HOTEL VALE DO SOL LTDA - EPP, por intermédio do advogado signatário, nos autos em epigrafe de Recurso Ordinário, que lhe promove SINDICATO DOS TRABALHADORES EM HOTEIS, APART-HOTEIS, MOTEIS, FLATS, HOSPEDARIAS, POUSADAS, RESTAURANTES E CANTINAS em tramite perante este D. Juízo e respectiva Segunda Turma, vem, com o costumeiro respeito, acatamento e tempestivamente à presença de Vossa Excelência, data maxima venia , opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com supedâneo no artigo 897-A da CLT e artigo 1.022 , inciso I , do CPC, para que Vossa Excelência elimine a contradição ocorrida no v. acórdão ( id - e9651af ), servindo também ao PREQUESTIONAMENTO para interposição de recurso à Instância Superior, complementando assim, a escorreita prestação jurisdicional, pelas seguintes razões fáticas e fundamentos de direito:
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I - DA CONTRADIÇÃO
A r. decisão, ora embargada, data maxima venia , contém em seu bojo uma clarividente contradição a ser aclarada por esse r. Juízo, senão vejamos:
".... Nesse contexto, partindo da premissa de os direitos individuais homogêneos serem todos aqueles que se encontram vinculados à esfera jurídica de pessoas identificáveis, de natureza divisível e proveniente de uma realidade fática comum, o caso em apreço enquadra-se nos requisitos supra.
A homogeneidade dos direitos, no caso em tela, manifesta-se pela existência de possíveis irregularidades praticadas pela ré relativas ao inadimplemento de obrigações decorrentes da ausência do depósito do FGTS, salários atrasados, 13 salário e férias atrasadas, recolhimentos previdenciários e anotação da CTPS podendo, assim, ser defendido coletivamente pelo sindicato" .
Como se observa acima de trecho do v. acórdão ( id - e9651af ), que, por maioria de votos deu provimento ao recurso ordinário do embargado, o cerne da questão encontra-se em total contradição com a natureza dos pedidos elencados na petição inicial, visto serem incompatíveis com a via eleita escolhida pelo embargado, e, sim, deverão ser dirimidos de maneira individualizada, por trabalhador em demandas autônomas.
Neste aspecto, com maestria singular o Voto do Relator Desembargador "Amauri Rodrigues Pinto Junior", não deixe margem à dúvida:
"A Constituição Federal de 1988, em seu art. 8º, III, dispõe que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.
Todavia, essa previsão deve ser interpretada de acordo com o disposto no art. 81, § 1º, inciso III, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), no sentido de que tais direitos referem-se àqueles individuais homogêneos, assim considerados os decorrentes de origem comum.
Não é admissível, portanto, a substituição processual que busque defesa de direitos individuais heterogêneos, uma vez que demandam colheita de prova individual para cada substituído, contrariando os princípios da economia e celeridade processuais e razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF).
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Com efeito, no caso em apreço, inicia o autor a narrativa fática da seguinte maneira (p. 14):
Ocorre que, dos 9 (nove) funcionários que prestam serviços à Reclamada, apenas 3 (três) tem registro em carteira. Os funcionários prestam serviços de camareira, vigilante, recepcionista e auxiliar de serviços gerais.
Posteriormente, assim requer o autor:
9 - DA ANOTAÇAO NA CTPS (INDENIZAÇAO)
As informações contidas na CTPS do obreiro gozam da presunção relativa de veracidade, na forma do artigo 40 da CLT. Neste caso requer a Reclamante que a Reclamada faça a devida anotação nas CTPS dos funcionários sem registro e faça os recolhimentos devidos de FGTS e INSS (previdenciários).
Requer a Reclamante de Vossa Excelência uma indenização pela não anotação na CTPS dos funcionários no valor de R$ 00.000,00por trabalhador sem registro.
Com efeito, a análise dos requisitos da relação de emprego é casuística, afastando-se a possibilidade de sentença uniforme aos substituídos. (g.n.)
Aliás, a teor da Súmula n. 331, III, do c. TST,"não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983)", afigurando-se necessária a averiguação dos moldes em que se deu a contratação dos vigilantes. Tal requisito, por outro lado, não se aplica ao recepcionista, que incontestavelmente labora na atividade fim da empresa.
Negado o vínculo a alguns dos empregados, por corolário lógico, não haverá direito ao pagamento de verbas trabalhistas, também requeridas na presente demanda coletiva.
Como se pode observar, ainda que os pedidos dos substituídos sejam comuns, as causas de pedir são personalíssimas e ensejariam a colheita de prova individualizada acerca da situação concreta vivenciada em face de cada um deles (depoimento pessoal, testemunhal e documental), pois cada litigante possui histórico diferente.
A título de exemplo, argumenta o autor que" o vigia e camareiras não recebem insalubridade ", olvidando-se que referidas atividades são manifestamente distintas. Seria crível dizer, v.g. que a camareira tem direito ao adicional de insalubridade, ao passo que o vigia faz jus ao adicional de periculosidade.
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Isso, no entanto, apenas robustece a natureza individual das pretensões veiculadas.
Além do prejuízo à celeridade processual, o procedimento escolhido pelo autor limitaria a prova testemunhal a ser produzida, podendo gerar grandes prejuízos aos substituídos e, também, ao réu (art. 821 da CLT).
Desse modo, correta a decisão de primeira instância que reconheceu a ilegitimidade do autor na defesa de direitos individuais heterogêneos, extinguindo o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NCPC"
Dessa forma, como a prestação de serviços se deu de forma variada de trabalhador para trabalhador, exige-se apuração através do ajuizamento de ações individuais, para a correta instrução probatória e garantia à ampla defesa e contraditório , que devem ser analisados caso a caso, em face da coletividade de trabalhadores envolvidos, bem como a diversidade de condições de trabalho e ainda, a multiplicidade de horários desempenhados e períodos contratuais até então vigentes, retirando qualquer caráter de homogeneidade dos pedidos contidos na petição inicial ( id - 4fbe4bd ).
Sobre o tema Cândido Dinamarco, com sua insuperável cátedra preleciona:
"A homogeneidade, que se limita à origem comum, não chega a abranger todos os fatos constitutivos desses direitos. Coloca-se como um tronco, no qual têm origem muitos galhos, cada qual com suas características próprias. Legitimava-se o trato coletivo enquanto se cuidava de definir a origem de todos, ou o tronco comum. Agora que se examina cada um dos galhos em particular, o trato judiciário há de ser necessariamente individualista... Cada um dos possíveis liquidantes apresentará necessariamente a sua situação pessoal, com as peculiaridades que a cercam. Precisa ter adquirido ou consumido o bem ou o serviço cuja potencialidade danosa a sentença genérica afirmou. Cada um precisa ter suportado um dano em decorrência desse consumo, presente a relação de causalidade em cada caso. Cada um desses terá natureza e intensidade diversas dos danos suportados pelos demais. No máximo poderão unir-se em litisconsórcio ativo, mas o litisconsórcio é fenômeno inerente à tutela individual e não coletiva" (in Fundamentos do processo civil moderno, São Paulo, Malheiros, 2000, p. 1255 e 1259).
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Nesta trilha, como muito bem ressaltou em seu brilhante voto o eminente Desembargador "Nicanor de Araujo Lima", acompanhado pelo Desembargador "Marcio Vasques Thibau de Almeida", que:
"Todavia, no caso em tela, seria necessária instrução processual para a apuração da situação fática e jurídica individual de cada um dos substituídos, o que traria mais prejuízos que benefícios, tornando o processo coletivo menos eficiente e econômico e ferindo os princípios da economia e efetividade processual e duração razoável do processo.
