Despenalização do uso de drogas: reflexões sob a ótica do direito penal do inimigo - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Despenalização do uso de drogas: reflexões sob a ótica do direito penal do inimigo
Henrique Silva Allemand – Assessor Jurídico do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Graduado em Direito pela Universidade Vila Velha (2000), mestrando em Segurança Pública pela Universidade Vila Velha, UVV, Brasil (2021), especialização em Direito Penal e Processual Penal e Direito Civil e Processual Civil. E-mail: [email protected]
Diego Guimarães Ribeiro – Assessor Jurídico do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Graduado em Direito pela Universidade Vila Velha (2004), doutorando em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória, FDV, Brasil (2021), mestre em Segurança Pública pela Universidade Vila Velha, UVV, Brasil (2019), especialização em Direito Público, Direito Tributário, Direito Empresarial, Direito Penal e Processual Penal e Psicologia Jurídica. E-mail: [email protected]
Resumo: O presente artigo versa sobre a natureza jurídica do tipo penal referente à posse de drogas para consumo pessoal após as alterações legislativas implementadas pela Lei Federal nº 11.343/2006, sob a ótica do direito penal do inimigo e da supressão de direitos e garantias fundamentais, tomando por base o entendimento pacificado na jurisprudência dos tribunais superiores e na abalizada doutrina moderna. Para tanto confere ênfase a imposição velada perpetrada pelo Estado em detrimento do Estado Democrático de Direito em razão da violação das garantias constitucionais conferidas aos cidadãos.
Palavras-chave: Drogas. Posse. Consumo. Descriminalização. Despenalização. Direito Penal do Inimigo. Direitos e Garantias Fundamentais.
Abstract: This article deals with the legal nature of the criminal type referring to the possession of drugs for personal consumption after the legislative changes implemented by Federal Law nº 11.343/2006, from the perspective of the criminal law of the enemy and the suppression of fundamental rights and guarantees, taking into account based on the pacified understanding in the jurisprudence of the superior courts and in the authoritative modern doctrine. In order to do so, it emphasizes the veiled imposition perpetrated by the State to the detriment of the Democratic State of Law due to the violation of constitutional guarantees granted to citizens.
Keywords: Drugs. Possession. Consumption. Decriminalization. depenalization. Criminal Law of the Enemy. Fundamental Rights and Warranties.
Sumário: Introdução. 1. Definição de crime e o conceito de drogas. 2. O caráter fragmentário do direito penal. 3. O art. 28 da lei nº 11.343/06. 4. Descriminalização X Despenalização sob a ótica da doutrina e da jurisprudência dominante. 5. O Direito Penal do Inimigo e a violação de direitos e garantias fundamentais. Conclusão
No idos do ano de 2006 foi editada a Lei Federal nº 11.343/06, cuja parte preliminar institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad), prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, inaugurando-se, a partir deste instante, uma grande agitação na doutrina acerca da natureza jurídica do consumo pessoal de drogas ilícitas, haja vista às evidentes alterações das implicações coercitivas decorrentes da prática da aludida conduta.
Despontou-se então no cenário jurídico-científico a indagação acerca da natureza jurídica do tipo penal descrito no bojo do art. 28 da Lei Federal nº 11.343/06, ou seja, se haveria ocorrido à descriminalização ou despenalização da posse de drogas para consumo pessoal.
Depois de inúmeras discussões no seio doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria, especificamente no que tange o tratamento normativo dispensado à conduta de posse de substâncias entorpecentes para o consumo pessoal no ordenamento jurídico atual em face da ausência de previsão de privação de liberdade para o usuário, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Questão de Ordem no Recurso Extraordinário nº 430.105/RJ[1], de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, decidiu de forma cordata que muito embora o crime tenha sido despenalizado o crime, não houve a descriminalização da conduta, ou seja, que a Lei nº 11.343/06 não implicou em abolitio criminis.
Diante desta aludida deliberação da Corte Constitucional, propõe-se com o presente artigo a realização de uma reflexão crítica acerca da manutenção da criminalização da conduta, justificando um posicionamento repressivo do Estado levando em consideração não um fato criminoso, mas determinado tipo de autor (usuário de drogas), contemplando, por consequência, o direito penal do inimigo em detrimento de direitos e garantias individuais.
