Capítulo 2 - A hipótese da negociação da produção da prova oral pelas partes - Segunda parte - Negócios processuais e desjudicialização da produção da prova
Capítulo 2 - A hipótese da negociação da produção da prova oral pelas partes
2.1. A produção da prova oral no modelo cooperativo de processo
Como abordado na primeira parte da pesquisa, é possível alinhar um determinado sistema processual com os modelos inquisitorial e adversarial, a partir de uma maior ou menor participação do juiz nas atividades processuais ou da atribuição de uma maior ou menor participação das partes no processo. Esta análise pode ser realizada também sobre um tema específico, como, no caso, o direito probatório e, mais especificamente, a prova oral.
Os arranjos normativos relacionados à prova oral no CPC de 1973 refletiam uma preponderância do modelo inquisitório e, portanto, da ideologia publicista. Apesar de a necessidade da prova oral ser requerida pelas partes, sua admissão de- pendia de decisão do juiz deferindo-as ou não (CPC/73, arts. 331, § 2º e 400). A produção, realizada obrigatoriamente na audiência de instrução ( CPC/73, art. 410), tinha na figura do magistrado uma posição de protagonista da cena processual. Além de presidir os trabalhos e exercer o poder de polícia ( CPC/73, arts. 445 e 446), a inquirição era por ele realizada (CPC/73, arts. 413 e 416), a quem competia, ainda, deferir ou rejeitar perguntas que, a seu juízo, não eram formuladas adequadamente segundo os parâmetros legais ou pontos controvertidos por ele definidos (CPC/73, art. 451). Além disso, o CPC anterior assegurava ao juiz poder instrutório genérico para, de ofício, determinar a produção das provas que entendesse necessárias para o seu convencimento ( CPC/73, art. 130), e específico para ordenar a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas, e, ainda, a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando sobre fato determinado relevante divergissem as suas declarações (CPC/73, art. 418).
O NCPC, funcionando como plataforma processual, permite que a produção da prova oral se realize de diferentes formas.
Em uma delas, a prova oral será produzida num modelo que pode ser chamado ainda de inquisitorial, mas com traços significativamente atenuados se comparado com o da legislação anterior. Segundo a novel legislação, a proposição da prova oral continua sendo uma responsabilidade das partes. Sua admissão, todavia, pode se dar através de três diferentes meios no procedimento comum, todos previstos no art. 357, quando se desenvolve a atividade de saneamento processual.
O NCPC permite que as partes negociem cooperativamente entre si a delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a prova, especificando, também, os meios de prova que entendem necessários para dirimir a controvérsia (art. 357, § 2º). Trata-se de uma convenção processual típica, na qual a lei condiciona a eficácia à homologação judicial. O ato homologatório dá-se especialmente em relação ao tema objeto da prova oral. Ocorre que se as diligências são inúteis ou protelatórias, tem o juiz o dever-poder de indeferi-las (NCPC, art. 370, parágrafo único). Mari noni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que, "pretendendo as partes provar alegações incontroversas, impertinentes ou irrelevantes, deve o juiz indeferir o pedido de admissão de prova" 1 . Entretanto, se as questões de fato são bem delimitadas, retratando fatos relevantes, pertinentes, controversos e essenciais para a busca da verdade, a não homologação da convenção pelo juiz é ato ilegal e arbitrário, que viola o dever de cooperação.
Fernando da Fonseca Gajardoni entende, no entanto, que o dispositivo em questão (NCPC, art. 357, § 2º) não autoriza convencionar sobre os meios de pro- va que deverão ser produzidos na instrução. Para o autor, nem mesmo o art. 190 possibilitaria a celebração de negócio sobre os meios probatórios, por se tratar de poder do juiz, que não está ao alcance das partes 2 .
Não obstante tal entendimento, o modelo cooperativo de processo, como norma fundamental processual e vetor interpretativo das normas processuais, leva à conclusão de que a preparação para a instrução, através de organização compartilhada ou convenção processual, é atividade que deve preferencialmente contar com a participação das partes. Na visão de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, há um dever geral de colaboração probatória que pode ser extraído do texto do art. 378 do CPC 3 , conformado pelos próprios direitos fundamentais processuais do acesso à justiça e da ampla defesa 4 . O modelo estabelece um processo coparticipativo e com maior atuação das partes, como contraponto ao solipsismo jurisdicional tão presente na legislação revogada 5 .
Ademais, o fato de a convenção processual entre as partes admitir meios probatórios para provar os fatos controversos relevantes, pertinentes e controversos da causa não exclui o poder do juiz de, oficiosamente, determinar outros meios instrutórios. Por fim, admitida a hipótese de que a interpretação do art. 357, § 2º, abrange somente a delimitação das questões de fato e de direito, a cláusula geral de negócio processual do art. 190 permite às partes convencionar validamente sobre a admissão dos meios de prova na causa.
Conclui-se, portanto, que as partes podem negociar e convencionar a produção da prova testemunhal e/ou depoimento pessoal como meios para provar os pontos de fatos fixados para a instrução, mesmo antes da fase de saneamento e organização do processo.
A maior participação das partes nas atividades processuais, por manifestação direta da cooperação no processo ou por convenções celebradas entre as partes, é uma opção que aproxima os litigantes e lhes dá maior responsabilidade na causa.
A recusa da convenção pelo juiz, que corresponde à sua não homologação, não pode ocorrer discricionariamente. Casos de proibição legal da produção da- quele meio de prova para o fato controverso específico, ou quando a prova oral for inadequada para fornecer elementos capazes de produzir convicção sobre os fatos controvertidos, autorizam a recusa pelo juiz 6 .
Inexistindo convenção processual, e verificando que a matéria de fato ou de direito da causa é complexa, deverá o juiz designar audiência para que o sane- amento seja feito em cooperação com as partes ( NCPC, art. 357, § 3º). Trata-se de mais uma atividade concebida dentro do modelo cooperativo de processo em substituição ao inquisitório.
Quando inexistente convenção processual e a causa não apresentar comple xidade em matéria de fato ou de direito, a delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, bem como a especificação dos meios de prova que serão admitidos, será realizada por decisão do juiz ( NCPC, art. 357), o que não exclui o dever de consulta prévia às partes com fundamento na cooperação.
Percebe-se, assim, uma opção legislativa que privilegia a cooperação entre os sujeitos do processo em detrimento do protagonismo judicial na fase de admissão dos meios de prova, necessários para comprovar as questões de fato controvertidas. Apenas na hipótese de causas de menor complexidade fática ou jurídica e, mesmo nestas, quando inexistente convenção processual, é que o texto sugere o protagonismo judicial maior, mas mesmo assim sujeito a esclarecimentos prévios e posteriores pelas partes. Em todos prestigia-se a cooperação processual, em maior ou menor grau. Tal constatação permite afirmar que a admissão da prova oral no procedimento comum afasta-se do modelo inquisitorial para se conformar com um novo esquema teórico, fundado na participação e trabalho conjunto dos sujeitos processuais, um modelo cooperativo.
Não se trata de uma aproximação do modelo adv…
4 de Julho de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1251088266/capitulo-2-a-hipotese-da-negociacao-da-producao-da-prova-oral-pelas-partes-segunda-parte-negocios-processuais-e-desjudicializacao-da-producao-da-prova