Conteúdo Jurídico | A responsabilidade solidária das redes sociais na publicidade direcionada lesiva ao consumidor
04 mar 2020, 04:30
Resumo: O presente trabalho busca, a partir de uma breve análise histórica, apontar a responsabilidade das redes sociais na publicidade dirigida, sobretudo quando lesiva ao consumidor. Também pretende analisar a ilegalidade praticada no compartilhamento indevido de dados pessoais dos usuários. A pretensão é justamente verificar como a aplicação dessa tecnologia da informação é empregada, bem como o reflexo dessa exposição dos consumidores que são, sem qualquer consentimento, integrados nessa relação. Para tanto, foram analisadas doutrinas, textos em áreas variadas, e, em especial, legislações que pudessem regular o tema. Por meio de tal análise chegou-se à conclusão de que, não obstante certo avanço, ainda se mostra necessária uma regulamentação específica do tema.
Palavras-chave: Redes Sociais. Publicidade Direcionada. Prática Lesiva. Responsabilidade Solidária.
Abstract: This present study seeks to, from a brief historical analysis, point out the responsibility of social networks in targeted advertising, especially when it is harmful to the consumer. It also intends to analyse the illegality practiced in the improper sharing of users' personal data. The intention is precisely to verify how the application of this information technology is employed, as well as the reflection of this exposure of consumers who are, without any consent, integrated in this relationship. To this end, doctrines, texts in various areas, and, in particular, legislation that could regulate the topic. Through this analysis, it was concluded that, despite some progress, specific regulation of the theme is still necessary.
Keywords: Social Networks. Targeted Advertising. Injurious Practice. Solidary Responsability.
Sumário: Introdução. 1. Uma breve evolução histórica. 2. Hipóteses de publicidade direcionada lesiva ao consumidor. 2.1. Compartilhamento indevido de dados pessoais com agências de publicidade. 2.2. Sugestão de publicidade enganosa por parte das redes sociais. 3. Legislação aplicável nas relações de consumo no âmbito das redes sociais. 3.1. Código de Defesa do Consumidor. 3.2. Decreto 7.962/13. 3.3. Projeto de Lei do Senado n° 281, de 2012. Conclusão. Referências.
É certo que há muito tempo a internet já vem se mostrando como um dos principais atores na ampliação de negócios, sendo a publicidade direcionada uma grande ferramenta de fortalecimento do relacionamento entre anunciante e usuário.
Ocorre que o Brasil é o terceiro país com o maior número de usuários ativos no Facebook, ficando atrás dos indianos e dos norte-americanos no ranking de países com mais perfis na rede social de Mark Zuckerberg.
Em todo o mundo o número de usuários diários do Facebook ultrapassa a marca de 2,3 bilhões, segundo dados divulgados pela própria empresa.
Segundo Lewis e Bridges (2004), "os novos consumidores verificam rótulos, fazem perguntas pertinentes e sabem quais são os seus direitos legais". Além disso, este novo consumidor é mais "consciente de seu papel como agente transformador da qualidade das relações de consumo e como influenciador no comportamento de empresas e instituições". (SAMARA e MORSCH, 2005, p.244).
Como poderia ser presumido, é evidente que esse cenário passou a ser amplamente explorado pelos setores de publicidade. Entretanto, pode-se afirmar que o grande salto na forma de atingir os usuários está relacionado com a "publicidade sugerida ou direcionada".
A publicidade direcionada é, como sugere o próprio nome, direcionada, ou sugerida, de acordo com o público-alvo. Esse tipo de publicidade realiza um filtro dos seus destinatários, levando-se em consideração predileções previamente externadas pelo seu público final. Trata-se de uma forma de publicidade devidamente lapidada aos costumes, ao gosto, às preferências culturais, à profissão, dentre outras preferências pessoais, ou seja, perfeitamente sob medida ao usuário destinatário.
Com a finalidade de viabilizar essa escolha de usuários destinatários, é utilizado o sistema de inteligência artificial, que vai angariar e organizar essas preciosas informações sobre o público. Ocorre que essas informações colhidas na rede mundial de computadores conseguem definir diversos comportamentos do usuário, tudo isso analisando o seu rastro digital – histórico de páginas visitas, pesquisas realizadas, compras realizadas e abandonadas, localização do seu acesso, bem como outros diversos pontos que conseguem definir um perfil do usuário e cativar o potencial consumidor.
A inteligência artificial permite que o anunciante consiga otimizar tempo e evitar desperdício de recursos com propagandas ineficazes, proporcionando melhores resultados.
Esse marketing pormenorizadamente calculado fortalece, em muito, a relação entre anunciantes e usuários, uma vez que ao atingir o usuário, explorando suas crenças pessoais, produz um verdadeiro despertar de pertencimento ao destinatário da publicidade direcionada.