Com efeito, a necessidade de produção de prova sobre as particularidades de cada contrato de trabalho (apuração de insalubridade, delimitação do período faltante de FGTS, anotação de CTPS, etc), tornaria a instrução processual morosa e improdutiva.
Denota-se que não há homogeneidade de condições fáticas apta a tornar o processo coletivo mais econômico e eficiente que o processo individual, pois demandaria a produção de inúmeras provas inúteis para a solução coletiva dos pedidos formulados, sem falar dos incidentes processuais que prejudicariam a tramitação processual e o julgamento.
Assim, do ponto de vista processual não se verifica a viabilidade do exercício do direito de ação coletiva, pois não se mostra meio hábil para a composição do litígio e julgamento do mérito da causa.
Do exposto, dou provimento parcial para declarar a legitimidade ativa do sindicato-autor, mantendo, porém, a extinção sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular (CPC, art. 485, IV).
Deste modo, fica evidente a contradição contida no julgado, ao passo de haver pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício, percepções de horas extras e reflexos , que emergem, irrefutavelmente, ser analisados em demandas individuais, visto não alcançarem, por sua natureza a homogeneidade almejada pelo embargado, bem como ir de encontro aos princípios da celeridade e economia processual, que são cláusulas pétreas nesta Justiça Especializada.
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Para não haver dúvida sobre a matéria em discussão, trago à colação jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:
"Defesa de direitos individuais puros ou heterogêneos. Ilegitimidade da entidade sindical para atuar como substituto processual. Os entes sindicais possuem legitimidade para a defesa dos interesses da categoria, seja individual, seja coletivo, envolvendo toda a classe que representa, ou mesmo parte dela. Todavia, a possibilidade de o sindicato atuar como substituto processual na seara individual restringe-se à defesa dos interesses individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum e cuja dimensão coletiva se sobrepõe à individual (artigo 81, inciso III, da Lei 8078/90). Em se tratando de ação de índole individual pura ou heterogênea, o ente sindical não detém legitimidade para postular o decreto de nulidade das alterações contratuais e o pagamento de horas extras, em razão da suposta violação ao contido no artigo 71, da CLT. Inteligência do artigo 8º, inciso III, do Texto Magno, do artigo 81, inciso III, da Lei 8070/90 e do artigo 6º, do CPC. Extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC, ante a ilegitimidade ativa "ad causam", que ora se mantém ". (Processo TRT/SP 0044300-26.2010.5.02.0031, Acórdão 20110877726, 9a Turma, Desembargadora Relatora Jane Granzoto Torres da Silva, Data da publicação: 15/07/2011).
"RECURSO DE REVISTA SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PEDIDO SUCESSIVO. GERENTE GERAL. HORAS EXTRAORDINÁRIAS EXCEDENTES À OITAVA DIÁRIA. A substituição processual conferida aos sindicatos não é irrestrita, devendo se limitar às ações visando à proteção de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria, conforme prevê o artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal. A norma constitucional, ao assegurar ao sindicato a defesa judicial dos direitos individuais da categoria, não autoriza a defesa de quaisquer interesses individuais, mas sim a defesa coletiva de direitos individuais homogêneos da categoria, cuja titularidade diz respeito a uma coletividade de empregados representados pelo sindicato, abrangendo ou não toda a categoria. No caso dos autos, a legitimidade extraordinária do sindicato da categoria profissional para buscar o pagamento de horas extraordinárias excedentes da 8a diária ou 40a semanal, não tem suporte legal, já que se trata de direitos vinculados à esfera individual de cada empregado, que não podem ser quantificados de forma coletiva, inaptos à sua configuração como direitos individuais homogêneos, nos termos do artigo 81, inciso III, da Lei nº 8.078/90" (Código de Defesa do
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Consumidor). (TST RR - 26100-15.2009.5.09.0094, Acórdão 6a Turma, ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA Ministro Relator, DEJT - 24/02/2012)
" SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - SINDICATO - DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA O SINDICATO - Apenas para defender direitos individuais homogêneos é admitida a legitimidade extraordinária dos sindicatos. Tratando-se de substituídos com situações diversas, não deve ser admitida a substituição processual, que não cabe na hipótese de defesa de direitos individuais heterogêneos. Recuso provido. Processo extinto sem resolução do mérito. (TRT 08a Endereço.2011.5.08.0007 - Rel. Des. Fed. Georgenor de Sousa Franco Filho - DJe 29.06.2012 - p. 42)
Deste modo, impossível será conferir o caráter de homogeneidade no caso presente, visto que alguns obreiros são tinham a função de vigilantes o que atrai a incidência da Súmula 331, II do C.TST , e como forma de pedir o reconhecimento de vínculo empregatício.
