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Autoria e participação nos delitos de pessoas jurídicas
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por Paulo César Busato
12.jan.2016
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Uma análise crítica da responsabilidade por ricochete adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Resumo:
O presente artigo analisa criticamente as soluções dadas pelo Superior Tribunal de Justiça aos casos de responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Propõe-se a adoção de um modelo de ação significativo e um dolo normativo como fórmula de estabelecimento de novas regras de autoria e participação para as hipóteses de responsabilidade dos entes coletivos.
Introdução
O presente artigo pretende efetuar uma análise crítica da postura que o Superior Tribunal de Justiça consolidou a respeito da responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
Para tanto, após um breve intróito de apresentação de julgados em que o tema é enfrentado pela Corte, comenta-se aspectos dogmáticos derivados da análise do concurso de pessoas, comparando-s com as escolhas efetuadas pelos julgados da Corte referida.
A postura do Superior Tribunal de Justiça no que tange à atribuição de responsabilidade penal às pessoas jurídicas, mesmo de lege lata, não se ajusta às regras aplicáveis à espécie, na medida em que expõe aparente contradição. De outro lado, o enfrentamento do tema com a melhor hermenêutica possível exige um ajuste com as perspectivas dogmáticas mais avançadas a respeito tanto do conceito jurídico penal de ação quanto no de dolo.
Como conseqüência de aplicação de uma hermenêutica mais moderna às regras positivadas vigentes, resulta cogente uma mudança de postura da Corte, menos no que tange à atribuição propriamente da responsabilidade às pessoas jurídicas e mais no que refere à determinação de sua condição de autora e ao afastamento de uma postura anacrônica de dependência para com o estabelecimento concomitante de responsabilidade penal de pessoas físicas.
1. Breve análise dos julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
Em um levantamento geral das decisões envolvendo a responsabilidade penal de pessoas jurídicas perante o Superior Tribunal de Justiça, verificou-se claramente uma progressiva solidificação de alguns entendimentos que, à margem de pontuais divergências, são espelhados a seguir.
No Recurso Especial numero 865.864-PR, relator o Ministro Félix Fischer, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que: “admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio”[1].
O entendimento, vazado pelo mesmo relator no Recurso Especial no 622.724, busca amparo em posturas doutrinárias clássicas, quando refere “Com efeito, na dogmática penal a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Dessarte a prática de uma infração penal pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal à pessoas jurídicas, frise-se, carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal”[2].
Como se nota, estabelece a Corte uma relação de dependência absoluta de uma responsabilização para outra, a ponto de que o eventual afastamento da responsabilidade penal da pessoa física, afasta, de modo obrigatório, a responsabilidade da pessoa jurídica e vice-versa, a responsabilidade desta só é admitida, presente a responsabilidade daquela[3]. Consagrou-se assim, o que, em algum julgado, chegou a ser chamado de “responsabilidade penal cumulativa”[4].
Há precedentes[5] em que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a falta de descrição específica da conduta desempenhada por um sócio de empresa, pessoa física, o que levou a reconhecer que uma imputação derivada simplesmente de sua condição de sócio equivaleria ao estabelecimento de uma espécie de responsabilidade penal objetiva, absolutamente vedada. Isto porque, o entendimento abrigado é de que “nos crimes praticados no âmbito de sociedades empresárias, para a instauração de processo criminal, deve-se demonstrar a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a função exercida pelo administrador na empresa”[6], sendo que “somente deve ser punido aquele que tem o poder de direcionar a ação da pessoa jurídica e que tem responsabilidade pelos atos praticados, sempre tendo como fundamento a existência de culpa e dolo – sob pena de operar-se a responsabilidade objetiva”[7].
Por outro lado, o afastamento da responsabilidade da pessoa física, no dizer da Corte, torna sempre “inviável o prosseguimento da ação penal, tão somente, contra a pessoa jurídica”[8].
Mesmo no caso[9] em que o Tribunal invocou como argumento para o julgamento a chamada teoria da dupla imputação, de David Baigún[10], asseverou-se no mesmo contexto, com amparo doutrinário aparentemente questionável[11], que a imputação dúplice deveria persistir e que a imputação exclusiva da pessoa jurídica seria verdadeiro surrealismo.
Não bastasse o estabelecimento desta dependência absoluta, no afã de determinar o âmbito de responsabilidade de pessoa física e jurídica, seja para imputá-las ou isentá-las, é recorrente a menção, nem sempre resguardada pela devida precisão técnica, à teoria do domínio do fato. Por exemplo, no HC 119.511–MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, no qual menciona-se que:
“o paciente não tinha o domínio do fato, porquanto sequer fazia parte da sociedade denunciada à época das condutas apuradas em 22-10-2005, 29-10-2005, 25-3-2006, sendo inadimissível [sic], portanto, a sua responsabilização por atos pretéritos ao seu ingresso e gestão na empresa, que se deu somente em 14-7-2006”[12] (grifei).
E em passagem posterior, invoca-se argumento de autoridade nos seguintes termos:
“Ainda sobre a responsabilidade penal dos administradores de sociedade empresária, insta destacar o posicionamento doutrinário de Ivan Santiago: O crime ambiental deve ser cometido ‘por decisão’ do representante legal ou contratual, ou do órgão colegiado da pessoa jurídica, o que representa dizer que essas pessoas físicas possuem o domínio final do fato, que é o domínio exercido sobre a realização consciente do fato típico, ‘mediante o poder de determinar o seu modo, e inclusive, quando possível, de interrompê-lo’. A atribuição do poder de decisão às pessoas mencionadas no art. 3o, cujo exercício culmina na realização do resultado típico, apenas faz revelar ‘a especial posição de quem tão poderosamente pode dispor sobre o fato, influenciando o seu Se e o seu Como’. Está-se pois a ressaltar da norma àqueles, cuja decisão é determinadora do delito, faz-se atribuível o domínio do fato. (Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica na Lei dos Crimes Ambientais . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 155). Destarte, no caso em questão, há razão para se trancar parcialmente a ação penal, porquanto, da análise dos documentos acostados aos autos, não se verifica qualquer elemento mínimo e razoável a demonstrar a autoria assestada ao paciente capaz de legitimar a continuidade da ação penal em seu desfavor com relação às três primeiras condutas, ocorridas nos dias 22-10-2005, 29-10-2005, 25-3-2006, já que não existe um liame entre o agir do paciente e tais eventos narrados na exordial acusatória, pois à época não integrava a sociedade”. (grifei).
