Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2006/1006
Aspectos Jurídicos da Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho
Elaborado em 02/2005.
A Informatização do Ambiente de Trabalho
Não mais imprimimos com as prensas de Gutemberg,(1) nem, tampouco, fazemos contas com os antiquados ábacos, conseqüentemente, devemos atentar para a nova realidade que voluptuosamente se impõe, sob pena de naufragarmos, não nos mares da Internet, mas nos densos oceanos que são os processos judiciais.
Dentre outras grandes inovações trazidas por esta revolução tecnológica que se deu no último século, destacamos o correio eletrônico, um meio de comunicação eletrônico, assíncrono, ubíquo, digital e informático, que possibilita a comunicação instantânea entre pessoas localizadas em qualquer parte do globo.
Embora não tenhamos conhecimento de nenhum estudo nacional sobre a magnitude da fiscalização de correios eletrônicos nos ambientes de trabalho, um estudo da American Management Association, realizado no ano de 2001, revelou que "mais de três quartos das maiores empresas dos Estados Unidos, 77%, praticam monitoramento [eletrônico] de seus empregados ao menos ocasionalmente", (2) e, em estudo separado, a Privacy Foundation constatou que "14 milhões de empregados, ou um terço dos trabalhadores dos Estados Unidos conectados on-line, têm sua Internet ou correio eletrônico sob vigilância contínua". (3)
Note-se, entretanto, que a fiscalização eletrônica no ambiente laboral não é exclusividade das empresas estadunidenses, de forma que não causaria estranheza se a realidade brasileira também possuísse números tão assustadores que num primeiro momento nos remetessem à ficção romanceada por George Orwell(4), na qual o Big Brother, que tudo via, fiscalizava todos minuciosamente, no aguardo que de seus "cidadãos" cometessem qualquer ato delituoso, ao menos aos seus olhos, para que pudesse puni-los.
Portanto, pressupondo o caráter comezinho da fiscalização do correio eletrônico no ambiente de trabalho, revela-se de suma importância a discussão acerca da licitude dessa prática e dos limites a serem impostos a esta fiscalização.
Nesse diapasão, a informatização do ambiente de trabalho, com a grande difusão das comunicações por meio de correio eletrônico, vem aguçando a controvérsia acerca da abrangência do poder diretivo do empregador, pois, embora tal discussão esteja presente no âmago da doutrina trabalhista desde sua origem, a utilização de novas tecnologias proporciona ao empregador o exercício de seu poder diretivo de maneira muito mais ampla e irrestrita.
Hodiernamente, surge a necessidade de delinear a fronteira entre o direito à intimidade do empregado e o poder de direção do empregador, por tratar-se de tema atual, de extrema importância e ainda insuficientemente abordado pelo ordenamento jurídico pátrio, onde não se encontram diretrizes específicas para a regulamentação dos procedimentos de fiscalização dos correios eletrônicos no ambiente de trabalho.
Modalidades de Fiscalização Eletrônica
De início, insta ressaltar que a fiscalização das mensagens de correio eletrônico meramente no âmbito eletrônico, de forma a não se pesquisar o conteúdo informativo das mensagens, mas somente fiscalizá-las quanto à presença de vírus de computador, é indiscutivelmente possível, lícita e até necessária, em virtude do atual fluxo de programas destrutivos na Internet. Desta feita, pertine esclarecer, a seqüência desse estudo se refere aos casos de fiscalização do conteúdo informativo das mensagens de correio eletrônico.
Estabelecido o liame anterior, urge verificar que, para conseguirmos cingir totalmente o tema e o analisarmos em todas suas nuances, torna-se essencial que, primeiramente, separemos a fiscalização do correio eletrônico em duas possibilidades: (i) a fiscalização do correio eletrônico profissional e (ii) a fiscalização do correio eletrônico pessoal acessado no ambiente de trabalho.
Fiscalização do Correio Eletrônico Pessoal
Acessado no Ambiente de Trabalho
O correio eletrônico pessoal(5) pertence exclusivamente ao empregado, enquanto pessoa física, e é por meio deste correio eletrônico que a pessoa se comunica com outros usuários, tratando de assuntos e relações jurídicas estritamente particulares.
