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Petição - Civil e processo civil - Contestação, por parte de instituição financeira, ante o pedido de suspensão de praça (01)
Contestação, por parte de instituição financeira, ante o pedido de suspensão de praça.
EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE..... -SEÇÃO JUDICIÁRIA DE .....
....., Empresa Pública, com sede na Rua....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar
à ação proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos
1. Ilegitimidade de parte
Os autores são partes ilegítimas para proporem a presente ação, pois a instituição financeira não tem nenhuma relação jurídica com eles.
Segundo verifica-se no contrato de financiamento, a instituição financeira tem relação jurídica com o Sr. .... retificado seu nome para ..... e sua esposa.
Os autores não fazendo parte do contrato, objeto do presente litígio, não podem demandar contra a instituição financeira a presente ação, visto que são partes ilegítimas. Embora juntem Contrato Particular de Cessão de Direitos de Propriedade Imóvel = Apartamento às fls. ....da ação Ordinária apensa aos presentes autos, pelo qual adquiriram do Sr .... e sua esposa os direitos do imóvel, e diga-se sem qualquer consentimento da instituição financeira, o referido contrato não tem o condão de modificar a relação jurídica entre o agente financeiro e os mutuários.... e sua esposa, em razão do contrato ser de caráter personalíssimo, na medida em que para a concessão foram observados requisitos determinados, havendo expressa previsão contratual que proibia a venda, a cessão, enfim, a alienação a qualquer título, sem a prévia e expressa concordância do agente financeiro, sob pena do vencimento antecipado da dívida.
Alienado o imóvel, motivou o vencimento antecipado da dívida, na forma da cláusula ....., assim, os autores não têm interesse processual algum na presente ação.
Propondo ação sem serem partes do contrato, os autores devem ser tidos como carecedor da ação, por lhes faltarem uma das condições da ação, e o processo, nessas condições, deve ser extinto, sem julgamento do mérito, nos precisos termos do Código de Processo Civil, em seu art. 267, VI. É o que o Réu espera, requerendo, outrossim, a condenação dos autores nos honorários de advogado e custas processuais.
2. Defeito de Representação.
Há defeito de representação do autor, por falta de procuração ad judicia. Com efeito, verifica-se, nos autos, a juntada de todas as procurações em fotocópia.
A teor do art. 385 do Código de Processo Civil, só é válida a procuração em fotocópia quanto autenticada por notório público.
Esse também é o entendimento do STJ, senão vejamos:
"Mandato. Advogado. Procuração em fotocópia.
1. A teor do art. 384 do CPC, só é válida a procuração em fotocópia quando autenticada por notário público. Incidência da Súmula n.º 115 do STJ.
2. Recurso não conhecido" (Ac. Unân. da 5ª T. do STJ, no Resp. n.º 118.562/SP, julgado em 06.05.1997 - Relator: Min. Edson Vidigal: DJ de 12.08.1997, p. 36.279).
Igualmente a 2ª Turma do STF, exige que a fotocópia seja autenticada pelo notário, sob pena de irregularidade, senão vejamos:
"Mostra-se irregular a representação processual que se faz calçada em fotocópia sem a autenticação pelo notário" (STF - 2ª Turma, Al 170.720-9-SP-AgRg, rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.09.1995).
Conseqüentemente, a instituição financeira pede a V. Exa. que se digne de suspender o processo, no termos do art. 13 da Lei processual, a fim de que os autores regularizem a sua representação, sob pena de ser decretada a nulidade do processo, como determina o inciso I desse mesmo dispositivo, com a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, IV, do mesmo diploma legal.
Alegam os autores que por meio do Contrato Particular de Cessão de Direitos de Propriedade Imóvel Urbana = Apartamento firmado com o Sr..... nome retificado para .... e sua esposa .... adquiram a propriedade do imóvel matriculado sob n.º ...., do Cartório de Registro de Imóveis do .... Ofício da Comarca de....., o qual encontra-se hipotecada junto a instituição financeira, conforme Contrato por Instrumento Particular de Compra e Venda, Mútuo com Obrigações e Quitação Parcial firmado com .... e sua esposa ....