Não obstante as imprecisões técnicas, e uma aparente incompreensão das fórmulas relacionadas ao domínio do fato, ladeada por uma indecisão a respeito das diferentes leituras (pelo menos entre as propostas de Welzel e Roxin) parece clara a pretensão de dar primazia à atribuição de responsabilidade a pessoas físicas, como quando presente referencia a que: “somente se admite a responsabilização penal da pessoa jurídica em crimes ambientais apenas nas hipóteses de imputação simultânea da pessoa física que atua em seu nome, responsável por sua gerência”[13]. (grifei)
Ora, não se trata, obviamente, de uma discussão que pretenda a separação da responsabilidade de autor e partícipe, que eventualmente permitisse o invocar da teoria do domínio do fato. Trata-se pura e simplesmente do afastamento da responsabilidade por falta de causalidade. Se o suposto agente não era sócio da empresa, não participou da realização de nada que se imputa no caso. Por isso, não pode responder penalmente. A confusão se instaura, claramente, porque sua retirada do quadro de responsabilidade não faz desaparecer a realização socialmente desvaliosa representada pelo crime.
Em algum julgado, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça chegou a explicitar a modalidade de responsabilidade atribuída, reconhecendo que, havendo responsabilidade penal de pessoa jurídica e pessoa física, cuida-se de um caso de coautoria. Afirmou-se, textualmente, que “aceita-se a responsabilização penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, sob a condição de que seja denunciada em coautoria com pessoa física, que tenha agido com elemento subjetivo próprio”[14].
De forma diversa, o Recurso Especial no 889.528-SC, que tem por Relator o Ministro Felix Fischer, ao invocar como argumento de autoridade a lição de Klaus Tiedemann, deixa entrever uma tendência ao reconhecimento de que a pessoa jurídica atuaria como instigadora ou indutora, ao mencionar que esta cria um clima que incita os autores físicos a cometerem delitos[15].
De qualquer modo, induvidosamente, o julgado que mais deixa claro o teor do entendimento da Corte, inclusive pela repetição com que é invocado como precedente de referência é o REsp 564960/SC, 5.a Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 13/06/2005[16]. Em sua ementa, o julgado detalha os aspectos pelos quais considera que a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada de modo independente da responsabilização da pessoa física. Vale a transcrição literal de parte da ementa do referido julgado:
“IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.
V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.
VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.
VIII. De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado.
IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os envolvidos no evento delituoso serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade.
X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.
XI. Não há ofensa ao princípio constitucional de que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado…”, pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física – que de qualquer forma contribui para a prática do delito – e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.
XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual-penal”.
A Corte é mais clara ainda quando chega a estabelecer critérios pelos quais se há de reconhecer a responsabilidade penal das pessoas jurídicas:
“Os critérios para a responsabilização da pessoa jurídica são classificados na doutrina como explícitos: 1) que a violação decorra de deliberação do ente coletivo; 2) que autor material da infração seja vinculado à pessoa jurídica; e 3) que a infração praticada se dê no interesse ou benefício da pessoa jurídica; e implícitos no dispositivo: 1) que seja pessoa jurídica de direito privado; 2) que o autor tenha agido no amparo da pessoa jurídica; e 3) que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica.
Disso decorre que a pessoa jurídica, repita-se, só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral”[17].
2. As regras gerais obedecidas pela Corte a respeito de responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
Assim, não sem dificuldades, é possível traçar um panorama do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, que pode ser resumido nos seguintes tópicos:
a) Reconhece-se a necessidade político criminal de responsabilização penal das pessoas jurídicas.
b) Entende-se haver problemas dogmáticos relacionados à capacidade das pessoas jurídicas de realizarem ação (de imposição de vontade própria), de serem culpáveis e de sofrerem pena.
c) Pretende-se a superação destes entraves dogmáticos através do estabelecimento de uma relação de dependência entre a responsabilidade de uma pessoa física – que atua na esfera de atividades da pessoa jurídica, em seu interesse ou benefício – e a responsabilidade penal da própria pessoa jurídica.
Como se nota, há uma uniformidade das decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido do reconhecimento de certa dose de dependência entre a responsabilidade penal de pessoas jurídicas em face da responsabilidade penal de pessoas físicas. Vale dizer: somente se reconhece a responsabilidade penal das pessoas jurídicas existente a responsabilidade penal de uma pessoa física.
De modo geral, os argumentos que sustentam este modo de decidir reside basicamente em um ponto: a conclusão pela incapacidade da pessoa jurídica de realizar uma ação em sentido jurídico-penal.
Este aspecto, no entanto, não apenas é equivocado desde um ponto de vista dogmático, mas também produz um efeito colateral a respeito da distribuição de responsabilidade entre autores e partícipes que faz com que os julgados resultem dogmaticamente contraditórios.
A contradição transparece basicamente na afirmação[18] de que a pessoa jurídica pode ser autora, desde que haja uma pessoa física também autora de delito.
A primeira questão é saber o que isso significa. Seria a pessoa jurídica coautora juntamente com a pessoa física?
Neste caso, surgem dois problemas imediatos: o primeiro é definir como se dá a divisão de tarefas que, ao menos sob o ponto de vista da teoria do domínio do fato, é a característica fundamental da coautoria; o segundo é justificar, diante do quadro de igualdade e equivalência entre os coautores, a dependência da autoria da pessoa jurídica em face da pessoa física.
3. A questão da divisão de tarefas na coautoria.
Quanto ao primeiro problema, a questão reside basicamente em que a negação da capacidade de ação de pessoas jurídicas não exime da necessidade de definir as condutas entre os coautores.
Qualquer denúncia que se faça em uma hipótese de concurso de pessoas resulta absolutamente nula se não descreve concretamente em que consistiu a conduta de cada um dos concursantes.
Ou seja, se há uma situação de coautoria, a imputação se volta, no caso concreto, contra a conduta que cada um dos coautores realizou. Deste modo, é preciso descrever qual foi a conduta da pessoa física e igualmente descrever qual foi a conduta da pessoa jurídica.
Se o entendimento é de que a pessoa jurídica é incapaz de conduta, resulta impossível recair sobre ela uma imputação, ao menos, diante de um quadro teórico geral de Direito penal do fato, em oposição a um Direito penal de autor.
Evidentemente, não é aceitável imputar a pessoa jurídica por aquilo que ela não fez, mas simplesmente por o que ela é.
De outro lado, a fórmula que comumente vem sendo apresentada para justificar a responsabilização de pessoas jurídicas, tanto pela doutrina que se debruçou sobre o assunto[19] quanto pelos próprios precedentes da Corte Superior já vistos[20], de uma responsabilidade penal por ricochete, definitivamente não convence.
Trata-se, isto sim, de um mero eufemismo para disfarçar uma responsabilidade penal objetiva.
Não é possível que se aceite que alguém, seja pessoa física ou jurídica, seja passível de responsabilização por uma conduta alheia. Ao menos, não é possível isso se prevalece uma pretensão de submeter o sistema punitivo ao princípio de culpabilidade. Não é aceitável que alguém responda por culpa alheia, ou seja, por uma decisão que espelha a vontade de outrem e não a própria[21].
