RESPOSTA DA SUPERQUARTA 30 (DIREITO AMBIENTAL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 31 (DIREITO DO TRABALHO - TRIBUTÁRIO) ~ BLOG DO EDUARDO GONÇALVES
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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 30 (DIREITO AMBIENTAL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 31 (DIREITO DO TRABALHO - TRIBUTÁRIO)
Eduardo quem escreve com uma notícia boa "acabaram minhas férias" :(
Lembram da questão passada, eis:
SUPER 30 (DIREITO AMBIENTAL - TJ-AM SEGUNDA FASE)-
A Lei nº 9.605/1998, que trata das sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, dispõe em seu Art. 3º: "as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade". É admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de direção do órgão responsável pela prática criminosa? Aborde o posicionamento jurisprudencial existente sobre o tema no âmbito dos tribunais superiores. (A resposta deve ser objetivamente fundamentada em 15 linha)
Pois bem, o tema é de muita relevância, tanto que foi cobrada na segunda fase do TJ-AM. Além disso, houve uma virada jurisprudencial, o que torna a questão ainda mais relevante.
Assim, desde logo uma dica: SEMPRE QUE HOUVER VIRADA JURISPRUDENCIAL TENHAM MUITAAAAAAA ATENÇÃO, pois o tema é de destaque e será notado pelo examinador.
Espelho- tratar da possibilidade de pessoa jurídica ser condenada por crime ambiental, abordando a superação da teoria da dupla imputação.
Um comentário de forma: em provas discursivas evitem termos muito simplórios, como o seguinte: 'essa teoria não vingou'. Muito melhor dizer: 'essa teoria não foi aceita', por exemplo.
Agora ao escolhido, que nessa rodada foi o Artur Lemos:
As pessoas jurídicas podem responder por ilícitos penais ambientais, por expressa previsão constitucional (art. 225, p. 3º). Tal previsão depende de uma regulamentação por lei, o que feito, na seara ambiental, pela lei nº 9.605/98.
Comentários sobre a questão:
1- A possibilidade de pessoa jurídica cometer crimes ambientais já está pacificada.
Está superada a doutrina clássica que entende não ser possível (A teoria clássica do delito é informada pelo princípio da societas delinquere non potest (a sociedade não pode delinquir), de modo que para uma vertente doutrinária não pode ser ela responsabilizada penalmente) - Adeilson fez esse comentário.
Trago algumas críticas a responsabilidade penal da pessoa jurídica:
Um dos principais doutrinadores contrários a responsabilidade penal da pessoa jurídica, René Ariel Dotti, discorre acerca dos argumentos que sustentam os seguidores deste entendimento, que serão abaixo sintetizados: -A dificuldade em investigar e individualizar as condutas nos crimes de autoria coletiva situa-se na esfera processual, não na material; -O princípio da isonomia seria violado porque a partir da identificação da pessoa jurídica como autora responsável, os partícipes, ou seja, os instigadores ou cúmplices poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigação. -O princípio da humanização das sanções seria violado, pois que a Constituição Federal trata da aplicação da pena. Refere-se sempre às pessoas, e também quando veda as penas cruéis. -O princípio da personalização da pena seria violado porque referir-se-ia à pessoa, à conduta humana de cada pessoa. -Direito de regresso. In verbis: "A se aceitar a esdrúxula proposta da imputabilidade penal da pessoa jurídica, não poderia ela promover a ação de ressarcimento contra o preposto causador do dano, posto ser a co-responsável" pelo crime gerador do dever de indenizar. Faltar-lhe-ia legitimidade, pois um réu não pode promover contra o co-réu a ação de repa ração de danos oriunda do fato típico, ilícito e culpável que ambos cometeram .Corolário dessa conclusão é a regra do art. 270 do CPP: "O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público"[14] -O tempo do crime- quando o legislador definiu o momento do crime com base em uma ação humana, ou seja, uma atividade final peculiar às pessoas naturais. -Nas formas concursais, quadrilha, os participantes se reúnem com este fim ilícito. Questiona se seria diferente na sociedade. -O lugar do crime - não é possível estabelecer o local da atividade em relação às pessoas jurídicas que tem diretoria e administração em várias partes do território pátrio.Ainda que se pretendesse adotar a teoria da ubiqüidade, lugar do crime é o do dano haverá ainda intransponível dificuldade em definir onde foram praticados os atos de execução. -Ofensa a princípios relativos à teoria do crime.
