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DA PREVIDÊNCIA PRIVADA . No Ordenamento Jurídico Brasileiro
Publicado em 03/2014 . Elaborado em 03/2011 .
Palavras - chaves: Previdência; Privada; Planos; Implementação.
O trabalho procura analisar alguns aspectos da Previdência Social que instituiu no Brasil a Complementaridade da aposentadoria através da Previdência Privada. Breves comentários referentes ao planos e regimes. Passando depois a análise dos aspectos importantes das modalidades fechadas e abertas e disposições gerais.
2.1 Do Surgimento da Previdência Complementar
Quanto a Previdência Complementar tem assumido a pauta do atual debate previdenciário, demonstrando que a sociedade acorda para a importância deste segmento protetivo, assim tal impulso foi visivelmente iniciado com novas legislações. [1]
O Brasil tem uma longa história previdenciária que começa ainda nos tempos coloniais.
A Previdência Geral surgiu no Brasil já no séc. XVI, em 1543:
Brás Cubas que fundou a Santa Casa de Misericórdia de Santos, quando na mesma época criou também o plano de pensão para seus empregados, o que foi estendido, também, às Santas Casas de Misericórdia de Salvador e do Rio de Janeiro, com as Ordens Terceiras, e outras, que mantinham hospitais, asilos, orfanatos e casas de amparo a seus associados e, também, aos desvalidos.[2]
Martinez [3] explica de seu surgimento da Previdência Complementar:
A criação do Mongeral é o marco do surgimento da previdência complementar brasileira, que pode ser fixado em 10 de janeiro de 1835. A entidade é uma das primeiras e funcionou continuamente como montepio, isto é, previdência aberta sem fins lucrativos até os dias de hoje.
Assim podemos perceber que a Previdência Privada surgiu com o MONGERAL:
O século XIX também foi marcado pelo surgimento da Previdência Privada no Brasil. Em 10 de janeiro de 1835, houve a criação do MONGERAL – Montepio Geral da Economia dos Servidores do Estado, proposto pelo então Ministro da Justiça, Barão de Sepetiba, que pela primeira vez oferecia planos com características de facultatividade e mutualismo.[4]
No Brasil republicano, a seguridade social registrava forte desenvolvimento:
Mas a Constituição republicana brasileira de 1891 não incorporou o tema, assumindo uma posição nitidamente contrária. A omissão só viria a ser reconsiderada na reforma constitucional de 1926. O crescimento das populações urbanas e da industrialização favorecia o surgimento de organizações sindicais e de movimentos trabalhistas. [5]
Quanto a Previdência Social esta veio mais tarde que a Privada, a Previdência Social só foi instituída através da Lei n. 4.682 em 24.01. 1923 (Lei Elói Chaves). [6]
De forma voluntária, baseada na constituição de reservas, ou seja, no regime de capitalização e acoplada ao regime geral de previdência social, o sistema de previdência complementar fechado evoluiu muito bem nas últimas três décadas. [7]
O sistema brasileiro quando da confecção da Lei n. 6.435/77, teve clara influência do modelo América pós-guerra, antes dessa lei a previdência complementar no Brasil limitava-se a montepios a fundações de seguridade social. No Brasil a prioridade acabou por ser o sistema estatal, ao contrário do sistema norte americano, mais ter mais destaque nos anos 70. [8]
A previdência complementar no Brasil surgiu, de forma regulamentar, com a lei nº. 6.435, de 1977, em consonância com a experiência norte-americana do ERISA (Employee Retirement Income Security Act [...]
Assim "sistema de fundos de pensão em sua origem nasceu pela administração de planos de aposentadoria na modalidade de benefício definido em que se tem o risco atuarial e evoluiu, durante a década de 80 e 90", [...] mas para as "empresas privadas e para os planos de contribuição definida e mistos no qual esses riscos foram mitigados." [9]
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil em 5 de outubro de 1988:
Seus artigos 194 e seguintes ref. a Seguridade Social compreendendo à Saúde, à Previdência e à Assistência Social e no artigo 192, que cuida do Sistema Financeiro Nacional estabelece que a Lei Complementar disporia sobre: "autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguros previdência e capitalização, bem como órgão fiscalizador e do órgão oficial ressegurador.[10]
Houve algumas mudanças na Constituição Brasileira através de emendas:
Em 1998, Emenda Constitucional n° 20, modificou o sistema de Previdência Social alterando diversos artigos da CF/88 dentre eles o art. 40, 42 e 142 dos servidores públicos civis e militares, 73 e 93 dos magistrados e Ministério Público, 194 e 195 da Seguridade Social, dando nova redação ao art.201 da Previdência Social e 202 do Regime de Previdência Privada de caráter complementar a ser regulado por leis complementares. Atualmente tramita na Câmara dos Deputados a PEC 40/2003 sobre a Previdência dos Servidores Públicos.
Atualmente, ensina Ibrahim[11] "o regramento legal da matéria consta na Lei Complementar 109/2001 que trata genericamente do Regime da Previdência Complementar". E também está "em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar n° 9/99 em obediência ao novo artigo 202 da Constituição Federal emendado pela EC/n° 20/98". [12]
E com a edição dessas leis complementares nº 108 e 109, de 2001, a previdência complementar acabou ganhando novo impulso com o alinhamento às melhores práticas internacionais em termos de novos instrumentos, novos tipos de entidade de previdência complementar, transparência, boa gestão financeira e aperfeiçoamento para lidar com os fundos de pensão.
2.2 Da Previdência Complementar
O Sistema de Previdência Social no Brasil é misto, sendo composto por regimes públicos, em sistema de repartição, compulsórios, geridos pelo Poder Público, que cobrem a perda da capacidade de gerar meios para a subsistência até o valor do teto, e um outro complementar, privado ou facultativo geridos por entidades que são fiscalizadas pelo poder público, assim a exploração da previdência pela inciativa privada é tolerada pela ordem jurídica, de acordo com o entendimento de Castro[13].
Trata-se então de um seguro de natureza contratual e suas normar básicas estão previstas no art. 202 da CF e em leis complementares n. 108 e 109/2001[14]. Assim a previdência complementar é um benefício opcional, que:
Proporciona ao trabalhador um seguro previdenciário adicional, conforme sua necessidade e vontade. É uma aposentadoria contratada para garantir uma renda extra ao trabalhador ou a seu beneficiário. Os valores dos benefícios são aplicados pela entidade gestora, com base em cálculos atuariais. [15]
Como definição pode-se mencionar que "é a instituição de planos de benefícios similares ou complementares às atividades da previd6encia social, que se dá mediante contribuição de interessados, de empregadores ou ambos". [16] Trata-se de uma técnica de poteção social particular, paralela adicional, supervisionada pela União, com relação jurídica submetida principalmente às normas de direito privado[17].
Previdência Complementar, também chamada de Previdência privada, é uma forma de seguro contratado para garantir uma renda ao comprador ou seu beneficiário. Esses valores dos prêmios, é aplicado pela entidade gestora, que comenta base aos cálculos atuariais, determina o valor beneficiário. Atualmete no Brasil elas podem ser aberta ou fechada.
Menciona Diniz[18] que trata-se de "complexo de de vantagens sociais suplementares, garantidas aos assalariados por instituições que estão fora do esquema oficial de seguro no Brasil, um sistema que complementa a aposentadoria".
Castro[19] diz merecer atenção o fato de que:
Mesmo no âmbito dos entes federativos que criarem fundos de previdência complementar para seus agente públicos, não há obrigatoriedade de adesão, por parte os novos ingressantes de cargos públicos efetivos ou vitalícios. Apenas a contribuição destes se limitará a 11% do valor estabelecido como 'teto'.
O regime de previdência privada é operado por entidades de previdência complementar, que tem por objetivo principal instituir e executar planos e benefícios de caráter previdenciário, assim salienta Ibrahim[20] "tal regra permite que a entidade poderá estabelecer em seu Estatuto o desenvolvimento de outras atividades, desde que não principais, e direta ou indiretamente vantajosas para os participantes".
O ingresso na Previdência Social Complementar será facultativo, devendo ser previstas as hipóteses de livre afastamento do sistema, com a restituição parcial das contribuições vertidas e o transporte dos valores para outras entidades. A possibilidade de uma Previdência Social Complementar obrigatória, como referida no Lições da Experiência Chilena (in "Folha de São Paulo", de 13.7.91) depende de emenda constitucional.[21]
2.4 Dos Planos
O plano de benefício adotado pela entidade irá definir como será feito o cálculo da prestação a ser concedida ao participante, e assume grande relevância, como mostra Ibrahim "existem na modalidade de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, sendo possível à adoção de outras formas de planos de benefícios que possibilitem a flexibilidade do regime da Previdência Complementar"[22]
Dos Planos de Benefícios "o Capítulo III da Lei Complementar n.º 109/2001 cuida dos planos de benefícios das entidades de previdência privada do caráter complementar em três seções." [23]
O Custeio dos planos de previdência complementar de entidades fechadas de que trata a lei será feito por meio de contribuições dos participantes, dos assistidos e do patrocinador. [24]
Castro[25] ao falar do Regime Geral de Previdência Social mostra que:
A previdência básica, relativa ao RGPS – Regime Geral de Previdência Social tem benefícios limitados ao teto legal, na mesma razão da limitação das cotizações mensais dos trabalhadores. O limite justifica-se como ensina Ibrahim já que o benefício previdenciário básico tem natureza eminentemente alimentar [...] assim a previdência social visa a manter os meios necessários para a manutenção do trabalhador e de sua família, mas não o padrão de vida do mesmo, adquirido na vida ativa.