Ocorre que Bauman (1999, p.102), descreve exatamente essa sensação de pertencimento desejado pelos consumidores atuais. "Os consumidores dos tempos modernos, avançados ou pós-modernos são caçadores de emoções e colecionadores de experiências",
O fato é que uma publicidade personalizada para cada perfil de cliente pode alavancar qualquer negócio, ainda mais numa sociedade em que as pessoas são bombardeadas com excesso de ofertas e informações.
Podemos afirmar que a publicidade direcionada, utilizando-se da ferramenta da inteligência artificial, procede um verdadeiro garimpo das informações pessoais do usuário, como a idade, gênero, local em que mora e trabalha, local em que costuma consumir determinados produtos, dentre outros - aumentando a probabilidade de êxito de um negócio.
Nesse cenário, é certo que a relação estabelecida entre usuários e as empresas exploradoras das redes sociais deve se enquadrar numa relação de consumo, já que é notória a exploração econômica dessa tecnologia que, além de proporcionar lazer, também se mostra como uma inegável catalizadora de recursos financeiros.
O próprio Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 29, disciplina que: "Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".
O consumidor deve ter, na internet, as mesmas garantias de quando se dirige até uma loja para realizar uma compra, tornando-se imperiosa a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Dessa forma, uma vez reconhecida a relação de consumo, por conseguinte, o usuário tem à sua disposição toda a proteção consagrada do Código de Defesa do Consumidor e também todas as garantias previstas na lei consumerista que devem ser aplicadas aos casos concretos.
Assim, o presente trabalho visa analisar, após um breve relato histórico, qual seria a legislação aplicável em casos de publicidade direcionada que possam vir a lesar consumidores, bem como eventuais julgados por Tribunais Superiores, em situações que se utilizaram dessa ferramenta de publicidade.
1. Uma breve evolução histórica
Nos últimos anos, com o advento da computação e da internet, diversas foram as mudanças causadas na sociedade. Nesse diapasão, os hábitos de consumo e de relacionamento social sofreram grandiosas mudanças.
A grande expansão da inclusão digital tem levado a bilhões de pessoas o acesso à internet, e, por consequência, o relacionamento com diversas redes sociais.
A Internet passou a ter um forte aspecto comercial, sustentada pela inserção de publicidade e a propaganda em seu meio (NANNI; CAÑETE, 2015).
Mais tarde, a revolução da inteligência artificial pode ser comparada a revolução industrial, na capacidade de mudança das relações de emprego e de consumo.
Embora se tenha uma pequena controvérsia, estudiosos apontam o período da segunda guerra mundial, diante da necessidade do avanço tecnológico, como o início do desenvolvimento da tecnologia da inteligência artificial.
No período da segunda guerra, destaca-se o matemático Alan Turing, responsável por acelerar o processo de quebra do código da máquina Enigma, que visava desvendar como os alemães se comunicavam durante a Segunda Guerra Mundial – episódio retratado no filme Jogo da Imitação. O matemático também foi responsável pela criação, aos 24 anos de idade, do teste de Turing: responsável por verificar a capacidade de uma máquina exibir comportamento inteligente equivalente a um ser humano, ou indistinguível deste.
Em 1956, o tema da inteligência artificial foi detalhado em um congresso pelo professor John McCarthy, da Universidade Stanford. Ele começou a usar o termo na conferência que fez na Faculdade de Dartmouth, em New Hampshire. O encontro é considerado por muitos como o grande marco da inteligência artificial, oportunidade em que foi consagrada essa denominação.
Foi na década de 60 que se pode creditar o grande avanço da inteligência artificial voltada para linha psicológica - especificamente no comportamento humano, tais como o pensamento e a compreensão da linguagem, através do computador.
Nesse período, deu-se o surgimento do software ELIZA, o primeiro para simulação de diálogos, os chamados "robôs de conversação", criado no MIT, em 1966 por Joseph Weizenbaum. Trata-se de um programa ainda singelo que, usando técnicas de Inteligência Artificial, simulava um diálogo entre paciente e psicólogo - utilizando as frases do paciente para formular novas perguntas.
Já no ano de 1979, Hans Berliner criou um programa de computador denominado BKG 9.8, que deu origem a uma das primeiras disputas entre humanos e computadores em jogos, que teve ampla cobertura da mídia:
A disputa ocorreu em 15 de julho de 1979, quando o programa de computador BKG 9.8, que fora criado para jogar xadrez, descobriu outra aptidão, o gamão. A máquina foi convidada para competir contra o então campeão mundial do jogo, o italiano Luigi Villa. O campeão mundial foi surpreendido e acabou perdendo por 7 a 1 para o BKG 9.8, o que fez com que seu criador, o professor de ciências da computação Hans Berliner, levasse US$ 5.000 para casa.
Outro caso emblemático que marcou a história da inteligência artificial se deu no célebre enfretamento entre o computador Deep Blue e o campeão mundial de xadrez Garri Kasparov, já nos anos 90.
O confronto foi retratado da seguinte forma pela Folha de São Paulo (11/05/1997):
O confronto de seis partidas entre o campeão mundial de xadrez Garry Kasparov e o computador da IBM Deep Blue termina hoje à tarde, em Nova York, nos EUA, em ambiente de final de Campeonato Brasileiro de futebol. O clima entre o enxadrista russo Kasparov e a equipe de seis assessores do norte-americano Deep Blue está mais do que tenso. O foco de divergência foi o segundo jogo do duelo, vencido pelo computador da IBM. Depois daquela partida, Kasparov chegou a insinuar que Deep Blue estaria tendo ajuda humana. Os comentários do campeão irritaram a equipe da IBM. Chung-jen Tan, um dos principais pesquisadores da empresa, defendeu-a das insinuações e afirmou que a supremacia do computador é só questão de tempo. Em entrevista exclusiva à Folha, Tan diz achar que a "manha" do Deep Blue foi a razão do descontrole que o campeão mostrou após a segunda partida. Até ontem, a série estava empatada em 2 a 2, com uma vitória para cada lado e dois empates. A quinta partida estava marcada para as 16h de Brasília de ontem.
Em que pese toda a evolução já retratada, pode-se afirmar que é a partir dos anos 2000 que, ao nosso ver, se inicia a fase mais criativa e até mesmo perturbadora de desenvolvimento da inteligência artificial: um computador assume o volante de um veículo (2005); IBM Watson vence desafio Jeopardy, uma das mais famosas competições de perguntas dos Estados Unidos (2011); pela primeira vez no mundo, computador engana pessoas e passa no teste de Turing (2014); Microsoft lança Tay, robô que interage com as pessoas nas redes sociais (2016); e inteligência artificial Libratus consegue vencer 4 profissionais no pôquer (2017).
Como uma grande inovação do ano de 2018, podemos citar o lançamento pelo Google, em seu evento anual Google I/O, da tecnologia de inteligência artificial que tem a capacidade de escrever e-mails e realizar ligações telefônicas para realizar tarefas cotidianas.
Segundo pode se extrair dos relatos acima, só foram destacados alguns dos principais eventos que envolveram a ferramenta da inteligência artificial nos últimos anos, já que a história se mostra muito mais vasta e poderia ser objeto de um estudo específico.
Com isso, é notório que hodiernamente temos uma sociedade em que a inteligência artificial, de tão corriqueira na nossa realidade, passa completamente despercebida, mas se faz presente nas tarefas diárias. Estando presente nos sistemas de controle de veículos, nas assistentes pessoais (como a Cortana, a Alexa e a Siri), nos sistemas de tradução e comunicação de longa distância, nas ofertas de vídeos de streaming, nas tão utilizadas redes sociais e sistema de reconhecimento facial, dentre uma infinidade de chatbots, que oferece um sistema de atendimento automático.
Ocorre que embora a inteligência artificial tente passar despercebida nas situações acima citadas, é na manipulação populacional (ideológica e comercial) que ela parece não encontrar limites, já que se utiliza de forma indevida (sem consentimento) de dados de usuários, buscando imprimir suas crenças políticas e necessidades de consumo.
Peter Eckersley, cientista computacional chefe da Electronic Frontier Foundation, organização sem fins lucrativos que lida com direitos digitais, afirma que:
"O Facebook pode ficar sabendo quase tudo sobre você, usando inteligência artificial para analisar seu comportamento. Essa informação acaba sendo perfeita tanto para publicidade quanto para a propaganda. Será que algum dia ele vai evitar a coleta de dados sobre as visões políticas ou outros fatos sensíveis das pessoas?"
Com a popularização da internet, naturalmente surgiram outros tipos de serviços de comunicação e entretenimento, como é o caso das redes sociais.
Tomaél e Marteleto (2006) consideram que uma rede é uma representação formal de atores e suas relações e que uma rede social se refere a um conjunto de pessoas, organizações ou outras entidades sociais "conectadas por relacionamentos sociais, motivados pela amizade e por relações de trabalho ou compartilhamento de informações e, por meio dessas ligações, vão constituindo e reconstruindo a estrutura social" (TOMAÉL; MARTELETO, 2006, p.75).
As primeiras notícias de serviços que possuem características de sociabilizar dados surgem no ano de 1969, com o desenvolvimento da tecnologia dial-up e o lançamento do CompuServe — um serviço comercial de conexão à internet em nível internacional muito propagado nos EUA.
Ocorre que o surgimento da primeira rede social só se deu em 1994, com o lançamento do GeoCities. Tratava-se de um serviço que oferecia recursos às pessoas para criação de suas próprias páginas na rede mundial de computadores.
