Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1007101-67.2019.8.26.0176 SP 1007101-67.2019.8.26.0176
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1007101-67.2019.8.26.0176 SP 1007101-67.2019.8.26.0176 - Inteiro Teor
AC 1007101-67.2019.8.26.0176 SP 1007101-67.2019.8.26.0176
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10071016720198260176_e04f6.pdf
Registro: 2021.0000754271
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1007101-67.2019.8.26.0176, da Comarca de Embu das Artes, em que é apelante GERSON PEREIRA DE AMORIM, é apelado ITAÚ UNIBANCO S/A.
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deferiram o requerimento de gratuidade formulado em favor do autor-apelante e, nos termos indicados, negaram provimento ao recurso, com observação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ADILSON DE ARAUJO (Presidente) E FRANCISCO CASCONI.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1007101-67.2019.8.26.0176
Comarca:EMBU DAS ARTES 1ª Vara Judicial
Juiz: Rodrigo Aparecido Bueno de Godoy
Apelante: Gerson Pereira de Amorim
GRATUIDADE JUDICIAL. PRESUNÇÃO DE NECESSIDADE QUE DECORRE DE SIMPLES DECLARAÇÃO DA PARTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVA QUE A CONTRARIEM. BENEFÍCIO DEFERIDO COM RESSALVA. A afirmação de miserabilidade gera presunção relativa, deixando de prevalecer apenas diante de elementos de prova em contrário. Cabe ao juiz deferir o benefício, não se deparando com tais evidências. A concessão da benesse decorre da ausência de condições financeiras, o que se dá na hipótese, ressalvada a possibilidade de impugnação pela parte contrária.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. NOTIFICAÇÃO PARA EFEITO DE CONSTITUIÇÃO EM MORA E INTIMAÇÃO DA DESIGNAÇÃO DE DATAS PARA REALIZAÇÃO DOS LEILÕES. OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. ELEVAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA EM VIRTUDE DE ATUAÇÃO RECURSAL. APELO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1. A notificação destinada a noticiar o inadimplemento e a intimação da designação dos leilões, no caso, se reputam suficientemente demonstradas. Formalmente perfeitas as comunicações, não há motivo para recusar a sua eficácia. 2. Em razão desse resultado e nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, eleva-se a verba honorária a 12% sobre o valor da causa.
1. Trata-se de ação anulatória proposta por GERSON
PEREIRA DE AMORIM em face de ITAÚ UNIBANCO S/A.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou improcedente a pretensão, condenando o autor ao pagamento das despesas do processo e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.
Inconformado, apela o vencido afirmando, inicialmente, que lhe foi deferido o benefício da gratuidade judicial (fl. 409). Prossegue, sustentando a possibilidade de purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação, "isso porque toda a discussão deve ser regida pela Lei nº 9.514/1997 antes da alteração da lei nº 13.465, entrada em vigor em 13 de julho de 2017, uma vez que o contrato foi firmado anteriormente a reforma" (fl. 411). Também diz que não houve notificação pessoal para a purgação da mora. Além disso, argumenta que a instituição financeira "não apresenta (...) um memorial de cálculos para justificar o valor do débito" (fl. 419), destacando que "Em momento algum, a requerida, notificou corretamente o apelante sobre a designação de leiloes extrajudiciais para venda do bem, pois ainda que possa ter vindo a carta para os primeiros leiloes, não se constou a dívida liquidada, para que se pudesse conferir o direito de purgar a mora" (fl. 420).
2. Inicialmente, impõe-se apreciar o requerimento de gratuidade judicial formulado pelo autor-apelante, pois, ao contrário do que afirmou, não houve, por parte do Juízo de primeiro grau, a apreciação do pedido.
O benefício, que tem fundamento no princípio constitucional que assegura a todos o acesso à atuação jurisdicional, há de ser deferido
diante da constatação de que a parte não tem condições financeiras de atender aos gastos do processo.
É certo, ainda, que, em favor dela, existe uma presunção, que se estabelece pela simples afirmação de impossibilidade, mas é meramente relativa, devendo ceder às evidências em sentido contrário, constantes dos autos. A lei assegura à parte contrária a possibilidade de impugnação e demonstração contrária, mas é inegável que ao juiz, de pronto, diante dos elementos que abalam tal presunção, há de atuar para coibir qualquer possibilidade de abuso.
