Requisição de bens e serviços de saúde em tempos de pandemia
Márcio Fernando Elias Rosa e Yuri Maciel Araujo*
Márcio Fernando Elias Rosa e Yuri Maciel Araujo. FOTOS: DIVULGAÇÃO
O noticiário não poderia ser mais alarmante. Com a rápida progressão da pandemia do novo coronavírus (covid-19), autoridades públicas e sociedade civil encontram-se inteiramente mobilizadas para o enfrentamento da maior crise sanitária já vivenciada desde o último século. O isolamento social é reforçado, hospitais de campanha são erguidos, contratam-se novos profissionais de saúde e equipamentos são adquiridos emergencialmente. Contudo, ainda que o Sistema Único de Saúde (SUS) dê mostras de sua efetividade, segue a experiência de outros países e não vem se mostrando capaz de absorver toda a nova demanda gerada.
À medida em que a curva da doença progride rumo ao seu pico, administradores públicos voltam seus olhos, então, para a iniciativa privada, e começam, aos poucos, a pôr em prática solução constitucional de caráter marcadamente excepcional: a requisição administrativa de bens e serviços particulares, para viabilizar o acesso universal à saúde.
Como se sabe, a regra é que o Poder Público não intervenha na propriedade privada e mesmo na ordem econômica, exceto se presente razão que derive diretamente dos interesses que a Administração tem o dever primário de preservar e atender. A opção da Constituição Federal de 1988 foi (de resto, acertada) liberal e social, exigindo o respeito ao direito fundamental à propriedade (art. 5º, XXII), mas condicionando-o à preservação de sua função social (art. 5º, XXIII), sempre dirigida à promoção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), valor máximo da ordem jurídica brasileira.
É de acordo com a ponderação de tais valores que a Constituição dispõe que, "no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano" (art. 5º, XXV). O instituto indica a possibilidade de que se proceda à coativa utilização de bens particulares pelo Poder Público em situações emergenciais. O administrador pode, havendo fundada razão, requisitar bem pertencente a particular em contexto de "perigo público", desde que com o específico propósito de inibir os danos que dele decorram.
A requisição pode ser civil, para evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade, ou militar, realizada por autoridades militares para a manutenção da segurança e soberania nacional, mesmo em tempos de paz.[1] O perigo público pode estar retratado nos mais diferentes cenários: incêndio, inundação, catástrofes naturais ou, como agora infelizmente nos é dado vivenciar, pandemia.[2]
O objetivo é o emprego temporário, episódico e excepcional da propriedade privada como forma de impedir prejuízo social significativo. Sopesam-se os princípios e valores envolvidos no caso concreto e se afastam, pontualmente, as faculdades inerentes à propriedade (livre uso, gozo e disposição do bem), em prol de interesses públicos relevantes.
Com efeito, ainda que somente tenha recebido os holofotes durante a pandemia, a requisição administrativa já possui, há tempos, regramento no plano infraconstitucional. Além de o Código Civil prescrevê-la como uma das hipóteses em que "o proprietário pode ser privado da coisa" (art. 1.228, §3º), a Lei nº 8.080/90, que instituiu o Sistema Único de Saúde (SUS), estabelece que, "para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização" (art. 15, XIII).
Assim, uma vez declarada a situação de "Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional" (ESPIN) pelo Ministério da Saúde (Portaria nº 188, de 03/02/2020) e reconhecido o quadro de pandemia pela Organização Mundial da Saúde em 11/03/2020, em muitos casos estarão presentes os pressupostos para a requisição administrativa dos bens e serviços mais variados, como respiradores, equipamentos médicos, serviços de saúde e leitos privados de internação hospitalar.
Muito embora a Constituição Federal garanta que "a assistência à saúde é livre à iniciativa privada" (art. 199, caput), declarando que "as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde" (art. 199, §1º), é certo que essa atuação suplementar em relação à saúde pública deve ser feita de forma a atingir o objetivo máximo de promoção dos direitos fundamentais à vida, à integridade psicofísica e à dignidade da pessoa humana.
