PROCESSOS REUNIDOS Nº 0010742-96.2013.5.11.0002 e 0010721-05.2013.5.11.0008
RECLAMANTE: ALEXANDRE DE CASTRO MATOS
RECLAMADA: STRELAS IMPERMEABILIZAÇÃO LTDA - EPP
Restringem-se as presentes demandas aos pedidos de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, com pagamento das verbas rescisórias e concessão de direitos inerentes à dispensa imotivada, em razão da ausência de pagamento do adicional de insalubridade e da exposição do autor a perigo manifesto de mal considerável (insalubridade), aplicação do art. 467 da CLT, baixa na CTPS, pagamento de adicional de insalubridade, com reflexos sobre as parcelas trabalhistas, ou, alternativamente, adicional de periculosidade, também com repercussão nos haveres trabalhistas, honorários advocatícios na forma de perdas e danos, retenção dos honorários advocatícios contratuais e a concessão do benefício da Justiça Gratuita.
DA CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE
A reclamada informa que o autor ajuizou reclamatória, autuada sob o n.º 0010742-96.2013.5.11.0002, objetivando o pagamento de adicional de insalubridade. Sustenta que o julgamento da referida ação interferirá diretamente na presente ação, pois a rescisão indireta postulada fundamenta-se na ausência de pagamento do referido adicional, pelo que requer a cumulação dos feitos por conexão. nos termos do art. 103 do CPC.
A doutrina moderna considera que a reunião de processos deve também ser examinada com base nas relações jurídicas discutidas (critério materialista), e não apenas nas restritas hipóteses do art. 103 do CPC (identidade de pedidos ou de causa de pedir), pois o conceito de conexão do Código de Processo Civil é mínimo e exemplificativo, devendo ser objeto de interpretação extensiva.
As relações jurídicas discutidas nas duas ações trabalhistas ajuizadas pelo autor (Processos 0010742-96.2013.5.11.0008 e 0010721-05.2013.5.11.0008), apesar de diversas, guardam vínculo entre si, já que a solução de uma - ação que objetiva o pagamento de adicional de insalubridade - influi decisivamente no deslinde da outra - ação que versa sobre rescisão indireta, com fundamento no inadimplemento do aludido adicional. Trata-se de caso típico de conexão por prejudicialidade, a exemplo das ações de investigação de paternidade e de alimentos, onde a diversidade de pedidos e de causas de pedir não obsta à reunião dos processos.
Trata-se de procedimento amparado na razoável duração dos processos, prevista no art. 5º, LXXVIII da CF/88, e nos princípios da uniformidade dos julgados, do tratamento isonômico e do respeito à coisa julgada material.
Assim, a teor do art. 105 do CPC, por reputar verificada a conexão das ações propostas em separado, determino a reunião dos feitos 0010742-96.2013.5.11.0008 e 0010721-05.2013.5.11.0008 e passo a proferir uma única decisão, evitando-se, com esse julgamento simultâneo, decisões contraditórias.
DA DESISTÊNCIA - PEDIDO ALTERNATIVO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O reclamante, por meio de sua patrona, requereu, nos autos do Processo 0010742-96.2013.5.11.0002, a desistência do pedido alternativo de adicional de periculosidade e reflexos, o que foi deferido pelo Juízo, sem oposição da reclamada.
DA INÉPCIA DA INICIAL - CONTESTAÇÃO DO PROCESSO 10742-96/2013
A reclamada alega que o reclamante formulou pedidos ilíquidos e indeterminados, consistente no pagamento de adicional de insalubridade de 40%, 20% ou 10% sobre o salário, bem como pedido alternativo de adicional de periculosidade de 30%, o que é vedado na presente ação, que tramita sob o rito sumaríssimo.
Em razão da desistência do autor quanto ao pedido alternativo de adicional de periculosidade, resta prejudicada a análise da inépcia neste particular.
No tocante ao percentual do adicional de insalubridade, não há como valorá-lo previamente por ocasião do ajuizamento, vez que somente com a apresentação do laudo pericial é que se pode aferir, com exatidão, a existência ou não de insalubridade e, em caso positivo, o grau de insalubridade a que estava exposto o autor.
DA INÉPCIA DA INICIAL - CONTESTAÇÃO DO PROCESSO 10721-05/2013
De acordo com o art. 195, parágrafo único do CPC, reputa-se inepta a inicial, quando lhe falte pedido ou causa de pedir, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, o pedido for juridicamente impossível ou contiver pedidos incompatíveis entre si.
