ConJur - Breve análise da nova lei de competência administrativa ambiental
6 de agosto de 2016, 11h26 Imprimir Enviar
É sabido que a competência administrativa em matéria ambiental demorou mais de 23 anos para ser regulamentada. Nesse meio tempo os conflitos positivos e negativos de competência foram recorrentes: ou os entes lutavam para assumir uma atribuição, ou lutavam para não assumi-la. Haviam vários critérios normativos para a resolução de conflitos, a exemplo da Lei 6.938/81, da Resolução 237/97 do Conama e da titularidade do bem etc. Entretanto, como o parágrafo único do artigo 23 da Constituição Federal exigia uma lei complementar, é evidente que apenas essa modalidade de norma poderia resolver o problema.
No dia 8 de dezembro de 2011, finalmente foi editada a Lei Complementar 140, que regulamentou os incisos III, VI e VII do dispositivo constitucional citado, disciplinando a competência comum nessa seara. Essa lei foi inspirada em parte na Resolução 237/97 do Conama, e em parte foi fruto de inovações ou de adaptação de outros textos normativos. Em vista disso, o objetivo deste trabalho é analisar de forma objetiva as principais características da novel lei. Para ficar mais didático, analisar-se-á primeiro as características que remontam à citada resolução e, em seguida, as demais.
1. Manutenção dos critérios da Resolução 237/97 do Conama
a) Único nível de licenciamento ambiental
Na esteira do que determinava o artigo 7º da Resolução 237/97 do Conama, a LC 140/2011 consagrou a tramitação do licenciamento ambiental em um único nível de governo:
b) Participação não vinculante dos demais entes federativos no licenciamento ambiental
A exemplo do que determinavam o parágrafo 1º do artigo 4º, o parágrafo 1º do artigo 5º e o artigo 6º da Resolução 237/97 do Conama, a LC 140/2011 consagrou a participação não vinculante dos demais entes federativos no licenciamento ambiental:
§ 1º. Os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental.
c) Reconhecimento da competência licenciatória dos municípios
Nos moldes do que estabelecia o artigo 6º da Resolução 237/97 do Conama, a LC 140/2011 consagrou a competência licenciatória dos municípios:
Isso acabou de uma vez por todas com a tese de que o ente local não poderia licenciar em face da ausência de previsão legal de lei federal nesse sentido.
d) Regulamentação da possibilidade de delegação de atribuições e de ações administrativas
A LC 140/2011 procurou regulamentar a possibilidade de delegação de atribuições e de ações administrativas entre os entes federativos, tendo em vista o cumprimento dos objetivos da lei. É por isso que o inciso V do artigo 3º classifica essa delegação como um instrumento de cooperação institucional, que deve funcionar da seguinte forma:
O inciso IV do artigo 5º e o artigo 6º da Resolução 237/97 do Conama previam a possibilidade de celebração de convênio entre a União e os estados e entre os estados e os municípios, respectivamente. A redação da lei transcrita é mais ampla, a ponto de permitir qualquer transação neste sentido, seja com a União repassando atribuições aos municípios ou estes aos estados.
2. Inovações trazidas pela LC 140/2011
a) Adoção do critério da localização ao invés do critério da extensão geográfica dos impactos ambientais diretos como regra geral do licenciamento federal
Enquanto a Resolução 237/97 do Conama tomava como referência pra a definição do órgão licenciador os impactos ambientais diretos da atividade efetiva ou potencialmente poluidora, a LC 140/2011 adota o critério da localização da atividade. As alíneas a, b, c, d e e do inciso XIV do artigo 7º sempre se referem à promoção do licenciamento ambiental dos empreendimentos conforme sua localização ou desenvolvimento.
É que o conceito de impacto ambiental direto envolve certa subjetividade, tornando complexa a identificação do órgão licenciador, o que certamente pode gerar mais conflitos de competência. Por vezes, a delimitação do impacto ambiental direto da atividade só poderá ser feita ao longo do licenciamento ambiental, mormente quando da discussão e da aprovação dos estudos ambientais.
É por essa razão que a lei complementar optou pelo critério da localização da atividade a ser licenciada, não sendo mais relevante a extensão geográfica dos seus impactos ambientais diretos. Como o lugar de localização é onde se situa a atividade, conceito que de certa forma é autoexplicativa, cabe explicar que o lugar de desenvolvimento é aquele que é essencial à implementação ou operação da mesma, embora nele ela não se situe — o exemplo mais corriqueiro seria o de um canteiro de uma obra de infraestrutura.
Vale dizer que nem os incisos XIV e XV do artigo 8º nem inciso XIV do artigo 9º, que dispõem respectivamente sobre a competência licenciatória dos estados e dos municípios, fazem menção ao critério da localização. Contudo, o fato de o inciso XIV do artigo 7º fazê-lo no que diz respeito à competência licenciatória da União gera efeitos imediatos sobre a competência dos estados, posto que a adoção do critério da localização aumenta as atribuições estaduais e restringe as federais.
b) Possibilidade de avocação de competências por parte da União
É possível verificar o desrespeito ao federalismo cooperativo instituído pelo artigo 23 e pelo caput do artigo 225 da Constituição da República no seguinte dispositivo da LC 140/2011, que permite na prática a possibilidade de avocação de competências licenciatórias por parte da União em prejuízo dos estados e dos municípios:
h) Atividades que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do CONAMA, e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento.