Em um quadro tão excepcional, entes privados podem, sim, ser chamados a auxiliar na defesa da saúde de todos, em clima de solidariedade social, que, diga-se de passagem, também constitui um dos objetivos fundamentais da República (art. 3º, I, da CF).
Por isso, agiu bem o legislador federal ao editar, de forma célere, a Lei nº 13.979/20 e regulamentar a requisição administrativa como uma das providências possíveis para o enfrentamento da emergência de saúde pública existente. No mesmo diploma, ainda previu outras medidas, que incluem o isolamento social, a quarentena, a determinação de realização compulsória de exames e tratamentos médicos, e a restrição de circulação por rodovias, portos ou aeroportos.
Nos termos da referida lei, a requisição poderá ser efetuada pelos gestores locais de saúde (art. 3º, §7º, III) e apenas estará sujeita ao "pagamento posterior de indenização justa" (art. 3º, VII). Nessa linha, diversos atos normativos estaduais[3] e municipais[4] já vêm sendo publicados por todo o País, regulamentando como a requisição será aplicada nos vários entes da Federação.
A despeito de ser indesejada e indevida a regulação superficial, o que se observa das normas locais é que têm sido estabelecidas, com frequência, sem que se transmita ao administrador parâmetros mínimos e adequados para a excepcional requisição.
Por certo, o permissivo para a requisição não pode induzir à captação desmotivada e generalizada de bens e equipamentos privados afetados aos serviços de saúde. Do contrário, o nobre propósito do administrador pode desvirtuar a autorização constitucional e se revelar danoso ao patrimônio público e, em última análise, aos mesmos direitos fundamentais que se busca proteger.
No breve espaço deste artigo, importa trazer especial relevo a quatro aspectos atinentes à requisição: (i) o cabimento do instituto é subsidiário e excepcional, estando sujeito ao exame de sua proporcionalidade e à devida motivação por parte do administrador; (ii) há necessidade de compatibilização de todos os interesses relevantes envolvidos na prestação de serviços de saúde; (iii) a matéria deve estar sujeita à coordenação do Ministério da Saúde, com o apoio da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; e, (iv) para cumprir a Constituição e garantir que o sistema de saúde suplementar sobreviva a este momento delicado, deve haver indenização justa, ainda que a posteriori.
II. A requisição como mecanismo subsidiário e excepcional
Em primeiro lugar, deve-se ter um ponto claro: ao mesmo tempo em que a requisição é obviamente possível no quadro de pandemia, isso não significa que seja lícita em todos os casos e para todos os casos. É justamente em situações de calamidade e instabilidade social que a higidez do sistema constitucional é posta à prova. Por isso, conquanto a propriedade privada deva realmente ser funcionalizada para atender a interesses sociais relevantes, não pode haver a total e indiscriminada depreciação dos interesses privados. Como regra, a autonomia privada deve, sim, ser defendida e promovida. Para que haja intervenção tão severa na propriedade particular, é preciso que se esteja diante de cenário no qual não subsistam outras alternativas menos gravosas aos particulares que se afigurem igualmente suficientes para o atingimento do fim coletivo almejado.
Como todos os demais atos praticados pela Administração, a requisição não apenas está sujeita às condições gerais de validade (competência, forma, finalidade, motivo e objeto), como ao escrutínio de sua proporcionalidade e razoabilidade, devendo ser examinada sob os prismas da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
No plano da adequação, a medida deve ser apropriada para aprimorar o atendimento da população, trazendo préstimos para a saúde coletiva. Se tiver o condão de trazer mais prejuízos do que benefícios, desorganizando e enfraquecendo o setor de saúde suplementar, justamente em época crítica para o segmento, precisará ser peremptoriamente afastada.
Nesse aspecto, deve-se ter em mente o risco de que a requisição, com a ingerência pública em clínicas e hospitais particulares, venha a trazer, na verdade, ineficiência ao segmento, prejudicando ainda mais o atendimento prestado à população e acarretando danos para a saúde coletiva. Cada medida a ser adotada deve ser devidamente estudada e, como visto adiante, contar com as diretrizes técnicas dos entes federais competentes, como o Ministério da Saúde e a Agência Nacional de Saúde Suplementar, conciliadas com as competências administrativas locais.