Note-se que, mesmo ausente a culpabilidade como elemento da teoria do delito, no caso da aplicação, por exemplo, de medidas de segurança, o Direito penal exige a obediência ao princípio de culpabilidade como fórmula de responsabilização individual restrita apenas a o que cada qual fez, obedecendo a uma fórmula geral de proporcionalidade[22].
Portanto, é mais do que evidente que procurar explicar a responsabilidade penal através da idéia do ricochete não é mais do que uma afronta ao princípio de culpabilidade e, portanto, resulta completamente insustentável em um Estado que se pretende democrático, diante da relação estreita existente entre o referido princípio e esta fórmula de estado[23].
O estabelecimento da responsabilidade por fato alheio embutida na responsabilidade por ricochete, ressuscita a lamentável concepção de Sippenhaft ou Sippenhaftung do direito penal nacional-socialista[24], já que não se trata unicamente de ultrapassar os limites do princípio de culpabilidade no sentido de aplicação de uma pena que ultrapassa a pessoa do condenado, mas se chega, isto sim, propriamente a imputar responsabilidade por fato alheio.
4. A diferenciação necessária entre autor e partícipe e a questão da acessoriedade.
Ainda que se aceitasse esta classe de responsabilidade, há um segundo problema dogmático, igualmente insuperável: a acessoriedade.
Conquanto se afirme que o Código penal brasileiro adota uma teoria unitária a respeito do concurso de pessoas, é também unânime a admissão de que a regulamentação do tema na reforma de 1984 fez inúmeras concessões a uma teoria diferenciadora[25]. Basta olhar para o texto do art. 29, em sua parte final, bem como em seus parágrafos[26].
Sendo assim, a necessidade de diferenciação entre autores e partícipes conduz, necessariamente, à discussão da acessoriedade. Uma vez afirmada a bipartição entre autoria e participação, imediatamente surge como conseqüência a condição de acessório para o partícipe.
Em todas as fórmulas diferenciadoras de responsabilidade penal, o partícipe tem por característica essencial ser subordinado ao autor[27], por consistir em uma atividade secundária[28], de tal modo que, desaparecendo a responsabilidade do autor, pode igualmente desaparecer a do partícipe, por força de tal dependência, porém, desaparecendo a responsabilidade do partícipe, não desaparece a responsabilidade do autor. A diferenciação se dá, apenas, no que tange ao limite da acessoriedade, com as fórmulas de acessoriedade extrema, mínima ou limitada[29].
Ora, se na fórmula adotada, não sendo reconhecida a responsabilidade penal para a pessoa física, decai a responsabilidade da pessoa jurídica, o Superior Tribunal de Justiça não pode reconhecer, de nenhuma maneira, que a pessoa jurídica possa ser autora, quando muito, será partícipe!
Nem se pode invocar como argumento a idéia de que o ordenamento jurídico brasileiro adota uma teoria unitária a respeito do concurso de pessoas, porque as concessões normativas evidenciadas inclusive pelo reconhecimento da exposição de motivos do Código[30], mostram claramente a opção por uma teoria diferenciadora.
Neste caso, reconhecida a acessoriedade da responsabilidade penal da pessoa jurídica em face da pessoa física, isto a coloca na condição de partícipe, e não de autora.
A partir daí, caberia questionar que forma de participação é reconhecida, quando se atribui responsabilidade penal a pessoas jurídicas. Isto porque as formas de participação reconhecidas doutrinariamente são três: instigação, induzimento ou cumplicidade.
Se a fórmula de responsabilidade penal de pessoa jurídica a que refere o Superior Tribunal de Justiça for a indução, isto significa que a pessoa jurídica fez nascer na pessoa física a vontade de realização do crime, ou seja, a pessoa jurídica impôs subjetivamente sua vontade sobre a do executor, pessoa física.
Custa crer que a Corte, ao entender todas as condutas como ontológicas, consiga explicar ontologicamente como se realiza a indução por parte da pessoa jurídica.
O mesmo se diga, evidentemente, a respeito da instigação. Se nesta, a participação consiste no açodamento, na ativação do impulso, dificilmente seria cabível uma descrição ontológica de tal realização por parte da pessoa jurídica.
Restaria, então, a cumplicidade.
Porém, esta, igualmente às demais fórmulas de participação, só é reconhecida em sua forma dolosa[31].
Sendo assim, o reconhecimento de que a responsabilidade penal de pessoa jurídica configura espécie de participação, esta obrigatoriamente implica no reconhecimento da existência de um dolo de parte da pessoa jurídica.
Evidentemente, preservada a idéia de um dolo natural, que o finalismo tradicionalmente defende, associado ao seu arcaico conceito de ação, seria necessário demonstrar a existência de consciência e vontade físicas, biológicas, no âmago das pessoas jurídicas.
Eis a contradição fundamental que motiva o presente escrito.
Como se vê, o instrumental teórico defendido pelas Cortes para justificar o afastamento da responsabilidade penal de pessoas jurídicas – a incapacidade de realizar uma ação, reconhecida como tal, o conceito ontológico-finalista – é justamente o que inviabiliza a fórmula de reconhecimento da responsabilidade penal nos casos em que a Corte efetivamente a atribui às mesmas pessoas jurídicas!
5. A incompatibilidade das decisões com a estrutura técnico-jurídica. A necessidade de tomada de posição.
Portanto, a situação exige uma tomada de posição que só deixa duas saídas: ou se reconhece impossível a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, no afã de preservar um modelo teórico estritamente finalista, ou, ao contrário, visando preservar a estrutura da possibilidade da responsabilização penal de pessoas jurídicas, dá-se um passo adiante no sentido do abandono de concepções dogmáticas finalistas, não apenas por sua insuficiência técnica, mas principalmente por sua incapacidade de dar respostas político-criminais coerentes.
Visando contribuir para este avanço, cumpre apontar caminhos a seguir para a solução do problema.
Evidentemente, no curto espaço de um artigo, não seria possível explorar detalhadamente todos os caminhos possíveis de enfrentamento do tema.
Porém, a postura de mera iconoclastia jurídica resulta sempre execrável.
Só é razoável realizar qualquer crítica de um problema teórico a partir de propostas de sua superação.
Portanto, ainda que somente sob a forma de um esboço, remetendo a textos complementares à guisa de suporte teórico, convém posicionar-se a respeito do complexo tema aqui enfrentado.
6. Notas sobre a questão político-criminal da opção pela responsabilização penal de pessoas jurídicas.
Em primeiro lugar, é preciso dizer que a decisão político criminal a respeito da responsabilização penal de pessoas jurídicas é decisão já tomada tanto no plano do constante redesenho dos modelos de controle social jurídico-penal quanto no âmbito do direito positivo, constitucional e infraconstitucional.
Ao contrário do que comumente se afirma na doutrina[32] a responsabilidade penal dos entes coletivos não é uma novidade penal, senão todo o contrário.
Merece particular atenção, neste contexto, o fato de que os países do chamado Common Law desde sempre conviveram com a figura da responsabilidade penal de pessoas jurídicas enquanto que o direito continental, do chamado Civil Law, conquanto tenha conhecido o instituto da responsabilidade penal coletiva, justamente por ocasião da chamada Revolução Burguesa, progressivamente afastou esta possibilidade jurídica[33]. Tomás y Valiente cita uma verdadeira coleção de casos em que o Direito penal Ibérico impunha responsabilidade penal para pessoas jurídicas durante o período precedente à queda da Bastilha, durante o período dos reis católicos[34].
Tanto a matriz canônica quanto a matriz germânica eram francamente favoráveis à admissibilidade da responsabilidade penal de pessoas jurídicas[35].
No medievo, os glosadores e pós-glosadores admitiam tal imputação sem qualquer problema, tendo por foco especialmente os trabalhos de Bartolo[36], no qual a responsabilidade penal de entes coletivos foi francamente adotada e organizada.
Narra-se, como oposição de pouca repercussão, no período, a manifestação de Inocêncio IV[37], que, de qualquer modo, não teve maior repercussão.
Somente por volta do final do Século XVIII[38] retomou-se a discussão sobre o tema, ainda assim, apenas no cenário do direito penal continental, sendo preservada a posição favorável à preservação da responsabilidade penal coletiva tanto na Inglaterra como nos demais países do Common Law.
Na verdade, foi justamente a revolução burguesa que baniu do cenário jurídico penal – naturalmente, dado o seu alcance, apenas no âmbito do civil law – a responsabilidade penal dos entes coletivos.
Não há como não reconhecer que este foi um marco político essencialmente capitalista e de proteção das corporações, na medida em que, reconhecido o sistema punitivo como a forma mais ingente de controle estatal, não há dúvida que a posição mais confortável em face dele é a de poder ser vítima, mas jamais poder ser réu. Esta foi justamente a posição em que o ordenamento jurídico que brotou da revolução burguesa proporcionou[39].
Onde o poder teve que ser fragmentado antes, por força da antecipação das revoluções políticas em face da afirmação dos efeitos da revolução industrial, o mesmo não aconteceu. Basta notar que o sistema jurídico anglo-saxão jamais afastou, historicamente, a responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
Daí que é completamente descabido, como argumento de reforço da impossibilidade político-criminal da responsabilidade penal de pessoas jurídicas a eventual incompatibilidade com modelos clássicos de teoria do delito. Tal incompatibilidade não passa de uma decorrência lógica de que a composição do modelo analítico de teoria do delito foi composto historicamente após a afirmação da ascensão burguesa no continente e é uma construção que jamais se afirmou como fórmula perante o direito consuetudinário do common law.
Afastada a falácia da impossibilidade político-criminal da imposição da responsabilidade penal de pessoas jurídicas, resta a questão dogmática.
Sim, porque, o fato de que a dogmática tenha sido desenhada à feição das pretensões corporativas não significa que ela componha um dogma imutável.
Na verdade, o sistema de teoria do delito não é nada mais do que um conjunto normativo que pretende ser coerente e proporcionar soluções justas e contrárias ao arbítrio.
É justamente a constante insuficiência das soluções propostas pelas fórmulas dogmáticas que impele à sua constante revisão e aprimoramento.
7. As questões dogmáticas revisitadas a luz de conceitos pós-finalistas.
Não há dúvidas de que a solução de lege lata e de lege ferenda para o tema, passa pelo abandono das concepções de teoria do delito de base ontológica que, de modo geral, já foram apontadas pela doutrina mais abalizada como insustentáveis[40].
Especificamente no que tange ao tema que aqui nos toca, alguns aspectos da evolução dogmática resultam cruciais, a saber: a superação do ontologicismo a respeito do conceito jurídico penal de ação e a superação da concepção natural do dolo[41].
Estas questões, naturalmente, foram desenvolvidas na doutrina sem olhos postos na questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, no entanto, trazem para o tema, resultados absolutamente pertinentes. Vejamos.
7.1. O conceito jurídico penal de ação. Necessidade de superação do ontologicismo.
Se há algum ponto a ser citado como origem histórica da concepção de uma teoria de base ontológica, este foi a consistente crítica lançada por Roxin ao conceito jurídico-penal de ação de Welzel.
Roxin[42] apontou como ponto frágil da concepção finalista de ação justamente a pretensão de identificar uma finalidade ontológica. Afirma[43] que os fenômenos jurídicos não são meros processos causais e assim não basta tão-somente o controle destes processos para identificação de uma ação. Para que o conceito de ação tenha alguma capacidade de rendimento em sentido jurídico-penal, deve incluir uma dimensão de sentido, já que “o sujeito que não percebe o caráter injurioso de suas palavras, o caráter alheio da coisa ou a desonestidade de seu comportamento, não atua nem dolosa nem finalmente: em sentido jurídico penal, não atua em absoluto”[44].
Deste modo, a análise que leva ao reconhecimento de uma ação final passa não só pela identificação de que o autor tinha o controle dos fatores causais, mas pela verificação de seu grau de compreensão do sentido das circunstâncias do fato.
Neste momento o conceito de ação sai da órbita exclusivamente ontológica já que – diz Roxin[45] – o legislador é quem, exclusivamente, faz a seleção do significado jurídico dos fatos e o faz normativamente, com o que este culmina por converter-se em um “produto jurídico normativo por excelência”.
O fato de requerer para a identificação da ação uma direção planificada do curso causal constitui uma decisão tomada por critérios normativos, se não jurídicos, pelo menos sociais, portanto, está longe de ser um conceito meramente ontológico[46].
Roxin[47] afirma ser impossível derivar resultados práticos de qualquer sistema fundamentado ontologicamente, pois que não se pode extrair de um conceito algo que não está nele. Entende que se alguma vez se obteve resultados de conceitos supostamente ontológicos, isto deriva da projeção inadvertida de conteúdos jurídicos nestes conceitos.
A conclusão, que é óbvia, é de que qualquer resultado prático derivado da idéia de finalidade só se obtém através de um juízo normativo da apreensão de sentido, que é exatamente a negação do caráter ontológico de tal conceito.
À raiz da crítica de Roxin, a doutrina em geral reagiu ou abandonando completamente o conceito de ação como base teórica da dogmática jurídico-penal, ou adotando diretamente um conceito normativo de ação.
Esta segunda opção, sem dúvida preferencial, quando se pretende a preservação de um Direito penal do fato em contraposição a um Direito penal de autor, parece melhor representada pela idéia de reconhecer a ação como expressão de sentido, que vem expressa no chamado conceito significativo de ação[48].
Este se estrutura a partir de uma base filosófica na qual o primeiro plano passa a ser ocupado pela interpretação, que é de ordem social, relegando a um segundo plano a intenção unicamente subjetiva, que é individual[49].
