DJGO 31/10/2017 - Pg. 6546 - Suplemento - seção iii | Diário de Justiça do Estado de Goiás | Diários Jusbrasil
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Página 6546 da Suplemento - Seção III do Diário de Justiça do Estado de Goiás (DJGO) de 31 de Outubro de 2017
Com relação as preliminares de ilegitimidade passiva levantada pelas rés, cumpreme destacar que esta, dentre as condições da ação, consiste na pertinência subjetiva da ação, ou seja, o titular da relação jurídica processual deve corresponder ao titular da relação substancial, de modo que, ausente qualquer das condições da ação, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito (art. 485, VI, do CPC).
Entretanto, as dificuldades de se diferenciar as condições da ação do mérito da causa, acrescida do fato de que a extinção do processo sem exame do mérito, por carência de ação, é indesejável, após longo período de trâmite processual, fez com que se adotasse um procedimento de verificação das condições da ação que mitigasse os efeitos da aplicação literal do Código de Processo Civil.
Nesse toar, o preenchimento das condições da ação é analisado à luz da Teoria da Asserção, segundo a qual a verificação destas se faz hipoteticamente, partindo-se da premissa que são verdadeiras as alegações formuladas na petição inicial. Desse modo, se com o que foi alegado pelo autor, as condições estiverem presentes, posterior análise sobre sua veracidade será considerada decisão de mérito.
Citada teoria vem sendo amplamente adotada nos julgados exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, a saber:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. PRECLUSÃO (ART. 267, § 3º, DO CPC). DEFESA DE MÉRITO INDEVIDAMENTE QUALIFICADA COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO. PRECLUSÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há preclusão em relação às condições da ação, que devem ser apreciadas ainda que arguidas em sede recursal. 2. A indevida qualificação de defesa de mérito como condição da ação não transforma sua natureza jurídica. 3. No caso, a ré não interpôs apelação contra a sentença que acolheu o pedido do autor. Após, em petição avulsa, apresentou documentos e alegou ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, sustentando tratar-se de matéria de ordem pública. 4. Aplicando-se a teoria da asserção, não se está diante de argumentos relativos à falta de legitimidade (condição da ação), mas, sim, de defesa de mérito, pois, à luz das afirmações contidas na petição inicial, há pertinência entre as partes da relação jurídica de direito processual e as da relação jurídica de direito material. Tratando-se de argumento de mérito, ocorre a preclusão. 5. A fixação dos honorários sucumbenciais, na hipótese de a sentença determinar o cumprimento de obrigação de fazer,