Assim qualquer complementação fica a cargo do próprio beneficiário, não assumindo o Estado qualquer responsabilidade pela manutenção do mesmo patamar remuneratório do trabalhador do trabalhador, "manter a plenitude dos ingressos pecuniários do segurado não é responsabilidade da previdência social" [26].
As Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), mais conhecidas como fundos de pensão, a principal finalidade destes é implementar, suplementar ou completar os benefícios oficiais, de pagto único ou continuado, programado ou imprevisíveis, comuns ou acidenctários, dos participantes e seus dependentes[27] São instituições sem fins lucrativos que mantêm planos de previdência coletivos. São permitidas exclusivamente aos empregados de uma empresa e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominados instituidores [28].
A fiscalização das EFPC é feita pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc e regulada pela Secretaria de Políticas de Previdência Complementar (SPPC), do Ministério da Previdência Social. Para acessar a lista de entidades fechadas de previdência complementar existentes no Brasil [29]
Dos diversos planos existentes no ramo privado da previdência complementar, tem-se destacado o PGBL –Plano Gerador de Benefícios Livres e atualmente que anda ganhando mais espaço também é o VGBL – Vida Gerador de Benefícos Livres. [30] A maioria dos benefícios repete o RGPS, até no título, mas alguns, como auxílio nupcialidade, são inovações ao sistemas, os principais como mostra Castro[31] são "benefícios por incapacidade; tempo de serviço e idade; maternidade; morte; pecúlios
2.5 Previdência Fechada - EFPC (Entidades Fechadas de Previdência Complementar)
As entidades Fechadas diferentemente das abertas, são somente acessíveis aos empregados de uma empresa ou um grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do DF e dos municípios, ou os associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classita ou setorial. [32]
É a entidade constituída sob a forma de de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, e que é exclusivamente a empregados de uma empresa ou um grupo de empresas, aos servidores ou entes públicos da Administração, quando o tomador dos serviços será denominado 'Patrocinador', e aos associados e ou membros de pessoas jurídicasde caráter profissional, classista ou setorial, estas serão denominadas 'ïnstituidores'" [33]
A criação de uma EFPC, desde sua idealização até o início de funcionamento normal, pode ser equacionada sob 4 aspectos, como menciona Martinez [34]"a)decisão; b) aprovação; c) implantação e d) administração pela SPC".
"Além da aposentadoria, o participante normalmente tem à sua disposição proteção contra riscos de morte, acidentes, doenças, invalidez etc" [35]. No Brasil existem dois tipos de previdência complementar: a previdência aberta e a previdência fechada:
Ambas funcionam de maneira simples: durante o período em que o cidadão estiver trabalhando, paga todo mês uma quantia de acordo com a sua disponibilidade. O saldo acumulado poderá ser resgatado integralmente ou recebido mensalmente, como uma pensão ou aposentadoria tradicional. [36]
Já que são desprovidas de de finalidade lucrativa, ao contrário das abertas, são constituídas sob a forma de fundação ou sociedade civil. Deverão também terceirizar a gestão de recursos garantidores de das reservas técnicas e provisões, mediante contratação de instituição especializada.
Como características podemos citar, a portabilidade das carteiras, possibilidade de resgate total, facultatividade da contribuição do patrocinado e universalidade de de oferecimento de plano para os empregados da empresa, grupo de empresas ou de entidade Pública ou para toda a categoria profissional[37]
A ingerência estatal é igualmente grande nas EFPC, dependendo de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador a constituição e o funcionamento da entidade fechada. Diferentemente do segmento aberto, o controle, a regulamentação e a fiscalização dessas entidades ficam a cargo da da SPC, é um órgão integrante do Ministério da Previdência Social. [38]
A Secretaria de Previdência Complemetar (SPC) é um órgão do Ministério da Previdência Social, subordinado ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar, responsável pela fiscalização dos fundos de pensão.