Cita que no referido imóvel reside atualmente a sua Filha que também é procuradora dos alienantes cessionários.
Afirma que na época da aquisição do imóvel procuraram a ré para transferi-lo e que deixou de realizá-lo porque as exigências colocadas para transferir o imóvel eram onerosas.
Articulam que ficaram supressos com a notificação da constituição em mora para propositura da execução extrajudicial, do imóvel objeto da demanda.
Cita ainda, cerceamento de defesa, visto que o Decreto-lei 70/66 não lhe dá oportunidade para o contraditório e ampla defesa, além de ser inconstitucional.
2. Da falta dos requisitos para a concessão de cautelar
O fumus boni juris é pressuposto indispensável da ação cautelar, é a aparência do bom direito. E esta aparência, na lição de WILLARD DE CASTRO VILAR ("in" "Medida Cautelares", p. 59), é o juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado...
"Consideremos acima o fumus boni juris, a aparência do bom direito, como o próprio mérito da ação cautelar. Em que consiste essa aparência? Diríamos que ele requer algo mais do que a simples possibilidade jurídica da ação principal, sem compreender-se, contudo, com um prejulgamento da existência do direito material. Não basta a simples verificação em tese de que a lei admite a pretensão principal. E, compreende-se o cuidado. É que a providência importa grave cerceamento ao poder de disposição do réu, nem sempre compensável em plenitude com a contra cautela do art. 804, ou com o ressarcimento do art. 811. Trata-se de medida violenta, fruto do enorme concentração do poder de império do juiz e que, por isso mesmo, exige idêntica dose de prudência e de critério na avaliação dos fatos, embora a exiqüidade de tempo."("IN" Comentários ao Código de Processo Civil", Vol. III, Tomo I, Ed. Forense, p. 306).
Ora os Autores não pagam suas prestações há mais de ....meses, sendo que a instituição financeira vem cumprindo o contrato rigorosamente, aplicando os reajustes da forma contratada, conforme documento ....
Desta forma onde estaria a aparência do bom direito a favor do Autor???
Também não existe o perigo na mora, a uma porque, como visto, as prestações do Autor estão sendo reajustados de acordo com o pactuado; a duas porque o contrato de mútuo firmado com os Autores a muito encontra-se com inadimplência a mercê de execução, e que se observará que o valor das prestações será mantido.
Na realidade, a tutela antecipada está sendo utilizado para legitimar inadimplência, com o que não pode pactuar o Poder Judiciário.
O valor que autor apresenta na planilha de fls ..... é irrisório, calculado unilateralmente atendendo as suas necessidades e não tem eficácia jurídica alguma porque não foi realizado em ação própria (ação de consignação), afastando um dos requisitos para concessão da tutela que é o Periculum In Mora.
É portanto, manifesta a ausência do Periculum In Mora, requisito essencial à concessão da liminar.
3. Da purgação da mora
Os autores pagaram tão-somente ... parcelas do seu financiamento e a partir de ...,repentinamente ficaram inadimplentes, sob o pretexto de haver irregularidade no financiamento habitacional. Deixaram para buscar seu suposto direito junto ao Poder Judiciário nos últimos minutos antes do leilão do imóvel pelo agente financeiro, sob apelo da necessidade da habitação.
Mas, não se conseguiu liminar favorável.
Não havendo a purgação da mora ou consignação da dívida, deve a execução prosseguir sem prejuízo do disposto no § 2º, in fine, do art. 37 do DL 70/66.
Diante do exposto e por tudo mais que com certeza será suprido com a inteligência de Vossa Excelência, o agente financeiro requer seja julgada improcedente a presente ação cautelar, condenando os Autores no ônus de sucumbência e despesas processuais.