TJMG. Na apresentação de divergências pelos credores, recomenda-se que seja apreciado o pedido independente da forma apresentada, isso em razão da inexistência de formalidades específicas
Ao assim proceder, agiu o administrador judicial em consonância com o entendimento doutrinário acerca da apresentação de divergências pelos credores, do qual se extrai a recomendação de que seja apreciado o pedido independente da forma apresentada, isso em razão da inexistência de formalidades específicas.
Neste sentido, atente-se para a lição de Marlon Tomazette:
As discussões em relação à lista apresentada não se limitarão às pessoas não constantes da lista. Mesmo aqueles que constam da lista poderão discordar do valor ou da classificação do seu crédito. Mais uma vez, as divergências serão dirigidas ao administrador judicial, não configurando uma ação, mas um simples requerimento administrativo. Pelas mesmas razões já expostas, acreditamos que, por sua natureza, dispensa-se a representação por advogado.
Nas divergências, o prazo também é de 15 dias contados da publicação da lista de credores. Diante da falta de previsão específica, entende-se que nenhuma divergência poderá ser indeferida por defeito de forma, cabendo ao administrador judicial a análise de todas as divergências apresentadas, desde que sejam tempestivas. A própria natureza administrativa do requerimento justifica a flexibilização das formalidades, permitindo a busca da maior verdade possível no que tange à identificação dos credores. Também nas divergências, pode-se entender que o administrador terá o poder de exigir esclarecimentos dos credores, do devedor ou seus administradores para a melhor decisão. (Curso de Direito Empresarial - Vol. 3: Falência e Recuperação de Empresas, Gen Atlas, "e-book", p. 237).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - HABILITAÇÃO DE CRÉDITO EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CRÉDITO JÁ HABILITADO - INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO COMO DIVERGÊNCIA - POSSIBILIDADE - FORMALIDADE DISPENSÁVEL - EXPECTATIVA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO - EXTINÇÃO DO FEITO POR LITISPENDÊNCIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA FÉ - DECISÃO REVOGADA. I - Em respeito aos princípios da celeridade e da economia processuais, não há óbice à flexibilização do previsto no art. 7°, § 1°, da Lei n°. 11.101/2005 quando o Administrador Judicial verificar, antes da publicação do edital, que o crédito em debate já se encontra habilitado, mas por valor diverso. II - Reconhecida a possibilidade de interpretação do pedido do credor como divergência ao crédito já habilitado, e processado o feito por quase 7 (sete) anos em tais moldes, esperava-se, em respeito aos demais princípios gerais do processo civil, que "aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé" (art. 5°, CPC/15), não se justificando o ato judicial que, frustrando as expectativas criadas ao agir de forma contrária ao anteriormente decidido, extingue o feito por entender que se trata de "bis in idem". III - Observado o desrespeito ao devido processo legal e estando a recuperação judicial ainda em trâmite, deve ser revogada a decisão que indeferiu o pedido do credor ao tratá-lo erroneamente como novo pedido de habilitação de crédito, podendo a alegada divergência quanto à importância de seu crédito ser apreciada nos termos do art. 19 da Lei n°. 11.101/2005.
AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0540.07.013161-5/001 - COMARCA DE RAUL SOARES - AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL SA - AGRAVADA: IND SAO SEBASTIAO S/A
Via agravo de instrumento, insurge-se o Banco do Brasil S/A contra decisão que, exarada nos autos da "habilitação de crédito em recuperação judicial" por ele manejada em desfavor da Industrial São Sebastião S/A, indeferiu-lhe a habilitação pleiteada "por se tratar de um pleito bis in idem, em relação a outro que já foi habilitado, a questão é de litispendência".
Em linhas gerais, após defender a admissibilidade do recurso aviado e apresentar breve relato dos fatos, sustenta o agravante: que "não há que se falar em litispendência uma vez que não há semelhança com os créditos aduzidos"; que "a recuperação judicial da empresa agravada foi concedida, e não houve nenhuma alteração do crédito até então informado, mesmo tendo ciência o administrador de que aquele crédito habilitado estava errado (fls. 33) e deveria ser corrigido"; e, por fim, que "vislumbra-se um erro material e essencial, quando o agravante teve seu direito tolhido, por não ter seu crédito devidamente habilitado, mesmo esclarecendo sua intenção de divergir daquele já apresentado".