O conceito significativo de ação no âmbito da Ciência Penal, é uma construção do Prof. Vives Antón. e seus fundamentos se encontram na idéia de percepção da ação como algo que transmite um significado.
Como observa Martínez-Buján Pérez[50] a ação, nesta proposta passou a ser entendida “não como algo que os homens fazem, mas como o significado do que fazem; não como um substrato, mas como um sentido”.
A comunicação ou percepção do significado não provém de uma realidade do sujeito (interna) nem tampouco do objeto (externa), mas da interrelação entre eles. A comunicação é o resultado da interrelação entre o sujeito e o objeto que produz uma percepção. A percepção não é algo que possa ser traduzido em uma realidade ou concretizado em algo que “é”, nem tampouco se traduz meramente uma valoração. A percepção é tão-somente um sentido. Na verdade, as ações não são eventos, mas sim interpretações que podem ser dadas ao comportamento, a partir de diferentes tipos de regras sociais[51].
Como comenta Fletcher[52] “perceber a ação é como entender uma linguagem. Entendemos o significado de uma frase pelo contexto em que se usa. Do mesmo modo percebemos por uma ação só entendendo o contexto no qual o ocorre”. Na verdade, a ação não constitui, por si, qualquer substrato ôntico, não tem existência no mundo do ser, é apenas um sentido, por que seu significado reside no próprio uso, em sua própria ocorrência[53].
Quer dizer, a expressão externa, física, da ação, bem como a vontade como expressão de intenção não são mais que aspectos que pertencem ao conceito de ação, mas que, isoladamente, não podem representá-lo. “Um movimento corporal é elemento de uma ação, mas não uma ação”[54]. A ação significativa é, portanto, resultado da comunicação.
Desde logo se percebe uma contraposição direta à idéia de explicar a ação a partir dos fenômenos psicológicos e internos tais como a vontade. Já não se fala mais sobre o que quer aquele que atua, mas sobre que idéia transmite sua conduta.
No mesmo sentido o comentário de Vives Antón[55], no sentido de que “para que seja possível falar de ação é preciso que os sujeitos tenham a capacidade de formar e expressar intenções; mas, as ações que realizam não dependem das intenções que pretendem expressadas, mas do significado que socialmente se atribua a o que façam”.
Não há dúvida a respeito de que a ação é dirigida a um fim[56], mas este fim não é o que determina a ação, pois o fim é conteúdo da consciência e não está na ação mesma. É também admissível a idéia de que a ação em termos penais está conectada a valorações normativo-jurídicas, mas nem mesmo a estas normas se podem confundir com a ação mesma.
A consequência mais direta disso é que o dolo tampouco pode ser entendido como um dolo natural, composto por aspectos residentes na cabeça do sujeito.
Esta concepção de ação como base teórica só será compatível com a estrutura de um dolo também normativo, traduzido pela desvaloração da conduta a partir do reconhecimento normativo da existência de um compromisso para com a realização de um resultado.
7.2. O dolo como conceito normativo.
Um dolo normativo tampouco é novidade na doutrina. Já há muito se deu sua superação, justamente a partir dos problemas de prova que afetam a sua concepção ontológica. Afinal, como é possível demonstrar, a posteriori, no curso do processo, exatamente o que se passava na mente do autor no momento da realização do fato? O instrumental processual jurídico é absolutamente inapto para produzir resultados adequados neste plano.
Esta circunstância levou boa parte da doutrina[57] a admitir que o dolo não é uma realidade psicológica, mas o resultado de uma atribuição. O fato já tinha sido percebido e advertido por Hassemer, em sua obra sobre os fundamentos do Direito penal, com um exemplo que espanca qualquer dúvida:
“Pergunta-se como pode o juiz constatar a intenção de fraudar, falsificando um documento. E agora se pergunta como pode o juiz constatar tal intenção em um processo, como pode produzir o dado intenção de fraudar. O juiz pode observar os livros de comércio, os informes fiscais, os dados de um computador (ou fazê-los serem observados, caso necessário, por peritos ou se certificar das observações feitas por testemunhas). Ninguém pode, porém, observar uma intenção de fraudar, que somente se pode imputar…”[58].
Ou seja, o dolo não é algo que existe, que seja constatável, mas sim o resultado de uma avaliação a respeito dos fatos que faz com que se impute a responsabilidade penal.
Para esta tendência, o que se faz para determinar o dolo não é mais que atribuir ou imputar a alguém o conhecimento e a vontade de realização do fato delitivo. É que “os segmentos de realidade que são manejados já não podem qualificar-se como realidade empírica, senão como realidade valorada, dado o papel determinante das perspectivas axiológicas em sua configuração e comprovação”[59]. Ou seja, se não é possível afirmar mais que a possibilidade de existência real do dolo, o dolo será sempre, ao menos em parte, produto de uma valoração.
A partir disso, muitos autores[60] seguiram esta tendência, reconhecendo, desde distintos pontos de vista, que o dolo se reduz a uma forma de atribuição.
Dentre tais tendências, resulta particularmente bem situada a proposta de Vives Antón[61], para quem o dolo, embora composto dos elementos consciência e vontade não pode ser compreendido desde o plano ontológico, mas sim em um contexto de normatividade.
É que na estrutura dogmática proposta por Vives[62] o dolo não faz parte da instância de afirmação do tipo, mas sim da parcela de estruturação axiológica do injusto.
Nesta fórmula, o reconhecimento do “tipo de ação” se dá por uma pretensão de relevância, correspondente à determinação de que uma ação humana em concreto é uma das que interessam ao Direito penal. Para tanto, basta a verificação de uma pretensão conceitual de relevância, que expressaria a idéia de formal tipicidade como correspondência silogística e uma pretensão de ofensividade, que representaria a idéia de antijuridicidade material[63].
Em complemento do injusto, a instância normativa seria composta pela antijuridicidade formal, correspondendo a uma pretensão de ilicitude que se traduz na verificação da falta de normas permissivas no ordenamento jurídico, somada ao dolo e a imprudência[64], sendo o primeiro identificado segundo um compromisso de atuar por parte do autor. O dolo, para Vives, resulta um dolo neutro[65], ou seja, é a intenção de realizar o fato antijurídico.
Quando se separa, de um lado, o dolo e a imprudência na pretensão de ilicitude, e do outro, os elementos do tipo e a própria ação na pretensão de relevância, fica clara a mescla que as concepções finalistas fizeram entre os planos conceitual e substantivo de análise. Conforme observa Vives, “a atribuição de intenções ao sujeito, ou a qualificação de sua conduta como não intencional não desempenham necessariamente um papel na delimitação conceitual da ação”[66].
A ação – seja comissão ou omissão – tem seu aspecto conceitual ou de definição analisado no tipo de ação que é onde se lhe identificam critérios de sentido.
