Precatório: sistemática e problemas (Processo Civil) - Artigo jurídico - DireitoNet
Por Rafael Oliveira Rossi
Processo Civil | 07/jan/2015
1. A RESPONSABILIDADE DA FAZENDA PÚBLICA
No ordenamento jurídico atual, a Fazenda Pública é obrigada a pagar os prejuízos por ela causados ao patrimônio do particular, porém, isso nem sempre se deu dessa maneira. Com essa nova sistemática, surgiu o desafio de compatibilizar o preceito do Estado em se impor sobre os interesses dos particulares, como regrado pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse do particular, com a obrigação dos entes públicos federativos em responder pelos danos consequentes de suas ações sobre o patrimônio particular do indivíduo.
Os bens públicos são, em regra geral, inalienáveis e impenhoráveis, graças ao princípio acima citado. Dessa forma, foi necessário que se criasse um mecanismo compatível com essa indisponibilidade do patrimônio público, mas que pudesse oferecer uma maneira com que o poder público pudesse arcar com seus débitos.
Assim surgiu o instituto do precatório, visando o pagamento de dívidas contraídas pelo Estado através de sentença judicial, mas sem ferir a impenhorabilidade dos seus bens.
Nossa Carta Magna de 1988, no artigo 37, §6º, preceituou a responsabilidade do Estado, onde define que tanto a Administração pública direta, quanto a indireta, e também pessoas jurídicas de direito privado, na qualidade de prestadoras de serviços públicos, devem ser responsabilizadas por danos causados a terceiros por si mesmas ou por seus agentes.
Com a interpretação deste dispositivo legal, nota-se, estando comprovado dolo ou culpa na ação do agente público que resultou em obrigação de indenizar, o Estado tem o direito de regresso contra este, visando o ressarcimento do montante disposto para arcar com o débito gerado, que abrange não somente o montante indenizado, mas também todas as custas processuais, despesas judiciais, honorários advocatícios, e até mesmo as despesas com a própria ação de regresso.
Dispõe Antônio Flavio de Oliveira (2007, p.34), acerca do tema em tela:
É o precatório justificado como forma moralizadora do pagamento dos débitos judiciais do Poder Público, sem que haja preferência ou privilégios subjetivos de cunho subjetivo e, principalmente, sem a disposição, para o mister, de bens que integrem o patrimônio público, além de permitir, em razão dos procedimentos orçamentário-financeira envolvidos na sua concretização, o ordenamento dos gastos públicos.
Por esse motivo, o precatório é a forma mais adequada para o pagamento de débitos judiciais adquiridos pelo Poder Público, sem privilégios ou preferências subjetivas, e sem, principalmente, o detrimento do patrimônio público.
2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO PRECATÓRIO
Apesar de estar presente no Código de Processo Civil, em seus artigos 730 e 731 que dispõe sobre a execução contra a Fazenda Pública, o instituto do precatório é, certamente, matéria de direito administrativo e não matéria processual civil. Na prática, é exercido por membro do Poder Judiciário, que pratica funções claramente de cunho administrativo.
Nas palavras de Antonio Flávio de Oliveira (2007, p.46):
Cuida-se de comunicação emitida pelo chefe do Poder Judiciário ao titular da administração da entidade pública sucumbente em ação de conhecimento e que foi conduzida até as últimas consequencias possíveis no âmbito processual civil.
As requisições de pagamento recebidas pelo tribunal até o dia 1º de julho de um determinado ano serão convertidas em precatório, e assim, inseridas na previsão orçamentária do ano seguinte. Se recebidas após o dia 1º de julho, as requisições serão também convertidas em precatório, porém incluídas na previsão orçamentária do ano subsequente ao mencionado anteriormente.
Nossa Constituição Federal regularizou esse sistema em seu texto legal, no artigo 100, §5º.
A expedição do precatório na seara judiciária não tem carga decisória, até mesmo porque este ocorre depois do termino da fase judicial de execução contra a Fazenda Pública.
É plenamente possível e cabível que cada um dos Poderes do Estado pratique atos administrativos.