Definição de crime e o conceito de drogas
A priori, é salutar promover uma breve explanação acerca do conceito de crime. Para tanto trazemos à colação o item 12 da exposição de motivos n. 211 – Código Penal (BRASIL, 1940), cuja apresentação estabelece que:
"12. Pareceu-nos inconveniente manter a definição de causa no dispositivo pertinente à relação de causalidade, quando ainda discrepantes as teorias e conseqüentemente imprecisa a doutrina sobre a exatidão do conceito. Pôs-se, portanto, em relevo, a ação e a omissão como as duas formas básicas do comportamento humano. Se o crime consiste em uma ação humana, positiva ou negativa (nulum crimen sine actione), o destinatário da norma penal é todo aquele que realiza a ação proibida ou omite a ação determinada, desde que, em face das circunstâncias, lhe incumba o dever de praticar o ato ou abster-se de fazê-lo."
Nesse aspecto, em uma análise prefacial podemos alcançar o juízo de que basicamente o crime é um conflito entre os direitos do indivíduo e a sociedade. Por outro lado, consoante a lição do renomado penalista Mirabete (2001, p. 109) "para uns, o tema central do conceito de crime reside no caráter danoso do ato; para outros, no antagonismo da conduta com a moral, e para terceiros, no estado psíquico do agente".
Como se observa, a definição exata do conceito de crime demanda o exame pormenorizado de várias abordagens realizadas ao longo do tempo, podendo-se falar que conceito material, em conceito formal ou ainda, no crime como categoria dogmática específica, todavia, por não se tratar da proposição central do estudo adotamos os escólios de Pacelli (2019, p. 293) para delimitar o tema, in verbis:
"O crime, visto do horizonte do Direito positivo, é uma ilicitude qualificada, e que, em razão de suas peculiaridades (pena pública, privação da liberdade etc.), vem cercada de várias outras exigências, ora referidas ao próprio fato (tipicidade), ora ao agente (culpabilidade), e, ainda, a determinadas opções de política criminal (a punibilidade)."
Neste contexto, de forma sucinta podemos definir crime como um injusto penal constituído por um comportamento altamente reprovável ou danoso ao organismo social, em desfavor de um bem jurídico tutelado e merecedor da tutela penal estatal.
Ultrapassada a exposição inicial e adentrando em questões específicas acerca do tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, no que diz respeito às drogas faz-se necessário destacar que as legislações pretéritas[2] utilizavam a terminologia substância entorpecente, contudo, com o advento da novel legislação passou-se a utilizar o vocábulo droga para toda e qualquer substância que provoque alterações/alucinações artificiais de ordem física/psíquica nos indivíduos, capaz de causar dependência química.
De acordo com o parágrafo único do art. 1º da referida normativa infraconstitucional, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União" (BRASIL, 2006).
Destaque-se que a referida alteração dos termos não se deu ao acaso, mas sim por opção do legislador infraconstitucional. Dada a importância do tema, Silva (2016, pp. 15/16) leciona que:
"Diferentemente da legislação anterior, passou-se a empregar o termo "drogas", como é mais usualmente conhecido pela população em geral, em substituição à expressão "substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica". Mas, na realidade, é a mesma coisa."
Na mesma linha intelectiva, Masson (2019, p. 24) reconhece que:
"Ao contrário dos diplomas revogados, que se valiam da expressão "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica", a Lei 11.343/2006 consagrou uma terminologia mais simples, difundida entre os cidadãos e preferida pela Organização Mundial de Saúde: "drogas". E, para fins legais, são consideradas drogas "as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União" (art. 1º, parágrafo único). Em síntese, droga é a substância ou produto assim relacionado em lei ou ato administrativo."
Como se pode observar, não obstante a alteração da expressão conceitual, a nova legislação manteve a característica de norma penal em branco, eis que carece da complementação de outro ato normativo com vistas a promover sua regulamentação e estabelecer quais são as substâncias e os produtos considerados drogas.
Regulamentando a matéria, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária por meio da Portaria SVS/MS 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária estabeleceu a relação de substâncias que podem ser consideradas droga para fins penais, de tal sorte que eventual produto que não esteja previsto no citado ato normativo não pode ser parâmetro para caracterização do tipo penal.
