Há crime na captação de clientela em anúncios virtuais e ferramentas de busca? – IBDPE
A competitividade do livre mercado é a força motriz do sucesso comercial. A própria Constituição da República erige a livre concorrência como princípio da ordem econômica pátria, fundada também na livre iniciativa (art. 170, IV, CR). A liberdade para concorrência, contudo, não pode ser exercida sem limites: a liberdade conferida pela Constituição não significa chancela para abuso. Por isso, no mesmo Título em que a Constituição indica a livre concorrência como princípio da ordem econômica, estão previstos também o princípio da defesa do consumidor (art. 170, V, CR) e a repressão ao "abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros" (art. 173, § 4.º, CR). Existe um equilíbrio que deve ser visado no cenário da livre concorrência comercial.
Justamente por isso, e num contexto de competitividade que se desenrola cada vez mais no plano virtual, tem-se dado atenção aos casos de aparentes abusos da liberdade de concorrência por meio da manipulação seletiva de anúncios e termos de pesquisas virtuais. Como já indicado em diversos escritos que abordaram o tema1, essa estratégia consiste na criação de anúncios "clonados" e/ou utilização seletiva de termos de pesquisa – em sistemas de consulta como o Google, Yahoo e Bing – que vinculam palavras-chave comumente associadas a determinadas marcas a anúncios publicados justamente por seus concorrentes. Em resumo, uma marca compra/cria anúncios virtuais que se assemelham e/ou utilizam palavras-chave relacionadas a uma outra marca concorrente. Assim, quando o consumidor realiza consulta de termos que normalmente remeteriam a uma determinada marca, ele se depara com anúncios de marca que compete diretamente com aquela primeira. Essa estratégia tem sido identificada como "brand bidding" ou "sequestro de anúncios".2
Como exemplos já julgados pelos Tribunais Pátrios, temos: (i) ação movida pela Empreendimentos Quetzal Comércio de Brinquedos e Papelaria Ltda. (detentora do domínio virtual "www.saciperere.com.br") contra as rés Microsoft Ltda. e Americanas.com S.A., no qual as rés foram civilmente condenadas por atos de concorrência desleal e desvio de clientela por terem vinculado o domínio da autora ao domínio da segunda ré, permitindo o acesso ao site da autora apenas por meio do domínio da segunda ré, sua concorrente direta no segmento comercial3; e (ii) a condenação da 123 Viagens e Turismo Ltda. (123 Milhas) pela utilização do termo "decolar" por meio da ferramenta Google Ads, desviando em seu favor as consultas relacionadas à concorrente Decolar.com Ltda.4
De fato, a lei 9.279/96 criminaliza condutas praticadas contra marcas registradas, de concorrência desleal e de desvio de clientela. Ainda, atos de "brand bidding" e "sequestro de anúncios" têm realmente sido reconhecidos como atos de concorrência desleal e desvio de clientela.7 Os casos, contudo, possuem natureza cível, de modo a ensejar consequências patrimoniais e obrigacionais, mas não responsabilidade penal. Reconhecer a ocorrência de concorrência desleal e desvio de clientela, portanto, não pressupõe afirmar a ocorrência de crime de concorrência desleal ou captação de clientela.8
Salvo em casos de delitos ambientais9 – e mesmo nesses casos, sob alvo de críticas doutrinárias -, pessoas jurídicas não podem ser sujeitos ativos de crimes. Essa primeira premissa já deve ser levada em conta a fim de mitigar eventual utilização oportunista do aparato criminal em disputas comerciais: uma empresa não pode ser acusada por outra pela prática de crime de concorrência desleal.
Eventual queixa-crime deverá demonstrar, portanto, quais teriam sido as pessoas naturais que, de forma consciente e voluntária, praticaram condutas que resultaram em "brand bidding" ou "sequestro de anúncios". E mais: a peça acusatória deverá demonstrar que tais pessoas tinham ciência quanto ao método específico utilizado – v.g. associação de palavras-chave com remissão a empresas/marcas concorrentes e/ou criação de anúncios "clonados" – para realização de tais atos, sob pena de ausência de elemento subjetivo do delito. Por fim, a queixa-crime deverá demonstrar a materialidade de tais atos, com provas documentais sólidas quanto à utilização desses subterfúgios a fim de manipular anúncios digitais e resultados de pesquisas virtuais.
O que se argumenta, contudo, é que a disputa comercial entre empresas concorrentes não pode "sequestrar" as ferramentas específicas da seara penal a fim de avançar seus interesses primordialmente econômicos e de mercado. E mais: a disputa de rivais comerciais, principalmente entre aqueles que detêm alto poder econômico, não pode resultar no elastecimento dos requisitos e limites ao poder punitivo estatal. Dentro da lógica própria ao sistema penal, os direitos fundamentais do acusado frente ao poder punitivo prevalecem sobre a livre concorrência e a proteção ao consumidor, principalmente por haver sistema de proteção próprio da lei 9.279/96 mais adequado à tutela de tais interesses.
4 TJ/SP, 2.ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Apelação Cível n.º 1014930-35.2019.8.26.0068, Rel. Des. Grava Brazil, j. 20 jul. 2021. O caso já foi comentado no Migalhas: 123 Milhas não pode usar "decolar" no Google: "carona no prestígio". Migalhas, 29 jul. 2021.
5 "Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem: I – reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; ou II – altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa."
6 "Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: […] III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;"
8 Nesse sentido, os arts. 207 e 209 da Lei n.º 9.279/1996: "Art. 207. Independentemente da ação criminal, o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil. […]" "Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio."