A DELICADA QUESTÃO DO FAT - Jus.com.br | Jus Navigandi
A DELICADA QUESTÃO DO FAT
O ARTIGO DISCUTE A SITUAÇÃO DO FAT E DOS RECURSOS EMPRESTADOS PELO BNDES.
I - O FAT
O Fundo de Amparo ao Trabalhador é um fundo contábil-financeiro destinado ao custeio do programa do seguro-desemprego, do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento econômico.
Os recursos do FAT alocados ao BNDES ultrapassam o referido mínimo estabelecido na constituição, sendo complementados por aplicações originárias das disponibilidades financeiras deste fundo, sob a forma de depósitos especiais, conforme estabelece a Lei nº 8.352/91. Esses recursos têm sido utilizados para financiar programas específicos de aplicações, aprovados pelo Conselho Deliberativo do FAT - CODEFAT, a partir de proposta elaborada pelo BNDES, em consonância com critérios gerais estabelecidos pelo referido Conselho.
O beneficiado é o trabalhador registrado pela leis trabalhistas, o pequeno e o microempresário, cooperativas, o profissional autônomo e aqueles que se encontrem no setor informal da economia.
As contribuições para o PIS/PASEP são as principais fontes de recursos do Fundo, recolhidas segundo algumas alíquotas, como as seguintes: 0,65% sobre faturamento bruto das empresas; 1% sobre a folha de salários das entidades sem fins lucrativos; e 1,65% sobre a importação de bens e serviços.
Semestralmente, nos meses de janeiro e julho, o BNDES transfere ao FAT o valor correspondente à remuneração dos recursos ordinários, relativos à TJLP e à remuneração do FAT-Cambial, sendo a variação da TJLP limitada a 6% ao ano. A diferença entre TJLP e o limite de 6% ao ano é capitalizada junto ao saldo devedor.
Os depósitos especiais do FAT eram remunerados pela TJLP a partir da liberação dos empréstimos aos beneficiários finais. Os recursos ainda não utilizados são remunerados pelos mesmos critérios aplicados às disponibilidades de caixa do Tesouro Nacional, atualmente a taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, do Banco Central do Brasil, é um sistema informatizado que se destina à custódia de títulos escriturais de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central do Brasil, bem como ao registro e à liquidação de operações com os referidos títulos).
Os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT são destinados ao financiamento de programas de desenvolvimento econômico através do BNDES, na proporção de pelo menos 40% (de acordo com o artigo 239 da Constituição Federal), enquanto a parcela restante custeia o programa de seguro desemprego e o abono salarial.
II - O PIS E O PASEP
A contribuição social sobre Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP, são tratadas pelo art. 239 da Constituição de 1988 e as Leis Complementares 7, de 07 de setembro de 1970, e 8, de 03 de dezembro de 1970..
As parcelas para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) são classificadas como tributos da espécie contribuições sociais, cobradas exclusivamente pela União Federal, consoante previsão do artigo 149 da CF/88.
. A Constituição prevê, em seu artigo 195, que as contribuições sociais serão financiadas pelas pessoas jurídicas de direito privado com base em sua receita ou faturamento. Nota-se, portanto, que o constituinte confere ao ente tributante o poder de exigir a PIS/Pasep e a Cofins tomando como base de cálculo a receita ou faturamento da pessoa jurídica.
A CF dispõe que a base de cálculo da PIS/Pasep e Cofins é a receita ou faturamento da pessoa jurídica contribuinte, e não de pessoa alheia.
Nos termos do voto do relator do RExt 240.785/MG, Ministro Marco Aurélio Melo, "as expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico", de modo que:
"O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo."
Conclui-se quanto a impossibilidade de se considerar os tributos indiretos como receita para fins da base de cálculo da PIS e da COFINS, que "se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria".
O entendimento firmado pelo STF já tem servido de base para as decisões dos tribunais pátrios, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que outrora possuía entendimento diverso, em recente decisão no EAREsp 593.627/RN, determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e da COFINS, segundo a jurisprudência do pretório excelso:
Trata-se então de dinheiro do trabalhador, gerido pelo Executivo, destinado a investimentos sociais.
É importante a informação que surge na imprensa de que sem margem no Orçamento para continuar cobrindo o rombo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) — responsável pelo pagamento do seguro-desemprego e do abono salarial (PIS) —, o governo decidiu repassar parte da conta para o BNDES. Pela primeira vez, o banco foi acionado para começar a devolver parte dos empréstimos concedidos pelo Fundo. Neste ano, terá de amortizar R$ 4,7 bilhões e não apenas repassar o valor dos juros, como sempre fez.
