EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OCORRÊNCIA DO ICMS ST EM MERCADORIAS LISTADAS SIMULTANEAMENTE NO CONVÊNIO ICMS 92/15, E NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. NA HIPÓTESE DE ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO PELO CAMEX, DEVE SER CONSIDERADO O NOVO CÓDIGO ATRIBUÍDO À MERCADORIA.
Publicada na Pe/SEF em 09.06.17
Da Consulta
A consulente indaga o seguinte: pode ser excluído o ICMS por substituição tributária (ICMS ST) de mercadorias constantes no convênio ICMS 92/2015, mas ausentes da legislação catarinense? A indagação diz respeito especificamente aos produtos de NCM 3925.90.90.
Legislação
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2870, de 28 de agosto de 2001, artigo 11, Anexo 3.
Convênio ICMS nº 92, de 20 de agosto de 2015.
Consulta COPAT nº 115/2016, de 4 de outubro de 2016.
Consulta COPAT nº 14/2012, de 29 de fevereiro de 2012.
Resolução normativa nº 74, de 13 de março de 2014.
Fundamentação
Para resolver a questão, primeiramente deve ser observada a cláusula primeira do Convênio ICMS 92/15:
Cláusula primeira Este convênio estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes.
Parágrafo único. Este convênio se aplica a todos os contribuintes do ICMS, optantes ou não pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional. (grifos nossos)
O texto é de exegese bem clara: o convênio elenca mercadorias passíveis de sujeição ao regime de ST. Trata-se de uma possibilidade, mas não uma obrigação. Desse modo, o Estado da Federação pode exigir o ICMS ST apenas das mercadorias elencadas no convênio ICMS 92/2015, desde que expresse essa exigência na legislação estadual. Essa interpretação constitui o entendimento da fazenda estadual. A título de exemplo, cita-se texto encontrado na COPAT 115/2016:
(...) somente se submeterá ao regime de substituição tributária a operação cuja mercadoria esteja consoante a posição referida da NCM/SH e, simultaneamente, corresponda à exata descrição da mercadoria arrolada na legislação estadual pertinente, desde que essa mercadoria também conste expressamente do Convênio Confaz n. 92/15.
O Estado de Santa Catarina exerceu a faculdade disposta no convênio supracitado através do art. 11, Anexo 3, RICMS/SC:
Art. 11.Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes até a praticada pelo comerciante varejista com as seguintes mercadorias, na forma e nos casos previstos no Capítulo IV:
(...)
A dúvida do contribuinte é específica em relação às mercadorias de NCM 3925.90.90. Essas mercadorias estão no convênio ICMS 92/15 com as seguintes descrições:
ANEXO XI
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES
ITEM
CEST
NCM/SH
DESCRIÇÃO
16.0
10.016.00
3925.90
Outras telhas, cumeeira e caixa dágua, inclusive sua tampa, de plástico, mesmo reforçadas com fibra de vidro
17.0
10.017.00
3925.10.00
3925.90
Artefatos para apetrechamento de construções, de plásticos, não especificados nem compreendidos em outras posições, incluindo persianas, sancas, molduras, apliques e rosetas, caixilhos de polietileno e outros plásticos, exceto os descritos nos CEST 10.015.00 e 10.016.00
Nota-se que o convênio permite o regime de ST para as mercadorias descritas acima. Resta saber se a legislação estadual também contemplou as mesmas mercadorias como sujeitas ao recolhimento de ST. O art. 11, XXXIII, Anexo 3, RICMS/SC possui a seguinte redação:
Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes até a praticada pelo comerciante varejista com as seguintes mercadorias, na forma e nos casos previstos no Capítulo IV:
(...)
XXXIII - materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no Anexo 1, Seção XLIX (Protocolo ICMS 196/09);
Por sua vez, o item 11 da Seção XLIX, Anexo 1, possui a seguinte descrição:
ITEM
NCM/SH
DESCRIÇÃO
11
3925.10.00,
3925.90.00
Telhas, cumeeiras e caixas dágua de polietileno e outros plásticos
A descrição da mercadoria apontada pelo art. 11 é exatamente a constante no convênio 92/2015 e a NCM constante no convênio engloba a expressa no dispositivo catarinense. Desse modo, é possível a cobrança do ICMS ST nas mercadorias produzidas pelo contribuinte, por expressa disposição da legislação estadual em consonância com o convênio ICMS 92/2015.
Saliente-se que a diferença do código NCM das mercadorias comercializadas pela consulente (atualmente 3925.90.90 e na legislação catarinense 3925.90.00) não impacta na possibilidade de exigir o ICMS ST. A Consulta Copat 14/2012 ensina que a tabela de NCM existente à época em que a norma estadual foi feita prescrevia a NCM 3925.90.00 para as mercadorias descritas hoje pela NCM 3925.90.90. Desse modo, fica claro que a norma estadual dirige-se exatamente às mercadorias descritas pela legislação catarinense, as mesmas apontadas no convênio ICMS 92/2015. Ademais, em questões que lidem com o ICMS ST, a resolução normativa 74 dita que no caso de alteração da NCM pela CAMEX, deve ser considerado o novo código:
ICMS. MERCADORIA CUJO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO É DEFINIDO EM FUNÇÃO DE SUA DESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO E DE SUA CLASSIFICAÇÃO NA NCM/SH, INCLUSIVE NO CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: NA HIPÓTESE DE ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO PELO CAMEX, DEVE SER CONSIDERADO O NOVO CÓDIGO ATRIBUÍDO À MERCADORIA. CASO SUBSISTAM DÚVIDAS QUANTO À CLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA, DEVE SER CONSULTADA A RECEITA FEDERAL DO BRASIL A QUEM COMPETE ESSA ATRIBUIÇÃO.
Percebe-se que a mercadoria produzida pela empresa continua sujeita ao ICMS ST, mesmo que a NCM do produto tenha sido atualizada.
Resposta
Pelo exposto responda-se à consulente que as mercadorias com NCM 3925.90.90 estão sujeitas ao ICMS ST, por constarem expressamente tanto do convênio ICMS 92/15, quanto da legislação estadual, no art. 11, XXXIII, Anexo 3, RICMS/SC.
Eis o parecer, que submeto à apreciação da comissão.
RÔMULO MARTINS SOUZA
AFRE II - Matrícula: 9507230
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 11/05/2017.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.