A solidariedade e a adequação constitucional das medidas de combate à pandemia - Jus.com.br | Jus Navigandi
Alex Jordan Soares Monteiro Mamede
SUMÁRIO: I – A Solidariedade como Princípio Constitucional; II – A Solidariedade como Impulso de Progressividade dos Direitos Fundamentais; III - A Solidariedade e a Adequação Constitucional das Medidas de Combate à Pandemia (Lei 13.979/20 e Lei 13.982/20)
I – A Solidariedade como Princípio Constitucional
A solidariedade emerge sob a perspectiva de uma corresponsabilidade individual de agir de acordo com a observância do bem e do destino comum de uma dada sociedade. De igual modo, impõe uma responsabilidade coletiva com os interesses dos indivíduos, especialmente dos mais vulneráveis. Em síntese, podemos afirmar que ser solidário é assumir como próprio o interesse de um terceiro, identificar-se com ele, até se tornar um cúmplice dos interesses e inquietudes desse outro ser humano (SEGADO, 2012).
Nesse contexto, a república, como forma de governo direcionada ao aprimoramento democrático, é uma condição de possibilidade para o fortalecimento do liame solidário na atual sociedade e nas gerações futuras. A res publica assegura "as precondições normativas para a realização da solidariedade" (MORAIS; MASSAÚ, 2011, p.153). Isso se dá, sobretudo, por meio de um sistema jurídico pautado na liberdade e na igualdade, que possa, ainda que de maneira insuficiente, ser um catalisador do vínculo solidário entre as pessoas por meio do respeito às diferenças, da manutenção do diálogo, e do reconhecimento dos direitos fundamentais.
Embora se reconheça a importância da igualidade e da liberdade, Morais e Massaú (2011, p.154) alertam que apenas a fraternidade, ressignificada para solidariedade, é capaz de direcionar o indivíduo da condição de mero integrante de um aglomerado de pessoas para a condição de um sujeito integrante de um conjunto ordenado de pessoas com reconhecimento mútuo, no qual "o eu investe suas capacidades na promoção do outro". Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Na Constituição brasileira, a solidariedade apresenta-se como objetivo fundamental do Estado brasileiro (art. 3º, I, CF). Dessa maneira, em um primeiro momento, não se trataria de um princípio, mas de uma meta a ser continuamente perseguida por todos. Os objetivos fundamentais compõem o que Pablo Lucas Verdú denominou como uma cláusula transformada que visa transformar uma realidade de injustiça social, como é o caso da sociedade brasileira, marcada pela alta desigualdade social, indiferença ante a pobreza e preconceito frente ao diferente. (MASSAÚ, 2013).
Contudo, não se pode dissociar uma finalidade normativa-constitucional da própria prática constitucional. Desse modo a solidariedade torna-se princípio na medida de sua exigibilidade constitucional. Isso significa dizer que o imperativo de solidariedade constante no art. 3º não representa um mero reflexo da posição ideológica do constituinte, como é o caso do preâmbulo da Constituição1, e, portanto, além de vincular as pessoas estatais serve como parâmetro para controle de constitucionalidade no âmbito da jurisdição constitucional.
Embora não possua relevância jurídica para fins de controle de constitucionalidade, o preâmbulo da Constituição também deixa claro o caráter solidário da Constituição que norteou as aspirações do constituinte. Vejamos:
Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, escolia José Afonso da Silva que "O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. 'Assegurar', tem, no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu 'exercício'. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de 'assegurar', tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico" (...). Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade. (ADI 2649, voto da rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-5-2008, P, DJE de 17-10-2008.)
