Ética e Realidade Atual – O STF entre Judicialização e Ativismo
| 14.11.2012	1
"Ativismo judicial" e "judicialização da política": duas expressões muito em moda nos dias de hoje, tanto no campo das ciências políticas como no do Direito em todo o mundo. Para muitos estudiosos do assunto, ambos os fenômenos, embora derivados de um mesmo evento maior, não se confundem. Para Luís Roberto Barroso, enquanto a judicialização (no contexto brasileiro) "é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política [do Judiciário]", o ativismo "é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance"[1]. Este artigo pretende problematizar tal distinção a partir de uma leitura de um texto clássico sobre a questão nas ciências sociais do Brasil: "A judicialização da política e das relações sociais no Brasil" de Luís Werneck Vianna de 1999.
Na introdução, o autor analisa a origem da judicialização, ainda em um momento (final dos anos 1990) em que o STF começava a se reposicionar no cenário jurídico e político nacional, movimento iniciado com a Constituição de 1988 e consolidado com a Emenda Constitucional 45/2004, que, finalmente, deu ao Supremo roupagem de Corte Constitucional. Tal fenômeno remete à progressiva "publicização" de diversas relações sociais antes exclusivamente privadas, como o mundo do trabalho, as relações de consumo, as relações de família, etc. Tal fenômeno de desconstrução da dicotomia liberal "mundo público-mundo privado" caminhou de mãos dadas com a progressiva democratização da sociedade civil, que possibilitou a diversos movimentos sociais exigir do Estado não mais uma atitude neutra e omissa, mas uma postura proativa, de reconhecimento, proteção e promoção para tais grupos, recolocando o problema da igualdade em debate. Ora, tal reconhecimento e proteção só poderia ser feito pela criação de novos ramos do Direito, pela normatização das relações sociais.
Nesse sentido, o avanço da democratização – da busca pelo reconhecimento legal de seus direitos – levou a um aumento exponencial do numero de grupos e movimentos sociais com interesses a serem tutelados. O Poder Legislativo, por conseguinte, sofre um processo de sobrecarga, e perde a capacidade de responder com rapidez e precisão às demandas sociais por proteção legal. Surge, então, a figura mastodôntica do Poder Executivo e seu aparato administrativo, burocrático, racional e autônomo, apto a dar respostas prontas aos anseios sociais que conseguem alcançá-lo, mas, por natureza, imune a um controle democrático realmente amplo.
Por outro lado, ao normatizar as mais diversas relações sociais, o Estado de Bem-Estar Social acabou por chamar o Poder Judiciário a também participar ativamente deste sistema. A consolidação da noção de "direitos fundamentais", no pós-Segunda Guerra contribuiu para colocar em questão até que ponto o direito pode ter uma participação ativa na evolução política de um Estado Democrático.
Para uma corrente mais crítica de tal evolução, representada no texto de Werneck Vianna por A. Garapon e Habermas, a normatização contínua dos direitos sociais está levando a um "esfriamento" da sociedade civil, à criação de uma cidadania passiva, quase clientelística, que atribuiria ao "Estado" a tarefa de tutelar seus direitos. Se no auge do Welfare State tal tarefa cabia ao Executivo, hoje cabe ao Judiciário, o que seria prejudicial à democracia. Por trás de tais críticas, pode-se ver uma "nostalgia da ágora", que também está presente em autores como Hannah Arendt e Jean-Jacques Rousseau. A judicialização da política representaria uma abdicação do fazer político pela sociedade, que deixa de lutar por seus direitos e passa a esperar que o Estado os crie de forma paternalística, ou que o Judiciário os proteja do mesmo jeito, especialmente quando compete a uma Corte Maior a guarda da Constituição. Por isso, Jurgen Habermas defende um Judiciário limitado a uma defesa "instrumental" do procedimento democrático, deixando para os meios representativos tradicionais (o Legislativo e a esfera pública) o debate político por excelência. O "processo democrático" pode e deve ser protegido pelo Poder Judiciário, mas o problema político de substância deveria ficar a cargo da cidadania e de seus representantes.
Uma outra corrente, associada por Werneck Vianna aos nomes de Mauro Cappelletti e Ronald Dworkin, vê com ceticismo a possibilidade da democracia representativa, sozinha, ter a capacidade de promover o Estado democrático. De fato, a confiança depositada por Habermas e Garapon na sociedade civil depende excessivamente de que tal sociedade seja razoavelmente equilibrada, de modo que todos os grupos sociais tenham capacidade razoavelmente equânime de participar do debate político. E, no entanto, tal equilíbrio não existia nem na ágora ateniense, onde mulheres, escravos e estrangeiros estavam excluídos da cidadania, muito menos nos dias de hoje.
