Advogado associado do Escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, Professor de Direito Tributário da UNIP e do curso de especialização em Direito Tributário do IBET-Ribeirão Preto
Artigo - Municipal - 2004/0092
Alterações no ISS, Lei Complementar 116/03.
Rodrigo Forcenette*
Em matéria tributária o constituinte de 1988 se limitou a disciplinar, através de normas gerais, as espécies de tributos (a), a competência tributária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (b); as limitações ao poder de tributar (c) e os arquétipos das possíveis regras-matrizes de cada espécie e subespécie tributaria (d).
Tratam-se de verdadeiras normas de estrutura que disciplinam o conteúdo ou a forma como as regras tributárias haverão de ser instituídas. Vale ressaltar, é no texto constitucional que encontraremos limites objetos para a instituição dos tributos.
Em curtas palavras estamos querendo dizer que a Constituição Federal não criou qualquer tributo, preocupou-se, apenas e tão somente, em outorgar aptidão (competência) para que os entes tributantes pudessem instituí-los, nos limites concomitantemente por ela mesma instituídos.
O ISS (imposto sobre serviço), nesta senda, foi colocado na competência dos Municípios, constituindo, sem sombra dúvidas, sua maior fonte de receita.
Pela mensagem extraída do artigo 156, III, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
Daí, pois, a importância e necessidade da Lei Complementar 116, editada em 31 de julho de 2.003.
Dentre outras, sua principal finalidade é definir os serviços passíveis de tributação pelo ISS.
Os serviços a que se reporta o dispositivo constitucional, outorgados à competência municipal, são aqueles onerosos, prestados a terceiros mediante uma paga, sendo, porém, necessária sua previsão EXPRESSA em lei complementar editada pela Assembléia Legislativa Federal.
Há, pois, todo um arquétipo de normas jurídicas esculpidas na CF as quais servirão da parâmetro para o legislador complementar, quando da instituição de normas gerais pertinentes ao ISS e, conseqüentemente, pelo legislador municipal, que ainda terá como limite as disposições contidas na legislação federal.
Pois bem, até 31 de julho de 2003 a legislação federal aplicável à espécie foi conferida pelo Decreto-lei nº 406/68, recepcionado pela CF/88 como lei complementar, alterado sucessivamente pelo Decreto-lei 834/69, LC 22/74, Lei 7.192/84, LC 56/87 e LC 100/99.
Com a nova LC 116, de 31 de julho de 2003, o ISS passa a ser disciplinado com nova e contestável roupagem.
Conforme amplamente divulgado pelos veículos de comunicação, a nova lei foi motivada pela necessidade de adequação da legislação ao desenvolvimento tecnológico e natural evolução do setor de serviços, bem como a decisões jurisprudenciais que acabaram por conceder conotações diversas às mensagens construídas a partir da legislação incompatível com a sistemática constitucional deste imposto.
A nova lei, com estas ambições, ampliou o campo de incidência do ISS, descrevendo serviços não previstos na listagem revogada, muito embora alguns destes novos serviços tributáveis já sejam alvos de possíveis ações judiciais.
É o caso, por exemplo, das cooperativas de trabalho médico, intributáveis à luz de sua legislação específica, Lei nº 5.764/71, no que concerne à prática de atos estritamente cooperativos, que acabaram sendo enquadradas no item 4.23 da nova lista ao lado de empresas privadas que exploram a atividade de assistência médica prestada por terceiros, as quais, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, também estão fora do campo de incidência do ISS por prestarem típica atividade securitária (apenas garantem, asseguram, ao contratante a prestação de serviço médico que é prestado por outrem).