II – A Solidariedade como Impulso de Progressividade dos Direitos Fundamentais
Convém destacar que todo o art. 3º da CF é dotado de eficácia jurídica plena, uma vez que não depende de uma regulamentação posterior por meio da legislação infraconstitucional para que possa produzir os seus efeitos. Tal eficácia jurídica não é incompatível com o fato de que, por seu conteúdo, a realização desses objetivos tenha caráter progressivo e dinâmico e, de certo modo, sempre inacabado. (BERCOVICI, 1999). Além disso, o objetivo constitucional de construção de uma sociedade livre, justa e solidária marcada pela justiça social (art. 3º, I e III, da CF) gera um impulso na progressiva ampliação dos direitos fundamentais. Conforme podemos observar na cláusula de abertura constante no texto normativo do art. 5º, §2º e §3º, da CF, in verbis:
Art. 5º, § 2º, CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
De igual modo, essa cláusula especial de abertura também se faz presente no âmbito dos direitos fundamentais sociais, pois ao dispor sobre os direitos dos trabalhadores, o art. 7º do texto normativo constitucional deixa claro que o rol de direitos do referido artigo não exclui outros que visem à melhoria da condição social do trabalhador. Assim, é perfeitamente possível que a legislação ordinária estipule outros direitos sociais que melhorem e valorizem a vida do trabalhador. Esse entendimento encontra-se pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, como observamos no julgamento do RE 828040/DF, ocorrido em 12 de março de 2020. No qual o Plenário do STF entendeu ser compatível com a CF/88 a aplicação excepcional da responsabilidade objetiva no âmbito da responsabilização decorrente de acidente de trabalho, ainda que o art. 7º, XXVIII, da CF/88, estabeleça que, em caso de acidente de trabalho, o empregador pode ser condenado a indenizar o empregado quando houver dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva).
Naquela oportunidade, o STF pacificou que os arts. 6º e 7º da CF/88 preveem um piso mínimo de direitos sociais. O caput do art. 7º da CF, ao elencar uma série de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, permite a possibilidade de instituição "de outros que visem à melhoria de sua condição social". Logo, o parágrafo único do art. 927 do CC (responsabilidade objetiva) é plenamente compatível com a CF/88.
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 932. EFETIVA PROTEÇÃO AOS DIREITOS SOCIAIS. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DO EMPREGADOR POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTES DE TRABALHO. COMPATIBILIDADE DO ART. 7, XXVIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM O ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. A responsabilidade civil subjetiva é a regra no Direito brasileiro, exigindo-se a comprovação de dolo ou culpa. Possibilidade, entretanto, de previsões excepcionais de responsabilidade objetiva pelo legislador ordinário em face da necessidade de justiça plena de se indenizar as vítimas em situações perigosas e de risco como acidentes nucleares e desastres ambientais. 2. O legislador constituinte estabeleceu um mínimo protetivo ao trabalhador no art. 7º, XXVIII, do texto constitucional, que não impede sua ampliação razoável por meio de legislação ordinária. Rol exemplificativo de direitos sociais nos artigos 6º e 7º da Constituição Federal. 3. Plena compatibilidade do art. 927, parágrafo único, do Código Civil com o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, ao permitir hipótese excepcional de responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, outros riscos, extraordinários e especiais. Possibilidade de aplicação pela Justiça do Trabalho. 4. Recurso Extraordinário desprovido. TEMA 932. Tese de repercussão geral: "O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade". (STF. Plenário. RE 828040, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 12/03/2020).
Desse modo, com a edição do Tema 932 de Repercussão Geral, o STF pacifica uma questão indo ao encontro de uma posição que já era defendida pela doutrina majoritária:
Enunciado 377 da IV Jornada de Direito Civil: O art. 7.º, XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco.
No âmbito internacional, o imperativo de solidariedade também se faz presente, uma vez que a "coabitação em um mesmo mundo de inúmeras individualidades e interesses fez surgir a consciência da necessidade da exigência de uma dinâmica da cooperação entre os diferentes". (MASSAÚ, 2013, p.1). Partindo dessa perspectiva, o texto constitucional traz o ideal solidário no âmbito das relações internacionais no art. 4º, IX e parágrafo único, vejamos:
É preciso ficar claro que a abertura para o diferente e para a pluralidade é condição fundamental de viabilidade adaptativa na conjuntura das relações internacionais, pois o desenvolvimento da individualidade e da coletividade em isolamento não tem mais cabimento em um mundo em que é necessário o respeito e a convivência entre as múltiplas individualidades. Apesar dos avanços tecnológicos terem proporcionado uma maior virtualização das relações humanas e permitido um maior distanciamento social, de uma forma ou de outra é incontornável que a diversidade seja considerada, especialmente, pois nas relações internacionais "o que está em destaque é a diferença e não a unidade". (MASSAÚ, 2011, p.174).