No plano da necessidade, por sua vez, é fundamental zelar pelo caráter subsidiário da requisição. Para limitar as faculdades ínsitas à propriedade, restringindo direitos de índole igualmente constitucional, deve haver situação de emergência que realmente justifique a intervenção estatal, tal como plasmado no texto constitucional.
Nesse giro, considerando que já é há muito sabido que o País enfrentaria uma crise de grandes proporções – ao menos desde fevereiro do corrente ano –, que poderá se prolongar por muitos meses, a prioridade deve ser pelo uso de todos os meios colocados à disposição da Administração Pública, segundo a sua indispensabilidade.
Sobre o tema, ganha notada importância a previsão, também constante da Lei nº 13.979/20, de que "é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus" (art. 4º). Vale dizer: o legislador já conferiu meio célere e adequado para que o administrador público contrate os bens e serviços pertinentes para enfrentar a pandemia.
Houve, como deriva lógico, presunção do cabimento da dispensa de licitação, excluindo-se a exigência de "elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e serviços comuns" (art. 4º-C) e admitindo-se "a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado" (art. 4º-E).[5] Criou-se mais uma hipótese de licitação dispensável, em razão da situação fática vivenciada.
Dessa forma, se existe ferramenta legal para que o administrador alcance o mesmo propósito por meio menos gravoso ao particular, é essa a medida que deverá ser adotada preferencialmente. Para que tenha espaço a requisição, que escapa à lógica ordinária da contratação, retirando seu caráter voluntário e permitindo o pagamento apenas em etapa posterior (sob as vestes de indenização, e não propriamente preço), revela-se imprescindível que não haja meios de proceder à contratação direta no caso concreto.[6] O risco, afinal, será dúplice: primeiro, a intervenção imotivada na propriedade privada, influindo até mesmo na falta de isonomia no trato com os cidadãos (já que alguns são afetados por essa intervenção e outros não); segundo, e ainda mais grave, a potencial ofensa ao patrimônio público e à moralidade administrativa.
Em tese, há a possibilidade de que, em função da rápida e inesperada proliferação do vírus em determinada área, todas as formas possíveis de prestação dos serviços sejam necessárias e, por isso mesmo, até a requisição venha a ser indispensável. Entretanto, como a crise – repita-se – já é conhecida por todo o País há tempos, deve-se impedir, com firmeza, que o administrador construa deliberadamente a "urgência" que motivará a requisição. É essencial que se evite a adoção da mesma lógica que, infelizmente, constituiu prática disseminada: o administrador permanece inerte até o limite da emergência e, quando o perigo público está configurado, faz uso dos meios previstos para situações urgentes, fugindo ao rito próprio previsto em lei. A requisição, que é exceção, definitivamente não pode se tornar a regra.
Em geral, para que o instituto tenha cabimento, deverão estar presentes elementos que impeçam, verdadeiramente, a contratação direta. Tais elementos, com frequência, estarão associados à grande distorção dos preços praticados no mercado ou à ausência de oferta dos bens e serviços à Administração Pública.[7] O melhor exemplo de prática administrativa será sempre resultante da eleição da medida a partir dos critérios da eficiência, da economicidade e da moralidade, dentre outros. Nesse sentido, diversos entes da Federação já vêm promovendo parcerias para a locação, segundo a necessidade, de leitos e de equipamentos privados.[8]
Interessante, nesse aspecto, a previsão do Decreto Municipal nº 47.311, de 27/03/2020, editado pelo Prefeito do Rio de Janeiro, que dispõe, em seu art. 3º, que: "A requisição administrativa somente poderá ser efetuada nos casos de: I – prática de preços abusivos; II – negativa injustificada de fornecimento para o Município". O diploma bem deu o tom da questão: para que seja viável a requisição, deverá o administrador estar impedido de contratar diretamente os mesmos bens e serviços com o particular; caso contrário, a requisição ser-lhe-á vedada.