O exercício de um Poder do Estado não é caracterizado pela exclusividade em exercer unicamente determinado tipo de ato, mas sim, pela predominância, ou seja, pela prática majoritária de determinados atos específicos de sua condição de Poder Legislativo, Judiciário ou Executivo.
3. DA FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO DO PRECATÓRIO
Salienta-se que o precatório não se inicia no tribunal de instância superior onde se deu a expedição do ofício de requisição, mas sim, nos juízos de instâncias inferiores, onde se iniciam e correm a grande maioria dos processos.
Logo, o presidente do tribunal que for competente para a expedição do precatório carecerá de informações, que deverão sempre estar devidamente instruídas pelo juiz originário da causa, com os dados e informações necessárias para que o presidente possa desempenhar sua atribuição.
Os documentos que necessitam serem traslados não são previstos na legislação, não tendo assim fundamento legal. Sua exigência é fundamentada na praxe do tribunal a que está vinculado o juízo da execução, que subscreveu o ofício de requisição ao presidente do tribunal.
Assim sendo, cabe ao tribunal de onde se originou a decisão da execução a apuração do valor do montante do precatório. Caso haja não conformismo das partes em relação ao valor apurado, este deve ser objetivo de recurso mediante os procedimentos cabíveis.
4. ATOS IRREGULARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Como já é sabido, a expedição do precatório não significa que este venha a ser pago, pois pode ocorrer que a este não seja dado cumprimento. O débito pode ser incluído no orçamento e não ser pago, ou pode ser que este seja requisitado, mas não lhe seja provida dotação orçamentária.
A Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe mais força para as medidas que visam forçar o cumprimento de ordem judicial por parte da Administração Pública, trazendo a possibilidade de que débitos não solvidos durante a execução orçamentária, que as vezes não chegam nem a ser considerados dívidas flutuantes, possam se tornar dívidas fundadas, que comprometem seriamente as contas e a capacidade de contração de novas dívidas.
4.1 Descumprimento de ordem judicial
A desobediência pode se dar pela não inclusão do valor correspondente ao precatório no orçamento, mesmo que este tenha sido apresentado no prazo legal; que tenha sido incluído corretamente no orçamento, porém não realizando o pagamento; e até mesmo que tenha sido incluído no orçamento, mas seu pagamento desrespeitou a ordem cronológica dos precatórios. Todas as hipóteses tornam inútil, irregular ou ineficaz a expedição do precatório.
Essas três hipóteses são passíveis de sanção, prevista pela Constituição Federal, que irá atingir a entidade ou ente de direito público que constrangeu o pagamento.
A não inclusão do crédito no orçamento do ano seguinte, mesmo quando o ofício requisitório tenha sido apresentado até o dia 1º de julho do ano corrente, não faz jus ao sequestro da quantia e nem a nenhuma outra medida coercitiva que não seja a prevista no artigo 34, inciso VI, e 35, inciso IV, ambos da Constituição Federal, e que implicam na intervenção da União nos Estados, ou dos Estados nos Municípios, respectivamente.
A intervenção de uma entidade federativa na administração de outra é a medida máxima a ser tomada, visto que fere o princípio constitucional da autonomia, devendo a intervenção ser restrita e determinada para que se faça cumprir o pagamento especificado, e esta deve cessar quando o problema for sanado.
A execução dessa medida ocorre por atos administrativos, onde o interventor substitui o chefe do Poder Executivo do ente federativo que sofreu intervenção, substituindo sua autoridade, para praticar os atos administrativos necessários para dar cumprimento a decisão judicial que não foi acatada. Ao termino, a figura do interventor será afastada, e a autoridade voltará ao seu cargo, conforme dispõe o § 4º do artigo 36 da Constituição Federal.
Por se tratar de hipótese de descumprimento de ordem judicial, a intervenção não irá depender de permissão do Congresso Nacional e nem da Assembléia Legislativa, bastando apenas que a requisição venha do Tribunal ao qual a decisão está sendo descumprida, dirigida ao chefe do Poder Executivo da União, para intervir no Estado, ou ao chefe do Poder Executivo do Estado, para que este tome as medidas necessárias contra o Município.