A EFPC é destinada aos profissionais ligados a empresas, sindicatos ou entidades de classe. Em linhas gerais, o trabalhador contribui com uma parte mensal do salário e a empresa banca o restante, valor que normalmente é dividido em partes iguais. Outras empresas, essas mais raras, bancam toda a contribuição.
Resta salientar que podem "sofrer processo de intervenção, em caso de irregularidade na administração do fundo ou de insuficiência de reservas técnicas; liquidação quando houver inviabilidade de recuperação" [39].
Quanto aos planos da A EFPC, estes são destinados à empresas ou associações, em que o grupo de funcionários ou associados, contribui para a formação de um fundo de pensão, gerido por entidades sem fins lucrativos. E cabe ressaltar que "não podem solicitar recuperação judicial nem serem submetidas à falência seus planos"[40].
2.6 Previdência Aberta - EAPC (Entidades Abertas de Previdência Complementar)
As entidades abertas são constituídas sob a forma de sociedades anônimas e seu objetivo como entende Ibrahim [41], "instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário, concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas". Como salienta Castro [42]:
São instituições financeiras que exploram economicamente o ramode infortúnios do trabalho, cujo objetivo é a instituição e operação de planos de benefícios de caráter previdenciário em forma de renda continuada ou pagamento único, constutídas unicamente e na forma de sociedades anônimas, podendo as seguradoras que atenuem exlusivamente o ramo de seguro de vida virem a ser autorizadas a operar também planos de previdência complementar.
No Brasil não é mais possível que um empresa de previdência privada aberta seja sem fins lucrativos. Em geral atuam com fins lucrativos, mas nao há impedimento legal à criação de mútuos, isto é, regimes de previdência aberta sem fins lucrativos, como ensina Ibrahim [43]
A principal características deste segmento é ser aberto a qualquer pessoa física, independente de profissão, residência ou idade, também podem ser sociedades seguradoras do ramo de vida, desde que autorizadas, outrossim, a operar os planos de benefícios complementares. [44]
Neste regime complementar, utiliza-se para a pessoa do segurado, associado ou beneficiário o termo "participante" ou " assistido". Para que o indivíduo se torne participante de um plano previdenciário de entidade fechada de previdência privada há necessidade de que preencha os requisitos exigidos pela entidade, geralmente a veiculação a um empregador (empresa) [45]. Duas são as pessoas que tem interesse direto no contrato: o segurador e o segurado a preocupação do Estado existe, mas é remota e limita-se a regulamentar e supervisionar. [46]
Como ensina Ibrahim [47]:
A constituição e funcionamento das funcionamento das entidades abertas, como as disposições de seus estatutos e as respectivas alterações, a comercalização dos planos de benefícios, os atos relativos à eleição consequente posse de administradores e membros de conselhos estatutários e até as opera'ções relativas à transferência do controle acionário, fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária dependem de prévia expressa aprovação do órgão fiscalizador.
Desta forma as empresas de previdência aberta, são fiscalizadas pela Susep, que é subordinada ao Ministério da Fazenda. São os benefícios custeados exclusivamente com aportes do trabalhador participante.
O sistema de previdência aberta é um plano em que qualquer pessoa (mediante subscrição do risco pelo segurador) pode ingressar, individualmente. Os planos instituídos por entidades abertas poderão ser "individuais, quando acessíveis a qualquer pessoa física ou coletivos quanto tenham por obejetivo garantir benefícios previdenciários a pessoas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa contratante" [48].
A Previdência Social complementar, a acessória da básica (INSS), além de submeter-se a lei federal, no que couber, e também pelo Código Civil, no particular, deve obrigatoriamente perfilhar os princípios atuariais aproveitando a experiência dos fundos de pensão.
Castro[49] salienta que "no caso de previsão Constitucional de Previdência Complementar facultativa para os agentes públicos de cargos efetivos ou vitalícios, convém frisar que os fundos terão de ser instituídos por lei de iniciativa do Executivo."
A Previdência Complementar, como segmento autônomo frente ao RGPS, não poderá contar com recursos estatais em caso de insuficiência financeira, assim deve haver a equilíbrio financeiro e atuarial, pois este é o ponto chave para a viabilidade da entidade, porque não poderá contar com suporte estatal, mas somente com auxílio de seus patrocinadores e participantes[50]
As prestações são em razão de ser Previdência Social ou Complementar, constituem atividade fim, compreendido interpretação extensiva, cujo financiamento é a atividade meio, onde valida a exegese restritiva.[51]