Sigilo comercial e suas repercussões tributárias e processuais - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Sigilo comercial e suas repercussões tributárias e processuais
Direito ComercialRevista 71
Resumo: Assuntos referente aos livros obrigatórios no direito empresarial o sigilo comercial e suas repercussões.[1]
Sumário: 1- Introdução; 2- Livros do Comércio, 2.1- Livros Obrigatórios, 2.2- Livros Facultativos; 3- Sigilo Comercial; 4-Exibição dos Livros; 5- Conclusão; Bibliografia.
Como se esquecer de mencionar a grandeza humana, que ao longo do tempo vem deixando registros de seus atos, desde seus sinais mais primitivos o desenho na caverna, as primeiras escritas por volta de 4.000 aC. (antes de Cristo), marco de nossa história e foi evoluindo, modificando seus sinais (letras) e hoje, esse conhecimento é tão importante como os arquivos e a tecnologia, resultado dos passos que calcaram e darão ênfase a geração futura com a modernização e praticidade elencado no sistema jurídico do Direito Empresarial e Contábil.
Ao retomar as principais fases dessa evolução que são: os usos e costumes mercantis observados nas relações jurídico-comerciais sem nenhuma participação estatal, os chamados "atos do comércio" e atualmente a teoria empresarial, também conhecida como: a forma empresarial, disciplinando regras e exigências de conformidade para os empresários comerciais. Sendo que, a forma empresarial, tem formas específicas de exercer as atividades e respaldo na Constituição Federal Brasileira de 1988, da qual se fará uma pequena sinopse da relevância dos livros obrigatórios e facultativo, conhecê-los e o porquê de manter certo sigilo comercial.
2- Livros do Comércio
O empresário para ter reconhecimento de sua empresa, deve fazer a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis na sede da instalação de empresa, antes da prática empresarial e o mesmo tenham capacidade e legalidade para exercer atividade econômica organizada, visa a perseguir o lucro, com habitualidade, para a produção de bens ou de serviço, como ambos. (Art. 967 do CC e o art.972 do CC).
Estando a empresa devidamente registrada, com propósito de ser reconhecida e usufruir das garantias que lhe são oferecidas, cabe a ela a responsabilidade e obrigação de manter a movimentação das atitudes nos documentos (livros, fichas e livros digitais) adequados.
Os Livros Mercantis são mecanismos de lei do qual se identifica a empresa. As Juntas Comerciais autenticarão os documentos, por termo, que contenham no mínimo a identificação da Junta Comercial, data do deferimento, número do registro e assinatura do Secretário-Geral. Nela constam seus negócios, balanço patrimonial, seus lucros, procedimentos contábeis, as obrigações das atividades que exerce, a fim que seja reconhecido não só dentro da sede que fez o devido registro e sim a publicidades de suas atividades, com intuito que o atinja o firme propósito de quem está devidamente inscrito.
Os atos jurídicos que pratica na junta comercial, ao efetuar a matrícula, que admite determinar a categoria profissional do qual vai exercer, o arquivamento, que objetiva o controle a transparência doas atos mercantis e a autenticação, que põe fé pública nos documentos, escrituração, contabilidade, da empresa.
A autenticação dos livros mercantis tem por finalidade comprovar o arquivamento de documentos de firma mercantil individual, sociedade mercantil, cooperativa, consórcio e grupos de sociedade.
"Art. 1º do Decreto Lei nº486, de 3 de março de 1969: "Todo comerciante é obrigado a seguir ordem uniforme de escrituração, mecanizada ou não, utilizando os livros e papéis adequados, cujo número e espécie ficam ao seu critério;"
§ único – Fica dispensado desta obrigação o pequeno comerciante, tal como definido em regulamento, à vista dos seguintes elementos, considerados isoladamente ou em conjunto:
a) Natureza artesanal de atividade; Predominância do trabalho próprio ou e de familiares, ainda que organizada a atividade; Capital efetivamente empregado; Renda bruta anual; Condições peculiares da atividade, reveladoras da exigüidade do comércio exercido." (Oliveira, Celso Marcelo, 2003, p.600, Direito Empresarial).
O padrão de seguir uma ordem uniforme mercantil, de escrituração obrigatória possibilita à garantia, a nitidez, a inviolabilidade, a segurança e saber que seus documentos não serão dispersos. Essa organização oferece segurança quem precisa regularmente estar em contato com os mesmo sabendo manter a ordem e a legalidade.
2.1-Livros Obrigatórios
Os livros obrigatórios são essenciais, seja, comum a todos os empresários, assim como o Decreto-Lei nº 486 e o Código Civil, art. 1184, §§1º e 2º, também o art. 1.185, o uso é obrigatório. Nesse livro, o contador registra todos os lançamentos e movimentações de seus negócios contínuos que são obedecidas pelas diretrizes adotadas na escrituração, seja, são atos diários, que permanecem ou alteram o patrimônio operacional da empresa. Eles são importantes, pois tem valor probatório.
