Art. 11 - Capítulo II. Dos Direitos da Personalidade - Código Civil Comentado - Ed. 2020
V. art. 52, CC; arts. 1º, III, 3º, IV e 5º, V, VI, IX, X e XII, CF; arts. 1º a 85, Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
II. Dignidade da pessoa humana e direitos da personalidade. Princípio pro persona. O art. 1º, III, da Constituição Federal estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. O conteúdo desse fundamento é compreendido a partir de outros princípios e garantias existentes na própria Constituição (sobre o art. 5º da CF, v. comentário a seguir), bem como nas disposições que inspiraram o constituinte. Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, fala-se em dignidade "inerente a todos os membros da família humana", e, de acordo com seu art. 1º, "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade". Com base na referida disposição, a doutrina extrai as seguintes características: "a) a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta; b) cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação em si; c) o primado da pessoa é o do ser, não o do ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade; d) a proteção da dignidade das pessoas está para além da cidadania portuguesa [ou brasileira, acrescentamos nós] e postula uma visão universalista da atribuição de direitos; e) a dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas" (Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. IV, p. 169). A dignidade da pessoa humana é "um conceito multifacetado, que está presente na religião, na filosofia, na política e no direito. Há um razoável consenso de que ela constitui um valor fundamental subjacente às democracias constitucionais de modo geral, mesmo quando não expressamente prevista nas suas constituições" (Luis Roberto Barroso, A dignidade da pessoa humana… cit., p. 63). Trata-se, pois, de princípio de aceitação universal: a dignidade humana é o eixo em torno do qual deve girar todo o sistema normativo, núcleo dos direitos fundamentais (cf. comentário a seguir). Nesse sentido, assim se decidiu: "Na resolução do caso concreto, os princípios se aproximam mais dos ideais de justiça (Dworkin) e de direito (Larenz), sendo imprescindível que se os busquem em sua fonte primordial: a Constituição. O primeiro deles – a dignidade da pessoa humana (art. 1º da CF)– é considerado, mesmo, um sobreprincípio, já que constitui não só um norte para a produção e aplicação de novas regras, mas fonte comum aos demais princípios. A partir da dignidade da pessoa humana, a Carta Magna elencou inúmeros outros direitos, nos arts. 5º e 6º, este último que engloba a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados" (STJ, REsp 1251566/SC , 2ª T., j. 07.06.2011, rel. Min. Mauro Campbell Marques). É certo que dignidade da pessoa humana deve compreender "a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos" (Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60). Não obstante seja tamanha a sua importância, a densificação desse fundamento é difícil, sendo tarefa árdua a definição de seu conteúdo e de seus limites. De modo geral, a dignidade da pessoa humana é tratada como princípio ou direito fundamental. Afirma-se, na doutrina, que a dignidade da pessoa humana "é um valor fundamental, mas não deve ser tomada como absoluta. Valores, sejam políticos ou morais, adentram o mundo do direito, usualmente assumindo a forma de princípios. E, embora direitos constitucionais e princípios constitucionais frequentemente se justaponham, esse não é o caso aqui. A melhor maneira de classificar a dignidade humana é como um princípio jurídico com status constitucional, e não como um direito autônomo" (Luis Roberto Barroso, A dignidade da pessoa humana… cit., p. 64). Decidiu-se, por exemplo, que o réu condenado criminalmente pode cumprir pena em sua residência, em caso de precariedade da prisão: "Diante da inobservância, pelo Poder Executivo, de direitos fundamentais dos segregados que estão aos seus cuidados – sobretudo a dignidade da pessoa humana –, deve o Poder Judiciário, forte no sistema de freios e contrapesos – que a Constituição adota, porque democrático e de direito o Estado – atuar de modo a corrigir-lhes as faltas enquanto responsável pelo cumprimento das penas, com vistas ao equilíbrio e ao alcance dos fins sociais a que referido sistema almeja, adotando as medidas necessárias à restauração dos direitos violados. Desta forma, o condenado somente será recolhido a estabelecimento prisional que atenda rigorosamente aos requisitos impostos pela legalidade – Lei de Execução Penal –, mormente quando se trata de regime aberto. Não se admite, no Estado Democrático de Direito, o cumprimento da lei apenas no momento em que prejudique o cidadão, sonegando-a quando lhe beneficie" (TJRS, Ag 70044834034, 6ª Câm. Civ., j. 22.09.2011, rel. Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório). Na jurisprudência do STF, a dignidade da pessoa humana tem servido de vetor às decisões que afirmam haver violação a algum direito fundamental (cf. comentário infra). Com base na dignidade da pessoa humana, determinou-se a alteração de assento de óbito, para nele se consignar que a morte decorreu "de lesões e maus tratos sofridos durante interrogatório em dependência do II Exército (DOl/CODI)", a despeito de a amplitude de tal informação extrapolar o que consta do art. 80, 8º, da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Publicos): "Uma Constituição que erigiu como supraprincípio a dignidade humana, reclama interpretação a partir do eixo dos direitos fundamentais e dos princípios sobre que se baseia a República. Compreende-se a hesitação em fazer inserir num assento de óbito expressões que nele não teriam lugar, à luz da arcaica visão do papel dos Registros Públicos. […] A inserção no assento de óbito de uma causa para a morte de Vladimir Herzog – 'asfixia mecânica por enforcamento' – atendeu às formalidades legais. Mas ela traduz o que de fato ocorreu nas dependências estatais onde ele foi morto? Por que sacrificar a verdade à forma? Não é essa a vontade fundante que consagra a transparência como um dos valores republicanos, estratégia pedagógica para que novos atos que envergonham a espécie humana sejam banidos do convívio democrático. […]. O constituinte de 1988 abomina a violência e quis bani-la da realidade brasileira. Por isso é que o direito não pode desprezar princípios metajurídicos, situados para além da norma, calcados na inevitável conclusão de que os seres humanos têm direitos morais contra o Estado. Sobre o ordenamento, notadamente o calcado em formalismos, sobreleva e se impõe a superioridade dos direitos humanos, como expressão de sadia concepção de Humanidade, titular de direitos pré-políticos e pré-jurídicos. Respeitar a dignidade da pessoa é o critério último de validade de toda a ordem jurídica" (Corregedoria TJSP, Processo 2012/137854, j. 12.12.2012, Corregedor Des. José Renato Nalini). Nota-se que a jurisprudência, ainda que sem mencioná-lo explicitamente, orienta-se pelo princípio pro persona (ou, in dubio pro persona), segundo o qual se deve privilegiar a interpretação que melhor realize (e não restrinja) o exercício dos direitos da pessoa (a respeito, cf. Fabián Salvioli, Un análisis desde el principio pro persona… cit., p. 143 ss.), sendo nesse sentido o art. 29 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Dando-se essa dimensão à dignidade da pessoa humana, admite-se que esta funcione, também, como critério interpretativo.
III. Direitos da personalidade e direitos fundamentais. Os direitos fundamentais foram inicialmente mencionados na Constituição de Weimar de 1919 (arts. 109 a 165). Como informa Zippelius, esse texto, já do século XX, rompeu com a proposta liberal de 1848/1849 pela prevalência de um estado social e pela adoção do princípio da soberania popular (Prinzip der Volkssouveränität) (Deutsches Staatsrecht, p. 6). Os direitos da personalidade estão inseridos dentre os direitos fundamentais, mas sua densidade normativa encontra-se no Código Civil, tal como estabelece o art. 11, que consagra, com relativo atraso, a sua tipificação em nosso sistema. Em virtude do período pós-guerra, a sistematização dos direitos da personalidade acabou sendo realizada pela ótica do direito constitucional pelo grande impulso na reconstrução do direito positivo (movimento conhecido, entre nós, por constitucionalização do direito civil), especialmente através dos direitos fundamentais (cf. comentário a seguir).
IV. Constituição e direitos fundamentais. Consideramos direitos fundamentais aqueles que, definidos pela norma constitucional, funcionam como balizadores da situação das pessoas frente ao Estado. A doutrina usa a expressão direitos fundamentais em sentido diverso de direitos do homem (direitos naturais não positivados) ou direitos humanos (positivados no direito internacional), restringindo o termo direitos fundamentais para designar aqueles reconhecidos pelo direito constitucional interno (cf. Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 30; George Marmelstein, Curso de direitos fundamentais, p. 25 ss.). Os direitos fundamentais, assim, são os "direitos humanos positivados em uma determinada constituição" (Clèmerson Merlin Clève e Alexandre Freire, Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais cit., p. 232). É possível, assim, que direitos fundamentais sejam diferentes, em relação a variadas ordens constitucionais. Por exemplo, nos Estados Unidos da América, a 2ª Emenda à Constituição assegura o direito de portar armas – "the right of the people to keep and bear Arms", reafirmado pela Suprema Corte daquele país em julgados recentes (cf. District of Columbia vs. Heller, 554 U.S. 570 [2008], e McDonald vs. Chicago, 561 U.S. 3025 [2010]). Tendo em vista a evolução histórica de seu reconhecimento, a doutrina alude a gerações dos direitos fundamentais: primeira geração, liberdade, direitos políticos, ou de defesa, contra o Estado; segunda geração, igualdade, direitos sociais, ou a uma prestação, contra o Estado; e terceira geração, fraternidade, direitos coletivos ou difusos. Parte da doutrina acrescenta outras gerações relativas ao biodireito, à paz e à democracia. O reconhecimento de tais gerações, naturalmente, não implica na substituição ou superação de uma geração por outra, mas apenas no reconhecimento da existência de várias dimensões dos direitos fundamentais (a respeito do tema, cf., dentre outros, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 579 ss.; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia… cit., p. 45 ss.; George Marmelstein, Curso…, p. 39 ss.). Não há hierarquia entre tais dimensões de direitos. Todos os direitos fundamentais têm dimensões negativa, positiva, democrática… (sobre a teoria das "relações de status", cf. comentário infra). Os direitos fundamentais, de todo modo, são expressões da dignidade da pessoa humana e, como tal, constituem o fundamento do Estado, norteando o exercício do poder (art. 1º, III e parágrafo único da Constituição). É correto dizer que a autoridade moderna deve encontrar seu fundamento nos direitos fundamentais. Ora, "não há uma Constituição dos direitos fundamentais independente da Constituição do poder". É que "o Estado de Direito impõe precisamente uma determinada conformação recíproca" (Jorge Miranda, A Constituição da Educação… cit., p. 480). Afirma Alain Touraine que a autoridade, modernamente, tem dois fundamentos: o primeiro é racional e científico, mas "il secondo, e ancor più importante principio che abbiamo ereditato al medesimo tempo dal cristianesimo e dal secolo dei lumi, è quello dei diritti fondamentali dell'uomo. Questo è l'único, vero fondamento dell'autorità moderna". Sustenta o autor que cada um tem o direito de ser um indivíduo reconhecido como tal, como todos os outros, beneficiando-se, nas situações políticas, econômicas, sociais e educacionais, tanto de direitos individuais quanto coletivos. A autoridade, sob esse prisma, não mais "descende do alto, mas amadurece embaixo, em cada indivíduo" (L'autorità perduta, p. 58-59). A autoridade, pois, se legitima quando os indivíduos, exercendo em plenitude seus direitos fundamentais, a aceita e respeita. Afirma Pérez Luño que os direitos fundamentais constituem o fundamento de legitimidade do Estado de direito e o conteúdo da cidadania (Ciudadanía y definiciones cit., p. 184). Nesse sentido, os direitos fundamentais constituem a base de todo o sistema constitucional. Afirmou-se, em julgado do STF, que "os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote)" (STF, HC 104410 , 2ª T., j. 06.03.2012, rel. Min. Gilmar Mendes).
V. Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. Do conceito que expusemos acima, podem ser extraídas as dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. Sob o ponto de vista subjetivo, os direitos fundamentais são considerados como direitos do indivíduo contra o Estado. Sua dimensão objetiva compreende "os valores mais importantes em uma comunidade jurídica" e "as bases da ordem jurídica da coletividade" (Daniel Sarmento, Direitos fundamentais… cit., p. 105-106). Os direitos fundamentais, sob este prisma, não constituem mera recomendação aos órgãos estatais, mas, mais que isso, vincula-os: tendo eficácia imediata (CF, art. 5º, § 1º), consideram-se cláusulas pétreas da Constituição (CF, art. 60, § 4º, IV). São, pois, a um só tempo, direitos subjetivos e fundamentos da Constituição (cf. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais… cit., p. 2 e ss.).
