Os Direitos Sociais: conceito, finalidade e teorias | Rafael Bertramello
2 de outubro de 2013 14:44
1. DIREITOS SOCIAIS 1.1 EVOLUCÃO HISTÓRICA As declarações de direitos norte-americanas, bem como a francesa de 1789, representaram a "emancipação histórica do indivíduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a família, o clã, o estamento, as organizações religiosas".[1] Em contrapartida, a ascensão do indivíduo na história trouxe-lhe a perda da proteção…
34540 1. DIREITOS SOCIAIS
1.1 EVOLUCÃO HISTÓRICA
As declarações de direitos norte-americanas, bem como a francesa de 1789, representaram a "emancipação histórica do indivíduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a família, o clã, o estamento, as organizações religiosas".[1]
Como causa desta desigualdade material aponta-se o liberalismo econômico, isto é, livre iniciativa num mercado concorrencial, propiciado pelas instituições e sem qualquer interferência estatal (Estado abstencionista). Tal fato gerou um acréscimo de riqueza jamais visto, em contrapartida, a classe trabalhadora contava com condições precaríssimas de trabalho; trabalho que, na lógica de mercado, equivale à mercadoria, sujeita à lei da oferta e da procura.[2]
Ferrenha crítica às liberdades então conquistadas, tidas como meramente formais, somada à doutrina social da igreja[3], a qual retoma de São Tomás de Aquino a tese do bem comum[4], alavancaria a ideia de "vida humana digna".
Daí surgir argumentos favoráveis ao reconhecimento do direito ao trabalho (de ter um trabalho), à subsistência, à educação etc.[5], direitos sociais por excelência.
Dalmo de Abreu Dallari diz que não basta "afirmar que todos são iguais perante a lei; é indispensável que sejam assegurados a todos, na prática, um mínimo de dignidade e igualdade de oportunidades".[6]
Os direitos sociais "se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente".[7] Tais direitos adquiriram certa relevância histórica a partir do momento em que as Constituições passaram a discipliná-los sistematicamente, o que teve início com a Constituição mexicana de 1917, primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades e os direitos políticos (artigos 5º e 123).
Registra-se, todavia, que o reconhecimento dos direitos de segunda dimensão já se encontra na Constituição Francesa de 1791, que no seu título 1º "previa a instituição do secours publics para criar crianças abandonadas, aliviar os pobres doentes e dar trabalho aos pobres inválidos que não o encontrassem".[8]
No Brasil, a primeira Constituição a disciplinar os direitos sociais, inscrevendo-os num título sobre a ordem econômica e social, foi a de 1934. Esta foi notavelmente influenciada pela Constituição alemã de Weimar, de 1919[9], responsável pela introdução de um novo espírito, de cunho social, nas constituições.
1.2 CONCEITO Os direitos sociais pertencem à segunda dimensão de Direitos Fundamentais, que está ligada ao valor da igualdade material (a igualdade formal já havia sido consagrada na primeira geração, junto com os direitos de liberdade). Não são meros poderes de agir – como o são as liberdades públicas -, mas sim poderes de exigir, chamados, também, de direitos de crédito:
Há, sem dúvida, direitos sociais que são antes poderes de agir. É o caso do direito ao lazer. Mas assim mesmo quando a eles se referem, as constituições tendem a encará-los pelo prisma do dever do Estado, portanto, como poderes de exigir prestação concreta por parte deste[10].
Em que pese a responsabilidade pela concretização destes direitos possa ser partilhada com a família (no caso do direito à educação), é o Estado o responsável pelo atendimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, ou seja, ele é o sujeito passivo[11].
Em didática definição, André Ramos Tavares conceitua direitos sociais como direitos "que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado na implementação da igualdade social dos hipossuficientes. São, por esse exato motivo, conhecidos também como direitos a prestação, ou direitos prestacionais".[12]
Alguns autores classificam os direitos sociais como sendo liberdades positivas[13].
Também nesse caminho José Afonso da Silva, para quem os direitos sociais "são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade".[14]
Uadi Lammêgo Bulos esclarece que tais "prestações qualificam-se como positivas porque revelam um fazer por parte dos órgãos do Estado, que têm a incumbência de realizar serviços para concretizar os direitos sociais", e acrescenta que sua finalidade "é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização da igualdade real".[15]
Por tratarem de direitos fundamentais, há de reconhecer a eles aplicabilidade imediata (artigo 5º, §1º da CF), e no caso de omissão legislativa haverá meios de buscar sua efetividade, como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Se, de um lado, os direitos individuais servem ao fim de proporcionar liberdade ao indivíduo, limitando a atividade coercitiva do Estado, os direitos sociais, de outro, visam assegurar uma compensação das desigualdades fáticas entre as pessoas, que apesar de pertencerem a sociedades complexas, "possuam prerrogativas que os façam reconhecer-se como membros igualitários de uma mesma organização política". [16]
Os direitos sociais surgem no prisma de tutela aos hipossuficientes, "assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização de igualdade real (….) Visam, também, garantir a qualidade de vida"[17] das pessoas.
Walber de Moura Agra e Jorge Miranda convergem na identificação do resultado prático esperado dos direitos sociais, pois, o primeiro afirma que "os direitos sociais tencionam incrementar a qualidade de vida dos cidadãos, munindo-os das condições necessárias para que eles possam livremente desenvolver suas potencialidades"[18], enquanto o segundo conclui que tais direitos visam "promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial, das mais desfavorecidas, de operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento(…)".[19]
O tratadista destaca inexistir uma vinculação entre "direito social e estado socialista e direito individual e estado liberal, pois em ambos os tipos de organização política estão presentes estas duas dimensões de prerrogativas"[20], dado que os direitos sociais são reconhecidos por sua importância, porquanto visam proteger setores sociais mais frágeis, de modo a construir uma nação mais homogênea.
