Modelo - Agravo de Instrumento - Tese Jurídica
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA XXXº REGIÃO
Processo referência nº XXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXX, brasileiro (a), solteira, aposentada, portadora do RG XXXXXX e inscrito no CPF sob o nº XXXXXXXXXXX, residente e domiciliada na XXXXXXXXXXXXXX, CEP XXXXXXXXXXXX, endereço eletrônico XXXXXXXXXXX, vem, por intermédio de seu advogado, nos autos da ação declaratória de isenção de imposto de renda c/c pedido de restituição do indébito e pedido de tutela provisória de urgência inaudita altera pars, em trâmite na XXX ª Vara Federal da seção judiciária do XXXXXXXXX, processo nº XXXXXXXXXX, que move em face de União Federal (Fazenda Nacional), pessoa jurídica de direito público, CNPJ nº XXXXXXXXX com endereço no XXXXXXXXX, XXXXXXXX, vem, com habitual respeito e acatamento, com fulcro nos artigos 994, II e art. 1.015, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil, tempestivamente, interpor o recurso de
em face da decisão interlocutória que indeferiu a tutela provisória para suspender o desconto do imposto de renda sobre aposentadoria, uma vez que a Agravante é portadora de neoplasia maligna.
Por oportuno, em conformidade com o disposto no art. 1.016, IV, do Código de Processo Civil, informa que a AGRAVANTE se encontra representada nos autos pelo XXXXXXXXX, inscrito na OAB/XX sob o nº. XXXX, com escritório profissional na XXXXXX, telefone XXXXXX, e-mail XXXXXXXXXXX e a UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL, é representada pelo seu procurador, com endereço no XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX.
Ademais, a AGRAVANTE informa que todos os documentos juntados ao presente recurso, são autênticos.
Documentos anexados (Artigo 1.017, I e § 5º do CPC)
a) Petição Inicial (Nome do anexo: Inicial)
b) Decisão agravada (Nome do anexo: Decisão)
c) Cópia da procuração outorgada ao advogado (Nome do anexo: Procuração)
Cumpre salientar que o preparo foi efetuado, conforme DARF e comprovante anexo.
Finalmente, requer-se a juntada dos instrumentos de procuração, bem como, sob pena de nulidade, que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam exclusivamente lançadas em nome do patrono XXXXXXXXXXX, inscrito na OAB/XX sob o nº. XXX, com escritório profissional na XXXXXX, e-mail XXXXXXXXXXX.
Autos do processo nº: XXXXXXXXXXXXXXXX
Vara: XXXª Vara Federal da Seção Judiciária do XXXXXXX
I. 1 – DO CABIMENTO
Inicialmente, cumpre destacar que o presente recurso é cabível na modalidade instrumento, nos termos do art. 1.015, inciso I do Código de Processo Civil, por se tratar de decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela Agravante, vejamos:
I. 2 – DA TEMPESTIVIDADE
Consoante se vê no artigo 218, § 4º do CPC, será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo, o despacho não concedendo a tutela foi disponibilizado para consulta no PJE no dia XX/XX/XXXX, não sendo publicado até a presente data, sendo assim, o presente recurso se encontra tempestivo.
I. 3 – DO PREPARO
O preparo foi devidamente recolhido conforme DARF e comprovante de pagamento em anexo.
I.4 – DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL
A representação está regular, uma vez que o patrono da agravante foi constituído mediante procuração em anexo.
II- DO BREVE RESUMO DOS FATOS
Trata-se de ação declaratória de isenção de imposto de renda c/c pedido de restituição do indébito e pedido de tutela provisória de urgência inaudita altera pars movida pela Agravante contra o Agravado, para o fim de obter tutela antecipada no intuito que seja imediatamente suspenso o desconto do imposto de renda retido na fonte nos seus proventos de aposentadoria, e no mérito ser agraciada com o direito da autora à isenção do desconto do imposto de renda retido na fonte e lhe restituir o valor pago indevidamente.