O Diário poderá ser substituído na seguinte hipótese art. 1.180 CC, escrituração mecanizada ou eletrônica, para tanto é preciso obedecer a toda formalidade que lhe é exigido pelo Livro Balancetes Diário e Balanços, art.1.180 CC.
2.2- Livros facultativos
Esses livros como o próprio nome, não obrigatórios, mas se o empresário a aderir deverá obedecer à uniformidade, adotá-los passarão a ser utilizados na contabilidade da empresa, provas dos atos do empresário por conter formalidades.
São livros facultativos: livro Razão, Caixa, Conta-corrente, Obrigações a Pagar ou Receber.
Com a nova lei, os Livros que antes eram obrigatórios da Receita Estadual, como Saída e Apuração de ICMS passaram a não ser mais, somente Entradas e Inventário, isso para empresas do Simples Nacional, já as enquadradas na categoria Geral são obrigadas a escriturar e autenticar. Tem ainda outros Livros como Termo de Ocorrências que não é mais obrigatório para empresas que são tributadas pelo Imposto Único "Simples Nacional" desde 07/2007
Tudo depende da categoria em que a empresa esta enquadrada, pelo tipo de tributação, ou seja, se a empresa é Lucro Presumido ou Lucro Real (Gerais), ou ainda Simples Nacional.
Assim os Livros obrigatórios e facultativos, regem o princípio e estão elencados na lei, tem valor probatório em caso de litígio, quando há um processo tramitando, poderá o empresário fazer uso desses em benefício ou mesmo poderá, também, ser utilizado na ampla defesa e contraditório. Mas como são escriturados por contador, técnico em contabilidade, em ordem judicial gera presunção da verdade "júris tantum", poderá produzir prova a quem pertence ou não. A veracidade das provas deverá ser legalmente comprovada pelo perito em contabilidade.
As provas dos livros empresariais serão em favor do titular em uma ação contra o outro para assim provar a autenticidade dos Registros Públicos de Empresa Mercantil, a efetividade no preenchimento legal dos requisitos exigidos, do qual prova a boa-fé e legalidade dos fatos apresentado, sendo que o livro apresentado passa a ter eficácia probatória.
3-Sigilo Comercial
Há pouco relato em doutrinas sobre sigilo comercial pouca divergência entre autores. Rubens Requião destaca o quanto era rigoroso o sigilo dos livros comerciais antes do advento da pressão tributária e os regulamentos previdenciários, que revogaram os princípios comerciais, autorizando fiscais a terem acesso aos livros, aplicando sanções se usassem fora do âmbito empresarial. Havia restrições, mas já não tão severas como antes, preserva-se mais a boa- fé e o uso adequado dos mesmos restritos os de quem detêm.
O código Civil ao tratar da discrição quanto aos livros empresariais art.1.190CC, limita a liberdade do Juiz ou Tribunal, sob qualquer pretexto, para verificar se os empresários ou a sociedade empresarial observaram as formalidades prescritas em lei.
Já a Lei Complementar nº 105, de janeiro de 2001, admite que haja ruptura do sigilo, quando houver litigância, por ato judicial. Salienta o art. 1194 Código Civil, a obrigatoriedade de manter em boas condições os livros, correspondências, quaisquer atividades que exigem escrituração, os atos nele consignados, enquanto não decorrer a decadência ou prescrição.
O sigilo empresarial tem respaldo na Lei 11.101/05, a Lei de Falência,quando houver quebra de sigilo empresarial e quando violar a regra, terá que responder pelas sanções que lhes serão pertinentes, art. 169 da Lei, diante da divulgação contribui para a inviabilidade econômica ou financeira do devedor.
Por motivo alheio, ao acontecer a deterioração, seja, destruição dos livros, fichas, papéis importantes ou qualquer interesse da escrituração, deverá o empresário publicar em jornal de grande circulação relativo ao fato e em 48 (quarenta e oito) horas a Junta Comercial, para obter legitimidade de adquirir novos livros (DNRC), evitando assim, futuras alegações ou dúvidas, ficando judicialmente comprovadas.
A autora Maria Helena Diniz, relata a importância da inviolabilidade do sigilo dos livros que fiquem restritos aos que dele provêm, seja, são detentoras, pois uma vez estando em mão ou acesso a terceiros, pode gerar a concorrência desleal. Estando em disposição de terceiro, poderá violar dados importantes que são pertinentes ao empresário, podendo assim, tirar proveito e vantagens desleais, adquirindo conhecimentos da movimentação da empresa, seus movimentos e estratégias, mesmo que não tão visíveis, trazendo êxito de quem as detêm. Por tal razão, seria totalmente arriscado expor ao grande público toda esta movimentação, sendo que o empresário e a sociedade empresarial ficariam desprotegidos, descaracterizando a probatória dos mesmos, pois sua segurança foi afetada.