A única nota negativa é de que, no afã de já estipular critérios concretos, o decreto em questão estabeleceu que "será considerado preço abusivo aquele que apresentar variação superior a 10% (dez por cento) tendo como referência o preço máximo praticado ou os preços máximos praticados em aquisições do mesmo produto/serviço realizadas pelo município nos últimos 12 meses". O índice de 10%, contudo, tende a ser facilmente alcançado e a norma alimentará conflitos, uma vez que – como é notório – o acesso a bens e serviços de saúde tem se tornado mais oneroso em todo o mundo. Em muitos casos, será mesmo inevitável que o custo dos serviços de saúde oferecidos por entes particulares supere esse patamar, sem que se possa falar em qualquer abusividade. O percentual de 10% parece, em rigor, não encontrar qualquer amparo técnico.
Somado a tudo isso, deve ser ponderado que a contratação ordinária pressupõe ajuste prévio de preços e sobre esse incidirão os mecanismos de controle interno e externo, diferentemente do que se passa com a requisição, cujo custo final somente será conhecido e apurado posteriormente. Há o risco, portanto, de que a Administração assuma despesas imprevisíveis e elevadas, onerando ainda mais os cofres públicos, o que não ocorreria no âmbito de parcerias bem ajustadas.
Por fim, superando-se os critérios da adequação e necessidade, tem-se que, no plano da proporcionalidade em sentido estrito, a requisição administrativa deve ser promovida a partir da devida ponderação de todos os direitos e interesses potencialmente envolvidos.
Pode-se cogitar, a título de exemplo, da hipótese em que a Administração promova a requisição de leitos hospitalares que se prestem a modalidades específicas de terapia (como leitos neonatais, pediátricos ou oncológicos), colocando em risco até mesmo atendimentos de natureza contínua. Em outras palavras, a depender da requisição formulada, poder-se-á trazer mais danos do que proteções aos direitos à vida e à saúde. Então, dentre outros fatores concretos a serem sopesados, caberá o exame da peculiaridade de cada unidade hospitalar, para que se identifique a capacidade concreta de atendimento e a melhor destinação a lhe ser empregada.
O tema, como visto, não é simples e frequentemente dependerá da tomada de decisões com alto grau de complexidade. Por isso, revela-se ainda mais importante que o administrador público motive adequadamente a conveniência e oportunidade do ato de requisição, em procedimento administrativo próprio. A discricionariedade que lhe é atribuída não poderá, por certo, converter-se em arbitrariedade, ao arrepio da Constituição Federal e da legislação aplicável.
III. A situação dos beneficiários de planos de saúde
A atividade securitária é de importância ímpar para cada país e sua população. Embora o seguro "não possa substituir as estruturas sociais, ele pode aliviar o ônus; não pode e não deve assumir o papel do Estado de fazer frente aos desafios da sociedade, mas pode ajudar a encontrar soluções adequadas"[9]. Neste momento de pandemia, fica ainda mais evidenciada a relevância social da atividade desempenhada por seguradoras e operadoras de planos de saúde.
Nesse sentido, deve-se ter em conta que os sistemas de seguro estão fundados no princípio do mutualismo, que é também expressão da própria função social das relações securitárias.[10] O preço pago por cada um dos beneficiários é utilizado para compor a conta dos gastos de todo o grupo. Há, então, pessoas que contribuem por longo período para a manutenção global do sistema, mas, por vezes, permanecem por anos sem usufruir os serviços respectivos.
Portanto, uma questão complexa está envolvida no debate sobre a requisição administrativa de bens e serviços médicos: é possível que, ao se requisitar leitos de internação e equipamentos utilizados por hospitais privados, tenha-se como resultado a imposição de dificuldade, ou mesmo impedimento, a que beneficiários de planos de saúde façam uso dos serviços de profissionais e instalações particulares a que teriam normalmente direito. Dito de outra forma, mesmo após adimplirem as suas obrigações e contribuírem para o sistema da saúde suplementar, poderão esses consumidores ver-se privados da cobertura médica prevista em seus respectivos planos.