Tal pedido ocorreu por conta da neoplasia maligna (XXXXX) que a Agravante descobriu em XXXXXX.
Contudo, na decisão de idXXXXX (anexo), a MM. Juíza, da XXXª Vara Federal Cível da SJDF, entendeu por bem não conceder à Autora a tutela antecipada buscada e assim decidiu:
Ao final, concluiu ainda que, "Diante do exposto, num juízo de prelibação, inerente às liminares, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.".
III- DA NECESSÁRIA REFORMA DA R.DECISÃO
III.1 – DO DIREITO E DA DECISÃO
Conforme narrado, a Agravante é portadora de NEOPLASIA MALIGNA (XXXX), tal confirmação se deu mediante diversos EXAMES MÉDICOS. Os laudos foram suficientes para a comprobação da referida doença e dar início imediato aos protocolos de quimioterapia adotados nesse caso para a melhora do estado de saúde da Agravante. A confirmação se deu no mês de XXXXXXXX e até a presente data a Agravante já suportou X blocos com quimioterápicos.
Ao mesmo passo, com base na lei 7.713/1988, foi solicitada pela procuradora da Agravante a isenção administrativa junto ao órgão, o que gerou o processo nº XXXXX (conforme requerimento em anexo), contudo uma série de fatores levaram a não realização da perícia, principalmente pela morosidade do órgão. Em única oportunidade, quase 3 meses após a abertura do referido processo, uma vaga para avaliação surgiu. Contudo, por razão do destino e infelicidade, a Agravante não teve condições de comparecer, pois esteve hospitalizada para a realização do procedimento XXXXXXX,
Após isso, nos encontramos na presente realidade, onde o Covid-19 assola a humanidade e gera temor em pessoas com sistema imunológico deficiente, como é o caso da Agravante, não podendo sair para absolutamente nada. Ainda, cabe destacar que, diante das inúmeras orientações quanto ao isolamento social e à redução/suspenção de serviços em decorrência da pandemia, não existe sequer uma previsão de quando os atendimentos para perícia retornarão. Portanto, os descontos irão continuar sem qualquer previsão de suspensão.
Cumpre ressaltar que a lei 7.713/1988 garante isenção daquele que recebe proventos de aposentadoria e é portado de neoplasia maligna, vejamos:
"Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: (…)
XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015).(Grifo nosso) "
A Agravante é portadora de neoplasia maligna (ZXXXXXX) conforme podemos observar nas imagens em destaque (imagem na integra nos anexos), vejamos:
Cumpre ressaltar que a Agravante já se encontra em tratamento de QUIMIOTERAPIA, um dos tipos de tratamento para pacientes vitimas de NEOPLASIA MALIGNA, vejamos, em destaque, imagem de dois relatórios de liberação após o procedimento:
Contudo, mesmo com tais provas, a decisão da tutela de urgência foi indeferida no fundamento que as provas são insuficientes e que não há perícia oficial, vejamos:
Os documentos trazidos pela Autora, bem como suas alegações são insuficientes, obstando a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, pois muito embora seja servidora pública aposentada, não há perícia oficial nos autos apta a permitir a concessão do benefício de isenção do imposto de renda, nos termos da expressa previsão legal.
Diante do exposto, num juízo de prelibação, inerente às liminares, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência (Grifo nosso)."
Observa-se dos laudos, exames e relatórios o mais nítido e cristalino que a Agravante é portadora de Neoplasia Maligna, ora, temos laudos assinados por médicos, exames assinados por médicos e procedimento de quimioterapia realizado por uma equipe médica, todos com registro no Conselho Regional de Medicina e aptos ao exercício da função, sendo assim, é possível contar, no mínimo, 4 (quatro) médicos que diagnosticaram a Neoplasia maligna, o que resta comprovado o quadro de Neoplasia Maligna conforme documentação anexada ao processo e ao Agravo.