Vale aqui a apresentação dos ensinamentos de Masson (2019, p. 25):
"Entretanto, ainda que determinada substância seja apta a causar dependência física ou psíquica, se ela não encontrar previsão na Portaria SVS/MS 344/1998, não estará devidamente satisfeito o elemento normativo (drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar) dos tipos previstos na Lei 11.343/2006."
A partir dessa premissa, ainda que determinada substância tenha potencial para causar dependência física ou psíquica, somente poderá ser caracterizada como droga para fins penais caso esteja expressamente vaticinada na relação categórica de substâncias proibidas pelo Ministério da Saúde.
O caráter fragmentário do direito penal
Muito embora atualmente vigore no Brasil uma política criminal de criminalização excessiva das condutas, a incidência do direito penal deve se ater aos preceitos basilares da dogmática criminal, de tal sorte que não deve haver a interferência desenfreada e demasiada na vida dos indivíduos sob pena de retirar-lhes a autonomia e a liberdade constitucionalmente asseguradas pela Carta Magna.
Este entendimento há muito consagrado decorre do primado de que apenas os bens jurídicos de valores imprescindíveis para a sociedade devem constituir objeto de tutela jurídica cujo instrumento se dá por meio das ciências penais, ou seja, o legislador penal deve ter limites para não desvirtuar a real proteção dos bens jurídicos.
A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (FRANÇA, 1789), em seu artigo 8º estabelece que "a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada".
Trata-se do princípio da intervenção mínima, de tal sorte que "a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade" (MASSON, 2019, pp. 133/134).
Desta forma, observa-se que os conflitos existentes na sociedade que discutem bens jurídicos de valores prescindíveis ou menos relevantes à coletividade, devem ser sanados por meio de outros ramos do direito.
Pode-se dizer que se trata da dicotomia intervencionista do direito, onde de um lado lança-se mão de todos os outros ramos do direito, adotando-se estes como prima ratio (primeira opção), enquanto de outro lado, adota-se para solucionar as desavenças, o direito pena como última consequência, depois de verificar que nenhum dos outros ramos é capaz de compor a lide. Trata-se da ultima ratio.
Segundo Gonçalves (2018, p.84):
"O direito penal é considerado a ultima ratio, isto é, a última cartada do sistema legislativo, quando se entende que outra solução não pode haver senão a criação de lei penal incriminadora, impondo sanção penal ao infrator. Como bem assinala MERCEDES GARCÍA ARÁN, "o direito penal deve conseguir a tutela da paz social obtendo o respeito à lei e aos direitos dos demais, mas sem prejudicar a dignidade, o livre desenvolvimento da personalidade ou a igualdade e restringindo ao mínimo a liberdade"."
Com efeito, o caráter fragmentário do Direito Penal é corolário do princípio da intervenção mínima e da reserva legal. Nas palavras de Cavalcanti (2005, p.302 apud BITENCOURT, 2020, p. 130):
"[…] o significado do princípio constitucional da intervenção mínima ressalta o caráter fragmentário do Direito Penal. Ora, este ramo da ciência jurídica protege tão somente valores imprescindíveis para a sociedade. Não se pode utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de todos os bens jurídicos. E neste âmbito, surge a necessidade de se encontrar limites ao legislador penal."
Sob esta ótica assevera-se que o direito penal deve ser um instrumento subsidiário aos demais ramos do Direito, cuja utilização apenas deve ser inaugurada diante da inexistência de êxito das outras formas de punição e de composição de conflitos previstas naqueles outros.
Por esta razão e conforme os escólios de Gonçalves (2018, p. 39), afirma-se que o direito penal tem caráter fragmentário, atuando tão somente em temas que envolvam lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos mais relevantes para a coletividade.
Assim, retomando, quanto ao objeto central da presente produção científica, qual seja, o dispositivo normativo em vigor que cuida especificamente daqueles indivíduos flagrados portando drogas para o consumo pessoal e suas implicações penais sob a ótica da violação dos direitos e garantias individuais.
É verdade que as legislações pretéritas sobre o tema (Leis nº 6.368/76 e 10.409/02) tratavam a questão com maior rigor, pois cominava ao tipo penal uma pena privativa de liberdade, de tal sorte que o simples fato praticar qualquer das condutas previstas no tipo sujeitava o infrator à penalidade de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, bem como ao pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa. Era evidente o caráter repressivo da norma.
