Nepotismo em entidades do Terceiro Setor que recebem recursos públicos - Jus.com.br | Jus Navigandi
NEPOTISMO. ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR. RE-CURSOS PÚBLICOS. SUBVENÇÕES. SÚMULA VINCULANTE 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROJETO DE LEI.
Cabe ao Administrador Público avaliar as hipóteses em que se configura atentado ao princípio da moralidade pública, previsto no caput do artigo 37, da Constituição Federal, e adotar as medidas destinadas ao impedimento do nepotismo, buscando inibir a má utilização de recursos públicos, objeto de subvenção, por entidades do terceiro setor.
Consulta-nos Câmara Municipal, solicitando "parecer acerca do Projeto de Lei anexo, no que tange à legalidade e constitucionalidade da matéria".
A propositura objetiva alterar Lei municipal vigente que disciplina "a transferência de recursos para o terceiro setor e dá outras providências", incluindo dispositivo vedando às entidades subvencionadas pelo Município, sob qualquer forma, remunerar cônjuges e parentes, estes até 4º grau, do Prefeito Municipal, do Vice-Prefeito Municipal, dos Vereadores e de funcionários ocupantes de cargos de livre provimento e exoneração, bem como prevendo que funcionários e prestadores de serviços das entidades subvencionadas deverão prestar declaração quanto à existência do impedimento, e fixando, em caso de inobservância da vedação, suspensão de repasses até que ocorra regularização, sem prejuízo da responsabilização dos dirigentes das entidades e dos funcionários impedidos envolvidos.
Cuida-se, na presente consulta, de esclarecer acerca da possibilidade de estabelecimento, por normatização local, mediante acréscimo de dispositivo em lei vigente, de vedação da realização de pagamentos, a qualquer título, por entidade sem fins lucrativos que receba recursos públicos municipais a título de subvenção, para pessoas físicas ("cônjuges e parentes, estes até o quarto grau") que tenham, portanto, tais vínculos com o Prefeito Municipal, o Vice-Prefeito Municipal, os Vereadores e funcionários municipais ocupantes de cargos de livre provimento e exoneração.
Em outras palavras, objetivamente, se busca aclaramento acerca da possibilidade de estender às entidades do Terceiro Setor, que recebam recursos públicos repassados a título de subvenção, as repercussões (pagamentos, a qualquer título) das disposições que vedam o nepotismo, a exemplo do assentado pela Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal, cujo embasamento são os princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal.
Esta conclusão é reforçada pelo fato de os destinatários da percepção dos pagamentos, na proposta da consulente, serem idênticos aos do dispositivo sumular transcrito.
- O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. (...)' (RTJ 182/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Pleno)".
"Esta Suprema Corte, ao reconhecer que a vedação à prática do nepotismo incide sobre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentemente de sua previsão em lei formal, estendendo-se tal proibição a todos os órgãos estatais (qualquer que seja a instância de poder em que se situem), reafirma a força normativa da Constituição da República e preserva a supremacia (formal e material) de que se revestem as normas e princípios constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas em face de sua precedência, de sua autoridade e de seu grau hierárquico.
Nos referidos autos, o STF, previamente à decisão acima transcrita, acolheu preliminar de repercussão geral, resultando na pronuncia por meio de acórdão com eficácia vinculante, e na configuração, subseqüente, da referida Súmula Vinculante 13, cujas discussões de aspectos formais se encontram acessíveis, transcritas nas Atas das 21ª e 28ª Sessões, Ordinária e Extraordinária, daquele Pretório Excelso, realizadas em 20 e 21 de agosto de 2008 [05], respectivamente.
Observe-se que em notas de nºs. 5 e 6, indicadas neste trecho transcrito, o Relator reporta-se, exemplificativamente, aos seguintes instrumentos normativos: "Lei 8.112/90", "Lei 9.421/96", "Lei 9.953/00", "Resolução 246 do STF de 18/12/2002, alterada pela resolução 249 de 5/2/2003" e "Regimento Interno do STF", deixando claro que, apesar de inexigível o regramento infraconstitucional, nada o impede.
Acrescentamos a estes, a título também exemplificativo, o Decreto federal 7.203, de 4 de junho de 2010, que disciplina a "vedação do nepotismo no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública federal direta e indireta" [07], normatizando também alguns aspectos do relacionamento também com pessoas jurídicas de direito privado e entidades do terceiro setor, nos seguintes termos:
b) contratações de pessoas com vínculos de consangüinidade ou afinidade com agentes públicos (nos mesmos parâmetros da Súmula Vinculante 13) por entidades privadas que desenvolvam projetos no âmbito de órgãos ou demais entidades integrantes da administração pública federal;
Acerca da possibilidade de má utilização de recursos públicos repassados a título de subvenção é importante mencionar-se o Comunicado SDG 14/2010 [08], emanado da Egrégia Corte de Contas do Estado, que apesar de não apontar, diretamente, para a implantação de vedações como as pretendidas no projeto de lei, prevê, relacionado ao assunto, expressamente, que:
Não pode ser afirmado que houve recomendação expressa proveniente do TCE/SP relacionada à hipótese da consulta, de entidade fazer ou não pagamentos, a qualquer título, a "cônjuges e parentes, estes até o quarto grau", que tenham, portanto, tais vínculos de consangüinidade ou afinidade com o Prefeito Municipal, o Vice-Prefeito Municipal, os Vereadores e funcionários municipais ocupantes de cargos de livre provimento e exoneração. A orientação daquela Corte foi no sentido de vedar repasses às entidades cujos dirigentes também ostentem a qualidade de agentes políticos do governo concedente das subvenções, mas, afigura-se-nos, cabe ao Administrador Público incumbido da gestão dos recursos públicos avaliar se tais contratações e remunerações agridem "os valores éticos compartilhados culturalmente pela comunidade" local, "e que fazem parte, por isso, da ordem jurídica vigente", afigurando-se como atentatórias ao princípio da moralidade previsto no caput do artigo 37, da Constituição Federal.
