Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1171017 PA 2009/0242733-1
Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1171017 PA 2009/0242733-1 - Rel. e Voto
REsp 1171017 PA 2009/0242733-1
RECURSO ESPECIAL Nº 1.171.017 - PA (2009⁄0242733-1)
RECORRIDO : AGROPECUÁRIA BEIRA DA MATA S⁄A E OUTROS
ADVOGADO : EDISON MESSIAS ALMEIDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : MARIA AUXILIADORA BARRA MARTINS
ADVOGADO : BENEDITO MARQUES DA ROCHA E OUTRO(S)
O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA: Trazem os autos dois recursos especiais interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela UNIÃO desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (fl. 749):
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429⁄92, ARTIGOS 1º E 3º. AUSÊNCIA DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO. AÇÃO AJUIZADA SOMENTE CONTRA PARTICULARES. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS PARTICULARES DE FORMA ISOLADA. INDEMONSTRADA A NECESSIDADE DE INCLUSÃO DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DOS REQUERIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Os atos de improbidade somente podem ser praticados por agentes públicos, com ou sem a cooperação de terceiros.
2. No caso, a presente ação de improbidade administrativa foi ajuizada somente em face de terceiros (notadamente empresários), não se cogitando, segundo o requerente, até o momento da participação de agentes públicos nos supostos atos tidos como ímprobos.
3. Inadmissível, destarte, ação de improbidade ajuizada somente contra particulares, que não ostentam as condições de agente público, para responderem de forma isolada por supostos atos de improbidade administrativa.
4. Com efeito, inexistindo agentes públicos no pólo passivo da ação de improbidade administrativa, destinatários do preceito legal que enumera os atos tidos como ímprobos previstos na norma, correta a sentença que extinguiu o processo, sem exame do mérito.
5. Se, no caso, houve fraude contra a administração pública pelos particulares, como afirmado na inicial, cabem às entidades e instituições, legitimadas, promoverem as ações próprias para eventual punição dos responsáveis e restituição de valores e⁄ou reparação dos danos causados ao erário mas não através da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, como pretendem os recorrentes.
6. Apelações do MPF e da União e remessa oficial improvidas.
Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público, foram rejeitados.
No primeiro recurso, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, o Ministério Público Federal indica violação dos arts. 3º da Lei nº 8.429⁄92, 267, VI, 458, III e 459 do CPC, bem como divergência pretoriana. Para tanto, afirma que: (I) as disposições da Lei nº 8.429⁄92 são aplicáveis a qualquer pessoa que, mesmo sem ostentar a qualidade de agente público, induzir, concorrer ou se beneficiar da prática de ato de improbidade; (II) detém legitimidade para requerer, por meio de Ação Civil Pública, indenização ao Fundo de Investimento da Amazônia - FINAM; e (III) é possível intentar Ação de Improbidade apenas em relação ao particular que se beneficiou ou praticou o ato impugnado.
No segundo recurso, a UNIÃO, com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, aponta violação dos arts. 1º, 3º e 6º da Lei nº 8.429⁄92, 1º, V e 5º, I e III da Lei nº 7.347⁄85 e 267, VI, 458, III e 459 do CPC, bem como divergência jurisprudencial. Aduz que: (a) "o artigo 3º da Lei 8.429⁄92 determina que os atos de improbidade administrativa são aplicáveis àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" (fl. 881); (b) "tanto pode ser sujeito ativo da improbidade administrativa o agente público em sentido lato, como também aqueles que não possuam qualquer vínculo com o Poder Público, mas que recebam verbas de origem pública, o que ocorre no caso" (fl. 883); (c) "o particular pode figurar isoladamente no pólo passivo da ação de improbidade, na hipótese de ato praticado em detrimento da Administração Pública" (fl. 883).
Subsidiariamente, acaso se entenda pela inaplicabilidade da Lei nº 8.429⁄92 ao caso, requer o prosseguimento da ação quanto ao pedido de ressarcimento ao erário, suspensão imediata de repasses de verbas e de cancelamento dos incentivos aprovados pela SUDAM, por serem pleitos independentes da condenação em improbidade administrativa.
Contrarrazões apresentadas às fls. 921⁄926.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Antonio Fonseca, opina pelo provimento dos recursos, conforme ementa a seguir transcrita:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERCEIRO BENEFICIADO. LEI 8429⁄92, ART. 3º. APLICAÇÃO. 1- Não se conhece do apelo especial na parte em que não ocorreu o devido prequestionamento da matéria. Incidência dos enunciados das Súmulas 282 e 356 do STF. 2 - A ausência de similitude fática entre os acórdãos paradigmas e a decisão requestada, afasta o conhecimento dos recursos pela alínea "c" do permissivo constitucional. 3 - O artigo 3º da Lei nº 8.429⁄92 deve ser aplicado ao particular que concorreu, induziu ou se beneficiou do ato de improbidade, seja ele agente público ou não. A LIA não exige a formação de litisconsórcio passivo entre o particular (terceiro beneficiado) e agente público descrito no artigo 1º do referido diploma legal. Precedente. 4 - Parecer pelo conhecimento em parte para, nessa extensão, dar provimento aos recursos especiais.