III - O ROMBO NO FAT
O rombo do FAT está estimado neste ano em R$ 18 bilhões, e o Orçamento prevê que o Tesouro aporte R$ 13,3 bilhões. O documento cita relatos de representantes do Ministério da Fazenda no Conselho Deliberativo do FAT (Codefat). Um deles diz que "o Tesouro não terá recursos para suprir a necessidade financeira anual do FAT".
Em 2018, o rombo do FAT está previsto em R$ 20,6 bilhões
Trata-se de um escândalo.
Disse o ministro do Planejamento que com a despesa com o seguro-desemprego dando R$ 40 bilhões e com o abono, R$ 18 bilhões, o FAT tem um desequilíbrio grave que acrescentou: — No modelo anterior, o FAT ia mandando dinheiro para o BNDES, e o banco ficava lá com o dinheiro, emprestava e tal. Isso não vai mais funcionar. O BNDES agora vai ter que começar a devolver dinheiro para o FAT
Fala--se que o FAT se tornou deficitário porque o fluxo de receitas tem se mostrado insuficiente para o pagamento de suas despesas. Mas ele tem um patrimônio de R$ 283 bilhões, quase tudo na mão do BNDES, 78,28% do total. O restante está aplicado em outros bancos públicos, para financiar programas de geração de emprego e renda.
Em outra frente, o governo alega que a TLP (Taxa de Longo Prazo), em discussão no Congresso, vai ajudar a melhorar as contas do FAT. A nova taxa substituiria a TJLP (Taxa de Juros de Longo Prazo), que atualmente remunera os empréstimos concedidos pelo BNDES com recursos do fundo. A ideia é, em um prazo de cinco anos, eliminar os subsídios nos financiamentos do banco de fomento.
— Aprovar a TLP é importante, porque ela aumenta a remuneração e melhora a disponibilidade do FAT — destacou o ministro.
IV - A NOVA TAXA DE JUROS PARA OS EMPRÉSTIMOS DO BNDES
Assim explicou o blog mosaico de economia, estadão:
"A proposta de alteração da taxa de referência pode atenuar esses custos, mas primeiramente é interessante observar qual é a alteração proposta pelo executivo. Por meio da Medida Provisória 777/2017, o governo federal propõe que a taxa de longo prazo (TLP) seja calculada e divulgada mensalmente pelo Banco Central, com taxa equivalente ao que é praticado no mercado, ao invés da taxa de juros de longo prazo (TJLP) que é revisada de três em três meses pelo Conselho Monetário Nacional e abaixo dos juros cobrados no mercado.
Para se entender como isso ocorrerá primeiramente é interessante explicitar esses custos, que podem ser didaticamente divididos em 3 grupos:
– Custo fiscal – deriva do subsidio que está implícito e de certa forma explicito nos empréstimos usando TJLP, que correntemente está em 7% e a Selic ao redor de 10%. O Tesouro não só nos últimos anos tem transferido dinheiro para reforçar o capital do banco, como também tem que bancar a diferença nas taxas de juros.
– Subsídios cruzados – os bancos ao repassarem um empréstimo com taxa de juros muito mais baixa do que do mercado, tem um spread muito reduzido com os financiamentos utilizando recursos do banco de desenvolvimento. Portanto, os bancos privados têm uma tendência em aumentar os spreads bancários em outros créditos para compensar o baixo lucro com os do BNDES.
– Potência da política monetária – quando quase todo o investimento de longo prazo é feito com recursos do BNDES, as flutuações dos juros básicos (Selic) ao não afetarem esses empréstimos ficam com menor poder de afetar a atividade econômica. Portanto, quando há necessidade de se aumentar a taxa de juros para desacelerar a economia e grande parte do crédito não é afetado, o aumento dos juros tem que ser maior para compensar essa falta de potência da política monetária.
A nova taxa de juros vai diminuir o custo fiscal ao aproximar a taxa de referência dos empréstimos do BNDES ao que é cobrado pelo mercado, não tendo o Tesouro que bancar uma grande diferença. É inconcebível por que alguns grupos econômicos se financiem a taxas mais baixas que o próprio governo.