Além do provimento, pugna pela antecipação dos efeitos da tutela ("a fim de que seja alterado o crédito divergente de R$ 88.830,00 (oitenta e oito mil oitocentos e trinta reais) para R$ 148.966,77 (cento e quarenta e oito mil, novecentos e sessenta e seis reais e setenta e sete centavos) conforme dispõe o art. 19 da Lei de RF").
Instruído o recurso com os documentos de fls. 10/87-TJ.
Recolhido o preparo recursal (fl. 87-TJ).
Indeferida a pleiteada antecipação da tutela recursal (fls. 95/96-TJ).
A d. PGJ/MG, por meio de parecer da lavra do i. Procurador de Justiça Antônio César Mendes Martins, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 103/104-TJ).
Ofertada contraminuta, com documentos (fls. 116/155-TJ).
Em contraminuta, aduz a agravada que o agravante não cumpriu os requisitos dos arts. 1.016 e 1.017 do CPC/15, na medida em que não constou na peça recursal "qualificação idônea da agravada", tais como seu CNPJ e endereço de sua sede, ou até mesmo o fato de que se encontra, atualmente, em processo de falência, o que exigiria o fornecimento dos dados, inclusive, os de seu Administrador Judicial.
E, no que tange à comunicação da interposição do agravo de instrumento, para fins do art. 1.018, § 2°, do CPC/15, afirma que a petição do agravante não possui, de forma clara e legível, a data do protocolo do recurso, o que impediu a apuração da observância do prazo de legal de que trata o mencionado dispositivo.
Compulsando os autos, não reputo assistir razão à agravada.
No que tange aos requisitos previstos no art. 1.016 do CPC/15, certo é que o legislador exigiu, para fins de qualificação, apenas o nome das partes e endereço de seus advogados, o que devidamente cumprido pelo agravante, como claramente se vê às fls. 2-TJ e 5-TJ.
E, mesmo que se alegue a ausência de nome e do endereço do Administrador Judicial, já que a agravada se encontra em processo de falência, o vício é passível de ser sanado pelo magistrado sem que importe em inadmissibilidade do recurso, nos termos do art. 1.017, § 3°, do CPC/15, o que de fato o foi, isso por meio do despacho que se vê aqui reproduzido às fls. 106/106v-TJ.
Não houve, portanto, qualquer prejuízo à análise do recurso ou ao exercício do contraditório, não havendo razões para se inadmitir este agravo por conta de um vício já sanado.
Lado outro, em relação ao descumprimento do art. 1.018, § 2°, do CPC/15, observo que a agravada juntou certidão da Secretaria do Juízo, na qual se atestou o fato de que "não consta ou está ilegível a data no protocolo de ff. 61 (folha de rosto comunicação interposição agravo de instrumento)" (fl. 144-TJ), o que realmente se verifica na cópia da referida petição de comunicação da interposição do recurso, aqui juntada às fls. 144/145-TJ.
No entanto, ainda que a cópia do agravo de instrumento, juntada pelo agravante aos autos de origem, não permita a ciência da parte contrária e do d. julgador primevo acerca da data do efetivo protocolo do recurso neste eg. TJMG, tal fato é irrelevante para os fins a que se destina o instituto, qual seja: "dar condições para que o juízo a quo tome ciência da interposição do agravo e possa, querendo, proferir juízo de retratação da decisão agravada" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC, "e-book", RT, p. 253) e "proporcionar [ao agravado] o imediato conhecimento dos termos do agravo, sem a necessidade do deslocamento ao tribunal" (Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil, "e-book", 13ª ed. Jus Podivm, p. 237).
Em outras palavras, para fins de exercício do contraditório, em nada prejudica a parte agravada a ausência da data em que o agravo de instrumento foi efetivamente protocolado, por certo que, uma vez ciente de sua interposição e do conteúdo do recurso, poderá o agravado, ao ser intimado a contraminutar (art. 1.019, II, CPC/15), certificar-se da data do protocolo constante nos autos do recurso, de forma a instruir sua eventual alegação de descumprimento da obrigação, à luz do art. 1.018, § 3°, do CPC/15.
