PROCESSO nº 0000258-40.2014.5.11.0017 (RO)
RECORRENTE: MARIA ALCINEIA NASCIMENTO DOS SANTOS, DIGITRON DA AMAZÔNIA INDÚSTRIA E COMERCIO S/A
RECORRIDO: DIGITRON DA AMAZÔNIA INDÚSTRIA E COMERCIO S/A, MARIA ALCINEIA NASCIMENTO DOS SANTOS
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. CONDIÇÕES INSALUBRES. NÃO OCORRÊNCIA. Concluindo a prova pericial pela não ocorrência de exposição contínua do empregado a agentes insalubres, improcedente o pedido de adicional de insalubridade. JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE PROVA CABAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Nos termos do art. 333, II, do CPC, a prova dos fatos que fundamentam a justa causa é ônus da reclamada, devendo ser robusta e indubitável, haja vista as sérias consequências que daí advém ao empregado, não só de ordem pecuniária, mas, sobretudo, de ordem moral e social. Assim, não havendo nos autos provas suficientes quanto à prática pela reclamante de ato a ensejar a aplicação da justa causa, não merece reforma a sentença que reconheceu a injustiça da dispensa, condenando a reclamada, por consequência, ao pagamento das verbas rescisórias pleiteadas. Recursos conhecidos, sendo o da reclamante não provido e o da reclamada provido em parte.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, oriundos da 17ª Vara do Trabalho de Manaus/AM, em que são partes, como recorrentes e recorridos, MARIA ALCINEIA NASCIMENTO DOS SANTOS e DIGITRON DA AMAZÔNIA INDÚSTRIA E COMERCIO S/A.
A reclamante ajuizou reclamação trabalhista contra a reclamada, alegando, em síntese, que trabalhou no período de 1/11/2012 a 6/12/2013, percebendo como salário R$ 1.059,25, de segunda a sábado, das 23h22 às 7h20, com uma hora de intervalo intrajornada. Afirma que sempre foi uma funcionária assídua, participativa, não faltava ao trabalho injustificadamente, razão pela qual entender que não há motivos para a justa causa aplicada. Alega que ficou doente e teve que se ausentar do trabalho, levando atestado médico, mas o mesmo não foi aceito pela reclamada, que não abonou suas faltas. Afirma que a reclamada aplicava advertências na linha toda, caso alguma pessoa da linha atrasasse quando ia ao banheiro, estando os funcionários em permanente pressão, o que a deixava humilhada e constrangida. Aduz que laborava em local barulhento, com ruído intenso e que não recebia EPI's. Diante do exposto, postula: anulação da justa causa, com o consequente pagamento das verbas rescisórias devidas; indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00; adicional de insalubridade e reflexos; multas dos arts. 477 e 467 da CLT; honorários advocatícios e concessão dos benefícios da justiça gratuita (Id 1230443).
A reclamada apresentou contestação (Id 1570920), sustentado, em síntese, que a reclamante foi demitida por justa causa em decorrência dos inúmeros procedimentos desidiosos e em decorrência do abandono de emprego. Afirma que, ao longo do contrato de trabalho, a reclamante faltou reiteradamente e de forma injustificada, causando prejuízos, pois não podia contar com a força de trabalho, além de representar um exemplo negativo para os demais funcionários. Aduz que os cartões de ponto e as punições anexas demonstram a desatenção reiterada, o desinteresse contínuo e o desleixo contumaz com as obrigações contratuais. Argumenta que em várias ocasiões a reclamante se recusou a assinar as advertências, sendo comprovado por meio de testemunhas que assinaram, não tendo agido com imprudência, negligência, imperícia ou dolo, não se podendo falar em ato ilícito, bem como a a conduta imputada como ilícita, na verdade, decorrente do seu exercício regular de direito representado pelo poder diretivo do empregador. Afirma que a reclamante não trabalhava em contato com agentes insalubres, bem como utilizava EPIs. Alega que foram implantadas medidas preventivas aos riscos de saúde porventura sofridos pelos trabalhadores. Contestou especificamente todos os pedidos de inicial.