A CLT em seu art. 840, §1º, exige apenas um breve relato dos fatos e o pedido, sendo certo que tal exigência foi satisfatoriamente cumprida pelo autor, como se vislumbra do exame da peça inaugural.
Ainda que de maneira simplificada estão presentes os requisitos dos incisos III e IV do art. 282 do CPC.
O fato de o autor não ter informado um eventual recebimento de EPI´s não conduz à inépcia da inicial, sendo fato a ser esclarecido quando da análise do mérito.
Ademais, a existência de reclamatória trabalhista conexa restou evidenciada nos autos.
Pela leitura da contestação, não se visualiza, o alegado prejuízo para a defesa, sendo certo que no processo do trabalho, só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes, nos termos do art. 794 da CLT.
Alega o autor que foi contratado pela reclamada em 05/12/2011, para exercer a função de Servente de Obras, acrescentando que o pacto continua em vigor e que recebe salário mensal de R$ 716,82.
Sustenta que trabalha manuseando e dissolvendo produto químico "breu" em caldeira, ficando exposto a elevadíssimas temperaturas. Defende que, em tais condições de trabalho, fica exposto a agentes insalubres acima dos limites de tolerância, todavia jamais recebeu qualquer valor a título de adicional de insalubridade. Por tais razões, requer o pagamento da referida parcela, com adicional de 40%, 20% ou 10%, de acordo o grau apurado na prova pericial, mais reflexos sobre os consectários trabalhistas.
A demandada rebate as alegações do autor, argumentando que ele jamais esteve exposto a agentes insalubres acima dos limites de tolerância. Esclarece que o autor trabalha em ambiente aberto, sem exposição a calor excessivo, e nunca utilizou o produto químico "breu". Revela que os produtos utilizados pelo reclamante nas suas atividades laborais (drykoflex e drycotec) não são tóxicos e, portanto, não ensejam o pagamento do adicional pleiteado. Por tais razões, requereu a improcedência do adicional e acessórios pleiteados.
A Portaria 3.214/79 regulamenta a NR-15 – Atividades e Operações Insalubre, definindo, em seus anexos, os agentes insalubres, limites de tolerância e os critérios técnicos e legais para avaliação e caracterização das atividades e operações insalubres e o respectivo adicional.
Foi determinada a produção de prova pericial para elucidar o enquadramento da atividade do trabalhador, como determina o art. 195 da CLT[1].
O Juízo concedeu à reclamada prazo de 15 dias para realizar o depósito dos honorários periciais, sob as penas do art. 359 do CPC[2], ou seja, considerar verdadeiros os fatos que, por meio da perícia, se pretendia prova.
Ocorre que a reclamada não realizou o depósito dos referidos honorários, razão pela qual a perícia judicial não foi realizada.
Assim, restou invertido o ônus da prova, que passou a ser da reclamada.
Todavia, desse ônus a empregadora não se desincumbiu, pois não produziu qualquer prova para afastar o exercício de atividades insalubres por parte do autor.
Pelo contrário. A preposta da reclamada admitiu, em Juízo, as condições de trabalho relatadas na inicial e negadas na contestação, pois afirmou que o reclamante, enquanto servente, era responsável, assim como o impermeabilizador, por quebrar o breu (produto químico relatado na inicial) e jogá-lo na caldeira.
Cabe ressaltar que não restaram comprovadas medidas tomadas pela empresa capazes de eliminar ou neutralizar os referidos agentes insalubres.
Assim, por força das razões expendidas, outro caminho não há senão considerar o trabalho do autor realizado em condições insalubres, por exposição a agentes químicos (breu) e físicos (calor) acima dos limites de tolerância.
Cumpre observar, por oportuno, que o percentual pleiteado na inicial (40%), está previsto em lei (art. 192, da CLT) e que a NR-15 classifica quais as atividades consideradas insalubres para fins de percepção do adicional de insalubridade, não havendo que se falar em redução no percentual pleiteado, eis que a reclamada não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar, em face da norma, qual o percentual devido em razão das atividades exercidas pelo reclamante.
Neste pensar, julgo procedente o pedido de adicional de insalubridade, em grau máximo, conforme postulado, no percentual de 40% sobre o salário mínimo vigente à época do ajuizamento da demanda (R$ 678,00), durante o período pleiteado de 05/12/2011 a 15/07/2013 (588 dias), o que resulta no importe de R$ 5.315,52. Em razão da habitualidade e da natureza salarial da parcela, julgo procedentes, ainda, seus reflexos sobre aviso prévio indenizado 33 dias (R$ 298,32), 13º salário (21/12 – R$ 474,60), férias + 1/3 (21/12 - R$ 632,80) e FGTS (8% + 40% = R$ 595,34).
