Órgão julgador: 6a Vara Federal de Ribeirão Preto
Última distribuição : 04/05/2020
Assuntos: Cofins, Não Cumulatividade
Partes Procurador/Terceiro vinculado PASSALACQUA & CIA LTDA (IMPETRANTE) NomeRENATO DE FARIA MONTEIRO registrado (a)
civilmente como NomeRENATO DE FARIA MONTEIRO (ADVOGADO) Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRAO PRETO (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)
Assinatura 04/05/2020 16:29 00 - MS - IN 1.911 - Somente Tomada de Crédito 31683 Petição inicial - PDF
079 Correto
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE RIBEIRÃO PRETO /ESTADO DE SÃO Nome.
PASSALACQUA E CIA LTDA. , inscrita no CNPJ/MF sob o no 00.000.000/0000-00, com sede na Cidade de Ribeirão Preto, Estado de São Nome, à EndereçoCEP 00000-000, por seu advogado que ao final subscreve, com fundamento no artigo 5o, inciso LXIX da Constituição Federal, impetrar
(Com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera pars)
Contra o ato a ser praticado, em detrimento de seu direito líquido e certo, pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRÃO PRETO/SP , sito à EndereçoCEP: 00000-000, Ribeirão Preto/SP, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
Trata-se, a empresa Impetrante, de pessoa jurídica de direito privado, cujo objeto social está relacionado, precipuamente, ao ramo de comércio atacadista de artigos de escritório e de papelaria.
Em razão do regular desempenho de sua atividade empresarial, a Impetrante está sujeita ao recolhimento de uma série de tributos, dentre eles o PIS – Programa de Integracao Social e a COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social.
Ocorre, Excelência, que, nos idos de 2019, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa 1.911/19, alterando, de forma inconstitucional, a sistemática atinente à composição da base de cálculo para fins de tomada de crédito do PIS e da COFINS.
Nesse sentido, sob o pretexto de regular tais Contribuições, a referida Instrução Normativa restringiu o aproveitamento de créditos de PIS e da COFINS, deixando de considerar o ICMS como integrante do valor de aquisição de uma determinada mercadoria.
Assim, ante a possibilidade de aplicação da Instrução Normativa 1.911/19, a Impetrante, por meio deste writ , busca afastar a incidência de tal instrumento editado pela Receita Federal do Brasil, em razão dos motivos a seguir expostos.
II – DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 1.911/2019
Consoante se verá adiante, os dispositivos que compõem a Instrução Normativa 1.911/2019, especialmente aqueles que versam sobre a apuração da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, afrontam premissas básicas inseridas no texto Constitucional, evidenciando a flagrante inconstitucionalidade do referido regulamento editado pela Receita Federal do Brasil.
a) Do contexto fático que deu ensejo à edição da IN 1.911/2019
Antes de adentrarmos as questões que permeiam a inconstitucionalidade da IN 1.911/2019, imperioso trazer à baila o contexto fático que deu azo à edição do mencionado instrumento.
Pois bem. Em 13 de outubro de 2018, após o julgamento do RE 00.000 OAB/UF, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta Interna (SCI) COSIT no 13, vislumbrando regular o procedimento de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, inerente aos contribuintes beneficiados com decisão judicial transitada em julgado.
Pelo teor das disposições contidas na SCI acima mencionada, verificou-se, de plano, a tentativa da Receita Federal do Brasil em limitar, ilegalmente, o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurado após decisão do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 00.000 OAB/UF.
Não satisfeita com o quanto previsto pela SCI COSIT no 13, a Receita Federal do Brasil, de forma ilegal e inconstitucional, em 15 de outubro de 2019, editou a Instrução Normativa no 1.911/2019, consolidando o entendimento fixado na sobredita Solução de Consulta.
Ademais, a referida instrução normativa extrapolou sua função meramente regulatória, interferindo, diretamente, nos ditames legais, que regulam a tomada de crédito de PIS e COFINS. A esse respeito, pela análise do art. 167 da Instrução Normativa 1.911/19, extrai-se que, por meio de ato normativo secundário, a Receita Federal do Brasil exclui o ICMS do valor de aquisição de mercadorias .