Não obstante o aspecto notoriamente particular do correio eletrônico, alguns doutrinadores entendem que, quando acessado no ambiente laboral, o correio eletrônico pessoal torna-se passível de fiscalização pelo empregador. Nessa esteira, o Professor Mauro César Martins de Souza justifica a fiscalização argüindo que:
"O correio eletrônico é uma ferramenta de trabalho dada pelo empregador ao empregado para realização do trabalho, portanto sobre ele incide o poder de direção do empregador e conseqüentemente o direito do mesmo fiscalizar seu uso pelo funcionário. Os endereços eletrônicos gratuitos e ou particulares, desde que acessados no local de trabalho, enquadram-se, em tese, no mesmo caso". (6)
Partilhando da mesma opinião, Sérgio Ricardo Marques Gonçalves acredita que o e-mail particular consultado no equipamento da empresa torna-se passível de monitoramento, "pois durante o horário de trabalho este [o empregado] não deve ter sua atenção voltada para outra coisa senão os afazeres de seu ofício", (7) concluindo que a consulta a e-mail particular e a navegação por páginas que não tenham relação com seu trabalho podem configurar desídia no cumprimento de suas funções, portanto motivo para rescisão do contrato de trabalho por justa causa.
Contrário à fiscalização, Mário Antônio Lobato de Paiva acredita que, em se tratando do correio eletrônico particular do trabalhador, "é evidente que qualquer intromissão do mesmo poderá ser considerada uma violação a direitos constitucionais de cidadão". (8) Porém, o mesmo doutrinador ressalta que a impossibilidade jurídica de fiscalização não impede que a empresa imponha a proibição ou restrição da utilização do correio eletrônico particular durante a jornada de trabalho.
No mesmo sentido, Marcus Paredes pondera que, em se tratando do correio eletrônico pessoal, a interceptação de dados é ato criminoso tipificado no artigo 1º da Lei 9.296/96, mesmo quando realizada nas comunicações internas da empresa (por meio de Intranet), e, portanto, "não há justificativa juridicamente aceitável que autorize a violação de e-mails particulares do empregado, pois vulnera a intimidade e a privacidade como direitos da personalidade, além de incidir numa conduta criminosa". (9)
Finalmente, tendo em vista o caráter eminentemente particular do correio eletrônico pessoal e o fato de que este é, indubitavelmente, de propriedade do próprio trabalhador, não havendo sido cedido pela empresa, entendemos que a violação do correio pessoal, onde quer que seja acessado, constitui patente invasão de privacidade estando, conseqüentemente, passível de reparação pelo dano sofrido.
Ademais, faz-se oportuno ponderar que o chamado "uso social do correio eletrônico" deve ser admitido, de forma que o empregador permita o uso pessoal, não abusivo e justificado, dos meios e comunicação da empresa postos à disposição dos empregados, uma vez que seria inconcebível pretender que o empregado se desligue totalmente em relação ao mundo externo quando se encontre no ambiente laboral.
Em outra análise, em virtude de a propriedade do correio eletrônico pessoal ser do empregado, o poder diretivo do empregador não poderia abrangê-lo, uma vez que o poder de direção guarda forte vínculo com o direito de propriedade do empregador. Nesse sentido, a teoria da propriedade privada enaltece que a direção das atividades laborais se dá em razão de a propriedade dos meios de produção ser do empregador. (10)
Dessa forma, embora alguns vislumbrem colisão entre o poder diretivo do empregador e o direito à intimidade do empregado, em razão da plena eficácia dos direitos fundamentais no plano privado, urge esclarecer que a situação da a fiscalização do correio eletrônico pessoal acessado no ambiente de trabalho somente representa colisão aparente de direitos.
Assim, a fiscalização do correio eletrônico pessoal acessado no ambiente de trabalho seria ilegal. Todavia, cabe ressaltar que, embora defendamos a permissão do "uso social do correio eletrônico", há faculdade legítima da empresa de obstar o acesso ao correio eletrônico pessoal por meio das ferramentas de trabalho por si fornecidas.
Fiscalização do Correio Eletrônico Profissional
A fiscalização do correio eletrônico profissional (11) se justificaria por preservar o respeito à honra e à imagem da empresa e garantir um melhor desempenho dos empregados no horário de trabalho, ademais de o e-mail profissional ser de propriedade da empresa, disponibilizado ao empregado como ferramenta de trabalho e com fins específicos. Nesse sentido, a doutrina majoritária aponta para a possibilidade de fiscalização do correio eletrônico profissional, desde que obedecidos certos requisitos.