No caso dos autos, ainda que realmente não conste a data do protocolo do recurso na cópia juntada pelo agravante aos autos de origem (v. fl. 145-TJ), a agravada teve ciência da data ao ter acesso a estes autos e ofertar contraminuta, quando teve, então, plenas condições para verificar que o recurso foi protocolado aos 31/5/2016 (fl. 2-TJ), ou seja, 3 (três) dias úteis antes da efetiva comunicação, que se deu aos 6/6/2016 (v. fls. 142/143-TJ).
Destarte, tenho por cumprida a obrigação pelo agravante.
Não vinga, portanto, a preliminar.
Pelos idos de outubro de 2007, requereu o agravante (Banco do Brasil S/A) a habilitação do valor até então atualizado de R$ 148.966,77 na recuperação judicial da agravada (Industrial São Sebastião S/A), para tanto apresentando, além de peças de uma "ação de execução por quantia certa fundada em título executivo extrajudicial", o Contrato de Câmbio de Compra n°. 06/000491 entre eles celebrado aos 4/1/2006 e que deu origem ao crédito reclamado.
Autuado o pedido como "habilitação de crédito", foi ouvido o Administrador Judicial que, dizendo que "o crédito do requerente já se encontra habilitado, havendo apenas divergência quanto ao valor apresentado pela empresa em recuperação", requereu "a intimação do requerente para que diga se o presente pedido deve ser interpretado como habilitação de crédito, conforme requerido, ou divergência quanto ao valor apresentado pela empresa requerente da recuperação judicial" (fl. 54-TJ).
A seguir, a pedido da d. Promotora de Justiça (fl. 55-TJ), foi nos autos certificado "que o Banco do Brasil consta como credor habilitado nos autos de recuperação judicial, 0540 07 012281-2 às ff. 731, referente ao valor de R$ 88.830,00" (fl. 60-TJ).
Intimado, o agravante expressamente informou que "o pedido deve ser interpretado como divergência quanto ao valor apresentada pela empresa requerente da recuperação judicial" (fl. 66-TJ), o que levou o Administrador Judicial não só a tratá-lo como tal, mas a requerer a intimação da recuperanda para sobre ele se manifestar (fls. 68/69-TJ).
Até este ponto, tem-se que, mesmo não tendo o agravante observado o rito previsto no art. 7°, § 1°, da Lei n°. 11.101/2005, manifestou-se o Administrador Judicial pela flexibilização da forma do seu pedido, de modo a ser tratado como divergência quanto ao valor (importância) de um crédito já habilitado, e não como pura e simples habilitação.
Nas divergências, o prazo também é de 15 dias contados da publicação da lista de credores. Diante da falta de previsão específica, entende-se que nenhuma divergência poderá ser indeferida por defeito de forma, cabendo ao administrador judicial a análise de todas as divergências apresentadas, desde que sejam tempestivas. A própria natureza administrativa do requerimento justifica a flexibilização das formalidades, permitindo a busca da maior verdade possível no que tange à identificação dos credores. Também nas divergências, pode-se entender que o administrador terá o poder de exigir esclarecimentos dos credores, do devedor ou seus administradores para a melhor decisão. (Curso de Direito Empresarial - Vol. 3: Falência e Recuperação de Empresas, Gen Atlas, "e-book", p. 237 - destaques meus)
Curial anotar, após manifestação do Administrador Judicial no sentido de analisar a questão como divergência do credor, ordenou o d. magistrado "a quo" o apensamento dos autos de origem aos dos da recuperação judicial, bem como a intimação da requerida (ora agravada) para se manifestar (fl. 77-TJ), o que nos leva a crer ter tacitamente acatado a proposta do Administrador Judicial.
Ora, venhamos e convenhamos, se não era essa a pretensão do d. julgador singular ao determinar, nos idos de 2010, o apensamento do feito aos autos da recuperação, qual então seria, se desde aquela época já estava ciente de que o crédito em questão já estava habilitado?
Qual a justificativa, senão o processamento do pedido como se divergência fosse, para ordenar a intimação da recuperanda para se manifestar no feito?