O processo foi instruído com o depoimento das partes e os documentos acostados aos autos, inclusive o laudo pericial (Id b3861e1) e prestados os esclarecimentos (Id 1440715), que concluiu pela inexistência de atividade insalubre.
Em sentença de Id 3a70058, o juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a reclamatória, para o fim de anular a justa causa aplicada e condenar a reclamada a pagar as seguintes verbas: saldo de salário - R$ 70,61; aviso prévio indenizado - R$ 1.059,25; 13º salário/2013 - R$ 584,39; férias vencidas acrescidas de 1/3 - R$ 847,38; férias proporcionais acrescidas de 1/3 - R$ 141,23; indenização substitutiva do seguro-desemprego - R$ 3.389,60; multa art. 477 da CLT - R$ 1.059,25; multa art. 467 da CLT - R$ 458,99. Indeferiu o pleito de honorários advocatícios. Autorizou a dedução do valor de R$ 135,28. Concedeu o benefício da justiça gratuita à reclamante.
Inconformada, a reclamante interpõe Recurso Ordinário (Id 25cddf1), argumentando que, durante instrução processual, requereu a produção de prova testemunhal, para a comprovar a insalubridade, no entanto, foi dispensada em detrimento da prova pericial. Afirma que, embora a prova pericial fosse indispensável, não é razoável que sirva de único parâmetro para basear uma condenação, agindo o juízo a quo de forma contrária aos ditames legais, uma vez que desequilibrou a relação processual, havendo cerceamento de defesa. Requer a nulidade do julgado em razão do indeferimento do pedido de prova testemunhal. Alega que o ruído no local do trabalho era constante, sentia dores de cabeça constantes e sentia um tampão no ouvido direito, tendo que tomar remédios diariamente. Sustenta que os sintomas desapareceram em maio de 2014, pouco tempo depois de sua demissão. Diante do exposto, requereu a reforma da sentença quanto ao adicional de insalubridade e seus reflexos.
A reclamada interpõe recurso ordinário (Id c6c7339) arguindo que, nos autos, há prova robusta acerca da gravidade da pena aplicada à reclamante, com reiteradas faltas ao trabalho de forma injustificada, agindo com desídia no desempenho de suas funções. Alega que os cartões de ponto e as punições juntados comprovam o alegado, ressaltando que a reclamante se recusou a assinar algumas punições. Afirma que o saldo de salário de 9 dias já foi pago quando da rescisão contratual. Alega que são indevidas as demais verbas rescisórias em razão da justa causa aplicada.
A reclamada apresenta contrarrazões (Id 95d9387), pugnando pelo não provimento do recurso interposto pela reclamante.
A reclamante deixou transcorrer o prazo para contrarrazoar ao recurso ordinário interposto pela reclamada, conforme se vislumbra na certidão de Id c17a2d.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos ordinários interpostos.
Da nulidade por cerceamento de defesa.
Requer a recorrente, em preliminar, o reconhecimento da nulidade da sentença, por cerceamento do direito de defesa, uma vez que requereu a produção de prova testemunhal para comprovar a insalubridade, no entanto, afirma que o juízo a dispensou em razão da prova pericial.
Da análise dos autos, verifico, inicialmente, que a reclamante sequer arrolou testemunhas, bem como não há, nas Atas de audiência de Ids 1574155 e 690306d, qualquer registro de dispensa de oitiva de testemunha.
Da mesma forma, constato que a reclamante iniciou a instrução processual, primeiramente, desacompanhada de advogada e somente durante o seu depoimento adentrou à sessão a sua patrona, que poderia, naquele momento, bem como durante toda instrução processual, insurgir-se acerca do arrolamento de sua testemunha, mas não o fez, operando-se, portanto, a preclusão do seu direito.
Ora, nada consta nos autos a respeito do alegado indeferimento da prova oral, levando a crer que tais fatos são inverídicos, revelando-se temerária toda e qualquer medida que seja baseada em simples argumentos, valendo aqui a máxima "o que não está nos autos não está no mundo".
