Elizandra Salomão Nascimento ∙ 2020 ∙ 3 min
Os povos e indivíduos estão em constante modificação. Essas modificações causam alterações nas teorias e nas perspectivas que explicam e acabam por reger as sociedades. Em seus primórdios, a sociedade ocidental se baseava na teoria jusnaturalista em que o direito era natural, em que a ordem e a justiça eram os princípios fundamentais para manter uma sociedade. Entretanto essa teoria, pura e simplesmente guiada por essa ideia não foi capaz de explicar tudo.
De alguma forma, o direito jusnaturalista sempre esteve ligado ao positivismo, pois sempre estabeleceu regras. Mesmo que estas não fossem escritas, regras e leis naturais e ligadas ao tradicionalismo regiam os povos. Dessa maneira o próprio jusnaturalismo se fez positivado. Era necessário estabelecer normas positivas para concretizar e englobar todas as necessidades sociais de organização.
Mas as mudanças não ocorrem de maneira fácil. Sófocles em Antígona descreve como tal modificação foi difícil. Como sair do natural, das normas divinas e imutáveis para regras escritas pelos homens? Foi um processo lento, porém necessário. Contudo, passamos por uma grande confusão mental, não sabíamos explicar os acontecimentos sociais e as mudanças que constantemente aconteciam.
Surge então um jusnaturalismo mais racional e essa racionalização, trazida pelo Iluminismo gerou uma maior segurança para a sociedade. Foi essa segurança social, afinal que estabeleceu o direito como linguagem geral, ou seja, o positivismo ganha forma e passa a reger as sociedades. Até os anos de 1750, mais ou menos, o direito positivado, como conhecemos hoje vivia às margens. A sociedade era verdadeiramente regulada por suas próprias fontes: cultura, tradição, crenças. Mas como afirmado anteriormente, as normas que regiam os povos foram suprimidas e os papeis foram invertidos. O direito positivado passou a comandar e estabelecer regras com mais poder de controle.
A partir desse momento, o Estado soberano passou a ter efetivo poder de comando e de concentração. Como acreditar que o povo é soberano se as normas que regem a sociedade estão nas mãos do Estado? Agora o Estado possui o poder se interferir em relações de contrato, em questões familiares, nada mais é resolvido internamente entre os indivíduos. Tudo é passado pelas leis do Estado.
Thomas Hobbes foi um dos maiores precursores do entendimento moderno sobre a legitimidade das normas regentes da sociedade. Com o contratualismo, e o conceito de contrato social, determinou que as leis criadas socialmente são legítimas, pois quando racionalmente "assinamos" o contrato social com o Estado, automaticamente as criamos.
Essa ascensão positivista estabeleceu inúmeras alterações nos ordenamentos jurídicos, e a principal delas foi o entendimento de contrato social. Ao seguirmos o conceito do contratualismo, passamos a enfatizar que a positivação das leis e o suposto esquecimento do natural é legitimo, pois concedemos tal poder ao Estado soberano.
Os juristas passam a ter direito de decisão se baseando apenas no que está positivado, assim como Kelsen estabeleceu em sua Teoria Pura do Direito de Kelsen, ou seja, "nada está a cima da Constituição" e os juízes devem tomar suas decisões até as margens da "moldura" normativa.
No entanto, no Brasil contemporâneo esse positivismo perdeu forças. Os juristas atuais não seguem mais esse positivismo rigoroso. As normas ainda estão postas e devem ser obedecidas, contudo, nosso ordenamento possui muitas lacunas, dando aos juristas poderes para tomar decisões baseadas em outras fontes como a tradição e a cultura de seu povo.
O fato é que na contemporaneidade, o maior embasamento utilizado para aceitação de uma decisão judicial é a autoridade que o papel do juiz impõe. A norma pode ou não estar de acordo com o ordenamento, o que prevalecerá será a decisão do juiz, pois este, sendo indivíduo delegado do Estado possui o direito de legitimar aquilo que decide. Contraditoriamente, a ascensão do positivismo deu bastante poder aos juristas para tomarem decisões fora da "moldura".
O jusnaturalismo, enfim, nunca foi totalmente superado. Mesmo que às margens, sempre foi utilizado pelas sociedades para consolidar suas normas e seus entendimentos, mas principalmente para reafirmar sua democracia. A partir do momento que o positivismo virou sinônimo de totalitarismo, a sociedade se prontificou para proteger sua democracia. E por se tratar de um "contrato social" o Estado soberano (e nesse caso específico, o poder judiciário) se adaptou, estabelecendo um positivismo que se alterna centre ímpetos jusnaturalistas.