Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 1363559 RS 086XXXX-44.2006.8.21.0001
Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 1363559 RS 086XXXX-44.2006.8.21.0001 - Inteiro Teor
RE 0864101-44.2006.8.21.0001 RS 0864101-44.2006.8.21.0001
RECTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, RECDO.(A/S) : SINDICATO DOS LOJISTAS DO COMERCIO DE PORTO ALEGRE
Inteiro TeorSTF_RE_1363559_cd57a.pdf
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.363.559 RIO GRANDE DO SUL
RECDO.(A/S) : SINDICATO DOS LOJISTAS DO COMERCIO DE
ADV.(A/S) : EDUARDO GOMES PLASTINA
TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DECRETO. TEMA 456. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da Republica, contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. EXIGÊNCIA DO ESTADO DA ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DISPOSIÇÃO INFRALEGAL. IMPOSSIBILIDADE. O aspecto temporal para a configuração do fato imponível está sujeito à reserva legal pelo artigo 97 do CTN. Por isso que norma de inferior hierarquia não pode definir o momento de
RE 1363559 / RS
ocorrência do fato gerador, muito menos antecipar seus efeitos. Apelo desprovido. Sentença confirmada em reexame.
(…) Todavia, está o Estado a exigir modo antecipado e como condição para a entrada da mercadoria no seu território, a diferença entre a alíquota interestadual e a interna, no caso de 17%, por força de disposição infra-legal (decretos 39.651/99, 39820/99, 40.215/00, 40.900/01 e 41.914/02).
(…) Ve-se às claras, não se está frente a mera antecipação do prazo de recolhimento do tributo, matéria não compreendida no campo reservado à lei, como reiteradamente vêm decidindo os Tribunais; na verdade, cuida-se de antecipação dos efeitos de fato gerador ainda não ocorrido.
(…) Por isso que norma de inferior hierarquia não pode definir o momento de ocorrência do fato gerador, muito menos antecipar seus efeitos. O art. 150, I, da Constituição Federal, modo claro, supõe a edição de lei.
Também por isso não há invocar o disposto no artigo 24, parágrafo 7º da lei estadual 8.820/89, pelo que importa delegar à autoridade administrativa o estabelecimento, por decreto, de outro critério temporal de incidência da norma tributária por razões de necessidade e conveniência, o que não se compadece com os princípios constitucionais da segurança jurídica, da legalidade, da tipicidade e da vedação de delegação legislativa.
Ante ao exposto, nego provimento à apelação e confirmo a sentença em reexame" (fls. 78-82, e-doc. 9).
Contra essa decisao, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs recursos especial e extraordinário.
2. No recurso extraordinário, o recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, os incs. I e LXIX do art. 5º, incisos I e LXIX, o art. 37, o inc. I do art. 150 e o art. 174 da Constituição da Republica.
Sustenta que "a sistemática adotada pelo ente público estadual nada tem a ver com a antecipação do fato gerador, como afirmado pelo v. Acórdão. (…)
Porque não se trata de fixar o sujeito passivo distinto do contribuinte ou de alterar o momento da ocorrência do fato gerador, como afirmado pelo juízo. Trata se, na hipótese em exame, da fixação de diferente prazo de recolhimento do tributo devido ao Estado do Rio Grande do Sul na operação de saída das mercadorias adquiridas" (fl. 106, e-doc. 9).
Argumenta que "a fixação em determinado prazo, por Regulamento, em período distinto daquele comumente fixado (apuração mensal) tem amparo no artigo 26, 11, da Lei Complementar, que permite que o cotejo entre débitos e créditos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação. Mais. A forma -edição de Decreto- está amparada no artigo 150, inciso 1 da CF: a lei em sentido formal e material é necessária apenas para criar tributo ou aumentar o mesmo: NAO É EXIGIDA PARA FIXAR DATA DE SEU RECOLHIMENTO" (fl. 112, e-doc. 9).
Pede seja "reforma (do) o acórdão recorrido para decretar a improcedência da demanda" (fl. 114, e-doc. 9).
3. O recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul foi inicialmente provido, mas, em juízo de retratação, pelo Tema 456, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA ANTECIPADA NO INGRESSO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O SIGNO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 456/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO QUANTO DECIDIDO PELO STF. RECURSO ESPECIAL DO FISCO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.677/RS (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 4/5/2021), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para
momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal"(Tema 456/STF), a cuja compreensão se deve adequar o pretérito e contrário entendimento desta Primeira Turma do STJ. 2. Juízo de retratação que ora se exerce (artigo 1.040, II, do CPC/2015), com o consequente desprovimento do recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul" (e-doc. 86).
Essa decisão transitou em julgado em 13.12.2021.
5 . No julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.677, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Plenário deste Supremo Tribunal firmou a seguinte tese: "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal". A ementa desse julgado tem os seguintes termos:
"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de
incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento" (DJe 5.5.2021).
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EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina …