ConJur - Investir em sistema adequado de PADs diminui prejuízo financeiro
16 de agosto de 2014, 6h01
Por Phillip Gil França e Ivan Guérios Curi
As instituições não suportam mais o passivo econômico criado por processos administrativos disciplinares (PADs) mal feitos. Logo, importa sublinhar nesta abordagem a questão acerca dos impactos financeiros negativos que a ausência de um adequado sistema de operacionalização de PADs pode causar a entes públicos e privados adstritos a um determinado regime jurídico administrativo (como instituições de ensino superior, empresas estatais e entes públicos de forma geral).
E a perspectiva aqui adotada é de:
(i) Primeiramente, fundamentar o alerta sobre a importância do adequado PAD;
(ii) Após, apontar o devido processo legal como vetor ideal para a busca do adequado PAD;
(iii) Terceiro, tratar sobre as consequências negativas que uma eventual ausência de um adequado PAD pode causar aos entes públicos e privados;
(iv) Como conclusão, indicar alguns caminhos como melhor resposta para a questão proposta, qual seja: como a ausência de adequado sistema de PAD impacta no passivo financeiro de entes públicos e privados submetidos a um regime jurídico administrativo?
i) Fundamentos do adequado PAD
O PAD se desenvolve por meio de investigação e análise de adequação legal de condutas provenientes por aqueles adstritos a um determinado regime jurídico administrativo, como exercício do poder disciplinar administrativo. Tem como desiderato final a recuperação do tecido fático e jurídico eventualmente atingido pelo objeto a ser investigado pela respectiva comissão disciplinar.
O objeto do PAD pode ser definido com base na análise do sistema de proibições e deveres administrativos que representa o reflexo da ordem de princípios (sujeições) e poderes (prerrogativas) administrativos, a partir do regime jurídico administrativo instituído por determinado ente público ou privado.
Proibições administrativas, de forma especial, estão ligadas aos princípios administrativos da legalidade, lealdade, eficiência e moralidade (conforme se depreende, por exemplo, do artigo 116 da lei 8.112/90). Sem excetuar os demais princípios da Administração Pública que, obviamente, vinculam toda atividade administrativa.
Já sob a ótica dos deveres administrativos, observa-se que tais restrições também são decorrentes do exercício dos poderes administrativos, destacadamente o do respeito à hierarquia, à disciplina e à capacidade de criação normativa.
Esses indicativos representam a base mínima de comportamento que o agente administrativo (ou funcionário privado) deve atender. Desse modo, não é mera liberalidade, mas sim sua obrigação atuar conforme a lei, com lealdade, a partir de um eixo de confiança entre seus pares e superiores.
De igual forma, deve agir sob a égide de valores de moralidade administrativa. Além de executar suas atividades da melhor maneira possível, empregando os instrumentos mais adequados para o desenvolvimento do meio que compõe.
Espera-se uma atuação conforme padrões administrativos previamente estabelecidos e, dentre outros, a utilização de boas técnicas para o cumprimento dos deveres determinados com sua função.
Para tanto, faz parte de suas obrigações a constante busca do agir responsável e com a compreensão da extensão das consequências que seus atos concretamente trarão.
Logicamente, esse adequado exercício de atividade administrativa precisa ocorrer a partir do respeito a uma estrutura hierárquica, disciplinar e normativa definidas em um legítimo sistema jurídico.
Assim estabelecido, de forma geral, as normas legais primordiais que embasam a estruturação de um adequado PAD são:
- CF/88: art. 5º, LIV (devido processo legal), LV (contraditório e ampla defesa), LVI (provas ilícitas) e LXXVIII (celeridade); art. 37, caput (princípios da Administração Pública); Art. 41, caput (estabilidade após 3 anos) e § 1º, II (perda do cargo mediante PAD com ampla defesa);
- Lei 8.112/90: Arts. 116 a 182 (regime disciplinar);
- Lei 9.784/99: Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;
- Lei 8.429/92: Improbidade Administrativa.
