A Constituição também determina (art. 5º, XLVI) que a lei regulará a individualização da pena e adotará, dentre outras, os seguintes tipos de pena: privação ou restrição da liberdade; a perda de bens; a multa; a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos.
Lembrando o que estabelece a Súmula Vinculante nº 26 quanto aos crimes hediondos. Segundo essa Súmula, "para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico."
Estabelece o referido artigo da Lei de Crimes Hediondos que estes são insuscetíveis de fiança, o que viola, dentre outros, conforme jurisprudência, o princípio da individualização da pena, garantido constitucionalmente.
Sob o mesmo fundamento, o STF também declarou inconstitucional (de forma incidental) o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, (Lei nº 11.343/2006) que vedava a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito pelos crimes tipificados no caput e no § 1º do artigo, relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Mais tarde, o Senado Federal, com base no art. 52, X, da Constituição, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em pena restritiva de direito" do § 4º do art. 33 da Lei.
A Súmula Vinculante nº 56, por sua vez, determina que "a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS."
Dentre os parâmetros do referido Recurso Extraordinário estão a saída antecipada do sentenciado no regime com falta de vagas e a liberdade eletronicamente monitorada daquele que sair antecipadamente ou for posto em prisão domiciliar.
A decisão do STF denuncia a falta de vagas nos regimes aberto e semiaberto, consequência da precariedade do sistema progressivo de cumprimento de pena no Brasil.
Vedação e cumprimento das penas
O art. 5º, XLVII traz os tipos de pena não admitidos no sistema criminal brasileiro. Segundo o dispositivo não haverá penas cruéis, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e de morte. A única exceção é no caso da pena de morte, que será admitida na ocorrência de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, da Constituição.
Por fim, estabelece o inciso XLVIII do art. 5º que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
Veja como esses tipos de pena e as demais regras constitucionais pertinentes costumam ser cobradas em provas de concurso público:
Questão (FCC – TRT-11ª Região/2017 – Analista Judiciário): O pai de Almir, Adalberto, faleceu deixando dívida referente à reparação de danos decorrente de condenação criminal que lhe foi imposta. Almir, preocupado com seu patrimônio, consultou a Constituição Federal para saber se seus bens respondem pela dívida deixada pelo seu pai e descobriu que
a) nenhuma pena passará da pessoa do condenado, não podendo a obrigação de reparar o dano ser estendida aos sucessores e contra eles executadas, salvo nos casos que envolvam credores menores de idade, situação na qual responderão o patrimônio particular e o transferido, ilimitadamente.
b) nenhuma pena passará da pessoa do condenado, não podendo a obrigação de reparar o dano ser estendida aos sucessores e contra eles executada, pois deixa de existir com a morte do condenado.
c) a pena poderá passar da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano ser estendida aos sucessores e contra eles executada, ilimitadamente, respondendo o seu patrimônio particular e o patrimônio transferido.
d) a pena poderá passar da pessoa do condenado, podendo, a obrigação de reparar o dano por ele causado, ser estendida não apenas aos sucessores, mas a todos os parentes, ilimitadamente.
e) nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano ser, nos termos da lei, estendida aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Comentário: Conforme determina o art. 5º, XLV, da Constituição.
Questão (IDECAN – SEJUC-RN/2017 – Agente Penitenciário): Nos termos da Constituição Federal de 1988, a pena de banimento
a) é vedada no Brasil.
b) equivale à perda de bens.
c) aplica-se aos crimes hediondos.
d) depende de regulamentação em lei.
Comentário: Conforme art. 5º, XLVII, letra "d".
Questão (IBFC – Polícia Científica-PR/2017 – Odontolegista): Considere as normas da Constituição Federal sobre o rol expresso de penas vedadas no ordenamento constitucional brasileiro para assinalar a alternativa correta.
a) Não haverá penas, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados ou cruéis
b) Não haverá penas, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de morte, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis
c) Não haverá penas de trabalhos forçados, salvo em caso de guerra declarada, nem de caráter perpétuo, morte ou de banimento
d) Não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nem de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis
e) Não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de banimento ou cruéis
Comentário: Conforme art. 5º, XLVII, havendo exceção somente quanto à pena de morte (erradas as letras A, B e C). Errada a E porque faltou a menção às penas de caráter perpétuo e de trabalhos forçados (alíneas "b" e "c" do inciso XLVII do art. 5º).