Assim, Bernardo Menicucci Grossi, (12) Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, (13) Renato Opice Blum e Juliana Canha Abrusio(14) entendem que a fiscalização é possível em caráter acautelador e não como vigília e invasão indiscriminada à privacidade do empregado, devendo ser precedida da prévia ciência do empregado ou de ordem judicial específica, de forma a afastar definitivamente o prognóstico de uma rescisão indireta do contrato de trabalho ou indenização por danos morais.
No entendimento de Mário Antônio Lobato de Paiva, a fiscalização do correio eletrônico profissional é uma faculdade da empresa, "desde que comprove realmente que a fiscalização do correio eletrônico serviu para o fim a que se destina, sem maiores intervenções que pudessem revestir-se de ilegalidade e lesão a direitos", (15) pois a interceptação do correio eletrônico profissional de forma arbitrária seria considerada lesiva aos direitos fundamentais do trabalhador.
Henrique de Faria Martins admite a fiscalização da correspondência eletrônica profissional desde que atendidas as condições (i) de prévia anuência escrita dos empregados, que deverá ser externada no momento de sua contratação ou da implantação de um sistema de correio eletrônico profissional, e (ii) da fácil acessibilidade às diretivas da política interna do local de trabalho. Todavia, Martins pondera que, mesmo adotadas todas estas medidas pelo empregador e que as mesmas tenham concordância do empregado, elas não representam garantias absolutas frente às inúmeras possibilidades que podem surgir no contexto prático de cada caso. (16)
Incumbe, ainda, lembrar a inteligência do Juiz do Trabalho Luiz Alberto de Vargas, que considera lícita a fiscalização do correio eletrônico profissional, desde que: (i) exista uma política transparente, obediente a regras de proporcionalidade, que conscientize o empregado do caráter não sigiloso de suas comunicações no local de trabalho; (ii) a empresa advirta os empregados de que todas as mensagens, de qualquer tipo, inclusive as protegidas por senhas, estão potencialmente disponíveis para o conhecimento da empresa; (iii) não se pratique o monitoramento sem clara finalidade específica, por desproporcional. (17)
Todavia, em que pese serem de sapientes lavras, os entendimentos dos ilustres doutrinadores encontram-se incompletos, pois não podemos ser tão simplistas na analise da questão da fiscalização do correio eletrônico profissional, sendo necessário que estudemos essa fiscalização ante duas situações possíveis: a fiscalização do correio enviado e a fiscalização do correio recebido.
Correio Eletrônico Profissional Enviado
Em se tratando do "correio eletrônico profissional enviado pelo empregado", a incidência do poder de fiscalização do empregador nos parece viável, cabendo reportar-nos aos entendimentos antes colacionados, desde que a fiscalização seja clara e previamente pactuada na relação de emprego (18) e praticada de maneira justificada e parcimoniosa, sendo de conhecimento e anuência do empregado.
Ressalte-se que a anuência do empregado, seja individualmente ou por meio de representação sindical, é elemento essencial para a possibilidade legal da fiscalização do correio eletrônico, pois o consentimento do interessado é uma das hipóteses legítimas de limitação da proteção à intimidade da pessoa. Nas palavras de Vânia Siciliano Aieta, o consentimento do interessado "retira a 'invasão da intimidade' do universo da ilegalidade, conferindo ao 'ato invasor' um status de ato juridicamente perfeito, a partir da sua anuência". (19)
Portanto, entendemos juridicamente possível a fiscalização do correio eletrônico profissional enviado, desde que tomados certos cuidados como: (i) a previsão do procedimento fiscalizatório no Regulamento Interno de Trabalho ou em normas coletivas; (ii) o aceite, ainda que tácito, desta política de fiscalização pelo empregado; (20) (iii) a ciência, de todos os empregados, da política de utilização e fiscalização do correio eletrônico da empresa e (iv) a proporcionalidade da fiscalização, obedecendo a uma finalidade específica e preservando a esfera de intimidade do empregado.
Correio Eletrônico Profissional Recebido
Sem embargo, embora a maioria dos doutrinadores não atente para esse aspecto, devemos encarar a fiscalização do "correio eletrônico profissional recebido" de maneira específica, pois nessa hipótese não só estariam conflitantes o poder diretivo do empregador e o direito à intimidade do empregado, mas, também, o direito à intimidade de terceiro, que enviou o e-mail e, notadamente, não pode ser abrangido pela ingerência do empregador.