Nos limites e em conformidade com essas normas primordiais da formação de um adequado PAD, os regimes jurídicos administrativos próprios de cada ente público ou privado poderão estabelecer suas regras de sistema disciplinar.
A correta implantação de sistemas de apuração disciplinar é peça chave para que entes públicos e privados não afastem irregularmente agentes que estão sob sua responsabilidade, causando-lhes, assim, reflexos econômicos negativos.
O principal desiderato, como eixo fundamental do adequado PAD, é superar legitimamente as falhas de conduta ocorridas em um determinado ambiente administrativo para que, assim, sobrevenha um concreto desenvolvimento a partir dessa tarefa.
Tal superação se resume em separar os reflexos negativos de eventuais falhas, analisá-los e procurar caminhos para que não se repitam, seja por meio de punição do agente faltoso, seja por meio de conciliação administrativa.
Nesse cenário, o adequado PAD se estabelece como mecanismo viabilizador de desenvolvimento intersubjetivo dos atores do Estado. Essa função se apresenta como elo entre a ineficiência administrativa pretérita e o sistemático aprimoramento sustentável dos entes que seguem esse ideal republicano de agir responsável e responsabilizável.
ii) O devido processo legal e o adequado PAD
Em relação à alegada observância da fórmula constitucional edificada a partir dos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa, como prerrogativas que compõem a garantia constitucional do devido processo legal, destaca-se a sua obrigatória aplicação em processos que demandam um julgamento justo.
Logicamente, a determinação constitucional estampada no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88 não é adstrita apenas aos processos judiciais. O processo administrativo também possui o dever de obediência ao devido processo legal, pois para se tornar legítimo e válido precisa registrar objetivamente a ocorrência de contraditório e ampla defesa dos envolvidos no PAD.
Entende-se como contraditório a possibilidade de, efetivamente, considerar e questionar os apontamentos feitos contra os interesses dos envolvidos do processo.
A oposição à indicação de fatos contrários aos interesses das partes do PAD é elemento fundamental para a construção de um processo justo. Isto porque, alegações ou acusações sem o respectivo contraditório tornam-se meros apontamentos unilaterais, carentes de conteúdo legítimo.
Na ausência do filtro de legitimação jurídica advinda da ideia de uma conclusão de PAD como produto de um devido processo legal, o PAD perde seu vínculo constitucional e padece. E assim se verifica, pois o resultado de uma determinada acusação precisa corresponder à possibilidade de defesa proporcional ao teor acusatório. Do contrário, a ilegalidade daninha à conformação constitucional do PAD infesta o respectivo sistema disciplinar.
Para contraditar fatos, eventualmente, contrários aos interesses dos participantes de um processo administrativo, faz-se essencial a possibilidade de se concretizar todos os meios de defesa possíveis. Naturalmente, por exemplo, a possibilidade de apresentar prova contra alegações recebidas, e que tal prova seja efetivamente considerada na decisão final, é fato determinante para estabelecer a legitimidade constitucional de qualquer PAD.
A apresentação, processamento e consideração de prova pela autoridade pública representa atendimento aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e, consequentemente, do devido processo legal.
Legítimo processo pressupõe oportunidade de ouvir e ser ouvido, considerar documentos e ter documentos considerados como prova apta a defender o direito que entende ser o adequado ao sistema constitucional estabelecido.
Isto é, são requisitos básicos da compreensão de um processo administrativo em conformidade com o valor constitucional estampado no artigo 5º, inciso LIV, que estabelece o obrigatório atendimento ao due process of law, o pleno exercício de contraditório e ampla defesa.
iii) Consequencialismo e o adequado PAD
As escolhas administrativas são decisões cujas consequências estão atreladas ao futuro dos envolvidos com o ente em que tais decisões foram definidas.
Escolher é hierarquizar. Logo, não basta o agir de forma simplesmente eficiente, conforme meros padrões de cumprimento de metas funcionais. Faz-se indispensável estabelecer o reconhecimento das consequências incidentes no agir administrativo para a aferição da boa gestão disciplinar voltada à realização dos valores constitucionais.
