Negada indenização por danos morais a gestante demitida durante estabilidade - Jurisprudência
Ementa: EMPREGADA GESTANTE. ESTABILIDADE. Diante da dispensa imotivada da empregada gestante, deve ser ratificada a sentença quanto ao reconhecimento dos direitos decorrentes da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, 'b', da CF. DANO MORAL. Sem prova da ofensa moral alegada pela reclamante em virtude de ter sido dispensada no período de estabilidade provisória, incabível indenização. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MULTA INDEVIDA. Não constatado o dolo previsto no art. 1026, § 2º, do NCPC, deve ser excluída a multa aplicada. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Observado o zelo profissional do advogado e o nível de complexidade da demanda, razoável a fixação dos honorários advocatícios em 10% (art. 791-A, § 2º, da CLT). (TRT-10 00009651420185100011 DF, Data de Julgamento: 07/08/2019, Data de Publicação: 16/08/2019)
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO Nº 0000965-14.2018.5.10.0011 (ROPS) RELATOR : DESEMBARGADOR RICARDO ALENCAR MACHADO RECORRENTE : LUIZ HENRIQUE GODOY ELBEL - EPP RECORRENTE : SAMARA MARQUES FERNANDES (RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO) RECORRIDOS: OS MESMOS EMENTA EMPREGADA GESTANTE. ESTABILIDADE. Diante da dispensa imotivada da empregada gestante, deve ser ratificada a sentença quanto ao reconhecimento dos direitos decorrentes da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, 'b', da CF. DANO MORAL. Sem prova da ofensa moral alegada pela reclamante em virtude de ter sido dispensada no período de estabilidade provisória, incabível indenização. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MULTA INDEVIDA. Não constatado o dolo previsto no art. 1026, § 2º, do NCPC, deve ser excluída a multa aplicada. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Observado o zelo profissional do advogado e o nível de complexidade da demanda, razoável a fixação dos honorários advocatícios em 10% (art. 791-A, § 2º, da CLT). RELATÓRIO O Juiz RENATO VIEIRA DE FARIA, atuando na 1ª Vara do Trabalho de Palmas-TO, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial (2b90b24 e 8d13f82-ED).
Inconformada, a reclamada interpõe recurso ordinário (ID. Caa21ca).
Preparo realizado (ID. 2051F08).
A reclamante apresenta contrarrazões (ID. 9D74767) e, ato contínuo, recorre adesivamente (ID fa9ef76).
Contrarrazões pela reclamada (ID. 8712423).
O Ministério Público do Trabalho oficiou conforme certidão de julgamento.
Procedi à retificação da autuação quanto à classe processual, na forma do cabeçalho supra.
É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Regulares, conheço dos recursos ordinário patronal e adesivo obreiro. MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA EMPREGADA GESTANTE. ESTABILIDADE O magistrado de origem reconheceu o vínculo empregatício entre as partes e, constatando a ruptura do contrato enquanto a reclamante encontrava-se gestante, condenou a parte reclamada, nesses termos:
O preposto da reclamada afirmou a admissão da reclamante em 18.05.2018.
Além disso, não há elemento de prova de vigência contratual anterior e contraprestação superior aos limites admitidos pela parte reclamada, enquanto fato constitutivo de direitos (artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC).
Assim, declaro a existência da relação jurídica de emprego entre as partes com início em 18.05.2018, para o desempenho da função de auxiliar de lavanderia, em troca da remuneração no valor de R$ 1.026,00.
Por outro lado, o diálogo entre a parte reclamante e a representante da reclamada (id. 2112049), cujo conteúdo não foi impugnado pelas partes, revelou contexto de desligamento da empregada (" Não precisa vir amanhã "), combinação do pagamento (" Samara, a gente em (sic) dez dias pra pagar "), isso até mesmo depois do conhecimento da gravidez e da afirmação vazia de que necessidade de retorno ao trabalho.
Ademais, supõe-se a iniciativa patronal da extinção contratual, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao trabalhador, consoante Súmula nº 212/TST.
Cumpre ressaltar que a convocação para o retorno ao trabalho em 22.11.2018, depois da citação inicial da parte reclamada, não deve ser considerada (levada a sério). Pelo contrário, a atitude da parte reclamada é inquinável diante dos deveres éticos exigidos nos debates em juízo.
Portanto, declaro a resilição unilateral por iniciativa da empregadora em 01.08.2018, data inclusive consentida no diálogo trazido no id. 2112049.
Nesse contexto, condeno a parte reclamada a registrar o contrato de trabalho na CTPS da reclamante, para constar a data de admissão em 18.05.2018 e de saída em 31.08.2018 (Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1/TST), a função de auxiliar de lavanderia e a remuneração mensal de R$ 1.026,00, no prazo de 5 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 por dia de atraso, até o limite de 30 dias, que, ultrapassado, justificará a cobrança das astreintes, mas autorizará a Secretaria da Vara a registrar a baixa, com fundamento no artigo 39, § 2º, da CLT.
