Processo XXXXXXX-XX.2018.5.12.0003
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.12.0003
EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) DA 1º VARA DO TRABALHO DE CRICIUMA/SC
SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S.A. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, por seu procurador firmatário, nos autos da reclamatória trabalhista movida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar IMPUGNAÇÃO DE CÁLCULOS apresentados, pelas razões a seguir:
1. MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS POR COMISSÕES COM TODOS OS ADICIONAIS NO MÊS DE OUTUBRO DE 2017:
Confere- se irregularidade nas contas impugnadas, na medida que aplica na base de cálculo das horas extras em face das comissões valor de R$ 00.000,00no mês de outubro de 2017, majorando artificialmente as horas extras e os reflexos decorrentes.
Para a comprobação do quanto aludido, note o destaque da irregularidade nas contas impugnadas:
[...] Destarte, solicita a procedência da impugnação e a retificação das
Pela procedência da presente impugnação. 2. DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS E PROVADOS AO
Insurge-se em lapso de engano nas contas impugnadas ao deduzir os valores a título de "produtividade", diverso do registrado nas fichas financeiras.
Valores pagos e provados nos autos : [...]
Exemplo do erro = mês maio e julho de 2016: [...]
Ora, além dos meses de maio e julho de 2016, o mesmo erro ocorreu em outros meses do vínculo empregatício. Contribuindo para a majoração das contas em efeito cascata sem causa decorrente, bis in idem.
Orientação Jurisprudencial nº 415 : [...] A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas
reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser
integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho [...]
Julgado neste sentido:
[...] PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
PROCESSO: 0001201-57.2014.5.01.0301 - AP
AC Ó R D ÃO
1a T U R M A
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS. Não havendo restrição no título executivo quanto à apuração das diferenças ou a dedução de horas extras pagas, não cabe a limitação àquelas adimplidas no mês de competência, estando autorizada a dedução de todas as horas extras pagas durante o período não prescrito, o que está em conformidade com a Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-1 do TST ela. Dou parcial provimento.
A C O R D A M os Desembargadores da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, por unanimidade, conhecer do agravo de petição interposto pela executada, por obedecidas as formalidades legais, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar que, na apuração das diferenças de horas extras, sejam deduzidos todos os valores pagos a esses títulos durante o período não prescrito do contrato de trabalho, nos termos da fundamentação.
Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2018 [...] (grifos inseridos)
Destarte, a dedução global acoberta todas as parcelas pagas ao mesmo título, ubi eadem est ratio, ibi ide jus (há a mesma razão, há o mesmo direito), alcançando a produção, adicional noturno, sobreaviso, em suma, todas as demais parcelas pagas - lógico, com o mesmo título.
Entendimento pacífico = máxima da experiência do TST:
[...] RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL NOTURNO. VALORES PAGOS SOB O MESMO TÍTULO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 415DA SBDI- 1/TST. APLICAÇÃO ANALÓGICA. Este Tribunal Superior do Trabalho firmou seu entendimento no sentido de que o critério global de dedução previsto na orientação jurisprudencial nº 415 da SBDI-I, do TST, aplicar-se-ia analogicamente a outras parcelas do contrato de trabalho, inclusive ao adicional noturno, pelos mesmos fundamentos em que se fundam a tese que
gerou a edição desta Orientação Jurisprudencial, qual seja a observância do princípio que veda o enriquecimento sem causa. Precedentes da SBDI-I, do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
(TST - RR: 212562120145040018, Data de Julgamento: 26/06/2019, Data de Publicação: DEJT 01/07/2019) [...] (grifos inseridos).
Pela procedência da presente impugnação.
3. PROPORÇÃO DOS DIAS NOS MESES DA ADMISSÃO E DA DESPEDIDA:
Admitido em 13 de novembro de 2015 e afastado em 7 de novembro de 2015, a produção por metas, restam devidos na razão de 18 dias no mês da admissão e 7 dias no mês do desligamento, contra os 30 (trinta) dias apontados nos cálculos em comento, em manifesta afronta à coisa julgada.