Destaque-se que a base de cálculo utilizada na apuração do adicional de insalubridade é o salário mínimo, conforme entendimento pacífico do Colendo TST[3].
Requer o autor o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, com fulcro no art. 483, alíneas "d" e "e", sob o fundamento de que não recebe o pagamento de adicional de insalubridade, tampouco os equipamentos de proteção individual aptos a eliminarem a insalubridade existente no local de trabalho.
Na contestação, a reclamada rebateu o pleito, argumentando que o autor não faz jus ao pagamento de adicional de insalubridade, pois não se encontra exposto a agentes insalubres acima dos limites de tolerância. Ademais, sustenta que fornece equipamentos de proteção individual ao autor, os quais são suficientes para elidir eventual insalubridade. Assim, por reputar não configuradas as faltas elencadas na inicial, requer a improcedência da rescisão indireta postulada.
Em sede de aditamento à contestação, a reclamada informa que o autor, quando do ajuizamento da ação, era portador de estabilidade provisória, em decorrência de afastamento por acidente de trabalho, o que impede o reconhecimento da rescisão indireta.
A rescisão indireta do contrato de trabalho constitui a justa causa do empregador, nos termos do art. 483 da CLT.
Deflui, dos autos, que o pleito de rescisão indireta baseou-se no inadimplemento, pela empresa, do adicional de insalubridade e na exposição do autor a condições insalubres de trabalho, sem a devida concessão de EPI´s. A insalubridade e o inadimplemento do respectivo adicional restaram reconhecidos no tópico anterior, descabendo maiores digressões a respeito.
Nesse ambiente, tem-se que a ofensa patronal às normas cogentes – exposição do autor a condições insalubres sem o pagamento do respectivo adicional - constitui, por todos os ângulos, circunstância mais do que suficiente a caracterizar a rescisão indireta, a teor do art. 483, "d" da CLT.
SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. NÃO CESSAÇÃO DO AGENTE INSALUBRE. JUSTA CAUSA AFASTADA. RESCISÃO INDIRETA CONFIGURADA. Não tendo sido eliminada a insalubridade, máxime por constituir medida de segurança e medicina do trabalho por excelência, o não pagamento do adicional respectivo por quase dois anos configura a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa da Reclamada, de modo que a justa causa por abandono do emprego há de ser afastada e, via de consequência, a reforma da r. sentença é medida que se impõe. (TRT-10 - RO: 745201200810007 DF 00745-2012-008-10-00-7 RO, Relator: Desembargador José Leone Cordeiro Leite , Data de Julgamento: 22/05/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 31/05/2013 no DEJT)
Ressalte-se que o fato de o autor ter usufruído eventual estabilidade provisória, como alegado na contestação, não constitui óbice ao reconhecimento da rescisão indireta do contrato. Isso porque a rescisão indireta conduz à ruptura contratual, o que torna impossível a reintegração, que significa a mantença do contrato.
Portanto, entende-se configurada a rescisão indireta, pois a conduta do empregador se encaixa no artigo 483, alínea "d", da CLT, uma vez que este não cumpriu as obrigações do contrato, mais precisamente o recolhimento das parcelas fundiárias e previdenciárias, sendo motivo suficiente para romper o pacto na forma pretendida.
No tocante ao termo final do pacto, considero este rescindido em 15/07/2013, data informada na inicial, não havendo qualquer outra prova nos autos que aponte outra data.
Como consequência, observando os limites do pedido (art. 128 do CPC), julgo procedentes os consectários inerentes à rescisão indireta, a saber: aviso prévio indenizado 33 dias (R$ 788,50); saldo de salário 15 dias (R$ 358,41); 13º salário proporcional com projeção do aviso 08/12 (R$ 477,88); férias proporcionais com projeção do aviso 08/12 + 1/3 (R$ 637,17).
