EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 7 A VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ
EMPRESA DE TECNOLOGIA E Nome, Empresa Pública Federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, constituída nos termos da Lei n.º 6.125, de 04.11.74, com Estatuto aprovado pelo Decreto n.º 7.151, de 09.04.2010, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 00.000.000/0000-00, com sede na cidade de Brasília, Distrito Federal, no Setor de Autarquias Sul, Endereço, sito à Endereço, Botafogo, por seus advogados constituídos no incluso instrumento de mandato, os quais para os efeitos do art. 39, Inciso I, do CPC, receberão notificações exclusivamente no segundo endereço acima mencionado, vem requerer a exclusão da contestação com erro material apresentada indevidamente, Id nº (00)00000-0000, mantendo os demais documentos apresentados, e em resposta à pretensão formulada por Nome, nos autos da Reclamação Trabalhista em referência, apresentar a V. Exa. sua
que se segue fundamentada em conformidade com as razões de fato e de direito adiante aduzidas:
Alega a Reclamante que ao longo da relação de trabalho com a Reclamada, que ainda se mantém, exerceu função de confiança gratificada por mais de 10 anos. Por esta razão pleiteia a incorporação da função gratificada, com o pagamento das respectivas diferenças salariais.
Não obstante a Reclamada não reconhecer quaisquer dos direitos pleiteados e entender que o pedido formulado não tem natureza retroativa, argui a Reclamada, "ad cautelam" , a prescrição quinquenal dos supostos créditos trabalhistas, nos termos do que dispõe o artigo 7º, inciso XXIX, da CRFB.
DA OBRIGATORIEDADE DA LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS
DA EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
Com o advento da Lei 13.467, de 13.07.2017, o Art. 840, da CLT,
ganhou nova redação, qual seja:
"Art. 840. (...)
1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinando e com a indicação do seu valor , a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
3º Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1º deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito " (grifo nosso)
Observa-se, na exordial, que não houve a liquidação dos pedidos, mas tão somente a indicação do valor da causa, para efeitos de alçada, não atendendo, portanto, ao disposto no artigo supracitado.
Sendo assim, requer a extinção do processo, sem resolução do mérito.
DA IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO
DA LEI Nº 13.467/2017 - ALTERAÇÃO ARTIGO 468, CLT - DA NÃO APLICABILIDADE DA SÚMULA 372 DO TST
A Reclamante pretende a incorporação de função gratificada por ela exercida, invocando a Súmula 372, do Tribunal Superior do Trabalho - TST, para que seu pedido seja deferido. Ocorre que, com o advento da Reforma Trabalhista, regulada pela Lei 13.467/2017, o artigo 468 da CLT foi alterado apresentando, agora, a seguinte redação:
"Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é licita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
§ 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função ." (grifo nosso)
Sendo assim, o novo texto do artigo supracitado vem de encontro ao que preconizava a Súmula 372, TST, não sendo mais possível a sua aplicação, conforme deseja fazer crer a Reclamante. Ainda , não existe mais a possibilidade jurídica de
acolhimento de seu pedido, uma vez que o mesmo fere o que informa a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, em seu artigo 468.
Com efeito, o pleito autoral é frontalmente contrário à literalidade da lei, que contem norma proibitiva expressa, revelando-se, assim, juridicamente impossível
A Reclamada é Empresa Pública Federal, vinculada ao atual Ministério da Previdência Social - MPS, com personalidade jurídica de direito privado, consoante o art. 173, § 1 º , inciso II, da CRFB, sendo o seu pessoal regido pelo regime celetista.
Ao longo dos anos o Reclamante foi nomeado para diversas funções de confiança, conforme documento do Departamento de Administração de Pessoas - DEPE da Reclamada, que mostra as diversas funções de confiança exercidas pelo Reclamante.
Não constitui redução de salário a cessação do pagamento da gratificação caso o empregado deixe de exercer cargo de confiança, mesmo depois de muitos anos. O fato gerador do pagamento da gratificação é o exercício do próprio cargo e, uma vez que o empregado deixe de exercê-lo, perde o direito à gratificação.
Esta tem por pressuposto remunerar o exercício do cargo de confiança, sem se incorporar ao patrimônio jurídico do trabalhador, sendo devida em relação à maior responsabilidade que é atribuída ao empregado no desempenho de sua função. Normalmente, ocorre em relação a empregados que ocupam cargos de confiança. Uma vez cessado o seu exercício, cessa também o seu pagamento.
Neste sentido, oportuna a lição do Amauri Mascaro Nascimento, in Iniciação do Direito do Trabalho, 28a edição, pág.380, in verbis :
A gratificação de função, que tem como causa o exercício de determinada função, daí porque, cessada a causa, cessa o efeito, podendo ser suprimida desde que empregado deixe de exercer a função que a originou.
Importante ressaltar que o Reclamante não foi admitido na Reclamada para exercer função gerencial. Estas decorreram da necessidade da Reclamada ao longo do tempo.
DO CARÁTER TRANSITÓRIO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA
Pelas alegações da Reclamante, o empregado que fosse nomeado para exercer uma determinada "Função de Confiança", haveria de permanecer na mesma, até a resolução do seu Contrato de Trabalho, salvo se cometesse alguma falta grave, o que efetivamente, é algo inadmissível, haja vista que as "Funções de Confiança", são de livre nomeação e destituição, do empregador .
A norma vigente na Reclamada que trata de Função de Confiança, NA/RH/20.5 , e o Plano de Cargos e Salários de 2000, em total consonância com os textos legais, sempre destacaram a natureza transitória das gratificações recebidas, sendo tal informação de total conhecimento do Reclamante, não havendo que se falar em incorporação depois de ser destituído da referida função, posto que a concessão destas gratificações está diretamente associada ao caráter transitório da função "ad nutum" .
Cargo de confiança é aquele exercido por empregado, em decorrência de sua idoneidade profissional e da segurança que lhe deposita o empregador.
Cabe igualmente mencionar que essas gratificações jamais se traduziram em salário, vez que estavam diretamente associadas ao efetivo exercício da função, conforme ensina a melhor doutrina, "in verbis" :
Classificação. Há diversas classificações das gratificações.
Quanto à causa, classificam-se em: 1) gratificação de função, que tem como causa o exercício de determinada função, daí por que cessada a causa cessa o efeito, podendo ser suprimida desde que o empregado deixe de exercer a função que o originou. Essas gratificações são retribuições inerentes a certos cargos ou decorrentes de serviços especiais. - Iniciação ao Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, 25 a Ed. São Paulo, LTR.
Além do mais, com o advento da Lei 9.527/97, restou sedimentada no campo do Direito Administrativo, a natureza transitória dos cargos de confiança e sua respectiva remuneração, colocando um fim nesta forma imoral de aumento de salários.
DA REVOGAÇÃO DO ART. 62, PARÁGRAFO SEGUNDO, DA LEI 8.112/90
A Reclamada na condição de Empresa Pública Federal não está obrigada à referida incorporação da função de confiança ao salário da Reclamante "ex vi" do artigo 37, "caput", da CRFB, eis que onera os cofres públicos.
O artigo 62, parágrafo segundo, da Lei 8.112/90, foi revogado, pois este procedimento onerava os cofres públicos, razão pela qual se aplica analogicamente este dispositivo aos empregados de Empresas Públicas, eis que estes são equiparados aos servidores públicos para todos os efeitos, inclusive penais.
Corroborando o nosso entendimento, trazemos à colação Ementa do TRT da 1 a . Região, RO nº 01407-2002-027-01-00-8, em que são partes: DATAPREV x RICARDO DE CASTRO FARIA. Assim vejamos:
EMENTA - A CONCESSÃO OU SUPRESÃO DA GRATIFICAÇÃO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA, ASSIM COMO DA PRÓPRIA, PERTENCE À SEARA DO PODER DE GESTÃO DO EMPREGADOR, TANTO QUE NÃO CONSTITUI REDUÇÃO SALARIAL A PERDA DA FUNÇÃO COMISSIONADA. E A SUA INCORPORAÇÃO PERMANENTE À REMUNERAÇÃO SE DÁ OU EM VIRTUDE DE LEI, NO CASO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, OU EM DEZ ANOS DE EXERCÍCIO ININTERRUPTO, NO CASO DA INICIATIVA PRIVADA. NÃO SE INSERE O RECLAMANTE EM NENHUM DOS CASOS.
A HIPÓTESE SOB APREÇO TEM APLICAÇÃO ANALÓGICA AO QUE OCORRE NA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. A LEI Nº 8.112/90 PREVIA NO PARÁGRAFO SEGUNDO DO ART. 62 QUE "INCORPORA-SE À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR NA PROPORÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO) POR ANO DE EXERCÍCIO NA FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO". TENDO EM VISTA QUE ESTE PROCEDIMENTO ONERAVA OS COFRES PÚBLICOS, EM NOME DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA, FOI ALTERADA A REGRA, NÃO HAVENDO MAIS TAL PREVISÃO.
ASSIM, COMO INICIALMENTE EXPLICITADO, SOMENTE POR LEI É CABÍVEL A INCORPORAÇÃO ORA PRETENDIDA , NÃO SE APLICANDO, PORTANTO, PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS A OJ Nº 45 DA SDI-I, DO C. TST.
Corroborando o nosso entendimento, trazemos à colação, por analogia, que "benesses" não se aplicam aos empregados de empresas públicas.
DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI Nº 9.527/97
A lei nº 9.527/97 excluiu a aplicabilidade das horas extras de 100% (Estatuto da OAB - art. 20, § 2º), para os advogados das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, onde os empregados públicos estão excluídos de qualquer tipo de benesse que venha onerar os cofres públicos, face o princípio da moralidade e da legalidade, ex vi do artigo 37, caput, da CF.
Desta forma, não há qualquer amparo legal para o pedido de restabelecimento da gratificação de função, tampouco no sentido de ser exigido do empregador motivação para justificar a destituição do empregado no exercício da função de confiança, cujo próprio nome (função de confiança) caracteriza a natureza transitória da gratificação, e cuja destituição com reversão ao cargo efetivo, demonstra o "jus variandi" do empregador, sendo certo que é expressamente prevista e permitida no parágrafo único do artigo 468 da CLT, conforme transcrito anteriormente.
Ressalta-se que a Reclamante, em momento algum, foi desprestigiado em sua carreira profissional pela Reclamada.
O caput do artigo 37 da Constituição da Republica, com nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, estabelece que:
O que a Reclamante pretende importaria em violação aos princípios Constitucionais da Legalidade e Moralidade, prejudicando, inclusive, o princípio da eficiência, uma vez que nenhum esforço, dedicação ou assiduidade deverá despender o empregado para continuar recebendo o valor correspondente à função de confiança, pois a receberá independentemente do seu exercício, bastando, para tanto, nela manter-se
durante dez anos, já que destituído da função depois de transcorrido este lapso temporal continuará recebendo o valor correspondente como se no exercício estivesse.
Conceder a incorporação nestes casos implica ainda em transformar o direito à percepção do valor da gratificação enquanto no exercício da função em direito eterno , praticamente obrigando a Empresa a manter sempre os mesmos ocupantes a fim de desonerar o Erário, pois, do contrário, ser-lhe-ia exigido o pagamento do valor da mesma função aos antigos e ao atual ocupante do cargo de confiança, em prejuízo dos demais empregados que terão cerceadas as oportunidades de galgarem funções de confiança.
Ademais, as Empresas Públicas e de Economia Mista têm suas diretrizes subordinadas ao Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais - CCE , atual Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais - DEST, que, no sentido de moralizar e disciplinar as práticas adotadas por alguns Administradores, fez publicar no Diário Oficial de 14 de outubro de 1996, a Resolução Nº 9, de 8 de outubro de 1996.
A referida Resolução Nº 9, em seu Art. 1º, Inciso II, alínea a, é expressa em determinar que os Administradores das Empresas Públicas, hipótese da Reclamada, excluam qualquer dispositivo que estabeleça a incorporação à remuneração da Gratificação de cargo em comissão ou de Função Gratificada.
Assim, é inequívoco que o Administrador Público que desrespeita a referida norma viola o "dever de probidade" , já que inexiste ordenamento legal que ampare uma prática contrária ao determinado pela aludida Resolução Nº 9, de 08/10/1996, do CCE .
DO JUSTO MOTIVO PARA EXONERAÇÃO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA
Como é de inteira sabença, a nomeação e destituição de empregados de funções de confiança, como o próprio nome diz, dependem menos do fator competência, que não se discute aqui, do que o quesito fidúcia, este sim fundamental.
Neste sentido, torna-se bastante óbvia a existência do justo motivo para a destituição ou nomeação do empregado para funções de confiança, mormente quando há substituição de Diretoria que decorre de uma série de fatores políticos, o que ocorre com certa frequência no caso das empresas públicas.
Pelas alegações da Reclamante, aquele empregado que foi nomeado para exercer uma determinada "Função de Confiança" , haveria de permanecer na mesma, até a resolução do seu Contrato de Trabalho, salvo se cometesse alguma falta grave, o que efetivamente, é algo inadmissível, haja vista que as "Funções de Confiança", são de livre nomeação e destituição, do empregador .
A cessação do pagamento da gratificação, uma vez que o empregado deixe de exercer o cargo de confiança, mesmo que depois de muitos anos, não constitui redução de salário. O fato gerador do pagamento da gratificação é o exercício do cargo de confiança. Deixando a pessoa de exercer o cargo de confiança, perde o direito à gratificação. Esta tem por pressuposto remunerar o exercício do cargo de confiança, sem se incorporar ao patrimônio jurídico do trabalhador.
Insta registrar que se insere no Poder Diretivo do empregador a prerrogativa de destituir a qualquer momento e sem motivação o empregado da função de confiança.
Finalizando, seja por qual prisma se proceda à análise do caso em tela, legal ou fático, é importante asseverar que não existe razão alguma as alegações da Reclamante.
A incorporação da função de confiança ao salário de empregado da Administração Pública, sem a devida contraprestação dos serviços, é infração ao princípio constitucional da Moralidade e afronta direta à Constituição Federal, artigo 37, "caput" e à Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457.
DA AFRONTA À LITERALIDADE DO ART. 5, II, E DO ART. 37, CAPUT, DA CRFB
Oportuna a lição do Eminente Professor Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional , 10a edição, Ed. Atlas, pg. 67, a respeito do aludido dispositivo, "in verbis" :
O art. 5º, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado . Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral . Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que um direito individual, já que ele não tutela, especificamente um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, " a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão - eis a lei ". (grifos não constam do original).
A referida cláusula pétrea, inserida no título de "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", é a garantia de que o jurisdicionado não estará à mercê dos caprichos das autoridades públicas, mas subordinado apenas ao que dispor a lei , espécie normativa oriunda de processo legislativo .
Por seu turno, considerando-se a condição específica da Reclamada, de Empresa Pública Federal, vinculada ao Ministério da Previdência Social, e, por isso, subordinada aos princípios que regem a Administração Pública , insculpidos no caput do art. 37, da CF, em especial, o da legalidade e o da moralidade , a condenação somente poderia ser resultado de desobediência à expressa disposição legal ou contratual, o que não é a hipótese dos autos.
