Jornal Estado de Minas – 24/05/87
Continuaremos hoje a série que transcreve a monografia de Juliana Gontijo, sob o título Alguns Aspectos da Filiação no Direito Civil Brasileiro, publicada na Revista Jurídica Mineira, vol. 27 – com o que estaremos satisfazendo os leitores que têm enviado tantas cartas com consultas sobre reconhecimento e investigação de paternidade:
2.5) A DISTINÇÃO ENTRE FILHOS LEGÍTIMOS E ILEGÍTIMOS
É interessante lembrar que, desde os tempos da elaboração do Código de 1916, paira entre os nossos juristas a discussão sobre a extinção da discriminação existente entre os filhos legítimos e ilegítimos.
Vilela dos Santos posicionando-se sobre o novo Código Civil (à época, 1916) revoltou-se contra a igualdade de tratamento entre os filhos espúrios e os legítimos, e mesmo entre estes e os naturais, propriamente ditos, quando o reconhecimento não fosse anterior ao casamento, dizendo não conhecer nenhuma razão de ordem social ou jurídica que justificasse "a perturbação das famílias com as surpresas do reconhecimento", e não conceder aquela equiparação "sem quebra dos princípios da moral que devem reger a sociedade".
E, em posição oposta, encontra-se Rui Barbosa que comentando o art. 358, disse:
"O projeto e o revisto não consagravam a injustiça que se introduziu no Código Civil, colocando-o em situação menos liberal do que a legislação filipina. Devemos esse regresso da lei civil à influência reacionária de Andrade Figueira e outros. Mas a proibição de reconhecer os espúrios não se justifica perante a razão e a moral. A falta é cometida pelos pais e a desonra recai sobre os filhos que em nada concorreram para ela A indignidade está no fato do incesto e do adultério, e a lei procede como se ela estivesse nos frutos infelizes dessas uniões condenadas". É de se admirar a acuidade do mestre brasileiro, em 1916, quando nenhuma legislação de qualquer país, cogitava da igualdade da filiação, demonstrando a sua capacidade precursora e ousada.
Toda essa digressão foi necessária para se chegar ao ponto crucial que se pretende enfocar: se a filiação é um fato natural, biológico, que decorre da consanguinidade; se o casamento é uma instituição social, contratual; se a filiação e o casamento são fatos jurídicos independentes um do outro, – não há razão para que os inocentes sejam os condenados. Por que o legislador deveria fazer discriminações entre os filhos pela existência ou não de casamento entre seus pais? Os filhos não pediram para nascer. Não fizeram a opção se queriam ter pais pretos ou brancos, ricos ou pobres, casados ou não. Mas, pela nossa legislação, as consequências são sofridas pelos filhos e não pelos pais! Se o adultério e o incesto são condenáveis, os "criminosos" são os agentes ou seja, os pais, e não o filho fruto deste tipo de união.
É certo que evoluções estão ocorrendo: já não é permitido que conste do registro de nascimento que a filiação é legítima (apesar de numa forma de discriminação poder constar a legitimidade dos filhos nascidos das uniões "legais"); a todos os filhos ilegítimos é permitido o direito de pleitear alimentos; com a inovação da Lei 6 515/77 (do Divórcio) a toda categoria de filhos ilegítimos foi assegurado o direito hereditário em igualdade de condições com os legítimos; com a promulgação da Lei 7.250/84, mesmo na constância do casamento, bastando a separação de fato por mais de 5 (cinco) anos, poderá o filho adulterino ser reconhecido por sentença homologada em juízo.
Mas, ainda é muito pouco. Não sem razão J. Saulo Ramos diz que com o advento da Lei 6.515/77 "deu-se pois, um passo a frente. Mas os filhos ainda são discriminados em legítimos ou ilegítimos, estes adulterinos, incestuosos ou naturais. Em breve porém estas distinções desaparecerão. Filho é filho. A legitimidade está na consanguinidade, vem do direito natural. Não pode resultar da contratualidade do casamento. Hoje a lei já os equipara para efeitos de sucessão. Removido ó obstáculo patrimonial, os defensores da inseminação perderam o interesse". No mesmo apanágio, encontra-se Silvio Rodrigues que comentando o art. 51 da Lei 6.515 considera "esta é uma das mais importantes inovações trazidas ao direito de família brasileiro pela lei n° 6.515/77, e o legislador que a editou, equiparando para os efeitos sucessórios os filhos ilegítimos aos legítimos, merece veementemente aplauso. Estamos a um degrau da plataforma final, quando a lei puser termo, para todos os efeitos, à distinção entre qualquer natureza de filiação, extirpando da linguagem jurídica nacional as expressões filhos legítimos, espúrios, naturais, adulterinos e incestuosos. Filhos são todos iguais e devem ser todos postos em plano de igualdade".