Já em 2002, surgiram o Fotolog e o Friendster. Tratam-se de ferramentas que possibilitavam o compartilhamento de fotos, ideias e sentimentos na web. Sendo que o último oportunizava, inclusive, a possibilidade de fazer amizades na rede mundial de computadores ou transportá-los do mundo real para o virtual.
Nos anos posteriores pode-se citar o surgimento de diversas rede sociais, tais como LinkedIn, MySpace, Flickr, Orkut, Facebook, Twitter e Instagram.
Diante desse incrível sucesso e expansão das Redes Sociais, diversas empresas aderiram a esta ferramenta, sempre buscando manter um relacionamento com seus consumidores e atingi-los com sua publicidade de alguma forma.
Assim, o estudo da coleta indevida de dados digitais de usuários e a utilização dessas informações como vetor de publicidade direcionada é problema de grande relevância, tema que pretendemos abordar no presente trabalho.
2.Hipóteses de publicidade direcionada lesiva ao consumidor
Nesse tópico, buscaremos explorar dois pontos com relação a disseminação de publicidade direcionada por meio das redes sociais.
O primeiro é o compartilhamento de informações pessoais dos usuários por parte das empresas exploradoras das redes sociais, para empresas de publicidade.
Após, pretende-se explorar a responsabilidade solidária das redes sociais na sugestão ao usuário de publicidade enganosa/fraudulenta.
2.1 Compartilhamento indevido de dados pessoais com agências de publicidade
É certo o dever imposto às empresas exploradas das redes sociais de guardar sigilo com relação aos dados pessoais dos seus usuários. Essas empresas têm o dever legal de zelar pela proteção dos dados pessoais que detêm, bem como de não compartilhar qualquer informação pessoal sem o consentimento válido do seu titular.
Entretanto, não é novidade o surgimento de notícias que revelam o compartilhamento indevido de dados pessoais para empresas de publicidade, tudo isso visando possibilitar traçar o perfil do potencial consumidor, a fim de que se realize uma abordagem mais eficaz – como ocorre na publicidade sugerida.
Segundo noticiado recentemente, o Facebook cedeu dados pessoais dos usuários a gigantes da tecnologia, revela o jornal The New York Times:
A companhia de Mark Zuckerberg autorizou que empresas como Amazon, Bing, Netflix, Spotify e Yahoo tivessem acesso a informações de seus usuários. O Facebook compartilhou mais dados pessoais de seus usuários com cerca de 150 gigantes da tecnologia, como Microsoft, Amazon e Netflix do que tinha revelado até agora, segundo informou nesta quarta-feira (19) o jornal "The New York Times".
O jornal nova-iorquino teve acesso a centenas de documentos internos da companhia de Mark Zuckerberg que revelam como compartilhou os dados sem o consentimento dos usuários, que atualmente somam 2,2 bilhões. A publicação disse também ter entrevistado cerca de 50 ex-funcionários e parceiros da empresa. Em troca, o Facebook tinha acesso mais profundo às relações entre os usuários e essas empresas, e poderia sugerir mais conexões, como aquelas que aparecem no recurso "Pessoas que você talvez conheça".
No total, cerca de 150 companhias se beneficiaram destes acordos para entrar nos dados do Facebook. A maioria é voltada à área de tecnologia, mas entre elas também havia lojas on-line, montadoras e empresas de comunicação, segundo a reportagem.
Outro escândalo recentemente noticiado está relacionado com a Cambridge Analytica, em que o Facebook compartilhou, sem autorização, dados de milhões de usuários:
Cambridge Analytica se declara culpada em caso de uso de dados do Facebook.
Conforme já defendido no presente trabalho, fica evidente que os usuários que tiverem seus dados indevidamente compartilhados podem buscar a reparação do dano causado aplicando-se, inclusive, a responsabilidade objetiva consagrada no Código de Defesa do Consumidor.
A propósito, assim estipula o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".
No mais, o próprio Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) garante a privacidade e proteção de dados dos internautas.
Ocorre que o artigo 10 da Lei 12.965/2014 trata justamente da privacidade do usuário, ao estabelecer que os dados pessoais, as informações de acesso e os registros do usuário devem preservar a intimidade e a vida privada do usuário.
A proteção aos dados dos internautas é garantida e só pode ser quebrada mediante ordem judicial.
Ora, negar o dever das redes sociais em proteger os dados de seus usuários, seria o mesmo que afirmar que um banco não tem qualquer responsabilidade pelos dados que armazena dos seus clientes.
2.2 Sugestão de publicidade enganosa por parte das redes sociais
Basta uma singela navegada pela internet e, especialmente pelas redes sociais, para se deparar com diversas ofertas de bens, viagens, bem como uma gama de produtos e serviços.
Ocorre que também não é difícil encontrar uma grande diversidade de publicidade enganosa, que buscam se aproveitar dos meios digitais para levar o usuário a erro.
É certo que a empresa responsável pelo fornecimento do produto tem o dever inegável de reparar o consumidor no caso de um produto defeituoso.
Entretanto, o que se pretende defender no presente trabalho, é também a responsabilidade solidária das empresas exploradoras das redes sociais pela veiculação de publicidade direcionada enganosa.
Ora, uma vez que a rede social é remunerada para veiculação de uma publicidade sugerida, não faria sentido excluir sua responsabilidade quando veicula conteúdo enganoso ou lesivo ao consumidor.
O caráter econômico dos anúncios em redes sociais vem crescendo vertiginosamente nos últimos anos, conforme retrata reportagem do E-Commerce Brasil:
Valor investido em anúncios em redes sociais cresce 86%, diz estudo.
O investimento em anúncios pagos nas redes sociais cresceu 86% entre 2016 e 2017, aponta um estudo feito pela iProspect, agência de marketing full performance. O estudo foi realizado em 54 países e apresentou as tendências das redes sociais de 2017. Já em relação ao terceiro trimestre de 2017, o crescimento foi de 72%. A pesquisa foi realizada com mais de 210 marcas, cujas ações abrangem investimentos em vários países, incluindo o Brasil.
Gustavo Macedo, diretor da iProspect no Brasil, comenta que o aumento no quarto trimestre de 2017 não está fora de sintonia com o aumento do mesmo período do ano anterior. "Este aumento é impulsionado pelos avanços no espaço social pago, que continuam a melhorar o desempenho nas áreas de resposta direta, conscientização, crescimento da marca, prospecção e aquisição de novos clientes. Os clientes continuam a ver fortes resultados em anúncios pagos, construindo dados primários para impulsionar melhor performance em todos os canais", explica.
Os preços dos contratos de publicidade são calculados através da estimativa de consumidores em potencial, especificados pelas informações pessoais anteriormente externadas pelos usuários.
Assim, uma vez reconhecido o valor econômico das redes sociais, já que remunerada por meio de contratos de publicidade e, por conseguinte, revelando-se um negócio jurídico oneroso, tem-se que se enquadra perfeitamente no conceito de serviço do artigo 3º, parágrafo segundo da Lei nº 8078/90.
A partir do momento em que a rede social interfere na publicidade direcionada, dando-lhe origem, escolhendo ou modificando o conteúdo ou selecionando o destinatário, passa a ser considerado responsável solidário, já que explora economicamente e assume o risco da publicidade lançada.
O Código de Defesa do Consumidor prevê a proteção do consumidor contra a prática de publicidade enganosa afirmando que são direitos básicos do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.
A citada Lei não só proíbe a veiculação de informações de forma imprecisa e incorreta, bem como estabelece o dever de indenizar a empresa que realiza publicidade enganosa.
O CDC trouxe uma sistematização própria da tutela da publicidade na relação de consumo, que tem como primordial objetivo estabelecer o efetivo equilíbrio entre as partes, impedindo a vantagem indevida para qualquer um dos envolvidos no negócio jurídico.
Assim, na hipótese de publicidade direcionada enganosa, deve-se aplicar a responsabilidade solidária elencada nos artigos 18 e 19 do CDC:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas (grifo nosso).
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: (grifo nosso).
No mais, o parágrafo único do artigo 7 da Lei Consumerista dispõe que:
E também dispõe o § 1° do artigo 25 do CDC:
Assim, uma vez reconhecido o caráter econômico explorado pelas redes sociais na publicidade direcionada, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é imperativa e, por consequência, as normas que consagram a responsabilidade solidária se impõem.
3. Legislação aplicável nas relações de consumo no âmbito das redes sociais
A grande expansão da inclusão digital proporcionou a milhões de brasileiros o acesso à internet. Nessa mesma proporção, verifica-se o crescimento da utilização das redes sociais no país – sendo o Brasil o terceiro país com maior número de usuários ativos no Facebook.
Nesse cenário, as empresas não mediram esforços para, utilizando-se das redes sociais, buscar a ampliação de negócios, sendo a publicidade direcionada uma grande ferramenta de fortalecimento do relacionamento entre anunciante e usuário.
No entanto, é possível que os destinatários desse tipo de publicidade tenham seus direitos violados e, por conseguinte, tenham de socorrer-se ao judiciário para reparação dos danos causados.
Inicialmente, pretende-se analisar a perspectiva do tema proposto com enfoque no Código de Defesa do Consumidor.
Após, será analisado o Decreto 7.962/13, editado com a finalidade de preencher algumas lacunas deixadas pelo CDC nas relações digitais.
E por fim, lançaremos alguns comentários ao Projeto de Lei do Senado n° 281, de 2012, que visa alterar a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), tratando do comércio eletrônico.
3.1 Código de Defesa do Consumidor
No que diz respeito à legislação aplicável às relações de consumo no âmbito virtual, por óbvio que o CDC se mostra como protagonista na defesa do consumidor.
O artigo 29 do mencionado estatuto, com uma redação muito sábia, parece ser o principal fundamento que legitima a sua aplicabilidade e proteção nas situações de exposição de consumidores a publicidade direcionada, bem como para a proibição da utilização de forma indevida (sem consentimento) de dados pessoais.
A propósito: "Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas."
Nesse sentido, Almeida leciona que:
Nesse caso, não há necessidade de intervenção concreta do consumidor, basta esteja ele exposto às práticas comerciais abusivas e já será alvo da tutela. Isso ocorre em regra, para proibir a veiculação de publicidade enganosa, impedindo preventivamente que os consumidores sejam induzidos a erro no momento da aquisição de produto ou serviço.
Já o fornecedor, é aquele que põe à disposição do consumidor bens ou serviços com habitualidade e profissionalismo, independentemente de ser ele o fabricante originário ou intermediário. O CDC, no seu artigo 3º, consagra a definição de fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
E nos parágrafos 1º e 2º do art. 3º o legislador deu ainda a definição do que viriam a ser os produtos e serviços fornecidos como sendo produto qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial e o serviço como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações trabalhistas.
Quanto à existência da relação de consumo entre usuário e provedor de informações, ocorre que o Superior Tribunal de Justiça já se debruçou sob o tema, quando no julgamento do REsp 1.186.616, a ministra Nacy Andrighi entendeu aplicável o Código de Defesa do Consumidor:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.186.616 - MG (2010/0051226-3)
[...] Vale notar, por oportuno, que o fato de o serviço prestado pelo provedor ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração", contido no art.3ºº,§ 2ºº, do CDCC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
[...] No caso da GOOGLE, é clara a existência do chamado cross marketing – ação promocional entre produtos ou serviços em que um deles, embora não rentável em si, proporciona ganhos decorrentes da venda de outro. Apesar de gratuito, o ORKUT exige que o usuário realize um cadastro e concorde com as condições de prestação do serviço, gerando um banco de dados com infinitas aplicações comerciais. Ademais, o ORKUT é importante ferramenta de divulgação e crescimento da marca "GOOGLE" – a mais valiosa do mundo, cujo valor, em 2009, foi estimado em mais de 100 bilhões de Dólares (http://techcrunch.com/2009/04/30/guess-which- brand-is-nowworth-100-billion) – diretamente atrelada à venda de produtos da GOOGLE, em especial espaços de publicidade em outros sites por ela mantidos.
Regulamentando a oferta de produtos e serviços, disciplina o artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor que:
Em se tratando da oferta de produtos e serviços no ambiente virtual, também deverá obedecer aos parâmetros estabelecidos no CDC, assegurando as informações corretas, claras e precisas, não podendo se aproveitar de dados compilados por meio de mecanismo algorítmico, a fim de influenciar o consumidor de forma indevida.
Com relação a clareza e a consciência de que o consumidor deve ter ao ser exposto a publicidade, o artigo 36 do CDC estabelece que: "A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal."
Ocorre que o artigo 36 do CDC não vem sendo respeitado no ambiente virtual, uma vez que os sites e redes sociais se utilizam de informações pessoais coletadas por intermédio da tecnologia da inteligência artificial e, sem o consentimento do consumidor, tentam influenciar ele com publicidade direcionada.
Da simples leitura dos mencionados artigos, denota-se a preocupação do legislador em proteger o consumidor de ser induzido a um consumo prejudicial, proibindo a publicidade enganosa ou abusiva.
Quanto ao tema, temos o seguinte ensinamento:
"A vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo virtual, alcança a jurídica, a fática, e prospera muito mais na informacional e na técnica, gerenciadores de emails, antivírus etc). Ademais, o consumidor está sujeito a outros elementos do ambiente virtual, e que podem de alguma forma afetar o processo de contratação via internet. Por exemplo: pela ação de maliciosos programas de computador disseminados na internet: vírus, spywares, blackdoors, keyloggers, warms, dentre outros; desenvolvidos por agentes experts da informática: hackers e crackers." (SILVA & SANTOS, 2013, p.3)
Já com relação a compilação de dados pessoais pelo sistema de inteligência artificial, pode-se aplicar, de forma analógica, o artigo 43 do CDC, uma vez que determina que o consumidor tem o direito ao acesso às informações que constem em qualquer cadastro, banco de dados ou fichas relativas a si, e ainda sobre suas fontes, podendo-se exigir a correção de qualquer informação total ou parcialmente equivocada.
Ora, se é lícito ao consumidor ter pleno acesso às informações que constem em qualquer cadastro de entidades instituídas por Lei, não faria qualquer sentido lhe impedir o acesso de seus dados coletados (muitas vezes sem o seu consentimento) por empresas ou entidade com finalidade de influenciar o seu consumo ou comportamento.
