A LIVRE CONCORRÊNCIA E A REGULAÇÃO DE MERCADOS - Carlos Eduardo Guimarães - JurisWay
A ordem econômica tem por fim assegurar a todos a existência digna. . Dessa forma, a ordem econômica deve ser protegida e tutelada com a máxima prioridade, pois dela se poderá permitir que toda a coletividade tenha uma existência digna.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A Ordem Econômica Vigente; 3. Mecanismos de Controle da Concorrência; 4. Sistema Brasileiro de Defesa Econômica; 5. Infrações Praticadas Contra a Ordem Econômica; 6. O processo Administrativo; 6.1 Julgamentos do Processo Administrativo no CADE; 7. A Reforma do Sistema Brasileiro de Defesa Econômica; 8. Considerações Finais; Referências
Tornou-se freqüente conter, nas constituições do século XX, disposições sobre a ordem econômica e sobre a ordem social, o que era não era muito comum de acontecer nas constituições dos séculos XVIII e XIX, porque tais matérias eram tidas como fora do alcance da intervenção estatal; a economia e os problemas sociais eram da alçada dos particulares. Os profundos abalos da ordem econômica, causados, sobretudo, por guerras e outras crises na economia, levaram as constituições a trazer dispositivos traçando as linhas mestras da estruturação econômica do Estado.
Nos estados ocidentais, embora dominasse o sistema liberal de organização econômica, este sistema foi sendo mitigado pela adoção de normas autorizadoras da intervenção do Estado em certos domínios, nacionalizando, portanto, algumas atividades, sobretudo no campo mineral, e inclusive conferindo poderes ao estado para regulamentar outras atividades tidas como essenciais.
No mundo há dois sistemas fundamentais que disputam o privilégio de ser o adotado na organização da vida econômica. O sistema socialista, calcado na propriedade coletiva dos meios de produção; o outro na propriedade privada dos meios de produção, na iniciativa privada e na livre concorrência.
Será estudado o Sistema Brasileiro de Defesa Econômica, suas funções, possibilidades, além das infrações praticadas contra a ordem econômica. Como se procede ao processo administrativo no CADE e quais as ferramentas à disposição daquele Conselho para proteger o mercado contra a posição dominante.
2. A Ordem Econômica Vigente
A Ordem Econômica consiste no conjunto de normas constitucionais que definem os objetivos de um modelo para a economia e os modos de intervenção do Estado nessa área. O constituinte de 1988 dedicou um título na CRFB, denominado Ordem Econômica e Financeira do Estado. No seu art. 170 o constituinte estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados entre outros princípios, o da livre concorrência. E assegura, no seu parágrafo único, a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de quaisquer órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. O objetivo maior desta disposição é criar condições para conquistar os objetivos fundamentais insculpidos na Carta Política de 1988, quais sejam construir uma sociedade justa, livre e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades regionais e sociais além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A valorização social do trabalho, um dos fundamentos da ordem econômica, revela que o trabalho deva atuar como um meio de realização de valores sociais e de valores econômicos, pois além de dignificar o ser humano como pessoa possuidora de direitos, impulsiona a economia do país, com reflexos em todos os estratos da sociedade. O crescimento surge e com ele o desenvolvimento da população.
Da mesma forma, como um dos fundamentos da ordem econômica, a livre iniciativa é entendida como uma manifestação, no campo econômico, da doutrina favorável à liberdade: o liberalismo. Este tem por objeto o pleno desfrute da igualdade e das liberdades individuais face ao Estado. Consagra a liberdade de lançar-se à atividade econômica sem se deparar com as restrições impostas pelo Estado. A livre iniciativa é uma expressão fundamental da concepção liberal do homem, que coloca como centro a individualidade de cada um. Para o liberal, a livre iniciativa é necessária para sua própria expressão e dignidade enquanto homem, porque lhe cabe imprimir um destino a sua vida.