III - A Solidariedade e a Adequação Constitucional das Medidas de Combate à Pandemia (Lei 13.979/20 e Lei 13.982/20)
Diante de uma crise sanitária sem precedentes neste século, notamos que a solidariedade foi ponto de destaque em vários debates envolvendo o papel do Estado, da sociedade e da Constituição. Isso ficou bem evidente nas medidas adotadas pelos entes federativos no combate à pandemia ocasionada pelo Corona Virus Disease 2019 (COVID 19).
A expressão de maior destaque da solidariedade vertical no âmbito das medidas de combate à pandemia foi a aprovação da Lei 13.982/20, que regulamentou a concessão do auxílio emergencial no valor de R$ 600,00 para os trabalhadores informais, MEIs, autônomos e desempregados. Nesse particular, convém destacar que o STF quase deliberou acerca do dever – ou não – do Estado de assegurar a alimentação, a dignidade humana e o mínimo existencial dos mais necessitados por meio de um auxílio financeiro durante o período de crise sanitária e econômica ocasionada pela pandemia. Por meio da ADO 56/DF, julgada em 30.04.20, o Partido Rede Sustentabilidade requereu que fosse declarada a mora legislativa da Presidência da República e do Congresso Nacional em razão da demora na elaboração de uma lei instituindo o pagamento de um valor mínimo em favor dos mais necessitados. O STF entendeu ser cabível, em tese, o ajuizamento de ADO para discutir o tema. Contudo, quanto ao mérito, prevaleceu o entendimento do Min. Luís Roberto Barroso, que julgou o pedido prejudicado, vez que durante a tramitação da ADO foi aprovado o auxílio emergencial (Lei 13.982/20) e, consequentemente, foi satisfeito o objeto da ação.
Chama-se atenção que a solidariedade deve nortear todos aqueles que estão integrados à sociedade brasileira e, por isso, devem participar do esforço de construção dos objetivos fundamentais da República, motivo pelo qual também é cabível o pagamento do auxílio emergencial aos estrangeiros residentes no Brasil, desde que atendam aos requisitos previstos na lei. Esse entendimento assegura o princípio da solidariedade (art.3, I, CF) e o direito/dever social de assistência aos desamparados (art. 6º, CF). Inclusive, é partindo desses pressupostos que o STF demonstrou que a Constituição assegura que os estrangeiros residentes no Brasil também são beneficiários da assistência social prevista no art. 203, V, da CF, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais2.
Nesse ponto, não é demais lembrar que a solidariedade incide não só na relação Estado-indivíduo, mas também na relação entre os próprios indivíduos. Logo não é inconstitucional, por exemplo, que o aposentado pague contribuições para a Previdência Social e não usufrua uma melhora no valor de sua aposentadoria por causa disso, porque tal contribuição está amparada pelo princípio da solidariedade e servirá para compor o esforço coletivo de financiamento da Previdência Social3.
No tocante às medidas adotadas pelas autoridades no combate à pandemia do COVID 19, a solidariedade também se expressa no âmbito das competências federativas, como ficou evidenciado na Tutela Provisória concedida pelo Min. Celso de Mello na Ação Cível Originária 3.385 Maranhão. Trata-se de um conflito federativo em que o Estado do Maranhão foi surpreendido com a informação de que a União requisitou, em caráter compulsório, todos os ventiladores pulmonares já adquiridos pelo Estado do Maranhão de uma empresa privada e já afetados à destinação pública, vez que os equipamentos foram adquiridos a fim de equiparem as UTIs destinadas ao recebimento de pacientes com a capacidade respiratória comprometida. Embora o art. 3º, VII, da Lei 13.979/20 permita que as autoridades requisitem bens de pessoas naturais e jurídicas, isso não permite a requisição de bens públicos, situação que só é possível dentro do contexto extraordinário de um estado de defesa ou estado de sítio, o que não é o caso. Além disso, também observamos que também há a incidência do princípio da solidariedade no dever de cooperação entre as pessoas estatais para cuidar da saúde da população. Por tais motivos foi deferida a tutela de urgência para efeito de assegurar ao Estado de Maranhão a possibilidade de garantir uma proteção adequada à saúde de seus moradores por meio dos ventiladores pulmonares previamente adquiridos. Ainda mais se se considerar, que o cumprimento do dever político-constitucional previsto no art. 196 da Constituição representa "fator que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa."4.