Assim, ao arrepio da lei, a referida Instrução modifica o quanto consolidado nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, bem como na Lei Complementar 87/96, que regulam o procedimento da tomada de crédito em relação ao PIS e à COFINS.
Nota-se, portanto, que, ao suprimir a possibilidade de inclusão do ICMS no custo da aquisição de uma determinada mercadoria, a RFB interfere, diretamente, no sistema de apuração de crédito de PIS e COFINS, violando, destarte (i) o Princípio da Legalidade , uma vez que, tal conduta, implica na majoração do valor das mencionadas Contribuições, bem como (ii) O Princípio da Não-Cumulatividade , impedindo que os contribuintes se utilizem, na forma da Lei, dos créditos atinentes aoPISS e à COFINS.
b) Do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do
RE 00.000 OAB/UF
Conforme mencionado alhures, a Instrução Normativa ora combatida foi editada, segundo a Receita Federal do Brasil, com o objetivo de regular, em linhas gerais, o procedimento de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, após o julgamento do Recurso Extraordinário abaixo ementado.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, nos idos de 2017, por ocasião do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, sob o regime de repercussão geral, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Vejamos a ementa do acórdão em questão:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração
do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este
Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS . 4. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei
n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." (Recurso Extraordinário 574.706 PR – Rel.: Min. Carmen Lúcia – DJE em 02/10/2017)
Pela simples leitura do excerto supramencionado, verifica-se que, em nenhum momento, a base de cálculo para fins de creditamento do PIS e da COFINS foi objeto de apreciação pela Corte Superior.
Assim, o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria delimitada cinge-se sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não tem o condão de, automaticamente, modificar a base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.
Vale dizer que jamais existiram quaisquer dúvidas acerca da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, posto que, conforme será adiante demonstrado, a própria Lei indica que o ICMS deve compor o custo de aquisição de mercadorias e serviços.
Não há de se falar, portanto, em uma espécie de efeito compensatório!
O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que tal imposto estadual não representa faturamento. Por outro lado, o ICMS compõe a base de cálculo de créditos do PIS e da COFINS, pelo simples fato de que, nos termos da legislação vigente, o mencionado imposto está integrado ao custo de aquisição.
Destarte, o quanto decidido pelo STF em nada influencia na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.
c) Da Segurança Jurídica na Tributação – Afronta às Leis que regulam o PIS e a COFINS
Todo arcabouço de princípios tributários, violados pela Receita Federal do Brasil, que representam as limitações ao poder de tributar, estão ancorados por um sobreprincípio , qual seja, o da Segurança Jurídica na Tributação.
O princípio da Segurança Jurídica na Tributação visa resguardar as relações jurídicas licitamente estabelecidas, constituindo-se no subprincípio do princípio do estado democrático de direito. No direito tributário tal princípio existe, principalmente, com a finalidade de evitar excessos por parte dos Entes Federados.
A segurança jurídica na tributação é composta por cinco conteúdos que a materializam, quais sejam, pela (i) Certeza do Direito, o qual garante aos contribuintes que somente a lei preverá o que será tributado o qual será a forma de tributação; (ii) Intangibilidade das Posições Jurídicas, que preserva o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (iii) Estabilidade das Situações Jurídicas, que inadmite a mudança, a todo momento, de um determinado pensionamento relacionado à matéria tributária, evitando a instabilidade de tais obrigações tributárias; (iv) Confiança no Tráfego Jurídico, que dispõe sobre a necessidade de observância da boa-fé na tributação pelos entes políticos, (v) e pelo Devido Processo Legal.
Imperioso ressaltar, ademais, que o princípio da Segurança Jurídica na Tributação se vincula ao rol de cláusulas pétreas elencadas pela Constituição Federal de 1988. Com efeito, o art. 60, § 4o, CF 1 dispõe que são cláusulas pétreas os direitos e garantias fundamentais, englobando-se, neste rol, os direitos e garantias mencionados alhures, atinentes à tributação. Assim, os princípios constitucionais tributários, irradiados do princípio da Segurança Jurídica na Tributação, compõem um verdadeiro núcleo imutável, cuja violação implica em verdadeira afronta à cláusula pétrea.