Outrossim, à falta de comprovação de quitação, condeno a parte reclamada ao pagamento de aviso prévio indenizado; férias proporcionais acrescidas do terço constitucional; e gratificação natalina proporcional.
Cumpre ressaltar que o aviso prévio indenizado repercute nas vantagens econômicas (Súmula nº 371/TST), notadamente nas férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina e depósitos de FGTS (Súmula nº 305/TST), mas não sobre a multa de 40% (item II da Orientação Jurisprudencial nº 42 da SBDI-1/TST).
No mesmo diapasão, a clandestinidade da relação jurídica também prejudicou o cumprimento da obrigação prevista no artigo 15 da Lei nº 8.036/1990, razão pela qual condeno a parte reclamada ao pagamento dos depósitos de FGTS devidos durante todo o vínculo de emprego reconhecido, com acréscimo da indenização de 40%, conforme se apurar em liquidação de sentença, com correção pelos mesmos índices aplicáveis aos demais débitos trabalhistas (Orientação Jurisprudencial nº 302 da SBDI-1/TST).
Em outra frente, a prova documental evidenciou o estado gravídico durante a vigência e até o término do contrato de trabalho (id. 64b0a42).
Com efeito, a norma do artigo 10, II, b, do ADCT prevê a proteção da empregada gestante contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, no período compreendido entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Cumpre ressaltar que a estabilidade provisória possui caráter objetivo, dispensando o conhecimento da gravidez pelas partes da relação jurídica de emprego, nos termos do item I da Súmula nº 244/TST.
Diante do caráter provisório da estabilidade e da impossibilidade de reintegração da empregada ao trabalho - diante das circunstâncias de animosidade, indisposição, dificuldades de saúde tornando-a desaconselhável - permanece tão somente a obrigação de pagar indenização dos salários, consoante orientação do item II da Súmula nº 244/TST e da Súmula nº 396/TST.
Pelo exposto, condeno a parte reclamada ao pagamento de indenização dos salários do período estabilitário, desde o término do aviso prévio indenizado até cinco meses após o parto (data a ser demonstrada por ocasião da liquidação de sentença), bem como das parcelas decorrentes de gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e depósitos de FGTS com acréscimo da indenização de 40%.".
No recurso ordinário, a reclamada insurge-se especificamente em relação aos direitos decorrentes da estabilidade provisória, ao argumento de que a reclamante se negou a retornar ao serviço.
É certo que o art. 10, II, 'b', do ADCT prevê a estabilidade provisória de empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Ademais, nos termos do item I da Súmula nº 244, "o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT)", haja vista que a estabilidade em debate tem como único requisito o estado gravídico da empregada no momento da rescisão do pacto laboral - situação incontroversa nestes autos -.
Diferentemente do que sustenta a recorrente, a recusa da empregada em retornar os serviços, segundo a não afasta o direito à indenização relativa ao período estabilitário, conforme precedentes do TST:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016. RITO SUMARÍSSIMO. GRAVIDEZ. GARANTIA DE EMPREGO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA EM VOLTAR AO EMPREGO. FACULDADE DA EMPREGADA DE REQUERER A CONVERSÃO DA TUTELA ESPECÍFICA DE REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO EM PERDAS E DANOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ABUSO DE DIREITO. DIREITO INCONDICIONADO. O artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República, ao vedar a dispensa arbitrária da empregada gestante, o fez de forma objetiva. Tem reiteradamente entendido esta Corte que o legislador constituinte não condicionou o gozo dessa garantia constitucional a que a empregada gestante postule primeiro sua reintegração ou aceite voltar ao emprego caso o retorno lhe seja oferecido por seu empregador, ao defender-se em Juízo, sob pena de considerar essa recusa como renúncia ao próprio direito, pois não se pode extrair dessa norma constitucional que seu descumprimento implique necessariamente a reintegração da trabalhadora. Neste feito, conforme delineado na decisão regional, foram preenchidas as únicas condições previstas pela jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho para que a reclamante fizesse jus à indenização decorrente da estabilidade, que são seu estado gravídico no curso do contrato de trabalho e sua despedida imotivada. Ademais, a nova redação dada ao artigo 461 do Código de Processo Civil pela Lei nº 8.952/94, subsidiariamente aplicável à esfera trabalhista por força do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao mesmo tempo em que explicitou a clara prioridade dada pelo ordenamento jurídico nacional à tutela específica das obrigações de fazer e não fazer em detrimento de sua tutela meramente ressarcitória - a ser prestada, neste caso, por meio do pagamento da indenização dos valores correspondentes ao período desde a dispensa até a data do término do período estabilitário -, também previu, em seu § 1º, em caráter de exceção e expressamente, que o titular do direito terá a faculdade de requerer conversão da tutela específica em perdas e danos, sem que se possa considerar que o exercício dessa opção pela empregada implicou abuso de direito ou renúncia a esse. Foi essa, aliás, a mesma razão que levou à recente edição da Orientação Jurisprudencial nº 399 desta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, in verbis: "ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário". Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1001589-37.2015.5.02.0605 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 26/06/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/06/2019) "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RECUSA DE RETORNO AO TRABALHO. AUSÊNCIA DE RENÚNCIA À ESTABILIDADE. ART. 10, II, B, DO ADCT. SÚMULAS 244, I E 396, I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 10, II, b, do ADCT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RECUSA DE RETORNO AO TRABALHO. AUSÊNCIA DE RENÚNCIA À ESTABILIDADE. ART. 10, II, B, DO ADCT. SÚMULAS 244, I E 396, I/TST. A empregada gestante possui direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do ADCT). O dispositivo constitucional tem por finalidade tanto a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária quanto relativamente aos direitos do nascituro. Portanto, a rescisão do contrato de trabalho da obreira gestante, durante o período de gestação, ainda que desconhecida a gravidez pelo empregador ou até mesmo pela empregada, quando do ato da dispensa, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade não usufruída, conforme entendimento da Súmula 244, I, do TST. Ademais, esta Corte firmou posicionamento no sentido de que a recusa da gestante de retornar ao emprego não pode ser admitida como renúncia ao direito à estabilidade provisória, na medida em que se trata de norma de ordem pública e a gestante não poderia dela dispor. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto." (RR - 11942-56.2015.5.01.0032, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 05/06/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2019) "I) CRITÉRIO DE TRANSCENDÊNCIA - PARÂMETROS DE ANÁLISE - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. 1. Tratando-se de recurso de revista interposto contra acórdão regional publicado após a entrada em vigor da Lei 13.467/17, tem-se que o apelo ao TST deve ser analisado à luz do critério da transcendência previsto no art. 896-A da CLT. 2. O critério de transcendência do recurso de revista, introduzido pela MP 2.226/01 e regulamentado pela Lei 13.467/17, constitui juízo de delibação, prévio à análise do recurso em seus demais pressupostos extrínsecos e intrínsecos, como filtro seletor de matérias que mereçam pronunciamento do TST para firmar teses jurídicas pacificadoras da jurisprudência trabalhista ou garantir seu respeito (CLT, art. 896-A, e seus §§). 3. O rol dos indicadores de transcendência do recurso de revista não é taxativo, uma vez que o § 1º do art. 896-A da CLT usa a expressão "entre outros" para elencá-los. Assim, não será apenas o desrespeito à jurisprudência sumulada do STF e TST que caracterizará a transcendência política, mas também aquela oriunda de precedentes firmados em repercussão geral ou em incidente de recursos repetitivos. 4. In casu, a discussão gira em torno da estabilidade provisória de emprego da gestante, sob o enfoque da sua recusa em retornar ao trabalho, uma vez constatada a gravidez após a dispensa, questão em torno da qual a do TST já se debruçou e uniformizou entendimento a respeito. Nesse sentido, resta reconhecida a transcendência política da questão trazida a lume. II) ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE EMPREGO DA GESTANTE - RECUSA DE RETORNO AO TRABALHO - RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. Nos termos do art. 10, II, b do ADCT, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 2. Ao interpretar o aludido dispositivo constitucional, o atual posicionamento desta Corte (na mesma linha do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal) segue no sentido de se conferir a estabilidade provisória à trabalhadora a partir do momento da concepção, ocorrida no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o aviso-prévio trabalhado ou indenizado, e mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. De tal modo, constatada a gravidez após à dispensa, a empregada faz jus à reintegração ao trabalho. 3. Por outro lado, o Tribunal Superior do Trabalho amplia tal garantia, ao adotar o entendimento de que a recusa da empregada à reintegração não afasta o direito à estabilidade, sendo-lhe assegurada a indenização substitutiva correspondente ao período, linha exegética da qual guardo ressalva. 4. No caso dos autos, o Regional, estribando-se em interpretação restritiva da aludida garantia, assentou que a recusa da Reclamante em retornar ao trabalho, posto à sua disposição após a constatação da gravidez, redundou em renúncia à estabilidade - entendimento dissonante da jurisprudência uniforme desta Corte. 5. Portanto, restando demonstrada a transcendência política da causa, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, o recurso de revista transita contrariedade à jurisprudência uniforme desta Corte, pelo que merece conhecimento e, por consequência lógica, provimento para deferir à Reclamante o pagamento da indenização pelo período garantido pela estabilidade provisória à gestante, nos termos do art. 10, II, b, do ADCT. Recurso de revista provido."(RR - 1001952-72.2016.5.02.0319, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 29/05/2019, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019) "I - AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. GESTANTE. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA NÃO CONDICIONADA À RECUSA DE RETORNO AO EMPREGO. Tendo em vista a observância ao artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT, merece ser provido o agravo, para melhor exame do recurso de revista. Agravo provido. II - RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Evidenciada a possibilidade de êxito da parte a quem aproveita a declaração da nulidade, deixa-se de examinar a nulidade, nos termos do artigo 282, § 2º, do CPC. 2. GESTANTE. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA NÃO CONDICIONADA À RECUSA DE RETORNO AO EMPREGO. Na esteira do atual entendimento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, a negativa da trabalhadora em retornar ao emprego não compromete o seu direito à indenização compensatória decorrente da estabilidade. Considerando que a gravidez ocorreu na vigência do contrato de trabalho, a empregada possui garantia de emprego e consequente direito à indenização, não gerando renúncia à estabilidade o fato de ela ter recusado a reintegração ao trabalho. Recurso de revista conhecido e provido." (Ag-RR - 10989-51.2015.5.15.0049, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 20/02/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019)
Nesse contexto, nego provimento ao recurso. DANO MORAL A responsabilização por danos morais pressupõe o ato ilícito doloso ou culposo, por ação ou omissão, resultado danoso e nexo de causalidade.