O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA (RELATOR): Considerando que ambos os recursos tratam da questão referente à possibilidade de o particular figurar isoladamente no pólo passivo de ação de improbidade, passo a análise conjunta dos apelos.
Cuidam os autos de Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa consubstanciados em supostas irregularidades na aplicação de recursos do Fundo de investimento da Amazônia - FINAM.
A ação foi proposta contra Agropecuária Beira da Mata S⁄A e respectivos representantes legais, diretor presidente e diretor superintendente.
O Juízo de 1º grau, reconhecendo a ilegitimidade passiva ad causam, julgou o processo extinto, por entender não ser possível ajuizar ação de improbidade administrativa apenas contra particulares, conforme razões abaixo transcritas (fls. 531⁄532):
16. No caso vertente, a ação de improbidade administrativa foi ajuizada exclusivamente em face de particulares que desenvolvem atividades empresarias, ou seja, não há nenhum agente público no pólo passivo da lide.
17. Desta forma, embora existam indícios de desvios de recursos do FINAM, o Ministério Público Federal deveria ter ajuizado a presente demanda tendo incluído, no pólo passivo, um agente público, hipótese na qual os particulares responderiam solidariamente com este quanto aos atos ímprobos de que participaram.
18. Com tais considerações, como não há nenhum agente público no pólo passivo da presente ação civil pública por improbidade administrativa, inarredável reconhecer a ilegitimidade passiva dos requeridos.
19. Portanto, na presente ação, há ausência de pressuposto processual intrínseco e de condição da ação, qual seja, legitimidade passiva ad causam, pelo que deve ser extinto o feito, nos termos dos arts. 267, IV, c⁄c 329 do CPC.
Em grau de apelação, a extinção do processo foi mantida pelos mesmos fundamentos, quais sejam, impossibilidade do particular responder isoladamente por supostos atos de improbidade administrativa, sendo, portanto, de rigor a formação de litisconsórcio passivo necessário com o agente público que tenha participado dos atos impugnados.
A controvérsia posta no Recurso Especial cinge-se, portanto, à possibilidade de apenas o particular figurar no polo passivo de uma Ação de Improbidade Administrativa.
De pronto, ressalta-se que os particulares estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429⁄1992, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito aos agentes públicos.
Analisando-se o art. 3º da LIA, observa-se que o particular será incurso nas sanções decorrentes do ato ímprobo nas seguintes circunstâncias: a) induzir, ou seja, incutir no agente público o estado mental tendente à prática do ilícito; b) concorrer juntamente com o agente público para a prática do ato; e c) quando se beneficiar, direta ou indiretamente do ato ilícito praticado pelo agente público.
Diante disso, cumpre salientar que é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
O terceiro só responderá perante a Lei de Improbidade se sua conduta estiver associada à de um agente público, como já observamos anteriormente. Não se verificando a participação do agente público, o terceiro não estará isento de sanção, mas não se sujeitará à Lei de Improbidade, aplicando-se-lhe, no caso, a legislação pertinente. (in Improbidade Administrativa, Atlas, 2012, pág. 190).
Alexandre de Moraes reporta-se a improbidade própria, no caso de sujeitos na condição de agente públicos, e improbidade imprópria, na situação de terceiros responsáveis. Inexiste improbidade praticada por terceiro, de forma isolada, no regime de tipificação da lei. Necessariamente, o direito positivo exige a presença de ato ímprobo praticado por "agente público", na definição abrangente do art. 2º da Lei nº 8.429⁄92. (in Improbidade Administrativa e sua autonomia Constitucional, Editora Fórum, 2009, pág. 357).
O Superior Tribunal de Justiça, perfilhando o mesmo raciocínio, tem asseverado:
(REsp 896.044⁄PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 19⁄4⁄2011)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO OCORRENTE. RÉU "PARTICULAR". AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
2. "Não figurando no pólo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa" (REsp 1155992⁄PA, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 1º.07.10).
3. Ressalva-se a via da ação civil pública comum (Lei 7.347⁄85) ao Ministério Público Federal a fim de que busque o ressarcimento de eventuais prejuízos ao patrimônio público.
4. Recursos especiais não providos.
(REsp 1.181.300⁄PA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 24⁄9⁄2010)
Destarte, merece subsistir o acórdão recorrido.
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos especiais.
Documento: 33672770 RELATÓRIO E VOTO
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