1 § 4o Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de
Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
No caso em testilha, conforme será adiante demonstrado, a Receita Federal do Brasil, ao editar a IN 1.911/2019, viola, sobremaneira, o princípio da segurança jurídica na tributação, ferindo deste modo, dispositivo constante em cláusula pétrea.
Com efeito, os atos normativos acima delineados representam uma nítida limitação ao direito dos contribuintes, não prevista no ordenamento jurídico, impingindo aos contribuintes a necessidade de adotarem procedimentos que contrariam as leis que regem a matéria objeto deste mandamus .
d) Da Tomada de Crédito de PIS e COFINS – Violação ao princípio da Legalidade e Não-
O Sistema Tributário Nacional contempla as denominadas limitações constitucionais ao poder de tributar. Tais limitações são materializadas por Princípios e Imunidades tributárias.
Assim, os Princípios são uma espécie de balizamento, que norteará, por meio de regras e limitações, o poder de tributar, outorgado aos entes federados pela Constituição Federal. Eventual tributação realizada em desacordo com os princípios constitucionais limitadores, estará eivada de inconstitucionalidade.
Dentre os Princípios Tributários, merece destaque aquele que exige a edição de Lei para a instituição ou majoração de tributos, nos termos do 150, I, CF, in verbis :
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir
ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça ;
Nota-se que o indigitado dispositivo trata da necessidade de lei, não somente para possibilidade de "exigir" um determinado tributo, mas também quando o ente tributante tenha a intenção de "aumentar" a exação. Assim, resta evidente que os aspectos quantitativos do tributo, quais sejam, a alíquota e a base de cálculo , devem ser definidos por lei .
Acerca da natureza estrita e absoluta do Princípio da Legalidade, imperioso trazer à baila o voto brilhante do Ministro Eros Grau ,proferido nos autos do RMS n. 00.000 OAB/UF, nos seguintes termos:
"(...) Em matéria tributária – e dessa matéria cuida-se nesses autos – a legalidade prevalece em termos absolutos, em sua feição de reserva de lei. Não há espaço, em matéria tributária, no que concerne à obrigação principal, para o exercício, pelo Poder Executivo, de qualquer parcela de função regulamentar. Refiro-me ao artigo 150, inciso I, da Constituição, que consagra o Princípio da Legalidade em termos absolutos, no bojo do qual o vocábulo "lei" conota ato legislativo, lei em sentido formal. O texto não deixa margem a dúvida: somente mediante lei em sentido estrito poderá ser exigido, ou aumentado, qualquer tributo . (...)" (STF, RMS 00.000 OAB/UF, Ministro
Relator Luiz Fux, Plenário, Data do Julgamento: 22/05/2013 – grifo nosso).
Pois bem. Como forma de garantir maior efetividade ao princípio tributário acima delineado, o Código Tributário Nacional, em seu art. 97, aduz que somente a lei poderá tratar sobre os elementos essenciais da obrigação tributária. Vejamos.
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos , ou a sua extinção; II - a majoração de tributos , ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3o do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua
base de cálculo , ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (...)
O art. 97, CTN, acima transcrito, comumente denominado como o dispositivo que versa sobre a estrita legalidade ou tipicidade cerrada , exige, portanto, que elementos que estruturem a obrigação tributária, a saber (i) alíquota; (ii) base de cálculo ; (iii)
sujeito passivo; (iv) multa e (v) fato gerador, sejam regulados por meio de lei, em sentido estrito. Deste modo, tais elementos, não podem ser regulados por meio de ato normativo secundário, sob pena de violação do princípio da legalidade.
Ademais, o § 1o do art. 97, CTN, afirma que a modificação da base de cálculo de um determinado tributo, que o torne mais oneroso, será equiparada à majoração da exação, circunstância que exigirá, igualmente, a presença de lei tratando sobre a matéria. Vejamos.
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: § 1o Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso
O dispositivo acima colacionado, portanto, é expresso no sentido de que eventual alteração da base de cálculo de um determinado tributo, que implique em sua majoração, dependerá de lei que assim o faça, sob pena de, igualmente, violar o princípio da legalidade.