A ordem econômica tem por fim assegurar a todos a existência digna. É cediço que o princípio da dignidade humana é norteador da Constituição vigente. Toda interpretação constitucional deve ser elaborada observando-se esse princípio fundamental, sem o qual toda a busca pela justiça social estará seriamente comprometida. Dessa forma, a ordem econômica deve ser protegida e tutelada com a máxima prioridade, pois dela se poderá permitir que toda coletividade tenha uma existência com dignidade. O constituinte de 1988 previu esta proteção na Constituição vigente. Está estabelecido no art.173, em seu § 4º que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Reforça o constituinte que a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a sua responsabilidade, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
O abuso do poder econômico, na lição de Pedro Dutra, pode ser entendido como a soma de meios materiais, de expressão econômica, de que o agente dispõe e emprega no exercício de sua atividade ordinária, no mercado de bens e serviços onde atua (DUTRA, Livre Concorrência e Regulação de Mercados. Rio de Janeiro. Renovar. 2003). Continua o ilustríssimo mestre que, a titularidade e o uso do poder econômico do mercado são legítimos. Todos os estimulados, pela própria dinâmica destes mercados, a aumentar a sua capacitação, o seu poder econômico de mercado, pois é pelo emprego dele que o concorrente haverá a sua participação no mercado, em disputa com os demais pela busca da preferência do consumidor. O uso do poder econômico de que se vale o agente não só é legítimo como também indispensável à sua subsistência competitiva, na busca da preferência do consumidor. O uso perverso desse poder, procurando subtrair do concorrente fração do mercado que este, legitimamente, conquistou, em disputa lisa no mercado, é que deve ser combatido, tendo em vista o princípio da livre concorrência.
Dominar o mercado é assenhorar-se dele, é ignorar a ação oposta pelos concorrentes. Age o dominador como se atuasse sozinho no mercado, e nesta situação, pode impor o preço e volume do produto ou serviço no patamar que achar justo, para os seus negócios. Cria-se, desta forma, o monopólio, forma cruel de mercado, onde o consumidor se vê sem oportunidade de escolha de produtos ou serviços para satisfação de suas necessidades. E isso pode ocasionar a inviabilidade de uma vida digna por parte da coletividade se os preços praticados fugirem de uma realidade econômica vivida pela mesma.
Eliminar a livre concorrência significa prejudicá-la em todos os sentidos. É restringir seu curso normal, é negar, ao consumidor, a prática da opção entre agentes de mesma atividade econômica, com vistas ao seu direito de preferência. É a negação da disputa sadia entre agentes em busca do seu espaço no mercado, ocasionada pela ação abusiva de um ou de alguns dos agentes. É o aumento arbitrário de lucros, é a majoração desarrazoada de lucros, resultado de uma conduta abusiva. É lucro que não guarda relação com a paga devida do esforço competitivo liso. É lucro auferido de uma conduta abusiva que eleva os preços de produtos e serviços de maneira desmedida, alterando a realidade econômica do mercado, refletindo negativamente na vida do consumidor. Há nesta hipótese, um lucro perverso, decorrente de uma ação abusiva, que desviou renda dos demais competidores, ao infrator.
3. Mecanismos de Controle da Concorrência
A defesa da concorrência se dá com o combate das condutas anticompetitivas. Essas condutas são aquelas que dificultam a concorrência, na medida em que lesa de maneira direta o consumidor, travando o crescimento e não permitindo que os objetivos fundamentais da República Federativa sejam alcançados, em prol de lucros arbitrários e distorcidos para determinados agentes. A Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações à ordem econômica nos fornece as ferramentas necessárias à regulação dos mercados visando eliminar suas distorções.
A Lei 8.884/94, basicamente, elenca como condutas anticompetitivas o abuso da posição dominante e o cartel. A posição dominante de mercado é "presumida" quando uma empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante. A maioria dos casos de abuso de posição dominante no Brasil envolve algum tipo de conduta cujo efeito ou objetivo é excluir concorrentes do mercado ou impedir que outras empresas entrem em concorrência com a empresa dominante. Todavia, a prática de abuso de posição dominante que tenha unicamente o escopo de explorar posição de relativa fragilidade de parceiros comerciais ou consumidores também pode ser punida. Dentre as práticas que podem ser consideradas como abusivas estão: a) acordos de exclusividade com fornecedores ou distribuidores, para dificultar o acesso por concorrentes a insumos ou canais de distribuição, respectivamente; b) discriminação ou recusa no fornecimento de bens e serviços a concorrentes atuais ou potenciais; c) dificultar injustificadamente o licenciamento de tecnologias; d) obrigação de aquisição de produtos em conjunto (venda casada); e) cobrança de preços abaixo do custo, para exclusão de concorrentes (preço predatório); f) oferecimento de descontos a distribuidores que tenham o efeito de impedir a entrada de novos fornecedores; g) destruição de matérias primas sem justa causa (açambarcamento).
Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o conseqüente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Segundo estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo. O combate a cartéis passou a ser o foco do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, desde 2003, por ser a conduta anticompetitiva que mais danos diretos trazem ao consumidor. A Secretaria de Defesa Econômica (SDE), via Advocacia-Geral da União, vem obtendo autorização judicial para conduzir operações de busca e apreensão para produzir provas diretas de cartel. No âmbito administrativo, empresa condenada pelo CADE por prática de cartel poderá pagar multa de 1 a 30% de seu faturamento bruto no ano anterior ao início do processo administrativo que apurou a prática. Por sua vez, os administradores da empresa direta ou indiretamente envolvidos com o ilícito podem ser condenados a pagar uma multa entre 10 a 50% daquela aplicada à empresa. Outras penas acessórias podem ser impostas como, por exemplo, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de parcelar débitos fiscais, bem como de participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal, Estadual e Municipal por prazo não inferior a cinco anos.
4. Sistema Brasileiro de Defesa Econômica
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é composto por três órgãos: a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE); a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. A SDE, por meio do Departamento de Proteção e Defesa Econômica é o órgão responsável por investigar infrações à ordem econômica e também emitir pareceres não vinculativos em atos de concentração (como fusões e aquisições). A SEAE, por sua vez, é responsável por emitir pareceres econômicos em atos de concentração, bem como, facultativamente, elaborar pareceres em investigações sobre condutas lesivas à concorrência. O CADE é um órgão composto por sete conselheiros que realiza o julgamento final, no âmbito administrativo, das infrações à ordem econômica e dos atos de concentração, após os pareceres emitidos pela SDE e SEAE. Três são as principais ações do SBDC: a) preventiva, dando-se por análise das operações de concentração e cooperação econômica. Tais operações devem ser notificadas em até quinze dias úteis da realização da operação, uma vez preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 8.884/94; b) repressiva, dando-se por meio de investigações e punição de condutas anticompetitivas. São exemplos de práticas lesivas à concorrência o cartel e as práticas abusivas de empresas dominantes; c) educativa, dando-se por meio da difusão da cultura da concorrência. Por meio da atuação preventiva, as autoridades analisam fusões e aquisições de modo a preservar uma estrutura competitiva do mercado. Por meio da atuação repressiva, analisam-se condutas com potencial lesivo à concorrência. Por meio da ação educativa, as autoridades divulgam a outros entes públicos e à sociedade em geral, a importância da concorrência e como fazer para colaborar para as investigações.
Conforme estatuído pela Lei 8.884/94, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, é órgão judicante com jurisdição em todo território nacional, cujo plenário é composto por um presidente e seis conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, por um período de dois anos, podendo ser reconduzido por igual período, e aprovados pelo Senado Federal. Continua a referida lei, em seu art. 5º que a perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do CADE só poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringência de quaisquer das vedações previstas na referida lei. Também perderá o mandato, automaticamente, o membro do CADE que faltar a três reuniões ordinárias consecutivas, ou vinte intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Colegiado. As vedações a que o Presidente e os Conselheiros do CADE devem observar por ocasião de seus mandatos estão constantes no art. 6º da referida lei e são as seguintes: receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas; exercer profissão liberal; participar na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie; emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais ressalvada as críticas nos autos, em obras técnicas ou no exercício do magistério; além de exercer a atividade político-partidária.
Além de sua função judicante, o CADE, através de seu Plenário, detém outras competências conferidas pela Lei 8.884/94: decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; decidir os processos instaurados pela SDE; ordenar providências que conduzem à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; aprovar os termos de compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho, bem como determinar à SDE que fiscalize o seu cumprimento; apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE ou pelo Conselheiro-Relator; requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões, nos termos da lei; determinar à Procuradoria do CADE a adoção de medidas administrativas e judiciais; responder a consultas sobre matéria de sua competência; e instruir o público sobre as formas de infração à ordem econômica. Essas são algumas das competências do Plenário do CADE. Existem outras listadas na referida lei que, para o nosso trabalho não nos interessa por ora.