O dolo e a imprudência, por outro lado, são instâncias de imputação da antinormatividade, vinculadas ao plano substantivo e não conceitual da atribuição de conduta ao sujeito.
Assim, para a concepção significativa da ação, que aqui se subscreve, a “intenção subjetiva” corresponde à atribuição concreta de intenções ao sujeito e não define, por si mesma, a ação, mas sim a imputação. Ou seja, a identificação da intenção subjetiva cumpre a tarefa de possibilitar a atribuição ao agente de um compromisso com a ação ofensiva realizada, mas não faz parte da própria ação, no que refere à sua definição. Definitivamente, a definição da existência de uma ação conceitualmente relevante para o Direito penal precede a análise de se esta ação relevante efetivamente infringe a norma. Nesse sentido, Vives não deixa dúvidas, ao afirmar que “a determinação da intenção entra freqüentemente em jogo depois que a ação se acha definida e serve ao interesse substantivo de ajuizá-la”[67].
A verificação do dolo, para Vives, depende de se a ação realizada põe ou não de manifesto um compromisso de atuar do autor, através da percepção de sua consciência, derivada de uma valoração axiológica dos indicadores objetivos externos[68], e da análise da vontade como um querer, não naturalístico, mas normativo[69], através do “entendimento da ação legitimada pela linguagem social e por uma lógica reconhecida e comum de atribuição de significado”[70], que permitem a interpretação de que o autor realmente pretendia a produção do resultado.
Tendo em conta que a presença do dolo serve para determinar um grau de reprovabilidade da conduta distinto da imprudência, este objetivo se cumpre melhor através da compreensão do que da descrição. E a compreensão do significado ou sentido do dolo resulta de um processo de comunicação.
8. Considerações finais. Consequências das modernas concepções de ação e dolo para o reconhecimento da autoria penal de pessoas jurídicas.
A partir de uma ação como expressão de sentido, ou seja, como expressão de realização por parte de alguém, dificilmente seria possível negar pertinência ao reconhecimento de que uma pessoa jurídica possa ter realizado um delito.
Afinal, é exatamente assim que se percebe uma realização no seu cotidiano.
Não se afirma que “fulano de tal, funcionário da companhia X, causou poluição da baía Y, mas sim que “a companhia X causou a poluição da baía Y”, ou seja, a realização, a expressão de sentido é percebida comunicativamente como uma realização da própria pessoa jurídica.
Isto não é um acaso, nem uma simplificação linguística, ao contrário, é a mais perfeita expressão da praxis. Afinal, a realização da poluição certamente não corresponde à submissão ou instrumentalização da pessoa jurídica à vontade do executor, seja ele o gerente, o funcionário que abre as torneiras, ou até mesmo um sócio da empresa, mas justamente o contrário!
É óbvio que a vontade da empresa, que se expressa através da conduta realizada, sofre interferência da participação de seus agentes de decisão, sejam eles sócios, conselhos consultivos, gerentes, diretores, o que quer que seja.
Por outro lado, é uma simplificação grosseira sustentar que a vontade expressa na ação realizada não é mais do que a vontade dos sócios ou representantes, e a empresa é apenas aquela em cujo benefício se realiza a conduta criminosa.
Alhures[71] já tive oportunidade de demonstrar com um exemplo bastante simples de crime ambiental, que a vontade da empresa pode inclusive ser completamente diferente da vontade de cada um dos daqueles que interferem na tomada de decisão.
No que interessa especificamente aqui, o reconhecimento da capacidade de ação e da possibilidade de atribuição de dolo às pessoas jurídicas, torna possível o reconhecimento de que em determinadas circunstâncias, um delito pode consistir em uma realização da pessoa jurídica, a despeito de que haja ou não alguma pessoa física que também possa ser implicada na realização do delito.
Se ação é a expressão de um sentido que pode ser atribuído sob forma dolosa a uma vontade, através do reconhecimento de um desvalor de ação procedente de indicadores objetivos externos, não há nenhum impedimento a que a pessoa jurídica possa ser dogmaticamente reconhecida como autora de crime, independentemente de que haja um coautor, nem mesmo um partícipe que seja pessoa física.
Importa ainda destacar que não se supõe aqui ingenuamente que a pessoa jurídica vá realizar a conduta física que pode, sendo o caso de uma exigência do tipo, ser realizada por pessoa física. O que acontece, é que as pessoas físicas eventualmente executoras, podem ser somente pessoas fungíveis na engrenagem da empresa, que atuam completamente sem culpabilidade. Neste caso, não lhes compete qualquer classe de responsabilidade penal, nem como autores, nem como partícipes, e há que se reconhecer uma hipótese de domínio da vontade, que constitui, na leitura de Roxin, um fundamento para a autoria mediata[72].
O que se sustenta aqui é que é perfeitamente possível a autoria mediata da pessoa jurídica segundo os moldes da teoria do domínio do fato, na fórmula adotada por Roxin.
Em função disso, seria perfeitamente plausível a afirmação de que a pessoa jurídica é autora de delito, mas desapareceria completamente a equivocada fórmula de dependência que vem sendo adotada constantemente pelo Superior Tribunal de Justiça, que faz afastar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas quando não identificada uma responsabilidade concomitante das pessoas físicas.
As pessoas físicas efetivamente podem ser coautoras ou partícipes do delito da pessoa jurídica, mas sua falta não afasta, de modo algum, a responsabilidade destas, pois às pessoas jurídicas é perfeitamente possível atribuir ação, vontade e dolo completamente independentes das eventuais ações, vontades e dolo das pessoas físicas.
Sendo assim, diante das tendências da dogmática mais moderna, pode-se afirmar que o Superior Tribunal de Justiça poderia seguir reconhecendo a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, e ainda ajustar corretamente esta responsabilidade à figura da autoria ou coautoria, eliminando por completo a equivocada postura de fazer desaparecer a responsabilidade penal a partir das imensas dificuldades de identificação do elemento subjetivo ou da descrição da conduta específica de uma pessoa física igualmente implicada como autora.
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[1] REsp 889.528-SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma do STJ, 18/06/07. No mesmo sentido REsp 564.960-SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma do STJ, 13/06/05.
[2] REsp 622.724-SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma do STJ, 18/11/2004.
[3] Até mesmo quando reconhece a realidade criminológica da efetiva parcela de ofensas graves que pode ser atribuída a pessoas jurídicas, a Corte exige concomitante responsabilidade de pessoas físicas até para o recebimento da denúncia. Nesse sentido: REsp 564.960-SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma do STJ, 13/06/05.
[4] Assim no HC 43.751-ES, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma do STJ, 18/11/2004.
[5] HC 24.239-ES, Rel. Min. OG FERNANDES, Sexta Turma do STJ, 10/06/2010.
[6] HC 119.511–MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma do STJ, 21/10/2010.
[7] HC 119.511–MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma do STJ, 21/10/2010.
