Petição - Ação Indenização por Dano Moral de Antfood Produções contra Telefônica Brasil - 2019.8.26.0100
Petição - Ação Indenização por Dano Moral de Antfood Produções contra Telefônica Brasil
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL III DO JABAQUARA - SÃO PAULO/SP
Não há interesse na designação de audiência de conciliação
ANTFOOD PRODUÇÕES LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, representada por seu sócio Nome, brasileiro, Estado Civil, músico, portador da cédula de idendade RG nº 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E PERDAS E DANOS em face de TELEFÔNICA BRASIL S.A. , com sede na Endereço-936, registrada no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, pelos movos de fato e direito a seguir aduzidos.
DECUMPRIMENTO DE CONTRATO PELA CONTRATADA.COBRANÇA INDEVIDA. SERVIÇO ESSENCIAL. TELEFONIA.
1. A autora é uma reconhecidíssima empresa que atua no ramo de combate a pragas, oferecendo uma vasta gama de serviços aos seus clientes.
2. Para prestar esse amplo escopo de avidades e ter garanr a comunicação com seus clientes, em 2016, a autora firmou um contrato de prestação de serviço com a Ré.
3. O novo contrato celebrado passou a viger em 24 de novembro de 2016, com duração de 12 meses, sendo renovado por apenas mais 12 meses. Ou seja, o contrato chegaria ao fim em novembro de 2018.
4. Ocorre que, no início deste ano, um operador vinculado a empresa ré, ofertou à autora um novo plano, mais adequado ao momento atual da empresa.
5. Após estudar a proposta, a autora aceitou o plano ofertado e autorizou que a contratação fosse feita. Entretanto, o que a autora não sabia era que, a contratação do plano proposto pela própria ré lhe resultaria em uma multa de R$ 00.000,00por uma suposta quebra de contrato.
6. A ré embutiu o valor de R$ 00.000,00correspondente multa na fatura da autora que vencerá agora no dia 03/09/2019.
7. Excelência, veja o absurdo: (i) o contrato firmado entre as partes findou-se em novembro de 2018; (ii) a proposta de contratação do novo plano foi apresentada pela própria Ré; (iii) a autora não mudou de operadora ou rompendo o seu vínculo com a Ré, em verdade, apenas aceitou a proposta
apresnetadaque se adequava mais ao seu momento atual.
8. Em momento algum a Ré informou sobre a incidência de multa. Ora, o fato da Ré cobrar um multa por quebra contratual movada por sua própria proposta de contratação de um novo plano faz com que a ré beneficie-se de sua própria torpeza, enriquecendo-se as custas da autora.
9. Inconformada, a autora procurou a ré e a anatel para resolver a questão amigavelmente, por meio dos respecvos números de protocolos: [ (00)00000-00007727 60 ] e [ 2019 (00)00000-0000], mas suas reclamações foram solenementes ignoradas.
10. Assim, em face do flagrante descumprimento contratual, que coloca a autora em uma posição de fragilidade, com a cobrança indevida de uma multa exorbitante - e temendo que o serviço seja cortado, o que importaria em graves prejuízos à autora - não restou a esta nenhuma alternava que não a busca pelo socorro jurisdicional a fim de pleitear tutela de urgência, suspendendo as duplicatas vencidas, restuindo o valor indevido pago pela autora e obrigando a ré a cumprir o convencionado daqui em diante.
II.A - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
11. O argo 2º do CDC diz que consumidor é "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
12. O debate doutrinário a respeito da categorização das pessoas jurídicas como consumidores teve implicações jurisprudenciais e a terceira turma do STJ, no julgamento do REsp 956.695, sob a relatoria do Ministro Sidnei Bene, sublinhou que: "A jurisprudência desta Corte tem adotado o critério do desnatário final do produto ou serviço para a caracterização do consumidor."
13. Contudo, o critério do desnatário final, como observa o doutrinador Felipe Peixoto Braga Neto em seu Manual de Direito do Consumidor , não se mostrou suficiente, tendo a jurisprudência
orientado-se, ainda, para o critério da vulnerabilidade, que também no caso da pessoa jurídica pode ser técnica, jurídica ou econômica. Nesse sendo, o entendimento do STJ:
"(...) saber se o destinatário final de um produto ou serviço se enquadra no conceito de consumidor é compreender, além da sua destinação, se a relação jurídica estabelecida é marcada pela vulnerabilidade da pessoa física ou jurídica que adquire ou contrata produto ou serviço diante do seu fornecedor." (STJ, REsp 509.304, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, 3a T., DJ 23/05/2013)
14. Nesse sendo, a autora é completamente hipossuficiente, não tendo nenhuma expertise no que diz respeito a serviços de telefonia - razão pela qual se jusfica a sua proteção pela legislação consumerista.