2- A teoria da dupla imputação também não mais prevalece. Sendo que hoje é possível responsabilizar a pessoa jurídica independentemente da pessoa física.
3- Jamais será possível a responsabilidade penal objetiva da pessoa jurídica, sendo necessário comprovar sua culpa. Hoje um dos argumentos mais fortes para permitir a responsabilização da pessoa jurídica é sua responsabilidade social. Veja-se:
Um dos maiores defensores da responsabilidade penal da pessoa jurídica é JOÃO MARCELO DE ARAÚJO JÚNIOR para quem a responsabilidade penal das pessoas jurídicas não pode ser entendida à luz da responsabilidade penal tradicional baseada na culpa, na responsabilidade individual, subjetiva, mas que deve ser entendida à luz de uma responsabilidade social.
Então nesse tipo de questão: façam uma pequena introdução, após citem a corrente superada e a atual.
Agora vamos a nova questão, a SUPER 31- O QUE SE ENTENDE POR PEJOTIZAÇÃO TRABALHISTA E QUAL SEU POSSÍVEL REFLEXO NO DIREITO TRIBUTÁRIO?
(A resposta deve ser objetivamente fundamentada em 20 linha - Times 12)
Resposta semana que vem. Para participar mande sua resposta nos comentários.
Eduardo, em 8/8/18
Anônimo 8 de agosto de 2018 10:21
A chamada "pejotização do trabalho" consiste na prática da contratação de empresas (pessoas jurídicas) para prestação de serviço, consubstanciando uma terceirização.
Nada obstante, tal fenômeno se torna odioso quando o objetivo final é a sonegação de direitos trabalhistas e responsabilidades fiscais, quando, então a elisão fiscal dá lugar à elusão/evasão e a suposta liberdade do trabalho cede ante a precarização de uma efetiva relação trabalhista.
No que concerne à tributação, com a "pejotização", tanto contratante como contratado podem alcançar menores responsabilidades fiscais, notadamente quanto às contribuições previdenciárias e o imposto de renda.
Recentemente esta prática foi detectada no âmbito da administração pública, em especial na área da saúde, quando assume ainda maior proporção e potencial lesivo, importando, para além do sobredito, em burla do concurso público e toda sorte de improbidade administrativa.
Unknown 8 de agosto de 2018 10:28
A pejotização trabalhista entende-se por referir à contratação de serviços pessoais, exercidos por pessoas físicas, de modo subordinado, oneroso e não eventual, realizada por meio de pessoa jurídica constituída precipuamente para essa finalidade, na tentativa de esconder eventuais relações de emprego que evidentemente seriam constituídas, aumentando a ilegalidade e fraudando direitos trabalhistas.
Na pratica, inúmeras empresas são adeptas a pejotização para se ausentar dos tributos impostos pelo Estado, uma vez que um empregado legalmente registrado custa um valor bem acima do salário acordado para o empregador devido aos impostos incluídos, o prestador de serviços pejotizado só terá o custo da remuneração ajustada.
Adeilson 8 de agosto de 2018 16:54
A "pejotização" é uma prática corriqueira adotada por muitos empregadores, por meio da qual exigem de um empregado (geralmente, profissional liberal) a constituição de uma pessoa jurídica, com a qual celebram contrato de prestação de serviços, evitando, assim, a celebração de contrato de trabalho e os ônus daí decorrentes (encargos fiscais, trabalhistas e previdenciários).
Nesse sentido, tal prática produz visíveis reflexos tributários, na medida em que a carga tributária do empregador em relação à pessoa jurídica pode ser menor do que aquela que seria suportada em relação a um empregado.
A título de exemplo, a pejotização impacta no imposto de renda que eventualmente seria devido pelo empregado, na medida em que para uma pessoa jurídica tal exação tem alíquota menor (v.g. 15% de IRPJ contra até 27,5% de IRPF).
Por outro lado, 'a pessoa jurídica prestadora de serviço' deverá pagar os tributos correspondentes (vg. ISS, CSL, COFINS), ainda que sob o regime SIMPLES ou pelo lucro presumido conforme o caso, sendo que, em uma contratação regular de trabalho, tais fatos tributários não seriam imponíveis ao empregado.
Por fim, vale dizer que a pejotização também culmina com a não incidência das contribuições previdenciárias do empregado que incidiriam caso tivesse havido contrato de emprego.
