Advogado. Contador. Sócio da Wilhelm & Niels Advogados Associados S/S. Sócio da Contax Contabilidade e Planejamento Tributário S/S. Consultor Tributário. Ex-professor de Contabilidade na Universidade Regional de Blumenau (FURB). Especialista em Gerência Contábil e Auditoria (FURB). Especialista em Finanças Empresariais (FGV). Especializando em Direito Tributário (IBET).
Artigo - Estadual - 2013/0419
A inconstitucionalidade da utilização do PMC como base de cálculo do ICMS-ST com produtos farmacêuticos
Alcides Wilhelm*
O Estado de Santa Catarina, bem como muitos outros Estados da Federação, vem exigindo o ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária (ST) com base no PMC (Preço Máximo de Venda ao Consumidor), preço este divulgado pela CMED (Câmera de Regulação do Mercado de Medicamentos).
Esta exigência vem amparada na legislação, seja na Lei Complementar nº 87/96, no Convênio nº 76/94, e no caso catarinense, ainda, na Lei nº 10.297/96 e no Decreto Estadual nº 2.870/01, este sendo o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Santa Catarina (RIMCS).
Como podemos observar, a referida cobrança aparenta ser legal, pois, encontra-se amparada em leis e atos normativos, fazendo-se cumprir, assim, o princípio constitucional da legalidade. Porém, há uma séria distorção nesta sistemática de tributação quando envolve produtos farmacêuticos, sejam eles produtos de marca, genéricos ou similares, sendo que nestes dois últimos a situação agrava-se demasiadamente.
Há muito tempo a indústria, os distribuidores e as farmácias vêm praticando descontos muito agressivos nas suas vendas de medicamentos, sendo que o PMC divulgado pela CMED, e utilizado como base de cálculo para apurar o ICMS-ST, encontra-se totalmente alheio a realidade do mercado, gerando com isso sérias distorções no ICMS devido por substituição, havendo casos nos quais o ICMS-ST chega a ser superior, ou muito próximo, do valor cobrado pelo medicamento pela farmácia na venda ao consumidor final, ou seja, um verdadeiro confisco se considerarmos que a alíquota, em regra, é de 17%. Como forma de tentar corrigir esta situação, o mercado passou a aplicar o MVA (Margem de Valor Agregado), que segundo a legislação é a forma de cálculo que deve ser utilizada quando não há PMC divulgado, pois, o MVA aproximava o valor da base de cálculo da ST ao praticado pelas farmácias nas vendas ao consumidor, além de ser amplamente utilizado pelos demais segmentos econômicos sujeitos a ST, sendo, portanto, uma questão de isonomia.
Considerando-se que a função da CMED seria regular o mercado de medicamentos, objetivando a proteção dos consumidores, a tabela por ela divulgada e atualmente exigida para o cálculo do ICMS-ST pelo Estado de Santa Catarina, onera em muito as empresas e os consumidores, gerando uma pressão altista nos preços praticados pelas farmácias e inviabilizando, em muitos casos, a compra do medicamento pelas classes mais carentes. Em síntese, a lista com os preços máximos a serem praticados ao consumidor que visava inicialmente sua proteção, agora está prejudicando-o.
Como exemplo desta carga tributária excessiva e confiscatória a título de ICMS praticada pelo Estado de Santa Catarina, podemos citar o medicamento "Omoprel 20g com 28 cápsulas", cujo valor praticado pelas farmácias, em média, é R$ 9,00 e o PMC divulgado pela tabela da CMED é de R$ 59,94. Neste caso, o ICMS, considerando-se a não cumulatividade, será de 17% sobre R$ 59,94, ou seja, o ICMS incluso no preço final do medicamento será de R$ 10,19, superior ao valor praticado pela farmácia de R$ 9,00, sendo um ICMS confiscatório, pois, representa 113,22% do valor da mercadoria. O ICMS recolhido pela sistemática da ST ao final da cadeia econômica deveria ser algo próximo a 17% sobre o preço praticado pela farmácia, ou seja, R$ 1,53. Somente de ST retido na venda do distribuidor para a farmácia neste caso, gerará uma retenção aproximada de R$ 7,72, considerando-se um mark up aproximado de 91,5% sobre o valor pago para a indústria.
Este quadro se repete com a grande maioria dos medicamentos que possuem o PMC divulgado pela CMED, sendo que uma ínfima parcela possui um PMC próximo ao valor praticado pelas farmácias, sendo que esta distorção é mais acentuada nos medicamentos similares e genéricos, conforme já mencionado.