Uadi Lammêgo Bulos[21] destaca que os direitos sociais da seguridade social envolvem o direito à saúde, à previdência social, à assistência social, enquanto que os relacionados à cultura abrangem a educação, o lazer, a segurança, a moradia e a alimentação.
1.5 PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE
Paulo Bonavides destaca que os direitos sociais tomaram corpo após expansão da ideologia e da reflexão antiliberal. O jurista adverte que tais direitos passaram por um "ciclo de baixa normatividade, ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos".[22]
Como se tratam de direitos a prestações, que envolvem um custo especial[23] , deve-se refletir em que medida os direitos sociais, por força do disposto no §1º, artigo 5º da CF, estão em condições de serem diretamente aplicáveis. Sem esquecer, aliás, que inexiste norma constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade.
A doutrina mais acurada entende que o artigo 5º, §1º da CF/88 não deve ser interpretado como regra, mas como um princípio, isto é, deve-se garantir a máxima efetividade possível. Para Luís Roberto Barroso, "o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquele que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador"[24].
1.6 RESERVA DO POSSÍVEL
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet[26], a reserva do possível apresenta tríplice dimensão: a) efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição de receitas e competências tributárias, orçamentárias etc; c) proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.
Alguns autores denominam este princípio como a reserva do "financeiramente possível"[27], relacionando-o com a necessidade de disponibilidade de recursos, principalmente pelo Estado, para sua efetiva concretização.
1.7 MÍNIMO EXISTENCIAL
A doutrina contemporânea desenvolveu o conceito de mínimo existencial, que nada mais é que o "conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado"[28].
Quando se fala em direito à moradia, não é direito a receber do Estado uma casa[29]. O direito à moradia, dentro do mínimo existencial, seria o direito de ter ao menos um local onde se recolher durante o período noturno. O direito à moradia dentro da nossa realidade, é o direito a um abrigo.
Se o Poder Público se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no texto constitucional, transgride a própria Constituição Federal.[30] A inércia estatal configura desprezo e desrespeito à Constituição e, por isso mesmo, configura comportamento juridicamente reprovável.
1.8 VEDAÇÃO DO RETROCESSO A vedação do retrocesso não está expressamente prevista no vigente texto constitucional, mas foi acolhida pela doutrina moderna.
Esse princípio, no dizer de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, "visa a impedir que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas da Constituição, especialmente quando se trata de disposições constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender dessas normas infraconstitucionais para alcançarem sua pela eficácia e efetividade".[31]
Tal princípio vincula não só o legislador infraconstitucional, bem como o legislador constituinte derivado, ao elaborar Emendas à Constituição. 1.9 DIREITOS SOCIAIS EM ESPÉCIE
1.9.1 EDUCAÇÃO
O direito à educação está tratado nos artigos 6º e 205 da Constituição Federal. Esse direito tem por sujeito passivo o Estado e a família. O Estado tem o dever de promover políticas públicas de acesso à educação de acordo com os princípios elencados na própria CF (art. 206), e, por expressa disposição, obriga-se a fornecer o ensino fundamental gratuito (art. 208, §1º).
1.9.2 SAÚDE
Gomes Canotilho e Vital Moreira sinalizam que o direito à saúde comporta duas vertentes: "uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção das doenças e ao tratamento delas".[32]
1.9.3 TRABALHO
O direito ao trabalho, isto é, de ter um trabalho ou de trabalhar, é o meio mais expressivo de se obter uma existência digna[33], e está previsto na CF/88 como um direito social, e não mais como uma obrigação social, tal como previa a Constituição de 1946.
1.9.4 MORADIA
1.9.5 LAZER
A Constituição dispõe, no §3º do Artigo 217 que "o Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social". Tal direito está relacionado com o direito ao descanso dos trabalhadores, ao resgate de energias para retomada das atividades.
1.9.6 SEGURANÇA
Ensina José Afonso da Silva que segurança "assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica (….) A segurança pública consiste numa situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que permite que todos gozem de seus direitos e defesa de seus legítimos interesses".[34]
O STF afirmou que o direito à segurança "é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo."[35]
1.9.7 PREVIDÊNCIA SOCIAL
Com a Emenda Constitucional 20/1998, estão previstas prestações previdenciárias de dois tipos: os benefícios, que são prestações pecuniárias para a)aposentadoria por invalidez (CF, art. 201, I), por velhice e por tempo de contribuição (CF, art. 201, §7º) b) nos auxílios por doença, maternidade, reclusão e funeral (art. 201, I, II, IV e V); c) no salário-desemprego (artigos 7º, II, 201, II, e 239); d) na pensão por morte do segurado (art. 201, V).
1.9.8 PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA
1.9.9 ASSISTÊNCIA AOS DESAMPARADOS
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2002.
[3] Referimo-nos à encíclica Rerum novarum, escrita pelo Papa Leão XIII, em 1891. [4] A expressão bem comum, que já aparece na obra de Aristóteles, filósofo grego que viveu em Atenas no quarto século antes da era cristã, foi desvirtuada por alguns autores do século XX, interessados exclusivamente nas riquezas materiais (…) O papa João XXIII, em suas encíclicas sociais "Mater et Magistra", de 1961, e "Pacem In Terris", de 1963, assim conceituou o bem comum: "conjunto das condições de vida social que consistam e favoreçam o desenvolvimento integral da pessoa humana".
[29] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. 7ª ed. rev. e atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.99.
[32] Apud José Afonso da Silva, Comentário Contextual à Constituição. 8ª ed., atual. até a Emenda Constitucional 70, de 22.12.2011. – São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 188.
[35] RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011.