Procedentes, ainda, em razão da rescisão indireta: i) a entrega das guias do FGTS no cód. 01 acompanhada da chave da conectividade e comprovação dos depósitos do período trabalhado e sobre as verbas rescisórias, inclusive da multa rescisória de 40%, no prazo de cinco dias, após o transito em julgado, sob pena de expedição de alvará judicial pela Secretaria da Vara para saque do FGTS e execução das verbas fundiárias não depositadas; ii) a baixa na CTPS do autor, constando como data da saída o dia 17/08/2013, data que considera a projeção do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (OJ n.º 82 da SDI-1 do TST). Deverá o reclamante, após o trânsito em julgado da decisão, ser intimado a proceder ao depósito de sua CTPS na Secretaria da Vara. Após o depósito, notifique-se a reclamada para cumprimento da decisão, no prazo de cinco dias, sob pena da incidência de uma multa diária de 1/30 da última remuneração do autor, até o limite de 30 dias, sem prejuízo do registro pela Secretaria da Vara após esse limite.
Julgo improcedente o fornecimento das guias do seguro-desemprego ou pagamento de indenização substitutiva, pois o autor admitiu, em Juízo, que se encontra trabalhando, fato que obsta a concessão do benefício.
Para o cálculo das verbas deferidas foi utilizada a remuneração indicada na exordial e comprovada por meio do contracheque de Id 1275874 (R$ 716,82).
Ante a inexistência de verbas rescisórias incontroversas nos autos, julgo improcedente o pagamento da multa encartada no art. 467 da CLT.
Por estes fundamentos, DECIDE A 8ª. VARA DO TRABALHO DE MANAUS, nos autos dos processos propostos por ALEXANDRE DE CASTRO MATOS em face de STRELAS IMPERMEABILIZAÇÃO LTDA - EPP, REJEITAR A INÉPCIA LEVANTADA, E, NO MÉRITO, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial para condenar a reclamada a pagar ao reclamante a quantia de R$ 9.578,54 a título de: aviso prévio indenizado 33 dias (R$ 788,50); saldo de salário 15 dias (R$ 358,41); 13º salário proporcional com projeção do aviso 08/12 (R$ 477,88); férias proporcionais com projeção do aviso 08/12 + 1/3 (R$ 637,17); adicional de insalubridade de 40% sobre o salário mínimo no período de 05/12/2011 a 15/07/2013 (R$ 5.315,52), mais reflexos sobre aviso prévio indenizado 33 dias (R$ 298,32), 13º salário (21/12 – R$ 474,60), férias + 1/3 (21/12 - R$ 632,80) e FGTS (8% + 40% = R$ 595,34). Procedentes, ainda, em razão da rescisão indireta: i) a entrega das guias do FGTS no cód. 01 acompanhada da chave da conectividade e comprovação dos depósitos do período trabalhado e sobre as verbas rescisórias, inclusive da multa rescisória de 40%, no prazo de cinco dias, após o transito em julgado, sob pena de expedição de alvará judicial pela Secretaria da Vara para saque do FGTS e execução das verbas fundiárias não depositadas; ii) a baixa na CTPS do autor, constando como data da saída o dia 17/08/2013, data que considera a projeção do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (OJ n.º 82 da SDI-1 do TST). Deverá o reclamante, após o trânsito em julgado da decisão, ser intimado a proceder ao depósito de sua CTPS na Secretaria da Vara. Após o depósito, notifique-se a reclamada para cumprimento da decisão, no prazo de cinco dias, sob pena da incidência de uma multa diária de 1/30 da última remuneração do autor, até o limite de 30 dias, sem prejuízo do registro pela Secretaria da Vara após esse limite. Improcedentes os demais pleitos. Deferida justiça gratuita ao autor (art. 790, §3º, CLT). TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. Juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais conforme fundamentação. Considerando a previsão estabelecida no inciso LXXVIII, art. 5º, da CF/88, o disposto no art. 125, II do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, e considerando, ainda, que a presente decisão foi proferida de forma líquida, e não havendo interposição de recurso pelas partes, fica a reclamada desde já citada para, após a expiração do prazo recursal, na forma dos artigos 876, 878, 880, 882 e 883, todos da CLT, pagar ou garantir a execução no prazo de 48 horas, sob pena de constrição imediata de quantia ou bens por este Juízo para garantia do crédito trabalhista ora declarado. Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor da condenação, no importe de R$ 191,57. Cientes as partes. E, para constar, lavrou-se o presente termo. Ias.
[1] Art . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.(Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
[2] Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
[3] RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. De acordo com o entendimento da Suprema Corte, enquanto não for editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao Judiciário Trabalhista definir outra base não prevista em lei, devendo permanecer o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Recurso de Revista conhecido e provido. Ressalva de entendimento do Relator. (TST - RR: 3903620125040026 , Data de Julgamento: 24/09/2014, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)