Informe Semanal Trabalhista – 05/03/2015 | APEPAR
Informe Semanal Trabalhista – 05/03/2015
Esta é a 18ª edição do nosso Informe Semanal Trabalhista com o Professor Emerson Costa Lemes. Como o próprio nome diz, semanalmente será produzido um informe, tratando de algum assunto específico dentro do tema Trabalho. Salvo motivo de força maior, toda segunda-feira será publicado este Informe, que será enviado aos assinantes.
(A força maior, desta semana, é o livro que o Emerson está terminando de escrever, e que será publicado em algumas semanas).
Ainda na série sobre demissões, trataremos hoje sobre o FGTS.
FGTS E MULTA RESCISÓRIA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
É muito comum o trabalhador acreditar que, caso seja demitido, receberá uma boa indenização, principalmente se tiver mais tempo de serviço do que os demais. Este pensamento vem de tempos passados, quando havia uma indenização por tempo de serviço (na verdade, se você procurar na CLT a indenização ainda está lá, mas na prática não mais existe). A Lei previa que, quando o trabalhador fosse demitido sem justa causa, o empregador tinha que lhe pagar um salário para cada ano de trabalho na empresa. Ou seja, se ele trabalhasse um ano, levaria um salário como indenização; se trabalhasse três anos na mesma empresa, três salários; e assim sucessivamente. Porém, nem sempre a empresa tinha este dinheiro para pagar a indenização; então, o valor era parcelado, as parcelas nem sempre eram pagas, o que levava o trabalhador à Justiça, e o processo se arrastava por anos.
Enfim, um dia o governo teve uma ideia: ao invés de ter que pagar tudo de uma só vez, e se as empresas pagassem um pouquinho desta indenização por mês? E chegaram à conta: ela deposita 8% do salário do trabalhador mensalmente, em uma conta vinculada; ao final de um ano terá depositado 96% do salário do trabalhador; esta conta é remunerada, de forma que os juros fazem com que o valor chegue a um salário do trabalhador a cada ano na empresa. E o melhor: o governo pode usar este dinheiro para construir casas populares! Assim, criou-se um fundo, chamado Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Este fundo ia garantir a indenização por tempo de serviço que o empregado tinha direito. Entretanto, havia uma diferença entre a antiga indenização e este novo Fundo: o fundo recebia os depósitos conforme o salário do trabalhador naquele mês, enquanto a indenização era calculada pelo último salário. Imagine uma pessoa que trabalhou três anos em uma empresa: no primeiro ano era auxiliar, no segundo ano assistente, e no terceiro ano chefe. Ao ser demitido, a indenização seria calculada sobre o salário de chefe; porém, os depósitos no FGTS foram feitos conforme o salário recebido em cada período. Logo, o saldo de FGTS era menor do que a indenização prevista na Lei… Por este motivo, a Lei do FGTS criou alternativa: 1) o trabalhador que optasse pelo FGTS não teria direito à indenização paga pela empresa, e teria que se contentar com os depósitos feitos ao fundo (provavelmente, menor do que a indenização). O valor poderia ser menor, porém o recebimento era garantido pelo governo. 2) Se ele não optasse pelo FGTS, teria direito à indenização da CLT (provavelmente com valor superior ao FGTS), mas correria o risco de não receber nada, pois a empresa poderia não pagar (poderia ir à falência, o empregador desaparecer, etc.). Por outro lado, mesmo que o empregado não fosse optante, a empresa era obrigada a depositar o FGTS do mesmo jeito (pois o governo queria usar este dinheiro). Quando o trabalhador fosse demitido, a empresa sacava o FGTS para pagar a indenização.
Em 1988, a Constituição Federal estendeu o FGTS para todos os trabalhadores, independentemente de opção. Assim, acabou a possibilidade de o trabalhador não querer o FGTS, e querer receber a indenização prevista na CLT. Veja tua Carteira de Trabalho: se ela é um pouco mais antiga, lá no meio ainda tem umas páginas para se anotar a Opção pelo FGTS; nas Carteiras mais novas, não existem mais estas páginas.
Bem, a indenização de um salário por ano, obviamente, fazia com que quanto mais tempo o trabalhador tivesse na empresa, maior seria a indenização recebida. Esta indenização foi substituída pelo FGTS, e este também será maior à medida que o trabalhador tem mais tempo na empresa – mas nem sempre acompanha a proporção de um salário por ano.
Apesar do valor possivelmente menor, o FGTS é bem mais flexível do que a indenização da CLT: aquela indenização só seria paga quando o empregado fosse demitido sem justa causa; já o FGTS pode ser usado para financiamento de casa própria, pode ser sacado se o trabalhador for acometido por doença grave, será sacado quando o empregado for demitido sem justa causa, por culpa recíproca ou força maior, e também no término do contrato.
Sabendo que o FGTS seria menor do que a indenização da CLT, a Lei que criou o Fundo estabeleceu também o seguinte: se o empregado fosse demitido sem justa causa, a empresa teria que lhe pagar uma indenização equivalente a 10% de seu saldo no FGTS. Caso esta demissão fosse por culpa recíproca ou culpa maior, esta indenização seria de 5% do saldo do FGTS do empregado.