Como sabemos, tanto o Legislativo como o Executivo podem ser – e frequentemente são – capturados por certos grupos mais fortes, que impõem suas agendas e interesses e silenciam os grupos mais fracos. O exemplo das agências reguladoras no Brasil é tão óbvio que nem é preciso explicar. Na Europa, a crise econômica de 2008 revelou o total descompasso existente entre a União Europeia e o "povo europeu", a ponto do próprio Habermas ter reconhecido, pouco tempo atrás, em um tom francamente desiludido, que o modelo representativo da UE está fracassando. Em suas palavras:
"Em algum momento após 2008, eu compreendi que o processo de expansão, integração e democratização não avança automaticamente por conta própria, ele é reversível e pela primeira vez na história da União Europeia, estamos experimentando um desmantelamento da democracia. Eu nunca pensei que isso seria possível. Nós chegamos numa encruzilhada". [2]
Neste cenário, o Judiciário emerge não como um novo "Messias" para a democracia, mas como um novo caminho para o processo de democratização, ao servir como novo porta-voz para os anseios da cidadania que não conseguem votos no Congresso ou espaço na máquina burocrática do Executivo. Talvez, no fundo, o maior equívoco de Garapon seja subestimar o fato de que o processo democrático está em contínua expansão, e as tentativas de freá-lo só tem causado convulsões sociais. Em seu livro O futuro da democracia, Norberto Bobbio já advertia que o movimento democrático cada vez mais penetra em ambientes antes totalmente impermeáveis ao seu discurso, invadindo "espaços até agora dominados por organizações de tipo hierárquico e burocrático".[3] Embora Bobbio pensasse ainda basicamente em termos representativos, a ideia de que a democracia tende a se expandir para os mais diversos espaços se coaduna com a ideia de um Judiciário mais atuante.
Ao lado, portanto, de um sistema representativo que dá voz aos anseios e projetos de uma maioria consensual, seguindo o processo legislativo ordinário, surge o caminho judicial, pelo qual as "minorias" impossibilitadas de obter reconhecimento e proteção pela via "ordinária", podem participar da vida política com mais igualdade. Esta é a famosa função contramajoritária das Cortes Constitucionais, a qual se liga à própria história do constitucionalismo moderno, que visa justamente a restrição do poder do Estado e a proteção de um conjunto de direitos fundamentais.
Mas a tomada do Judiciário pela cidadania não se resume a tal ponto: como destaca Werneck Vianna, a criação dos Juizados Especiais no Brasil representou uma abertura inédita do mundo judicial às aspirações da sociedade civil. Garapon e Habermas temem o efeito "desmobilizador" da judicialização da política, mas não atentam para o fato de que a cidadania pode encontrar outros caminhos para se fortalecer, sendo um deles a Justiça. A conscientização e luta pelos direitos já positivados é uma prova de força da cidadania.
A opção da Constituição de 88, por sua vez, parece compatibilizar-se com a corrente chamada de substancialista por Werneck Vianna, não só ao prever um elenco generoso de direitos fundamentais, mas também ao fortalecer instituições como o Ministério Público e a Defensoria Pública, e ao criar mecanismos como o mandado de injunção, numa construção que, conforme Oscar Vilhena, demonstra a desconfiança do Constituinte em relação ao próprio legislador ordinário – ou melhor, à própria democracia representativa tradicional.
Assim, em um quadro institucional de construção do Estado democrático, não há como se atribuir ao Supremo Tribunal uma mera função "procedimental", a qual faria mais sentido em sociedades democráticas consolidadas e com uma historia institucional estável (ainda que tais elementos não necessariamente garantam realmente a incolumidade da democracia representativa em momentos de crise aguda, como Habermas reconheceu na atual crise europeia). A opção procedimentalista, ainda que venhamos a reconhecer sua importância quanto à valorização da política fora do Estado, nega a própria tendência irrefreável do movimento democrático de se expandir para todos os espaços de poder possíveis, entrando em conflito com as tradicionais formas de poder hierárquicas e burocráticas, típicas tanto do aparelho estatal como de diversos espaços da sociedade civil propriamente dita, como a escola, a empresa, a família. A legitimidade do STF para se envolver em questões com desdobramentos sociais e políticos não advém apenas do simples mandamento constitucional: é resultado da própria imersão democrática dentro da instituição judiciária; é uma resposta ao movimento de uma cidadania que busca outras opções além da representação política tradicional para tornar seus direitos reconhecidos e tutelados.