VI. Funções dos direitos fundamentais na ordem jurídica. "Relações de status ". Para explicar as posições que o cidadão ocupa frente ao Estado, Georg Jellinek formulou teoria segundo a qual haveria quatro "relações de status", que seriam o status passivo, o negativo, o positivo e o ativo ("In diesen vier status: dem passiven, dem negativen, dem positiven, dem aktiven erschöpft sich die gliedliche Stellung des Individuums im Staate" – System der subjektiven öffentliche Rechte, p. 87; a respeito, cf. também Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 254 ss.). No status passivo (ou status subiectionis) leva-se em conta a sujeição do indivíduo ao Estado; no negativo (status libertatis), a liberdade frente ao Estado. Consoante explica José Joaquim Gomes Canotilho, no caso, impõe-se ao Estado o dever de se abster perante a esfera jurídica dos cidadãos (Estudos… cit., p. 77). No exercício dos direitos do status positivo, o indivíduo dirige-se às instituições do Estado, que lhe garantem pretensões positivas ("positive Ansprüche") (Georg Jellinek, op. cit., p. 87): "O cerne do status positivo revela-se como o direito do cidadão, em face do Estado, a ações estatais" (Robert Alexy, op. cit., p. 265). A doutrina mais recente vem tentando adaptar a teoria de Jellinek, concebida com vistas aos chamados direitos de primeira geração (rectius: dimensão), ampliando-a. A partir da teoria concebida por Georg Jellinek, a concepção de status activus processualis foi desenvolvida por Peter Häberle (cf. Grundrechte im Leistungsstaat, Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer, v. 30, p. 43-131, especialmente p. 86 e ss.). Segundo este autor, o status activus processualis é a síntese de todas as normas e formas que dizem respeito à participação procedimental, através do Estado, daqueles que tiveram seus direitos fundamentais atingidos ("Er ist der Inbegriff aller Normen und Formen, die Verfahrensbeteiligung (einschließlich publizitätsvorschriften) der durch den Leistungsstaat in ihren Grundrechten Betroffenen regeln" – op. cit., p. 81; a respeito, cf. Gomes Canotilho, Estudos… cit., p. 72-74; Robert Alexy, op. cit., p. 267 ss. e 470 ss.; Willis Santiago Guerra Filho, A dimensão proceual dos direitos fundamentais, RePro, v. 87, p. 166 ssss.; Otfried Höffe, Justicia política cit., p. 187). Trata-se, pois, do direito de participar "no procedimento da decisão da competência dos poderes públicos" (Gomes Canotilho, Estudos… cit., p. 73). Afirma Robert Alexy que "a participação cria juridicamente a possibilidade fática de uma influência no processo de formação da vontade estatal", que, evidentemente, "é menos que uma competência jurídica para a codecisão na formação da vontade estatal", mas "tem claramente mais relação com a formação da vontade estatal que a competência de direito privado para celebrar um contrato" (op. cit., p. 483). Entendemos que esta modalidade de status compreende não apenas o direito, mas também o dever de participação política e social (sobre o tema, cf. Dalmo de Abreu Dallari, O que é participação política, passim). O status activus processualis tem importante papel no Estado Democrático de Direito, já que através deste se assegura a plenitude das outras formas de status.
VII. Eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais e relações entre particulares ( Drittwirkung ). Quando se afirma que os direitos fundamentais são exercidos contra ou em relação ao Estado, afirma-se que se está diante de eficácia vertical dos direitos fundamentais. Reconhecida a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, porém, parece inegável que estes repercutem também na relação entre particulares (eficácia horizontal). Os direitos fundamentais surgiram, num primeiro momento, como barreira à atuação do Estado contra o indivíduo, uma forma de proteção contra abusos, o que justifica a denominada eficácia vertical dos direitos fundamentais (cf. o que se diz infra), os quais têm aplicação imediata na proteção do indivíduo contra o Estado. No entanto, hoje está consagrada a incidência dos direitos fundamentais entre os particulares (eficácia horizontal – Drittwirkung), como na proteção de direitos da personalidade, sendo oponíveis erga omnes. Um exemplo desta afirmação refere-se à proteção conferida pelos arts. 20 e 21 do CC, contra as publicações de biografias sem a autorização dos biografados. A questão foi objeto de decisão proferida pelo STF em julgamento de uma ADI (4815), de que tratamos no comentário ao art. 20 do CC. Afirma-se, na doutrina, que, "hodiernamente, os direitos fundamentais não são apenas reconhecidos como normas constitucionais que vinculam tão somente as entidades públicas ou como referência para a validade das normas jurídicas. Essa