A Procuradoria que atua junto ao CADE, tem como função principal prestar assessoria jurídica à autarquia e defendê-la em juízo. Além disso, é competente para: promover a execução judicial das decisões e julgados da autarquia; requerer, com a autorização do CADE, medidas judiciais visando à cessação de infrações de ordem econômica; promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica, mediante autorização do Plenário do CADE, e ouvido o representante do Ministério Público Federal, além de emitir pareceres nos processos de competência do CADE. O Procurador Geral é indicado pelo Ministro da Justiça, nomeado pelo Presidente da República depois de aprovado pelo Senado Federal e, para o seu mandato, seguem as normas observadas para os Conselheiros do CADE.
A Secretaria de Direito Econômico (SDE), é o órgão investigativo do Ministério da Justiça com relação às infrações praticadas contra a ordem econômica. Conforme estruturação prevista na Lei 8.884/94, a SDE é dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro da Justiça, dentre os cidadãos de notório saber jurídico ou econômico e ilibada conduta reputação, nomeado pelo Presidente da República. Compete à SDE entre outras coisas: acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens e serviços, para prevenir infrações à ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo sigilo legal, quando for o caso; proceder, em face dos indícios de infração à ordem econômica, a averiguações preliminares para a instauração do processo administrativo; instaurar o processo administrativo para a apuração e repressão de infrações da ordem econômica; celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de cessação, submetendo-o ao CADE, e fiscalizar o seu cumprimento; sugerir ao CADE condições para a celebração de compromisso de desempenho, e fiscalizar o seu cumprimento; adotar as medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração à ordem econômica, fixando prazo para o seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, em caso de descumprimento.
A Secretaria de Acompanhamento Econômico, ligada ao Ministério da Fazenda passou por uma reestruturação em fevereiro de 2009. Através do Decreto 6.764 de 10 de fevereiro de 2009, suas competências foram alteradas, destacando-se as seguintes: delinear, coordenar executar as ações do Ministério da Fazenda, no tocante à gestão das políticas de regulação de mercados, de concorrência e de defesa da ordem econômica, de forma a promover a eficiência, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico; assegurar a defesa da ordem econômica, em articulação com os demais órgãos do Governo encarregados de garantir a defesa da concorrência; promover o desenvolvimento econômico e o funcionamento adequado do mercado, nos setores agrícola, industrial, de comércio e serviços e de infra-estrutura; e formular representação perante órgão competente, para que este, querendo, adote as medidas legais cabíveis, sempre que for identificada norma ilegal e/ou inconstitucional que tenha caráter anticompetitível.
5. Infrações Praticadas Contra a Ordem Econômica
As diversas formas de infração à ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente, conforme art. 16 da Lei 8.884/94. Diz ainda a referida lei que, a repressão das infrações à ordem econômica, não exclui a punição por outros atos ilícitos previstos em lei. Constituem infração à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir determinados efeitos, ainda que não sejam alcançados: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente o lucro; e exercer de forma abusiva posição dominante. O art. 21 da referida lei traz a relação de infrações que podem ser praticadas contra a ordem a ordem econômica e essa relação é exemplificativa, podendo determinada conduta ser considerada uma infração à ordem econômica e não estar presente no rol do art. 21. As penas aplicadas aos infratores, elencadas pela Lei 8.884/94, são de natureza pecuniária, tanto para empresa como para o seu dirigente, que responde solidariamente pela infração cometida. A depender da gravidade da infração, outras penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente à pena pecuniária, que irão constituir de penas de caráter administrativo como, por exemplo, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objetos aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos.
O processo administrativo será instaurado num prazo não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da representação ou do encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado pelo Secretário da SDE, que especificará os atos a serem apurados. Assim reza o art. 32 da Lei Especial. As averiguações preliminares promovidas pela SDE podem ser de ofício ou por representação fundamentada do interessado, quando os indícios de infração não são suficientes para a instauração do processo administrativo. Serão concluídas num prazo não superior a sessenta dias, poderão correr sob sigilo, no interesse das investigações, a critério do Secretário do SDE. Este poderá solicitar, por ocasião do seu despacho, a instauração do processo administrativo ou o seu arquivamento, podendo deste recorrer de ofício ao CADE neste último caso.
Uma vez instaurado o processo administrativo, o representado será notificado para apresentar sua defesa no prazo de quinze dias, tendo a notificação inicial o inteiro teor do despacho da instauração do processo e da representação. O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores e gerentes, ou por advogado legalmente habilitado, assegurando-lhes amplo acesso ao processo na SDE e no CADE. De acordo com o art. 35 da Lei Especial, decorrido o prazo de apresentação da defesa, a SDE determinará a realização de diligências e a produção de provas de interesse da Secretaria, a serem apresentadas no prazo de quinze dias, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal quando for o caso. As diligências e provas determinadas pelo Secretário da SDE, inclusive inquirição de testemunhas, serão concluídas no prazo de quarenta e cinco dias, prorrogável por igual período em caso de justificada necessidade.
A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos do art. 35, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: a) a identificação dos demais co-autores da infração; e b) a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. O Programa de Leniência foi introduzido no Brasil em 2000 e permite que um participante de cartel ou de outra prática anticoncorrencial coletiva denuncie a prática às autoridades antitruste e coopere com as investigações e receba, por isso, imunidade antitruste administrativa e criminal, ou redução das penalidades aplicáveis. São requisitos para o acordo da leniência que a empresa ou pessoa física: (i) seja a primeira a se apresentar à SDE com respeito à infração e confesse sua participação no ilícito; (ii) coopere plenamente com as investigações e a cooperação resulte na identificação dos outros membros do cartel e na obtenção de provas da conduta; (iii) cesse completamente seu envolvimento na infração; e (iv) não tenha sido a líder da infração. Além disso, a SDE não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo. Os benefícios do referido acordo são: a) imunidade administrativa total ou parcial a depender se a SDE tinha ciência da conduta anticompetitiva no momento em que a parte confessou o ilícito. Se a SDE não tinha ciência, a imunidade administrativa será total. Se a SDE já tinha conhecimento da conduta, mas não dispunha de provas para assegurar a condenação, a empresa ou pessoa física receberá redução de um a dois terços da penalidade aplicável, a depender da efetividade da cooperação e da boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência. O acordo de leniência também garante imunidade criminal dos dirigentes e administradores da empresa beneficiária do acordo, desde que eles assinem o acordo e observem os requisitos listados acima.
Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes.
6.1 Julgamento do Processo Administrativo
Recebido o processo, o Presidente do CADE o distribuirá, mediante sorteio, ao Conselheiro-Relator, que abrirá vistas à Procuradoria para manifestar-se no prazo de vinte dias. O Conselheiro-Relator poderá determinar a realização de diligências complementares ou requerer novas informações bem como facultar à parte a produção de novas provas, quando entender insuficientes para a formação de sua convicção os elementos existentes nos autos.
A decisão do CADE, que em qualquer hipótese será fundamentada, quando for pela existência de infração da ordem econômica, conterá: a especificação dos fatos que constituam a infração apurada e a indicação das providências a serem tomadas pelos responsáveis para fazê-la cessar; o prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concluídas as providências referidas acima; a multa estipulada; e a multa diária em caso de continuidade da infração. A decisão do CADE será publicada dentro de cinco dias no Diário Oficial da União.
As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.
Em qualquer fase do processo administrativo poderá o Secretário da SDE ou o Conselheiro-Relator, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Geral do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Nesta medida preventiva, o Secretário da SDE ou o Conselheiro-Relator determinará a imediata cessação da prática e ordenará, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos propostos pela Lei Especial. Da decisão do Secretário da SDE ou do Conselheiro-Relator do CADE que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário, no prazo de cinco dias, ao Plenário do CADE, sem efeito suspensivo.
Em qualquer das espécies de processo administrativo, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei. A SDE, em seu sítio na rede mundial de computadores, deixa claro que a celebração de um TCC apenas atenderá o interesse público se os termos do acordo forem aptos a (i) preservar o Programa de Leniência, que é o principal instrumento da política de combate a cartéis no Brasil; (ii) dissuadir futuras práticas lesivas à concorrência; e (iii) não criar obstáculos à persecução administrativa e criminal de cartéis, bem como a ações privadas de indenização por danos causados por tal prática anticoncorrencial. Para atingir os objetivos acima há que se exigir a confissão da participação na prática por parte do compromissário nos casos em que houver sido celebrado Acordo de Leniência. Por razões lógicas, não se quer permitir àquele que aguardou o início das investigações para se apresentar à autoridade um tratamento mais benéfico que àquele conferido a quem (i) delatou e confessou a prática; e (ii) cooperou de forma plena com as investigações. Além disso, a SDE entende que, nos casos de cartéis clássicos com prova direta, uma abordagem integrada quanto aos incentivos proporcionados em conjunto pelo Programa de Leniência e pelo TCC somente atende o interesse público se houver a exigência de reconhecimento de participação na prática por parte do proponente. Nas demais hipóteses, a questão da importância do reconhecimento de participação na prática deve ser analisada caso a caso.
A celebração do termo de compromisso poderá ser proposta até o início da sessão de julgamento do processo administrativo relativo à prática investigada. Cabe ressaltar que o processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. Essa suspensão do processo administrativo, referida anteriormente, dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados.
Prescreve a Lei Especial que, a decisão do Plenário do CADE, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial. Assim sendo, a execução será feita por todos os meios, inclusive mediante intervenção na empresa, quando necessária. A execução das decisões do CADE será promovida na Justiça Federal do Distrito Federal ou da sede ou domicílio do executado, à escolha do CADE. Um detalhe curioso é que o processo de execução das decisões do CADE terá preferência sobre as demais espécies de ação, exceto habeas corpus e mandado de segurança.
7. A Reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
O Relatório de Gestão de 2008, da Secretaria de Acompanhamento Econômico traz a notícia da reforma do SBDC. O Projeto de Lei que reestrutura o SBDC decorre de uma avaliação que, ao longo dos últimos anos, se vem fazendo sobre o seu funcionamento. No âmbito do Governo Federal, tal processo começou em 2000, por meio do Grupo de Trabalho Interministerial que envolveu a Casa Civil e os Ministérios da Justiça, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Esse esforço e o intenso debate com a sociedade geraram o PL nº 5.877/2205, apensado ao PL nº 3.937/2004.
A fim de sanear as dificuldades enfrentadas pelo SBDC, o PL propõe: o redesenho institucional do Sistema; a criação de um mecanismo de provisão de mão-de-obra qualificada aos órgãos do SBDC; a ênfase no combate a condutas de alto potencial ofensivo aos consumidores; e uma nova sistemática de análise de fusões e aquisições, mediante o estabelecimento da análise prévia e o aperfeiçoamento dos critérios de notificação. O modelo proposto implicará a agilização do trâmite dos processos e a priorização de casos que representem maior probabilidade de dano aos consumidores, gerando o aumento da eficiência administrativa, a redução do custo para o administrado e uma implementação mais efetiva da defesa da concorrência. O projeto estabelece a análise prévia de fusões e aquisições e aperfeiçoa os critérios de notificação. Foi proposto que o SBDC emitisse seu juízo em relação às fusões e aquisições que se enquadrem nos critérios de notificação previamente à sua consumação. Dessa forma, as partes envolvidas são incentivadas a colaborar ao máximo para a celeridade da análise, ao mesmo tempo em que são grandemente ampliadas as opções para a solução de problemas concorrenciais eventualmente surgidos.
Segundo ainda o referido Relatório, atualmente, no SBDC, a tarefa de promoção da concorrência não está claramente alocada a nenhum dos seus órgãos. Essa falta de foco, combinada à hipertrofia da atividade de análise de fusões e aquisições, fez com que a promoção da concorrência ainda seja uma atividade secundária no sistema vigente.
Do exposto podemos perceber que a ordem econômica do país apresenta marcos regulatórios que atendam às exigências de proteção da livre iniciativa e da livre concorrência. O Sistema Brasileiro de Defesa Econômica, integrado pela SDE, pelo CADE e pela SEAE, cumpre com a tarefa de proteção concorrencial do mercado.
O sistema oferece problemas de ordem operacional por dispor de pouco material humano para atuar nas tarefas inerentes à sua função. Os processos são demorados e há necessidade de agilizá-los com vistas a tornar efetiva a proteção de mercados e de consumidores e possibilitar que empresas não tenham suas atividades afetadas pela demora da solução dos processos.
Existe, em estudo no Ministério da Justiça, um estudo visando a reformar o SBDC com vistas a torná-lo mais ágil e com proposições definidas na atuação no combate às atividades anitconcorrenciais.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Saraiva. 2000.
BRASIL. Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Direito Econômico (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br. Acessado em 19 de novembro de 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2008.
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