ao IPTU, a partir de ........... de .........., inclusive;
e.2) a multa por infração contratual; e
e.3) os valores referentes à bonificação por pagamento pontual, dada a sua natureza de cláusula penal.
f) a condenação do Embargado a repetir em dobro tudo o que estiver cobrando indevidamente, nos termos do art. 1.531 do C. Civil;
g) a condenação do Embargado em quantia proporcional à sua sucumbência, pelo percentual de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do que pretendeu receber.