Assim, após essa breve análise de alguns dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, verifica-se possível evocar a mencionada legislação como forma de proteção do consumidor no âmbito virtual, tanto para impedir a coleta indevida (sem consentimento) de dados pessoais, bem como proibir a publicidade abusiva.
3.2. Decreto 7.962/13
Em que pese a capacidade de abrangência do Código de Defesa do Consumidor, ficou claro que a mencionada legislação não foi editada com a finalidade de regular as relações estabelecidas no âmbito virtual, até mesmo pela data da sua edição. Assim, em 15 de março de 2013, foi sancionado o Decreto-Lei nº 7.962, que regulamenta o CDC, trazendo normas específicas para o comércio eletrônico.
O Decreto em comento buscou regulamentar a contratação no ambiente virtual, tendo por principal finalidade a identificação das partes nessa relação desigual.
O artigo 1º do Decreto é bastante elucidativo, elencando quais são os três pilares de proteção, relacionados com o direito de informação, com a facilitação do atendimento, bem como o direito de arrependimento.
Art. 1º Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de
11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:
e III - respeito ao direito de arrependimento.
Em apertada síntese, verifica-se que o Decreto aborda a necessidade de exibir, aos visitantes e clientes, informações claras sobre os produtos, serviços e fornecedores; prestar um atendimento facilitado ao consumidor e garantir o exercício do direito de arrependimento.
Analisando a finalidade do Decreto, Rosane Leal da Silva leciona que:
"O escopo de tal decreto é dispor sobre as informações que devem estar à disposição do consumidor sobre o próprio fornecedor, os serviços ou produtos que serão negociados; facilitação do atendimento do consumidor e garantia do direito ao arrependimento".
Assim, tem-se que mencionado Decreto buscou facilitar a identificação de com quem se contrata, bem como as condições do contrato, não adentrando no campo da publicidade dirigida, bem como da compilação de dados pessoais.
3.3. Projeto de Lei do Senado n° 281, de 2012
No que diz respeito ao Projeto de Lei do Senado n° 281, de 2012, trata-se de proposta legislativa que busca alterar a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (CDC), com a finalidade de adaptá-lo ao comércio eletrônico.
Em pesquisa realizada no site do Senado Federal, pode-se encontrar a seguinte ementa:
Altera a Lei nº 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – para aperfeiçoar as disposições gerais constantes do Capítulo I do Título I, estabelecendo que as normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao consumidor e dispor sobre normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico, visando a fortalecer a sua confiança e assegurar tutela efetiva, preservar a segurança nas transações, a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais; as normas aplicam-se às atividades desenvolvidas pelos fornecedores de produtos ou serviços por meio eletrônico ou similar; estabelece que o consumidor pode desistir da contratação a distância, no prazo de sete dias a contar da aceitação da oferta ou do recebimento ou disponibilidade do produto ou serviço; dispõe que caso o consumidor exerça o direito de arrependimento, os contratos acessórios de crédito são automaticamente rescindidos, sem qualquer custo para o consumidor; tipifica como infração penal o ato de veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem a expressa autorização de seu titular e consentimento informado, salvo exceções legais.
O Projeto de Lei do Senado- PLS nº281/2012 de autoria do Senador José Sarney, cria uma nova seção no Código de Defesa do Consumidor, tratando da divulgação dos dados do fornecedor, da proibição de spams, do direito de arrependimento da compra, mais proteção do consumidor no comércio internacional e das penas para práticas abusivas contra o consumidor.
Ocorre que o mencionado projeto de lei já teve sua aprovação pelo plenário do Senado Federal, sendo remetido em 04/11/2015 à Câmara dos Deputados, local em que permanece aguardando apreciação.
Correlacionando o Projeto de lei com o tema em comento, imperioso citar a modificação do artigo 6º do CDC, incluindo entre os direitos básicos do consumidor os incisos XI e XII:
XI - a privacidade e a segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, por qualquer meio, inclusive o eletrônico, assim como o acesso gratuito do consumidor a estes e a suas fontes; (grifo nosso).
XII - a liberdade de escolha, em especial frente a novas tecnologias e redes de dados, vedada qualquer forma de discriminação e assédio de consumo; (grifo nosso).
Verifica-se, de forma salutar, a inclusão da privacidade e segurança dos dados pessoais coletados por qualquer meio, inclusive eletrônico, bem como a liberdade de escolha, proibindo qualquer forma de assédio de consumo, situações que, conforme amplamente exposto, não estão sendo respeitadas no cenário atual.
Nesse mesmo diapasão, o artigo 45-A trata da autodeterminação e privacidade de dados, também colidindo com as práticas adotadas de publicidade dirigida e coleta indiscriminada de dados do usuário.
Conforme pode-se extrair:
"Art. 45-A. Esta seção dispõe sobre normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico e a distância, visando a fortalecer sua confiança e assegurar sua tutela efetiva, mediante a diminuição da assimetria de informações, a preservação da segurança nas transações e a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais."