Além disso, o subsidio cruzado pode diminuir e aprofundar o mercado financeiro se desenvolvendo ainda mais o mercado de capitais. Não mais o sistema financeiro terá que compensar nos outros empréstimos a baixa lucratividade dos repasses do BNDES.
E por último se os juros dos empréstimos de longo prazo tiverem uma maior correlação com a Selic, a potência da política monetária irá aumentar tanto no estimulo como na retração da economia, diminuindo então a volatilidade de toda a estrutura de juros no Brasil.
O sistema atual tem se mostrado custoso e regressivo, ao incentivar os grandes empresários que geralmente nem precisam de incentivos, sendo custeados por todos os contribuintes. Não estamos entrando no mérito dos benefícios do BNDES, mas discutindo uma maneira de minimizar os custos. Portanto, tendo como base as melhorias que a nova taxa de juros de longo prazo irá proporcionar ao Brasil é no mínimo curioso especular a razão para a resistência a sua aprovação, que aparentemente e inexplicadamente está agora sendo capitaneada pelo cabeça do banco de desenvolvimento."
Correto, a aplicação do FAT, via empréstimos do BNDES, usando dinheiro do PIS, não pode se transformar numa fórmula fácil de criação dos chamados "campeões nacionais", algo tem em mente no governo anterior.
Penso, no entanto, que não cabe aplicação da eventual nova taxa de juros aos antigos contratos celebrados sob a égide da taxa de remuneração de capital anterior. É que se trata de ato juridico perfeito, algo que deve ser respeitado, diante da garantia constitucional da irretroatividade da lei, que determina o respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada, ao direito adquirido.
O ato jurídico perfeito é um dos possíveis elementos geradores de situações jurídicas concretas, ou, mas limitadamente, um dos possíveis elementos criadores de direitos adquiridos e deveres jurídicos correlatos. É negócio jurídico já consumado segundo a lei vigente.
Mas é polêmica a questão.
Arthur Koblitz(Muito além do subsidio) em interessante artigo para a Folha, publicado em 22 de agosto de 2017, assim ressaltou:
"No debate sobre a MP 777, que promete acabar com a TJLP para estancar esse suposto desequilíbrio, chama a atenção o silêncio a respeito dos benefícios fiscais gerados pelo sistema TJLP-BNDES.
Todavia, são indiscutíveis os ganhos desse sistema, seja diretamente, via pagamento de impostos e distribuição de dividendos, seja na forma de tributos pagos pelo setor privado, decorrentes das atividades induzidas por empréstimos do BNDES.
É preciso analisar mais de perto os números segundo os quais o impacto fiscal da TJLP-BNDES teria alcançado a cifra de R$ 284,7 bilhões entre os anos de 2007 e 2016 (voto do relator da MP 777 ).
Em primeiro lugar, a análise dos custos é superestimada. Não faz sentido calcular o subsídio associado ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), uma vez que os recursos repassados ao BNDES foram criados para financiá-lo.
O total pago pelo banco à União, a título de dividendos e impostos, de 2007 a 2016, correspondeu a R$ 153 bilhões.
Apenas essas duas considerações contábeis -retirar o "custo fiscal" do FAT (R$ 82,4 bilhões) e incluir os benefícios na forma de dividendos e tributos pagos pelo BNDES- implicam reduzir o custo fiscal líquido de R$ 284,7 bilhões para R$ 49,2 bilhões.
Se adicionarmos a análise do volume dos impostos pagos pelo setor privado, verifica-se que o sistema não gera custo, mas um benefício fiscal.
O cálculo é simples e considera, conservadoramente, apenas os desembolsos do BNDES destinados ao financiamento da Formação Bruta de Capital Fixo (investimento produtivo) e que, para cada R$ 1 de desembolso para investimento, menos de R$ 0,25 não ocorreriam sem o apoio do banco.
Sob essas hipóteses, o impacto do BNDES, apenas sobre a arrecadação de impostos do setor privado fornecedor de bens e serviços voltados para atender o investimento, atinge cerca de R$ 69,8 bilhões. Incluindo o valor encontrado no balanço, chegamos a um benefício fiscal líquido de R$ 20,6 bilhões.
Finalmente, pode-se mostrar que mesmo que admitíssemos que os "custos fiscais" do FAT fossem considerados, bastaria um multiplicador do gasto autônomo de 0,64 (valor ridiculamente baixo em face dos usuais 1,3 ou 1,5) para que o custo fiscal líquido fosse nulo.
