Nelson Camolese
Consultor Tributário; Bacharel em Direito pela PUC/SP
Artigo - Federal - 2004/0642
A apresentação de certidões negativas nas Juntas Comercias
Nelson Camolese*
Além de conviver com uma carga tributária estranguladora, não raras vezes os contribuintes se vêem pegos por outro tipo de problema, correlato e igualmente penoso: ter de comprovar, para um número crescente de finalidades e junto a cada vez mais órgãos, a regularidade no pagamento dos tributos federais, estaduais e municipais; o que, em miúdos, significa conseguir vias e vias de certidões negativas.
Levando em consideração a nossa extensa lista de exações, a complexidade da legislação fiscal e, é claro, as falhas de qualquer sistema, a obtenção dessas certidões pode exigir muito mais do que apenas paciência para percorrer a via-crúcis das repartições públicas atrás dos carimbos de praxe. Proteger o patrimônio nacional é um objetivo nobilíssimo, mas tal propósito parece mesmo ter saído dos trilhos. Prova disso são as "certidões positivas com efeitos negativos". Não há como não duvidar da eficácia e se, em verdade, há benefícios reais na utilização desse mecanismo, especialmente pelo transtorno que trazem para os contribuintes, para a própria Administração Tributária e também para o Poder Judiciário, que freqüentemente é chamado a intervir em lides desta espécie.
Acontece que em muitos casos a exigência dessas certidões, para piorar, é flagrantemente ilegal, levando os contribuintes a um calvário injustificado e desnecessário.
Aqui, como em vários outros lugares do mundo, somente a lei pode impor obrigações originariamente. Noutras palavras, em razão da garantia constitucional da legalidade (art. 5º, II, da CF/88), só à lei cabe instituir deveres em primeiro plano, de modo que todo ato normativo (decreto, portaria, instrução normativa e etc.) que esteja abaixo dela jamais poderá criar obrigações que a própria lei não criou, sob pena de incorrer em ilegalidade e inexigibilidade do dever posto.
A Instrução Normativa nº 89, de 2001, do Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC), da qual nos ocuparemos neste artigo, fornece um bom, ou melhor, um mau exemplo dessa ilegalidade. Ela obriga as Juntas Comerciais dos Estados a exigir certidões negativas nas seguintes situações: (i) em se tratando de redução de capital, extinção, transformação, incorporação, cisão ou fusão de sociedade, devem ser apresentadas certidões negativas obtidas perante a Secretaria da Receita Federal (SRF), a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e a Caixa Econômica Federal (relativas às contas de FGTS); e, (ii) quando houver transferência do controle de quotas será exigida a certidão negativa fornecida pelo INSS.
Todas essas exigências, porém, são ilegais. Não há fundamento em lei que crie tais obrigações para os administrados. Portanto, a necessidade de apresentar as referidas certidões negativas, se existe, é por causa exclusiva da IN DNRC nº 89/01, sem qualquer respaldo de lei. A única exceção ao que acabamos de afirmar, ou seja, a única exigência que é realmente legal, porquanto fundamentada na Lei nº 8.212/91 (com a redação que lhe determina a Lei nº 9.528/97), é a de obter CND perante o INSS para os casos de redução de capital, extinção, transformação, transferência do controle de quotas, cisão ou fusão - note-se, sem mencionar a incorporação, ao contrário do que faz a referida instrução normativa.
Mas quem analisar a citada IN DNRC nº 89/01 verá que em seu preâmbulo consta um rol de leis e atos com força de lei (decreto-lei e medida provisória) a pretexto de embasar as obrigações criadas por tal instrução normativa. Não estaria aí a necessária fundamentação legal para a exigência das certidões, como quer o DNRC?
Não. E não será difícil demonstrá-lo. É que todo aquele conjunto de normas preambulares citado na IN DNRC nº 89/01 foi revogado pela Lei nº 8.934/94, salvo apenas aquela disposição legal que obriga a obtenção de CND junto ao INSS para os casos específicos, já mencionados.
A revogação, apesar de não ser expressa, é bastante clara, na medida em que o art. 37, parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, estabelece um número limitado de documentos que devem acompanhar os registros do comércio, como se observa: "Art. 37. (...). Parágrafo único. Além dos referidos neste artigo, nenhum outro documento será exigido das firmas individuais e sociedades referidas nas alíneas a, b, e d do inciso II do art. 32." (grifamos).