[8] HC 24.239-ES, Rel. Min. OG FERNANDES, Sexta Turma do STJ, 10/06/2010. No mesmo sentido RMS 16696-PR, Sexta Turma do STJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 09/02/2006.
[9] Isso se deu no REsp 889.528-SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma do STJ, 18/6/07.
[10] O argumento do mestre argentino é assim resumido: “Este sistema, que se cobija ya bajo el nombre de doble imputación, reside esencialmente en reconocer la coexistencia de dos vías de imputación cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por el ente colectivo; de una parte, la que se dirige a la persona jurídica, como unidad independiente y, de la otra, la atribución tradicional a las personas físicas que integram la persona jurídica”. Baigún, David. “Naturaleza de la acción institucional en el sistema de la doble imputación. Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, in De las penas, coord. Baigún, Zaffaroni, García-Pablos e Pierangeli, Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 25.
[11] A lição invocada e transcrita no julgado, ao lado da opinião de Baigún, apregoa: “o delito jamais pode ser imputado exclusivamente à pessoa jurídica. Deve ser imputado à pessoa física responsável pelo delito e à pessoa jurídica. E quando não se descobre a pessoa física? Impõe-se investigar o fato com maior profundidade. Verdadeiro surrealismo consiste em imputar um delito exclusivamente à pessoa jurídica, deixando o criminoso (o único e verdadeiro criminoso) totalmente impune”. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal, parte geral – Teoria constitucionalista do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 97.
[12] HC 119.511–MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma do STJ, 21/10/2010.
[13] RHC 24.055-RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma do STJ, 09/02/2010.
[14] REsp 800.817-SC, Rel. Min. CELSO LIMONGI, Sexta Turma do STJ, 04/02/2010.
[15] O acórdão refere textualmente: “Na plano doutrinário, tem-se: Klaus Tiedemann: “(…) la sociología nos enseña que la agrupación crea un ambiente, un clima que facilita e incita a los autores físicos (o materiales) a cometer delitos en beneficio de la agrupación. De ahí la idea de no sancionar solamente a estos autores materiales (que pueden cambiar y ser reemplazados), sino también, y sobre todo, a la agrupación misma” (Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en el derecho comparado, in “Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas e Medidas Provisórias e Direito Penal”, coord. Luiz Flávio Gomes, RT, 1999, p. 27)”.
[16] Com texto muito similar, também REsp no 610.114-RN, Rel. Min, GILSON DIPP, Quinta Turma do STJ, 17/11/2005.
[17] REsp no 610.114-RN, Rel. Min, GILSON DIPP, Quinta Turma do STJ, 17/11/2005.
[18] Esta condição é reconhecida, por exemplo, no RHC 24.055-RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma do STJ, 09/02/2010 e no REsp 800.817-SC, Rel. Min. CELSO LIMONGI, Sexta Turma do STJ, 04/02/2010 (no qual há referencia específica à figura da coautoria).
[19] Veja-se a anáise de Fábio Guaragni em BUSATO, Paulo César e GUARAGNI, Fábio. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Curitiba: Juruá, 2012, pp. 100 e ss.
[20] Especialmente REsp 889.528-SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma do STJ, 18/06/07. No mesmo sentido REsp 564.960-SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma do STJ, 13/06/05.
[21] Uma das funções principais da culpabilidade é justamente impedir que alguém seja apenado por mais do que o representado por sua própria culpabilidade, o que é considerado de modo quase unânime pela doutrina, como um limite de responsabilidade. Nesse sentido ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho penal. Trad. de Francisco Muñoz Conde, Madrid: Reus, 1981, p. 43. No mesmo sentido CUESTA AGUADO, Paz M. de la. Culpabilidad. Exigibilidad y razones para la exculpación. Madrid: Dynkinson, 2003, pp. 56 e ss. Veja-se, também, em interessante critica ao distanciamento entre os fundamentos da culpabilidade, baseada justamente nesta responsabilidade individual e a dimensão da pena HÖRNLE, Tatiana. Determinación de la pena y culpabilidad. Trad. de Santiago Martínez, Buenos Aires: Fabian J. di Plácido, 2003, p. 52 e ss.
[22] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte General. 8a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 589.
[23] “[…] a concepção do Estado democrático obriga na medida do possível a pôr o Direito penal a serviço do cidadão, o que pode ver-se como fonte de certos limites que hoje se associam ao respeito de princípios como os de dignidade humana, igualdade e participação do cidadão.” MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 5a ed., Barcelona: Reppertor S.L., 1998, p. 74.
[24] O chamado Sippenhaft ou Sippenhaftung foi um conceito jurídico criado pelo governo nacional socialista do período do Terceiro Reich na Alemanha. Baseicamente, se entendia que um acusado de delitos contra o Estado tinha automaticamente estendida esta responsabilidade penal, na mesma medida, aos seus parentes, de tal modo que os familiares do criminoso eram considerados igualmente como culpáveis, podendo ser presos e também condenados à morte pelo crime que teoricamente cometera o seu parente. Segundo consta, a iniciativa de criação do instituto teria partido de Heinrich Himmler, chefe das SS, que invocou como fonte de tal direito as origens do direito germânico tribal, para aplicar às famílias dos responsáveis pelo atentado a Hitler perpetrado pelo coronel Claus Philipp Maria Schenk Graf von Stauffenberg. A esposa e o irmão de Von Stauffenberg foram enviados a campos de concentração com base nesta formulação jurídica.
[25] Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. Parte Geral. 16a ed., São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 482-483; GALVÃO, Fernando. Direito penal. Parte Geral. 5a ed., São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 507-509 e ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Direito penal. Parte Geral. 7a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 570-571.
[26] Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
[27] Cf. MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…cit., p. 433.
[28] Para detalhes sobre o princípio da acessoriedade da participação veja-se BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado…cit., pp. 495 e ss.
[29] Veja-se tais conceitos em BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado…cit., pp. 495-496.
[30] Veja-se item 25: “Ao reformular o Título IV, adotou-se a denominação “Do Concurso de Pessoas” decerto mais abrangente, já que a coautoria não esgota as hipóteses do concursus delinquentium. O Código de 1940 rompeu a tradição originária do Código Criminal do Império, e adotou neste particular a teoria unitária ou monástica do Código italiano, como corolário da teoria da equivalência das causas (Exposição de Motivos do Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno à experiência passada, curva-se, contudo, o Projeto aos críticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação. Distinção, aliás, reclamada com eloqüência pela doutrina, em face de decisões reconhecidamente injustas”.
[31] Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Direito penal…cit., p. 590.
[32] Prefácio à 2ª edição da coletânea PRADO Luiz Regis e DOTTI René Ariel, (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 3. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
[33] Veja-se, a respeito, FRANCO, Affonso Arinos de Mello. Responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. Rio de Janeiro: Graphyca Ypiranga, 1930, pp. 43 e ss.;
[34] Confira-se em TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. El Derecho penal de la monarquía absoluta. Siglos XVI – XVII – XVIII. Madrid: Editorial Tecnos, 1969, p. 302.