4. DAS DIFERENÇAS DO RSR, DO ART. 4º DA LICC E/OU POR ANALOGIA, DO ART. 3º DA LEI Nº 605/49, ALIADO AO FATO DE O ACESSÓRIO SEGUIR A SORTE DO PRINCIPAL:
Existe regra que disciplina o percentual do RSR, para todas as categorias, exceto funcionários públicos , ex vi do art. 3º da Lei 605/49 alberga todas as categorias. Demais disso, em face da seriedade do Direito e do respeito às regras, a interpretação deve ser com base no art. 4º da LICC:
[...]LICCC diz que "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e também com os princípios gerais do direito [...]" (grifos importantes) .
Demais disso, até a MP 905 de 2019, de forma redundante, pacificou o que já estava previsto e esgotado em lei desde 1949.
Tanto que os empregados domésticos foram incluídos com o advento da Lei nº 11.324-2006, haja vista que antes eram expressamente excluídos:
[...]Lei do Repouso Semanal Remuneradoo - Lei6055/49 | Lei nº6055, de 5 de janeiro de 1949
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de modo geral, os que prestem serviço de natureza não econômica e pessoa ou a família no âmbito residencial destas; (Revogada pela Lei nº 11.324, de 2006)
b) os funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições
c) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos
Parágrafo único. São exigências técnicas, para os efeitos desta lei, as que, pelas condições peculiares às atividades da empresa, ou em razão do interesse público, tornem indispensável a continuidade do serviço [...] (grifos importantes)
Artigo 3º da lei nº 605/49: "[...] a remuneração do repouso semanal remunerado corresponde ao acréscimo de 1/6 calculado sobre os salários percebidos pelo empregado [...]" (grifos inseridos) .
Semanal = 06 (seis) dias de labor e 01 dia de descanso = um sexto (1/6 = 16,67%).
5. DA NORMA MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE - PRINCÍPIO BÁSICO DO DIREITO TRIBUTÁRIO/PREVIDENCIÁRIO. DA DATA DA FOLHA DE PAGAMENTO QUE CORRESPONDE AO DIA DA LIBERAÇÃO DO ALVARÁ. DO REGIME MISTO:
Reza o Princípio de Direito Tributário (= previdenciário por equiparação) que prevalece a norma mais BENÉFICA ao contribuinte. Sendo certo que a Emenda
Constitucional e o real sentido da Súmula 386 do TST - direcionada ao Processo do Trabalho -, disciplinam e remetem ao regime misto.
Assim é que, a data do alvará é que corresponde à REAL data da folha de pagamento efetivo.
O regime de caixa não seria possível, com base em lógica jurídica seriedade do Direito. Primeira incongruência corresponde à confusão forçada para subtrair patrimônio de empregados e empregadores em favor dos cofres públicos, o período da folha de pagamento - como imaginada fantasiosamente -, encontra- se PRESCRITOS/DECADENTE, identificando a violação ao inciso VIII do art. 114, aos incisos I, II E III e acréscimos do art. 195, ao art. 240 e ao inciso XXII do art. 5º da Constituição da Republica.
Da forma como posta, o crédito de natureza alimentar trabalhista, está sendo tratado em segundo plano. Quando na verdade, o crédito previdenciário é mero acessório, definido na fase de liquidação, entrando em folha de pagamento na data do alvará, do fato jurídico.
A Constituição da Republica afasta entendimentos particulares e ilícitos, como a fantasia de considerar a folha de pagamento de forma cega como o período da relação de emprego. Quanto na verdade a folha de pagamento é a data do pagamento, quando foram creditados.
A condenação no Processo do Trabalho, impõe a inclusão na folha da empresa na data da quitação do processo, justamente após o acertamento. O tempo NÃO volta, conforme fantasiado para subtrair patrimônio alheio com incidências de acessórios com caráter de confisco inconstitucional.
Item a do art. 195 da Constituição:
[...] A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício [...] (grifos importantes) .
