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A pena na antiguidade e nos dias atuais
Breve histórico da pena e a pena no atual ordenamento jurídico.
1.1 BREVE HISTÓRICO DA PENA
No dizer de E. Magalhães Noronha, em sua obra Direito Penal "a pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais que compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com a justiça." [1]
Primitivamente pode-se atribuir a idéia da pena no sentimento de vingança, que surgiu de forma privada e nada mais era que uma forma de defesa, posto não haver um Estado constituído, capaz de regular as relações em sociedade.
Porém, essa forma de punição, baseada apenas no sentimento de vingar o mal que lhe fôra causado sem a devida proporção, acabou por enfraquecer a sociedade antiga.
Assim, visando um maior controle sobre as punições, surgiu o talião que tornou o castigo a ser aplicado condizente ao delito cometido, surgindo neste momento da história a idéia da pena como retribuição ao mal causado.
Após o surgimento do Estado, novas perspectivas foram criadas em relação a pena, sendo formuladas teorias para melhor explicá-la.
Deste modo surgiu a Teoria Absoluta, que entendia a pena como sendo somente um castigo imposto àqueles que perturbavam a ordem jurídica estabelecida pelos homens na forma de leis, assim a finalidade da pena era exclusivamente de fazer justiça.
Outra teoria, a Relativa, visava o caráter preventivo da pena, assim sua finalidade não era retribuir o mal causado e sim prevenir a prática de futuros delitos.
Posteriormente, surgiu a Teoria Mista, que reuniu o aspecto de retribuição ao mal cometido da teoria absoluta e a prevenção para não haver o cometimento de novos delitos da teoria relativa para a definição da finalidade e função da pena.
Atualmente diversas discussões se fazem sobre a finalidade da pena e qual o tratamento jurídico seria o mais adequado para a aplicação da mesma.
Sobre este tema o ilustre professor Eugênio Raul Zaffaroni, escreveu:
... o sentimento de segurança jurídica exige um limite, que a lei traduz pela imposição de guardar a pena certa relação com a gravidade da lesão aos bens jurídicos ou, mais precisamente, com a magnitude do injusto e com o grau de culpabilidade. A pena não retribui o injusto nem a sua culpabilidade, mas deve guardar certa relação com ambos, como único caminho pelo qual pode aspirar a garantir a segurança jurídica e não afrontá-la. [2]
1.2 TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS
De início, com a escola alemã, as teorias absolutas ou retributivas, "acentuaram na pena o seu caráter retributivo ou aflitivo do mal injusto que a ordem de Direito opõe à justiça do mal praticado pelo delinqüente" [3].
Isto é, a pena é, especificadamente, a resposta do sistema ao ilícito penal.
As Teorias Absolutas encontram seus maiores expoentes em Kant e Hegel.
Tais teorias implicam a imputação de um sanção ao sujeito que tenha cometido um ilícito ante o direito, sendo a finalidade da pena a exigência de justiça, a retribuição do mal cometido com outro mal.
A pena seria somente a retaliação, a expiação do mal causado, uma exigência de justiça com fins meramente retributivos.
A sanção penal apresenta-se como resposta ao comportamento delituoso pela qual restaura-se a ordem jurídica, não havendo outro fim senão o sentimento de justiça pelo qual o agente paga por seus atos, o que não se coaduna com o estado democrático de direito.
1.3 TEORIAS RELATIVAS OU FINALISTAS
As Teorias Relativas julgam a finalidade da pena na necessidade social, para conservação do direito e de sua eficiência, através da prevenção dos crimes.
Tem como função servir de instrumento de defesa da sociedade para proteção dos bens jurídicos.
A justiça aparece como elemento regulador dos limites de segurança impostos pelo direito, mas não age como justificador da pena.
Vislumbra-se na pena seu caráter de prevenção, seja em relação a fatos ainda não praticados (prevenção geral), ou relação a fatos praticados (prevenção especial).
A prevenção geral é a ameaça de um mal contra um ilícito penal, dirigida a todos os destinatários da norma penal. Tem um caráter educativo e age pela ameaça da pena acerca da lesão de bens jurídicos fundamentais. Há assim, uma ação intimidatória contra todos os indivíduos pré-dispostos a cometer algum delito.
Já a prevenção especial, dirige-se ao agente delituoso, afim de impedi-lo de praticar novos crimes, ao mesmo tempo que o intimida, promovendo-se com a emenda ou a segregação do indivíduo. Visa a proteção da sociedade no período estabelecido na cominação legal, além de prever a ressocialização do indivíduo para posterior inserção no convívio social.
TEORIAS MISTAS OU UNITÁRIAS
As teorias mistas ou unitárias encontram na pena ambas as posições, entendendo-se, que a pena possui tanto o caráter de retribuição ao mal causado como o de prevenção.
Tal teoria é a que melhor explica a atual função da pena, devendo-se atribuir à pena a combinação dos três princípios inspiradores, retribuição, prevenção geral e prevenção especial conforme o momento em que estiver sendo analisada: momento da previsão legal, momento da determinação judicial e a fase da execução da pena.