15. Ademais, tem a jurisprudência considerado que a empresa atua como consumidora quando o produto ou serviço adquirido não se relacione diretamente com o seu objeto social. Nesse sendo, o STJ já entendeu que uma farmácia que celebra contrato de prestação de serviço com empresa de cartão de crédito - a fim de proceder às suas vendas de medicamentos - atua como consumidora, sendo desnatária final do serviço de crédito. Nesse sendo, o voto da Ministra Nancy Andrighi:
"Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto é, quando o bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, não integre diretamente - por meio de transformação, montagem, beneficiamento ou revenda - o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros. O empresário ou sociedade empresária que tenha por atividade precípua a distribuição, no atacado ou varejo, de medicamentos, deve ser considerado destinatário final do serviço de pagamento por meio de cartão de crédito, porquanto esta atividade não integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa." (STJ, REsp 41.056, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. 23/06/04, p. DJ 20/09/04).
16. Ora, evidente o paralelo com o caso em apreço. O serviço de telefonia contratado pela autora
não é insumo relacionado à avidade fim da empresa. É apenas um meio de que dispõem os seus clientes para entrar em contato com ela.
17. Assim, tem-se que o presente caso se encontra sob o abrigo da legislação consumerista, figurando a ré como fornecedora de serviços e a autora como sua consumidora final, em conformidade com os arts. 2º e 3º da Lei 8.078/1990 - o Código de Defesa do Consumidor.
18. Ainda, com base no art. 47 do referido diploma, tem-se que, nas relações consumeristas, as cláusulas contratuais sempre devam ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor. Em
comentário a esse argo, ensina Cláudia Lima Marques que mesmo as cláusulas claras e não contraditórias estão sujeitas a essa regra, sendo da interpretação ava do magistrado em favor do consumidor que virá a sua clareza.
19. Além disso, ensina a respeitável doutrinadora, todo o contexto anterior - considerando, por exemplo, a publicidade veiculada e as informações previamente prestadas ao consumidor - tornam-se fontes contratuais heterônomas. Na hipótese de haver conflito entre alguma cláusula contratual e elementos da publicidade veiculada ou da informação prestada ao consumidor que o levaram a fechar o contrato, operar-se-á a interpretação mais favorável ao consumidor.
II.B - DA TUTELA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER:
20. Conforme conceituação dada por Maria Helena Diniz, a obrigação de fazer é aquela que "vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa".
21. Nessa senda, a ré é obrigada a fornecer os serviços de telefonia na forma contratada, observados o valor convencionado, bem como os deveres acessórios.
22. A fim de garanr o seu adimplemento, o Código do Processo Civil dispôs alguns instrumentos processuais. Nesse sendo, versa o art. 497:
23. Em face do ato abusivo pracado pela ré no caso em tela e, tendo em vista a essencialidade do serviço de telefonia, requer-se, com fito no disposivo citado, que se determine que a ré observe o contrato, enviando faturas corretas, sem a inserção de multa, sob pena de multa a ser fixada por Vossa Excelência para cada ato de descumprimento.
II.C - DO PEDIDO DE TUTELA LIMINAR
24. Em conformidade com o art. 300 do novo Código de Processo Civil, a concessão de tutela de urgência exige dois requisitos fundamentais: o primeiro é o fumus bonus iuris - isto é, a verossimilhança do alegado - e o segundo é o periculum in mora - ou seja, a existência de circunstâncias que sustentem a urgência do pedido, por envolver perigo ou risco de dano para o autor na demora.
25. Além disso, o art. 83, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor prevê a possibilidade de concessão de tutela liminar como meio eficiente de proteção dos direitos protegidos pela legislação consumerista:
"Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu."
26. O primeiro requisito definido pelo CPC - o fumus bonus iuris - se verifica no presente caso perante a manifesta torpeza pela cobrança de uma multa abusiva prevista em um contrato que não estava mais em vigência, aplicado em razão do aceite da proposta formulada pela própria ré.
27. O periculum in mora se verifica ante a possibilidade de que o serviço seja unilateralmente interrom pido pela ré em face do não pagamento da multa indevida, bem como pelo perigo que de dano causado pelo elevado valor cobrado pela Ré.
28. Ocorre, Excelência, que a exigibilidade da multa causará à autora: (i) um prejuízo material enorme; ou (ii) a interrupção da prestação de serviço de telefonia. Enfaza-se que a interrupção do serviço causaria gravíssimo prejuízo às avidades desempenhadas pela autora.