É de se lembrar, por outro lado, que a inovação introduzida pela Lei do Divórcio (6.515), através do seu artigo 51, na Lei 883, acrescentando parágrafo ao artigo 4°, igualando quanto ao direito sucessório os filhos de "qualquer natureza", sem excluir, então, os incestuosos, estará ensejando a esses, o direito de buscarem prestação jurisdicional, para o seu reconhecimento para efeitos sucessórios, o que, até então, não tinha qualquer fresta na legislação que lhes desse possibilidade jurídica para tanto, como se fossem ninguém, -verdadeira excrescência biológica, por imposição de uma construção ficta que usou da lei para a odiosa discriminação. Na medida em que se considera moral e geneticamente indispensável a condenação do incesto, dever-se-á condenar quem o pratique mas que não se estenda a pena a quem nasceu dessa prática porque esse ser humano é inocente do ato delituoso. Agora, se os filhos de qualquer natureza têm idêntico direito sucessório, é óbvio que o incestuoso, para provocar esse direito, há que ter o direito de ser reconhecido para que o parentesco seja legalmente declarado para aquele fim.
Fica difícil aceitar a "moral" como justificativa pára a discriminação entre quaisquer filhos; já que é forçoso acreditar que seja mais imoral não ter o ser humano direito a ter um pai e uma mãe declarados. Como pode ser moral que alguém viva e morra como filho de Maria Nenhuma e João Ninguém? A opção não foi dele. A liberação sexual é fato. A decadência do casamento é detectada por muitos estudiosos do comportamento social. E os filhos, são ou não são as crias inocentes deste mundo em que os adultos estão agindo inconsequentemente? Por que serão os filhos os punidos pelo preconceito e não os seus pais que de forma diversa à esperada pela sociedade, agiram irrefletidamente? Não será abuso de poder do legislador o de intrometer-se na natureza, na consanguinidade, sob o pretexto de defesa de uma instituição contratual por ele criada? A liberdade de agir é constitucionalmente assegurada para todos os cidadãos e portanto, podem fazer o que não é ilícito sem serem penalizados. Então porque punir a criança em decorrência seus pais terem agido dentro da liberdade que lhes foi assegurada?
A hipocrisia da lei pode ser refletida neste seu preconceito em distinguir os filhos legítimos dos ilegítimos apenas pela existência ou não de casamento de seus pais. Veja-se que no Direito de Família, a todo o tempo, lei, doutrina e jurisprudência, estabelecem que o bem supremo, o maior, o que tem direitos indispensáveis, é o menor, o filho, a criança – acima dos interesses e vontades dos seus pais. E, no entanto, é a eles que em primeiro lugar se prejudica ao discriminar a sua condição em decorrência do casamento de seus país quando o seu status de filho é dado pela consanguinidade e não pelo contrato que rege a vida de seus pais!
Ora, o direito à vida é o primeiro dos primeiros direitos assegurados a todo o mundo, o direito natural por excelência. Então por que não assegurar a todo cidadão o direito de ter declarado o nome daqueles que lhe deram o bem maior que possuem e, consequentemente, idênticos direitos, não apenas legais, mas também sociais. O nascimento é fato jurídico protegido independente e sem correlação com o casamento. A filiação decorre é da consanguinidade. E, na proporção em que a lei que protege os direitos do nascituro desde a sua concepção legislando a todos no ventre materno – os disciplinando depois, está, evidentemente sendo hipócrita e injusta.
E como justificar a lei constitucional onde se verifica que "todos os cidadãos são iguais perante a lei independente de …" se é a própria lei que distingue as pessoas dizendo que uma é melhor que a outra só porque é filho de pais casados? Será razoável, dentro da justiça social, se obrigar à coexistência de cidadãos de 1ª e de 2ª classe?
Um bom exemplo de desenvolvimento legal é o que nos é dado pelo Código Civil Português. O Poder Público toma a iniciativa de descobrir e fixar, tanto a maternidade, como a paternidade, sempre que os pais se mostrarem omissos no reconhecimento do filho. É o que se apanha nos arts. 1.808 e 1.846 que, respectivamente, abrindo averiguação oficiosa da maternidade e da paternidade, procuram não deixar filhos sem pais e especificam diligência de ofício através do Tribunal e do Ministério Público, estando assim redigidos os citados artigos: "1. – Sempre que a maternidade não esteja mencionada no registro do nascimento deve o funcionário remeter ao tribunal certidão integral do registro e cópia do auto e declarações, se as houver, a fim de se averiguar oficiosamente a maternidade.
2. – O tribunal deve proceder às diligências necessárias para identificar a mãe; se por qualquer modo chegar aos seu conhecimento a identidade da pretensa mãe, deve ouvi-la em declarações que serão reduzidas a auto.
3. – Se a pretensa mãe confirmar a maternidade, será lavrado termo e remetida certidão para averbamento à repartição competente para registro.
4- – Se a maternidade não for confirmada, mas o tribunal concluir pela existência de provas seguras que abonem a viabilidade da ação de investigação, ordenará a remessa do processo ao agente do Ministério Público junto ao tribunal competente, a fim de a ação ser proposta".
O segundo, que trata da averiguação da paternidade esclarece:
"sempre que seja lavrado registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, deve o funcionário remeter ao tribunal certidão integral, a fim de se averiguar oficiosamente a identidade do pai.