O tema é delicado, sobretudo, porque a pandemia traz aspectos de saúde coletiva e rompe a lógica ordinária das relações contratuais.
De um lado, "uma vida não vale mais que a outra", como bem destacado no bojo da ADPF nº 671, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL, ainda em curso perante o STF. Essa premissa é certa e insuperável. Exatamente por isso, todos os atores do sistema de saúde – público e privado – devem estar engajados na proteção da saúde da coletividade, buscando expandir o atendimento prestado o máximo possível.
De outro lado, contudo, não parece razoável subtrair direitos de parte da população justamente no momento em que deles mais precisa. Depois de arcar regularmente com suas prestações para manter o plano de saúde – às vezes por anos a fio –, na legítima expectativa de ter acesso a serviços de saúde privados, contrariaria os fundamentos mais básicos de direito do consumidor se negar essa qualidade de atendimento no momento em que viesse a ser efetivamente necessária.
A melhor solução para o impasse, assim, parece ser a adoção de cautela, com prudência na tomada de decisões e na eleição das diretrizes a serem aplicadas. Para que se subverta a lógica própria da saúde suplementar, e se promovam requisições administrativas, unificando episodicamente os sistemas, não apenas deve ser inviável a contratação direta dos serviços particulares (conforme exposto no tópico anterior), como se deve analisar a eventual capacidade ociosa das instalações de saúde privadas em questão, definindo-se precedentemente – pelo requisitante e pelo requisitado – a real necessidade e a forma de execução da medida.
Em qualquer caso, a redistribuição de vagas para o setor público deverá ser amparada em fundamentos sólidos e ser tratada como medida francamente excepcional. Não há justificativa, a priori, para que entes públicos intervenham coativamente em unidades hospitalares que já observem adequadamente a sua função social e não registrem ociosidade, conferindo o devido atendimento à coletividade de pacientes.
IV. Coordenação em âmbito nacional
Podem ser alinhados múltiplos fundamentos para que a requisição administrativa seja promovida indistintamente por todas as pessoas políticas, como prevê o art. 3º, § 7º, III, da Lei nº 13.979/20. Isso se deve, entre outros fatores, à competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para "cuidar da saúde e assistência pública" (art. 23, II, da CF), bem como à existência de peculiaridades regionais em um país com extensão continental como o Brasil.
Sem prejuízo dessa consideração, a absoluta dispersão do tratamento da matéria é igualmente inconveniente, diante: (i) da frequente ineficiência da máquina pública, que em muitas ocasiões nem sequer é orientada por critérios estritamente técnicos; (ii) dos riscos de abalo grave ao setor da saúde suplementar, impactando-se direitos de grande massa de consumidores; e (iii) da possibilidade de conflitos entre entes federativos, por vezes alimentados por discursos de viés estritamente político – como, aliás, já vem sendo noticiado na imprensa.[11]
Não há espaço para o amadorismo e já se vê que muito do que se produziu na oratória não trouxe ganhos para a garantia do fundamental direito à saúde. Se outros países (como Reino Unido, Espanha e Austrália[12]) lançaram mão da requisição como forma de completar a prestação dos serviços essenciais, aqui, desde a edição da Lei Federal nº 13.979/20, diversos Estados e Municípios editaram atos normativos regulando a questão de forma precária e marcadamente insuficiente.
Assim, diante de aspecto tão sensível para a promoção da saúde pública e a organização do setor de assistência suplementar, afigura-se fundamental que o Ministério da Saúde, com o suporte da ANS (que detém o conhecimento de toda a dinâmica do setor de saúde privado, com acesso a dados e informações que podem se revelar primordiais), promova a análise global e técnica da questão. Há de ser afirmado apenas um centro de competência para concentrar as atribuições de: (i) coordenação da convivência federativa no que concerne a tais medidas de enfrentamento da pandemia; (ii) definição de critérios a serem observados em âmbito nacional pelos gestores locais de saúde; e (iii) solução administrativa dos conflitos que porventura venham a eclodir quanto às requisições.