No primeiro momento, a pena deve ter a função de proteger os bens jurídicos, sendo um instrumento dirigido a coibir delitos.
No segundo momento, a determinação judicial, em que o juiz deverá individualizar a pena conforme as características do delito e do autor e por fim pretende-se a reinserção social e reeducação do condenado.
A PENA NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
As penas previstas no ordenamento jurídico brasileiro são as privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. Todas são penas principais, estando abolida a categoria das penas acessórias.
Nos termos do art. 5º, XLVII da Constituição Federal, "não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;"
Sendo o agente pessoa jurídica, são penas a multa, a restrição de direitos, a prestação de serviços a comunidade ou a liquidação forçada (Lei 9.605/98).
As penas privativas de liberdade são a reclusão e a detenção. A reclusão destina-se a crimes dolosos. A detenção, tanto a dolosos como culposos.
Não existe hoje diferença essencial entre reclusão e detenção. A lei usa esses termos mais como índices ou critérios, para a determinação dos regimes de cumprimento de pena.
A reclusão é cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A detenção é cumprida somente nos regimes semi-aberto ou aberto (salvo posterior transferência para regime fechado, por incidente da execução).
As penas restritivas de direitos introduzidas ao Código Penal, pela chamada Lei de Penas Alternativas (Lei 9714/98) são:
Prestação pecuniária, consistente no pagamento em dinheiro à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social. O valor é fixado pelo juiz, sendo de, no mínimo, um salário mínimo e, no máximo, 360 daqueles salários. A importância paga será descontada da condenação eventualmente alcançada na ação de reparação civil, se forem os mesmos beneficiários (artigo 45, § 1º, do Código Penal). Não existe norma regulamentando a execução, mas, por analogia, poderá ser empregado o procedimento para a cobrança da multa penal (executivo fiscal). Havendo concordância do beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza (artigo 45, § 2º, do Código Penal);
Perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário. O valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou terceiro com a prática do crime, o que for maior (artigo 45, § 3º, do Código Penal);
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, conforme suas aptidões. Somente terá cabimento quando a pena substituída for superior a seis meses. O cumprimento será à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação. A fixação do período deve ser realizada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Se a pena substituída for superior a um ano, o condenado poderá, querendo, prestar mais horas por dia, cumprindo a pena em tempo menor, até o limite de metade do tempo inicialmente estipulado (artigo 46, § 1º, do Código Penal);
Interdição temporária de direitos, como a proibição de profissão ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, a suspensão de habilitação para dirigir veículos ou a proibição de freqüentar determinados lugares (artigo 47, I a IV, do Código Penal);
Limitação de fim de semana, onde há obrigação de o condenado permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado (artigo 48 do Código Penal).
A rigor, a limitação de fim de semana deveria ser classificada como pena privativa de liberdade, e não como restritiva de direitos, pois atinge a liberdade do indivíduo em períodos determinados, da mesma forma como a reclusão e a detenção em regime aberto.
As penas restritivas de direitos são substitutivas, ou seja, não se aplicam por si, de imediato, mas apenas em substituição às penas privativas de liberdade, nos casos enumerados em lei.
Tratando-se de pessoa jurídica, as penas restritivas de direitos são a suspensão parcial ou total de atividades, a interdição temporária do estabelecimento, obra ou atividade e a proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doação (Lei 9.605/98, artigo 22).
A prestação de serviços, no caso das pessoas jurídicas, é uma pena autônoma, podendo consistir em custeio de programas e de projetos ambientais, execução de obras de recuperação de áreas degradadas, manutenção de espaços públicos ou contribuição a entidades ambientais ou culturais públicas (Lei 9.605/98, artigo 23).
A multa penal pode ser cominada como pena única [4], como pena cumulativa (e multa), como pena alternativa (ou multa), e também em caráter substitutivo.
Na condenação igual ou inferior a um ano, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma multa ou por uma pena restritiva de direitos.
Se superior a um ano, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma multa mais uma pena restritiva ou por duas penas restritivas de direito (artigo 44, § 2º, do Código Penal, com a redação da Lei 9.714/98).
Está, portanto, revogada tacitamente a norma do artigo 60, § 2º, do Código Penal, que limitava a seis meses a pena passível de substituição por multa.
O valor da multa aplicada na sentença deve ser atualizado pelos índices oficiais de correção monetária (art. 49, § 2º, do Código Penal), índices, esses, que variam no decorrer do tempo.
A pena de multa não pode mais ser convertida em privativa de liberdade, por ser agora considerada como dívida de valor, com a aplicação das normas da dívida ativa da Fazenda Pública (artigo 51 do Código Penal, na redação da Lei 9.268/96).
[1] NORONHA, E. M. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 220.
[2] ZAFFARONI, E. R. Manual de Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 117.
[3] BRUNO, A. Das Penas. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p.14.
[4] Não há no Código Penal nenhum caso de cominação de multa como pena única, contudo pode-se verificar esta modalidade de cominação legal na Lei de Contravenções Penais nos arts. 20, 22, 29, 30, 32, 37, 38, 43, 44, 46, 49, 57, 61, 66 e 68.