Destacamos, ainda, dentre outras atividades equivocadamente inseridas na nova lista, os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, imunes a qualquer imposto em decorrência do disposto no artigo 150, VI, "a" da CF; a locação de bens móveis (itens 3.03 - exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza; 3.04 - locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza; 3.05 - cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, e 15.03 - locação e manutenção de cofres particulares, de terminais eletrônicos, de terminais de atendimento e de bens e equipamentos em geral, não caracterizam prestação de serviço, passível de discussão judicial sua sujeição ao imposto), já pacífico no Supremo Tribunal Federal como intributáveis pelo ISS; o arrendamento mercantil (item 15.09), a franquia (17.08) e a atividade de factoring (17.23), todas estranhas à natureza de "serviço", fator fundamental para tributação através do ISS; as concessionárias dos serviços de manutenção e conservação de rodovia (item 22.01), por também se acobertarem à imunidade prevista no artigo 150, VI, "a" e §3º da CF.
A nova lei, cumpre mencionar, não obstante sua motivação, acabou não incluindo dentre os seus itens "os provedores de acesso à internet", o que inviabiliza, independentemente do tratamento efetivado em patamar municipal, sua tributação mediante o ISS, posto que lhe falta previsão expressa em legislação complementar (LC 116/03).
Tirante as novas e contestáveis previsões da lista, outra questão interessante, também veiculada pela novel LC 116/03, foi a ampliação irrestrita do regime de alíquotas fixas para toda e qualquer sociedade prestadora de serviço sob a forma de trabalho pessoal, modalidade de tributação idêntica a dos profissionais liberais que, em lugar de um pagamento mensal mensurado através de uma alíquota aplicável sobre o valor dos serviços prestados, são tributados mediante o pagamento de um valor fixo e anual.
Isto porque o artigo 10 da nova lei acabou revogando a redação do parágrafo 3º do Decreto-lei 406/68, conferida pelas alterações efetivadas pelo Dec.Lei 834/69 e LC 56/87 (esta de constitucionalidade contestável), a qual limitava a tributação pela alíquota fixa apenas a algumas sociedades previstas expressamente no dispositivo, tais como médicos, dentistas, advogados, contadores, economistas, engenheiros, arquitetos, dentre outros. Com eventual revogação as sociedades caracterizadas como de trabalho pessoal, sem exceção, passaram a fazer jus ao regime mais benéfico de tributação do ISS, nos termos do parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, este mantido após as inovações consubstanciadas pela LC 116/03.
Já com relação às alíquotas a serem empregadas pelos Municípios, quando da instituição do ISS, verifica-se que a nova lei complementar, com fundamento no inciso I do §3º do artigo 156 da CF, acabou se restringindo em estabelecer apenas uma alíquota máxima para os serviços tributáveis, fixada em 5%.
Esta alíquota, prevista no artigo 8º da lei, deve ser obedecida desde a vigência da LC 116/03, 01/08/2003, razão pela qual a partir desta data nenhuma atividade poder sofrer a incidência do ISS em patamar ou carga superior.
Trata-se de norma de eficácia imediata que independe de eventual previsão contrária estabelecida na legislação municipal!
Por outro lado, face a não previsão expressa de uma alíquota mínima retoma-se o cenário nacional de guerra fiscal empregado por determinados Municípios, uma vez que o inciso I do artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que até então limitava a atuação do legislador municipal à instituição do ISS à uma alíquota mínima de 2%, perdeu a sua vigência com a edição da nova lei complementar.
Noutros termos, pode-se afirmar, inexiste a limitação de instituição do ISS à uma alíquota mínima de 2%.
Estas, pois, algumas das alterações implementadas pela nova Lei Complementar 116/2003, vigente desde 1º de agosto de 2003, dando nova roupagem ao ISS de competência dos Municípios.
Tais inovações são veemente contestáveis, afora outras, ora não discorridas, tais como a definição do local do pagamento do ISS, instituição do regime de retenção na fonte, tributação dos serviços provenientes do exterior, as quais certamente também ensejarão apreciações mais acuradas.
As inovações deveriam ter sido implementadas pela legislação de cada Município até o final do ano de 2.003, sob pena de prejudicar a exigência do novo ISS para o exercício de 2004, e partir de então, diante da legislação municipal, abrir-se-á possibilidade para impugnação destas novas insurgências, cabendo a cada contribuinte a luta por seus respectivos direitos e garantias.