OFENDÍCULAS E DEFESAS MECÂNICAS PREDISPOSTAS - Empório do Direito
OFENDÍCULAS E DEFESAS MECÂNICAS PREDISPOSTAS
Ricardo Antonio Andreucci	17/10/2019
As causas de exclusão de antijuridicidade são causas de justificação da prática do fato típico, que o tornam jurídico, ou seja, não vedado nem proibido pelo ordenamento legal.
Essas causas estão previstas no art. 23 do Código Penal e são também encontradas na doutrina com os nomes de causas de exclusão de ilicitude, descriminantes, causas de exclusão do crime, eximentes ou tipos permissivos. São elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.
Legítima defesa, portanto, é a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de outrem, usando moderadamente os meios necessários. Trata-se de causa excludente da antijuridicidade - embora seja típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.
A legítima defesa requer, para sua configuração, a concorrência dos seguintes elementos:
c) Utilização dos meios necessários: significa que o agente somente se encontra em legítima defesa quando utiliza os meios necessários para repelir a agressão, os quais devem ser entendidos como aqueles que se encontrem à sua disposição. Deve o agente sempre optar, se possível, pela escolha do meio menos lesivo.
No âmbito da legítima defesa, são chamadas ofendículas ou ofendículos as barreiras ou obstáculos para a defesa de bens jurídicos.
Geralmente constituem aparatos destinados a impedir a agressão a algum bem jurídico, seja pela utilização de animais (cães ferozes, por exemplo), seja pela utilização de aparelhos ou artefatos feitos pelo homem (arame farpado, cacos de vidro sobre o muro e cerca eletrificada, por exemplo).
Parcela da doutrina distingue ofendícula de defesa mecânica predisposta. As ofendículas são percebidas com facilidade pelas pessoas e não necessitam de aviso quanto à sua existência. Exs.: cacos de vidro sobre o muro, pontas de lança em uma grade, fosso etc. Já as defesas mecânicas predispostas estão ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, sendo necessário o aviso quanto à sua existência. Exs.: cerca eletrificada, armadilhas em geral, arma oculta, cão feroz etc.
Nesse aspecto, a Lei n. 13.477/2017 dispõe sobre a instalação de cerca eletrificada ou energizada em zonas urbana e rural, estabelecendo os cuidados e procedimentos a serem observados.
De acordo com a referida lei, as cercas eletrificadas ou energizadas deverão atender às seguintes exigências:
Percebe-se, portanto, no regramento das cercas eletrificadas ou energizadas, a evidente preocupação do legislador com a pessoa inocente, que possa ser acidentalmente vulnerada por choque elétrico.
As ofendículas ou defesas mecânicas predispostas constituem hipóteses de legítima defesa preordenada, que atuam quando o infrator procura lesionar algum interesse ou bem jurídico protegido. Há quem sustente, entretanto, constituírem elas exercício regular de direito.
A nosso ver, a melhor solução é considerar a mera instalação, utilização ou predisposição das ofendículas ou defesas mecânicas predispostas como exercício regular de direito (direito de se autodefender); quando efetivamente atuarem essas barreiras ou obstáculos, vulnerando o bem jurídico do injusto agressor, serão consideradas legítima defesa preordenada.
Mas o problema pode surgir em caso de acidente que vitimize pessoa inocente. Nesse caso, como fica a responsabilidade penal do agente que instalou ou que mandou colocar a cerca eletrificada ou energizada para proteção de seu bem jurídico?
Constituem as ofendículas ou defesas mecânicas predispostas sempre hipótese de exercício regular de direito ou legítima defesa ou podem constituir crime em determinadas ocasiões, como no caso de um inocente ser por elas atingido?
A questão é instigante!
O que se tem entendido é que tanto as ofendículas quanto as defesas mecânicas predispostas devem respeitar os mesmos requisitos do art. 25 do Código Penal, sendo certo que, no caso específico de cercas eletrificadas ou energizadas, devem ainda atender às exigências impostas pela Lei nº 13.477/2017, sob pena de responsabilização penal do agente responsável pela instalação ou colocação. É o requisito da moderação.
Com relação às demais modalidades de ofendículas ou defesas mecânicas predispostas (tais como os cacos de vidro sobre o muro, o cão feroz, a ponta de lança em uma grade etc) a solução é análoga, muito embora seja mais acertado analisar cada hipótese concreta, correndo por conta de quem as utilizar os riscos que apresentam.
Em suma, estando as ofendículas ou defesas mecânicas predispostas regularmente instaladas ou colocadas, atendendo aos requisitos da proporcionalidade e da moderação, caso atinjam o agressor do bem jurídico, estará caracterizada a legítima defesa real. Mas, caso atinjam um inocente, estará caracterizada a legítima defesa putativa.