A Black Friday no Brasil, as falsas ofertas, o Direito do Consumidor e o Fear of Missing Out (FOMO).
É só hoje! O Patrão ficou maluco! Ou não?
Escrito por Alexandre Amaral Filho e Karoline Vargas
Faltam 32 dias para o fim de 2019 e chegamos a mais uma Black Friday brasileira -- um dia que, apesar da origem estadunidense (a data marca o início das vendas de Natal), virou tradição também no Brasil – esta já é a 9ª "edição".
Com a popularização das compras pela internet, a imagem das grandes filas nas portas das lojas, vendedores aguardando clientes ávidos por ofertas e até lutas corporais em disputas por caixas de produtos baratos, cedeu espaço aos grandes sites de drop shipping - modalidade tratada em texto no nosso blog -: o e-commerce no Brasil faturou 13,5 bilhões no setor de bens duráveis e, segundo projeção da GFK, deverá crescer 4% esse ano.[1]
No entanto, além de se notabilizar pelas promoções, oferecendo a oportunidade perfeita para comprar uma nova televisão ou trocar o velho telefone celular, no Brasil o evento (o qual não possui nenhuma forma licenciamento ou uso de marca quanto ao uso do termo "Black Friday") ganhou alcunhas inglórias como "Black Fraude", uma vez que infelizmente são comuns as acusações de falsas ofertas, onde os fornecedores venderiam pela "a metade do dobro" em vez de oferecer condições de fato vantajosas ao consumidor.
Independentemente de qualquer intenção fraudulenta, a tática por trás de promoções é a de criar a impressão de escassez para o consumidor, incutindo nele a ideia de que a oportunidade que se apresenta diante de si é única – afinal, a janela de oportunidade consumista se fechará em algum momento. Explora-se uma faceta peculiar do ser humano: a de que somos propensos a ter aversão à perda ao tomarmos nossas decisões, conforme já demonstrou a economia comportamental, em experimentos conduzidos por Daniel Kahneman e Amos Tversky [2]. Buscando descrever o desdobramento deste aspecto humano nesta era de redes sociais e economia 4.0, o termo Fear of Missing Out (FOMO)[3] designa nossa angústia e ansiedade diante da impressão de estar sempre perdendo uma experiência nova, levando-nos a desejar estar continuamente conectados, visando não perder o lançamento de um álbum no Spotify, o novo episódio de uma série do Amazon Prime, aquele novo e caríssimo curso online ou, finalmente, a melhor oferta na Black Friday.
Não é que seria ilegal à publicidade, aos social media e ao marketing explorar as limitações e "irracionalidades" da nossa natureza humana. Não necessariamente. Mas o Direito entra em cena no momento em que o FOMO é explorado mediante falsa vantagem: quando a vantagem não existe na realidade.
Do ponto de vista do Direito Civil, a criação de uma falsa oferta tem a ver com a quebra de uma expectativa legítima incutida pelo anunciante no consumidor destinatário da mensagem. O consumidor, de boa-fé, acredita estar aproveitando uma vantagem; porém, após perceber que a promoção só tinha "nome", se sente enganado. Eis o mecanismo da fraude.
Diante disso, como deve o consumidor agir diante de possíveis fraudes? Além disso, quais são as possíveis consequências para os anunciantes que apelarem para propagandas enganosas escondidas no mar de informação e ofertas nesta época do ano?
Portanto, as práticas nocivas dos fornecedores comumente são:
· Gerar expectativa ao consumidor de preços menores;
· Manter os preços iguais aos anteriormente ofertados e ainda semelhantes a outras promoções já existentes;
· Induzir a erro na hora da afixação do preço;
· Promover e divulgar a promoção em site e deixar de manter este funcionando e ativo.
Do ponto e vista do Direito do Consumidor, os fornecedores que incorrem nas práticas descritas se aproveitam da vulnerabilidade do consumidor, violando os preceitos que o CDC estipula quanto à publicidade, a qual não pode ser enganosa. Por enganosa se entende qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
É a omissão acerca do "preço original" -- ou a declaração de um preço original falso -- que constitui a publicidade enganosa nos casos típicos da Black Friday.
