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Estado de perigo e as contas hospitalares
Jorge R. Ribas Timi| Marcelo Marquardt
A situação de estado de perigo no momento de um atendimento médico não constitui justo motivo para o não pagamento da conta hospitalar salvo em caso de abuso.
~~O ESTADO DE PERIGO E AS CONTAS HOSPITALARES
Autores: Marcelo Marquardt* e Jorge R. Ribas Timi **
Ementa: A atividade hospitalar é uma atividade lícita e essencial quanto a sua função social. Algumas instituições de saúde atendem pessoas sem qualquer contraprestação direta ou indireta do paciente quando são públicas ou quando são conveniados pelo sistema público de saúde e o atendimento foi prestado nessa condição. Fora destas situações os atendimentos devem ser pagos pelo paciente, ou alguém por ele, ou ainda pelas entidades de saúde suplementar (operadoras de planos de saúde ou seguradoras de saúde, conhecidas como convênios médicos). Entretanto em certas situações há uma resistência quanto ao pagamento da conta hospitalar, especialmente nos casos de necessidade de atendimento em eminente risco de vida ou lesão. Independentemente da condição financeira do paciente, se o atendimento foi adequadamente prestado em caráter particular ele deve ser pago.
O direito a saúde é princípio e garantia do cidadão estabelecido pela Constituição Federal de 1988. Esta disposição da carta magna faz com que todo o cidadão brasileiro tenha o direito de receber tratamento adequado oferecido e custeado pelo poder público, fazendo com que o fornecimento, ou no mínimo a disponibilização da saúde seja responsabilidade do poder público. Desta forma, as diretrizes constitucionais conduzem a conclusão de que o fornecimento da saúde é um dever social efetivamente pago pelos contribuintes através da arrecadação de impostos.
Nesse contexto, a forma estabelecida para o fornecimento da saúde, seja médica, odontológica, hospitalar, etc., de modo gratuito é garantido por lei (especialmente para quem não possui condições financeiras). A responsabilidade social é exercida pelo Poder Público que deve fornecer atendimento médico adequado, não havendo qualquer disposição legal ou mesmo moral para que qualquer pessoa ou entidade particular forneça este tipo de serviço de maneira gratuita, salvo em situações excepcionais por requisição do Poder Público como guerra ou calamidade pública.
Apesar do fornecimento gratuito dos serviços na área da saúde pelo Estado, tal atividade não é exclusiva deste, constituindo-se atividade que pode ser colocada à disposição pela livre iniciativa, situação expressamente amparada pela Constituição Federal. Além da saúde pública fornecida gratuitamente, os serviços médicos e hospitalares podem ser fornecidos e recebidos em caráter privado, quando o paciente (ou alguém por ele) arca com os custos de seu tratamento e através de empresas de gestão de saúde.
Em alguns casos, voluntariamente ou não, pacientes são encaminhados em situações de urgência e emergência a hospitais que não possuem vínculo com o sistema público de saúde. Nessa condição algumas vezes o paciente sequer pode ser encaminhado para um sistema público com segurança de modo que deverá ser atendido neste estabelecimento. Ou ainda, ante à insegurança de um tratamento efetivo pelo sistema público optam, naquele momento, por realizar o tratamento no estabelecimento privado. Nestes casos, alguns pacientes têm entendido que a conta não pode ser cobrada em razão de que a relação é eivada de vício de consentimento, qual seja: o estado de perigo.
2. NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE HOSPITAL E PACIENTE
Não se pode negar que os serviços médico-hospitalares possuem caráter sui generis, que não os permite adequá-lo exatamente nos conceitos gerais. Alguns dizem que o serviço hospitalar equivale ao de hotelaria, outros a serviço médico. Na verdade a característica maior da atividade hospitalar é fornecer ambiente, equipamentos, medicamentos e profissionais de apoio médico, destinados ao tratamento de alguma doença ou trauma de paciente. O ambiente consiste em estabelecimento preparado e que obedeça aos critérios mínimos estabelecidos pelos órgãos públicos e pelos critérios técnico-médicos para este tipo de atividade. Os equipamentos são todos os instrumentos, necessários ou úteis, que são utilizados na atividade tais como equipamentos cirúrgicos, equipamentos de atendimento emergencial, equipamentos básicos, etc. Os medicamentos são ministrados por profissionais adequados havendo necessariamente profissional de farmácia responsável. No caso de profissionais, o hospital deverá fornecer desde atendentes, técnicos e auxiliares de enfermagem e enfermeiros, para atender as necessidades do paciente. A divisão aqui relatada é meramente exemplificativa pois a divisão clássica e irreparável de Fernandez Hierro estabelece os a) atos extramédicos; b) os atos paramédicos e c) atos essencialmente médicos. (Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidade médica. Granada: Comares, 2002, p. 375 ss.)