Já o artigo 45-F, acertadamente, veda ao fornecedor de produto e serviço o envio de mensagem eletrônica ou publicidade não solicitada ao consumidor:
"Art. 45-F. É vedado ao fornecedor de produto ou serviço enviar mensagem eletrônica não solicitada a destinatário que:
I - não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha manifestado consentimento prévio e expresso em recebê-la;
I - o meio adequado, simplificado, seguro e eficaz que lhe permita, a qualquer momento, recusar, sem ônus, o envio de novas mensagens eletrônicas não solicitadas;
II - o modo como obteve seus dados.
§ 4º Para os fins desta seção, entende-se por mensagem eletrônica não solicitada aquela relacionada a oferta ou publicidade de produto ou serviço e enviada por correio eletrônico ou meio similar (grifo nosso).
Com efeito, ao analisar todo o texto do artigo 45-F, tem-se que o projeto de Lei prestigia o consentimento prévio para o recebimento de publicidade, bem como o § 4º engloba justamente as práticas de publicidade direcionadas realizadas por diversas redes sociais e sites da internet, em que garimpam informações pessoais do consumidor para, depois, dirigir todo o tipo de publicidade – buscando influenciar a conduta deste.
Assim, ao nosso ver, a aprovação do projeto de Lei em comento, embora tardia, poderia em muito auxiliar na proteção do consumidor nos temas tratados no presente trabalho, tanto na coleta indevida (sem consentimento) de dados pessoais de usuários, bem como na publicidade dirigida que se utilizada de informações privilegiadas para exercer influência.
A utilização da inteligência artificial, especificamente na publicidade direcionada, tem se mostrado uma poderosa ferramenta para imprimir modelos psicológicos de indivíduos e grupos, tornando uma tarefa muito mais fácil a manipulação de informação e de consumo.
É certo que a utilização dessas informações valiosas já vem sendo inseridas na nossa realidade, seja para influenciar nossas crenças e comportamentos, seja para alavancar a possibilidade de consumo.
Ocorre que o problema central desse "garimpo" de informações dos consumidores está no fato de que eles sequer exercem qualquer controle quanto a possibilidade de compartilhar/impedir o acesso de suas informações pessoais, bem como de ser influenciado e direcionado a um consumo quase que inconsciente.
O presente trabalho procurou estabelecer uma breve evolução histórica dessa ferramenta da tecnologia, citando alguns casos emblemáticos que mudaram a forma de nos relacionar com as "máquinas".
No campo da legislação aplicável, buscou-se, inicialmente, analisar a possibilidade de proteção pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), concluindo pela aplicação da mencionada lei para respaldar os vulneráveis digitais.
Após, foram estabelecidos alguns apontamentos ao Decreto 7.962/13, que tem como objeto maior as relações estabelecidas no comércio eletrônico, relacionados com o direito de informação, com a facilitação do atendimento, bem como o direito de arrependimento.
Na sequência, foi tratado o Projeto de Lei do Senado n° 281, de 2012, especificamente no campo do armazenamento de dados do consumidor, bem como na proteção da publicidade não consentida.
Por fim, pode-se concluir que embora o Código de Defesa do Consumidor possa hoje efetivar a tutela dos consumidores no tema analisado, seria de grande valia a aprovação do Projeto de Lei do Senado n° 281, de 2012, uma vez que traz regulamentação específica quanto ao armazenamento de dados e publicidade indesejada no ambiente virtual.
Quanto a necessidade do avanço legislativo para tratar dos temas relacionados ao comércio pela rede mundial de computadores, Silvio de Salvo Venosa afirma que
É missão desse novo ramo jurídico adaptar os institutos tradicionais para criar outros ligados às novas conquistas eletrônicas. Futuro breve definirá, sem dúvida, a autonomia desse novo ramo jurídico. Enquanto não tivemos legislação específica, que já se desenha no direito comparado e também no direito interno, cabe ao jurista enfrentar os novos problemas, que na verdade são velhos temas com novas roupagens, mormente no tocante a responsabilidade civil, com o Código Civil e legislação complementar.
Assim, com o intuito de provocar o debate sadio, bem como a esperança do avanço normativo, é que concluímos essa pequena análise no campo da publicidade direcionada e as relações consumeristas virtuais.
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Mario Augusto Carvalho de Figueiredo, o autor
Graduado em Direito pela ITE/Bauru-SP. Defensor Público do Estado de São Paulo desde 2013. Mestrando em Direito pela PUC/SP Email: [email protected]
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FIGUEIREDO, Mario Augusto Carvalho de. A responsabilidade solidária das redes sociais na publicidade direcionada lesiva ao consumidor Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 maio 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54284/a-responsabilidade-solidria-das-redes-sociais-na-publicidade-direcionada-lesiva-ao-consumidor. Acesso em: 28 maio 2020.
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