29. Ademais, dispõe o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor:
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. (grifamos)
30. Nesse sendo, a Lei nº 7.783/1989 - a lei de greve - define em seu argo 10 quais sejam os serviços essenciais, entre os quais, conforme o inciso VII, estão os serviços de telecomunicações.
31. Dessa forma, tomando em conta a sua essencialidade em face do disposto no caput do art. 22 do CDC, tem-se que a prestação de tal serviço não pode ser desconnuada, quanto mais se considerarmos que o embaraço à relação contratual de que ora se trata é causado por culpa exclusiva da ré.
II.D - DA NULIDADE DA CLÁUSULA
32. Nas relações consumeristas, diferentemente do que ocorre no âmbito civilista, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, em razão das normas que regulam as relações de consumo serem de ordem pública e interesse social.
33. Com efeito, não se valida cláusula abusiva, que já nasce nula, portanto, o consumidor não está obrigado a cumpri-la, em outras palavras, qualquer obrigação que seja imposta mediante cláusula abusiva deve ser destuída de validade e efeito, inclusive, ex officio pelo Magistrado.
34. No caso presente, tenta a ré imputar à autora uma multa contratual prevista em um contrato vencido pelo tempo, a qual estabelece um valor de multa equivalente a 10 vezes o valor da fatura contratada.
35. A fatura mensal da autora é de R$ 00.000,00. Ora, evidente que é vantajoso para a ré cobrar da autora um valor 10 vezes maior do que a fatura, por uma suposta quebra contratual, em razão do aceite de um novo contrato, proposto pela própria ré.
36. Note Excelência, ainda que o contrato findado em 2018 esvesse em vigor, não há que se falar em quebra contratual por parte da autora. A autora tão somente aceito a nova proposta formulada pela ré, sem quebrar qualquer po de vínculo contratual.
37. Ademais, o conceito que importa aqui é o de desvantagem exagerada, definida no Código do Consumidor, no argo 51:
"Art. 51. São nulas de pleno direito , entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
III - Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor , considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. (Grifo nosso)
38. Verifica-se, pois, que o inciso I, do § 1º é claro, na medida em que define que é exagerada a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence, neste caso, os princípios do Código do Consumidor.
39. Ora Excelência, é evidente, pois, que a Ré não observou o princípio da boa-fé, cláusula geral que deve estar presente em todos os contratos de consumo, a propósito, esclarece Claudia Lima Marques: "A tendência hoje no direito comparado e na exegese do CDC é conectar a abusividade das cláusulas a um paradigma objetivo, em especial, ao princípio da boa-fé objetiva; observar mais seu
efeito, seu resultado, e não tanto repreender uma atuação maliciosa ou não subjetiva. "
40. No presente caso, a Ré, ao impor uma multa de R$ 00.000,00por uma suposta quebra de contrato, adotou uma medida indiscutivelmente exagerada e abusiva. Essa conduta é reprovável e totalmente incompatível com a boa-fé objetiva e a equidade.
41. Portanto, impõe-se o reconhecimento do caráter abusivo da cláusula transcrita e de qualquer outra que contenha teor demasiadamente prejudicial ao consumidor, reconhecendo-se a nulidade existente desde o fechamento do negócio. III - DO PEDIDO.
42. Por todo o exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito, requer-se a concessão de tutela de urgência para: (i) declarar suspensa a exigibilidade da integralidade da fatura com vencimento para o dia 03 de setembro de 2019; (ii) determinar que a Ré emita nova fatura no valor correto, excluindo-se a multa de R$ 00.000,0017.568,00 (iii) proibir a ré de cortar o serviço de telefonia prestado à autora em razão do não pagamento da referida fatura pagamento da referida fatura
(i) declarar suspensa a exigibilidade da integralidade da fatura com vencimento para o dia 03 de setembro de 2019;
(ii) determinar que a Ré emita nova fatura no valor correto, excluindo-se a multa de R$ 17.568,00 17.568,00
(iii) proibir a ré de cortar o serviço de telefonia prestado à autora em razão do não pagamento da referida fatura pagamento da referida fatura
43. Ao final requer-se a confirmação da tutela antecipada para declarar inexigível a multa cobrada.
44. Além disso, com base no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, requer-se a facilitação da defesa dos interesses da autora, inclusive com a inversão do ônus da prova.
45. Declara a autora que, nos termos do argo 319, inciso VII, do CPC, NÃO possui interesse na designação de audiência de conciliação, pois a composição amigável pode ser feita mediante os telefones disponibilizados nesta peça inicial.
46. A autora declara que não pretende mais produzir provas além das juntadas nesta inicial, requer a citação da Ré via postal e o julgamento antecipado da lide nos termos do argo 335, inciso I, do Código de Processo Civil.