A Constituição da Republica estabelece - como fato jurídico para incidência da contagem do atraso da contribuição previdenciária -, a data da quitação (= liberação do alvará). Seja como pagamento ou na forma de crédito real em folha (= data do levantamento). A data da prestação do serviço é o Norte para apuração dos créditos trabalhistas, mas a inclusão na folha do pagamento corresponde ao dia do pagamento, data do alvará (= fato gerador).
A questão do § 4º do art. 879 da CLT, já foi objeto de estudo e amadurecimento há mais de meia década. Sendo certo que é cabível após o efetivo pagamento quando não procedem aos recolhimentos de encargos correlatos. E mais, o referido artigo nem sequer prevê a fantasiosa multa.
O art. 35 e 35-A da Lei nº 8.212/91, foram revogados com o advento da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei 11.941-2009. Portanto, a pretensão é manifestamente ilícita:
[...] Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430 de 27 de dezembro de 1996 [...]
Data venia, o § 2º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 - que não foi revogado pela Lei 11.941/2009 -, além de não possuir o caráter de regra mais benéfica, NÃO estabelece a incidência de SELIC e nem sequer de MULTA. Reporta sobre a folha de pagamento. Porém, no caso do processo do trabalho, a folha de pagamento é o ato de liberação do alvará. Não tem como fantasiar o fato jurídico certo e determinado no tempo real para confiscar patrimônio arbitrariamente.
Data venia, a atualização dos créditos previdenciários segue a mesma sorte do principal (= crédito trabalhista). Repise-se, a data da folha de pagamento, sem fantasias, corresponde à data do levantamento do alvará.
Com base no exposto, prevalece a Tabela Única da Súmula 381 do TST, já que os acréscimos declinados definidos no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, combinado com o artigo 879, § 4º, da CLT, permissa venia, incidem sobre a contribuição previdenciária, após o transcurso do prazo previsto no § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 (= data do pagamento, do valor efetivamente creditado). Sem dúvida fantasiosas e interpretações para prejudicar o contribuinte, a data da folha de PAGAMENTO coincide com a data do alvará.
E mais, os artigos 113, § 1º, 114, 116, II do Código Tributário Nacional, não dispõem sobre o fato gerador tributário, gênero da espécie previdenciária.
Por sua vez, o artigo 43 do CTN, estabelece o pagamento efetivo : "[...] O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica [...]" (grifos importantes).
Da análise do art. 28 da Lei 8.212/91, constata-se que trata especificamente do Salário-de-Contribuição. Percebe-se que não cogita a disponibilidade jurídica e/ou econômica, tampouco do fato gerador previdenciário:
[...] DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO
Art. 28 Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa [...]
Art. 83 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho:
[...] Art. 83. O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal. [...]
6. DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E ACESSÓRIOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A PERÍODO SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS:
Data venia, a contribuição previdenciária possui natureza TRIBUTÁRIA, as premissas e correlata hermenêutica são completamente diferentes da simplicidade do Processo do Trabalho.
Cobrar acessórios (= multa SELIC) sobre folha de pagamento prescrita para o INSS, identifica falta de seriedade para com o patrimônio alheio.
A natureza jurídica da contribuição previdenciária NÃO MUDA no Processo do Trabalho.
Destarte, o art. 156 do CTN, estabelece literalmente a decadência que extingue o crédito tributário.
Por sua vez, os arts. 45 e 46 da Lei 8.212-91, estabelecia 10 anos, contados do exercício fiscal seguinte ao do fato imponível, para a autoridade fiscal constituir o crédito previdenciário, decaindo o direito após esse prazo.
Pois bem! O Pleno do STF declarou a INCONSTITUCIONALIDADE dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212-91, ao mesmo tempo em remete aos arts. 150 e 173 do CTN, a regulamentação do instituto da decadência das contribuições previdenciária, resultando na SÚMULA VINCULANTE Nº 8:
[...] São inconstitucionais oparágrafo únicoo do artigo5ºº do Decreto-Lei nº1.5699/1977 e os artigos455 e466 da Lei nº8.2122/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário [...]
Assim, diante dos art. 150 e 173 do CTN, a decadência para a execução fiscal corresponde a 5 anos do exercício fiscal:
[...] Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operasse pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
[...]Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado [...]