Com efeito, inexiste diploma legal no ordenamento jurídico vigente que determine a manutenção do pagamento de gratificação de função de confiança quando o empregado não mais desempenhar a referida função e, de modo contrário, existe dispositivo expresso, in casu , o art. 468, § 2º da CLT, que assegura ao empregador a possibilidade da reversão ao cargo efetivo, deixando o exercício de função de confiança, sem que seja incorporada a função gratificada.
Neste sentido, caso fosse a Reclamada obrigada a efetivar tais pagamentos, caracterizada estaria uma verdadeira decisão contra legem , que não se coaduna com o espírito de justiça que deve reinar em nossos Tribunais.
O mesmo se pode afirmar quanto ao caput do art. 37 da CF, versando sobre os princípios que norteiam os Atos Administrativos, que hão de ser observados pela Reclamada em virtude da sua condição de Empresa Pública Federal, participante da Administração Pública Indireta, em especial, o princípio da legalidade. O Administrador Público tem seus atos e seu Poder Discricionário adstritos ao que a lei determinar, não podendo extrapolar tais limites, sob pena de vir a ser acusado de improbidade administrativa, má gestão ou outra conduta imprópria .
Nesta esteira de raciocínio, evidente a impossibilidade de os administradores de empresas públicas, voluntariamente, permitirem que seus empregados incorporem ou integralizem valores decorrentes de funções de caráter transitório, que deixaram de exercer. Se assim procedessem, validaria, além de um ato eivado de ilegalidade, haja vista a ausência de um texto normativo que assim dispusesse, a predominância do interesse privado sobre o público, representado pelo ônus imposto ao Erário, situação que a população brasileira definitivamente repudia e abomina.
DO DEVER DE PROBIDADE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
Caso o Administrador Público passasse a incorporar as gratificações dos seus subordinados, sem a existência de lei prévia que o autorizasse, como já explanado alhures, incorreria em ato de improbidade, conforme dispõe a Lei 8.429/92, em seu art. 9º, inciso XI, estando passível de responder na forma do art. 37, § 4º da CRFB .
De fato, é de inteira sabença que não é ato discricionário do Administrador Público conceder qualquer vantagem financeira a outrem , salvo aquelas com expressa previsão legal, que, efetivamente, não é a hipótese dos autos.
Por oportuna, cabe a transcrição da lição do saudoso mestre Ely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 24a edição, Ed. Malheiros, pg. 92 e 93, acerca do dever de probidade da Administração Pública, litteris :
O dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos . O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus administrador público está presente na nossa legislação administrativa, como também na Constituição da Republica, que pune a improbidade na Administração com sanções políticas, administrativas e penais , nos seguintes termos: 'Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível' (art. 37, § 4º). (grifos não constam do original)
Consequentemente, a condenação da Reclamada na incorporação da gratificação ora pleiteada representaria uma violação do dever constitucional de probidade e, com isso, do § 4º, do art. 37, da Constituição da Republica, e do art. 9º da Lei 8.429/92.
DA FALSA PREMISSA DA RUPTURA DA ESTABILIDADE ECONÔMICA - A VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 468, PARÁGRAFO ÚNICO, e 499, DA CLT
Conforme consta da ficha funcional do Reclamante, em anexo, as funções exercidas pelo Reclamante foram:
• Secretária de Departamento: 01.01.1989 a 02.07.1990
• Secretária de Diretoria: 15.01.2003 a 01.11.2013
Verifica-se, portanto, que a dispensa da Reclamante de sua última Função Gratificada deu-se em novembro de 2013, ou seja, há cinco anos atrás. Sendo assim, não há como se falar em estabilidade econômica , impedindo, de uma vez por todas, a expectativa de perenidade do recebimento da gratificação.