Frise-se agora que a novel normativa não mais prescreve reprimenda privativa de liberdade ao usuário de drogas, mas tão somente penalidades de cunho educacional como advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Denota-se, pois, da análise jurídica da norma que diferentemente das regras anteriores que se pautavam em repreender com severidade visando à reinserção social do infrator por meio repressivo de restrição da liberdade, o novel legislador deu preferência à construção de um caráter preventivo da norma, especialmente distinguindo o mero usuário/dependente dos traficantes, estes sim, dignos de enérgica atuação repressiva estatal.
Conforme Silva (2016, p. 45), no que diz respeito a atual roupagem conferida à posse de drogas para consumo pessoal prevista no art. 28 da Lei de Drogas, Silva (2016, p. 45) "uma das principais mudanças é que ao usuário de drogas será dado tratamento especial. Inovando nosso ordenamento jurídico, a essa pessoa poderão ser impostas penas restritivas de direitos cominadas abstratamente no tipo penal (art. 28)".
Por sua vez, pondera Masson (2019, p. 31) que:
"Uma das grandes inovações da Lei 11.343/2006 consiste na proibição de imposição da pena privativa de liberdade ao agente que adquire, guarda, tem em depósito, traz consigo ou transporta droga para consumo pessoal. O legislador partiu da premissa de que a prisão de tal pessoa não produz benefícios reais à sociedade, notadamente porque obsta o tratamento de eventual dependência química e insere o "consumidor" em um sistema carcerário falido, muitas vezes dominado por facções criminosas que comandam o tráfico de drogas, correndo-se o risco de cooptação dos usuários."
Desta forma, podemos concluir segundo os escólios de Nucci (2014) que atualmente não é mais cabível à condenação do usuário de drogas à pena privativa de liberdade, seja porque este não representa à sociedade um real perigo, seja porque o caminho está na reeducação e na obrigação de orientação.
Todavia, não obstante a impossibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade resta-nos a seguinte indagação: a posse de drogas para consumo pessoal constitui crime?
Para responder a aludida questão tomamos por base os entendimentos doutrinários e a atual posição dos tribunais superiores quanto ao tema.
Descriminalização x despenalização sob a ótica da doutrina e da jurisprudência dominantes
Dada a relevância do tema para o estudo que aqui se propõe, inaugura-se o tópico em epígrafe para tratar especificamente da natureza jurídica da conduta prevista no art. 28 da citada norma.
Com efeito, a intensa mutabilidade do Direito desde os tempos mais remotos vem demandando a constante intervenção dos tribunais com o escopo de uniformizar o entendimento acerca de determinadas matérias. Foi exatamente o que ocorreu após o novel tratamento conferido aos usuários de drogas por meio da alteração trazida pela Lei nº 11.343/06.
Isto porque dada à impossibilidade de aplicação de sanção privativa de liberdade, passou-se a discutir se a posse de drogas para consumo pessoal teria deixado ou não de ser formalmente crime, encetando controvérsia sobre a tipicidade da conduta, cuja resolução desaguaria na descriminalização ou na despenalização da posse de drogas para consumo pessoal.
A ideia de descriminalizar de acordo com Houaiss (2009) é isentar de culpa; tornar evidente a ausência de crime ou contravenção; absolver, descriminar, impronunciar. Por outro lado, e ainda dentro da relação conceitual, despenalizar significa deixar de aplicar ou infligir pena, ou seja, trata-se de afastar a cominação de uma sanção antevista como punição ou reparação por uma conduta repreensível.
Situando-se numa perspectiva de observação importa aqui destacar quatro correntes. Em primeiro lugar destacamos a lição de Carvalho e Mendonça (2007) ao defenderem que a natureza jurídica do art. 28 da lei de drogas ainda é de crime, pois a novel legislação não promoveu a abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/76.
