A herança digital e os seus aspectos controvertidos
Anna Paula Araújo Gonçalves de Oliveira*
04 de junho de 2021 | 09h15
Anna Paula Araújo Gonçalves de Oliveira. FOTO: DIVULGAÇÃO
Nos últimos tempos, a procura de famílias por um bom planejamento patrimonial e sucessório tem crescido em ritmo consistente. Por meio de um bom planejamento, é possível assegurar a proteção e a perpetuação do patrimônio, a boa gestão dos recursos ainda em vida e a transmissão tranquila dos bens aos sucessores no futuro, o que gera, além de certa paz e harmonia familiar em eventos como a morte do autor da herança, uma possível redução da carga tributária.
Por certo, o ordenamento jurídico estabelece diversas alternativas estratégicas para a sucessão de bens materiais/corpóreos, mas esse não é propriamente o objetivo deste artigo. Aqui, busca-se iniciar um debate acerca das questões – atuais e necessárias – inerentes ao patrimônio virtual/digital criado por cada indivíduo ao longo de sua vida.
A evolução tecnológica ressignificou as formas de interação e de compartilhamento de informações entre as pessoas, bem como permitiu a criação de um acervo patrimonial digital. Esse acervo projeta a identidade de cada pessoa por meio de fotos, áudios, vídeos, jogos, músicas, e-mails, moedas virtuais e redes sociais.
Trata-se, poç9rtanto, de um conjunto de bens digitais, cujo volume nas redes sociais é imensurável e que traz à tona diversos questionamentos: Esses bens compõem a herança? Há alguma proteção conferida a eles? O que deve ser feito com o patrimônio digital na ocasião da morte de seu titular?
Para que soluções como o planejamento sucessório dos bens digitais se tornem viáveis, é preciso "repensar o modo com que são encaradas as possibilidades e enfrentados os limites da sucessão de bens digitais".
Para tanto, a primeira distinção necessária a ser feita é em relação aos bens digitais 'com valor econômico' e aqueles 'com valor existencial'.
Os primeiros – 'com valor econômico' – são apreciáveis economicamente, pois geram renda. É o caso dos filmes, das músicas, das criptomoedas, de e-books e de licenças de software e de registros eletrônicos de segredos empresariais/industriais.
Essa categoria de bens digitais é passível de transferência por ato entre vivos e integrará a sucessão, sem maiores preocupações. Afinal, as diversas legislações brasileiras – Código Civil, Lei sobre Direitos Autorais, Lei de Propriedade Industrial – parecem ser suficientes para tutelar o assunto quando há valor patrimonial. Com o falecimento do titular, haverá a transmissão dos bens digitais com caráter econômico aos herdeiros.
Por outro lado, os bens digitais 'com valor existencial' são dotados, especialmente, de valor sentimental e integram a esfera da personalidade do indivíduo. Assim, esbarra nos direitos à intimidade, à privacidade, ao sigilo de seu titular e, eventualmente, em direitos de terceiros. Compõem essa categoria: e-mails, conversas no WhatsApp e em outras redes sociais, fotografias.
A transferência desse acervo digital por meio de testamento parece possível, pois o próprio Código Civil garante a validade das "disposições testamentárias de caráter não patrimonial" (art. 1.857, §2º). No entanto, quando o falecido não deixa por escrito as suas disposições de última vontade e os herdeiros desejam ter acesso aos seus bens digitais existenciais, a controvérsia relacionada à viabilidade sucessória ganha contornos mais complexos.
Observe a seguinte situação: imagine ser possível a transmissão de bens digitais 'com valor existencial' e que o titular de uma conta de e-mail venha a falecer, ocasião em que seus herdeiros teriam acesso livre e irrestrito ao conteúdo das mensagens ali contidas.
Nessa situação, pode-se levantar os seguintes questionamentos: (i) como ficaria o direito à privacidade dos terceiros que se comunicaram com o falecido por aquele meio? e (ii) os herdeiros incorreriam em violação ao direito à privacidade, à intimidade e à autodeterminação informativa do falecido? Afinal, a referida conta de e-mail era protegida por senha, o que gera a legítima expectativa de que terceiros – ainda que herdeiros – não tenham acesso a determinados conteúdos.
Por outro lado, seria justo privar os herdeiros do acesso ao acervo digital existencial do falecido, especialmente se considerarmos a ausência de disposição de última vontade do autor da herança digital pela negativa de acesso?