Nossa Constituição Federal de 1988 veda a possibilidade de utilização de tributo com efeito de confisco, conforme podemos verificar em seu art. 150, inciso IV, in verbis:
IV - utilizar tributo com efeito de confisco; - Grifos nossos
A legislação catarinense, mais precisamente a Lei Complementar nº 313/05, do Estado de Santa Catarina, que "Institui o Código de Direitos e Deveres do Contribuinte do Estado de Santa Catarina e adota outras providências", em seu art. 2º, § 5º, estabelece o seguinte, in verbis:
§ 5º O tributo deve ser e parecer justo, atendendo aos critérios da isonomia, da capacidade contributiva, da equitativa distribuição do seu ônus, da generalidade, da progressividade da não-confiscatoriedade. - Grifos nossos
Já no campo doutrinário, o renomado professor, estudioso profundo e cultor dedicado do direito tributário, Hugo de Brito Machado (01), em brilhante síntese, simplista e esclarecedora, assim se pronunciou sobre o tema, in verbis:
"Tributo com efeito de confisco é tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade. É que o tributo, sendo instrumento pelo qual o Estado obtém os meios financeiros de que necessita para o desempenho de suas atividades, não pode ser utilizado para destruir a fonte desses recursos.
Nesse sentido o tributo não pode ser antieconômico, vale dizer, não pode inviabilizar o desenvolvimento de atividades econômicas geradoras da riqueza, ou promotoras da circulação desta." - Grifos nossos
A elevada carga tributária exigida pelo Estado de Santa Catarina é uma política contrária aos direitos do cidadão, conforme definido em nossa Constituição Federal, que estabeleceu em seu art. 3º ser obrigação da República Federativa do Brasil "promover o bem de todos, erradicar a pobreza e eliminar as desigualdades sociais", e a excessiva cobrança de ICMS sobre os medicamentos afasta o Estado desses objetivos, inviabilizando o acesso da população aos medicamentos e impossibilitando uma melhor qualidade de vida.
Assim, esta carga tributária excessiva que está sendo imposta sobre os medicamentos é, sem dúvidas, inconstitucional, violando, especialmente, o princípio do não confisco. Imaginar que o ICMS possa representar 113,22% (média) sobre o preço praticado na venda ao consumidor final, como é o caso do exemplo anteriormente citado, é inimaginável. Esta distorção ocorre em praticamente todos os medicamentos listados pela CMED, seja com percentuais elevadíssimos como nesse caso, ou em menor proporção, v. g., 25%, 40%, 70% do valor do medicamento, mas, sempre confiscatória.
Corroborando com as informações acima sobre as distorções nos preços divulgados pela CMED, o Tribunal de Contas da União, referindo-se neste caso ao Preço Fábrica (PF), que nada mais é do que uma etapa intermediária para se chegar ao PMC, em parecer elaborado visando alertar sobre essas inconsistências aos órgãos públicos para fins de licitação, emitiu a seguinte ementa (02), in verbis:
Sumário: Relatório de Auditoria Operacional. Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa. Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED. Órgão regulador. Medicamentos. Comparação com preços do mercado internacional. Fixação de preços máximos. Revisão anual. Variação significativa entre os preços da tabela CMED e aqueles obtidos em procedimentos licitatório. Distorção dos preços, com prejuízo aos consumidores. Aparato legal. Necessidade de revisão. Determinações e recomendações. Monitoramento. - Grifos nossos
Ainda, das conclusões (03) do referido relatório podemos extrair a seguinte informação, in verbis:
"Tendo em vista as distorções identificadas nos preços registrados na Tabela CMED, esta não constitui, em muitos casos, um parâmentro adequado para o referenciamento de preços em licitações públicas. Dessa forma, mesmo que a compra governamental ocorra abaixo do preço-fábrica, isso não significa que será necessariamente uma compra adequada. É imprescindível que o gestor público realize uma ampla pesquisa de preços com vistas a subsidiar a fixação dos preços máximos nas licitações." - Grifos nossos
Desta forma, podemos concluir que o PMC não é parâmetro adequado para que seja utilizado como base de cálculo do ICMS-ST, pois, significativas são as variações em relação aos preços praticados pelas farmácias. Estas repassaram os diversos descontos obtidos das indústrias e dos distribuidores aos preços finais dos medicamentos, descontos que se originaram pela aplicação de novas tecnologias de fabricação (ganhos de escala), da concorrência mais acirrada, dos ganhos com logística, das quebras de patentes, entre outros fatores, os quais influenciaram diretamente no preço final dos medicamentos, reduzindo-os significativamente, e não estão representados na tabela divulgada pela CMED.
A exigência que o Estado de Santa Catarina e muitos outros Estados da Federação estão impondo ao segmento que opera com Produtos Farmacêuticos é inconstitucional, pois, confiscatória, e com certeza será afastada pelo Poder Judiciário quando demandado. Além da questão confiscatória envolvida no caso, ainda há a relevante questão social quanto ao acesso da população aos medicamentos, os quais estarão mais distantes caso os Estados não cedam nesta questão.
(01) MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 282.
(02) TC 034.197/2011-7. Natureza: Relatório de Auditoria Operacional. Pág. 1.
(03) TC 034.197/2011-7. Natureza: Relatório de Auditoria Operacional. Pág. 41.
Leia o curriculum do(a) autor(a): Alcides Wilhelm.
- Publicado em 31/10/2013
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