Nesse sentido, vale destacar a paradigmática a decisão da 1ª Turma do STF no HC 90.779/PR que afastou a tipicidade do comportamento de comerciantes flagrados tendo em depósito produtos fabricados para o consumo sem registro no Ministério da Saúde. O Tribunal reconheceu, nesse caso, que o crime é de perigo abstrato “mas que é preciso a demonstração de que o produto está realmente impróprio para consumo para que se caracterize o crime”. Em outras palavras, exigiu a caracterização da potencialidade lesiva para o reconhecimento do crime de perigo abstrato. Julgados dos Tribunais de Justiça, caminham em idêntico sentido: Processo: 3058506 MG 2.0000.00.3058506/000(1) Relator(a): ALEXANDRE VICTOR DE C A RVA L H O J u l g a m e n t o : 0 3 / 0 8 / 2 0 0 0 Publicação: 26/08/2000. EMENTA: JOGO DO BICHO - REVOGAÇÃO DO ART. 58 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41 PELO ART. 58 DO DECRETO-LEI Nº 6.259/44 - EMENDATIO LIBELLI - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NA 2ª INSTÂNCIA SE RESULTA OFENSA AO PRINCÍPIO QUE PROÍBE A REFORMATIO IN PEJUS - PORTE DE ARMA - ART. 10 DA LEI Nº 9.437/97 C R I M E D E P E R I G O A B S T R AT O R. Dout. Jurisp. AM
INCONSTITUCIONALIDADE - PRINCÍPIO DA LESIVIDADE - PORTE NÃO OSTENSIVO ARMA DESMUNICIADA - AUSÊNCIA DE RISCO À INCOLUMIDADE PÚBLICA ABSOLVIÇÃO DECRETADA. I- A norma do art. 58 da Lei de Contravenções Penais foi revogada pelo art. 58 do Decreto-lei nº 6.259/44, lei posterior que disciplinou totalmente a matéria. II- A possibilidade de aplicação da emendatio libelli na Instância Recursal não pode implicar em pena mais grave para o réu se o Ministério Público não apelou, em obediência ao princípio ne reformatio in pejus. III - Quando o agente traz consigo arma de fogo desmuniciada de maneira não ostensiva, não colocando em risco a incolumidade pública, é de se reconhecer a ausência de lesividade ao bem jurídico protegido pela lei penal. IV - Não havendo a imperiosidade da proteção de bem jurídico, fato existente nos chamados crimes de perigo abstrato meramente formais, é inaceitável a intervenção penal, porquanto inócua e estigmatizante. V - O princípio da lesividade ou ofensividade possui lastro constitucional exatamente no art. 5º, inciso XXXIX, CF/88, e, no âmbito penal, qualquer tentativa de aplicação de um direito preventivo, mostra-se insubmissa e desgarrada da Regra Excelsa, o que é vedado. VI - Precedentes desta Corte. VII - Absolvição decretada.
Desta feita, necessário concluir que para a existência de tipicidade nos crimes de perigo abstrato, necessariamente, na peça acusatória deverá estar demonstrada a relevância da R. Dout. Jurisp. AM
conduta e a ofensa ou perigo de dano ao bem jurídico tutelado, sob pena de ser reconhecida a atipicidade material do fato. No caso em apreço, verifico inexistir na inicial acusatória a demonstração ou alusão a qualquer perigo ou dano sofrido pelo bem jurídico tutelado e mais, nem sequer foi apontado o bem jurídico que, em tese, teria sofrido violação. Salvo melhor juízo, o ora Denunciado apresentou as contas com TREZE dias de atraso, é certo que fora do prazo legal, mas, não há nos autos qualquer documento ou menção acerca da intensão em atrapalhar apuração das contas ou ainda, que estas tenham sido reprovadas pelo TCE. Nulla lex sine iniuria – não há lei sem ofensa. Segundo o Prof. Luiz Flávio Gomes: “A lei penal deve descrever um verbo ofensivo ao bem jurídico”. Cumpre ainda, fazer menção ao denominado principio da materialidade do direito italiano: Nullum crimen sine iniuria - brocardo latino che significa: è da considerarsi reato solo l'offesa a un bene giuridico costituzionalmente tutelato. Insiemente al principio di materialità costituisce presupposto del principio di offensività Nullum crimen sine iniuria Tradução: NÃO HÁ CRIME SEM LESÃO/OFENSA – brocardo latino que significa a máxima: ele é considerado uma ofensa única, ofensa a um bem legal ou constitucionalmente tutelado. Assim, o princípio da materialidade é uma exigência do princípio da ofensividade.
O princípio da ofensividade está estritamente coligado com o da legalidade (que no âmbito do direito penal incriminador, ganha o status de princípio da reserva legal). Do ponto de vista sistemático ou, mais precisamente, dogmático, já tivemos ocasião de sublinhar que a ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) não é o um plus extranormativo (inventado pelo interprete) que é exigido para a existência do delito (injusto penal), senão (mais) um requisitos (do fato típico) que esta condicionado e limitado pela legalidade (nulla injuria sine lex). Não há como se descobrir o teor da ofensa, sem a lei. A lei é veiculo da norma; a norma é o veiculo do bem jurídico; a ofensa a esse bem jurídico a essência do delito. Conclusão: não há delito materialmente típico sem lei. É disso que se infere a concepção (constitucionalista e garantista) do delito ou do injusto como um “fato ofensivo típico” (ou seja: fato formal e materialmente típico). O que interessa, portanto, agora, é examinar não o aspecto sistemático ou dogmático senão o técnicolegislativo da questão, que é regido pelo axioma nulla lex sine injuria (não pode haver lei sem ofensa, ou seja, não pode haver lei penal sem que ela descreva com clareza a ofensa ao bem jurídico. [...] É que o delito, em sua essência, não significa (desde a perspectiva do paradigma da ofensividade) tão somente a realização da literalidade legal ou a simples contradição “formal” (antinormatividade formal) com a norma (imperativa). O delito não se esgota na realização literal da letra da lei nem tampouco na mera antinormatividade formal: delito é infração formal e R. Dout. Jurisp. AM