Ainda, não obstante inexista preceito legal que imponha a obrigatoriedade de pagamento de parcela remuneratória de caráter precário, quando a condição que a ensejou não mais se verifique, de modo diametralmente oposto, existe ordenamento legal regulando justamente a possibilidade de reversão da condição de
ocupante de cargo de confiança gratificado para o cargo efetivo que ocupava, conforme Artigos 468 e 499, da CLT.
Art. 468 . Nos contratos individuais de trabalho só é licita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Art. 499 . Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvando o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.
Observa-se que os referidos dispositivos legais regulam com manifesta clareza a possibilidade de reversão ao cargo anteriormente ocupado, sem que exista a obrigação da manutenção do pagamento da gratificação de confiança .
O art. 7º, inciso VI, da CF, diz respeito à irredutibilidade do salário e não da remuneração , já que esta é composta de diversas parcelas de caráter transitório ou precário. Assim, é incabível a aplicação do referido dispositivo para sustentar o entendimento.
Com efeito, assim como outras parcelas adicionais ao salário, pagas em decorrência de uma determinada condição, caracterizando a precariedade das mesmas, quando a referida condição deixa de existir, necessariamente, a gratificação deixa de ser percebida.
No mesmo sentido vem a lição do Ministro NomeAlberto Reis de Paula, da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, segundo o qual os adicionais, tanto o noturno quanto os de periculosidade e insalubridade, sempre remuneram situações excepcionais e devem ser suspensos assim que o trabalhador volta a trabalhar em situações
de normalidade: "Se um trabalhador trabalha por 20 anos em condições insalubres, deve receber o adicional, mas se volta a laborar em local apropriado, deixa de receber a parcela salarial. É natural ." (texto extraído do informativo de 02.05.2002, distribuído pela Assessoria de Comunicação Social do TST).
Semelhante argumento poderia ser usado em casos de horas extras prestadas ininterruptamente ao longo dos anos pelo empregado. Apesar de no passado, ter existido entendimento jurisprudencial a favor da incorporação das horas extras habitualmente exercidas (Enunciado 76 do C. TST), tal jurisprudência foi em pouco tempo revogada, haja vista os graves prejuízos que estavam causando tanto aos empregadores como aos empregados. Assim, o obreiro que tivesse a realização habitual de horas extras suprimidas e viesse a pleitear judicialmente sua incorporação/integração ao salário, de acordo com o atual entendimento dos julgadores desta Justiça Especializada, estaria fadado ao absoluto insucesso. É unânime a defesa a respeito do caráter transitório de tais verbas sendo que, não mais observadas suas causas, ou seja, a realização da sobrejornada, seus recebimentos estarão suprimidos.
Ora, em que pese tais verbas terem naturezas jurídicas distintas, os motivos que podem levar os trabalhadores a requererem suas incorporações são idênticos: é tão somente a estabilidade financeira decorrente da percepção de adicional ou gratificação por determinado período. Assim sendo, considerando o caso real aqui relatado, se o C. TST entendeu que não cabe incorporação de adicional recebido ao longo de 27 anos ininterruptos , não há como deixar de inferir de idêntico modo, para o caso em tela, que trata de gratificação percebida por 10 anos, mesmo que ininterruptos, em funções diferentes.
Caso fossem consideradas, para efeitos de incorporação/integração, apenas verbas provenientes de funções gratificadas exercidas ao longo dos anos, estaria configurado um odioso preconceito em relação aos trabalhadores, privilegiando os que ocupam cargos gerenciais e de confiança e concedendo aos mais simples operários os rigores da lei.
Outrossim, as gratificações pagas pelo desempenho de função de confiança não trazem qualquer correlação com o salário do obreiro, sendo certo que o reajuste das gratificações não segue, necessariamente, o índice e a data do reajuste salarial concedido aos empregados, sendo o índice de reajuste daquelas normalmente menor que aquele aplicado aos salários .
Isto implica em alertar que o empregado, caso tivesse direito a incorporar a gratificação de função ao salário, com o decorrer dos anos, possivelmente receberia valores superiores ao efetivamente pagos àqueles que estejam desempenhando funções gratificadas, criando uma condição de perversidade e manifesta injustiça no âmbito da corporação.
