A REFORMA DO CÓDIGO PENAL (XVIII) - Colunistas - Tribuna PR
A REFORMA DO CÓDIGO PENAL (XVIII)
Publicado em em 19/03/2012 às 07:13:33 - Atualizado em 20/01/2013 às 09:55:00
Perfil de René Ariel Dotti
René Ariel Dotti é Advogado, Professor titular de Direito Penal na Universidade Federal do Paraná, Membro da Comissão Redatora dos projetos que se converteram na Lei nº 7.209/84 (nova Parte Geral do Código Penal) e na Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), Presidente da Comissão da OAB para analisar e propor emendas ao Projeto do novo CPP, Membro da Academia Paranaense de Letras, Detentor da Medalha Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados (2007).
para a Parte Geral
(1) Reuniões de trabalho da Subcomissão
Nos dias 15 e 16 de março, reuniram-se em Curitiba os membros da Subdivisão encarregada de redigir propostas para a reforma da Parte Geral do Código Penal. Estiveram presentes: Desembargador de Câmara Criminal (RJ), José Muiños Piñeiro Filho; Professor de Direito Penal e Promotor de Justiça (GO), Marcelo André de Azevedo e Professor René Ariel Dotti (PR). Ausente, justificadamente, o Advogado, Emanuel Messias Oliveira Cacho (SE). Os trabalhos tiveram a valiosa colaboração do Advogado José Carlos Porciúncula Nobre Neto (DF), Doutor pela Universidade de Barcelona e pesquisador na Universidade de Bonn. Segue a relação de novos dispositivos propostos.
(2) Direitos do preso e proteção da visita
O Código Penal estabelece no art. 38: "O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se às autoridades o respeito à sua integridade física e moral".
O dispositivo se remete ao art. 41 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) que relaciona vários Direitos Humanos do apenado, - desde alimentação até o atestado de pena a cumprir (inc., I a XVI), o direito de visita do cônjuge, companheiro (a) de parentes e amigos (inc. X).
Lamentavelmente, porém, muitos condenados e presos provisórios sofrem o dano moral reflexo quando a esposa, companheira, parente ou amiga, sofre o constrangimento irreparável da revista por meio invasivo como diligência para evitar a entrada de droga na unidade prisional. Certamente quem deve ser revistado é o próprio interno após o encontro se houver fundada suspeita de uma ou mais hipóteses do art. 240, § 2º, c/c o § 1º, incisos b, f e h. do CPP. A Subcomissão aprovou a proposta do Des. José Muiño de acrescer ao art. 38 do CP, o § 2º, com o seguinte teor: "§ 2º Impõe-se às autoridades o respeito à dignidade da pessoa humana do visitante, sendo vedada a revista invasiva". Foi também de sua iniciativa a redação do § 1º do seguinte e relevante direito: "§ 1º O condenado tem direito ao recolhimento em cela individual e de receber visita".[1]
(3) Adequada definição para o delito culposo
Muito embora as modalidades de conduta previstas no inciso II do art. 18 do CP[2] sejam de fácil apreensão, não raramente há dificuldade em distinguir uma de outra ou se ocorrem as duas na hipótese do motorista que, apesar das recomendações técnicas que lhes foram transmitidas para fazer longa viagem, deixa de verificar o estado dos pneus, o sistema de frenagem ou o funcionamento de alguma peça essencial.
Os criminalistas Luís Otavio Sales e Guilherme Alonso, propuseram a seguinte norma: "Art. 18. I- ................; II - culposo quando o agente, deixando de observar os deveres de cuidado objetivo, deu causa ao resultado previsível". A redação foi aprimorada pelo membro Marcelo de Azevedo e passou a constar assim: "II - culposo, quando o agente, deixando de observar os deveres de cuidado exigíveis nas circunstâncias, deu causa ao resultado previsível.
O conceito assim exposto contém os elementos da culpa - consciente ou inconsciente - e está em harmonia com a lição de Regis Prado ao ensinar que "a culpa tem, portanto, estrutura complexa que compreende a inobservância do cuidado objetivamente devido (elemento do tipo injusto culposo), e também a previsão ou a capacidade do agente prever o resultado (culpa consciente e inconsciente)."[3]
Neste sentido é também o meu entendimento: "Existe o crime culposo quando o agente, violando o dever de cuidado objetivo a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado previsível ou, prevendo-o, supõe levianamente que o mesmo não ocorreria ou que poderia evitá-lo".[4]
(4) O desconhecimento da lei é escusável
O CP declara que "o desconhecimento da lei é inescusável". A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Dec. lei nº 4.657/1942) declara que ninguem se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3º). O CP em sua redação original continha uma regra específica, declarando que "a ignorância ou errada compreensão da lei não eximem de pena" (art. 16). Tal problema poderia, quando muito, constituir uma circunstância atenuante, se a ignorância ou o erro fossem escusáveis (art. 48, III).
