4 - Leis que aborrecem devem ser inquinadas de inconstitucionais! - PARTE II - ANAMNESE DA COTIDIANIDADE DAS PRÁTICAS JURÍDICAS
4. LEIS QUE ABORRECEM DEVEM SER INQUINADAS DE INCONSTITUCIONAIS!
Nos últimos anos, vem crescendo a busca de "efetividades quantitativas" em terrae brasilis. Não se fala de outra coisa. Passamos a abstratalizar os casos, transformando-os em teses. Esquecemo-nos que a Constituição estabelece que, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça julgará "causas" e não enunciados ou teses, como bem vem alertando o Professor mineiro Alexandre Bahia.
Além disso, nos Tribunais, o juízo monocrático passou a ser a regra. Sob pretexto de descomplexizar o sistema, tornamo-lo mais complexo ainda, porque essa "descomplexização" gerou um efeito perverso, uma vez que passamos à condição de reféns de estatísticas. Na verdade, o juiz, para cumprir as "metas", passou a – grosso modo – "livrar-se do processo". Vou dar um exemplo de um caso que me relataram recentemente: alguém entra com uma ação cível qualquer; despacho: emende a inicial (plin! – uma decisão, pois é assim que, para efeitos estatísticos, alguns a contam); só que esse despacho não diz (ia) qual o ponto a ser emendado, fazendo com que a parte entre com embargos declaratórios; o juiz responde, dizendo "nada há a esclarecer" (plin! – mais uma decisão), fazendo com que a parte ingresse com um agravo (plin! – já são dois "processos" para efeitos estatísticos); no juízo de retratação, ele não se retrata (plin! – mais uma decisão); o agravo vai ao Tribunal, que o rejeita monocraticamente, dizendo que o agravo é incabível, por alguma razão (plin! – três decisões); isso gera um novo agravo para a para a Câmara ou grupo (plin! – mais um "processo")...
Pergunto: não teria sido melhor que o juiz examinasse com vagar e rigor a petição inicial, determinando ponto a ser emendado e evitando essa sucessão de "pequenos monstros"? Estatisticamente, esse juiz (hipotético) trabalhou mais do que aquele que examinou com vagar a causa... Bem, se a questão se resume à estatística, posso dizer que, se tenho um pé nas brasas e outro no gelo, em média minha temperatura é ideal... só que perderei os dois pés. Ou, ainda: se atiro em um pato e erro o alvo em um metro à esquerda e, em seguida, disparo mais uma vez e erro, agora um metro à direita, na média devo ter acertado o pato, pois não? Ficções da realidade... realidade das ficções!
Outro modo de complexização do "sistema": o STJ admite, por exemplo, a "judicialização do amor", concedendo indenização para o filho (a) por desamor do pai (sem entrar em detalhes, é mais ou menos isso o que ocorreu). Resultado disso? Milhares e milhares de processos desse tipo pipocarão no sistema. E, por quê? Porque o STJ, ao invés de julgar a causa de acordo com o direito – e, isso, seria descomplexizar o sistema – , julgou-a partir de um pamprincipiologismo (valores "escondidos" debaixo da Constituição?), gerando mais complexidade... E assim a coisa vai.
Atualmente, um novo fenômeno se forma no Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de "passar por cima" de vários dispositivos legais, como, por exemplo, o art. 5.º da Lei 9.296/1996, que estabelece o prazo máximo de 30 dias para escutas (15 mais 15), sendo que o Tribunal, sem qualquer argumentação constitucional, negou validade a um dispositivo legal votado democraticamente pelo legislador. Já em 2008 – sob o pretexto de buscar "efetividades quantitativas", em julgamento por afetação ao Plenário dos REsp 1.058.114 e 1.063.343, o STJ negou validade ao art. 501 do CPC, sem que a comunidade jurídica protestasse. Ou seja, nenhum movimento por parte da doutrina, visando a buscar demonstrar ao Tribunal que ele não pode "legislar". Não é tarefa do Judiciário "fazer leis". Cada Poder faz a sua "tarefa" na democracia.
Examinemos aquela decisão e verão o que quero dizer. Com efeito, na ocasião, o STJ, por seu Órgão Especial, por maioria de votos, decidiu (em 2008) "que as partes não podem desistir do recurso especial depois de ele ter sido afetado para julgamento por meio da Lei de Recursos Repetitivos" (art. 543-C do CPC), "instruído e colocado na pauta do tribunal".