Por mais que não se tenha laudo de perícia oficial emitida pelo órgão, existe a possibilidade do reconhecimento judicial da isenção do imposto de renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova, é o que fala a Súmula 598 do STJ, vejamos:
"Súmula 598 – É desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial da isenção do imposto de renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova. (Súmula 598, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 20/11/2017)"
Conforme narrado, foram demonstrados, no mínimo, 4 (quatro) relatos de médicos identificando e relatando a Neoplasia maligna, inclusive de receituários de tratamentos de quimioterapias já efetuados.
Ainda que a lei aponte a necessidade do laudo oficial, a interpretação majoritária adotada pelo STJ faculta a concessão do direito sem a obrigatoriedade do referido laudo, considerando outros meios de prova e não apenas a perícia oficial para a garantia do direito. Em meio a uma pandemia que assola a humanidade, com diversos serviços suspensos e sem qualquer previsão de retorno à normalidade, devemos questionar a que ponto a ausência de perícia oficial é relevante em uma tutela de urgência, onde é inquestionável a impossibilidade de realização de laudo médico oficial.
Cumpre ressaltar que o TRF já manifestou entendimento similar ao da Agravante, em que o laudo particular e comprovante de exames (No caso da Agravante, os Receituários confirmando as quimioterapias) fizeram o laudo oficial ser desnecessário, vejamos:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA POR CONTA DE DOENÇA GRAVE. RECURSO DA UNIÃO IMPROVIDO. 1. Trata-se de recurso interposto pela União Federal em face de sentença no bojo da qual julgou procedente o pedido para reconhecer o restabelecimento da isenção de imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria/reforma/pensão percebidos pela parte Autora, em razão de cardiopatia grave, nos termos do art. 6º , inciso XIV e Xxi da lei 7.716/88 com efeitos retroativos a 30/01/2017, data do cancelamento do benefício fiscal. Em consequência, condenou a ré a restituir os valores recolhidos indevidamente a este título, que deverão ser atualizados exclusivamente pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, desde a data do (s) recolhimento (s) indevido (s), observada a prescrição quinquenal. 2. Irresignada, a recorrente sustenta que a parte autora não fez prova, por meio de relatório emitido por serviço médico oficial da União, de que sua aposentadoria se deu em uma das hipóteses referidas no art. 6º da Lei nº 7.713/1988. 3. De acordo com a legislação vigente, não incide imposto de renda sobre os rendimentos percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma, nos termos dos art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88, com redação dada pela Lei nº 11.052/2004. 4. Dispõe o artigo 30 da Lei 9.250/95 que "a partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios." 5. É certo que a concessão de isenção tributária, quando não genérica, depende de ato específico, nos termos do art. 179 do CTN. Há, contudo, farta jurisprudência do STJ no sentido de que a isenção pode ser reconhecida judicialmente: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRRF. ISENÇÃO. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. VIOLAÇÃO ART. 30 DA LEI 9.250/95. INOCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL. SERVIÇO MÉDICO OFICIAL. PRESCINDIBILIDADE. LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA DO MAGISTRADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1."O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento da isenção de imposto de renda no caso de moléstia grave, tendo em vista que a norma prevista no art. 30 da Lei 9.250/95 não vincula o Juiz, que, nos termos dos arts. 131 e 436 do CPC, é livre na apreciação das provas"(AgRg no REsp 1.233.845/PR Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 16/12/2011). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 371.436/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/04/2014; AgRg no AREsp 436.268/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/03/2014. 2. Incide, na espécie, a Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido." (AGARESP 201401598033, Rel Min. Benedito Gonçalves, DJE DATA:27/03/2015). 6. No caso dos autos, há evidências de que, no período reconhecido na sentença, o recorrido já fazia jus à isenção. Não servem de prova apenas os laudos particulares, mas a farta documentação que comprova inclusive procedimentos cirúrgicos, bem como os laudos apresentados fazem constatar que o autor se submeteu a cirurgia em 2008. O laudo médico datado de 23/04/2008 (fl. 2, documentos da inicial, registrado em 07/06/2017) atesta que o autor é portador de cardiopatia grave com início em janeiro de 2008, pelo que resta atendido o requisito supracitado e, portanto, faz a parte autora jus à isenção do imposto de renda sobre os proventos de sua aposentadoria. 7. Recurso da União improvido. Sentença mantida. 8. Honorários advocatícios pela recorrente, fixados em 10% sobre o valor da condenação, devidamente corrigido (art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95).