Taís Queiroga 8 de agosto de 2018 19:50
A reforma trabalhista possibilitou a pejotização no âmbito do Direito do Trabalho. Nesse contexto, a pessoa física presta seus serviços e recebe como se pessoa jurídica fosse, a exemplo do do que acontece com os profissionais do jornalismo. Tal fato possui reflexos no Direito Tributário, qual seja, se tratando de pessoa jurídica o imposto de renda possuirá alíquota diferenciada e menor em relação às pessoas físicas.
Artur Lemos 8 de agosto de 2018 20:38
A pejotização trabalhista é a faculdade que dispõe o indivíduo de figurar em um contrato de trabalho, ou de prestação de serviço, não como pessoa física, mas jurídica. Cria-se, por ficção legal, uma personalidade separada do particular passando ela a responder pelas relações de trabalho.
Serve como forma de conferir maior liberdade às contratações, além de promover uma maior abertura do próprio sistema trabalhista, tão engessado por um amontoado de regras que busca garantir direitos e acaba por tolhê-los ante à falta de alternativas.
Visando abrir o sistema, permitiu-se uma maior negociação do trabalho, tanto em proveito às partes contratantes como ao Fisco.
As partes gozam de maiores possibilidades na forma de divisão das férias, de cumprimento da jornada de trabalho ou da compensação de horas. Já ao Fisco, a contratação via pessoa jurídica possibilita uma maior fiscalização e arrecadação tributária, visto que as exações serão atreladas ao CNPJ de quem adotar a pejotização. Será mais difícil sonegar ISS, por exemplo, do que seria se o serviço fosse prestado em nome de uma pessoa física. Por seu turno, o particular deixa de recolher IR sobre 27,5% para recolher sobre 15% como pessoa jurídica, sendo esse outro reflexo tributário.
Unknown 9 de agosto de 2018 07:50
A relação de emprego, como elucida o art. 3º da CLT, é marcada por 04 (quatro) elementos clássicos: pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade; apenas reunidos esses elementos é que é possível identificar determinado trabalhador como empregado.
O fenômeno da pejotização consiste na retirada do elemento pessoalidade a partir da constituição de uma pessoa jurídica, que desconfigura a relação de emprego, fazendo surgir uma mera prestação de serviços, mesmo que subsistam os elementos da subordinação, habitualidade e onerosidade.
O intuito da pejotização é, a partir da descaracterização da figura do empregado, reduzir os encargos trabalhistas que sua situação jurídica dá causa.
Especificamente no que concerne ao Fisco, a insubsistência da relação de emprego acarreta uma diminuição na arrecadação de tributo cujo fator gerador é a relação de trabalho, as contribuições sociais do art. 195, I, "a" e II da Constituição Federal.
Sobre a folha de salários e rendimentos pagos ou creditados à pessoa física que lhe preste serviços a qualquer títulos, deve o empregador pagar contribuições sociais; entretanto, se quem lhe presta serviços não é mais uma pessoa física, mas jurídica, nao há que se falar na incidência do tributo. Da mesma forma, porquanto a prestação de serviços é viabilizada por uma pessoa jurídica, não mais um trabalhador, pessoa física, não se verifica a ocorrência do fato gerador do art. 195, II, CF.
Pelo exposto, depreende-se que a pejotização é responsável pela queda na arrecadação tributária, reflexo indesejável do fenômeno para o Fisco.
Unknown 10 de agosto de 2018 11:36
A relação de emprego possui determinados requisitos, quais sejam: pessoa física, onerosidade, subordinação e eventualidade. A pejotização trabalhista consiste na prática de determinada pessoa jurídica contratar outra pessoa jurídica como seu empregado, com a finalidade de diminuir seus encargos fiscais, previdenciários e trabalhistas. Ao contratar determinada pessoa jurídica como seu empregado, a empresa contratante busca se esquivar dos requisitos da relação de emprego. O Regime de tributação do SIMPLES nacional, Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação – REPES ou do Regime de Lucro Presumido, por exemplo, vieram a incentivar os setores empresariais no BRASIL. Diante deste cenário, vêmos duas situações divergentes. A primeira é a falta de arrecadação com os encargos tributários da pessoa física, como IRPF, INSS e contribuição sobre folha de salário da empresa contratante, bem como os encargos trabalhistas do empregado, como Férias, 13º salário , horas extras, horas noturnas, etc. Enquanto que a segunda situação é a manutenção da arrecadação da pessoa jurídica contratada nos regimes tributários supra mencionados (Simples, RECAPES, Lucro Presumido..), o que de certa forma contribui para a o abastecimento dos cofres públicos. Assim sendo, é incontestável que a pejotização trabalhista prejudica o trabalhador, vez que supre seus direitos trabalhistas. Entretanto, sobre o seu impacto na arrecadação tributária, deve-se analisar caso a caso, uma vez que a legislação federal permite a terceirização de determinados serviços e nem sempre haverá prejuízo aos cofres públicos.
Rafael Burza 10 de agosto de 2018 20:13
Destaca-se que as relações de emprego são regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943. Nesse sentido, no regime jurídico de direito privado, em regra, tem-se que os trabalhadores se sujeitam ao regime celetista, tratado pela referida norma. Para que este seja caracterizado, faz-se necessária a presença dos requisitos mencionados no art. 3º da CLT, sob pena de o vínculo ser enquadrado em outra categoria.
Assim, quando estão ausentes as exigências do supramencionado dispositivo, uma das relações que pode ser estabelecida é a de prestação de serviços, regulada pelo Código Civil em seus arts. 593 a 609. Ocorre que, muitas vezes para burlar a fiscalização trabalhista, bem como para evitar de cumprir as normas previstas na CLT, algumas empresas acabam exigindo que seus futuros contratados constituam uma pessoa jurídica para, após, contratá-la como prestadora de serviço.
Assim, a bem da verdade, o que se tem é um contrato simulado: o verdadeiro contratado é a pessoa física, com as características do art. 3º da CLT; mas, para o órgão fiscalizador, o empregador celebrou um contrato de prestação de serviços. Dessa maneira, evita-se de pagar os encargos trabalhistas, cumprindo-se apenas as obrigações do referido negócio jurídico celebrado com a pessoa jurídica (por isso o termo "pejotização").
O reflexo da pejotização no direito tributário pode ser representado pela diferença de tributos que incidem nas relações de emprego e nas relações de prestação de serviços. Cita-se, por exemplo, as contribuições sociais as quais incidem sobre os salários pagos aos empregados. Caso a relação envolva uma pessoa jurídica, não haverá fato gerador para o referido tributo, de modo que ele não será recolhido, prejudicando-se, assim, o Sistema Tributário Nacional.
Anônimo 12 de agosto de 2018 20:22
Nos termos do artigo 3.º da Consolidação das Leis Trabalhistas, considera-se empregado, toda pessoa física que empreende a mão de obra, presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Já a pessoa jurídica, é o que explora a mão de obra, é a empresa, ou pessoa física que contrata, dirige e assalaria a prestação dos serviços, conforme estabelece o referido diploma legal.
Contudo, pelo fenômeno conhecido como pejotização, as empresas com o fito de elevar lucros e resultados financeiros, passam a contratar funcionários, mas os orientam a constituir uma pessoa jurídica para esse fim, livrando-se, desta forma, dos encargos decorrentes das relações trabalhistas. Assim tal prática, resulta na descaracterização da relação de emprego e a pessoa jurídica constituída é utilizada para mascarar o vínculo empregatício.
A pejotização tem reflexos diretos na seara tributária, gerando prejuízo a todos cidadãos beneficiários dos serviços públicos, uma vez que a referida prática reduz a arrecadação, tanto do imposto de renda quanto das contribuições para a Seguridade Social, sendo a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos da Lei Geral Antielisão, medida judicial cabível nesses casos, haja vista que o único propósito da constituição dessas empresas é o não pagamento dos tributos pela tomadora dos serviços.
Wanessa Muniz Martinez 13 de agosto de 2018 10:01
Wanessa Muniz Martinez 13 de agosto de 2018 10:14
Nos termos do artigo 3.º da Consolidação das Leis Trabalhistas, considera-se empregado, toda pessoa física que empreende mão de obra, presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Já a pessoa jurídica, é o que explora a mão de obra, é a empresa, ou pessoa física que contrata, dirige e assalaria a prestação dos serviços, conforme estabelece o referido diploma legal.
Contudo, pelo fenômeno conhecido como pejotização, as empresas com o fito de elevar lucros e resultados financeiros, passam a contratar funcionários, mas os orientam a constituir uma pessoa jurídica para esse fim, livrando-se, desta forma, dos encargos decorrentes das relações trabalhistas. Assim, tal prática resulta na descaracterização da relação de emprego e a pessoa jurídica constituída é utilizada para mascarar o vínculo empregatício.
