3. Da Autoria e da Participação - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais - Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019
3. Da Autoria e da Participação - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais
A apuração da autoria e da participação nos crimes de lavagem de dinheiro tem particular importância, dado que os atos de encobrimento são em geral praticados em concurso, e não raro seus agentes utilizam atividades de profissionais de diversos setores da economia para alcançar seus objetivos, como gerentes de bancos, corretores, leiloeiros, advogados e outros. Por isso, importante a fixação de âmbitos de responsabilidade, que não sejam tão exagerados a ponto de inviabilizar o exercício normal de atividades profissionais eventualmente usadas para a lavagem de dinheiro, e, ao mesmo tempo, tão parcos que ensejem o uso da liberdade profissional para a construção de espaços de impunidade.
3.1. Autoria. Autoria direta, mediata e coautoria. Autoria em estruturas de poder organizadas
Autor é o titular do delito, aquele sobre o qual recai a responsabilidade principal ou nuclear pela prática da ação penal. O autor do crime de lavagem de dinheiro é o agente com domínio dos fatos, com controle do curso causal do branqueamento, seja como executor direto, como autor funcional, nos casos de coautoria, ou como autor mediato. 1
Assim, em primeiro lugar, será autor aquele que pratica diretamente e sem coação, qualquer dos comportamentos descritos no art. 1.º da Lei, com ciência e intenção de realização típica. Aquele que oculta ou dissimula bens ou produtos provenientes de infração penal (art. 1.º, caput), realiza os atos de mascaramento descritos no § 1.º ou utiliza os bens na atividade econômica ou financeira (§ 2.º, I) será autor do delito de lavagem, desde que aja como dolo, na forma indicada nos apartados anteriores.
Também será autor aquele que colabora de maneira funcional e essencial com o delito praticado em conjunto, colocando-se em posição chave, central, da prática criminosa, desde que tenha controle consciente de suas atribuições essenciais relacionadas ao curso causal e tenha poder de interrupção de seu desdobramento. 2 Por isso, também é autor aquele que – mesmo em conjunto com outros – tem à sua disposição a configuração central do delito, faz movimentar o sistema de lavagem de dinheiro com consciência e vontade e possui condições de interromper o processo por seus próprios atos. É ele quem controla os processos, os investimentos, as movimentações, que dá as ordens e dirige as ações de "doleiros", gerentes de banco e corretores que praticam ou contribuem com o delito.
Também são autores aqueles que praticam a lavagem de dinheiro por meio do domínio da vontade de outrem que age sem dolo ou culpabilidade, em regra sob coação ou em erro. 3 São as hipóteses nas quais o agente da lavagem de dinheiro usa o outro como instrumento para o ato delitivo (autoria mediata). 4 Pode ocorrer nos casos em que o autor – comumente chamado de homem de atrás – usa alguém em erro de tipo, provocando-o a praticar a conduta sem que ele conheça as circunstâncias nas quais atua. É o caso do traficante de drogas que usa um gerente de banco para a movimentação do dinheiro sujo, sem informá-lo da origem real do capital, ou do servidor corrupto que pede a parente que deposite valores em sua conta bancária explicando que precisa ocultá-los para evitar penhora em processo trabalhista. Nesses casos, o homem de atrás responde como autor do delito, sendo impunível o executor direto, pois obra em erro de tipo, atípico na lavagem de dinheiro mesmo que evitável ( CP, art. 20).
Também haverá autoria mediata quando o instrumento atua sem culpabilidade, seja por inimputabilidade, erro de proibição, ou inexigibilidade de conduta diversa. Aquele que usa conta corrente de adolescente para lavar dinheiro, ou ameaça (em coação moral irresistível) corretor de imóveis a praticar operações de compra e venda com valores fictícios para encobrir a origem delitiva dos recursos usados na operação, será autor do crime de lavagem de dinheiro. O instrumento não será punido por falta de culpabilidade. 5
A autoria mediata ocorre apenas nos casos em que o executor – o instrumento – não pratica o crime, em geral por erro de tipo ou falta de culpabilidade. Caso contrário, haverá concurso de agentes entre este último e o homem de atrás, ou autoria colateral (caso não exista vínculo subjetivo entre eles) e cada qual responderá na medida de sua culpabilidade.