O arranjo TJLP-BNDES está longe de ser um fardo fiscal para o país. Sendo assim, desmorona-se o principal argumento em defesa da MP 777. Procura-se, oportunisticamente, angariar apoio à medida provisória com base na narrativa de que vivemos uma crise derivada dos excessos dos gastos públicos.
Além disso, o tema ganhou o papel de fundamento para a urgência e relevância da MP. Isso ajuda a entender a relutância em considerar mesmo a mais elementar medida de benefício fiscal do BNDES.
O que resta de válido na MP 777 se seu fundamento fiscal é uma falácia ideologicamente motivada ou uma tentativa deliberada de manipulação do Congresso?"
A matéria ainda estará sujeita a muitas discussões.
Segundo o site do jornal O Globo, do dia 23 de agosto de 2017, ao apresentar um parecer alternativo à Medida Provisória 777, que cria a Taxa de Longo Prazo (TLP), o senador José Serra (PSDB-SP) alertou que o Brasil pode ter problemas com a Organização Mundial do Comércio (OMC) se a matéria for aprovada pela Congresso Nacional. Ele lembrou que o país defendeu por anos que empréstimos feitos com os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) não significam concessão de subsídios para a indústria.
IV - UM CRIME QUE DEVE SER INVESTIGADO
O BNDES, como banco de fomento, é um banco de segunda linha.
Tudo parecia, tecnicamente, legal, dentro da política de incentivo aos campeões nacionais. Mas, ao contrário do que afirmaram políticos petistas, os atos dos diretores "atentaram contra regras do próprio" BNDES e "os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da eficiência". O banco jogou contra seus interesses, quer dizer, os interesses públicos. "O BNDESPar pagou ágio de R$ 0,50 para cada uma das cerca de 139 milhões de ações, o que resultou em prejuízo de R$ 69,7 milhões", relata a reportagem. O relatório conclui que não se deveria pagar "prêmio", porque "'não havia quaisquer razões de cunho mercadológico' que justificassem 'oferecer valor maior que o preço justo' para a transação". É possível que alguém, do BNDES, tenha levado "algum por fora"? Não se sabe, e o relatório nada diz a respeito.
Financiamento é uma operação financeira em que a parte financiadora, em geral uma instituição financeira, fornece recursos para a outra parte que está sendo financiada de modo que esta possa executar algum investimento específico que é previamente acordado. Ao contrário do empréstimo, os recursos do financiamento precisam necessariamente ser investidos do modo pactuado no contrato. Tem-se assim, segundo a doutrina comercialista, que financiamento é mútuo com finalidade vinculada, como disse Fábio Ulhoa Coelho(Manual de direito comercial, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 1997), na mesma posição de Fran Martins(Contratos e obrigações comerciais, 14ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1999), não estando abrangido no seu campo conceitual o contrato de mútuo simples, assim entendido aquele desprovido de qualquer finalidade empreendedora.
Diverso , para o caso, é um mútuo mercantil, um contrato segundo o qual uma pessoa empresta a outra coisas fungíveis, com a obrigação desta restituí-las. O mútuo é uma das espécies de empréstimo, sendo que a outra é o comodato, como explicou Fran Martins(Contratos e obrigações comerciais, 5ª edição, 1977, pág. 373).
Para o caso há um agente bancário que é a pessoa que promove a conclusão de negócios jurídicos bancários, reconhecendo-se que um banco pode ser agente do outro, como ensinou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, 3ª edição, t. XLIV, 1972, § 4,764, pág. 27).
A fraude se apresenta, a posteriori, ao contrário do que se dá no estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal, pois o ardil é concomitante à conduta. A conduta assim consiste em gastar os recursos, que poderão ser numerário ou qualquer similar, originários de financiamentos públicos, seja de forma direta(obtidos em instituições financeiras oficiais) ou indiretamente(provenientes de instituições privadas repassadoras de verbas públicas) em finalidade que seja considerada outra que não aquela prevista em lei ou contrato. Como bem disseram Paulo José da Costa, M.Elisabeth Queijo e Charles M. Machado(Crimes do Colarinho Branco, São Paulo, Saraiva, 2000, pág. 128), cuida-se de desvio de dinheiro e de uma norma penal em branco complementada pela lei que prevê a finalidade a ser executada. Mesmo que seja atividade lícita, a conduta se configura, pois o que se pune é o desvio de finalidade e não a fraude.