Por um lado, é o Ministério da Saúde o órgão máximo de direção do Sistema Único de Saúde na esfera federal, conforme art. 9º, I, da Lei nº 8.080/90. Por outro, compete à ANS, além de regular e normatizar a saúde suplementar, "fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento" (art. 4º, XXIII, da Lei nº 9.961/00), bem como "proceder à integração de informações com os bancos de dados do Sistema Único de Saúde" (art. 4º, XIX, da Lei nº 9.961/00).
A toda evidência, por mais que a competência em tema de saúde seja comum entre os entes da Federação (art. 23, I, da CF), a edição desordenada de atos de requisição pode vir a comprometer ambos os setores de saúde, o público e o privado, prejudicando toda a sociedade.
Sob esse viés, aliás, já está em trâmite, no Supremo Tribunal Federal, a ADI nº 671, movida pela Confederação Nacional de Saúde – CNSAÚDE, em que se visa obter a interpretação conforme a Constituição da Lei nº 13.979/20, declarando-se que "todas as requisições administrativas projetadas para serem exercidas por gestores de saúde estaduais ou municipais sejam submetidas ao prévio exame e autorização do Ministério da Saúde para serem, só depois disso, implementadas".
Na petição inicial, argui-se justamente que "o problema relativo à saúde pública, especialmente no atual cenário de pandemia, é sistêmico e decorre de uma multiplicidade de atos comissivos e omissivos dos Poderes Públicos, que se digladiam em detrimento das prementes políticas públicas. A gravidade do quadro, a incapacidade das instâncias ordinárias de decisão governamental, inclusive influenciada por disputas meramente partidárias, e das instâncias ordinárias do Judiciário brasileiro, evidenciam, cabalmente, a necessidade de intervenção do Supremo Tribunal Federal".
Ainda não houve decisão sobre a matéria, mas o certo é que a descentralização não pode ensejar a ausência de integração nacional, notadamente em hipótese que demanda atuação concertada em todo o País.
Um Estado organizado a partir da descentralização política – que conta com 26 estados, o Distrito Federal e mais de 5.500 municípios – reclama e exige que a dispersão do tratamento da questão não seja a energia a gerar insegurança e imprevisibilidade jurídica, inviabilizando que os principais atores do Sistema Único possam organizar suas ações e projetar adequadamente os esforços a serem adotados para enfrentar o cenário de pandemia por todo o País.
A difusão indiscriminada da requisição é mais um efeito colateral da sucessão de conflitos federativos que os tempos atuais revelam, com sérios impactos sociais.
O ideal de fundo deve ser sempre o equacionamento dos danos que emergem da pandemia e a obrigação, comum a todos, de apenas adotar medidas capazes de conter a expansão dos danos, jamais conspirar – por excesso ou abuso de poder – para a ruptura de uma sinergia que é obrigatória e, em épocas de crise, mostra-se ainda mais indispensável. A ausência de unicidade das políticas públicas, afinal, custa caro à saúde do povo brasileiro.
V. Indenização posterior
Admitida a requisição, passa a ser indissociável o direito à indenização: posterior à utilização pública do bem privado, porém, justa, como preveem os arts. 5º, XXV, da CF, e 3º, VII, da Lei nº 13.979/20. É essa a forma que o ordenamento indica para compensar a extraordinária utilização de bens particulares durante o período em que persistiu o quadro de "perigo público".
Eis aqui mais um fator de distinção. As contratações públicas devem pressupor o preço ajustado na fase precedente à celebração do ajuste, em homenagem à previsibilidade e à economicidade das despesas públicas. Aqui, no entanto, o pagamento posterior não pode significar apenas expansão do custo ou uma forma de ofensa à defesa do patrimônio público e privado.