Dentro da mesma ratio doutrina Masson (2019, p. 33) que "é preciso ficar claro, contudo, que apesar desse tratamento mais benevolente, as condutas descritas no caput e no § 1º do art. 28 configuram crimes". E continua:
"A opção legislativa pela manutenção dessa natureza jurídica foi declarada ao se batizar com a expressão "dos crimes e das penas" o Capítulo III do Título III da Lei 11.343/2006, dentro do qual se encontra o art. 28. A falta de previsão de pena privativa de liberdade para os crimes de consumo pessoal (despenalização) não constitui óbice à identificação de sua natureza como criminosa, haja vista que a própria Constituição Federal (art. 5º, inc. XLVI) delega ao legislador a possibilidade de estabelecer aos delitos outras penas que não à privativa de liberdade e a multa. (MASSON, 2019, p. 31)"
Em opinião diversa Gomes (apud NUCCI, 2014, p. 283) defende que a posse de drogas para uso pessoal deixou de ser infração penal, in verbis:
"Em sentido contrário, sustentando a descriminalização, confira-se a lição de Luiz Flávio Gomes: "conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração sui generis. Não se trata de 'crime' nem de 'contravenção penal' porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. Adotava-se no Brasil o sistema bipartido, que significava o seguinte: infração penal é um gênero que comporta duas espécies, que são o crime ou o delito e as contravenções penais. Agora temos um sistema tripartido: crime ou delito, contravenções penais e infração sui generis. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, não penal, sim, sui generis. Não se pode de outro lado afirmar que se trata de um ilícito administrativo, porque as sanções cominadas devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa, sim, por um juiz (juiz dos Juizados Criminais). Em conclusão: nem é ilícito 'penal' nem 'administrativo': é um ilícito sui generis. Natureza jurídica: todas as penas acima mencionadas possuem a natureza de pena ou sanção alternativa (não possuem caráter 'penal', no sentido clássico da palavra, quando impostas em transação penal). Diferentemente, quando tais sanções forem fixadas em sentença final do juiz (essa é a hipótese de não ter havido transação penal), não há dúvida que possuem o caráter penal clássico (porque nesse caso a sentença vale como antecedentes, pressuposto da reincidência etc.)"."
Em terceiro ponto de vista teórico, NUCCI (2014, p. 282) sustenta a ocorrência de mera desprisionalização. Vejamos:
"No tocante ao referido acórdão, somente não aquiescemos com a ocorrência de despenalização, trazida pelo art. 28 da Lei 11.343/2006. Penas existem, porém mais brandas. Houve, então, mera desprisionalização. No mesmo prisma, mais recente: STF: "A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente." (HC 102940-ES, 1.ª T., rel. Ricardo Lewandowski, 15.02.2011, v.u.)."
Finalmente, cumpre registrar a lição de Gomes (2007), no sentido de que a natureza jurídica do tipo penal previsto no art. 28 da Lei de Drogas é de infração penal sui generis, haja vista que o dispositivo não caracteriza formalmente um crime em razão da impossibilidade de reclusão ou detenção. Neste sentido:
"Infração "sui generis": diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração sui generis. Não se trata de "crime" nem de "contravenção penal" porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, "sui generis". Não se pode de outro lado afirmar que se trata de um ilícito administrativo, porque as sanções cominadas devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa, sim, por um juiz (juiz dos juizados ou da vara especializada). Em conclusão: não é "crime" nem é "contravenção" nem é um ilícito "administrativo": é um ilícito "sui generis". Resta perguntar: um ilícito sui generis de caráter "penal" ou "não penal"? A resposta tem que ser no primeiro sentido (vejo razão na crítica de Davi A. Costa Silva). É um ilícito "penal" sui generis. É penal porque o art. 28 não foi retirado do mundo do Direito penal. E é sui generis por várias razões, destacando-se dentre elas as seguintes: as penas cominadas são claramente alternativas, não se admitindo mais a prisão para o usuário de drogas; de outro lado, a conduta do usuário de drogas passou a contar com uma disciplina jurídica totalmente específica (e lei especial, como sabemos, derroga a lei geral). (GOMES, 2007)"
Não obstante a existência de múltiplas orientações doutrinárias sobre o tema, em 27/04/2007 a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Questão de Ordem no RE 430.105/RJ, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, decidiu que a Lei nº 11.343/06 não implicou em abolitio criminis, tendo a Corte Constitucional reafirmado recentemente este entendimento no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 121.584 em 05/11/2020, cuja decisão encampando o voto condutor do ministro relator Marco Aurélio asseverou que "apesar de despenalizado o crime, não houve a descriminalização da conduta de posse de drogas para consumo pessoal – artigo 28 da Lei nº 11.343/2006".
