Objeto da Prova - Primeira Parte - Generalidades - A Prova no Processo do Trabalho 2014 - Livros e Revistas - VLEX 568264458
Os fatos. Conceito processual
Fatos controvertidos, relevantes e determinados.
Fatos confessados.
Fatos incontroversos.
Fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros.
Fatos que são do conhecimento pessoal do juiz.
Prova do direito invocado.
Direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário.
Acordos e convenções coletivas.
Regulamentos de empresa.
Os fatos Conceito processual
O objeto da prova são os fatos (do latim factum, de facere = fazer, causar) narrados pelo autor, pelo réu ou por terceiros, que na técnica processual se referem aos acontecimentos jurídicos (fatos jurídicos naturais), ou aos atos jurídicos ou ilícitos (fatos jurídicos voluntários), originadores do confiito intersubjetivo de interesses. Daí por que o art. 332 do CPC se refere à prova da "verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa" (sublinhamos).
Em outro sentido, os fatos, se correlacionados com o direito, indicam o evento em si, ou seja, aquilo que realmente ocorreu ou se alega haver ocorrido; já o direito atine à norma ou ao princípio legal em que as partes fundamentam as suas pretensões. Aos litigantes incumbe demonstrar apenas a veracidade dos fatos articulados, a fim de que o juiz faça incidir, concretamente, a regra jurídica apta para reger a espécie e, com isso, solver a controvérsia: "da mihi factum, dabo tibi ius" ("dá-me o fato e te darei o direito") — proclama o vetusto aforismo latino, que constitui uma espécie de síntese feliz da própria função jurisdicional.
O juiz, entrementes, não está obrigado a aplicar à espécie a norma legal em que a parte assentou a sua pretensão; sendo assim, feita a prova do fato narrado, e reconhecida a existência do direito, caberá ao julgador acolher o pedido, conquanto até mesmo por fundamento jurídico diverso do apontado pela parte, sempre que, evidentemente, este for o caso. Trata-se, aqui, de necessária — e perfeitamente admissível — adequação dos fatos à regra de direito positivo pertinente. Por outras palavras, incumbirá sempre ao juiz proceder à categorização jurídica dos fatos, designadamente quando foram postos na inicial ou na contestação sem qualquer técnica jurídica. O que ao juiz não se permite é o inverso: admitir a existência de fatos que não foram alegados, a pretexto de aplicar o dispositivo de lei, ou a norma jurídica, em que a parte apoiou o pedido. Repita-se: "quod non est in actis, non est in mundo"; todavia, se depois de proposta a ação algum outro fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito surgir com eficácia para infiuir no julgamento do feito, deverá o juiz tomá-lo em consideração, por sua iniciativa ou a requerimento da parte interessada, no ensejo da prolação da sentença (CPC, art. 462), verificando, contudo, para que não resulte escoriado o princípio indeclinável do contraditório, que informa o processo moderno. Nem sejam contravindas as regras inscritas nos arts. 128 e 460, do mesmo estatuto procesual, delimitadoras da quantidade de prestação jurisdicional realizável e da natureza do correspondente provimento, respectivamente.
Esclareça-se, além do mais, que a apreciação de tais fatos, pelo juiz, só será possível se as novas alegações da parte: a) se relacionarem a direito superveniente; b) delas competir ao juiz conhecer de ofício; ou c) por expressa disposição legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo (CPC, art. 303, I a III), como no caso de incompetência absoluta (CPC, art. 113, caput). Fora disso, qualquer outra alegação estará fulminada pela preclusão temporal, que decorrerá da perda do momento processual oportuno para formulá-la.
A prova quanto aos fatos pode ser direta ou indireta. No primeiro caso, se demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos; no segundo, se põe em evidência um outro fato, a partir do qual, "por raciocínio lógico, se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 518). A prova indireta é, por esse motivo, também denominada de indiciária ou por presunção, sendo recomendável observar que a sua produção somente deverá ser admitida na hipótese de não ser possível a prova direta, cuja eficácia processual é superior.
Fatos controvertidos, relevantes e determinados
Como vimos, nem todos os fatos devem ser objeto da prova, mas, unicamente, os controvertidos, os relevantes e os determinados. Conseguintemente, inexistindo contestação ao fato, este se torna incontroverso, razão por que o problema se resume a uma simples aplicação do direito ao caso concreto.
O art. 302 do CPC, que consubstancia o princípio doutrinal da eventualidade22, aliás, impõe ao réu "manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial", sob pena de serem presumidos verdadeiros os não contestados, salvo se (1) não for admissível, a seu respeito, a confissão; (2) a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; ou (3) se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Já não vigora, portanto, em nosso sistema de direito positivo, a antiga afirmação de que, se o autor não fizer prova dos fatos alegados, o seu pedido será rejeitado, mesmo que o réu não os tenha impugnado ("actore probante, qui convenitur, et si nihil praestat obtinebit").