No ano de 2018, o Tribunal Federal de Justiça de Karlsruhe, na Alemanha, ao analisar caso emblemático sobre esse assunto, garantiu aos genitores de uma menina o acesso à sua conta no Facebook, sob o argumento de que haveria direito sucessório dos pais em acessar a conta da filha falecida e todo o conteúdo ali armazenado.
Na hipótese, os pais da menina de 15 anos – que faleceu após ser atropelada por um trem em Berlim – recorreram à Justiça Alemã para terem acesso à sua conta e compreenderem, por meio da leitura de suas conversas privadas, se a sua morte foi um suicídio ou um acidente. A averiguação era necessária, inclusive, em razão de o condutor do metrô ter processado os pais da menina para obter danos morais pelo abalo emocional sofrido em decorrência do acidente.
Em suma, o Tribunal Alemão entendeu que (i) os pais teriam direito sucessório de acesso à conta e ao seu conteúdo – de cunho patrimonial ou pessoal –, especialmente por se tratar de contrato de consumo firmado entre a menina e o Facebook, transmissível aos herdeiros; (ii) a transmissibilidade do acervo digital somente poderia ser afastada se houvesse vedação expressa por ato em vida; e (iii) o direito sucessório à herança digital não violaria os direitos da personalidade da filha nem de terceiros, bem como não infringiria o sigilo das comunicações e a proteção de dados pessoais.
Especificamente no que se refere ao sigilo, o Tribunal entendeu que a transformação da conta da menina em memorial realizada pelo Facebook – ato que permite apenas a visualização da página do falecido, mas veda o acesso ao conteúdo em si – seria para impedir o acesso de terceiros estranhos a toda a matéria contida na conta, mas os herdeiros, em razão do direito sucessório, não seriam assim qualificados. Inclusive, por essa mesma razão é que as cartas deixadas pelo falecido, de teor sigiloso e íntimo, poderiam ser transmitidas automaticamente aos herdeiros sem alegações de quebra de sigilo.
Quanto à proteção de dados pessoais, não haveria ofensa a esse direito, pois a lei de proteção de dados europeia não se aplicaria a pessoas falecidas e, ainda, permitiria o tratamento de dados pessoais para fins de 'execução contratual'. No caso, como o tratamento dos dados pessoais dos terceiros que se comunicaram com o falecido seria feito pelo Facebook, por obrigação contratual, a transmissão e a disponibilização do conteúdo digital aos sucessores do titular da conta seriam igualmente realizadas de forma legítima pelo Facebook.
Entre tantos questionamentos, haveria, por parte desses pais, um legítimo interesse em saberem a realidade dos fatos que circundaram o falecimento de sua filha? Por outro lado, o acesso à conta da menina realmente não estaria obstado por seu direito à privacidade e à intimidade? É notória, portanto, a complexidade do tema posto.
Retomando ao Brasil, a ausência de previsão legal no ordenamento jurídico para regulamentar a herança digital gera significativa apreensão em relação a qual deve ser o destino do conteúdo disposto na rede após a morte do usuário, e o que deve prevalecer em circunstâncias tais como a ocorrida na Alemanha.
Recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) analisou a existência, ou não, de direito sucessório quanto ao conteúdo de redes sociais. No caso, uma mãe requereu que lhe fosse garantida a continuidade de utilização do perfil do Facebook de sua filha falecida, com o intuito de recordar os momentos de sua vida e de interagir com os amigos da menina.
A controvérsia levada ao Poder Judiciário surgiu após o Facebook excluir repentinamente a conta da filha, sem dar quaisquer justificativas à genitora.
No julgamento, o TJSP entendeu que não houve abusividade por parte do Facebook ao excluir a conta da filha da Autora, justamente por não existir legislação brasileira específica acerca da herança digital.
Por essa razão, a controvérsia foi dirimida especialmente pelos regramentos civis já existentes e pelo princípio da autonomia da vontade – exarada, no caso, pela aderência da titular da conta aos "Termos de Serviço e Padrões da Comunidade" do Facebook. No referido termo, há uma política própria e expressa do Facebook em caso de morte do usuário: a exclusão da conta ou a sua transformação em memorial.
Como inexistiu manifestação de vontade da titular quanto ao destino de sua conta, os termos de uso do Facebook prevaleceram no caso concreto.