No caso em tela, a Instrução Normativa 1.911/19 extrapolou os limites do poder regulamentar, uma vez que restringiu o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS, deixando de considerar o ICMS como integrante do valor de aquisição de uma determinada mercadoria, majorando a quantia exigível destas Contribuições.
Com efeito, o art. 167 da referida instrução, dispõe que apenas o seguro, o frete e o IPI não recuperável compõem o valor da aquisição. Assim, a Receita Federal do Brasil, de forma ilegal, deixou de tratar o ICMS como custo de aquisição de bens e serviços. Vejamos o teor o mencionado dispositivo.
Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição (Lei no 10.637, de 2002, art. 3o, caput, inciso I, com redação dada pela Lei no 11.787, de 2008, art. 4o, inciso II, com redação dada
pela Lei no 10.865, de 2004, art. 37, inciso VI, com redação dada pela Lei no 11.196, de 2005, art. 45, e inciso VII; e Lei no 10.833, de 2003, art. 3o, caput, incisos I, com redação dada pela Lei no 11.787, art. 5o, inciso II, com redação dada pela Lei no 10.865, de 2004, art. 21, inciso VI, com redação dada pela Lei no 11.196, de 2005, art. 43, e inciso VII):
I - o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e
II - o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável.
Nada obstante, apesar dos esforços do Fisco Federal em limitar direitos legalmente previstos, a aplicação do mencionado dispositivo deve ser obstada, em razão da patente violação ao princípio da legalidade e da não-cumulatividade, conforme será a seguir demonstrado e ratificado.
Pois bem. As Leis 10.637/02 e 10.833/03, vigentes e intactas, instituíram o regime de não-cumulatividade em relação ao PIS e à COFINS, sendo elencado, no art. 3o dos mencionados diplomas legais, as situações em que o contribuinte poderá, do valor das contribuições devidas, descontar créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos.
A esse respeito, a legislação acima delineada permite o aproveitamento dos créditos sobre os bens adquiridos para revenda, sendo considerado, para fins de tomada deste crédito, o valor total da mercadoria, ou seja, o valor constante na nota fiscal.
Neste custo de aquisição, o qual será a base de cálculo para tomada de crédito do PIS e da COFINS, insere-se, e sempre foi inserido, o valor de ICMS embutido no custo do bem ou do serviço.
Aliás, a própria Receita Federal do Brasil, por meio de Instrução Normativa 404/04, a qual fora revogada pela IN 1.911/19, descrevia a forma de apuração da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. À luz da interpretação do conceito do "custo da aquisição" mencionado pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03, tal órgão afirmava, expressamente, em seu art. 8o, § 3o, II, que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens ou serviços. Vejamos.
Art. 8o Do valor apurado na forma do art. 7o, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: § 3o Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que:
I - o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente na aquisição, quando recuperável, não integra o valor do custo dos bens; e II - o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços .
O quanto disposto na Instrução Normativa 404/04, acerca da inclusão do ICMS no custo de aquisição de bens e serviços, não decorre de mera liberalidade do Fisco. Ao revés, tal posicionamento é pautado na Lei Complementar 87/96 – Lei Kandir – que regula, de forma geral, o ICMS.
De forma expressa, a "Lei Kandir", em seu art. 13, § 1o, inciso I, afirma que o montante de ICMS integra sua própria base de cálculo, sendo o destaque, realizado em nota fiscal, tão somente mera indicação para fins de controle pelo ente tributante. Tal sistemática, denominada de "cálculo por dentro" impede que a quantia do referido imposto estadual seja dissociada do valor da mercadoria.
Vejamos o teor do art. 13, § 1o, inciso I da Lei Complementar 87/96:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é: § 1 o Integra a base de cálculo do imposto , inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo
I - o montante do próprio imposto , constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
É justamente por esse motivo que o valor de ICMS, incidente sobre um determinado bem ou serviço, integra o custo de aquisição, o qual será utilizado como base de cálculo para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS.
