Princípio da fungibilidade na 2ª fase da OAB: é possível? – Passe na OAB
Princípio da fungibilidade na 2ª fase da OAB: é possível?
Publicado em 06.08.2015 26.05.2019 por Marcelo
Muita gente ainda pergunta sobre se é possível pleitear ou aplicar o princípio da fungibilidade caso tenha ou vá realizar outra peça que não aquela que consta no gabarito. Digo que "ainda", pois acredito que quase todo mundo já sabe da regrinha que a OAB/FGV incluiu em alguns editais anteriores e repetido no atual, em que "a indicação correta da peça prática é verificada no nomem iuris da peça concomitantemente com o correto e completo fundamento legal usado para justificar tecnicamente a escolha feita".
Acredito que as perguntas têm origem à antiga ideia de que era possível aceitar a fungibilidade e que na prática (e na doutrina) o princípio em pauta é consagrado não só na teoria geral dos recursos, mas também em todo o processo.
Nas palavras da doutrina, "o princípio da fungibilidade pode ser conceituado como a possibilidade de substituição de uma medida processual por outra, admitindo-se aquela erroneamente utilizada como se tivesse sido empregada uma outra mais adequada à situação concreta existente nos autos, sendo irrelevante eventual equívoco no manejo de medida inapropriada pela parte" (in "Teoria do princípio da fungibilidade", TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. São Paulo: RT, 2008, p. 290) – destaquei.
Por outro lado, se a fungibilidade é amplamente admitida, afirma RUI PORTANOVA, não pode haver dúvida, pois se for hipótese de erro grosseiro não ficará autorizado o princípio ("Princípio do Processo Civil", 6. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005).
Pois bem, é unânime na doutrina que a fungibilidade se presta para ajustar a um ERRO, mesmo que possível salvar a peça, continuará sendo um ERRO.
Para fins de provas e exame, não seria possível admitir o princípio, pois estaria admitindo que provas ERRADAS teriam o mesmo peso de uma CORRETA, onde um pretendente a uma vaga, principalmente, em caso de concorrência, tivesse sua nota igualada de quem errou a peça por uma interpretação jurídica equivocada.
Nesse sentido, a OAB/FGV não admite o princípio para o fim proposto, onde busca avaliar o conhecimento e nem pode assumir o papel de magistrado, pois em última análise é esse que irá adequar a peça.
O que já escrevi antes é que generalizar a argumentação do "nome da peça" é perigoso, não me refiro aos recursos nominativos, mas às peças iniciais, porque o nosso sistema não vislumbra todos os nomes e nem poderia. Nesse caso, é o que digo sempre: o que importa é identificar o pedido, pois é dele que será gerado o tal nomem iuris. Ademais, nem a OAB/FGV podem cobrar um "nome exato" ou "perfeito", pois há variações sobre o mesmo nome, o que importa, mais uma vez, é demonstrar na peça o que se pretende com ela e se está de acordo com a intenção do problema proposto.
Assim, para finalizar, a OAB/FGV tem que ter a "mente aberta", não ao ponto da fungibilidade como explicado antes, mas para aceitar a correção do que vier a ser colocado no papel dentro da ideia didática do examinando corresponder com a solução que se pretendia com a questão, sem as amarras de um "nome bonito e pomposo", temor que se verifica na preparação e não é isso que os futuros advogados encontrarão na lida e na prática.
Anna Paula Castro disse:
01.10.2014 às 19:40
Belo post, professor! O blog está cada dia melhor! Parabéns!!!
01.10.2014 às 19:47
Obrigado Anna, sua gentileza reforça que estamos no caminho certo. Bons estudos.
Vera Lúcia R. Tavares disse:
15.10.2014 às 2:20
Sim, desde que os artigos da tese sejam os exigida no enunciado, não é por causa de um nome de peça ou recurso, que deveriam zerar a peça, como foi o meu caso, sabia o recurso até de cor, por causa do nervosismo não identifique, fiz outro e levei zero, já na repescagem. Espero que revejam pois nas paças de treinamento tirava 4.70, 4.95, 4.75, com o mesmo recurso que caiu na prova. Além do mais o artigo 520 do CPC nos protege. Obrigada por essa página.
15.10.2014 às 14:06
Vera, infelizmente, como tenho defendido há muito tempo: a preparação não é só pedagógica, estudando e estudando, mas também deve envolver a parte emocional, se preparar para enfrentar o nervosismo no dia da prova é um deles. obrigado e bons estudos.
27.05.2015 às 23:04
A OAB costuma usar fungibilidade no pedido de liminar no lugar de antecipação de tutela em ação ordinária?
29.05.2015 às 11:18
Vitor, não usa em nenhuma hipótese, só se o espelho já estiver previsto. boa sorte.
05.10.2015 às 13:24
Fiz o XVII exame, com uma hora de prova circulei sem querer o grampo que grampeava as folhas de respostas, o examinador falou que não era marcação de prova, mas estou com medo, como fundamento o recurso?? Porque isso de marcação de prova?? Não entendo! Mais tarde ainda na mesma prova :/ coloquei a peça certa, memoriais e fundamentei corretamente, faltando meia hora para a prova, no desespero, dei um risco simples em cima de memorais e a fundamentação e coloquei resposta a acusação, eu queria riscar de novo a segunda peça que coloquei, pois me arrependi, mas não havia espaço, quais as fundamentações para um recurso assim?
05.10.2015 às 17:37
Jussara, pelo o que entendi, a pior situação é que vc errou a peça. Não vejo nenhum traço de identificação, mas de erro mesmo. Não vejo fundamentação para ser outra peça, mas enfim, quem pode te responder melhor neste quesito é um professor de PENAL. boa sorte.