Por outra banda existem recepcionistas e diarista, com dias, horários e funções distintas, que afastam, por si só, qualquer natureza homogênea da petição inicial, devendo os autos serem extintos, sem resolução de mérito por ausência absoluta dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo.
É certo ainda que o Embargado foi quem solicitou a lista de todos os trabalhadores da empresa Embargante, para fazer valer seu direito, fato que aponta para o sentido de individualização de cada ação e contrato de trabalho.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PELO SINDICATO. NULIDADE DA SENTENÇA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO . Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o artigo 8º, III, da CF assegura aos sindicatos a possibilidade de substituição processual ampla e irrestrita, para agir no interesse de toda a categoria, pois o sindicato detém legitimidade para ajuizar, como substituto processual, ação pleiteando a tutela de direitos e interesses individuais homogêneos, provenientes de causa comum, que atinge os trabalhadores substituídos. Todavia, no presente caso, restou
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expressamente consignado no acórdão regional que não se tratava de exigência de prerrogativa de apresentação da relação dos substituídos para a reclamação, pois o próprio sindicato reclamante é que havia requerido a apresentação da relação dos empregados contratados a partir do contrato de terceirização firmado, a cargo das reclamadas, fato que , segundo o Regional , apontou no sentido da individualização da reclamação, razão pela qual houve a determinação judicial , a cargo do reclamante, que , uma vez não atendida , resultou na extinção do feito sem resolução de mérito . Diante desse quadro, não há como reconhecer violação dos arts. 8º, III, da CF, 769 da CLT e 267, IV, do CPC/73. É inviável, ainda, o exame da controvérsia acerca do ônus da prova quanto à responsabilidade da apresentação da relação de empregados substituídos, pois não foi adequadamente fundamentada segundo requisitos do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido". (TST - AIRR: 74220155210006, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/02/2017, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 03/03/2017)
Assim diante dessa manifesta contradição, peço com a devida "concessa venia" a este E. Tribunal, que sejam aclaradas as questões acima apontadas, bem como proceda ao prequestionamento pronunciando-se sobre eventual violação aos artigos 50 , incisos XXXV, LIV, LV e 8 0 , inciso III da CF/88, artigos 485, VI e artigo 1.022, inciso I do Código de Processo Civil e artigo 81, inciso III do Código de Defesa do Consumidor
Procedendo desta forma, estará este C. Tribunal mantendo aberta a via recursal do qual o Embargante pretende se utilizar, na hipótese de não serem alcançados os seus direitos constitucionais da ampla defesa e contraditório.
"Ex positis" , requer-se a Vossa Excelência, o recebimento dos presentes Embargos de Declaração, pronunciando-se sobre a contradição, ora suscitada, e, ainda que seja necessária a modificação do dispositivo da decisão ora embargada, conferindo- lhe efeito infringente (STF, RTJ 11/235; 86/359; 88/325), com intuito de negar provimento, por unanimidade , ao recurso ordinário do Embargado, por ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, bem como bem como se proceda ao prequestionamento dos dispositivos legais acima apontados complementando, assim, a parte dispositiva da prestação jurisdicional, como medida de lídima e escorreita Justiça!!!