A pejotização reflete diretamente na seara tributária, gerando prejuízo a todos cidadãos beneficiários dos serviços públicos, uma vez que a referida prática reduz a arrecadação, tanto do imposto de renda quanto das contribuições para a Seguridade Social, sendo a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos da Lei Geral Antielisão, medida judicial cabível nesses casos, haja vista que o único propósito da constituição dessas empresas é o não pagamento das verbas trabalhistas e dos tributos devidos pela tomadora dos serviços.
Manu 15 de agosto de 2018 08:17
A pejotização trabalhista é um artifício criado com o objetivo de burlar os direitos dos trabalhadores. Ocorre quando pessoas físicas criam uma "pessoa jurídica", logrando, com isso, o respectivo número de CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica), daí surgiu o neologismo "pejotização".
Com a criação da pessoa jurídica, a pessoa física, normalmente, única integrante daquela, é contratada por uma empresa de verdade, para prestar serviços com habitualidade e mediante remuneração, havendo, muitas vezes, inclusive, subordinação. No entanto, formalmente, não há relação trabalhista, pois o contrato firmado é entre duas pessoas jurídicas, de modo que o prestador de serviço se vê alijado de vários direitos trabalhistas, como férias, 13º salário, FGTS, contribuição para a aposentadoria, dentre outros.
Em regra, tais "pessoas jurídicas" aderem ao SIMPLES, regime tributário mais benéfico, criado com o objetivo de estimular a formalização de vários empreendimentos que existiam de fato, mas, não se regularizavam devido à carga tributária.
Com a pejotização trabalhista, o trabalhador de fato tem inúmeros direitos cerceados. Ademais, aquela pessoa passa a ser contribuinte de vários tributos típicos das pessoas jurídicas, se submetendo ao regime do SIMPLES, no qual também há uma significativa redução de tributos.
Logo, tal prática retira não só vários direitos trabalhistas, como também burla a arrecadação tributária, ao integrar um regime destinado a empreendedores reais.
Anônimo 15 de agosto de 2018 13:14
Wallison Barbosa 15 de agosto de 2018 15:51
O fenômeno conhecido por "pejotização" é caracterizado pela prestação de serviços de uma pessoa natural (física), sob a forma de pessoa jurídica, mesmo com a presença de subordinação, não eventualidade e onerosidade na relação estabelecido, o que, por sua vez, configura a relação de emprego.
Essa situação vinha sendo entendida pelo TST como uma forma de fraude e, com fundamento no princípio da primazia da realidade, estava reconhecendo a relação de emprego o que, consequentemente, implicava nos deveres por parte do empregador característicos do contrato de trabalho. Entretanto, com a reforma da legislação trabalhista, foi inserida uma disposição que expressa a clara proibição ao reconhecimento da relação de emprego entre as pessoas jurídicas tomadoras da prestação de serviço e os sócios das pessoas jurídicas que prestavam tais serviços.
Além disso, no plano tributário, tal fenômeno implica no não recolhimento das contribuições para a previdência social, na medida em que não há o reconhecimento da relação de emprego. Além disso, em relação ao prestador de serviço, há, ainda, a consequência de recolhimento do Imposto sobre a renda com a alíquota típica das pessoas jurídicas, que, por sua vez, é inferior ao valor cobrado sobre a renda das pessoas naturais ou físicas.
Luís Fernando 15 de agosto de 2018 15:53
A pejotização trabalhista consiste no desvirtuamento do contrato de trabalho, por meio do instituto da "pejotização", impondo ao trabalhador a constituição de uma Pessoa Jurídica para a prestação de serviços por Pessoa Física, mascarando, dessa maneira, a relação de emprego em detrimento dos direitos do trabalhador.
O termo "pejotização" tem origem popular, qual seja, a criação de uma PJ (Pessoa Jurídica). O assunto está em voga na Justiça do Trabalho diante da necessidade de proteção do trabalhador contra a violação dos seus direitos trabalhistas, em especial, FGTS, 13º salário, horas extraordinárias etc. Nesses casos, a primazia da realidade dos fatos deve preponderar em detrimento do que foi formalmente convencionado.
No tocante as consequências tributárias, em geral, são negativas aos cofres públicos, pois, o recolhimento das Contribuições Previdenciárias sobre os pagamentos realizados pela tomadora bem como o Imposto de Renda da Pessoa Física seriam maiores.