Questão (IDECAN – SEJUC-RN/2017 – Agente Penitenciário): Quanto aos Direitos Fundamentais, na visão do ordenamento jurídico constitucional brasileiro, analise as afirmativas a seguir.
I. A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
II. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
III. A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, a de trabalhos forçados.
Comentário: Item I correto conforme art. 5º, XLII, da Constituição. Item II correto conforme inciso XXXIX do mesmo artigo. Item III incorreto já que a Constituição veda a pena de trabalhos forçados (art. 5º, XLVII, alínea "c").
Questão (FUNDEP – Prefeitura de Cláudio-MG/2016 – Guarda Municipal): A Constituição da República Federativa do Brasil proíbe a adoção de determinados tipos de pena. São tipos de penas proibidas no Brasil, EXCETO:
a) de perda de bens.
c) de banimento.
d) de trabalhos forçados.
Comentário: Conforme art. 5º, XLVI, "b". As demais são proibidas conforme determina o art. 5º, XLVII, alíneas "b", "d" e "c", respectivamente.
Questão (FUNRIO – IF-BA/2016 – Assistente em Administração): A Constituição Federal de 1988 estabelece que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação da liberdade e trabalhos forçados.
b) interdição de direitos e banimento.
c) prestação social alternativa e caráter perpétuo.
d) restrição da liberdade e perda de bens.
e) trabalhos forçados e banimento.
Comentário: Conforme art. 5º, XLVI, "a" e "b", da Constituição. Não haverá, conforme XLVII do mesmo artigo, penas de trabalhos forçados (erradas as letras A e E), banimento (errada a letra B) e de caráter perpétuo (errada a letra C).
Questão (FEPESE – SJC-SC/2016 -Agente de Segurança Socioeducativo): De acordo com a Constituição Federal, não haverá penas:
2. restritivas de direito
3. de caráter perpétuo
Comentário: Conforme art. 5º, XLVII, "e" (correto o item 1) e "b" (correto o item 3), da Constituição. As penas restritivas de direito são admitidas pelo art. 5º, XLVI, "e".
Questão (UFCG/2016 – Assistente em Administração): De acordo com o que se encontra previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, assinale a alternativa correta:
c) A pena de morte pode ser aplicada em caso de guerra declarada;
e) A pena de morte pode ser aplicada no Brasil, em qualquer circunstância.
Comentário: Conforme art. 5º, XLVII, "a", da Constituição, o que torna as letra A e E incorretas. Errada a letra B porque direitos e garantias fundamentais não podem ser abolidos por emenda constitucional (art. 60,§ 4º, IV). A única revisão constitucional prevista na Constituição, conforme art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ocorreu após 5 anos da sua promulgação. Logo, esse dispositivo não opera mais efeitos (eficácia exaurida), não havendo mais possibilidade de revisão constitucional (errada a letra D).
Questão (FCC – TRT-9ª REGIÃO/2015 – Técnico Judiciário): Nos termos da Constituição Federal, há previsão legal para aplicação de pena
d) de caráter perpétuo.
e) de morte
Comentário: Conforme art. 5º, XLVII, "a", da Constituição, que autoriza a pena de morte em caso de guerra declarada.
Questão (VUNESP – PC-CE/2015 – Delegado de Polícia Civil): A Constituição da República de 1988 (art. 5o , XLVII) veda expressamente a existência de pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), além de vedar as penas
a) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; infamantes e cruéis.
b) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e cruéis.
c) de banimento e cruéis.
d) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; infamantes e cruéis.
e) de trabalhos forçados; infamantes e cruéis.
Comentário: Conforme art. 5º, XLVII, e alíneas, da Constituição.
Questão (FUMARC – PC-MG/2014 – Investigador de Policia): Quanto aos princípios constitucionais de natureza penal, NÃO é correto o que se afrma em:
a) As penas no Brasil têm caráter preventivo e retributivo.
b) A obrigação de reparar o dano produzido pelo crime não pode se estender aos familiares do preso, sob forma de sucessão.
c) O princípio constitucional da responsabilidade pessoal signifca que a pena não pode passar da pessoa do condenado.
d) O princípio da proporcionalidade signifca que a pena deve ser proporcional ao crime, ou seja, guardar equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta.
Comentário: Conforme previsão do art. 5º, XLV, da Constituição, a obrigação de reparar o dano pode ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.