Florence Haret*
19 de dezembro de 2019 | 11h00
Florence Haret. FOTO: DIVULGAÇÃO
É com enorme choque que a sociedade recebeu a notícia de que não pagar ICMS próprio, regularmente declarado pelo contribuinte, é crime de apropriação indébita, desde que comprovada a intenção de cometer o crime.
Dentre os motivos do decisório, o Ministro Barroso (relator) enalteceu o fato de que o ICMS é o tributo mais sonegado do país, sendo mais de R$ 91,5 bilhões por ano não arrecadado por condutas do contribuinte. No aspecto econômico, para o relator, os crimes tributários privam o País de melhorar a vida de seus cidadãos, e a falta de recolhimento intencional e reiterado do ICMS prejudica não só o Erário, mas a livre concorrência, pois uma empresa que sistematicamente deixa de recolher o tributo se coloca em vantagem competitiva em relação à que cumpre suas obrigações. Para Fux, a decisão não pode "inviabilizar a atividade empresarial" e foi proferida para estimular o desenvolvimento do País.
Cumpre ressaltar que o ICMS é o tributo estadual, de caráter nacional, sem sombra de dúvida o mais complexo em nosso sistema tributário. A farta legislação e seus diferentes sistemas de incidência tornam extremamente difícil a conformidade fiscal para todo e qualquer empresariado. Imputando ao contribuinte a interpretação da legislação tributária e arcando este com todas as consequências que a divergência de entendimento desta à do Fiscal pode ensejar, fica o sujeito passivo refém agora de uma potencial criminalização de sua conduta. Ou seja, o mero inadimplemento passa a ser crime e o processo penal torna-se meio de cobrança – extremamente eficaz diga-se de passagem – de tributo, contrariando todo um arcabouço de normativa e jurisprudência que sempre impediu o uso de meios indiretos de cobrança (sanção política) e enalteceu o direito penal mínimo (apenas como última ratio). A legislação penal, ao colocar o pagamento como hipótese de extinção da punibilidade (direito concreto do Estado em condenar) e o parcelamento como situação de suspensão da punibilidade, reforça a compreensão, no presente Recurso em Habeas Corpus (RHC) nº 163.334, do uso indevido do processo penal para fins fiscais, puramente arrecadatórios. E tudo isso sob o argumento de se dar estímulo à economia, ao empresariado, ao bom pagar.
Ora, cumpre observar que, para a sociedade e para o universo do empresariado, a despeito da presunção constitucional de inocência, a pendência do processo criminal representa sempre, do ângulo empírico, perante a sociedade, um estigma, um sinal infamante, reconhecido como tal não apenas por preconceito.
É bem verdade que condenações por crimes fiscais dificilmente ensejam prisão para as pessoas físicas envolvidas. Todavia, numa análise econômica e em vista da crescente importância do compliance nas relações comerciais e com o governo, para as empresas condenadas podem dificultar a realização de contratos com o poder público e empresas, atrapalhar a obtenção de crédito e ensejar mais um novo passivo, agora de caráter penal.
Para o empresário, mesmo inexistente regra de compliance que impeça a contratação por não mais ostentar a condição de réu primário, a condenação por si só pode impedir uma série de atos da vida civil, como associar-se a clubes esportivos ou outras entidades ou mesmo impedir a concessão de visto para as viagens internacionais. Ainda que substituível por penas restritivas de direitos como multa ou prestação de serviços e ser remota a hipótese de cadeia, findo o processo penal com condenação o empresário deixa de ser réu primário para novos crimes cometidos após o trânsito em julgado e, a partir disso, passa a ter o risco real de prisão sendo reincidente.
Ou seja, em uma análise mais aprofundada do RHC 163.334, resta claro que a conclusão do Supremo gera efeitos contrários aos seus próprios fundamentos. Ou seja, não só usa do processo penal como meio de cobrança indireta e sanção política contra todos os contribuintes de ICMS, contrariando regras básicas do Sistema Tributário Nacional, como, em termos econômicos, produz o efeito contrário ao pretendido, desestimulando relações comerciais, o acesso ao crédito e, como consequência, o desenvolvimento nacional. O caráter geral e ilimitado dos termos deste decisório afetará uma enorme gama de contribuintes, incluindo sem sombra de dúvida bons pagadores e outros tantos em dificuldades financeiras. Dá margem a interpretações discricionárias, literais e eivadas de vícios por parte dos Fiscais. Gera um enorme contencioso cível (administrativo e judicial) e penal, e os gastos públicos que o acompanha. Tudo para gerar pretensa maior conformidade fiscal, prestigiando os bons pagadores. Ora, esses mesmos contribuintes serão aqueles que, na comum interpretação restritiva e desviada da norma tributária, serão autuados e deverão carregar na sua estrutura orçamentária os altos custos de advogados e do processo em si. Aniquila com isso o crescimento de micros e pequenos empresários, os maiores empregadores do País, mas que não têm a mesma estrutura de contingenciamento dos grandes.
Vale lembrar que o valor envolvido na causa de origem da empresa catarinense que ensejou o RHC 163.334 é de um total de R$ 30 mil reais!!!! Fica claro, pois, que para a nova composição do STF deve-se matar a mosca com uma marreta, ainda que o retorno disso, descontados os custos da máquina administrativa, sem sombra de dúvida será deficitário para o Estado.