Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1932314 CE 2021/0107515-9 - Decisão Monocrática
REsp 1932314 CE 2021/0107515-9
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1932314_93892.pdf
RECURSO ESPECIAL Nº 1932314 - CE (2021/0107515-9)
PROCURADOR : SIMONE MAGALHÃES OLIVEIRA - CE016945
RECORRIDO : FA2F ADMINISTRACAO E SERVICOS EIRELI
ADVOGADO : PEDRO JORGE MEDEIROS - CE010717
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. NORMA EDITALÍCIA QUANTO AO CRITÉRIO DE EXEQUIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA PROPOSTA EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE CONTRATOS SIMILARES. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA QUE AFRONTA OS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA COMPETITIVIDADE. REVISÃO. ACÓRDÃO BASEADO NAS PROVAS E EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
Trata-se de recurso especial do ESTADO DO CEARÁ, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional e interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, com a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL Nº. 20180004 – SSPDS. NORMA EDITALÍCIA (ITEM 12.1, "D") QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO EM PERCENTUAL INFERIOR AO MÍNIMO ESTABELECIDO SOMENTE PARA LICITANTES QUE POSSUEM CONTRATOS SIMILARES EXECUTADOS OU EM EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO DE EXEQUIBILIDADE DESARRAZOADO QUE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, COMPETITIVIDADE E SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA (ART. 3º, §1º, INCISO I, DA LEI Nº. 8.666/93 C/C ART. 9º DA LEI Nº. 10.520/02). DEMONSTRAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO POR OUTROS MEIOS IDÔNEOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DAS 3 (TRÊS) CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REEXAME E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Em Sentença, o Juízo de base concedeu a segurança, para o fim específico de determinar a participação do impetrante no certame sem se submeter a comprovação da exequibilidade da proposta exclusivamente através da demonstração da realização de contratos similares, nos termos dos itens 12.1,
alínea "d", do Edital do Pregão Presencial Nº. 20180004 SSPDS, permitindo à impetrante que comprove a exequibilidade de sua proposta através de outros documentos, sendo esta aferida pela Administração Pública.
2. Nos termos do edital, aquele concorrente que optar por apresentar Taxa de Administração em percentual menor que 1% (um por cento) somente será classificado se demonstrar a exequibilidade de sua proposta mediante comprovação de contratos similares executados ou em execução.
3. Quanto a possível ilegalidade da cláusula, entendo pela sua existência, vez que a norma editalícia destacada ofende os princípios norteadores de todo e qualquer procedimento licitatório, como a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e o da ampla competitividade, os quais se encontram delineados no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993.
4. Ademais, é cediço na jurisprudência que não pode o Poder Público limitar taxa mínima de administração e permitir a possibilidade de apresentação de taxa inferior apenas para aqueles concorrentes que já possuem outros contratos já firmados com os entes públicos, residindo no campo da liberalidade do licitante, cabendo a este apresentar sua proposta conforme seu interesse e de modo lícito e capaz de comprovar sua exequibilidade por outros meio idôneos. Precedentes TJ/CE.
5. Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível conhecidos e desprovidos. Sentença mantida.
No recurso especial, a parte recorrente aponta violação ao artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, sob o argumento de que o edital regulador do certame em cotejo não se encontra viciado por ilegalidades, estando as exigências editalícias em perfeita consonância com a Lei, razão pela qual não subsiste a pretensão da impetrante de participar da presente licitação cotando valor de taxa de administração inferior a 1% (um por cento), em desrespeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, isonomia, dentre outros.
Alega que quanto ao critério de comprovação por meio de contratos similares, com taxa igual ou inferior ao percentual por ele ofertado, executados ou em execução, desde que decorrido no mínimo um ano do seu início, exceto se contratado por período inferior, está de acordo com as contratações dos próprios tribunais de contas do Estado do Ceará e da União.
Apontou, ainda, que "no subitem 8.14.1 é oportunizado ao licitante que ofertou proposta presumidamente inexequível demonstrar a sua exequibilidade, mediante apresentação de contratos similares com taxa igual ou inferior ao percentual ofertado" (e-STJ fl. 284).
O recurso foi admitido e encaminhados os autos a esta Corte Superior de Justiça. Parecer do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 313/319) pelo não conhecimento do recurso.
Acerca da controvérsia se a restrição probatória no edital para fins de aferição da viabilidade de propostas oferecidas em licitação implicaria em ofensa aos princípios da isonomia, competitividade e da impessoalidade, constou do acórdão recorrido (e-STJ fls. 252/256):
Pois bem, de pronto se faz importante destacar que o entendimento aqui adotado não se relaciona com aquele abarcado pelo Ofício Circular nº. 25/2019-NUGEP que comunicou a suspensão de todos os processos referentes à taxa de administração propriamente dita, uma vez que, no caso
em debate, há a possibilidade prevista em Edital de apresentação de percentual inferior, contudo, limitando os meios de comprovação, o que torna ilegal a exigência.
De tal sorte, o debate aqui cinge-se apenas à possibilidade da Empresa Impetrante, ora recorrida, em comprovar a exequibilidade de sua proposta por outros meios além de contratações específicas com a Administração Pública, não havendo se falar também em sua aprovação imediata, eis que compete ao agente público responsável de averiguar a viabilidade das condições que lhe forem apresentadas.
Quanto a possível ilegalidade das cláusulas, entendo pela sua existência, vez que a norma editalícia traz em seu corpo a expressa previsão de que poderá ser apresentada proposta com taxa de administração inferior aos patamares previsto no próprio edital, limitando essa excepcionalidade apenas para aqueles candidatos que demonstrarem a exequibilidade de sua proposta mediante comprovação por meio de contratos semelhantes com taxa igual ou inferior ao percentual por ele ofertado. Vejamos as regras editalícias supramencionadas(fl.22):
Desta feita, na análise procedida no caderno virtualizado, especificamente no atinente ao regramento estampado no item 12.1, alínea "d" do multicitado pregão, coaduno com o entendimento adotado pelo Juízo de planície. Explico. Como já dito, a alínea epigrafada faz ressalva ao estampado na alínea "c" que, em primeiro momento, causaria óbice à apresentação de taxa de administração abaixo de 1% (um por cento).
No entanto, a alínea "d" dispõe que haverá a possibilidade de apresentar taxa de administração abaixo do percentual anteriormente mencionado, contudo, restringindo apenas àqueles que efetivamente comprovassem a exequibilidade contratual por meio de contratos similares com o objeto de contratação do Pregão Presencial nº. 20180004 SSPDS, o que ofende os princípios norteadores de todo e qualquer procedimento licitatório, como a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e o da ampla competitividade, os quais se encontram delineados no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993.
Na espécie, depreende-se que a limitação editalícia quanto à comprovação da exequibilidade da proposta mediante apresentação de contratos similares pactuados (executados ou em execução) afronta o princípio da isonomia e impessoalidade, pois direciona o certame, como também o da ampla competitividade, na medida em que desequilibra indevidamente a licitação, podendo afastar a possibilidade de escolha daquela mais vantajosa para a Administração Pública, objetivo maior de todo e qualquer procedimento licitatório.
No presente caso, o Tribunal de origem, consignou expressamente que a limitação editalícia quanto à comprovação da exequibilidade da proposta mediante apresentação de contratos similares pactuados (executados ou em execução) prejudicaria a competição entre os licitantes, pois direciona o certame desequilibrando indevidamente a licitação, havendo afronta ao princípio da isonomia e da impessoabilidade.
Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem conforme a pretensão recursal demandaria mesmo procedimento, ou seja, análise das cláusulas do edital de licitação e reexame de provas, providências vedadas em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ.
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1228021381/recurso-especial-resp-1932314-ce-2021-0107515-9/decisao-monocratica-1228021411
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