Vale dizer que a inclusão do ICMS no custo de aquisição de bens ou serviços foi exposta pela Receita Federal do Brasil, por meio do Parecer Normativo 70/72, a seguir ementado.
"IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS PESSOA JURÍDICA LUCRO TRIBUTÁVEL Nos termos da lei, o ICM tem por base de cálculo "o
valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria", integrande (sic) este valor o montante do próprio tributo; consequentemente este integra o preço da mercadoria ou o seu custo e dele não pode ser destacado na avaliação dos estoques, quando da apuração dos resultados . Portanto, o inventário deve ser feito sem a redução da parcela do
ICM incidente nas compras, embora possa esta figurar em conta destacada do ativo. É admissível a redução como despesa da importância relativa ao ICM incidente sobre o valor agregado às mercadorias saídas ou, ainda, decorrendo da incidência de maior alíquota sobre as mesmas, porém, não recolhida em virtude do mecanismo da conta-corrente deste tributo."
Este mesmo entendimento está estampado na Solução de Consulta COSIT no 106/14. Vejamos.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. No regime de apuração não cumulativa, o valor
do ICMS, incidente na aquisição, integra a base de cálculo da Cofins para fins de crédito, faz parte do custo de aquisição do bem ou serviço, nos termos do inciso IIdo § 3o do art. 8o da Instrução Normativa SRF no 404, de 2004. A pessoa jurídica poderá descontar créditos, inclusive de ICMS, calculados com base no custo de aquisição de mercadoria adquirida para revenda, inciso I do art. 3o da Lei no 10.833, de 2003.
Dispositivos Legais: Art. 150 da CF/88; arts. 9o, 10 e 13 da Lei Complementar no 87, de 1996; arts. 3o e 66 da Lei no 10.637, de 2002; art. 8o da Instrução Normativa SRF no 404, de 2004; Instrução Normativa SRF no 594, de 2005; Parecer Normativo CST no 70, de 1972 (Publicado no DOU 22.03.1972); Parecer Normativo CST no 77, de 1986 (DOU 28/10/86).
Note, Excelência, que a Receita Federal do Brasil, pautou o entendimento exposto na indigitada Solução de Consulta no inciso I do art. 3o da Lei no 10.833, de 2003, o qual permanece inalterado .
No entanto, seguindo sua sanha arrecadatória, a Receita Federal do Brasil, ao editar a Instrução Normativa 1.911/19, a qual revogou a IN 404/04, suprimiu, em seu art. 167, colacionado alhures, a determinação sobre a inclusão do ICMS no custo da aquisição de bens ou serviços, para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS.
Assim, a RFB afirma que na composição da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, deverá ser excluída a parcela de ICMS incidente sobre o custo da mercadoria, ainda que a própria Lei Complementar 87/96 impeça tal dissociação.
Daí a violação ao princípio da legalidade e ao da não- cumulatividade. Ora, Excelência, a IN 1.911/19, modifica o quanto disposto na legislação vigente, inclusive em Lei Complementar!
A esse respeito, o posicionamento adotado pelo Fisco, na Instrução Normativa ora combatida, reduz, drasticamente, o montante dos créditos de PIS e de COFINS a serem apurados pelos contribuintes, majorando a base de cálculo de tais Contribuições , conduta somente permitida por meio de Lei, em sentido estrito, sob pena de violação do princípio da legalidade, estampado no art. 150, I, CF e art. 97, CTN.
Tal majoração resta evidente pela análise do cálculo abaixo colacionado. Vejamos.
Com efeito, antes da instituição da IN 1.911/19, de acordo com os cálculos acima delineados, a Impetrante deveria recolher: (i) R$ 00.000,00, a título de PIS e
(ii) R$ 00.000,00 relativo à COFINS, referente ao mês de dezembro de 2019. Após a IN
1.911/19, a Impetrante, considerando o mesmo período de apuração (dezembro de 2019), passaria a recolher (i) R$ 00.000,00, a título de PIS e (ii) R$ 00.000,00, relativo à COFINS.