Quanto ao ônus da prova, é do trabalhador este encargo, por se tratar de fato constitutivo do direito à percepção da indenização por danos morais (art. 818 da CLT e 373, I, do NCPC).
Na hipótese, não há prova da ofensa moral alegada pela trabalhadora em virtude de ter sido dispensada no período de estabilidade provisória.
E a dispensa injusta não configura dano moral in re ipsa, conforme precedente do TST:
"(...) RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DA EMPREGADA GESTANTE DURANTE O PERÍODO DE ESTABILIDADE. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a despedida da empregada gestante, no curso da estabilidade provisória, por si só, não caracteriza dano moral passível de indenização. No caso dos autos, o Tribunal Regional concluiu que a reclamante fazia jus à indenização por danos morais por entender estarem presentes seus requisitos ensejadores, quais sejam, a conduta ilícita, o dano e o nexo causal. Entretanto, não ficou demonstrada a ocorrência de qualquer fato concreto, além da despedida, que causou dano ao patrimônio subjetivo da reclamante, razão pela qual se entende indevido o deferimento da indenização. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR - 10412-60.2014.5.01.0223, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 16/04/2019)".
Assim, à míngua de prova de violação do patrimônio imaterial da empregada, indevido o dever de indenizar.
Nego provimento. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MULTA INDEVIDA Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento da multa de 2% (dois por cento), negando o caráter protelatórios dos embargos de declaração.
De fato, a oposição dos embargos declaratórios, no caso em exame, não configura o dolo previsto no art. 1026 do NCPC, visto que a reclamada apenas exerceu o seu direito de pedir esclarecimentos acerca das condenações impostas.
Assim, empresto parcial provimento ao apelo patronal para excluir a penalidade. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pretende a reclamante, em sua versão recursal, majorar os honorários advocatícios, a cargo da reclamada, arbitrados em 5%.
De fato, observado o zelo profissional do advogado e o nível de complexidade da demanda (art. 791-A, § 2º, da CLT), razoável a fixação dos honorários advocatícios em 10%.
Assim, empresto parcial provimento ao apelo obreiro para majorar os honorários advocatícios devidos pela reclamada para 10% (dez por cento). Conclusão do recurso Conheço dos recursos ordinários patronal e adesivo obreiro e, no mérito, empresto parcial provimento ao apelo da reclamada para afastar a multa por embargos protelatórios e empresto parcial provimento ao apelo da reclamante para majorar os honorários advocatícios devidos pela reclamada para 10% (dez por cento). Tudo nos termos da motivação esposada.
Mantenho o valor da condenação porque compatível com a realidade advinda deste julgamento.
É como voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em sessão turmária e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento (ver fls. retro), aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários patronal e adesivo obreiro e, no mérito, emprestar-lhes parcial provimento, tudo nos termos do voto do Relator.
Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Ricardo Alencar Machado (Presidente), Pedro Luís Vicentin Foltran, Ribamar Lima Júnior e José Leone Cordeiro Leite; e o Juiz Convocado Paulo Henrique Blair de Oliveira.
Ausente a Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos; convocada para o colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Representando o Ministério Público do Trabalho a Dra. Heloísa Siqueira de Jesus (Procuradora do Trabalho); opinando em parecer oral pelo prosseguimento do feito à falta de interesse público que justificasse a intervenção do parquet. Coordenador da Turma, o Sr. Luiz R. P. da V. Damasceno Coordenadoria da 3ª Turma; Brasília/DF, 07 de agosto de 2019.