Ressalvas no caso que afastou legítima defesa da honra buscam evitar brechas
O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal encerrou na noite de sexta-feira (12/3) o referendo da liminar concedida em fevereiro pelo ministro Dias Toffoli que veta o uso da tese da legítima defesa da honra nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.
A decisão foi unânime, e a maioria foi formada na quinta-feira (11/3), no voto da ministra Rosa Weber. Além do relator, seis ministros incluíram votos no sistema do Supremo, com ressalvas que buscaram fechar eventuais brechas e aperfeiçoar a interpretação conforme aos artigos. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal, e ao artigo 65 do Código de Processo Penal.
A principal delas foi dada pelo ministro Gilmar Mendes e foi a única acolhida por Toffoli. O voto original obstava à defesa que sustente, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra ou qualquer argumento que induza à tese. A alteração incluiu no rol de proibidos todos os demais atores: a acusação, a autoridade policial e o próprio juízo.
Isso porque a tese também pode ser por eles veiculada em alegações ou petições, na formulação de quesitos aos jurados ou em eventual fundamentação de absolvição sumária ao fim da primeira fase do procedimento do Júri, por exemplo. "Por questão de isonomia e paridade entre as partes, a limitação argumentativa assentada nesta ADPF deve ser aplicável a todos os envolvidos na persecução penal", disse Gilmar Mendes.
A ressalva incluída no voto do ministro Luiz Edson Fachin busca evitar que uma eventual decisão em apelação que anule o julgamento pelo uso da tese da legítima defesa da honra seja entendida algo a ferir a garantia da soberania dos vereditos do Tribunal do Júri.
Em julgamento de crime doloso contra a vida, não cabe investigar a fundamentação acolhida pelos jurados, já que não possuem a obrigação de justificar seus votos. E se o júri é livre para escolher quaisquer normas, inclusive morais, para absolver alguém, como seria possível identificar o enquadramento da tese da legítima defesa da honra?
Para Fachin, a incidência do quesito genérico de fato dá margem para que seja interpretado no sentido de se reconhecer a possibilidade de absolvição por critérios extralegais. Isso não significa que as novas hipóteses de absolvição sejam indetermináveis, nem ilimitadas.
"Por isso, sempre haverá margem para que o Tribunal, no recurso de apelação, possa identificar a causa de absolvição, sua compatibilidade com o ordenamento jurídico, e, finalmente, se há respaldo mínimo nas provas produzidas", disse. "Sempre tendo em conta que das provas, em geral, não se extrai apenas uma conclusão possível e, nos casos de divergência, a primazia é do Tribunal do Júri", ressalvou.
Em suma, se houver "mínimo lastro probatório" para a absolvição pelo quesito genérico, ainda que por divergência entre as provas, deve prevalecer a decisão do Júri. Por outro lado, se o motivo da decisão não for identificável ou não houver provas que justifiquem minimamente a decisão, caberá ao Tribunal analisar o caso e, se assim entender, determinar a realização de um novo Júri.
De acordo com a ressalva feita pelo ministro Fachin, Luís Roberto Barroso identificou que, ainda assim, haveria uma brecha para aplicação da legítima defesa da honra. O artigo 483, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal permite a absolvição por clemência.
Com isso, o argumento poderá ser levado em conta pelos jurados para aplicar essa clemência. Para remediar casos como esse, segundo o ministro Barroso, é importante que o tribunal deixe claro o cabimento do recurso de apelação inclusive nas hipóteses de absolvição por clemência.
O ministro Fux também tratou do tema ao votar, destacando que, em casos de feminicídio, não há impedimento a interposição de recurso de apelação contra a absolvição por clemência, quando considerada manifestamente contrária à prova dos autos.
Já a ministra Cármen Lúcia votou para vetar não apenas o uso da tese da legítima defesa da honra, mas também de "discurso que, sem aproveitar os mesmos termos expressem o mesmo dizer, ainda que sob a roupagem de outras expressões a denotarem o emprego da violência de gênero como justificativa do crime de feminicídio".