É o que se colhe do preciso ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco:
"Teoricamente, o adversário do interessado na assistência judiciária sequer teria interesse jurídico na negativa do benefício, porque este não lhe diz respeito e o exercício da ação e da defesa também é garantido constitucionalmente (Const., art. 5º, incs. XXXV e LV). Mas a interpretação literal dos preceitos sobre a assistência judiciária pode abrir portas à litigância temerária e irresponsável, que o sistema de justiça onerosa visa a coibir... Por isso, como toda presunção, essa da insuficiência de recursos deve ser mitigada e adequada à realidade, não se impondo quando houver razoáveis aparências de capacidade financeira." 1
A análise dos documentos apresentados (fls. 86/88 e 95/97) revela que o demandante, ao menos neste momento, efetivamente não tem condições financeiras para atender ao pagamento das despesas do processo.
Ademais, faltam melhores elementos de prova que permitam realizar uma análise de maior abrangência, o que autoriza dar crédito à declaração de miserabilidade, que se presume verdadeira.
Assim, prevalecendo a presunção decorrente da declaração feita pelo autor (fl. 57) e diante dos elementos que dos autos constam, não há como deixar de acolher o requerimento, enfatizando-se que, a qualquer tempo, o benefício poderá ser questionado por meio de impugnação, o que possibilitará a devida apuração dos fatos. E na eventualidade de não se confirmar a situação indicada na declaração, aplicar-se-á ao apelante a punição devida.
Superado esse ponto, resta a análise da matéria de fundo.
Segundo a petição inicial, em 28 de setembro de 2012, o demandante firmou com o réu um contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária para aquisição de bem imóvel. Por "motivos alheios à sua vontade" (fl. 5), deixou de efetuar o pagamento das prestações, o que levou o credor fiduciário a dar início às medidas visando a retomada do bem. Argumenta a possibilidade de purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação, ressaltando que não houve intimação pessoal e nem transparência quanto ao débito. Daí a propositura desta ação, voltada à declaração de nulidade do procedimento de execução.
O demandado, por sua vez, defendeu a regularidade da contratação, teceu esclarecimentos sobre a propriedade resolúvel e sustentou a regularidade do procedimento, destacando que "a intimação do devedor, para purga da mora, (...) foi realizado no dia 14/04/2018 (...) tendo a parte autora permanecido inerte, o que restou certificado pelo cartório de registro de imóvel competente" (fl. 248). "Assim, como não foi respeitado o
prazo para purga da mora consoante o § 3º do art. 26 da nº 9.514/97 e, diante da regular intimação para purga da mora em 14/04/2018, e decorridos 15 (quinze) dias sem o pagamento, a consolidação da propriedade foi concluída. Note-se que, ainda que o prazo para purga seja de 15 (quinze) dias contados da intimação, é permitido o pagamento das parcelas vencidas e as despesas despedidas para intimação até a averbação da consolidação na matrícula, nos termos do art. 26-A, § 2º da Lei nº 9.514/97. Portanto, no caso em questão, o prazo total para purga da mora foi de quase dois meses, sem que houvesse qualquer manifestação do Autor, haja vista que a averbação da consolidação na matrícula só ocorreu em 13 de junho de 2018" (fl. 249). Além disso, disse que "MUITO AO CONTRÁRIO do afirmado pelo Autor, o Réu enviou duas cartas comunicando acerca dos leilões, tudo conforme determina do artigo 27, § 2ºA, da Lei 9.514/97" (fl. 251). "No 1º leilão para a alienação do imóvel, não houve interessado, sendo realizado o 2º leilão, não havendo novamente interessado, sendo encaminhado termo de quitação ao Autor, encerrandose o procedimento e consolidando-se em definitivo a propriedade em nome do banco réu, como previsto na Lei 9.514/97, ocasionando a extinção da dívida, conforme disposto nos §s 5º e 6º, do art. 27 da Lei 9.514/97" (fl. 254). Acrescentou que "A pretensão do Autor para receber o saldo entre o valor da dívida e o valor atribuído a consolidação da propriedade não encontra guarida na Lei 9.514/97" (fl. 257). Argumentou a inaplicabilidade do Decretolei nº 70/66 e do Código de Defesa do Consumidor ao caso. Por fim, impugnou os danos e valores pretendidos.
Em réplica, o demandante refutou as alegações, salientando a inexistência de "documento comprobatório que (...) foram notificados para a purgação da mora" (fl. 386).
A questão que se apresenta é saber se existe, ou não, a necessidade de o devedor fiduciante ser intimado do ato de alienação extrajudicial, bem como se, no caso, o demandante foi efetivamente notificado pela instituição financeira.
Inicialmente, observa-se que no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2068709-58.2020.8.26.0000, interposto contra a decisão que indeferiu a medida liminar, consignou-se:
"A respeito do tema este Tribunal, ao julgar incidente de resolução de demandas repetitivas (nº 2166423-86.2018.8.26.0000), fixou o seguinte entendimento (Tema 26):
'A alteração introduzida pela Lei nº 13.465/2017 ao artigo 39, II, da Lei nº 9.514/97 tem aplicação restrita aos contratos celebrados sob a sua vigência, não incidindo sobre os contratos firmados antes da sua entrada em vigor, ainda que constituída a mora ou consolidada a propriedade, em momento posterior ao seu início de vigência'.
Fixada essa premissa, tem-se que a matéria em discussão está ao alcance da disciplina anterior. Nessa perspectiva, cabe lembrar que a Lei 9.514/97 determina a aplicação dos artigos 29 a 41 do Decreto-lei 70/66, que tratam da execução extrajudicial. Dentre eles está o artigo 34 que prevê expressamente a possibilidade de o devedor purgar o débito com todos os seus encargos.
A esse respeito, ensina Salestan Milhomem da Costa:
'A aplicabilidade do disposto neste artigo à alienação fiduciária de coisa imóvel tem lugar única e exclusivamente na hipótese de execução da dívida, o que só poderá acontecer após a consolidação da propriedade em favor do fiduciário.
Apelação Cível Nº 1007101-67.2019.8.26.0176 – Embu das Artes – VOTO Nº 48597 - 7
Porém, o fato de que o fiduciante pode promover, antes da assinatura do auto de arrematação, a purgação do débito e, como consequência, evitar a alienação do imóvel em público leilão, somente se justifica se existir uma propriedade resolutiva, cujo advento da resolução é o pagamento do débito, pois, do contrário, de nada valeria assegurar ao devedor o direito de pagar o débito se esse pagamento não tivesse o condão de resolver a propriedade do fiduciário.
Além disso, a obrigação imposta ao fiduciário de dispor do bem, e de ter que fazê-lo em estrita obediência ao procedimento minudenciado no art. 27 da Lei 9.514/97, somente é aceitável se o mesmo for proprietário resolúvel, pois ao proprietário pleno assiste a 'faculdade' e não a obrigação de dispor de sua propriedade (art. 1.228 do Código Civil).' 2
Ademais, o decurso do prazo de quinze dias para a purgação da mora tem como consequência apenas a consolidação da propriedade nas mãos do credor fiduciário, mas não impede o pagamento do débito em momento posterior. O direito de emendar a mora até a arrematação já foi reconhecido em precedente na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
'RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEI Nº 9.514/1997. PURGAÇÃO DA MORA APÓS A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DECRETO-LEI Nº 70/1966.
5. Recurso especial provido." 3
No caso, ao contrário do que afirma o autor, dos documentos por ele apresentados (fls. 135/225), denota-se que foi intimado pessoalmente, pelo oficial do Cartório de Registro de Imóveis, para a finalidade de satisfazer as parcelas vencidas e não pagas, tendo deixado transcorrer o prazo previsto no artigo 26, §§ 1º e 7º, da Lei nº 9.514/97 sem purgar a mora (fls. 135 e 184/185). Do mesmo modo, verifica-se que as notificações foram acompanhadas dos respectivos demonstrativos de débito (fls. 142, 157 e
175/176), não havendo que se falar em nulidade por não "conterem o saldo devedor atualizado" (fl. 421).
Além disso, a instituição financeira demonstrou que a correspondência com a finalidade de noticiar a designação dos leilões foi encaminhada, por meio de carta com aviso de recebimento, ao endereço fornecido pelo demandante no contrato firmado entre as partes e ao endereço do imóvel objeto do contrato (fls. 351/356).
Não há, portanto, como deixar de reconhecer a regularidade da notificação, devidamente encaminhada ao endereço do apelante e efetivamente ali recebida.
Assim, atendidos que foram os requisitos legais, não há motivo para recusar a eficácia da intimação a respeito das parcelas vencidas e das datas dos leilões.
Por outro lado, irrelevante se apresenta a argumentação de que a legislação consumerista teria incidência na hipótese, pois isso não implicaria resultado diverso.
Enfim, não comporta acolhimento o inconformismo, devendo prevalecer a solução adotada.
Em razão do resultado deste julgamento e em atenção à norma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, impõe-se elevar o montante da verba honorária sucumbencial a 12% sobre o valor da causa, com a ressalva da inexigibilidade decorrente da gratuidade judicial.
3. Ante o exposto, e nesses termos, defiro o requerimento de
gratuidade formulado em favor do autor-apelante e, nos termos indicados,
nego provimento ao recurso, com observação.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1282975353/apelacao-civel-ac-10071016720198260176-sp-1007101-6720198260176/inteiro-teor-1282975373
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 2068709-58.2020.8.26.0000 SP 2068709-58.2020.8.26.0000
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO. PLEITO DE TUTELA ANTECIPADA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO LEILÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES PARA A IDENTIFICAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO AFIRMADO. INDEFERIMENTO QUE PREVALECE. AGRAVO IMPROVIDO. A prova documental apresentada não …