E mais, a MP 449-08, recepcionada pela Lei 11.941-09, aplicou novo § no artigo 43 da Lei 8.212-91, justamente para o Processo do Trabalho:
[...] Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social [...] [...]
§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço [...]
A data da prestação do serviço prescrita, não cabe incidência de SELIC e multa em período DECADENTE, seria o atentado ao Estado Democrático de Direito, afrontando a CRFB e o Poder Legislativo.
O STF positivou o fato gerador da contribuição previdenciária no âmbito da Justiça do Trabalho no MOMENTO EM QUE SURGE A OBRIGAÇÃO ELGAL DO PAGAMENTO (= condenação após o acertamento e a liberação do alvará), REGIME MISTO (= "regime de competência ou regime de caixa" (= ou = e):
[...] EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. REMUNERAÇÃO. DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO TEMPORAL: REGIME DE COMPETÊNCIA OU REGIME DE CAIXA. 1. Falta ao acórdão recorrido o debate acerca das questões específicas invocadas nas razões de recurso extraordinário. 2. Aplica-se à tributação da pessoa jurídica, para as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, calculadas com base na remuneração, o regime de competência. Assim, o tributo incide no momento em que surge a obrigação legal de pagamento, independentemente se este irá ocorrer em oportunidade posterior. Agravo regimental ao qual se nega provimento [...]
Destarte, o prazo para constituir o crédito previdenciário - na forma do inciso I do artigo 173 do CTN -, ocorre no primeiro dia seguinte ao exercício fiscal da prestação do serviço, finalizando após 5 anos.
Assim, pretende que seja respeitado o regime misto no âmbito da Justiça do Trabalho, quanto à incidência de SELIC e multa sobre a folha de pagamento de período decadente, afrontando o art. 156 do CTN, e o Estado Democrático de Direito.
7. REQUER O RECONHECIMENTO DA QUITAÇÃO DAS CUSTAS QUE FORAM RECOLHIDAS QUANDO DOS RECURSOS, EX VI DO ART. 789 DA CLT. POR CAUTELA, O MÍNIMO DE JUSTIÇA PARA PESOS E MEDIDAS NA ATUALIZAÇÃO DOS VALORES PAGOS (= JUROS + CORREÇÃO) IGUAIS ÀS CUSTAS APURADAS:
Para expurgar a prática do bis in idem , requer seja declarada a quitação das custas recolhidas quando dos preparos dos recursos, ex vi ao art. 789, IV da CLT.
No mínimo, que sejam deduzidos os referidos valores, com os mesmos critérios de atualização aplicados sobre as custas devidas.
Cediço que o tributo/taxa se encontra quitada, com base na redação declinada da Lei 10.537, de 27 de agosto de 2002.
[...] TÍTULO X - DO PROCESSO JUDICIÁRIO DO TRABALHO Capítulo II - DO PROCESSO EM GERAL Seção III - Das Custas e Emolumentos Art. 789 - Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o [...]
Aliando a isso, a redação da Lei nº 10.537, de 27/08/02:
a. em zona urbana: R$ 00.000,00;
b. em zona rural: R$ 00.000,00;
III - agravo de instrumento: R$ 00.000,00;
IV - Agravo de petição: R$ 00.000,00(quarenta e quatro reais e vinte e seis
V - Embargos à execução, embargos de terceiro e embargos à arrematação: R$ 44,26 (quarenta e quatro reais e vinte e seis
VI - Recurso de revista: R$ 00.000,00;
VII - impugnação à sentença de liquidação: R$ 00.000,00;
IX - Cálculos de liquidação realizados pelo contador do juízo - sobre o valor liquidado: 0,5% (cinco décimos por cento) até o limite de R$ 00.000,00[...]
Espera seja reconhecida a quitação das custas, nos termos do art. 789, IV da CLT, rejeitando a cobrança de qualquer diferença com o título de custas processuais , ou, que sejam deduzidos os valores recolhidos com os mesmos critérios dos valores pagos.