[35] Cf. COSTA E SILVA, Antonio José da. Código penal dos Estados Unidos do Brasil commentado. Vol. I. reed. hist., Brasília: História do Direito Brasileiro, 2004, p. 155.
[36] Cf. idem, p. 156.
[37] Cf. idem, p. 155.
[38] Cf. idem, p. 155.
[39] Já pronunciei-me, com detalhes, sobre o tema, em BUSATO, Paulo César e GUARAGNI, Fábio. Responsabilidade penal da pessoa jurídica…cit., pp. 22-31.
[40] Veja-se, por exemplo, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, pp. 203 e ss.; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte Geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 233 e ss e MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…cit., pp. 209 e ss.
[41] Caberia, ainda, discutir a questão da culpabilidade, que comumente é mencionada como ponto de incompatibilidade dogmático para com a responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Contudo, é sabido que o sistema punitivo oferece alternativa à pena para situações de periculosidade que prescindem precisamente da culpabilidade como referência dogmática. Trata-se das hipóteses de medidas de segurança que, induvidosamente resultam mais apropriadas na espécie. Para o desenvolvimento de tal argumentação, veja-se BUSATO, Paulo César e GUARAGNI, Fábio. Responsabilidade penal da pessoa jurídica…cit., pp. 75-85.
[42] ROXIN, Claus. “Contribuição para a crítica da teoría final da acção”. In Problemas básicos de Direito Penal, 3ª ed., Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, Lisboa: Vega, 1998, p. 101-102.
[43] Ver idem, p. 102.
[44] In ROXIN, Claus. “Contribuição para a crítica da teoría final da acção”…cit., p. 102.
[45] Idem, p. 108.
[46] Nesse sentido LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Derecho penal Parte General I. Madrid: Editorial Universitas S.A., 1996, p. 255.
[47] ROXIN, Claus. “Contribuição para a crítica da teoría final da acção”…cit., p. 108.
[48] Já tive ocasião de pronunciar-me monograficamente sobre o tema em BUSATO, Paulo César. Direito penal e ação significativa. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, para onde remeto o leitor que pretenda maiores informações.
[49] Veja-se, a respeito, MARTÍNEZ-BUJÁN PEREZ, Carlos. “La concepción significativa de la acción de T. S. Vives y su correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionais del delito”. In Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, volumen I, p. 1141-1178, Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha e Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 1141. BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. “Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la función del Derecho penal”. in Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, volume I, p. 859-893, Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2001, p. 884.
[50] MARTÍNEZ-BUJÁN PEREZ, Carlos. “La concepción significativa de la acción…cit., p. 1145.
[51] No mesmo sentido RAMOS VÁZQUEZ, José Antonio. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, p. 338.
[52] FLETCHER, George Patrick. “Aproximación intersubjetiva al concepto de acción”, conferencia proferida na Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España, em 1998, trad. de Francisco Muñoz Conde, Sevilla: 1998, p. 7.
[53] Nesse sentido, RAMOS VÁZQUEZ, José Antonio. Concepción significativa…cit., p. 339.
[54] HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, tomo I. Trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid: Taurus Ediciones, 1987, p. 141.
[55] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 214.
[56] Nesse sentido HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa…cit., p. 146 e BRUNER, Jerome. Acción, pensamiento y lenguaje. Trad. de José Luiz Linaza, Madrid: Alianza Editorial, 1989, p. 101.
[57] Para ficar tão somente com dois exemplos, veja-se HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. Trad. de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2005, p. 298 e FLETCHER, George. Basic Concepts of Criminal Law. New York- Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 82-85.
[58] HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Trad. de Francisco Muñoz Conde e Luis Arroyo Zapatero, Barcelona: Bosch, 1984, p. 227.
[59] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Los elementos subjetivos del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 1990, pp. 73-74.
[60] Por exemplo KRAUβ, Detlef. “Der psycologische Gehalt subjektiver Elemente im Strafrecht“, in Festschrift für Hans Jürgen Bruns zum 70. Wolfgang Frisch und Werner Schmid (eds.), Köln – Berlin – Bonn – München: Heymann, 1978, p. 26-27; HRUSCHKA, Joachim. “Über Scwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes”. In Strafverfahren im Rechtsstaat. Festschrift für Theodor Kleinknecht. Karl Heinz Gössel, Hans Kaufmann (eds.). München: C.H. Beck, 1985, pp. 200-201; PUPPE, Ingeborg. A distinção entre Dolo e Culpa. Trad. de Luís Greco, São Paulo: Manole, 2002, p. 67; FLETCHER, George. Basic Concepts…cit., p. 82 entre muitos outros.
[61] Veja-se um resumo sobre a distribuição das categorias do delito segundo as propostas de Vives Antón em MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. “La «concepción significativa de la acción»…cit.. Há edição brasileira: MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. “A «concepção significativa da ação» de T.S.Vives e suas correspondências sistemáticas com as concepções teleológico-funcionais do delito”. Trad. de Paulo César Busato, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[62] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos…cit., p. 484.
[63] Idem, p. 484.
[64] Idem, p. 485.
[65] Com idêntica opinião BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. “Algunas reflexiones…cit., p. 885.
[66] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos…cit., p. 24
[67] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos…cit., p. 233.
[68] Idem, p. 237.
[69] CARBONELL MATTEU, Juan Carlos. “Sobre tipicidad e imputación: reflexiones básicas en torno a la imputación del dolo y la imprudencia”. In Estudios penales en recuerdo del Prof. Ruiz Antón. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 151.
[70] PALMA, Maria Fernanda. “Dolo eventual e culpa em Direito penal” in Problemas Fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Universidade Lusíada, 2002, p. 57.
[71] Cf. em BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 211-224.
[72] Para uma completa compreensão do domínio da vontade, veja-se ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho. Trad. de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, pp. 165 e ss. Para um interessante resumo da teoria do domínio do fato de Roxin na literatura brasileira, com importantes esclarecimentos sobre sua delimitação veja-se GRECO, Luís e LEITE, Alaor. “O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal”, in Revista dos Tribunais, vol. 933, jul. 2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp. 61 e ss.
Veja também:
O preso como inimigo – a destruição do outro pela supressão da existência comunicativa
Dolo e significado
Bases de uma teoria do delito a partir da filosofia da linguagem
Informativo de Legislação Federal: resumo diário das principais movimentações legislativas
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Paulo César Busato
É Doutor em Problemas Atuais do Direito Penal. Mestre em Ciência Jurídica. Especialista em Direito penal econômico. Professor. Coordenador do Grupo de Pesquisas Modernas Tendências do Sistema criminal. Autor de diversos livros e artigos.
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