Autores: Marcelo Mazzola e Paula de Mello Franco
Publicado no site em: 05 de janeiro de 2017
A dinâmica do direito, a evolução das relações, as descobertas científicas e os avanços tecnológicos obrigaram, há muito, o legislador a romper com o "tradicional modelo de tipicidade estrita"1. É que a técnica da mera aplicação da norma ao fato (subsunção) se tornou insuficiente para regular todas as situações que poderiam emergir.2
Ganharam projeção, assim, os conceitos jurídicos indeterminados, que permitem que o intérprete preencha os "espaços em branco" no momento da subsunção, como forma de maximizar a efetividade da prestação jurisdicional.
Foi assim no CPC/733 e agora mais fortemente no NCPC4.
Como se sabe, a tutela provisória abrange as tutelas de urgência (cautelar e antecipada, que podem ser antecedentes ou incidentais) e de evidência. No caso da tutela de evidência, dispensa-se a demonstração do perigo na demora, podendo a medida ser deferida quando restar caracterizada uma das quatro hipóteses elencadas no artigo 311 do NCPC.
A doutrina também reconhece a hipótese de tutela de evidência recursal, a teor dos artigos 1.012, §1º e 1.026, §1º, da lei de Ritos, que possibilitam a atribuição de efeito suspensivo à apelação e aos embargos de declaração, respectivamente, se houver "probabilidade de provimento" ou "risco de dano grave ou de difícil reparação", sendo relevante a fundamentação5.
Para fins de trabalho, analisaremos apenas os incisos I e IV do art. 311, situações que não autorizam o deferimento liminar da medida, isto é, sem a oitiva da parte contrária (art. 311, parágrafo único).
Pois bem, em relação ao inciso I, esse determina que a tutela de evidência será concedida quando ficar caracterizado o "abuso do direito de defesa" ou o "manifesto propósito protelatório da parte".
Veja-se que a preposição empregada pelo legislador é "ou" e não "e", razão pela qual basta a caracterização de um dos elementos para a concessão da medida.
Quanto à definição de abuso do direito, esse pode ser extraído do artigo 187 do CC6, porém o dispositivo traz alguns conceitos vagos e, portanto, não resolve o problema.
Por sua vez, protelar significa "adiar" ou "postergar". Assim, age com manifesto propósito protelatório aquele que opõe resistência injustificada ao andamento do feito (por exemplo, recorrente que sistematicamente deixa de recolher as custas recursais para ganhar tempo, ainda que venha a recolher em dobro oportunamente - art. 1.007, § 4º), provoca incidente manifestamente infundado, interpõe recursos sem impugnar os fundamentos da decisão recorrida, etc.
Nas ações de infração ou de nulidade de registro de marca, age com abuso de direito a parte que justifica a inexistência da alegada infração com base em registro ou pedido de registro de marca que, sabidamente, cobre outro ramo de atividades, não tendo relação com a contrafação apontada. Também age com abuso de direito a parte que sustenta o fair use de direitos autorais, ciente de que não se valeu apenas de "pequeno trecho" da obra7.
Em relação ao manifesto propósito protelatório, a conduta pode restar configurada quando a parte deduzir tese contrária ao entendimento dos precedentes indicados no artigo 927 do NCPC, sem fazer o necessário distinguishing.
É o caso do réu que, em ação de concorrência desleal cumulada com indenização, suscita a incompetência do foro de domicílio do autor, pugnando pela remessa dos autos para o foro de seu domicílio, ignorando o entendimento do STJ8, sem veicular fundamentos capazes de infirmar o paradigma. Ou então quando defende a inexistência de infração de marca, limitando-se a sustentar que os prejuízos sofridos pelo autor não teriam sido comprovados na petição inicial, desprezando completamente o posicionamento consolidado da corte especial9.
Já no tocante ao inciso IV do art. 311, a hipótese autoriza a concessão da tutela de evidência quando "a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável".
Todavia, se o réu demonstrar que a embalagem utilizada ou o conjunto distintivo segue uma tendência de mercado ou se justifica pela funcionalidade, provavelmente lançará uma "dúvida razoável" na mente do julgador, minimizando as chances de uma tutela de evidência.
Em resumo, especialmente nas hipóteses de tutela de evidência dos incisos I e IV do art. 311, caso a medida seja requerida, é dever do magistrado fundamentar a sua decisão (arts. 11 e 489, § 1º, II), demonstrando, de forma racional, como preencheu o conceito jurídico indeterminado, sob pena de nulidade. Trata-se de conduta que, além de prestigiar o contraditório10, valoriza a boa-fé (art. 5º) e a cooperação (art. 6º), dando concretude às normas fundamentais do processo civil. « Voltar