JUSTIÇA FEDERAL: GASTOS COM A LGPD SÃO INSUMOS PARA FINS DE CRÉDITO DE PIS/COFINS - Bianca Marques
Recentemente foi proferida uma sentença pela Justiça Federal entendendo que gastos com a LGPD são insumos para fins de crédito de PIS/Cofins.
A lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei nº 13.709/2018) criou obrigações para as empresas em relação ao manuseio e à guarda de informações de terceiros, especialmente clientes, mas também em relação a fornecedores e colaboradores.
Em vista disso e tratando de gastos incorridos em razão de obrigação legal, relacionados à operação da empresa, os contribuintes entendem que referidos gastos possuem natureza de insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS.
Contudo, a Receita Federal tem restringido o conceito de insumos para fins de créditos de PIS e Cofins, o que tem levado contribuintes a ajuizar ações pedindo o reconhecimento do direito de apurarem créditos de PIS e COFINS, na modalidade aquisição de insumos, sobre os gastos incorridos com a implementação e a manutenção dos seus programas de proteção de dados e de conformidade com a LGPD.
Apenas para lembrar, a discussão trata do seguinte.
As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 instituíram a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS, respectivamente. Nos termos das leis, do valor apurado a título das contribuições, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação aos bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes (artigo 3º, II, § 3º, I).
Ocorre que as leis não atribuíram um conceito ao termo "insumo". Diante disso, surgiram diversas discussões quanto ao sentido da expressão.
A Secretaria da Receita Federal, disciplinou o termo "insumos" nas Instruções Normativas 247/02 e 404/04, fixando uma interpretação restritiva. De acordo com a interpretação fiscal são "insumos" utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, tão somente, a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. Além disso, são considerados "insumos" os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na fabricação do produto.
Em outras palavras, as Instruções Normativas 247/02 e 404/04, restringiram o conceito, adaptando-o ao disposto no Regulamento do IPI, que tem estrutura, base de cálculo, incidência e finalidade completamente diversa do PIS e da Cofins.
Os contribuintes, inconformados com a interpretação dada pelas Instruções Normativas, levaram a questão ao Judiciário.
Ao julgar a questão sob o prisma dos recursos repetitivos (Recurso Especial nº 1.221.170 – PR), o acórdão do STJ destacou que ao interpretar o termo insumos de forma restritiva, a Fazenda desnaturou o sistema não cumulativo e limitou indevidamente o conceito, que está relacionado àquilo que é intrínseco à atividade econômica da empresa. Contudo, o STJ tampouco adotou a posição mais ampla dos contribuintes, mas uma posição intermediária.
Nos termos do julgado, o conceito de insumo deve ser avaliado considerando a essencialidade ou relevância do bem ou serviço, ou seja, considerando-se a sua necessidade ou a sua importância para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada.
Quando do julgamento, a Ministra Regina Helena Costa destacou que a essencialidade é "o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência". Definiu relevância como a qualidade "identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva."
No mesmo julgamento, o ministro Mauro Campbell estabeleceu pontos importantes do julgado esclarecendo que dentro do critério da relevância está "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes".
Resumindo, insumos, para fins do art. 3°, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3°, II, da Lei n. 10.833/2003, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.
Contudo, mesmo após o julgado do STJ, a Receita Federal continua não admitindo créditos de alguns insumos para fins de PIS e Cofins.
Ao analisar a questão no Mandado de Segurança nº 5003440-04.2021.4.03.6000, o juiz federal, Pedro Pereira dos Santos, da 4ª Vara Federal de Campo Grande, proferiu sentença, decidindo que o teste da subtração deveria ser aplicado ao caso e concedeu a segurança para empresa.
Destaco trecho da sentença:
"Desse modo, é o" teste de subtração" que revelará a imprescindibilidade e a importância do bem no processo produtivo, somente havendo falar em caracterização como insumo quando a subtração do bem ou serviço em questão resultar na impossibilidade de realização da atividade empresarial ou, no mínimo, lhe acarretar substancial perda de qualidade.
No caso dos autos, pretende a autora considerar como insumos os gastos necessários ao cumprimento das obrigações relacionadas com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (Lei nº 13.909, de 14 de agosto de 2018).
Tratando-se de investimentos obrigatórios, inclusive sob pena de aplicação de sanções ao infrator das normas da referida Lei 13.909/218, estimo que os custos correspondentes devem ser enquadrados como insumos, nos termos do procedente acima citado. Com efeito, o tratamento dos dados pessoais não fica a critério do comerciante, devendo então os custos respectivos serem reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais
Diante do exposto, concedo a segurança para: (1) – determinar que a autoridade coatora considere como insumos as despesas comprovadas pela impetrante com o cumprimento das normas da Lei nº Lei nº 13.909, de 14 de agosto de 2018…"