Tais questionamentos, "data maxima venia", demonstram a incoerência da decisão que é alvo deste agravo de instrumento, a qual indeferiu o "pedido de habilitação" ao único fundamento de que se trata de "bis in idem" e litispendência (v. fl. 13-TJ), na medida em que desde 2009 o d. magistrado "a quo" já tinha conhecimento deste fato (crédito já habilitado) e mesmo assim não extinguiu o feito.
Na sequência dos fatos que se sucederam ao apensamento dos autos, tem-se que a agravada quedou-se inerte após intimada a se manifestar sobre o pedido de divergência (fl. 80-TJ), havendo nos autos a comprovação de que a recuperação judicial lhe foi deferida, ao passo que o crédito do agravante foi classificado como quirografário, na importância de R$ 88.830,00, conforme edital publicado aos 20/4/2010 (fl. 85-TJ).
Inquestionável, portanto, que tanto o Administrador Judicial quanto o d. juízo universal da recuperação tinham plena ciência da divergência apresentada pelo agravante no que tange ao valor de seu crédito, não podendo o feito de origem, erroneamente tratado como habilitação de crédito, ser extinto sem a devida apreciação da questão.
Ademais, levando-se em conta o lapso temporal entre a ordem de apensamento do feito aos autos da recuperação (2010) e a sua extinção (2016), não se pode olvidar que o d. juízo primevo criou nas partes a expectativa de que a questão seria apreciada, nos moldes em que estava sendo conduzido o processo, sendo certo que em momento algum discordou do posicionamento adotado pelo Administrador Judicial no sentido de interpretar ou tratar o pedido como sendo de divergência, nem mesmo ordenou que ele apurasse a questão.
Ouso dizer, em respeito aos princípios gerais do processo civil, sobretudo ao que exige daquele "que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé" (art. 5°, CPC/15), não se justifica o ato judicial que frustrou as expectativas criadas ao agir de forma contrária ao aparentemente manifestado, ainda mais após 6 (seis) anos de inércia.
Nas lições de Fredie Didier:
Também há preclusão lógica em relação ao juiz.
Importante que se perceba que a preclusão lógica está intimamente ligada à vedação ao veníre contra factum propríum (regra que proíbe o comportamento contraditório), inerente à cláusula geral de proteção da boa-fé. Considera-se ilícito o comportamento contraditório por ofender o princípio da boa-fé processual.
Ao adotar um comportamento que contrarie comportamento anterior, a parte ou o juiz atua de forma desleal, frustrando expectativas legítimas de outros sujeitos processuais. Comportando-se em um sentido, o sujeito cria, em outro sujeito processual, fundada confiança - confiança essa a ser averiguada segundo as circunstâncias, os usos aceitos pelo comércio jurídico, a boa-fé ou o fim econômico-social-, não podendo, depois, adotar um comportamento totalmente contraditório, o que quebra a confiança gerada e revela ardil, deslealdade, evasão. Trata-se de lição velha, embora aplicada, aqui, com outros termos. (Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, JusPodivm, p. 478/479 - destaquei)
Por fim, ainda que transcorrido longo período desde o deferimento da recuperação judicial, tranquila é a aplicação, no presente caso, do disposto no art. 19 da Lei n°. 11.101/2005, vez que o pedido de divergência do agravante, enquanto credor já habilitado, não foi apreciado a tempo e modo; confira-se:
Considerando que a questão ainda não foi apreciada pelo Administrador Judicial e nem passou pelo efetivo crivo do d. juízo "a quo", inviável o acolhimento da tese recursal "a fim de que seja alterado o crédito divergente de R$ 88.830,00 (...) para R$ 148.966,77" (v. fl. 9-TJ), o que, caso feito por este juízo "ad quem", importaria na sempre indesejável supressão de instância.
Por tais considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso, o que faço para revogar a decisão agravada e determinar a apreciação pelo d. juízo "a quo" do pedido inicial do agravante como sendo de divergência ao valor do crédito já habilitado, tomando-se as medidas legais de praxe no que tange à eventual retificação do valor nos autos da recuperação judicial ainda em trâmite (Proc. n°. 0540.07.012281-2).