Naturalmente, a apuração do valor indenizável dependerá da natureza do bem (se imóvel ou móvel; se consumível ou não) ou, se for o caso, do serviço requisitado. O importante é que a mera presença dos pressupostos para a requisição não signifique o confisco de bens privados, nem o pagamento futuro de um preço qualquer, incompatível com seu valor de mercado. Permite-se o pagamento posterior justamente para viabilizar que, ultrapassado a fase crítica, a Administração tenha fôlego para recompor o patrimônio dos particulares que contribuíram para o afastamento da crise.
Especificamente no que toca aos bens e serviços ligados diretamente à saúde privada, é efetivamente crucial que a remuneração seja adequada, até mesmo para evitar que o segmento saia ainda mais afetado da grave crise vivida, tendo a possibilidade de seguir colaborando com o Poder Público para a garantia de acesso universal à saúde (art. 196 da CF).
Deve ser alvo de críticas, então, a postura adotada por diversos entes políticos de já preverem, de antemão, que a reparação dar-se-á exclusivamente na forma da Tabela do SUS. Essa tabela, vale lembrar, aponta os valores dos diversos procedimentos médicos aplicáveis, com a finalidade precípua de permitir a elaboração de previsão orçamentária para o custeio de serviços públicos de saúde; não representa, todavia, o seu real valor de mercado, nem leva em conta os investimentos realizados por entidades privadas para garantir excelência nos serviços. A simplicidade e inadequação do critério pode, com efeito, revelar-se outra fonte de risco ao sistema de saúde suplementar.
Até aqui, a solução que melhor se ajustou ao sistema constitucional parece ter sido aquela encampada pela Lei Municipal nº 2.603, de 17/04/2020, editada pelo Município de Manaus. Em seu art. 13, caput, previu-se expressamente que, em caso de requisição, "será garantido o pagamento posterior de indenização justa pelo valor de mercado". O preço praticado na livre iniciativa somente poderá ser posto de lado "no caso de eventuais distorções de mercado que repercutam na avaliação do preço a ser indenizado e que importem em ganho excessivo pelo interessado". Mesmo nessa conjectura, de toda forma, "será levada em consideração a média de preços do bem ou serviços praticados no mercado nos últimos doze meses anteriores à requisição" (art. 13, parágrafo único).
O essencial é que, passada toda a fase crítica, não se esqueçam dos esforços de todos aqueles que colaboraram – e seguirão colaborando – para permitir o acesso da população brasileira à saúde.
A grave situação de pandemia vivenciada por nossa geração deve ser enfrentada não apenas por medidas sanitárias, mas igualmente com o uso de todos os mecanismos em direito admitidos, incluindo a requisição administrativa, que encontra respaldo constitucional e legal e foi prevista justamente para cenários extraordinários como o presente.
Para tanto, contudo, não se deve afastar o caráter marcadamente excepcional do instituto, nem a necessidade de justa indenização em favor do particular atingido pela medida. A gravidade do instante não pode alimentar decisões que, longe de significar respeito ao direito à vida e à integridade física, acabem por representar a fragilização desses e de outros direitos tidos por fundamentais em nosso sistema.
Todos os atores do sistema de saúde brasileiro devem estar verdadeiramente dispostos à conjugação de esforços para o enfrentamento da crise e se espera que, superada a pandemia, um novo conjunto de marcos regulatórios venha a ensejar maior segurança jurídica, garantias de estabilidade contratual e, sobretudo, a expansão da proteção à saúde da coletividade.
*Márcio Fernando Elias Rosa, advogado e sócio do escritório Terra Tavares Ferrari Elias Rosa Advogados. Doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Membro do Ministério Público de São Paulo aposentado
*Yuri Maciel Araujo, advogado e sócio do escritório Terra Tavares Ferrari Elias Rosa Advogados. Mestre em Direito Processual pela UERJ
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 23 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 511-512.
[2] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 21 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 339.