Modernamente, o encargo da prova não é atribuído, apenas, ao autor, mas dividido entre as partes, conforme seja o interesse que possuam na admissibilidade, pelo órgão judicial, quanto a serem verdadeiros os fatos narrados.
Concordamos, porém, com Moacyr Amaral Santos (Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 42), quando afirma nada impedir que, a despeito de alguns fatos não terem sido impugnados, determinadas circunstâncias exijam a sua prova, como, e. g., no caso de o juiz necessitar formar, com mais segurança, o seu convencimento, a sua certeza jurídica, enfim.
Há de se observar, por outro lado, que sob certas circunstâncias a presunção de veracidade dos fatos não expressamente impugnados não deve produzir, de plano, os
efeitos processuais que lhe são inerentes, pois estes poderiam esbarrar na prova constante dos autos. Temos verificado, por exemplo, com certa frequência, o réu não se pronunciar quanto à alegação do autor de que a sua jornada diária de trabalho excedia à ordinária, embora junte os cartões de ponto pelos quais se constata que a jornada sempre foi ordinária, tal como fixada em lei. Conquanto lhe tenha sido aberto vista desses documentos, o autor não os impugna. Seria desarrazoado supor-se, na espécie mencionada, que a matéria relativa à jornada extraordinária seria incontroversa, em face de o réu não haver contestado expressamente a alegação do autor; ora, bem, a junção dos cartões de ponto pelo réu constituiu, sem dúvida, uma forma de manifestação oposta às alegações expendidas pelo autor quanto à duração da jornada de trabalho. Não se quer, com isso, insinuar que os aludidos cartões se tornariam um meio de prova prevalecente, absoluto, mas, sim, que a sua existência nos autos seria suficiente para configurar uma controvérsia sobre a matéria, impondo-se, por isso, a inclusão da jornada de trabalho como um dos pontos sobre os quais deverá incidir a instrução do procedimento (CPC, art. 451).
Relevantes são os fatos relacionados diretamente com a ação, os que se revestem de eficácia para infiuenciar na decisão da causa. Vai daí o serem igualmente designados de infiuentes, pela doutrina.
Em raciocínio oposto, pode-se dizer que ficam excluídos da prova os fatos despiciendos, inúteis, isto é, os que não exercerão qualquer infiuência no julgamento da causa, pois "frustra probatur quod probatum non relevat" (em tradução livre: "não se devem provar os fatos irrelevantes"), conforme ensina o vetusto anexim latino.
A distinção entre fatos relevantes e irrelevantes é tarefa que caberá ao juiz, em cada caso concreto, pois este ato se insere no conjunto dos que compõem o poder diretivo que a lei lhe concedeu (CLT, art. 765).
É elementar que estamos cogitando de fatos relevantes, mas acima de tudo pertinentes à causa; dessa forma, se impertinentes o forem, devem, por mais forte razão, ser postos à margem do thema probandum, com o que se evitará uma perniciosa defiexão do rumo da instrução.
O insigne Moacyr Amaral Santos (ob. cit., p. 43) entende serem irrelevantes os fatos impossíveis ("impossibilem allegans no audiatur": não se ouve a quem alega o impossível), embora reconheça que o conceito de impossibilidade é muito (e cada vez mais) relativo. O citado autor também inclui entre os irrelevantes aqueles fatos que, não obstante sejam em si possíveis, a prova quanto a eles é impossível. Dentro desse entendimento, assevera que a impossibilidade da prova pode ocorrer: a) por disposição de lei; ou b) pela natureza do fato. Relativamente ao primeiro caso, teríamos os fatos alegados "ao encontro de uma presunção iuris et de iure", porquanto a lei veda tal prova, por inútil, na medida em que a presunção subsistiria mesmo que fossem verdadeiros. Quer nos parecer, data venia, que para a configuração do exemplo os fatos deveriam ir de (e não ao) encontro à presunção iuris et de iure, pois somente assim haveria a pretendida colisão com esta. No segundo caso (pela natureza do fato), a impossibilidade da prova se verificaria quando, ad exemplum, as condições peculiares ao fato impedissem a realização da prova por determinado meio.
Na Justiça do Trabalho, cabe registrar, há casos em que a realização da prova pericial, tendente à apuração da existência ou não de insalubridade, se torna impossível porque o estabelecimento ou o local onde o empregado trabalhava já não existe, seja porque foi demolido, porque se incendiou, porque passou por profunda reforma e o mais.