Como fica o DIFAL em 2022? - Veloso de Melo
Por Jose Wellington Omena Ferreira jan 07
O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL/ICMS introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de lei complementar. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469. Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, desde que o Congresso Nacional edite lei complementar sobre a questão.
Em razão disto, a Lei Complementar nº 190/2022 foi sancionada neste ano, buscando atender a determinação do STF. A grande questão é que o projeto de lei somente foi sancionado no dia 04 de janeiro de 2022.
O princípio constitucional da anterioridade anual, previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da CF, determina que a cobrança somente poderia ser realizada a partir de 2023, porém, não é o que os Estados entendem, de acordo com os Fiscos Estaduais, não há que se falar em princípio da anterioridade, pois não há majoração de tributo, apenas uma regulamentação, o que é contraditório, haja vista que o STF julgou inconstitucional a criação do DIFAL sem a prévia edição de Lei Complementar, ou seja, o tributo anteriormente cobrado, para ser valido e exigível deveria ser originado a partir da criação de lei. O diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), André Horta, argumenta que as anterioridades nonagesimal e anual devem ser observadas quando há criação ou aumento de tributo. A seu ver, a nova lei não institui ou majora um tributo, uma vez que a cobrança do Difal de ICMS era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.
Discordamos deste entendimento, muito embora o projeto que lhe deu origem tenha sido aprovado no ano passado, a sanção da lei ocorreu somente neste ano. Por isso, como já ocorreu a virada do exercício financeiro e o ICMS é um tributo que exige a observância tanto do princípio da anterioridade anual quanto nonagesimal (90 dias), quando ocorrida a sua instituição ou majoração, o Difal somente poderia ser exigido no próximo exercício financeiro — ou seja, 2023.
É importante destacar que o próprio legislador no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 consignou que sua produção de efeitos, deveria obedecer ao disposto na alínea "c" do inciso III, do art. 150 da Constituição Federal, regramento que instituiu o princípio na anterioridade nonagesimal (90 dias) e exigiu a observância cumulativa da alínea "b", quer seja a anterioridade anual.
Em razão do entendimento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda é provável que os Estados após 90 dias (princípio da noventena) exijam o recolhimento do Difal nas operações interestaduais, que não pode ser admitido, pois é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu.
Caso os Estados e o Distrito Federal iniciem a cobrança neste ano é possível o ajuizamento de ação judicial visando a declaração de ilegalidade da cobrança, para tanto, se faz necessário analisar o perfil de cada contribuinte, a fim de verificar a real necessidade de tal medida.