Mesmo que tal fato realmente tivesse ocorrido, ressalto que o indeferimento da prova testemunhal, por si só, não caracteriza cerceamento ao direito de defesa, sobretudo diante das provas constantes nos autos, especificamente a perícia técnica, que se mostrou suficiente para o julgamento da lide.
Cabe mencionar, a esse respeito, que o juízo, nos termos do art. 765 da CLT c/c art. 130 do CPC, tem ampla liberdade na direção do processo, devendo velar pelo rápido andamento da causa, podendo determinar as diligências que entender necessárias à resolução da lide e indeferir as que se mostrarem inúteis para a resolução da controvérsia.
Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados:
"RECURSO DE REVISTA - NULIDADE DA SENTENÇA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo o juiz formado seu convencimento por meio das demais provas produzidas, pode ele dispensar a produção de prova testemunhal. Trata-se de procedimento legal amparado na legislação processual e não implica o cerceamento de defesa alegado pelo Reclamado. Recurso de Revista não conhecido." (...) (TST - RR: 2421008720055020047 242100-87.2005.5.02.0047, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 11/10/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2011).
"NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. INSURGÊNCIA A DESTEMPO. PRECLUSÃO. Quedou-se inerte o recorrente em opor efetivos protestos contra o indeferimento da produção da prova testemunhal, deixando ainda de se manifestar contra tal ato por ocasião das razões finais. Preclusa a oportunidade para fazê-lo somente em sede recursal, à luz do art. 795/CLT. Rejeito." (...) (TRT-23 - RO: 503201009123001 MT 00503.2010.091.23.00-1, Relator: DESEMBARGADOR JOÃO CARLOS, Data de Julgamento: 22/06/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 24/06/2011).
Pelo exposto, considerando que inexiste nos autos qualquer indeferimento da prova testemunhal, até porque inexistente o seu arrolamento, não há que se falar em nulidade do julgado, que levou em consideração as provas produzidas nos autos, consubstanciado no livre exercício da prerrogativa concedida ao magistrado, conforme previsto no art. 130 do CPC.
Assim, não prospera a alegação da reclamante, razão pela qual rejeito a preliminar.
Do adicional de insalubridade.
Busca a reclamante a reforma do julgado, sustentando que o ruído no local do trabalho era constante, que lhe causava dores de cabeça e um "tampão" no ouvido direito, tendo que tomar remédios diariamente. Sustenta que os sintomas desapareceram em maio de 2014, pouco tempo depois de sua demissão.
Compulsando os autos, verifico que o juízo monocrático julgou improcedente o pleito de adicional de insalubridade, fundamentando sua decisão no laudo pericial produzido nos autos.
Assim, ressalte-se, de início, que, nos termos do art. 195 da CLT, a realização de perícia é obrigatória para a comprovação da insalubridade.
De outra parte, o art. 436 do CPC dispõe que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos".
Dessa forma, cabe ao órgão julgador a valoração das provas produzidas e, em face do princípio do livre convencimento, decidir sobre a oportunidade e a conveniência da prova, desde que respeitado o princípio constitucional da ampla defesa (art. 131 do CPC).
Ultrapassadas tais considerações, analisando o laudo pericial produzido nos presentes autos, constato que a Sra. Perita ponderou os seus esclarecimentos, informando que a reclamante não estava exposta a nenhum agente químico ou biológico.
Destacou a expert que a reclamante estava, de fato, exposta ao agente físico ruído, contudo, após ter realizado a dosimetria do local de trabalho, atestou que o valor obtido estava bem abaixo do nível de ação e do limite de tolerância para a jornada de trabalho da reclamante.
Através do quadro constante na pág 9, do laudo pericial de Id b3861e1, verifica-se, de acordo com a dosimetria realizada, que a reclamante poderia trabalhar por cerca de 934 minutos na máquina de componentes sem protetores auriculares, que não lhe traria efeitos maléficos a sua saúde.
Assim, considerando que a reclamante laborava em uma jornada diária de 404 minutos, menos da metade do limite de tolerância, não há que se falar em insalubridade, uma vez que só após passados 934 minutos estaria sujeita a algum risco.