A sequencia cronológica do precatório é fixada pela ordem de recebimento das comunicações vindas do Poder Judiciário para o Poder Executivo, solicitando que este inclua o valor correspondente na previsão orçamentária do ano seguinte, desde que recebidas em tempo hábil, ou seja, até a data de 1º de juho do ano em curso.
É totalmente lícito e legal, que o Poder Executivo mantenha duas listas de ordem cronológica, separando os precatórios de origem alímentícia dos de origem comum. Existe ainda, uma outra ordem, que é a dos débitos de pequeno valor, que não se sujeitam ao precatório.
O controle da ordem cronológica cabe ao ente federativo detentor da dívida, e este deve zelar pela sua observância, pois, caso essa seja quebrada, ele será responsabilizado.
A sanção para o descumprimento da ordem cronológica de pagamento dos precatórios é prevista no artigo 100, § 2º da Constituição Federal, e prevê que nesse caso caberá ao Presidente do Tribunal determinar o sequestro imediato da quantia necessária para a satisfação do débito.
Como já amplamente exposto, a inclusão do precatório na previsão orçamentária não significa, necessariamente, que este irá ser pago. Pode ocorrer a omissão do pagamento, e por certo, tal omissão deve acarretar determinadas consequencias.
Em uma primeira análise, o não pagamento do precatório colide com a norma constitucional, e enseja a possibilidade de intervenção da União nos Estados ou dos Estados nos Municípios, conforme preceitua o artigo 34, VI e 35, IV da Constituição Federal.
Porém, o não adimplemento do precatório devidamente previsto no orçamento também possui reflexos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) e na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).
Tratando-se de âmbito municipal, quando o precatório não é pago, o credor da dívida deve requerer ao Ministério Público para que este represente solicitando a pessoa do interventor no ente municipal inadimplente e realize o pagamento do débito, voltando assim tudo a normalidade.
É importante ressaltar que essa hipótese de intervenção só será possível de ocorrer caso o precatório não tenha sido pago dentro do exercício financeiro em que foi previsto no orçamento, e assim então, tomando caráter de dívida consolidada, não tenha sido pago nos dois anos seguintes a este.
Em se tratando de ente Estadual, a intervenção ocorrerá por requisicão do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral, variando assim conforme a natureza da dívida não adimplida.
Há também outra consequencia. Quando não pago, ocorre a modificação da natureza do débito, passando de despesa corrente de custeio, despesa de capital ou transferência corrente, que são dívidas de solução que ocorrem dentro do período orçamentário não geram interferem no valor de contratação de crédito, para dívida consolidada, que pode vir a interferir diretamente no percentual de endividamento máximo que é fixado pelo Senado, conforme dispõe o artigo 31 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
Essas restrições servem também como um alerta ao entede Estatal devedor, para que se este quiser manter-se isento de intervenções ou de restrições impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, deverá respeitar a decisão judicial e adimplir adequadamente os precatórios expedidos.
O não pagamento do precatório devidamente incluído no orçamento também afronta a Lei de Improbidade Administrativa, pois todo o sistema de pagamento do precatório possui ampla previsão constitucional que se volta para o adimplemento do precatório, e se caso este não ocorrer, estará ferindo assim o princípio da legalidade, ferindo o artigo 11 da referida lei, que dispõe:
Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...)
O artigo 12 do referido diploma legal também impõe sanções diretas ao agente que comete ato de improbidade, que pode ser o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, suspensão de até cinco anos dos direitos públicos, aplicação de multa de até cem vezes o valor da sua remuneração, proibição de contratar com o Poder Público e receber incentivos fiscais ou créditos põe até três anos, entre outras.
5. A NECESSIDADE DA MORALIZAÇÃO DO REGIME DE PRECATÓRIOS
O regime dos precatórios é visto pela sociedade como totalmente ineficaz e sem credibilidade, isso devido a toda a demora e morosidade que assolam esse sistema. O precatório é visto, de maneira geral, como um método que a Fazenda Pública encontra para postergar, quase que infinitamente, suas dívidas e obrigações. O precatório tornou-se, na vista da sociedade, um verdadeiro calote oficial, caindo em descrédito a força que a Justiça tem em face do Poder Público.