Esse imperativo de solidariedade na atuação dos entes federativos também fica evidente na apreciação da interpretação constitucionalmente adequada dos dispositivos da Lei 13.979/20, que estabeleceu as medidas que as autoridades poderão adotar no combate à pandemia. Na ADI 63435 o STF deixa claro que a União deve exercer o seu papel primordial de coordenação entre os entes federativos, mas deve respeitar a autonomia dos Estados e Municípios, especialmente, pois é impossível que o poder central conheça todas as particularidades regionais. Acrescente-se a isso, que o Estado garantidor da saúde da população não é apenas a União, mas também os Estados-membros, DF e os Municípios (art.23, II, CF – competência comum). Ademais, a saúde da população não pode ser prejudicada por eventual omissão da União, de modo que todas as pessoas estatais, no âmbito de suas respectivas competências, devem implementar as políticas públicas para cuidar da saúde da população, sempre baseados em recomendações técnicas fundamentadas em evidências científicas. Cabe alertar, aqui, apenas por excesso de cautela, que o STF não deu carta branca para a União adotar uma postura omissa ou descompromissada no combate à pandemia, o que restou consignado foi que cada ente federativo (incluindo, por óbvio, a União) pode e deve atuar o seu respectivo âmbito de competência (interesse local, regional e nacional), e que as decisões de todos os entes precisam estar lastreadas, repito, em recomendações técnicas dos respectivos órgãos de vigilância sanitária.
Feitas tais considerações, torna-se imperioso reconhecer que a estrutura social, federativa e democrática da Constituição é de caráter solidário, pois demanda a atuação cooperativa entre as pessoas estatais, os servidores públicos e os indivíduos (MASSAÚ, 2013).
BERCOVICI, Gilberto. A problemática da constituição dirigente: algumas considerações sobre o caso brasileiro. Brasília a.36, n.142, abr./jun. 1999
MASSAÚ, Guilherme Camargo. A solidariedade como princípio jurídico: O exemplo da União Européia em Breves Considerações. Revista Direito e Justiça, v.13, n.21, 2013. Disponível em: http://srvapp2s.santoangelo.uri.br/seer/index.php/direito_e_justica/article/view/1235. Acesso em: 09 de jul. 2020.
MORAIS, José Luiz Bolzan de; MASSAÚ, Guilherme Camargo. A solidariedade como elemento constitutivo da res publica. Pensar (UNIFOR), v. 16, n.1, p. 151-177, 2011.
SEGADO, Francisco Fernández. La solidaridad como principio constitucional. Teoría y Realidad Constitucional - UNED, Madri, n. 30, p. 139-181, 2012.
1 EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2076, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 08-08-2003 PP-00086 EMENT VOL-02118-01 PP-00218).
2 STF. Plenário. RE 587970/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19 e 20/4/2017 (repercussão geral).
3 Para ver mais acerca da constitucionalidade da vedação à "desaposentação" ou "reaposentação" instituída em lei (art. 18, §2º, Lei 8.213/91), cf. STF. Plenário. RE 381367 ED/RS e RE 827833 ED/SC, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/2/2020 (repercussão geral) (Info 965).
4 (STF - TP ACO: 3.385 Maranhão, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 20/04/2020, p.20)
5 STF. Plenário. ADI 6343 MC-Ref/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/5/2020.
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Oficial de Justiça Avaliador Federal. Especialista em Direito Processual do Trabalho. Mestrando em Direito pela UFPEL.
MAMEDE, Alex Jordan Soares Monteiro. A solidariedade e a adequação constitucional das medidas de combate à pandemia. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6265, 26 ago. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/83904. Acesso em: 28 mai. 2022.