Observe-se que a menção à lei orçamentária no texto transcrito decorre do fato de que o Comunicado SDG foi emitido para alertar "... em face do atual processo de elaboração da lei de diretrizes orçamentárias – LDO, devem os jurisdicionados atentar para o que segue", ou seja, atentou àquele momento em que se preparava a tramitação legislativa das LDOs, não sendo impositivo que a matéria seja tratada mediante lei.
Posto isto, passando ao projeto de lei encaminhado, que pretende a inclusão de dispositivo na vigente Lei municipal nº 2589/2010, objetivamente, cabe ressaltar:
a)Desnecessidade de utilização da expressão "terminantemente" no caput do artigo sob análise, bastando estabelecer que "...ficam proibidas...";
b)No mesmo caput, há necessidade de acrescentar a palavra "sob" antes da expressão "qualquer forma";
b)Necessidade de aperfeiçoamento redacional, ainda em relação ao referido caput, passando a constar "remunerar", e não como se encontra (remunerarem), assim como "cargos" e não como constou (cargo);
c)Necessidade de igual aperfeiçoamento, no § 3º do mesmo artigo, passando a constar "regularizar" e não na forma apresentada (regularizarem);
d)Em relação ao grau de parentesco atingido pela vedação, considerando o quanto exposto anteriormente, em se tratando de estender a aplicação dos mandamentos trazidos pela Súmula nº 13, do STF, cabe avaliar a conveniência de utilizar os mesmos parâmetros por esta utilizados, ou seja, vedação para os parentes até o 3º grau, evitando-se potenciais questionamentos judiciais futuros;
e)Objetivando afastar quaisquer dificuldades de interpretação do dispositivo, substituir, no § 1º, a expressão "funcionários e prestadores de serviço" por "empregados", visto que o caput também utiliza "funcionários" para a designação, tecnicamente correta, dos servidores da administração pública;
f)Necessidade de aclarar o pretendido com a utilização da expressão "responsabilização dos dirigentes das entidades e dos funcionários impedidos envolvidos", posto que o projeto não traz indicação de qualquer sanção ou legislação que a preveja, e na forma utilizada não se vislumbra no que consistiria tal "responsabilização";
g)Necessidade de aclarar, ainda, em face da possibilidade de problemas de interpretação, também apontada no item "f" acima, se os "funcionários impedidos envolvidos", passíveis da "responsabilização" se pretende que sejam os servidores públicos ou os empregados das entidades subvencionadas.
A preocupação com a clareza nas definições e abrangência das disposições incluídas na Súmula 13, do STF, que também deve pautar a redação do projeto de lei que nos submete o consulente, emerge das discussões mantidas pelos Ministros da Suprema Corte, e se encontram acessíveis nas transcritas Atas das 21ª e 28ª Sessões, Ordinária e Extraordinária, realizadas em 20 e 21 de agosto de 2008, a merecer consulta dos edis [09].
Finalmente, não se vislumbra inconstitucionalidade por vício de iniciativa no projeto de lei, visto que a matéria tratada não se insere dentre aquelas de iniciativa privativa do Executivo, fixadas pela Constituição Federal:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.
§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles."
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=13.NUME. E S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes, acesso em 16/02/2011.
Direito Administrativo Brasileiro, 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 90/91.
Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557587, acesso em 16/02/2011.
Citando a Ministra, daquele STF, "ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais de administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, pp. 213-214".
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_11.11.2008.pdf, acesso em 16/02/2011.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7203.htm, acesso em 21/02/2011.
http://www.tce.sp.gov.br/publicacoes/comunicados/comunica.shtm, acesso em 14/02/2011.
TAMBELLINI, Guilherme Luis da Silva. Nepotismo em entidades do Terceiro Setor que recebem recursos públicos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2983, 1 set. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19904. Acesso em: 17 jan. 2020.
Plinio Dumont 16/04/2015 11:45
Bom dia, passado para parabenizar pelo texto!
Guilherme Tambellini 07/04/2015 09:12
qualquer que seja a formatação jurídica da entidade, naqueles projetos ou atividades que sejam desenvolvidas com recursos públicos, aplicam-se as vedações tratadas no parecer acima. Naquilo que se tratar de atividade desenvolvida com recursos não transferidos pelo Poder Publico, tais vedações não incidem. Claro que poderá existir uma certa dificuldade na diferenciação entre as situações, a exigir cautela.
Walter 07/04/2015 08:11
Bom dia! Fundações sem fins lucrativos, que sobrevivem graças à convênios/projetos de governo, se encaixam em "Entidades que recebem recursos públicos"? Pergunto porque trabalho em uma Fundação cujo diretor Financeiro tem contratado algumas vezes seu filho, sem dar maiores satisfações a ninguém, para prestar serviços administrativos, fora de sua área profissional, e serviços aparentemente desnecessários. Obrigado.