Sobre o tema, Adriano Campos de Assis e Mendes assevera que a fiscalização do correio eletrônico profissional recebido representaria excesso, porque ensejaria "transtornos reais à vida íntima de seus empregados e terceiros, passível de indenização pelo dano moral ou material decorrente de sua violação, nas esferas civil e trabalhista". (21)
No outro prato da balança, Marcus Paredes é expressamente favorável à fiscalização do correio eletrônico profissional recebido, asseverando que "caso o empregado receba ou envie e-mail, utilizando o endereço eletrônico fornecido pela empresa, estará tacitamente autorizando o conhecimento de seu conteúdo por terceiros", (22) de forma que as mesmas razões que embasam o monitoramento do correio enviado devem dar fulcro à fiscalização do recebido.
Todavia, concessa venia do notável doutrinador, devemos atentar ao fato de que, embora o empregado seja o destinatário da mensagem, o remetente do correio eletrônico pode ser pessoa estranha à empresa e não necessariamente terá conhecimento das normas do regulamento interno da empresa, e, em sendo assim, a fiscalização deste e-mail representaria afronta a privacidade de terceiros.
Nesse sentido, o Juiz Luiz Alberto de Vargas argumenta que o monitoramento do correio recebido pelo empregado é, "em qualquer hipótese, uma violação da privacidade de terceiros que, provavelmente, desconheciam as normas empresariais e que o destinatário não tinha privacidade em suas comunicações". (23)
Ademais, se o remetente da mensagem é pessoa estranha à empresa e, conseqüentemente, não tem conhecimento da política fiscalizatória da empresa onde trabalha o destinatário, decerto que o remetente partiria da premissa que sua intimidade (sigilo postal) seria respeitada, amparado, inclusive, pelo princípio da boa-fé objetiva, abraçado pelo Código Civil vigente. (24)
Portanto, sendo certo que a prevalência do poder diretivo do empregador sobre o direito à intimidade estaria sujeita a certas condições, dentre as quais destaca-se o consentimento do interessado, resta inequívoco que a fiscalização eletrônica do correio eletrônico profissional recebido deve ser repudiada, uma vez que afrontaria o direito à intimidade de terceiros, estando passível de indenização por eventual dano moral ou material causado.
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(1) Johann GUTEMBERG (1400 - 1468), inventor da impressão, desenvolvendo a prensa de impressão.
(2) TEMPLE, James. Big brother pulls up a chair in workers' cubicles. San Francisco Business Times, São Francisco, Estados Unidos da América. Edição impressa de 03 mai. 2002. Disponível em: <http://sanfrancisco.bizjournals.com/sanfrancisco/stories/2002/ 05/06/story6.html>. Acesso em: 25 fev. 2003. Traduzido livremente do original:
"More than tree quarters of major U.S. firms, 77 percent, perform at least occasional employee [electronic] monitoring".
(3) TEMPLE, James. Idem. Traduzido livremente do original:
"(But) 14 million employees, or one third of U.S. workers with online access, have their Internet or e-mail under continuous surveillance".
(4) ORWELL, George. 1984. (trad.) VELLOSO, Wilson. 27. ed. São Paulo : Companhia Editora Nacional, 2002.
(5) O correio eletrônico pessoal é aquele obtido pela própria pessoa (empregado) com qualquer finalidade, sendo de sua propriedade. Via de regra, o e-mail pessoal se apresenta contendo o nome do servidor em sua grafia, v.g. "nome da pessoa@nome do servidor.com.br", de maneira que, mesmo acessado no ambiente de trabalho, as mensagens enviadas por meio deste endereço não poderiam acarretar eventual dano à imagem da empresa.
(6) SOUZA, Mauro César Martins de. E-mail (... net) na relação de emprego: poder diretivo do empregador (segurança) & privacidade do empregado. Disponível em: <http://kplus.cosmo.com.br/ materia.asp?co=46&rv=Direito>. Acesso em: 16 jul. 2003.
(7) GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. E-mail x Empregados: é legal o monitoramento pela empresa?. Disponível em: <http://www.direitonaweb.com.br/colunista.asp?l=sergio&ctd=645>. Acesso em: 10 ago. 2002.