Há poucos dias, repetiu-se o fenômeno. A Terceira Turma rejeitou pedido de desistência de recurso e decidiu julgar um recurso mesmo contra a vontade das partes. 1 Como foi isso? Em decisão unânime e inédita em questão de ordem, a Terceira Turma do STJ rejeitou pedido de desistência de um recurso especial que já estava pautado para ser julgado. Na véspera do julgamento, as partes fizeram acordo e protocolaram a desistência. Pois a Relatora, Ministra Nancy Andrighi, ressaltou que o recurso especial de uma grande empresa 2 trata de questão de interesse coletivo em razão do número de usuários que utilizam os serviços da empresa, da difusão das redes sociais virtuais no Brasil e no mundo e de sua crescente utilização em atividades ilegais. Por isso, a ministra sugeriu à Turma que o julgamento fosse realizado.
Muito bem, Ministra. A Senhora pode ter razão. Mas não deve ficar aborrecida. Como a Senhora mesmo reconheceu, o pedido tinha amparo no art. 501 do CPC, que simplesmente estabelece que "O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso". Embora o claro teor da lei (falo aqui do que chamo de "limites semânticos" ou o sentido minimamente entificável), para a Ministra Andrighi "infere-se que o julgamento dos recursos submetidos ao STJ ultrapassa o interesse individual das partes envolvidas, alcançando toda a coletividade para a qual suas decisões irradiam efeitos". Digo eu: na democracia é assim: o parlamento faz as leis e o Judiciário as faz cumprir... Como mostrarei na sequência, só há seis hipóteses em que o Judiciário pode deixar de cumprir a lei... Fora destas, só resta aos membros do Judiciário se candidatarem ao parlamento! E digo isso com todo o respeito e carinho.
Mas, vamos à discussão da quaestio. Já sabemos o que diz o art. 501 do CPC. Também sabemos parte dos argumentos da Ministra Andrighi. De agregar que, no julgamento de 2008, mutatis, mutandis, a argumentação foi a mesma. Para essa parcela de Ministros do STJ, se o processo estiver pautado, não pode haver desistência, sendo que tal interpretação estaria em consonância com os "princípios" (as comillas são por minha conta) da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, o interesse particular não pode preponderar sobre o interesse público (sic).
Vamos, então, aos pontos de minha discordância para com a posição do STJ.
Desde logo, penso que a decisão do STJ nitidamente descaracteriza o instituto do recurso especial, ou seja, como forma de impugnação de decisões, dando prolongamento ao processo, por disposição dos diretamente interessados, as partes, transformando-o, a partir da sua interposição, em um processo quase objetivo, no que diz respeito não apenas àquele processo, mas aos efeitos nos outros. Ora, as partes não têm legitimidade para discutir algo como "a aplicação da lei em tese", ou seja, acerca de quais seriam as aplicações que, em princípio, uma lei teria para além do caso. Aliás, nem é função das partes, pois não? Veja-se: as partes no recurso não representam nem substituem a sociedade; estão ali na defesa dos seus direitos, elas não foram eleitas por ninguém... E se aquela decisão pode vir a afetar outros processos em razão de uma suposta eficácia erga omnes, o que ocorre é a violação do devido processo, do contraditório, da ampla defesa em relação aos demais.
Em outras palavras, o que fica claro nessa decisão do STJ é que o Recurso Especial, agora, mais do que nunca, não "pertence" às partes; não "serve" às mesmas, mas apenas (ou quase tão somente) ao "interesse público", que, convenhamos, não passa de uma expressão que sofre de intensa "anemia significativa", nela "cabendo qualquer coisa", mormente se for a partir do "princípio" da razoabilidade (sic), álibi para a prática de todo e qualquer pragmati (ci) smo.
Os "princípios" da razoabilidade e da proporcionalidade não constituem bons argumentos. Nem um pouquinho. Neles também cabe qualquer coisa. O que é razoável? E o que é (des) proporcional? É razoável Michel Teló vender mais discos que Vanessa da Matta? É razoável o Código Penal impedir pena aquém do mínimo em um caso de réu menor e primário, quando comete crime em companhia de um maior e reincidente? É proporcional a pena de furto em relação à sonegação de tributos? Homicídio culposo no trânsito tem pena menor que a falsificação de chassi de automóvel... Isso é razoável? É proporcional?
Ora, posso dizer (e provar) qualquer coisa com esses enunciados performativos. Como venho referindo de há muito, o argumento da proporcionalidade só tem sentido, atualmente, se for para "fincar as bases" da isonomia e da igualdade ou, melhor dizendo, com apoio em Dworkin, estabelecer a equanimidade (fairness). Fora disso, o "princípio" (?) da razoabilidade é tão "importante" quanto o da felicidade, o da afetividade, o da ausência eventual do plenário, o da rotatividade... Façamos um...
7 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786012/4-leis-que-aborrecem-devem-ser-inquinadas-de-inconstitucionais-parte-ii-anamnese-da-cotidianidade-das-praticas-juridicas