De qualquer sorte, em que pese o enfrentamento da matéria pela mais alta Corte do país, convém ressaltar que o reconhecimento da tão somente despenalização e, via reflexa, a manutenção do porte de drogas para consumo pessoal como crime, referido decisum não teve o condão de evitar outra agitação doutrinária, consistente na (in)constitucionalidade da criminalização do tipo.
Contudo, a questão afeta a possível (in)constitucionalidade da norma escapa ao objeto de estudo da presente produção, eis que a celeuma que aqui se pretende debater cinge-se exatamente ao afastamento da descriminalização do tipo e as consequências penais que este juízo acomete ao indivíduo enquanto sujeito de direitos detentor de garantias individuais.
O direito penal do inimigo e a violação de direitos e garantias fundamentais
Inicialmente urge salientar que não se pretende discutir a prática de condutas anteriores ao uso da droga (adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo), pois tais considerações fatalmente demandariam o exame da temática com enfoques subjetivos pautados em características sociais, políticas e jurídicas, o que não se comporta no presente estudo.
Far-se-á, portanto, a investigação do tema levando em consideração a utilização de drogas para consumo pessoal e sua criminalização sob o ponto de vista da atuação estatal face às garantias e direitos individuais.
Pois bem, é cediço que o sistema penal brasileiro adotou o direito penal do fato para a caracterização o crime, ou seja, o direito penal deve se limitar à punição de condutas praticadas pelos indivíduos lesivas a bens juridicamente tutelados. Trata-se de traço característico de um Estado Democrático.
É o que se extrai do item 12 da exposição de motivos nº 211, de 9 de maio de 1983 (Código Penal), in verbis:
Sobre o tema, Prado (2019, p. 163) leciona que "o Direito Penal só pune fatos (ação/omissão), daí estabelecer uma responsabilidade por fato próprio (Direito Penal do fato), opondo-se a um Direito Penal do autor fundado no modo de vida ou no caráter".
Roxin (apud JUNQUEIRA, 2019, pp. 691-692) propende no mesmo sentido:
"[…] por Direito Penal do fato se entende uma regulação legal, em virtude da qual a punibilidade se vincula a uma ação concreta descrita tipicamente e a sanção representa somente a resposta ao fato individual, não a toda condução de vida do autor, ou aos perigos que no futuro se esperam do mesmo. Ao contrário, se tratará de um Direito Penal do autor quando a pena se vincule à personalidade do autor e seja a sua antissocialidade e o grau da mesma que determinem a sanção."
Com efeito, denota-se que só há se falar na existência do crime enquanto ação humana e não como estado, condição social, modo de ser ou atitude, especialmente em uma sociedade livre e democrática, em que vige o primado da lei e do respeito inarredável aos direitos e garantias fundamentais do homem (PRADO, 2019).
Por sua vez, no direito penal do autor uma pessoa deveria ser submetida à punição mais pelo que é e menos pelo que fez, ou seja, a sanção estatal penal se fundava menos na gravidade da conduta e mais na periculosidade do agente. Trata-se da concepção que Jakobs denomina como Direito Penal do inimigo, que pune o sujeito pelo que ele "é' e não pelo que ele "fez".
Sobre a questão, Jakobs (2007, p. 67) preceitua que:
"[…] o Direito Penal do inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (do ponto de referência: o fato futuro), no lugar de – como é o habitual – retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas."
Como se pode observar, o conceito de direito penal do inimigo de Jakobs agasalha o juízo de que frente aos inimigos os direitos e garantias dos cidadãos podem ser mitigados e inobservados.
De acordo com Estefam (2019, p. 213), o direito penal do inimigo constitui um Direito Penal de exceção, destinado a combater o "inimigo", eliminando perigos sociais, sendo considerado inimigo aquele que de forma resistente abandonou o direito e não fornece garantias cognitivas mínimas de segurança de seu comportamento pessoal.
Com efeito, partindo da premissa firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que a Lei nº 11.343/06 não implicou em abolitio criminis, e que não obstante a despenalização de posse de drogas para consumo pessoal, a conduta não foi descriminalizada, permanecendo sendo crime pode-se concluir que neste caso estará sendo acometido ao indivíduo crime em razão de sua opção de "usar drogas" e não por fato criminoso.