Quando analisamos o voto do Ministro Luis Fux no caso da Lei da Ficha Limpa, fica claro tal entendimento. O ministro teme que uma decisão que privilegie a presunção de inocência inclusive para a lei eleitoral – posicionamento este que fazia sentido numa época de construção da democracia, mas não hoje, numa fase de democracia consolidada – acabará por "desacreditar a Constituição". No fundo, o temor do ministro é de que o Judiciário caia na mesma situação do Poder Legislativo, que não consegue acompanhar os anseios populares, e, por isso, está em "descrédito". E este não é o papel constitucional do Judiciário: ele deve ser uma opção para a participação democrática, e não "mais do mesmo".
Por outro lado, ao destacar a reação popular à não aplicação da Lei da Ficha Limpa para as eleições de 2010, o ministro Fux destaca o verdadeiro problema que o STF – e, de quebra, toda Corte Constitucional – deve enfrentar, se quer fazer valer sua legitimidade democrática: como conciliar a função contramajoritária de um Tribunal Constitucional (princípio de defesa das minorias) com a função democrática do mesmo (princípio da maioria)? Luiz Fux destaca a primeira função, mas alerta: "a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular". Que medida é essa? Eis o grande mistério.
Em conclusão, parece não haver maiores problemas em reconhecer no Supremo Tribunal Federal uma legitimidade democrática para lidar com questões envolvendo princípios e direitos fundamentais – questões estas que vão além do Direito, passando pela Política e adentrando a Moral. O que antes poderia ser rotulado negativamente como "ativismo judicial" parece cada vez mais confundir-se com as consequências da "judicialização da política", isto é, como uma exigência do próprio modelo democrático.
A ideia de "comunidade de intérpretes da Constituição" de Peter Haberle reflete uma versão da judicialização da política desvinculada do sentido de apropriação da cidadania pelo Judiciário que tanto amedronta Garapon. Ao mesmo tempo que assume sua função democrática de defender e concretizar os princípios constitucionais, o Judiciário (STF) deve se abrir para a sociedade e ouvi-la, convocando a cidadania ativa não a permanecer "bestializada", mas a participar deste trabalho. Como afirma Gisele Cittadino acerca do fenômeno da judicialização da política no Brasil:
"Nos casos em que a história constitucional é marcada por rupturas e não por continuidades, quando não é possível apelar para uma "comunidade de destino" ou para a "confiança antropológica nas tradições", o processo de "judicialização da política" deve representar um compromisso com a concretização da Constituição, através do alargamento do seu círculo de intérpretes, especialmente em face do conteúdo universalista dos princípios do Estado Democrático de Direito."
Nesse sentido, o voto do ministro Fux, ao falar que o Judiciário deve responder "em alguma medida" à opinião popular, pode até causar espanto e temor (especialmente quando sabemos o quanto nossos tribunais utilizam determinados conceitos, como "proporcionalidade" e "razoabilidade" para impor sua própria noção particular de "satisfação à sociedade"), mas é uma decisão que reconhece o novo papel do STF num Estado Democrático de Direito como o brasileiro. Mais do que questionar a legitimidade em si, devemos exigir do STF um trabalho interpretativo coerente, amparado em um debate aberto e amplo com a sociedade. Se o STF não pode ser "escravo" da opinião pública, também não pode vir a impor decisões quaisquer sobre a cidadania, como se fosse um colégio de sábios inimputáveis. Neste cenário, é justo reconhecer que o aperfeiçoamento democrático é uma luta contínua, e que o STF não pode deixar de ter um importante papel nessa história.
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 4ª Ed. Saraiva, 2009
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 6ª Ed. Paz e Terra, 1997
CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judiciário e democracia. ALCEU, 2004
DER SPIEGEL. Habermas, the last European: A philospher's mission to save the EU. Publicada em 25/11/2011. Acessada em: http://www.spiegel.de/international/europe/habermas-the-last-european-a-philosopher-s-mission-to-save-the-eu-a-799237-2.html
STF, ADC 29/ADC 30/ADI 4578. Voto do ministro-relator Luiz Fux.
WERNECK VIANNA, Luís. "Introdução", in A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. s/Ed. Revan. S/d.
[1] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 4ª Ed. Pg. 335.
[2] "Sometime after 2008, I understood that the process of expansion, integration and democratization doesn't automatically move forward of its own accord, that it's reversible, that for the first time in the history of the EU, we are actually experiencing a dismantling of democracy. I didn't think this was possible. We've reached a crossroads". Der Spiegel, Habermas: the last European: A philospher's mission to save the EU – acessado em http://www.spiegel.de/international/europe/habermas-the-last-european-a-philosopher-s-mission-to-save-the-eu-a-799237-2.html