[3] Acre – Decreto n° 5.465/20; Alagoas – Decreto n° 69.501/20; Amazonas – Decreto nº 42.061/20; Bahia – Decreto n° 19.533/20; Ceará – Decreto n° 33.510/20; Distrito Federal – Decreto nº 40.512/20; Espírito Santo – Decreto n° 4593-R/20; Goiás – Decreto n° 9.653/20; Maranhão – Decreto n° 35.762/20; Mato Grosso – Decreto nº 407/20; Mato Grosso do Sul – Decreto nº 15.396/20; Minas Gerais – Decreto n° 113/20; Pará – Decreto n° 619/20; Paraíba – Decreto nº 40.155/20; Paraná – Decreto n° 4.315/20; Pernambuco – Decreto nº 48.809/20; Piauí – Decreto n° 18.884/20; Rio de Janeiro – Decreto n° 46.966/20; Rio Grande do Norte – Decreto n° 29.513/20; Rio Grande do Sul – Decreto nº 55.128/20; Rondônia – Decreto n° 24.887/20; Roraima – Decreto n° 28.587-E/20; Santa Catarina – Decreto n° 525/20; Sergipe – Decreto n° 40.567/20; e Tocantins – Decreto n° 6.072/20.
[4] Curitiba – Decreto Municipal n° 407/20; Manaus – Lei n° 2.603/20; Niterói – Decreto Municipal n° 13.520/20; Rio Branco – Decreto Municipal n° 228/20; Rio de Janeiro – Decreto nº 47.312 de 2020; Salvador – Decreto nº 32.275/20; São Luís – Decreto nº 54.936/20; e São Paulo – Decreto Municipal n° 59.283/20.
[5] Em rigor, sequer haveria a necessidade da referida explicitação, ante a evidente emergência que decorre da situação de calamidade pública declarada em todos os níveis da Federação. De toda maneira, a previsão legal é louvável, por proporcionar maior segurança jurídica ao administrador, reforçando a possibilidade da dispensa de licitação e permitindo a tomada de decisões rápidas e eficientes.
[6] Como já se pontuou, "é abusivo, portanto, além de inadequado e arbitrário, o ato do gestor público que se aproveita do estado de calamidade pública existente para requisitar bens e serviços – especialmente os relacionados à área de saúde -, postergando a contraprestação devida ao requisitado para data futura e incerta, quando poderia muito bem realizar a contratação direta da mesma pessoa natural e jurídica. Tal conduta, nessas circunstâncias, deve ser combatida pelas vias adequadas, sendo papel do Poder Público coibir os excessos a que temos assistido" (GIAMUNDO NETO, Giuseppe. "A requisição administrativa em tempos de calamidade pública". Disponível em . Acesso em 15/05/2020).
[7] Em sentido análogo, ver ISSA, Rafael Hamze. "Requisição administrativa para Enfrentamento da Covid-19". Disponível em . Acesso em 15/05/2020.
[8] O Município de São Paulo, por exemplo, firmou parceria com 11 (onze) hospitais privados, conforme matéria disponível em . Acesso em 15/05/2020.
[9] HOPPE, Kathrin. "A importância do seguro para a sociedade". The Geneva Association – Risk & Insurance Economics, p. 7. Disponível em . Acesso em 15/05/2020.
[10] "A função social do seguro revela-se de forma cristalina: garantir, com o auxílio de muitos, que a desorganização que atingiu a uns poucos possa ser superada. Satisfaz-se o interesse de todo 'o sistema' em questão, uma vez que as relações podem continuar a se desenvolver, de tal forma que praticamente não sejam sentidas as consequências do ocorrido" (STIGLITZ, Rubén; TZIRULNIK, Ernesto. Derecho de Seguros, 3. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2001, p. 27).
[11] "Desarmonia federativa: Epidemia da Covid-19 obriga Justiça a mediar batalha por respiradores". Disponível em . Acesso em 15/05/2020. No mesmo sentido: "Após decisão judicial, prefeitura de Cotia (SP) confisca respiradores pulmonares de empresa". Disponível em: . Acesso em 15/05/2020.
[12] "Contra o esgotamento, países usam leitos privados na rede pública para tratar Covid-19". Disponível em . Acesso em 15/05/2020.