A despeito do entendimento adotado pelo TJSP, não é razoável considerar que a escolha da filha da Autora se deu de forma livre. Afinal, os "Termos de Serviço e Padrões da Comunidade" do Facebook devem ser vistos como mero contrato de adesão para acesso aos serviços, ou seja, não há possibilidade de negociação entre o usuário e a empresa. Em outras palavras, não havia margem para a menina decidir de forma diversa às políticas preestabelecidas pelo Facebook.
Diante disso, pergunta-se: ainda que a filha não tenha manifestado sua vontade quanto ao direcionamento de sua conta por outro meio legítimo, o compartilhamento da senha de sua conta com os seus familiares, ainda em vida, demonstraria interesse para que os seus herdeiros permanecessem acessando a sua conta?
O julgamento do caso paradigma ainda impõe uma segunda reflexão: na ausência de previsão legal para tutelar a herança digital, o testamento que dispusesse de forma diversa aos termos dos provedores seria suficiente para permitir a continuidade de acesso às contas e, consequentemente, ao seu conteúdo?
A resposta a esses questionamentos somente será possível com a edição de um regramento específico e robusto acerca da herança digital, tema bastante complexo.
Na tentativa de acompanhar as mudanças da sociedade e regulamentar a transferência dos bens digitais, já foram apresentadas algumas proposições legislativas, como os Projetos de Lei (PL) n. 4.847/2012 e n. 4.009/2012.
O PL n. 4.847/2012 visa ao acréscimo de um novo capítulo no Código Civil: "Da Herança Digital". O projeto define a herança digital como "o conteúdo tangível do falecido, tudo que é possível guardar ou acumular em espaço virtual", o que engloba senhas, redes sociais, contas, bens e serviços.
Nos termos da proposição, na hipótese de o falecido não deixar testamento para dispor sobre os seus bens digitais, a herança será transferida aos herdeiros, que definirão o destino de suas contas.
O referido projeto foi apensado ao PL n. 4.099/2012, o qual pretendia incluir o parágrafo único ao art. 1.778 do CC, com a seguinte redação: "serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança". Assim, utiliza-se para os bens digitais exatamente a mesma lógica de transmissão já existente relativa ao patrimônio corpóreo do falecido.
Apesar da iniciativa de regulamentação da questão, diversas críticas foram feitas aos projetos. Além da já mencionada hipótese de violação aos direitos de privacidade e da intimidade do falecido, alguns doutrinadores entendem que as proposições legislativas ignoraram a existência dos "termos de uso" dos provedores de redes sociais e deixaram de fornecer subsídios para solucionar eventuais conflitos entre os interesses dos sucessores e as referidas políticas.
Redes sociais, como o Facebook e o Instagram, já possuem suas políticas internas quanto à transferência das contas de seus usuários na hipótese de falecimento do titular. O Facebook permite que o usuário, ainda em vida, expresse se gostaria que a sua página se tornasse um memorial – designando um terceiro para administrá-la, mas sem possibilidade de acesso ao conteúdo de fato – ou fosse excluída permanentemente na ocasião de sua morte.
Por sua vez, o Instagram possibilita que qualquer usuário denuncie a conta de alguém que faleceu para que, então, essa conta seja transformada em memorial. Aqui, não há a designação de um administrador.
Aplicativos como Whatsapp e Telegram preveem a criptografia de ponta a ponta das conversas, o que inviabiliza o acesso pelos familiares no caso de falecimento do titular.
Atualmente, portanto, os "termos de uso" dos provedores possibilitam a exclusão da conta do falecido, mas não permitem o acesso do perfil e do conteúdo da conta pelos familiares, o que, como dito, foi ignorado pelas propostas legislativas. De nada adianta regulamentar uma matéria sobre a qual repousa um silêncio normativo se a sua normatização não for suficiente para solucionar o caso concreto – e, pior, gerar uma discussão sobre a prevalência de direitos.
A despeito disso – e de ambas as proposições terem sido arquivadas –, a iniciativa demonstra a existência de uma preocupação, por parte do legislador, em viabilizar a transmissão da herança digital. É o início de uma discussão que ainda irá percorrer um longo caminho até chegar a um normativo satisfatório.
O caráter fluido e complexo das redes exige um esforço hermenêutico para compatibilizar as normas já existentes e uma análise aprofundada das possibilidades e variantes existentes após a morte dos seus usuários. Apenas assim será possível vislumbrar a melhor saída para todos os aspectos da herança digital, inclusive para viabilizar o planejamento sucessório desses bens.
*Anna Paula Araújo Gonçalves de Oliveira, advogada no Deborah Toni Advocacia, especialista em Planejamento Patrimonial e Sucessório