Na prática, a despeito da referência aos critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento, isso significa que o Poder Executivo federal poderá avocar atividades específicas para fazer o licenciamento (o Decreto 8.437/2015 fez isso com atividades da área de infraestrutura). É nítida a inconstitucionalidade do dispositivo, que afronta a autonomia administrativa dos estados, do Distrito Federal e dos municípios prevista no artigo 18 e no artigo 60 da Carta Magna, já que na prática isso acaba criando uma hierarquia e estabelecendo uma superioridade entre a União e os demais entes federativos.
c) Submissão da competência sancionatória à competência licenciatória
É sabido que o parágrafo 3º do artigo 17 da LC 140 abre margem para que qualquer ente federativo possa fiscalizar e aplicar sanções administrativas. Contudo, o mesmo dispositivo determina que deverá prevalecer a sanção administrativa aplicada pelo ente federativo responsável pelo licenciamento ambiental. Dessa forma, a competência sancionatória está submetida à competência licenciatória, ainda que em um primeiro momento possa ocorrer uma desvinculação.
d) Tríplice divisão da competência administrativa em matéria ambiental
A LC 140/2011 estabeleceu a tríplice divisão da competência administrativa em matéria ambiental, visto que a responsabilidade para fiscalizar, para sancionar e para licenciar passaram a seguir regimes jurídicos distintos. À primeira vista o que parece ter ocorrido é uma vinculação da fiscalização ao licenciamento ambiental, o que por certo incluiria também a imposição de sanções (embora isso não tenha ficado expresso), haja visto o que determinam o inciso XIII do artigo 7º, o inciso XIII do artigo 8º e o inciso XIII do artigo 9º da citada lei.
Isso significa que em tese os entes federativos só poderiam fiscalizar e aplicar sanções nas atividades de sua competência licenciatória, nos moldes do que determinam o inciso XIV do artigo 7º, o inciso XIV do artigo 8º, o inciso XIV do artigo 9º e o caput do artigo 17. Entretanto, a própria lei complementar no parágrafo 3º do artigo 17 aponta um caminho diferente ao determinar que todos podem fiscalizar e impor sanções administrativas, embora a sanção administrativa ou o entendimento do ente licenciador é que deva prevalecer. Com isso, a competência fiscalizatória é comum e irrestrita, a sancionatória é comum mas sujeita à definição do ente responsável pelo licenciamento ao passo que a competência licenciatória é privativa.
e) Vinculação da competência para conceder autorizações à competência licenciatória
Em compasso com o reconhecimento do único nível de competência para o licenciamento ambiental, a LC 140/2011 estabeleceu que cabe ao órgão responsável pela concessão da licença ambiental analisar o pedido da autorização ambiental. A alteração foi inteligente ao vincular a autorização para supressão de vegetação ao órgão competente pelo licenciamento ambiental, no intuito de impedir que seja suprimida a vegetação de um empreendimento cujo licenciamento ambiental não for viável.
f) Incumbência do estado para autorizações florestais nos imóveis rurais
De acordo com a LC 140/2011, as autorizações para supressão e gestão florestal são de competência do órgão estadual de meio ambiente:
É claro que o comando transcrito diz respeito apenas às situações em que não há licenciamento ambiental vinculado, o que é uma situação comum na zona rural. Caso contrário, o órgão competente será sempre o ente licenciador em função do que reza o parágrafo 2º do artigo 13 da lei citada.
g) Submissão da competência licenciatória municipal aos conselhos estaduais de Meio Ambiente
A definição da competência licenciatória municipal foi em regra delegada aos conselhos estaduais de Meio Ambiente:
Com efeito, inexistem garantias de que o Poder Executivo estadual não caia na tentação de estadualizar ou de não municipalizar atribuições de interesse local com o intuito de facilitar ou de dificultar o controle ambiental ou de simplesmente concentrar poder. Importa salientar que os órgãos estaduais de meio ambiente quase sempre têm a maioria no seu respectivo conselho.
A citada lei complementar desrespeitou o pacto federativo e resvalou em inconstitucionalidade ao colocar em xeque a autonomia administrativa dos municípios. Ressalte-se também a falta de legitimidade política, porque não caberá ao parlamento estadual liberar, e sim a um órgão integrante do Poder Executivo estadual.
h) Adoção dos instrumentos de cooperação
A LC 140/2011, no intuito de colaborar para a concretização do federalismo cooperativo em matéria ambiental, dispôs sobre os instrumentos de cooperação institucional. A ideia é que os entes federativos possam discutir e celebrar compromissos diretamente, notadamente para levar em consideração as peculiaridades estaduais e locais:
Art. 4º. Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação institucional:
i) Regulamentação da atuação subsidiária
O inciso III do artigo 2º da LC 140/2011 classifica a atuação subsidiária como a "ação do ente da Federação que visa a auxiliar no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor das atribuições definidas nesta Lei Complementar". A matéria foi disciplinada da seguinte maneira:
j) Regulamentação da atuação supletiva
Pela leitura do artigo 10 da Lei 6.938/81, somente o Ibama era distinguido com esse tipo de competência. O inciso II do artigo 2º da LC 140 conceitua a atuação supletiva como a "ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições, nas hipóteses definidas nesta Lei Complementar". A matéria foi disciplinada da seguinte maneira:
l) Atribuição de responsabilidade à Comissão Tripartite Nacional
A LC 140/2011 atribuiu à CTN a condição de instrumento de cooperação institucional:
A lei em questão atribuiu à CTN o poder de propor tipologias para deslocar ao âmbito federal casos de licenciamento ambiental de competência estadual:
Daí se atribuir à institucionalização da CTN a tentativa de enfraquecer o Conama, que teria mais legitimidade para desempenhar esse papel. Por outro lado, cabe dizer que no âmbito estadual essas comissões ficaram sem um papel de importância.