Para tanto, sublinha-se: não se pode afastar qualquer atividade administrativa da possibilidade de um amplo controle interno, por meio de um adequado PAD.
Assim, cediço que quando o exercício jurídico demandar a busca da melhor realização de um concretizável interesse público, o direito terá de buscar — em maior ou menor grau, dependendo do caso concreto — nos raciocínios econômicos o meio de atender a esta respectiva demanda, a partir de uma impressão consequencialista do direito.
Logo, no alcance da melhor resposta de um PAD, necessariamente, construções consenquencialistas o acompanharão. Nesse contexto de consequencialismo jurídico, é preciso considerar os efeitos e os reflexos das decisões disciplinares na vida dos indivíduos e de que forma irão se definir ou influir no futuro do meio social em que foram tomadas.
O principal desafio a ser superado dessa vertente jurídica é a aplicação do raciocínio consequencialista econômico puro sem passar pelo filtro axiológico do direito — com destaque aos valores de justiça e de liberdade que interagem com o direito.
Desse modo, para um adequado PAD, é imperioso lembrar que os efeitos de suas decisões são tão importantes quanto as suas causas e fundamentos. Isto porque, o respeito a alguns princípios básicos, dentre outros: proporcionalidade, segurança jurídica e devido processo legal estabelecem mecanismos de proteção das instituições responsáveis pela elaboração de PADs em seu meio.
Inclusive, trazem uma blindagem mínima para que o eventual controle posterior possa transformar toda a energia empregada em eventuais prejuízos para tal instituição, caso esses respectivos PADs forem desconstituídos por declaração de alguma invalidade.
Sob o ponto de vista prático, tem-se como um bom exemplo da relevância da interpretação consequencialista responsável do direito a aplicação concreta do princípio da proporcionalidade (a partir da verificação da necessidade, adequação e razoabilidade de determinada prática disciplinar).
Como resolver, por exemplo, o caso de um servidor que atua em uma mesma repartição há 20 anos de forma irrepreensível e, em determinado momento da vida, por um distúrbio psicológico, furta três canetas esferográficas. Assim, após um penoso processo administrativo disciplinar, o servidor resta suspenso por 90 dias.
Qual é a sensação manifestada ao saber da conclusão do exemplo supra? De "injustiça" com o servidor indicado, ou de 'ineficiência' da Instituição por não saber processar disciplinarmente o servidor pela falta cometida? Sob a égide da proporcionalidade, a punição foi a mais adequada, a necessária e a razoável para conformação do sistema?
A partir da perspectiva do devido processo legal, neste mesmo exemplo, consegue-se observar a adequada subsunção do fato à norma? Ou seja, regra geral, como se pode imaginar que furtar três canetas esferográficas, em razão de um lapso comportamental, pode levar o servidor, com ótima conduta, a ser suspenso por 90 dias de sua repartição? Essa eventual agressão ao devido processo legal não coincide com critérios comuns de legitimidade por se não adequar, aparentemente, aos valores compreendidos por "justiça" ou por "eficiência" disciplinar.
Da mesma forma, não saber o que se pode esperar de um regime disciplinar, afastado de uma mínima previsibilidade de suas ações, gera uma justificável preocupação sobre a definição do que se é "justo" ou sobre "uma adequada e legítima racionabilidade de eficiência disciplinar"? Certamente.
Destarte, faz-se imprescindível uma pronta atuação contra tais rupturas, mediante a pontual ação de profissionais habilitados para tanto, que saibam aplicar critérios jurídicos consequencialistas para o alcance de um adequado PAD.
Especialistas aptos a atuar em questões disciplinares na sua concepção, desenvolvimento e controle de consequências para o definitivo afastamento de inconstitucionalidades que geram prejuízos econômicos.
O processo administrativo disciplinar concede fim ao tempo não transcorrido por ruptura no sistema. Viabiliza o legítimo desenvolvimento institucional, pois trata de suas falhas, por meio de ações de apuração e superação de faltas funcionais.