É de extrema importância que se adote medidas, de caráter urgente, para elevar a moral da Justiça, e realmente, que se promova justiça no mais puro sentido da palavra, compelindo o Poder Público a cumprir eficientemente sua obrigação de pagar seus credores.
Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 66), também reconhece que o sistema do precatório e a Justiça encontram-se em total descrédito com a sociedade, quando preceitua, acertadamente, que:
Há nos meios forenses e no seio da sociedade um descrédito e um desânimo em torno da tutela jurisdicional dispensada aos credores da Fazenda Pública. A sensação geral é de que a Justiça não tem força para compelir a Administração Pública a cumprir suas obrigações pecuniárias com os particulares, e de que os governos. cientes disso, adoram postura de completa imoralidade. Simplesmente ignoram as sentenças condenatórias e não se sentem ameaçados pela expedição dos precatórios, que se vão acumulando ano a ano, para desespero dos credores. Muitas vezes, nem mesmo são incluídos no orçamento público, e, quando são, as verbas nunca se liberam.
As penas e sanções que podem ser aplicadas estão previstas na constituição, e são, de modo resumido, a intervenção na pessoa jurídica de direito público que não cumpre o pagamento do precatório no prazo e forma estipulados, e o sequestro da quantia necessária a satisfação do crédito, quando ocorre a quebra da ordem cronológica.
Na prática, tais medidas são totalmente impotentes para que o Judiciário possa obrigar a Fazenda Pública a adimplir suas dívidas.
O sequestro raramente se aplica, pois só incide em casos em que ocorre o desrespeito da ordem cronológica de pagamento do precatório, ficando assim, fora do uso dos casos mais gritantes, onde na verdade o que ocorre é o verdadeiro calote pela falta de não pagamento.
A intervenção, embora seja uma sanção gravosa prevista na Constituição Federal, também é praticamente ineficaz. Na maioria das vezes a Justiça não consegue executar de maneira correta este dispositivo, haja vista que a mera falta de recursos disponíveis, já enseja motivo suficiente para o não pagamento do precatório e a não autorização da União no Estado inadimplente. E isso geral uma cadeia viciosa, infinita. Como a União não interfere na Administração Estadual, o Estado também de exime do dever de intervir nos Municípios, e todos passam a não sofrer sanção alguma.
5.1 A queda da Emenda do calote
Estima-se que atualmente, a dívida dos Estados e Municípios seja superior a 100 bilhões de reais, dívida esta, que vem se arrastando por muitos anos devido ao descaso, falta de compromisso e falta de responsabilidade de administradores chefes do Poder Executivo. Para tornar a situação ainda mais deplorável, estima-se também que 30% dos credores de precatórios, pessoas físicas comuns, já morreram antes de receberem os precatórios que lhe eram devidos.
Em 14 de março de 2013, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, desferiu um golpe colossal contra a inadimplência praticada pelo Poder Público, revogando parcialmente a Emenda Constitucional n 62 de 2009. Tal Emenda é famosa no meio jurídico por se tratar de um ardil utilizado pelo Poder Público para protelar, sem definido prazo, as dívidas contraídas e o dever de indenizar oriundos de sentença judicial.
A Emenda 62 não foi totalmente revogada, o que dela foi retirado foi apenas o núcleo que originava o calote.
Dentre as principais alterações, destacam-se a declaração de inconstitucionalidade do artigo 97 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, que previa que as dívidas da Fazenda Pública poderiam ser pagas de forma parcelada em até quinze anos, e que apenas 1,5% da receita líquida dos Estados ou Municípios sejam destinados a um fundo especial para pagamento de precatórios vencidos, valor este, considerado irrisório em relação ao tamanho da dívida bilionária dos Estados. O Supremo Tribunal Federal entendeu que tal disposição afrontava o princípio da moralidade pública, pois se tratavam de dívidas vencidas e que não podem ser caloteadas.