Como já mencionado, estes livros, tem relevância pelas informações que contem, seja, é o retrato da empresa, melhor dizendo é a vida empresarial não podendo se expor, seja, manter o sigilo dá ciência de estar contribuindo para o crescimento da sociedade, sem perder a credibilidade dos negócios e o desenvolvimento que está propondo ou disposto a oferecer, inserindo respeito às movimentações e atividades de dela os manuseia (contador), como os que têm contato direto ou indireto, elevando a confiança e o reconhecimento interno e externo, facilitando o trabalho e o giro de capital.
A proteção ao sigilo dos livros, como os empresários e contadores, há regras, princípios no ordenamento jurídico que evitam o risco da publicidade inadequado. O acesso aos livros será possível via judicial, com fundamentação legal e entre litigantes. Alguns artigos que tratam dessa questão; art. 1.190 e 1.191, §§1º e 2º do CC, a Súmula 260 STF, quando há necessidade de comprovar os fatos, em medida cautelar, Súmula 390 do STF, também ao art. 104 II e V, art. 51 § 1º da Lei 11.101/05.
4-Exibição dos Livros
A exibição dos livros e papéis de escrituração, só o magistrado poderá autorizar quando há determinadas ações, a exibição total; exemplo: na dissolução da sociedade, é preciso conhecer todo o desenvolvimento e investimento de cada sócio, seus lucros e despesas, a fim de que haja a repartição adequada. Já a exibição parcial ela é utilizada para resolver certas questões de um fato específico; exemplo: transferência de quota.
Quando envolve interesse da coletividade, os agentes de fiscalização da receita municipal, estadual ou federal, dentro dos limites legais, têm liberdade e até poderá exigir a exibição total dos livros, perante o Poder Executivo para verificar se há cumprimento das obrigações tributárias. Súmula 439 do STF.
O agente fiscal tem força pública para apurar a veracidade dos documentos apresentados e das informações prestadas, segundo Rubens Requião, feito pelo agente fiscal a investigação e nas diligências dos balanços, dos documentos apresentados e das informações prestadas.
Maria Helena Diniz cita o art. 33, §1º da Lei nº8. 212/91,observa a permissão jurídica do INSS(Instituto Nacional de Seguro Social), investigue a contribuição da previdência através da fiscalização dos livros.
A prova a se produzir nem sempre é fácil ou quando não há elementos suficientes para comprovar.
"Ementa – TRIBUTÁRIO. ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. TRANSMISSÃO ELETRÔNICA DE DADOS. LEGALIDADE. RAZOABILIDADE. VIOLAÇÃO DO SIGILO FISCAL NÃO-COMPROVADA. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO A ATACADISTAS. ISONOMIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. Hipótese em que a impetrante, associação que congrega supermercados, impugna a exigência de transferência eletrônica de dados relativos ao ICMS para o Fisco. Argumenta que houve ofensa aos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, além de possibilidade de violação do sigilo fiscal. Ademais, impugna benefício fiscal concedido apenas a empresas preponderantemente atacadistas, o que seria antiisonômico. 2. O dever de registrar e prestar informações ao Fisco, relativas às operações comerciais tributadas pelo Estado, é previsto expressamente pela Lei Estadual 12.670/1996, que delegou ao regulamento a forma e o meio para sua realização. 3. O Decreto 24.569/1997 (com a redação dada pelo Decreto 25.562/1999) simplesmente esclareceu como a escrita fiscal seria apresentada ao Fisco (transferência eletrônica). 4. Inexiste ofensa ao Princípio da Legalidade. 5. O Regulamento deixa claro que a obrigação de transferir dados eletronicamente aplica-se apenas ao contribuinte "que emitir documentos fiscais ou escriturar livros fiscais em equipamento que utilize ou tenha condição de utilizar arquivo magnético ou equivalente" (art. 285, § 1º, do Decreto 24.569/1997). Assim, o pequeno estabelecimento varejista que, à época, não utilizava computadores para escriturar sua movimentação mercantil não seria compelido a cumprir a norma impugnada. 6. O envio de dados eletronicamente, mediante programas de computador fornecidos pelo próprio Fisco, é muito mais célere e menos oneroso que a entrega de livros e documentos em papel. Eventuais dificuldades na utilização do programa pelos contribuintes, noticiadas genericamente pela impetrante, não podem ser aferidas no âmbito do Mandado de Segurança, pois é impossível dilação probatória. 7. A normatização observa o Princípio da Razoabilidade. 