Não se ignora o errado, ou simplesmente pune irracionalmente o equívoco. Respeita-se o tempo da indisciplina, registrando o passado e projetando o futuro, fato essencial para que o presente disforme ao sistema não se repita. Do contrário, estar-se-ia diante de um profundo, e de difícil reversão, impacto financeiro negativo dos entes públicos e privados.
O adequado PAD, com o vetor do consequencialismo responsável, manobrado por profissionais tecnicamente habilitados para o seu manejo em prol do desenvolvimento do sistema, é instrumento ideal para a diminuição dos reflexos negativos econômicos acompanhantes de PADs frustrados.
Frustração e prejuízos financeiros advindos da realização de PADs de maneira disforme aos valores do direito que, por essa razão, são passiveis de indenizações e gastos desnecessários com pessoal, tempo e infraestrutura institucional.
Logo, o caminho, talvez, é aquele simples: impressão de energia boa para fins bons.
Isto é, investimento em processos administrativos disciplinares justos e em conformidade com os valores do direito representam consequências positivas e diminuição de prejuízo financeiro das instituições (públicas ou privadas) que precisam desse importante instrumento de recuperação do tecido normativo (e fático) eventualmente violado.
Assim estabelecido, apresenta-se uma síntese das ideias defendidas para fazer um adequado PAD:
a) O que se faz é tão importante como se faz.
b) Qualquer exercício de gestão disciplinar é passível de responsabilização.
c) É obrigatória a consideração dos reflexos dos PADs ao longo do tempo e a viabilização do controle das respectivas consequências.
d) As consequências de uma má gestão disciplinar extrapolam o universo pessoal do gestor público e atingem de forma negativa, indistintamente, outras pessoas, bens e direitos.
e) Profissionais especializados para o manejo de PADs são imprescindíveis para estancar reflexos econômicos negativos de uma má gestão disciplinar. E assim se apresentam mediante o exercício concreto de concentração de boa energia administrativa voltada para o planejamento, desenvolvimento e execução de PADs estreitamente destinados para a efetivação dos valores constitucionais que conformam o princípio fundamental do devido processo legal.
Phillip Gil França é pós-doutor, doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC/RS. Professor do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Passo Fundo.
Ivan Guérios Curi é pós-doutor pela Universidade de Coimbra. Professor do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Passo Fundo.
Revista Consultor Jurídico, 16 de agosto de 2014, 6h01
Isenção, impessoalidade, justiça
DPF Falcão - apos (Delegado de Polícia Federal) 16 de agosto de 2014, 18h02
A Corregedoria, órgão técnico por excelência, deve estar focada, prioritariamente, em orientar, prevenir e corrigir, sem abdicar, entretanto, sempre que necessário e obedecido o devido processo legal, da função de apurar eventuais transgressões disciplinares ("punir, no imaginário popular"), máxime quando se tem como pilares a hierarquia e a disciplina.
Deve ser entendida como garantidora do cumprimento do exercício dos direitos e deveres dos servidores e, principalmente, da defesa da sociedade, agindo sempre com isenção, imparcialidade e independência, não sendo lugar para rivalidades, diferenças pessoais, antagonismos, perseguições ou quaisquer outros sentimentos menores, bem como para apadrinhamentos e outros afins.
Nela devem ser analisados e apurados fatos, independentemente das pessoas e interesses envolvidos, em cumprimento e homenagem aos princípios da impessoalidade, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, dentre outros de igual relevo.
Sindicâncias e Processos Administrativos Disciplinares não têm o objetivo precípuo de "punir", de "condenar" a qualquer custo, mas o de apurar a verdade real; Sindicantes e Membros de CPDs não compõem Tribunais de Exceção, ao revés, têm o poder-dever de aplicar a lei, com sabedoria e justiça, na medida exata, ao caso concreto.
Por essa razão, suas conclusões, manifestações e pareceres não podem visar a agradar ou a desagradar a quem quer que seja, mas a constatar - ou afastar - a justa causa para a apuração nos âmbitos disciplinar e/ou criminal; que o pleito tem - ou não - amparo legal; que atende - ou é contrário - ao interesse público, o que pode frustrar expectativas tanto do Administrador quanto do Administrado.