Assim, pela análise da planilha supra, percebe-se, facilmente, que, após a edição da Instrução Normativa 1.911/19, a Impetrante, considerando o mês de dezembro de 2019, deveria recolher, a maior, R$ 00.000,00(cento e vinte oito mil quatrocentos e cinquenta e seis reais e sessenta centavos) para liquidar os valores dePISS e COFINS devidos ao Fisco Federal.
Evidente e numericamente comprovado, portanto, Excelência, que a limitação da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS importa em majoração de tais Contribuições , circunstância que viola o princípio da legalidade tributária.
De mais a mais, ao limitar o pleno aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, na forma prevista na legislação vigente, a Receita Federal do Brasil viola o princípio da não-cumulatividade , maculando, deste modo, o ato normativo impugnado.
Nem se cogite eventual argumento no sentido de que a Receita Federal do Brasil, tão somente, revogou a Instrução Normativa 404/04, não interferindo nos preceitos legalmente previstos.
Com efeito, tanto a Instrução Normativa 404/04, quanto a 1911/19, estão inseridas no mesmo contexto legislativo, devendo observar o quanto disposto nas Leis relativas à matéria, a saber Lei Complementar 87/96, Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03, as quais dispõem sobre a necessidade de inclusão do ICMS no custo dos bens ou serviços, incluindo a parcela de tal imposto estadual na base de cálculo para fins de tomada de crédito do PIS e da COFINS.
Toda essa estrutura legislativa permanece vigente, sendo com base em tais diplomas que a Instrução Normativa 404/04 consolidou o entendimento de que o ICMS " integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços" , devendo, a atual IN 1.911/19, se ater a estas mesmas leis, as quais, repisa-se, permanecem intactas, não existindo qualquer elemento que justifique a exclusão da parcela de ICMS do custo de aquisição de bens ou serviços.
Não é demais relembrar que a Instrução Normativa, sendo ato normativo secundário, somente tem o condão de elucidar o quanto disposto em uma determinada lei, instrumentalizando-a. Não se admite, por outro lado, que esta mesma Instrução Normativa restrinja ou limite direitos previstos em lei .
Importante mencionar, igualmente, que o RE 00.000 OAB/UF, em nenhum momento, tratou sobre a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, não perquirindo sobre a inclusão ou não do ICMS em tal base de cálculo. Assim, o julgamento do Recurso Extraordinário em comento não influenciou na apuração dos créditos de PIS e de COFINS, permanecendo inalterada a legislação que rege a matéria.
Assim, a supressão da expressão relativa à inclusão de ICMS no custo de aquisição de bens ou serviços, trazida pela IN 1.911/19, é manifestamente inconstitucional e ilegal, posto que fere o princípio da legalidade tributária, ao interferir na base
de cálculo do PIS e da COFINS, além de extrapolar os limites de atuação inerente aos atos normativos secundários, reduzindo direitos legalmente previstos.
Além disso, a Instrução Normativa 1.911/19 fere o princípio da não-cumulatividade, limitando o direito de pleno aproveitamento, na forma da lei, do crédito relativo ao PIS e à COFINS.
Destarte, por todos os motivos ora expostos, de rigor que a Instrução Normativa 1.911/19 seja declarada inconstitucional, permitindo que a Impetrante inclua na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS a parcela de ICMS incidente no custo de aquisição de bens e serviços, nos termos da Lei Complementar 87/96, Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03.
III – DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS
A concessão de medida liminar nos procedimentos de Mandado de Segurança se constitui em característica intrínseca a este remédio constitucionalmente previsto, tendo em vista que a sentença ao final proferida somente possui cunho declaratório, reconhecendo ou não a existência de um determinado direito.
Com efeito, a segurança perseguida tem o escopo de prevenir e repelir os efeitos de ato a ser praticado ou já consumado por uma determinada coatora, os quais, sempre, causam dano irreparável ou de difícil reparação ao Impetrante, exigindo, dessarte, uma pronta intervenção do Poder Judiciário.
Para a concessão da liminar ora pretendia, a Lei 12.016/09 em seu art. 7o, inciso III 2 , exige a presença de dois requisitos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora .
2 Art. 7 o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
Ambos os requisitos são facilmente perceptíveis. No que concerne à inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, a probabilidade do direito reside no fato de que a Instrução Normativa 1.911/19, em seu art. 167, viola o quanto disposto na legislação vigente, onde há previsão expressa de que a parcela de ICMS incidente sobre um bem ou serviço compõe o custo da aquisição, devendo ser considerado, para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS, o montante deste imposto integrado ao valor da mercadoria.
A Instrução Normativa 1.911/19, portanto, neste ponto, viola o quanto previsto em lei, ferindo, destarte, o princípio da legalidade, bem como o da não cumulatividade, extrapolando, ademais, os limites meramente regulamentares atinentes aos atos normativos secundários.
O periculum in mora é evidente ! Eventual morosidade no pronunciamento judicial que envolva a base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS implicará na majoração expressiva do valor a ser recolhido pela Impetrante em relação a tais Contribuições, reduzindo, e muito, a capacidade financeira da empresa.
Ademais, enquanto não afastada a incidência da Instrução Normativa 1.911/19 o Fisco poderá – e certamente o fará, posto que dispõe de suporte normativo para tanto – fiscalizar e consequentemente autuar a empresa Impetrante, em razão do não cumprimento dos ditames previstos no ato normativo em comento.
Vale destacar que, em se tratando de matéria de ordem fiscal, a jurisprudência, de forma reiterada, vem se posicionando no sentido de que a simples possibilidade de o contribuinte tornar-se inadimplente, é suficiente para caracterizar o periculum in mora , posto que as consequências decorrentes do inadimplemento tributário, tais como, autuação fiscal, inscrição na Dívida Ativa da União Federal, ajuizamento de Execução Fiscal, são capazes de causar danos irreparáveis ao contribuinte.
Insta consignar, ainda, que a concessão da medida liminar aqui pretendida não afetará a utilidade da sentença ao final proferida – não terá efeito satisfativo – posto que, caso seja denegada a segurança perseguida neste writ , a Receita Federal do Brasil poderá, se o caso, exigir que a Impetrante realize o recolhimento dos valores eventualmente pagos a menor, no período de eficácia da decisão liminar. Portanto, restam preenchidos os requisitos que autorizam a concessão da liminar.
Ante todo exposto, a Impetrante, protesta pela concessão da medida liminar, inaudita altera pars , para que seja afastada a incidência da Instrução Normativa 1.911/2019, possibilitando:
a) Que os efeitos da Instrução Normativa 1.911/19, relativos à tomada de crédito de PIS e COFINS, sejam, liminarmente, afastados, desde a data de publicação do ato normativo em comento, qual seja, 15 de outubro de 2019 , permitindo que a Impetrante apure os créditos de tais Contribuições de acordo com o quanto previsto na legislação vigente;
b) Ademais, em decorrência dos pedidos acima elencados, a Impetrante requer que Vossa Excelência, liminarmente, determine que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos punitivos em desfavor da Impetrante, tais como autuação fiscal, inscrição na Dívida Ativa da União Federal, ajuizamento de Execução Fiscal, comunicações ao CADIN, recusa de expedição de CND ou CPEN.
Ao final, requer seja concedida a segurança ora pretendida, confirmando a decisão liminar, para o fim de:
c) Declarar a inconstitucionalidade, pela via difusa, da Instrução Normativa 1.911/2019, em razão da violação do princípio da legalidade e da não-
cumulatividade, em razão dos motivos expostos neste mandamus , afastando, definitivamente, a incidência deste ato normativo em desfavor da Impetrante.
No mais, a Impetrante roga pela:
d) Notificação da autoridade coatora, para que esta, no prazo de 10 dias, apresente as informações pertinentes, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei 12.016/09;
e) Intimação do órgão de representação judicial da autoridade coatora, para, caso queira, ingresse no feito.
Por fim, requer-se, sob pena de nulidade, que todas as publicações atinentes à presente demanda, sejam disponibilizadas em nome dos patronos signatários da presente, a saber, Dr. NomeRenato de Faria Monteiro, inscrito na 00.000 OAB/UFe Dr. NomeHenrique Donisete Garcia de Campos, inscrito na 00.000 OAB/UF.