Neste contexto, o fato do simples comportamento pessoal do indivíduo de usar drogas ser considerado como crime consagra evidentemente o direito penal do inimigo, ou seja, o direito penal do autor, em manifesta violação dos direitos e garantias individuais.
Conforme os escólios de Ferrajoli (2002, p. 379) "uma política penal de tutela de bens tem justificação e credibilidade somente quando é subsidiária de uma política extrapenal de proteção dos mesmos bens".
Por sua vez, Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 132) esclarecem com precisão peculiar que "a Política Criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos".
Outro não é o posicionamento de Batista (1999, p. 34) as destacar que:
"Do incessante processo de mudança social, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelo desempenho das instituições que integram o sistema penal, dos avanços e descobertas da criminologia, surgem princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A esse conjunto de princípios e recomendações denomina-se política criminal."
Não se pretende aqui adentrar na questão moral ou relativa aos malefícios ocasionados pelo uso de drogas, mas sim trazer à reflexão a máxima de que sua criminalização não objetiva a proteção de qualquer bem jurídico, sendo apenas uma razão para legitimar a opção político-criminal paternalista do Estado Brasileiro, sob o manto de uma pseudo violação da saúde pública, o que de fato poderia ser avaliado por órgãos administrativos detentores de aptidão e capacidade técnicas com vistas a garantir a medida mais eficiente no trato dos casos concretos.
Não se pode olvidar que o uso de substâncias entorpecentes constitui um ato de liberdade individual, uma autonomia e um exercício de liberdade individual dos cidadãos, de tal sorte que a criminalização da conduta, salvo melhor juízo, constitui evidente violação das liberdades constitucionais e invasão da esfera privada de convívio do social.
Nas palavras de Streck (2015) "a liberdade de escolha é condição de efetividade da democracia liberal, é fator determinante para o amadurecimento do Estado Constitucional de Direito".
O art. 5º, inciso X, da Constituição Federal estabelece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988).
Conforme dito alhures, a manutenção da criminalização do art. 28 da Lei de Drogas evidentemente consagrada o direito penal do inimigo em detrimento de direitos e garantias individuais na medida em que possibilita a interferência estatal na esfera individual dos indivíduos, responsabilizando criminalmente – ainda que inexistentes penas privativas de liberdade – por condutas que atingem tão somente suas esferas particulares.
Após a análise pormenorizada da temática, podemos firmar até o presente momento que muito embora a questão não esteja totalmente sepultada, o direcionamento adotado pela Corte Suprema Pátria afasta qualquer amparo legal para a tese de que houve descriminalização do porte de droga para consumo pessoal, assinalando no sentido de que a posse de drogas, ainda que para o consumo pessoal, continua a ser considerado crime[3].
O Superior Tribunal de Justiça[4][5] e das demais Cortes estaduais também caminham na mesma orientação jurisprudencial, sendo manifesto, portanto, que o entendimento atual se guia pela premissa de que as condutas do art. 28 da Lei de Drogas são tipificadas como crime e por esta razão não há como admitir a ocorrência da descriminalização do tipo.
Por outro lado, a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal e pacificamente acompanhada pelos demais tribunais pátrios consagram, ainda que de forma indireta, o direito penal do autor, em manifesta violação ao Estado Democrático de Direito, posto que a criminalização de uma conduta desprovida de fatos que efetivamente violem bens jurídicos tutelados constitui violação da intimidade e a vida privada com argumento exclusivamente moral.
Sob esta ótica tem-se que o atual entendimento jurisprudencial sobre o tema não consagra uma atuação estatal desmedida e em descompasso com o objetivo do direito penal, posto que devassa a intimidade dos indivíduos em face de condutas desprovidas de qualquer ofensividade ou que coloquem em risco bem jurídicos de terceiros, mas tão somente a liberdade individual do praticante, o que nos faz concluir por uma atuação do sistema jurídico do autor (direito penal do inimigo) e não do fato.
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[1] POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL: (ART. 28 DA L. 11.343/06 – NOVA LEI DE DROGAS): NATUREZA JURÍDICA DE CRIME. 1. O art. 1º da LICP – que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. (RE 430105 QO, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523)
[2] Leis Federais n. 6.368/76 e 10.409/02.
[3] Questão de Ordem no RE 430105, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523.
[4] AgRg no HC 547.354/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 13/02/2020.
[5] AgRg no HC 528.947/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019.