Com a reforma determinada pela Lei 7.209/84, a presunção do conhecimento da lei perdeu o seu caráter absoluto. Estabelece o art. 21 que o desconhecimento da lei é inescusável, porém o erro sobre a ilicitude do fato, quando for inevitável, isenta o agente de pena. E se for evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. O parágrafo único desse dispositivo declara que o erro é evitável se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
O dogma da irrelevância do desconhecimento da lei penal tem perdido nos últimos anos o prestígio que desfrutava na doutrina e na jurisprudência. Muitas normas incriminadoras se multiplicam no quadro da proteção de bens e interesses particularizados.
Pensando desta maneira o criminalista Gustavo Britta Scandelari observa que que "a regra de que o desconhecimento da existência da lei penal não isenta de pena está ultrapassada e é contraditória com o erro de proibição inevitável sobre a existência de lei penal. A reforma da PG (1984) tratou de prever o 'erro sobre a ilicitude do fato' como causa de isenção de pena, mas deixou de suprimir o resquício da redação original ('o desconhecimento da lei é inescusável') que é evidentemente incompatível com o espírito da Reforma (princípio da culpabilidade - individualização da pena - ação finalista). Assis Toledo já expunha que "só uma enorme confusão poderia identificar duas coisas diferentes como estas - o desconhecimento do injusto e o desconhecimento de uma norma legal".[5] Vide, ainda, Cirino dos Santos, para quem 'o equívoco da literatura penal doméstica sobre erro de proibição direto, na modalidade de ignorância da lei, nasce de arbitrária oposição dos conceitos de desconhecimento do injusto e de desconhecimento da lei (...) porque a ignorância da lei pode fundamentar a ignorância do injusto em tipos penais não coincidentes com direitos humanos fundamentais'".[6]
Podem ser oferecidos alguns exemplos para demonstrar que o cidadão comum, não acostumado à vivência do campo, da fazenda ou de qualquer centro urbano em local onde não haja fauna nem flora, pode, perfeitamente, incorrer em um erro de proibição. Assim, várias normas incriminadora da Lei nº 9.605/1998, art. 45 (atividades lesivas ao meio ambiente).
(5) O princípio da ofensividade
Na audiência pública realizada no dia 2 de março no Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), a Subcomissão compareceu mais para ouvir os associados da histórica entidade que para justificar as suas propostas. Para o bom rendimento do encontro eu providenciei, dias antes, a remessa ao Rio de Janeiro do trabalho até então realizado com a indicação pontual dos dispositivos do CP a serem alterados ou criados.
Inspirando-se no Anteprojeto de Código Penal para a Bolívia, redigido por uma equipe de juristas de outros países e liderados por Eugenio Raúl Zaffaroni, os colegas criminalistas que compõem a Comissão Permanente de Direito Penal do IAB, observaram - em suas críticas e sugestões - que o nosso disegno di legge deveria conter uma relação de princípios fundamentais com o mesmo comando assim redigido em suas primeiras linhas: "Artículo 1.- El presente Código se aplicará com rigurosa observancia de los seguintes princípios: (...) Segue-se a relação de 14 mandamentos desde a legalidade estrita até a intervenção penal mínima, passando pelas regras atinentes à humanidade, personalidade e proporcionalidade (das penas), irretroatividade da lei penal mais favorável, coculpabilidade, etc. E o sétimo preceito declara: (Ofensividad e insignificancia). No hay delito sin una lesión significativa para algún bien jurídico o sin ponerlo en peligro efectivo".[7] Foi com esta oportuna referência e agradecendo ao IAB que eu redigi uma outra hipótese de exclusão de ilicitude, com a seguinte redação: "Exclusão de Ilicitude (I)[8]. Art. 23. Não há crime Quando o agente pratica o fato: I - ...........; II - ..............III...... § 1º (o atual parágrafo único); Exclusão de ilicitude (II). § 2º. Também não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão juridicamente relevante ".
Essa proposta exclui a hipótese do chamado crime de perigo abstrato porque, em meu entendimento as espécies de perigo se classificam em: a) crimes de perigo efetivo (ou concreto); b) crimes de perigo presumido. E no meu Curso tenho a oportunidade de afirmar:
"Um perigo abstrato, vale dizer, que não corresponde a nenhum dado sensorial ou concreto, a rigor não existe. Essa é a conclusão de autorizada doutrina ao sustentar que qualquer perigo é, sempre, um perigo concreto. O perigo, pode-se afirmar, é um trecho da realidade que decorre da conduta humana, de fato do animal ou força da natureza.
"Na lição de Cesar Bitencourt, "são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado". (Tratado, p. 22).
"Interessante é o entendimento de Ilha da Silva (Dos crimes de perigo abstrato em face da Constituição) formulando diversos exemplos práticos que seriam enquadrados nessa modalidade, entre eles, o tráfico ilícito de drogas. Mas para o referido penalista, os vocábulos 'abstrato' e 'presumido' são tidos como sinônimos (p. 72). Algumas hipóteses que menciona, inclusive com o acesso à jurisprudência, em meu entendimento devem ser classificadas como de perigo presumido (cf. verbete B, supra).