Ademais, a expert destacou para o fato de inexistir perda auditiva, o que leva este juízo a acreditar que as constantes dores de cabeça e o alegado "tampão" no ouvido são decorrentes de fatores externos, sem qualquer relação com o seu ambiente de trabalho.
Assim, diante desse contexto, por entender que a prova técnica foi suficientemente clara e coerente, mantenho a sentença nesse aspecto.
Quanto aos demais pleitos contidos no pedido do recurso, quais sejam, horas extras laboradas em sobrejornada, intervalo intrajornada e domingos, bem como acúmulo de função, deixo de apreciá-los por não fazer parte da presente reclamatória.
Da justa causa.
Insurge-se a reclamada acerca da anulação da justa causa pelo juízo a quo, informando que há prova robusta acerca da gravidade da pena aplicada, com reiteradas faltas ao trabalho de forma injustificada, agindo com desídia no desempenho de suas funções. Afirma, ainda, que os cartões de ponto e as punições juntadas corroboram para aplicação da justa causa, ressaltando que a reclamante se recusou a assinar algumas punições.
A justa causa emana de ato ilícito do empregado que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explícita ou implícita, permite ao empregador a rescisão do contrato sem ônus.
A prova dos fatos que fundamentam a justa causa é ônus da reclamada, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego e nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC, devendo ser robusta e indubitável, haja vista as sérias consequências que daí advém ao empregado, não só de ordem pecuniária, mas, sobretudo de ordem moral e social.
No caso, constato que a justa causa aplicada à autora foi fundamentada no art. 482, alínea "i", da CLT, ou seja, por abandono de emprego, consoante se vislumbra da comunicação de dispensa (Id 1570964) e do depoimento da preposta que confirmou a dispensa por abandono de emprego.
Nota-se que toda defesa da reclamada é pautada na desídia da trabalhadora, apesar de ter utilizado a justificativa por abandono de emprego.
Cumpre esclarecer que os referidos a desídia e o abandono de emprego são penalidades são completamente distintas.
A desídia revela-se pela negligência do empregado na condução dos serviços sob sua responsabilidade, na reiteração em efetuar procedimentos inadequados, pressupondo assim, descaso ao realizar determinada tarefa que lhe foi confiada.
Por outro lado, ocorre abandono de emprego quando o empregado deixa de comparecer ao trabalho, sem justo motivo, por período superior a 30 dias consecutivos.
Assim, é preciso que o empregador comprove a ausência do empregado em período superior a 30 dias, bem como sua intenção ou disposição de não mais retornar ao trabalho, fato que a reclamada não se desincumbiu, porquanto inexiste nos autos ambos requisitos.
O C. TST já tem pacificado o entendimento de que para enquadrar o empregado no previsto no art. 482, "i", da CLT, como causa justificadora da rescisão contratual, somente pode ser quando há evidência de animus correspondente. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RESCISÃO CONTRATUAL POR ABANDONO DE EMPREGO. Demonstrada a contrariedade às Súmulas n. os 32 e 212 do TST, merece ser processado o Recurso de Revista . Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RESCISÃO CONTRATUAL POR ABANDONO DE EMPREGO. Em decorrência do princípio protetor da continuidade da relação de empregatícia que informa o Direito do Trabalho, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois pressupostos para configuração da justa causa por abandono de emprego: elementos objetivo e subjetivo. O elemento objetivo ocorre quando há ausência injustificada ao trabalho por período superior a 30 dias (Súmula n.º 32 do TST). O elemento subjetivo configura-se quando se constata o ânimo de abandonar o emprego, ou seja, quando da conduta do empregado (ações ou omissões) observa-se a intenção de não continuar prestando o labor. Em razão do princípio da continuidade do vínculo empregatício, a presunção favorável de interesse na continuidade da relação empregatícia é da Reclamante, o que atrai para a Reclamada o ônus quanto à prova em contrário, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, consubstanciado na Súmula n.º 212. Pelo que se infere dos autos, a Reclamada não fez prova de que a Reclamante tivesse interesse em abandonar o emprego. A simples circunstância das faltas sucessivas não se presta a comprovar que a trabalhadora não quisesse - e mesmo que não precisasse - do salário para complr a renda e prover sua subsistência e a da família, mormente em se tratando de empregada em gozo de estabilidade em decorrência do retorno de licença maternidade. Por outro lado, a dispensa por abandono de emprego, em prazo inferior a trinta dias, de empregada em gozo de estabilidade da gestante, deveria, no mínimo, ter sido tratada com mais cuidado pela Reclamada, sob pena de caracterizar dispensa discriminatória. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 4669720115020431 466-97.2011.5.02.0431, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 20/11/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013).