Nessa seara, importa destacar a proposta de parte da doutrina de ampliar o âmbito de aplicação da autoria mediata para as esferas de domínio em virtude de estruturas de poder organizadas. 6 Trata-se dos casos em que os membros institucionalmente ativos da direção de grupos criminosos ou de regimes políticos totalitários usam seus soldados para a prática de delitos. Nessas hipóteses, o agente de atrás não se utiliza de um instrumento humano em erro de tipo ou sem culpabilidade. Na verdade, ele tem à sua disposição um aparato de poder pelo qual determina a prática do delito por um membro subordinado, que tem ciência dos fatos, dolo e culpabilidade, mas é fungível, ou seja, plenamente substituível por outro, caso se recuse a cumprir com sua missão. 7
É o caso do chefe de grupo de traficantes que organiza um sistema de ocultação de valores oriundos da comercialização de entorpecentes através de dezenas de comparsas. Cada um deles age com dolo, é culpável, e tem o domínio de cada ato de dissimulação do produto do crime. Ainda que falte ao dirigente o completo domínio dos fatos – pois não acompanha o curso causal de cada ato de lavagem de dinheiro – e o agente executor direto seja punível, haverá autoria mediata, dado seu domínio sobre o aparato que movimenta os inúmeros processos delitivos, e a fungibilidade dos executores do mascaramento. 8 O homem de atrás, ainda que não execute diretamente a conduta descrita no tipo penal, será autor do crime.
A autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder se verifica apenas em estruturas que funcionam à margem da legalidade, como em organizações criminosas tradicionais. 9 Há certa polêmica doutrinária sobre a aplicabilidade desta hipótese de autoria mediata empresas ou instituições que desenvolvem primordialmente atividades lícitas onde, eventualmente, ocorrem delitos praticados por ordem de seus dirigentes. 10 A nosso ver, correta a posição de Roxin, para quem, nas instituições que operam dentro da lei – como empresas e partidos políticos –, não existe autoria mediata fundada em aparatos organizados de poder. Nesses contextos, as ordens para cometer delito não são fundadas no aparato institucional, e se são obedecidas não decorrem da estrutura de poder, mas de uma iniciativa particular dos agentes envolvidos. 11
Assim, nos grandes cartéis de tráfico de drogas aquele que tem domínio sobre a estrutura de lavagem de dinheiro será autor mediato, mesmo que não seja o executor direto nem tenha pleno domínio dos fatos de cada processo individual de mascaramento. Por outro lado, se a lavagem de dinheiro – ainda que sistemática – ocorrer em uma instituição financeira ou empresa cujas atividades principais são lícitas, não haverá autoria mediata em situação similar, pela ausência de um aparato à margem da legalidade. Nesses casos, o dirigente dispõe de uma estrutura institucional voltada a atividades legítimas – não à ilegalidade –, de forma que o desvio, a conduta ilegal, será uma exceção. O dirigente responderá pela participação, mas não pela autoria do delito, a não ser que se verifique seu envolvimento na coação irresistível daquele que executou o crime, ou quando estiver na posição de garante, e deixar dolosamente de impedir o resultado (ver Capítulo 4).
Por fim, a coautoria na lavagem de dinheiro ocorre quando mais de uma pessoa com as características de autor atuam com vínculo subjetivo. Todos responderão pelo mesmo crime, na extensão de sua culpabilidade ( CP, art. 29), sendo que o início da execução para um deles comunica-se aos demais.
3.2. Da participação
Partícipe é aquele que colabora ou auxilia na prática criminosa sem a titularidade do delito, sem executar diretamente qualquer conduta descrita no tipo penal, sem domínio dos fatos ou da organização delitiva. Trata-se da ajuda marginal, acessória, com relevância suficiente para atrair a tipicidade, mas não para transformar o colaborador em responsável pleno pelo crime. 12
O Código Penal brasileiro, ainda que não faça referência direta à distinção entre autores e partícipes – com faziam nossos Códigos anteriores 13 – indica implicitamente a …
18 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075856/3-da-autoria-e-da-participacao-parte-ii-lavagem-de-dinheiro-aspectos-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019