Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 648183 PE 2021/0058391-6
HC 648183 PE 2021/0058391-6
Decisão MonocráticaSTJ_HC_648183_1d06a.pdf
HABEAS CORPUS Nº 648183 - PE (2021/0058391-6) DECISÃO LERINALDO INACIO DE LIMA alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (Apelação Criminal n. 544114-7). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nesta Corte, a defesa postula a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante, o estabelecimento de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A liminar foi indeferida e dispensadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem e, caso conhecida, pela denegação do writ. Decido. I. Pena-base No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. No caso, o Juiz de origem, por ocasião da primeira fase da dosimetria, considerou o que segue (fl. 12, grifei): CULPABILIDADE - ANTECEDENTES - CONDUTA SOCIAL - PERSONALIDADE DO AGENTE - MOTIVOS - CIRCUNSTÅNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. Como circunstância judicial, a culpabilidade deve ser analisada em sentido lato, entendida Como a reprovação social que o crime e o autor merecem. Diferente, da culpabilidade elemento constitutivo do delito, cujos requisitos a imputabilidade do agente, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Entendo haver elementos para recrudescer essa circunstância, visto que o réu já se envolveu anteriormente em práticas ilícitas e, disso, não se absteve de envolver-se novamente com entorpecentes ilícitos. Não houve aprofundamento sobre a personalidade nem quanto å conduta do acusado. Não registra antecedentes criminais. Apesar de responder ao processo NPU n.0 8468-37.2015.8.17.0370 por tráfico de drogas na Segunda Vara Criminal desta comarca (fls. 11-13), o feito aguarda julgamento perante a Central de Processual. Na toada da Súmula 444 do ST), ações penais em andamento não configuram maus antecedentes. Considero o motivo, as circunstâncias e as consequências do delito como próprias ao em enfoque. Não há que se valorar o comportamento da vitima. Pesa em seu desfavor a quantidade considerável do entorpecente apreendido. Entretanto, na esteira do entendimento dominante do STF, deixo de valorá-la no presente momento, que será sopesada na terceira fase da dosimetria, afastando o bis in idem. O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo ministerial, para redimensionar a pena-base nos seguintes termos (fls. 34-36, voto do revisor): Na primeira etapa, o Juiz sentenciante analisou cada uma das circunstâncias judiciais, valorando negativamente a culpabilidade e a quantidade de droga, deixando, porém, de considerar essa última circunstância, para somente sopesá-la na última fase, para o fim de dosar a fração da causa de aumento. [...] Portanto, efetivamente somente pesou contra o réu a culpabilidade. Ocorre que, afastado o tráfico privilegiado, em observâncias ao art. 42 da Lei de Drogas, a considerável quantidade de entorpecente apreendido, como já reconhecido na sentença, também deve pesar em desfavor do réu na aferição da pena-base. Destaco que, a meu ver, os antecedentes também pesam contra o réu, todavia, deixo de valorá-lo para evitar bis in idem por ter sido tal fundamento utilizado pelo Juiz de piso na aferição da culpabilidade. Assim, sendo desfavoráveis ao réu a culpabilidade e a quantidade da droga, redimensiono a pena-base para 07 anos de reclusão e 640 dias-multa. Pelo trecho transcrito, constato que as instâncias ordinárias, ao analisarem as circunstâncias judiciais, consideraram como desfavorável a culpabilidade e a quantidade de droga apreendida (cerca de 61 g de maconha - fl. 22). As instâncias ordinárias, ao considerarem desfavorável a culpabilidade, consignaram que "o réu já se envolveu anteriormente em práticas ilícitas e, disso, não se absteve de envolver-se novamente com entorpecentes ilícitos" (fl. 12). Todavia, tais elementos não podem ensejar a exasperação da pena-base , nos termos da Súmula n. 444 deste Superior Tribunal: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Diante de tais considerações, deve ser afastada a valoração desfavorável da culpabilidade. No tocante à quantidade do entorpecente, embora constitua, de fato, item preponderante a ser considerado na dosimetria da reprimenda entendo que a quantidade de droga apreendida (cerca de 61 g de maconha - fl. 22) não foi tão expressiva a ponto de justificar o aumento da pena-base, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, somente tal elemento para justificar a exasperação da pena-base. Ademais, entendo que a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo, conforme entendimento, aliás, externado no AgRg no REsp n. 1.448.529/RJ, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (DJe 23/4/2015). Nesse contexto, evidencio a ocorrência do apontado constrangimento ilegal, a fim de reduzir a pena-base do paciente para o mínimo legalmente previsto, ou seja, 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, porquanto todas as demais circunstâncias judiciais lhes foram tidas como favoráveis. II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 No que tange à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, verifico que o Tribunal de origem considerou indevida a incidência desse benefício, com base nos seguintes argumentos (fl. 33, destaquei): Com relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, de fato, razão assiste o Ministério Público, pois, conforme consta da sentença, antes do fato apurado nestes o réu já respondia a outra ação também por tráfico (NPU 000846837.2015.8.17.0370), embora ainda não tivesse sido sentenciado. Observa-se que o fato apurado na ação penal n. 000846837.2015.8.17.0370 foi praticado no ano de 2015, anterior, portanto, ao