Portanto, não basta a sucessão de faltas (requisito objetivo), mas também a intenção de não retornar mais ao trabalho (requisito subjetivo).
In casu, como bem destacou o juízo a quo, os cartões de ponto demonstram que a autora não faltou 30 dias consecutivos, fato inclusive confessado em juízo pelo preposto, inexistindo sequer o elemento objetivo. Vejamos abaixo o depoimento do preposto:
"que a dispensa por justa causa foi por abandono do trabalho; que não se recorda quantos dias consecutivos a reclamante faltou; que a vista do documento Id 1570959, página 6 e 7, reconhece que a reclamante trabalhou no dia 15/11/13, no dia 03/11/13, no dia 16 e 17/11/13 e do dia 18 a 22/11/13, depois trabalhou no dia 01 e 02/12/13 e 04 e 05/12/13; que reafirma que a dispensa foi por abandono de emprego" (preposto, Id 690306d).
Assim, os motivos ensejadores da justa causa, como foram taxativos, devem ser determinantes, não podendo agora a reclamada alegar motivo diferente do qual ensejou a demissão da reclamante.
Pelo exposto, verifico que, de fato, não houve abandono de emprego, e portanto, ausente está a prova indubitável do fato gerador da justa causa, não podendo a mesma ser caracterizada, por esta razão mantenho a julgado "a quo" que anulou a dispensa por justa causa aplicada à reclamante.
Mantida a justa causa, faz jus a reclamante ao pagamento dos institutos trabalhistas decorrentes da dispensa imotivada, inclusive a multa de 40% sobre os depósitos fundiários de todo o contrato de trabalho e seguro-desemprego indenizatório, sendo este último por aplicação da Súmula 389, II, do TST.
Procedente, ainda, a multa do art. 477, §8º da CLT, haja vista que a reclamada deixou de quitar as verbas rescisórias da empregada no prazo previsto no dispositivo citado (§ 6º), inclusive deixando de efetuar o pagamento do valor que lhe seria devido, mesmo se confirmada a dispensa por justa causa, conforme se extrai de um simples cálculo aritmético dos valores crédito/dedução especificados no TRCT de Id 1570988.
Quanto ao saldo de salário, como bem ressaltou o juízo "a quo", apesar das afirmações da reclamada de que já foram pagos no momento da rescisão contratual, consta, na verdade, um desconto referente a R$ 146,47.
No tocante à multa do art. 467 da CLT, entendo que assiste razão à reclamada nesse particular, diante da inexistência de parcelas incontroversas, motivo pelo qual, reformo a sentença, para excluir da condenação a referida multa.
Em conclusão, conheço dos Recursos Ordinários de ambas as partes e nego provimento ao recurso da reclamante e dou parcial provimento ao da reclamada para, reformando a sentença, excluir da condenação a multa do art. 467 da CLT, mantendo a sentença nos seus demais termos, inclusive quanto às custas, conforme fundamentação/pclrl.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente - ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES; Relatora - MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES; e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES; Presente, ainda, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da 11ª Região, GEISEKELLY BONFIM DE SANTANA.
ACORDAM os Desembargadores da TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO, por unanimidade de votos, conhecer dos Recursos Ordinários de ambas as partes e negar provimento ao recurso da reclamante e dar parcial provimento ao da reclamada para, reformando a sentença, excluir da condenação a multa do art. 467 da CLT, mantendo a sentença nos seus demais termos, inclusive quanto às custas, conforme fundamentação.