Outra alteração considerável foi que parte dos dispositivos ao artigo 100 da Constituição Federal também foi declarada inconstitucional, como a restrição à preferência de pagamento a credores com mais de 60 anos, e a possibilidade de fixação de taxa de correção monetária sobre o valor do precatório não pago.
A Emenda 62 também previa que metade dos recursos destinados ao pagamento de precatórios deveria ser destinado ao pagamento de precatórios cujos credores seriam idosos ou pessoas com graves doenças, e os outros 50% seriam destinados ao pagamento por meio de leilão voluntário, onde o credor que oferecesse o maior desconto seria o vencedor. Seria nas palavras do Ministro Luiz Fux, "um leilão pelo maior deságio", pois dele só participariam credores totalmente descrentes em receber o que lhe é devido e que aceitariam receber um valor inferior, por crer que esse seria o único método de receber.
No texto do voto, demonstrando a inconformidade com a Emenda, Luiz Fux pergunta: "Podemos fechar os olhos para esta aberração constitucional?".
Como base de seus votos na Ação Direta de Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62 de 2009, os ministros fundamentaram seus votos no sentido em que tal Emenda feria os princípios da Moralidade Pública, Independência entre os Poderes, Liberdade de acesso à Justiça e Proteção à Coisa Julgada.
5.2 A busca por soluções
Uma medida a ser tomada, se daria no âmbito penal, e consiste na hipótese dos tribunais tomarem medidas penais mais severas contra aqueles que descumprem a efetividade do pagamento do precatório, que prejudica não somente o credor, mas também o próprio Estado. A possibilidade de responsabilização penal severa aos gestores da administração pública faria com que se tomasse mais cuidado e atenção no cumprimento de obrigações do Poder Público provindas de condenação judicial.
O atraso no pagamento do precatório acaba gerando o popular efeito conhecido como "bola de neve" que nada mais é do que o acumulo de dívidas cada vez maiores, gerando um grande montante e tornando impossível o pagamento de todas as dívidas.
Como meio de liquidar essas dívidas o quanto antes, soluções práticas e eficazes já foram propostas pela doutrina e jurisprudência, e apesar de não serem usadas, mostram-se muito eficientes.
Dentre as possíveis medidas a serem tomadas, pode-se elencar algumas, que são: aceitação do precatório em financiamentos de casa própria e material para construção, em programas do governo; utilização para crédito na aquisição de imóveis públicos que se encontrem totalmente ociosos; utilização para contribuição para aposentadoria de servidores e contribuintes públicos; utilização na compra de ações de empresas estatais, sem que estas percam, contudo, o controle estatal; entre outras.
Estas são algumas dos possíveis procedimentos que podem ser adotados como válvula de alívio para que se possa, ao menos melhorar, o andamento do regime dos precatórios.
Após a análise detalhada do regime dos precatórios, chega-se a conclusão de que este é atualmente, razoavelmente bem regrado pelo ordenamento jurídico. No entanto, as principais dificuldades desse instituto se dão na prática, ou seja, no momento do efetivo pagamento.
Muitas vezes o pagamento é frustrado, seja por desobediência e falta de responsabilidade dos agentes da Administração Pública, seja pela mera falta de verba nos cofres públicos, ou por vícios no processo de cumprimento do precatório.
É necessária a criação de medidas compensatórias, métodos eficazes de cumprimento e execução dos precatórios, e sistemáticas que possam forçar a Fazenda Pública a adimplir suas obrigações para com particulares, no valor justo, no tempo hábil, e na forma adequada.
Assim sendo, observa-se a necessidade de dispositivos legais mais severos, que realmente inibam a pratica de atos de improbidade e desobediência de ordens judiciais por parte da Fazenda Pública e seus administradores. Algumas medidas já foram tomadas pelos legisladores, mas estas ainda são muito tímidas em relação a gravidade do problema.
Com a adoção de uma nova postura impositiva do Judiciário frente ao descaso do Executivo, talvez se possa resgatar a moralidade do regime de precatórios, retirando a nuvem negra que paira sobre esse instituto, devido ao descaso da Fazenda Pública frente as dívidas com particulares e a impunidade alastrada que se facilmente constata.
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