(8) PAIVA, Mário Antônio Lobato de. O monitoramento do correio eletrônico no ambiente de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asb?id=3486>. Acesso em: 04 dez. 2002.
(9) PAREDES, Marcus. Violação da privacidade na Internet. Revista de Direito Privado, São Paulo : RT, n. 9, p. 183-203, jan./mar. 2002. p. 199.
(10) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 29 ed. rev. São Paulo : LTr, 2003, p. 212-213.
(11) Por correio eletrônico profissional, entenda-se o correio eletrônico fornecido pela empresa como ferramenta de trabalho. Geralmente, os endereços eletrônicos profissionais possuem contém o nome da empresa em sua grafia, v.g. "nome do empregado@nome da empresa.com.br".
(12) GROSSI, Bernardo Menicucci. A Privacidade e o Usuário de Correio Eletrônico - Efeitos no Contrato de Trabalho. Disponível em: <http://www.webnewsexpress.com.br/clientes/infojus/noticia.php?id_noticia= 1394&>. Acesso em: 21 jul. 2003.
(13) GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. E-mail x Empregados: é legal o monitoramento pela empresa?. Disponível em: <http://www.direitonaweb.com.br/colunista.asp?l=sergio&ctd=645>. Acesso em: 10 ago. 2002.
(14) ABRUSIO, Juliana Canha, BLUM, Renato Opice. A guerra dos e-mails. Disponível em: <http://www.direitonaweb.com.br/colunista.asp?ctd=1011&l=renato>. Acesso em: 16 jul. 2003
(15) PAIVA, Mário Antônio Lobato de. O monitoramento do correio eletrônico no ambiente de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asb?id=3486>. Acesso em: 04 dez. 2002.
(16) MARTINS, Henrique de Faria. E-mail de Funcionários pode ser violado?. Disponível em: <http://www.cbeji.com.br/artigos/artviolacaodeemails.htm>. Acesso em: 13 jun. 2002.
(17) VARGAS, Luiz Alberto de. Direito de Privacidade do Correio Eletrônico no Local de Trabalho: o Debate nos Estados Unidos. Revista Trabalhista. Rio de Janeiro : Editora forense e ANAMATRA, vol. I., jan./fev./mar. 2002.
(18) A previsão da fiscalização do correio eletrônico profissional poderia estar tanto no Regulamento Interno de Trabalho como, também, em normas coletivas, seja em acordo ou convenção coletiva.
(19) AIETA, Vânia Siciliano. A garantia da intimidade como Direito Fundamental. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1999, p. 167.
(20) Nesse ponto, cabe esclarecer que o aceite tácito seria admitido uma vez que o Regulamento Interno de Trabalho devidamente publicado, ao qual todos os empregados tenham pleno acesso, somente terá sua eficácia obstada pela recusa expressa de seus termos pelo empregado. Dessa forma, urge esclarecer que não pregamos a aceitação de uma renúncia tácita do direito à intimidade em um sentido lato, mas somente a admissão desta renúncia tácita neste caso específico, no qual o direito à intimidade se correlaciona com a relação de trabalho e, mais especificamente, com as diretrizes do Regulamento Interno de Trabalho.
(21) MENDES, Adriano Campos de Assis e. Aspectos Jurídicos do Monitoramento de E-mails e de Acesso à Internet em Redes Corporativas. Disponível em: <http://www.jurisnauta.com.br>. Acesso em: 28 mai. 2002.
(22) PAREDES, Marcus. Violação da privacidade na Internet. Revista de Direito Privado, São Paulo : RT, n. 9, p. 183-203, jan./mar. 2002. p. 200.
(23) VARGAS, Luiz Alberto de. Direito de Privacidade do Correio Eletrônico no Local de Trabalho: o Debate nos Estados Unidos. Revista Trabalhista. Rio de Janeiro : Editora forense e ANAMATRA, vol. I., jan./fev./mar. 2002.
(24) O Código Civil de 2002 acolhe a boa-fé objetiva em diversos sentidos, quais sejam: (i) função interpretativa (artigo 112); (ii) função de controle dos limites do exercício de um direito (artigo 186) e (iii) função de integração do negócio jurídico (artigo 421).
- Publicado em 08/05/2006
· A Impossibilidade da Incorporação de Cláusulas Normativas aos Contratos Individuais de Trabalho - Bruno Herrlein Correia de Melo* - Elaborado em 12/2004.