Ora, se 'nenhum outro documento' poderia ser requerido, estava criada uma lista restrita, exaustiva, cerrada, de exigências. Uma norma com esse teor, perfeitamente claro e peremptório, dispensa a citação expressa e nominal das disposições (em contrário) revogadas, pois não deixa a menor dúvida acerca do estabelecimento de um rol taxativo de documentos a serem anexados ao registros da sociedade.
Alguém poderá argumentar que a disposição contida no art. 37, parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, por ter caráter dito genérico, não poderia jamais revogar o disposto em leis específicas (citadas no preâmbulo da IN DNRC nº 89/01), pois é princípio de direito que normas posteriores e genéricas não revogam disposições anteriores e específicas. O princípio é verdadeiro. Porém, ele comporta uma exceção, a teor do art. 2º, §1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), a saber: a norma posterior e geral terá sim o poder de revogar disposições anteriores e específicas quando a lei nova vier regular (tratar) inteiramente a mesma matéria, ou seja, quando tiver a pretensão dispor sobre ela de forma completa e sistemática. E é exatamente esse o caso da Lei nº 8.934/94, que veio disciplinar integralmente, de maneira nova e completa, o Registro de Comércio e Escrituração Mercantil, nele incluído o procedimento, as formalidades, o rito e as demais instruções para arquivamento dos atos societários.
Assim, a ampla base legal citada no preâmbulo da IN DNRC nº 89/01 está revogada, seja pela taxatividade da lista de documentos (que veda a exigência de quaisquer outros ali não previstos), imposta pelo art. 37, parágrafo único, da Lei nº 8.934//94 ao tempo da sua publicação, seja pela total impossibilidade de sustentar a vigência de dispositivos mesmo específicos ante a regulamentação legal posterior e integral da mesma matéria. Oportuno relembrar que, exceção única ao que se acabou de afirmar, é legal a obrigação de obter CND perante o INSS para os casos de redução de capital, extinção, transformação, transferência do controle de quotas, cisão ou fusão da sociedade (sem falar na incorporação, repita-se), dado que este dever foi introduzida posteriormente, pela Lei nº 9.528/97. Desde então, além dessa lei (Lei nº 9.528/97), nenhuma outra surgiu para justificar a pretensão da IN DNRC nº 89/01, nem mesmo o Novo Código Civil (Lei nº 10.406/02), que tampouco contém norma a fundamentar a apresentação das referidas certidões negativas.
Finalizando, não poderíamos deixar de comentar que, no Estado de São Paulo, o embaraço para arquivamento de atos societários é ainda mais surpreendente, pois vai além do que exige - já sem base legal, como vimos - o próprio DNRC, órgão ao qual a JUCESP deve subordinação técnica. Deveras, o Enunciado nº 21, que tem o efeito de sumular as decisões plenárias da JUCESP, estabelece que mesmo nos casos de alteração no controle de quotas (hipótese prevista pelo art. 1º, §2º, da IN DNRC nº 89/01) serão exigidas as quatro certidões negativas fornecidas pela SRF, pela PGFN, a pela CEF e o pelo INSS. Ocorre, porém, que nos termos da referida instrução normativa, a única certidão reclamada para tal caso (transferência do controle de quotas) é aquela a ser conseguida junto ao INSS. As demais estão reservadas para as outras hipóteses, previstas no caput do art. 1º, da IN DNRC nº 89/01. A decisão da JUCESP, como se vê, vulnera ao mesmo tempo a lei e a própria IN DNRC nº 89/01, consistindo-se em flagrante desvio de poder e exemplo de ilegalidade.
Em resumo, a exigência das certidões negativas, por maiores méritos que possa ter, deve estar sempre fundamentada em lei. A base legal da IN DNRC nº 89/01 fora toda revogada pela Lei nº 8.934/94, a não ser o dispositivo que impõe o dever de providenciar CND junto ao INSS para os casos de redução de capital, extinção, transformação, transferência do controle de quotas, cisão ou fusão da sociedade (sem falar na incorporação, repita-se), introduzida pela Lei nº 9.528/97. Por estas razões, os órgãos de registro do comércio, devem, a nosso ver e com a devida vênia, reavaliar as suas posições quanto às exigências de certidões negativas de tributos.
nelson@camolese.com
Leia o curriculum do(a) autor(a): Nelson Camolese.
- Publicado em 06/02/2004
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