8. O direito ao sigilo fiscal deve ser sempre garantido, qualquer que seja o meio pelo qual os dados fiscais são fornecidos pelo contribuinte (em papel ou por meio eletrônico). Ausência de relação entre a forma de entrega das informações e o direito invocado. 9. A impetrante não aponta caso concreto de violação do sigilo, apenas especula que "é do conhecimento geral da população que a transmissão eletrônica de dados é algo extremamente fácil de ser violado". Inexiste prova de que o direito ao sigilo fiscal tenha sido desrespeitado. 10. A Lei Estadual 13.025/2000 previu redução de base de cálculo às empresas preponderantemente atacadistas que aderirem ao Sistema Informatizado Estadual (SISIF). A impetrante argumenta que isso não seria isonômico, pois as empresas atacadistas recolheriam menos ICMS. Como conseqüência, as varejistas (caso dos supermercados) teriam menos crédito a ser apropriado e, assim, recolheriam mais imposto. 11. O ônus econômico do tributo estadual é transferido aos adquirentes das mercadorias, até o consumidor final. A diminuição do tributo cobrado dos atacadistas reduz o preço da mercadoria vendida ao varejista. Em compensação, faz decrescer também o crédito a ser apropriado pelo supermercado. 12. Diminuir a tributação no meio da cadeia mercantil (na venda do atacadista para o varejista) implica simples diferimento do ICMS, que será majorado nas etapas seguintes. Isso porque, quando o supermercado vende a mercadoria ao consumidor final, recolherá o montante de ICMS correspondente à redução conferida à operação anterior (venda do atacadista para o varejista), já que o seu crédito foi reduzido." (2002/0155543-3, http://www.stj.jus.br)
A jurisprudência apresentada, considerando o sigilo comercial, deixa à margem um ponto de interrogação sobre meios eletrônicos (meio de prova). Apesar de serem úteis e muito práticos, por que não dizer eficientes, também tem seu lado enfadonho e duvidoso, pois são de fácil manipulação por terceiros mal intencionados peritos em invadir o sistema, dificultando a procedência e a autenticidade dos fatos.
No nosso ordenamento jurídico, apresentam normas, quando cumpridas têm êxito no mundo do Direito, tanto na relação pessoal como profissional, mas elas vêem em conformidade com os princípios que realçam a movimentação da empresa e as atividades prestadas pelo empresário dando força as regras vigentes.
Falar de sigilo comercial, não é falar de um assunto isolado, pois o sigilo, no meu entender, compara-se a um princípio uma regra indispensável, que deva ser aplicado em todas as áreas do Direito, pois há certas informações que são específicas aos particulares, empresas, salvo se for própria ao público, quando estas os atingem diretamente.
Respeitar o sigilo é obedecer aos princípios que se complementam. Destaco alguns que considero importantes lembrar ao tratar de segredo empresarial; seriam: o princípio da autonomia da vontade, princípio da celeridade, princípio da confiança, princípio da isonomia, princípio da legalidade, princípio da liberdade, princípio da proporcionalidade e razoabilidade, princípio da proteção à boa-fé e publicidade.
Os autores acima citados, em síntese narraram os efeitos quando violado o sigilo dos livros, pouco se expôs do conceito do sigilo comercial, o que caracteriza esse sigilo e como tratá-lo com maior sucesso dentro das empresas e sociedades empresariais, o posicionamento do empresário, do contador, fiscais, todos que diretamente ou indiretamente lidam com os livros e as tarefas de uma empresa.
Uma das soluções apresentadas para manter a inviolabilidade dos livros que são o resumo de toda movimentação da empresa e estão intimamente ligados ao sigilo comercial, é que todos adotem a mesmo regime de trabalho, seguir a orientação dos regulamentos para que saibam os procedimentos, a uniformidade é a organização do qual agiliza o trabalho de todos sem perder o critério da fidelidade, pois seu trabalho será reconhecido quando souber dar valor as atividades que exerce e demonstrar firmeza na realidade dos fatos à confiança que propõe e apresenta, sempre em prol da boa-fé, evitando sanções e protegendo todas as atividades de possíveis violações.
Para finalizar, o sigilo comercial deveria estar presente em todas as tarefas pertinentes, salvo quando envolve a coletividade, pois a sociedade faz parte da movimentação e crescimento da empresa e esta deverá ser protegida, assim como a empresa poderá recorrer ao órgão competente que dará respaldo, segurança visando à lucratividade e o enriquecimento profissional e comunitário.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 8. Direito da Empresa. 2ºed. reformulada. São Paulo: editora Saraiva, 2009.