(AGREXT 0025903-61.2017.4.01.3400, RUI COSTA GONÇALVES, TRF1 – PRIMEIRA TURMA RECURSAL – DF, Diário Eletrônico Publicação 06/04/2018.) (grifo nosso).
Sendo assim, nada mais resta que comprovado o direito da Agravante em ter o pedido da tutela de urgência deferido, uma vez que recebe proventos de aposentadoria (Contracheque em anexo) e teve sua neoplasia maligna comprovada por no mínimo 4 (quatro) médicos distintos, bem como já faz o tratamento por meio de quimioterapia, enquadrando-se, assim, na hipótese do artigo 6º, XIV, da lei 7.713/1988.
III.2 – DA PRESENÇA DOS PRÉ-REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DA NECESSIDADE DA TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL
A AGRAVANTE ajuizou a presente demanda visando tutela provisória de urgência, para que seja imediatamente suspenso o desconto do imposto de renda retido na fonte nos seus proventos de aposentadoria.
De acordo com o regramento processual civil, a tutela de urgência será concedida quando: (i) houver no processo elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano (ii) ou risco ao resultado útil do processo, vejamos:
Na hipótese dos autos, a probabilidade do direito da AGRAVANTE, com a devida vênia, restou demonstrado, sendo comprovado documentalmente (XXXXXXXXXXXXXXXXX), elemento indispensável para concessão da tutela provisória de urgência.
Além disso, há também o perigo de dano outro elemento indispensável para a concessão da tutela provisória de urgência, uma vez que a Agravante tem tido dificuldades financeiras considerando o desconto mensal (em média XXXXXXX) retido na fonte, necessitando do complemento para o pagamento de tratamentos de saúde, exames e aquisição de medicamentos (XXXXXXX), sendo, ainda, conditio sine qua non para alimentação e sustento de sua família.
São de conhecimento popular os altos custos com medicações, bem como de exames que o SUS não comporta, alguns exames, em um mês, chegam à soma de R$ XXXXXXXX, sem contar os custos usuais com medicamentos e tratamentos que não são ofertados pelo SUS.
Cumpre salientar que a Agravante não possui plano de saúde, o que corrobora ainda mais a questão do perigo de dano, uma vez que o valor da isenção ajudará a Agravante a suportar novos gastos em decorrência da neoplasia maligna.
Assim, requer que seja deferida a tutela provisória de urgência, uma vez que presentes os requisitos do artigo 300 do CPC, para que seja imediatamente suspenso o desconto do imposto de renda retido na fonte nos seus proventos de aposentadoria.
Por todo o exposto, requer a esse Colendo Tribunal:
a) que seja o presente recurso conhecido e provido para REFORMAR a r. decisão agravada e deferir a tutela de urgência, eis que presentes os requisitos do artigo 300 do CPC e a comprovação da Neoplasia Maligna por meio de Laudos, Receituários de realizações de quimioterapias e Exames de sangue e medula óssea, feitos por, no mínimo, 4 (quatro) médicos distintos, o que valida o uso da Súmula 598 do STJ e enquadra a Agravante na hipótese do artigo 6º, XIV, da lei 7.713/1988, já que esta é aposentada e portadora de neoplasia maligna;
b) que seja reconhecida e deferida a tutela de urgência para que seja imediatamente suspenso o desconto do imposto de renda retido na fonte nos seus proventos de aposentadoria.