Por fim, função de confiança não é promoção . Este direito se conquista, em uma empresa pública que tem o seu pessoal organizado em Plano de Cargo e Salários, mediante critérios de antiguidade e merecimento representado por níveis salariais e nunca por incorporação de gratificação.
DA NORMA N/GP/031/00
A Reclamante pleitea a incorporação da função de confiança nos moldes da Norma Interna N/GP/031/00. Ocorre que esta norma, implementada em 27.05.2013, trata da incorporação ADMINISTRATIVA , feita a pedido do empregado que atenda aos requisitos existentes na norma, em seu item 5. A Reclamante jamais foi impedida de requerer a incorporação da função de confiança administrativamente, mas simplesmente não o fez, tendo aguardado passar 5 anos para requerer tal incorporação de forma judicial. Causa, portanto, surpresa o fato de a Reclamante não ter manifestado qualquer interesse em resolver a questão de forma administrativa.
Ainda, conforme o item 5.1, alínea g, da Norma em questão, que define os requisitos para a incorporação administrativa, o pedido deve ser formalizado pelo empregado até 5 anos após a desconstituição do exercício de função gratificada ou de confiança.
Finalmente, uma vez que a desconstituição se deu em 01.11.2013, a Reclamante não atende mais os requisitos necessários à incorporação administrativa.
DOS REFLEXOS NAS VERBAS SALARIAIS, NAS VERBAS RESILITÓRIAS, NO FGTS, 13º, FÉRIAS E OUTRAS
Se não é devido o principal, tampouco serão devidos os acessórios. Assim, como foi devidamente demonstrada a total improcedência do pleito autoral de incorporação da "Função de Confiança" que exerceu, tampouco são devidos os pagamentos de reflexos e incidências em outras verbas e encargos trabalhistas.
Assim, pode-se asseverar que é indevida a incorporação/integração e seus reflexos nas demais verbas pleiteadas, tais como férias, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS.
Requer a Reclamada que, na hipótese de reconhecimento de algum direito ao Reclamante, sejam compensados ou deduzidos os valores pagos, naquilo que couber.
Em se tratando de percebimentos de honorários advocatícios há que se levar em consideração a Súmula 219, TST:
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por Sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal , ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
Assim sendo ao compulsar os autos e verificar os recibos de pagamento da Reclamante e uma vez que ela se encontra assistida por advogado particular, vê-se que esta, em muito ultrapassou as condições básicas, quais sejam, percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e estar assistida pelo Sindicato da categoria profissional, para a concessão dos honorários pleiteados.
Por todo exposto a Reclamada requer a extinção do processo, sem julgamento do mérito, tendo em vista a inobservância do disposto no Art. 840, CLT . Caso assim não entenda este MM. Juízo, requer seja analisada a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o pleito autoral contraria a literalidade da lei, especificamente a CLT, em seu art. 468.
Caso assim não entenda o MM. Juízo, a Reclamada impugna , especificadamente, a pretensão autoral, nos termos do artigo 302, do CPC , a saber:
a) A Reclamante não faz jus à incorporação da gratificação solicitada, restando prejudicados os pedidos da alínea a;
b) Como já demonstrado incorporar a função de confiança é eternizar uma situação que faz parte do poder discricionário do administrador e lesar o Erário;
c) Não houve ilegalidade na destituição do Reclamante da função de confiança que exercia, somente a quebra da confiança;
d) Em respeito à Súmula 219, TST requer a improcedência do pedido de honorários assistenciais.
Diante do exposto, requer a improcedência in totum dos pedidos formulados, por total falta de amparo fático e legal.
A Reclamada protesta por todos os meios de prova em Direito permitidas, em especial, documental e testemunhal, e pelo depoimento pessoal do Reclamante sob pena de confissão.