crime apurado nesse feito, que data de 10.05.2016. Naquele processo, a sentença data de com trânsito em julgado em 07.12.2017, tendo sido aplicado ao réu o beneficio do tráfico privilegiado, culminando com uma pena definitiva de 4 anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, mais 400 dias-multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato. Desse modo, se por ocasião da sentença o acusado já respondia a outra ação penal também por crime tráfico, delito estes cometido antes do fato apurado nesses autos, e pelo qual restou efetivamente condenado, não há dúvidas de que ele se dedicava à atividade criminosa do comércio ilícito de entorpecentes, razão pela qual não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014). No caso, conforme visto, a Corte estadual justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão no fato de o acusado responder a outro processo também pela prática do crime de tráfico de drogas, circunstância que levaria à conclusão de que ele seria dedicado a atividades criminosas. No entanto, não há como perder de vista que a questão tem encontrado solução distinta no Supremo Tribunal Federal. Com efeito, entende a Corte Suprema que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, menciono, por todos, o HC n. 173.806/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 9/3/2020), cujo acórdão ficou assim ementado: PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. A Segunda Turma também possui idêntica compreensão acerca da matéria, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO: FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no HC n. 170.392/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 15/6/2020). 1. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 4. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 5. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 6. Ré primária. 7. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 8. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 8.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 26.2.2015), firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 8.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 9. Precedentes. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no ARE n. 1.231.853/SE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 18/3/2020). Com a mesma compreensão, cito, ainda, os seguintes julgados proferidos em casos análogos: AgRg no HC n. 177.629 (DJe 9/12/2019), Rel. Ministro Ricardo Lewandowski; HC n. 177.670/MG (DJe 26/11/2019), Rel. Ministro Edson Fachin (monocrática). Aliás, por ocasião do julgamento do HC n. 602.611/DF (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 17/11/2020, esta colenda Sexta Turma, à unanimidade, seguiu a compreensão do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria (com a minha ressalva pessoal) e, assim, reconheceu a incidência do redutor em favor de réu que havia tido o benefício negado com base, tão somente, em processos em andamento e condenação ainda não transitada em julgado. Confira-se, a propósito, a ementa redigida para o julgado: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento. Diante de tais considerações, firme na importância de se observarem os precedentes e de se adotar interpretação uniforme das leis - até para garantir uma ordem jurídica mais coerente, mais estável e com maior previsibilidade quanto à interpretação adotada pelo Poder Judiciário -, curvo-me ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, para reconhecer a inidoneidade do fundamento apontado no caso para justificar a impossibilidade de incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente, qual seja, a existência de processo em andamento. Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Assim, tendo em vista que o réu não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas (61 g de maconha), considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. III. Nova dosimetria Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, verifico que a reprimenda-base do paciente ficou estabelecida no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, conforme acima exposto. Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes. Na terceira etapa, reduzo a reprimenda em 2/3, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tornando a pena do acusado definitivamente estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 164 dias-multa. IV. Regime e substituição Como consectário da redução efetivada na reprimenda do acusado, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial de cumprimento de pena, devendo ser estabelecido o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, haja vista o quantum da reprimenda estabelecida (inferior a 4 anos) e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais. Considero, ainda, que deve ser determinada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Isso porque, em razão da primariedade do paciente ao tempo do delito, do quantum definitivo da reprimenda, da incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e da quantidade de drogas apreendidas, entendo que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. V. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, a fim de: a) aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, tornar a reprimenda definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 164 dias-multa; b) fixar o regime aberto de cumprimento de pena e c) determinar a substituição da reprimenda por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão ao Juízo da condenação para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 10 de maio de 2021. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator
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