Dos tribunais brasileiros, destaca-se o caso de aplicação de multa pelo PROCON sobre a rede Walmart no Brasil:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON – PROPAGANDA ENGANOSA [...] Infração consistente na realização de publicidade enganosa – Comercialização de produtos em promoção denominada "Black Friday" com preços semelhantes ou igual ao praticado em meses anteriores – Expectativa do consumidor de ser agraciado com descontos diferenciados e mais vantajosos do que os oferecidos durante o ano – Ausência de irregularidade em relação a 2 (dois) produtos, cujos valores vinculados foram de fato menores do que os praticados em promoções anteriores, atendendo às expectativas dos consumidores – Manutenção da autuação em relação a 1 (um) produto que foi comercializado por preço igual ao anteriormente praticado – Infração configurada – Cálculo da multa – Gravidade da infração definida pela Portaria Normativa nº 26, de 15/08/2.006, sendo irrelevante o número de produtos atingidos – Aferição da condição econômica que considera a renda bruta do estabelecimento infrator – Infração cometida no site "www.walmart.com.br", razão pela qual deve ser considerada a renda bruta apenas da empresa que realiza o comércio eletrônico, ou seja, da segunda apelante – Aplicação de agravante em razão do dano coletivo e da reincidência – Dano coletivo configurado, na medida em que não é possível precisar o número de consumidores que tiveram acesso à propaganda enganosa [...] (TJ-SP 10237543320168260053 SP 1023754-33.2016.8.26.0053, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 10/04/2018, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/04/2018)
Para ensejar a atribuição de dano moral, os critérios que a jurisprudência tem adotado tem sido sobre (i) o grau de expectativa gerado no consumidor e (ii) existência de produto com qualidade e especificações diversas da anunciada. Veja-se:
RECURSO INOMINADO. COMPRA ONLINE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AQUISIÇÃO DE TÊNIS PELA INTERNET. CANCELAMENTO DA COMPRA. DIVULGAÇÃO DE PREÇO IRRISÓRIO. OFERTA REALIZADA EM DATA CONSAGRADA NO VAREJO COMO DE DESCONTOS ACIMA DOS USUAIS (BLACK FRIDAY). DEVER DE CUMPRIMENTO DA OFERTA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71006771257, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 27/06/2017).
APELAÇÃO – "AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C.C. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS"– COMÉRCIO ELETRÔNICO –"BLACK FRIDAY" – Compra de aparelho celular pela internet – Cancelamento, por parte da vendedora, sob alegação de falta do produto em estoque – Mensagem eletrônica enviada à autora pela ré, ofertando o mesmo aparelho por valor superior – Prática que fere o direito do consumidor – Oferta que deve ser honrada – Danos morais configurados e bem arbitrados – Astreintes corretamente fixadas – Sentença de procedência mantida - RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP 00100726220158260635 SP 0010072-62.2015.8.26.0635, Relator: Ana Catarina Strauch, Data de Julgamento: 18/07/2017, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/07/2017)
Nota-se, assim, que a expectativa gerada pela própria época de vendas – especialmente colocação da marca enquanto participante da "Black Friday" gera aos fornecedores o dever de bem informar o consumidor acerca de todos os aspectos envolvidos no produto: especialmente sobre a veracidade sobre o preço original e o preço de desconto. Isto porque, a tendência de fato é de uma ocorrência maior de compras por impulso (decorrente do fenômeno FOMO) – o que significa tanto em maior possibilidade de lucros, quanto uma responsabilidade maior em dar informações precisas, uma vez que, conforme demonstram os julgados, é plenamente possível a atribuição de danos morais ao consumidor que se sinta lesado, quanto é possível a atribuição de multa por parte do PROCON pela publicidade enganosa.
O mercado de consumo aquecido nesta época do ano é importantíssimo para os números da economia, gera empregos e incentiva inclusive a aquisição de bens de consumo de forma mais acessível. Mas não deixa de ser verdade a existência de "externalidades negativas" decorrentes dos nossos impulsos e irracionalidades enquanto seres humanos, nossas compras por impulso, impaciência e "medo de perder"; é quanto a estas externalidades que o Direito do Consumidor deve se destinar a corrigir, visando constituir um mercado de consumo minimamente franco e transparente.