Importa notar que nem todas as pessoas que trabalham em um estabelecimento hospitalar são a ele vinculados. O serviço médico pode ser autônomo ou vinculado. Serão vinculados ao estabelecimento aqueles que atenderem em pronto-atendimentos, plantões, ou em nome do estabelecimento e não simplesmente por exercerem a medicina dentro do hospital. Cabe ressaltar, pois muitas vezes este fato não é compreendido, que o fato do médico ser membro do corpo clínico não significa que possui ligação ou vínculo com a administração do hospital, mas sim que pertence ao grupo de médicos (como uma associação) que atendem frequentemente no hospital e por estes foram admitidos. Deste modo não é a administração do hospital que permite ou exclui qualquer membro do corpo clínico, pois a inclusão ou exclusão de um médico segue regras ditadas pelo Conselho Federal de Medicina na Resolução CFM nº 1.481/97, sem permitir ingerência da administração.
Nada impede, entretanto, que o hospital forneça atendimento médico diretamente através de médicos contratados e que nessa condição estarão atendendo em nome do hospital.
Em outros casos é o profissional médico que encaminha seu paciente particular para um hospital e exerce a medicina sem qualquer vínculo pois este não pode recusar o internamento segundo a dicção do Código de Ética Médica:
VI – Internar e assistir seus pacientes em hospitais privados e públicos com caráter filantrópico ou não, ainda que não faça parte dos seus corpos clínicos, respeitadas as normas técnicas aprovadas pelo Conselho Regional de Medicinal da pertinente jurisdição."
Desta forma há um misto de fornecimento de estrutura e serviço propriamente dito, incluindo ainda, em menor escala o fornecimento de material de consumo como comida e medicação. Disto decorre que não é possível definir o serviço hospitalar nas definições clássicas, de modo que as regras também devem sofrer adequação.
Apesar deste difícil enquadramento a doutrina entende que a natureza do serviço hospitalar é contratual já que o hospital põe a disposição este serviço para a comunidade o procure, seja para que o seu médico particular lhe atenda, seja para buscar também atendimento médico. O que se busca, portanto, é um local adequado que disponha de equipamentos, pessoal e medicamentos para o tratamento adequado. No que tange a especificação do atendimento adequado, sua duração e custo é algo que na maioria das vezes não se pode prever.
Embora haja posicionamento minoritário de que a atividade médica não é de consumo, a situação da atividade hospitalar não comporta maiores discussões, visto que é um serviço fornecido mediante remuneração de modo que não há motivo para se excluir a atividade hospitalar do rol das relações de consumo.
Apesar de ser atividade subsumida ao Código de Defesa do Consumidor, algumas regras não se aplicam à atividade hospitalar, como por exemplo, em um atendimento inicial ou numa complicação que exijam um atendimento imediato é logicamente impossível saber o tempo de tratamento, quais e quantos medicamentos e equipamentos serão utilizados no tratamento, devendo o hospital utilizar apenas o que seja necessário, observando-se o princípio da boa-fé contratual.
De outro lado, considerando um serviço hospitalar não prestador de serviço público (privado não conveniado ao SUS) se o serviço foi prestado adequadamente e nesta condição dentro do limite da necessidade, nada há que possa macular a obrigação de pagamento pelo serviço prestado, não se podendo alegar inexistência de orçamento prévio, salvo nos procedimentos eletivos mesmo assim sem caráter vinculante posto que dentro do atendimento há variáveis que poderão apresentar-se fazendo o valor alterar.
3. DOS VÍCIOS DO NEGÓCIO JURÍDICO E O ESTADO DE PERIGO
Em algumas relações negociais existem elementos que podem conduzir a um engano de alguma das partes ou mesmo coação moral que torna o negócio viciado. A lei concede a possibilidade de a parte prejudicada perseguir judicialmente o desfazimento do negócio ou a sua adequação. O Código Civil trata estas questões como "defeitos do negócio jurídico"
Sobre a questão a professora Maria Helena Diniz cita, ao tratar da matéria, Clóvis Beviláqua, in verbis:
Esses vícios aderem a vontade, penetram-na, aparecem sob forma de motivos, forçam a deliberação e estabelecem divergência entre a vontade real, ou não permitem que esta se forme. (apud Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º Vol., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 237)
Disto decorre que havendo erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores pode o lesado requerer judicialmente a anulação do negócio ou sua adequação. Nos casos em que a situação anterior ao negócio não pode ser mais alcançada, a solução passa pela correta análise sobre a prestação de serviço e sua devida e equilibrada contraprestação, já que a legislação veda o enriquecimento ilícito na regência do art. 884 do Código Civil Brasileiro e, especialmente, do princípio da boa-fé contratual.
O estado de perigo consiste em vício do negócio trazido a legislação pelo Código Civil de 2002, e está assim expresso:
O professor Sílvio de Salvo Venosa de forma inigualável disseca o conteúdo da hipótese legal:
"Desse dispositivo conclui-se que o estado de perigo possui os seguintes requisitos: uma situação de necessidade; a iminência de dano atual e grave; nexo de causalidade entre a manifestação e o perigo de grave dano; ameaça de dano à pessoa do próprio declarante ou de sua família; conhecimento do perigo pela outra parte e a assunção de obrigação excessiva." (Direito Civil, Vol. 01, São Paulo, Atlas, 2008, p.415)
Para que surja uma situação de defeito no negócio jurídico pelo estado de perigo é mister a coexistência de todos estes elementos. Na presente discussão é importante verificar o requisito de assumir "obrigação excessiva". Esta obrigação excessiva, como dito, não pode ser considerada por avaliação pura e simples de valor cobrado frente à capacidade financeira do tomador do serviço, mas sim da relação entre serviço prestado e seu custo adequado. Somente o que exceder o custo adequado pode ser considerado excesso. Jamais se poderá ser considerado excessivo o justo valor cobrado pela contraprestação.
Numa comparação simplória, mas didática, não é permitido aos andarilhos almoçar em um restaurante sem pagar a conta, ainda que possam estar famintos, ao argumento de estado de necessidade decorrente de um valor excessivo do alimento para quem nada tem.
O que a norma pretendeu evitar, e o fez de modo absolutamente correto, é que o fornecedor, que não deu causa ao perigo, mas dele tenha conhecimento, se aproveite desta situação para cobrar valores não condizentes ou obter vantagens não compatíveis com o serviço prestado. Ou seja, procurou-se vedar o abuso por uma das partes em vista de uma situação periclitante de outra.
Bons exemplos são enumerados por Silvio Rodrigues:
"Assim, aquele que, assaltado por bandidos, em lugar ermo, se dispõe a pagar alta cifra a quem venha livrá-lo da violência; ou o náufrago que oferece ao salvador recompensa excessiva; ou o comandante de embarcação, às portas do naufrágio, que propõe pagar qualquer preço a quem venha socorrê-lo; ou o doente que, no agudo da moléstia , concorda com os altos honorários exigidos pelo cirurgião; ou a mãe que promete toda a sua fortuna para quem lhe venha salvar o filho, ameaçado pelas ondas ou de ser devorado pelo fogo." (Direito Civil, Parte Geral, V. 01, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 222)
O elemento do excesso é aquilo que se mostra além do que seria aceitável, o desequilíbrio entre o serviço prestado e o valor cobrado por ele, é o que se poderia dizer a parte injusta da cobrança. Diferente do fato de a pessoa ter ou não ter condição econômica para pagar pelo serviço ou por acha-lo caro.
4. DO ESTADO DE PERIGO NA ATIVIDADE MÉDICO-HOSPITALAR
A problemática trazida no presente artigo trata das situações onde o paciente chega ao hospital particular necessitando de atendimento médico-hospitalar, consciente ou inconsciente, sem possibilidade de encaminhamento para rede pública (pela necessidade de intervenção imediata ou pela falta de vagas no setor público).
Outro caso é do paciente internado que vem a necessitar de uma grande cirurgia de urgência, um exame caro ou mesmo internação em UTI cujos custos são sabidamente elevados.
Por vezes o paciente, ou sua família, pretende eximir-se do pagamento das despesas hospitalares alegando o estado de perigo. Regra geral este tipo de atendimento é inesperado por parte do paciente (fato imprevisível para ambas as partes) e em algumas situações também inesperada é a conta hospitalar. A imprevisibilidade não retira a obrigatoriedade do pagamento pelo serviço quando cobrado em valor compatível.
A tese de que o simples fato do perigo por si só vicia ou causa efeito de elidir o pagamento do serviço prestado é encontrada em algumas decisões judiciais mais protecionistas. O posicionamento não abarca a situação integralmente, pois não resolve a situação do prestador de serviço que o faz por obrigação, de boa-fé e a custo próprio. Tampouco se afigura adequada a solução de se transferir a uma entidade privada um custo que deveria ser socialmente repartido. Inclusive o prestador sequer poderia cobrar do Estado por este atendimento já que a forma de atendimento da saúde pública possui regras próprias e enrijecidas pelo direito administrativo (ainda que se possa entender diferente, cobrar do Estado não constituiria tarefa fácil).
Deste modo, ainda que seja um fato lamentável, aquele que sofreu o problema e foi socorrido por médico e entidade hospitalar não vinculado ao sistema público de saúde deve arcar com as despesas deste tratamento no limite da adequação dos valores aos serviços prestados. Esta também foi a conclusão o STJ na decisão do REsp nº 1.256.703/SP.[1]
5. OS LIMITES DA APLICAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE NA ATIVIDADE HOSPITALAR
Conforme explanado, o vício de vontade apto a anular o negócio entre as partes, não está vinculado ao confronto do valor com a capacidade financeira do paciente, mas sim se caracteriza pela cobrança de valor ou vantagem maior do que o usual, considerando este mesmo serviço em condições de normalidade, vantagem proposta e aceita em virtude de grave risco de dano a pessoa.
Portanto, é plenamente possível (embora repulsivo) que em determinada situação um médico ou hospital ou qualquer outra pessoa em posição de ajudar, cobre soma absolutamente inaceitável por auxílio e, o paciente ou familiar se veja obrigado a aceitar a condição desfavorável por não ter outra alternativa, seja de solução do problema, seja de capacidade ou tempo de negociação. Desta forma o vício se apresenta por não dar opção a quem precisa de auxílio de não aceitar o excesso, inclusive dependendo da situação a parte sequer terá consciência deste excesso.
Há que se discutir o abuso do valor cobrado em relação ao preço médio do mercado de instituições hospitalares de estrutura e qualidade similar, ou seja, se duas instituições hospitalares são similares seus custos e preços pouco destoam entre si, não terá cabimento que um insumo custe várias vezes mais numa instituição em comparação à outra.
Nestes casos, sendo verificado que a parte que prestou o auxílio ou serviço se aproveitou da situação desfavorável do paciente para obter vantagem que não seria devida se excluído o risco, o negócio jurídico padece de vício de estado de perigo.
A ocorrência de excesso, considerando o valor equilibrado do serviço prestado, decorrente do estado de perigo lança ao negócio o estado de vício que o torna anulável, conforme a declaração deste efeito pelo art. 138 do Código Civil.
No caso das contas hospitalares, a anulação do negócio teoricamente extinguiria a obrigação de pagar a conta do serviço prestado fazendo com que o devedor estivesse livre do pagamento. No entanto, esta conclusão não satisfaz plenamente a necessária equidade da situação já que se o serviço foi prestado e era necessário, será devido ao prestador o justo valor deste. Assim se posiciona a doutrina majoritária.
Diz-se que o julgador ao deparar-se com um caso de excesso ocasionado pelo estado de perigo deve anular o ato, mas ao invés de extinguir a obrigação do devedor, apenas efetuará a adequação do valor utilizando-se dos instrumentos processuais existentes para este fim.
Ainda assim, não se pode esquecer do elemento que transborda à boa-fé, pois o agente aproveitou-se da fragilidade do necessitado para obter vantagem indevida. Disto decorre sua responsabilidade por todos os eventuais danos causados em virtude do excesso, inclusive morais, se dele decorrer.
A norma visa claramente proteger a parte fragilizada contra o excesso no valor (ou outra contraprestação) cobrado. Esse excesso, pela própria aplicação literal do termo não pode ser considerado pela análise absoluta do valor ou pela comparação entre o valor e a capacidade financeira do tomador do serviço, mas sim entre o valor justo e adequado pelo serviço prestado e o preço efetivamente cobrado. Deste modo o excesso não se mede pelo valor, mas sim pelo ágio ou diferença entre o valor justo e o preço cobrado. Jamais se poderá se considerar excessiva a cobrança de valor que guarda relação de equidade com o serviço necessário, bem e efetivamente prestado.
Nessa circunstância o serviço prestado por médico e hospital à paciente que dele necessite, anuindo ou não (em caso de atendimento de paciente sem condições volitivas), em situação de grave risco a pessoa somente configurará vício se houver o excesso.
Em condições normais o simples estado de perigo, sem o excesso, não é hábil a desconstituir a obrigação pelo pagamento do serviço prestado pelo médico e pelo hospital, bem como por qualquer outro no sentido de atender quem necessita de socorro.
1 - CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ATENDIMENTO MÉDICO EMERGENCIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES RESGUARDANDO O EQUILÍBRIO E A BOA-FÉ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INCOMPATIBILIDADE COM O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS QUE SE EXTRAEM DO CDC. INSTRUMENTÁRIO HÁBIL A SOLUCIONAR A LIDE.
1. O Código de Defesa do Consumidor contempla a reciprocidade, eqüidade e moderação, devendo sempre ser buscada a harmonização dos interesses em conflito, mantendo a higidez das relações de consumo.
2. A inversão do ônus da prova é instrumento para a obtenção do equilíbrio processual entre as partes, não tendo por fim causar indevida vantagem, a ponto de conduzir o consumidor ao enriquecimento sem causa, vedado pelo artigo 884 do Código Civil.
3. Não há dúvida de que houve a prestação de serviço médico-hospitalar e que o caso guarda peculiaridades importantes, suficientes ao afastamento, para o próprio interesse do consumidor, da necessidade de prévia elaboração de instrumento contratual e apresentação de orçamento pelo fornecedor de serviço, prevista no artigo 40 do CDC, dado ser incompatível com a situação médica emergencial experimentada pela filha do réu.
4. Os princípios da função social do contrato, boa-fé objetiva, equivalência material e moderação impõem, por um lado, seja reconhecido o direito à retribuição pecuniária pelos serviços prestados e, por outro lado, constituem instrumentário que proporcionará ao julgador o adequado arbitramento do valor a que faz jus o recorrente.
1 - Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988
2 - Resolução CFM nº 1.481/97
3 - Código de Ética Médica - Resolução CFM nº 1.931/09
4 - Lei 10. 406 de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro.
5 - Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidade médica. Granada: Comares, 2002.
6 – Diniz, Maria Helena - Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º Vol., São Paulo, Saraiva, 1995.
7 - Sílvio de Salvo Venosa - Direito Civil, Vol. 01, São Paulo, Atlas, 2008.
* Marcelo Marquardt
Pós-graduado em Direito Processual Civil UFSC
Advogado atuante na área de direito médico
** Jorge R. Ribas Timi
Professor Associado de Cirurgia Vascular da UFPR
Mestre e Doutor em Clínica Cirúrgica UFPR
Professor Associado de Cirurgia Vascular da UFPR. Mestre e Doutor em Clínica Cirúrgica UFPR. Cirurgião Vascular e Endovascular. Advogado atuante na área de Direito Médico.