"Na concepção filosófica, a abstração 'é uma operação intelectual que consiste em isolar, por exemplo num conceito, um elemento à exclusão de outros, do qual então se faz abstração (...) O termo abstrato qualifica o que deriva de uma abstração' (Durozoi e Roussel, Dicionário de Filosofia, p. 11-12). Uma das acepções de abstração é "imagem mental subjetiva, irreal" (Houaiss, p. 32).[9]
(6) Individualização e cálculo da pena
6.1. O momento culminante do processo penal é o da sentença. Condenando ou absolvendo, ou, ainda, declarando a extinção da punibilidade, o Juiz e o Tribunal cumprem a difícil e espinhosa missão de materializar uma das tríades fundamentais dos preceitos do Direito Romano, atribuída a Ulpiano (Digesto, 1,10,1) e confirmada nas Institutiones de Justiniano (1,1,3), ou seja, suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu). Ao réu, a inocência ou o castigo; à vítima, a frustração ou a compensação moral.
A importância do princípio da individualização judicial da pena está declarada na Constituição, no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º, XLVI) e na lei ordinária. O art. 59 do CP, dispõe: "O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...).
A Subcomissão entendeu de suprimir os indicadores "antecedentes" e "personalidade", porque os mesmos caracterizam formas da culpabilidade pela conduta de vida, culpabilidade pela formação da personalidade e culpabilidade pelo caráter que são expressões de um direito penal autoritário. Um dos defensores dessa tipologia foi Mezger com a sua teoria da culpabilidade pela condução de vida, ao tempo em que estava em ascensão a filosofia totalitária do III Reich, na Alemanha nazista de Hitler.
A pena-base deve ancorar, exclusivamente, nos aspectos constitutivos do fato típico, ilícito e culpável. Daí a nova redação proposta: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos motivos e fins, aos meios e modo de execução, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:[10]
6.2 O cálculo da pena para atender, tanto quanto possível, os princípios da necessidade, proporcionalidade e razoabilidade, deve consistir em prestação jurisdicional motivada, não sendo adequada a mera indicação do número de majorantes (Súmula, STJ, nº 443).
Em função da magnitude dessa operação legal a Subcomissão aprovou as seguintes disposições: "Cálculo da pena. (...) § 1º. Na fixação da pena-base o juiz deve fundamentar cada circunstância, , considerando ainda que o quantum de cada uma delas não poderá ser inferior a 1/10 nem superior a 1/6 da diferença entre os limites legais. § 2º - O quantum de cada atenuante ou agravante não pode ser inferior a 1/8 nem superior a 1/6 da pena-base. § 3º (Renumeração do parágrafo único) No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.[11] § 4º Quando a pena-base for fixada no mínimo cominado e sofrer acréscimo em consequência de causa de especial aumento, o juiz poderá reconhecer atenuante até então desprezada.[12] René Ariel Dotti. Advogado e Professor Titular de Direito Penal ● Corredator dos projetos que se converteram na Lei nº 7.209/1984 (nova Parte Geral) e Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) ● Portador da Medalha Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados (2007) ● Agraciado com a Medalha Santo Ivo - Patrono dos Advogados (2011)● Membro da Comissão de Juristas constituída pelo Senado Federal para elaborar anteprojeto de reforma do Código Penal ● Relator da Parte Geral. rene.dotti@onda.com.br. [1] Não colhe o rotineiro argumento da "falta de espaço" para efetivar o direito do réu porque o sistema prevê o "recolhimento em cela individual", como forma de punição no RDD: Lei nº 10.792/2003, que deu a redação ao art. 52, II da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984).
[2] Imprudência, negligência e imperícia.
[3] REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro- Parte Geral, 11ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 417. (Os itálicos são meus). [4] DOTTI, RENÉ ARIEL. Curso de Direito Penal- Parte Geral, 4ª ed., rev., atual. e ampl. , São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 404. com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari,
[5] ASSIS TOLEDO, Francisco. RT, 578/271.
[6] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal-Parte Geral. Curitiba: Editora ICPC, 2007, p. 315.
[7] Para o Dicionário da Real Academia espanhola, a expressão "efectivo" está assim grafada em sua primeira acepção: "Real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal". Diccionario de la Lengua Española, Madrid: Editorial Espasa-Calpe, S.A, p. 504. (Os destaques em itálico e negrito são meus). [8] O algarismo romano I não é do original.
[9] DOTTI, RENÉ ARIEL. Ob. cit., p. 416.
[10] O Projeto de Lei nº 3.473/2000. (Emenda Substitutiva), propõe entre os indicadores "as oportunidades sociais a ele oferecidas". No entender do Relator a proposta é inconveniente porque, em lugar de atenção ao seu espírito (a co-culpabilidade do Estado), ela certamente será utilizada para aumentar a pena- base em muitos casos ao argumento de que o acusado teve boas (ou excelentes) oportunidades sociais e ainda, assim ... Essa foi a objeção da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros. [11] Proposta originalmente apresentada pelos advogados Luís Otavio Sales e Guilherme Alonso e aprimorada pela Subcomissão.
[12] Proposta do membro Marcelo André de Azevedo.
A REFORMA DO CÓDIGO PENAL (XVII)
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