Bem, em 1988 a Constituição Federal trouxe, entre os direitos dos trabalhadores, a proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Vejamos o que diz o texto constitucional:
CF, Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
O que a Constituição está dizendo é que o trabalhador é protegido contra a demissão sem justa causa. Ela prevê também que deverá ser publicada uma Lei Complementar para tratar do assunto, e que esta Lei estabelecerá uma indenização compensatória. Vamos traduzir isso: A Constituição está dizendo: "é proibido demitir sem justa causa no Brasil. Se você desobedecer e demitir teu empregado, terá que lhe pagar uma indenização, que será criada por uma Lei Complementar". Só que esta tal Lei Complementar até hoje não foi publicada… Bem, a constituição se preveniu contra isso, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
ADCT, Art. 10 – Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
Vamos lá: o ADCT está dizendo assim: enquanto não for publicada a Lei Complementar, se o trabalhador for demitido sem justa causa, a indenização que ele recebia, que era de 10% do saldo do FGTS, será multiplicada por quatro – ou seja, agora ele receberá 40% do saldo do FGTS. Se for demissão por culpa recíproca ou força maior, que a Lei antiga previa 5% de indenização, a multa passa a ser de 20% (5% x 4 = 20%).
Esta é a explicação para a existência da chamada "Multa Rescisória": uma indenização para o trabalhador, pelo fato de ter perdido o seu emprego.
Bem, no início da década de 1990, alguns planos econômicos adotados pelo Governo Federal trouxeram prejuízos aos saldos de FGTS dos trabalhadores, e muitos começaram procurar a Justiça cobrando a reposição destes prejuízos. No final da década de 1990 o governo decidiu pagar estas diferenças todas, e acabar com os processos judiciais – já que estava perdendo sempre. Assim, foi feito um "acordo" com todos os trabalhadores: eles iam à agência da Caixa Econômica Federal, assinavam um termo de acordo e, depois de algum tempo, recebiam suas diferenças. Mas, de onde sairia o dinheiro para pagar estas diferenças? O governo não pensou duas vezes: vamos tirar das empresas, é óbvio! A Lei então aumentou, por cinco anos, o depósito de FGTS em 0,5% (de 2001 a 2006 as empresas recolhiam 8,5% de FGTS ao mês), e aumentou a multa rescisória em mais 10% (e as empresas, até hoje, tem que depositar 50% do saldo de FGTS do empregado). Estes acréscimos não vão para o trabalhador: foram usados para repor o dinheiro gasto com aquele acordo do final dos anos 1990. Segundo estudiosos, o dinheiro já foi todo reposto. Recentemente, o Congresso Nacional aprovou uma Lei acabando com o acréscimo de 10% na Multa, mas a presidente vetou, dizendo que este dinheiro é necessário para o programa Minha Casa, Minha Vida…
Resumindo isso tudo: quando o trabalhador é demitido (ou quando pede uma rescisão indireta), tem o direito de sacar seu saldo de FGTS, e a empresa, pelo fato de tê-lo demitido, tem que lhe pagar uma indenização equivalente a 40% do seu saldo de FGTS, e tem que dar de presente para o governo outros 10% deste mesmo saldo (por este motivo a empresa deposita 50%, e o trabalhador só saca 40%).
Se a rescisão é por culpa recíproca ou força maior, o trabalhador também saca o FGTS, e a multa rescisória cai para 20% (porém, a empresa tem que depositar 30%, para atender os 10% que vão para o governo).
Sendo a rescisão por término de contrato de prazo determinado, o trabalhador apenas saca o saldo do FGTS, sem qualquer multa.
Em todos os demais casos de rescisão, o trabalhador não saca o FGTS. Porém, se ficar mais de três anos desempregado, a Lei permite que ele faça o levantamento do saldo (como uma forma de assistência social).
Vale lembrar que a conta de FGTS pode ter dois saldos diferentes: o saldo para saque, e o saldo para fins rescisórios. A diferença entre eles é a seguinte:
Saldo para saque: é o saldo real, efetivo da conta. Se o trabalhador usou parte do FGTS para financiamento de casa própria, este saldo é composto pelo valor que 'sobrou' na conta; se ele sacou o FGTS por ter se aposentado, também o saldo para saque é só o que restou.
Saldo para fins rescisórios: este não tem os descontos, e é utilizado para calcular a multa rescisória.
Ex: consideremos que a empresa depositou R$ 10.000,00 de FGTS para o empregado, e ele usou R$ 6.000,00 em financiamento de casa própria: seu saldo para saque é R$ 4.000,00 (R$ 10.000,00 – R$ 6.000,00 = R$ 4.000,00); porém, seu saldo para fins rescisórios é R$ 10.000,00.
Por favor, o suplente da CIPA eleito tem direito a estabilidade?Caso afirmativo, por quanto tempo?
Minha resposta: Sim, o suplente tem o mesmo direito dos demais membros da CIPA. E o prazo também é o mesmo: um ano após o término do mandato.