concepção foi superada pela mudança de significado operada no domínio dos direitos fundamentais, pois, na medida em que irradiam efeitos por toda ordem jurídica, não apenas as entidades públicas estão obrigadas a respeitá-los, mas também as entidades privadas. Essa vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais é denominada pela expressão germânica Drittwirkung, que significa eficácia perante terceiros, conhecida também sob as designações de eficácia horizontal e eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares" (Alexandre Reis Siqueira Freire, Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares cit., p. 11). Coloca-se, porém, a questão de se saber se esta eficácia é indireta (tendo em vista a autonomia de vontade dos particulares, a relação entre as partes é resolvida pela legislação ordinária) ou direta (os direitos fundamentais impõem-se à autonomia privada). Há controvérsia a respeito do tema, na doutrina brasileira (sobre a discussão, cf., dentre outros, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 109-115; Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito… cit., passim; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia… cit., passim). A respeito, o STF decidiu que "as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados". Os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, sob este prisma, são limites à autonomia privada (STF, RE 201819 , 2ª T., j. 11.10.2005, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes). Pensamos que, embora deva ser preservada a autonomia de vontade das partes, não pode merecer guarida alguma estipulação consensual que, por exemplo, desrespeite a dignidade da pessoa humana. Sobre o tema, cf. Medina, CF – Constituição Federal comentada cit., comentário ao art. 5º.
VIII. Âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais como princípios. O âmbito de proteção dos direitos fundamentais é aferível, num primeiro plano, a partir da identificação de seu suporte fático. Materializando-se tal como previsto na norma jurídica de modo abstrato, o suporte fático ganha concretude, tornando-se fato jurídico (para uma noção de suporte fático, cf. o que escrevemos em Medina, A importância do elemento volitivo na configuração do ato jurídico, Direito em ação, 1991, p. 5; mais recentemente, o tema tem ocupado a atenção de parte da doutrina constitucional brasileira, cf., dentre outros, Ingo W. Sarlet, A eficácia… cit., p. 387). Assim como não há fato jurídico senão quando da combinação entre norma e suporte fático, o mesmo se pode dizer quanto à configuração dos direitos fundamentais. Definir o suporte fático de um direito fundamental é o primeiro passo a ser dado para se conhecer seu âmbito de proteção. O suporte fático pode ser simples (decorrente da verificação de um único fato) ou complexo (dependente da concorrência de vários fatos). O suporte fático complexo, assim, depende da presença de elementos nucleares; a ausência de um desses elementos implica na má-formação (ou deficiência) do suporte fático. Às normas que contemplam direitos fundamentais podem ajustar-se alguns fatos, se vislumbrados isoladamente (por exemplo, a garantia de liberdade de expressão compreende, de antemão, a vedação à existência de órgãos de censura prévia: STF, ADI 4451 , j. 02.09.2010, rel. Min. Ayres Brito), mas, para que tal ajuste ocorra, pode ser necessária a concorrência de outros fatos, a conjugação ou, até, o confronto com outras esferas de direitos fundamentais (por exemplo, a liberdade de expressão pode ser limitada pela inviolabilidade da intimidade: STF, ADPF 130, j. 30.04.2009, rel. Min. Ayres Brito; STF, Rcl 9428 , j. 10.12.2009, rel. Min. Cezar Peluso). Vê-se, assim, que a teoria interna (segundo a qual um direito fundamental surge, desde logo, com seus limites determinados, que seriam seus limites imanentes) não explica, satisfatoriamente, as hipóteses em que a medida de um direito fundamental é obtida quando de seu confronto com outro direito fundamental (a propósito, cf. o que escreve Josef Esser, a respeito da identificação dos princípios jurídicos à luz da problemática concreta, opinião à qual aderimos. Parte da doutrina prefere analisar tais fenômenos a partir da teoria externa, para a qual devem ser compreendidos, além do direito em si, também as suas restrições (cf. doutrina citada em Medina, CF Constituição Federal comentada cit., comentário ao art. 5º, caput; cf., também, comentário a seguir). Afirma-se, sob este prisma, que os direitos fundamentais são estabelecidos por normas que têm estrutura de princípios (e não de regras).
3 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196961519/art-11-capitulo-ii-dos-direitos-da-personalidade-codigo-civil-comentado-ed-2020