Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : APREENEC 00049933120084036000 MS
Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : APREENEC 00049933120084036000 MS - Inteiro Teor
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0004993-31.2008.4.03.6000/MS
2008.60.00.004993-0/MS
APELANTE : AUGUSTIN MALZAC
ADVOGADO : MS008597 EVALDO CORREA CHAVES e outro (a)
No. ORIG. : 00049933120084036000 4 Vr CAMPO GRANDE/MS
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO-CONHECIMENTO. CONFIRMAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA. ART. 520, VII, CPC/73. EFEITO SUSPENSIVO INCABÍVEL. TRANSFERÊNCIA À RESERVA REMUNERADA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 97, § 4º, A, DA LEI Nº 6.880/90. FATO SUPERVENIENTE. CONSIDERAÇÃO PELO JUÍZO PROLATOR DA DECISÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Em face do disposto no artigo 14 da Lei n. 13.105/2015, aplica-se a esse processo o CPC/73.
2. A inovação do pedido ou da causa de pedir na fase recursal encontra vedação expressa no art. 264 do CPC/73. Precedentes desta Corte. Não conhecimento da apelação da parte autor nesse aspecto.
3. O recurso de apelação foi recebido apenas no efeito devolutivo, tendo em vista o disposto no art. 520, VII, do Código de Processo Civil de 1973, o qual nega efeito suspensivo à apelação interposta contra sentença confirmatória da antecipação de tutela. Neste caso, a questão foi apresentada por meio de via processual inadequada, tendo em vista que está a atacar decisão interlocutória proferida posteriormente à interposição do presente recurso, no momento de seu recebimento pelo juízo de origem, contra a qual seria cabível o agravo de instrumento.
4. Não estando a hipótese em discussão nestes autos enquadrada na regra preconizada na Lei 9.494/1997, tendo em vista não se tratar de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou extensão ou concessão de vantagens ao servidor público, cabível a antecipação da tutela.
5. A vedação contida no art. 97, § 4º, a, da Lei nº 6.880/80 não contraria a ordem constitucional, o princípio presunção de inocência, o direito adquirido e não constitui penalidade, tendo em vista o disposto no artigo 143, X, da Constituição, no sentido de que a Lei pode estabelecer condições especiais para a transferência dos militares para a inatividade. Precedentes.
6. O órgão julgador, ao se deparar com qualquer causa superveniente constitutiva, modificativa ou extintiva do direito que possa influir no julgamento da lide, deverá levá-la em consideração para a prolação da decisão, a teor do art. 462 do CPC/73.
7. Fica afastada a condenação da União ao pagamento de verba honorária, diante das peculiaridades do caso em questão, em que não há que se falar em sucumbência de qualquer das partes, uma vez que não se pode afirmar a parte que tenha dado causa ao ajuizamento indevido da demanda.
8. Apelação da parte autora parcialmente conhecida e, nessa parte, improvida. Reexame oficial e apelação da União parcialmente providas, tão-somente, para afastar a condenação em verba honorária.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação interposta pela parte autora e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e dar parcial provimento ao reexame necessário e à apelação da União, tão-somente, para afastar a condenação em verba honorária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data e Hora: 24/10/2017 18:43:15
Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas pela parte autora, Augustin Malzac, e pela União Federal, em face da sentença que julgou procedente o pedido de transferência para a reserva remunerada do Exército Brasileiro, a despeito de responder a inquérito e/ou processo criminais.
O pedido de antecipação da tutela foi deferido para determinar que a parte autora fosse transferida para a reserva remunerada, tendo em vista a não recepção do art. 97, § 4º, alínea a, da Lei nº 6.880/80 pela Constituição Federal, ao vulnerar o Princípio da Presunção da Inocência, assim como a presença dos demais requisitos ensejadores da medida de urgência (fls. 91/98).
Contra esta decisão, a União interpôs Agravo de Instrumento (fls. 103/110,) com pedido de efeito suspensivo, o qual foi indeferido (fls. 173/175) e, posteriormente, ante a prolação da sentença, o recurso foi julgado prejudicado (fl. 194).
Na r. sentença (fls. 179/190), o pedido foi julgado procedente para, confirmando os efeitos da tutela antecipada, garantir ao autor a transferência para a reserva remunerada do Exército, sob o fundamento de que as hipóteses constantes nas alíneas a e b do § 4º do art. 97 da Lei nº 6.880/90 devem estar cumulativamente presentes para fins de impedimento, o que não restou configurado.
Os honorários advocatícios foram arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.
Foram opostos Embargos de Declaração pela parte autora (fls. 197/201), os quais, após manifestação da União Federal (fls. 203/209), não foram acolhidos (fls. 210/212).
Em suas razões recursais (fls. 216/222), a parte autora pleiteia (i) a concessão dos benefícios inerentes à passagem para a reserva remunerada, mormente o pagamento da ajuda de custo prevista na Tabela I do Anexo IV da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001; (ii) a manifestação sobre a data da transferência definitiva para a reserva remunerada, o que lhe permitirá aferir, se for o caso, sua promoção na ativa à patente de tenente coronel e proceder à averbação de curso de doutorado; e, por fim, (iii) a majoração dos honorário advocatícios.
Por sua vez, a União Federal, em seu recurso (fls. 224/233), requer, preliminarmente, a concessão do efeito suspensivo, já que o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela encontra óbice nos artigos 1º e 2º-B da Lei nº 9.494/97. No mérito, sustenta que o indeferimento administrativo da passagem voluntária do militar à reserva remunerada, além de resguardar os princípios da disciplina e hierarquia, se deu em estrito cumprimento do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), que a veda àquele que esteja respondendo a Inquérito Policial Militar, nos termos de seu art. 97, § 4º, a, consoante jurisprudência do E. TRF da 2ª Região. Pugna para que seja negado o pedido de reforma do autor e invertidos os ônus sucumbenciais.
Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 236/248 e 252/262).
Informa a parte autora sua absolvição perante o Superior Tribunal Militar, cuja decisão transitou em julgado em 2013 (fls. 268/272).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opina pelo prosseguimento do feito (fls. 275).
Consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados pela parte recorrente serão apreciados em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
Inicialmente, cumpre destacar que a inovação do pedido ou da causa de pedir na seara recursal encontra vedação expressa no art. 264 do CPC/73, in verbis:
Sobre o tema, vejam-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MILITAR. MÉDICOS, FARMACÊUTICOS, DENTISTAS E VETERINÁRIOS. MFDV. DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE ANTERIOR À LEI 12.336/2010. CONVOCAÇÃO POSTERIOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIA. 1. Não se conhece de pedido formulado tão somente em sede recursal, porquanto importa em indevida inovação recursal. (...) (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 365121 - 0000473-72.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 24/01/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/02/2017) (g.n.);
PROCESSO CIVIL - SFH - REVISÃO CONTRATUAL - AGRAVO RETIDO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - UNIÃO - INOVAÇÃO DE PEDIDO NA FASE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - JULGAMENTO EXTRA E CITRA PETITA - NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA - JUROS MORATÓRIOS - URV - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - TAXA REFERENCIAL - LIMITAÇÃO ANUAL DE JUROS. 1. Consoante precedentes jurisprudenciais, a União não dispõe de legitimidade para figurar no polo passivo de ações propostas por mutuários do Sistema Financeiro de Habitação - SFH, sendo a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL a parte legítima nestas ações, inclusive nos contratos com cobertura pelo FCVS. Agravo retido desprovido. Preliminar de litisconsórcio passivo com a União afastada. 2. Em sede recursal, não é admissível a inovação da causa de pedir e do pedido, em razão da existência de vedação legal expressa (art. 264 do CPC). apelação não conhecida nessa parte. (...) (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL- 973796/SP 0404363-72.1997.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em 11/04/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/04/2016) (g.n.);
Assim, considerando-se que os pedidos de pagamento de verba denominada ajuda de custo e de fixação da data de transferência definitiva à reserva remunerada, expressamente ao momento do trânsito em julgado ou da prolação da sentença, para fins de promoção ou averbação de curso, não integram o pleito inicial (fls. 17/19), resta configurada inovação do pedido, razão por que não se conhece da apelação da parte autora neste particular.
Cumpre observar que o recurso de apelação foi recebido apenas no efeito devolutivo, tendo em vista o disposto no art. 520, VII, do Código de Processo Civil de 1973, o qual nega efeito suspensivo à apelação interposta contra sentença confirmatória da antecipação de tutela.
Nesse caso, a questão foi apresentada por meio de via processual inadequada, tendo em vista que está a atacar decisão interlocutória proferida posteriormente à interposição do presente recurso, no momento de seu recebimento pelo juízo de origem, contra a qual seria cabível o agravo de instrumento.
A Lei n.º 9.494/97 em seu artigo 2º-B dispôs que "a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado".
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que as hipóteses previstas no art. 2-B da Lei nº. 9.494/97 devem ser interpretadas restritivamente. Vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 85/STJ. EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. ART. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ART. 2º-B DA LEI 9.494/97. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação" (Súmula 85/STJ). 2. "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário" (Súmula 280/STF). 3. As vedações previstas no art. 2º-B Lei 9.494/97 devem ser interpretadas restritivamente. Dessa forma, preenchidos os requisitos autorizadores de sua concessão, é admissível a antecipação dos efeitos da tutela em desfavor da Fazenda Pública, desde que a situação não esteja inserida nas vedações da supramencionada norma. 4. Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no Ag 1126603/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 30/11/2009)
Trago à colação julgados desta E. Corte:
AÇÃO ANULATÓRIA. EX-MILITAR TEMPORÁRIA. REINTEGRAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO ANTIGO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (Lei nº 5.869/73). AGRAVO LEGAL - Katiucia ingressou com "ação anulatória de ato administrativo e reintegração e reforma c/c pedido de tutela antecipada", requerendo o deferimento do pedido de tutela antecipada para que "seja imediatamente REINTEGRADA, ficando vinculado ao Exército Brasileiro para fins de vencimento e alterações, sendo dispensado da escala de serviços, principalmente para que seja conferida a continuidade ao tratamento médico especializado." - Antecipados os efeitos da tutela determinando a reintegração na condição de agregada. - Para o julgamento monocrático nos termos do art. 557, § 1º, do antigo Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73), não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime ou de existir súmula dos Tribunais Superiores a respeito. - No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há posição no sentido de que se deve dar interpretação restritiva à Lei 9.494/97, atenuando-se a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública (liminar na ADC/4), no caso de "situações especialíssimas", onde é aparente o estado de necessidade, de preservação da vida ou da saúde. - Estando a ex-militar incapacitada para o serviço ativo das Forças Armadas, por motivo de doença cuja eclosão ocorreu durante o período de prestação do serviço militar, faz jus à reintegração, para fins de tratamento médico adequado. - Se a decisão agravada apreciou e decidiu a questão de conformidade com a lei processual, nada autoriza a sua reforma. - Agravo legal a que se nega provimento.
(TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, AI 00163707820134030000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/08/2016.)(g.n.)
AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC DE 1973. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático se deu segundo as atribuições conferidas ao Relator pelo artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, em sua redação primitiva. 2. Tratando-se de agravo legal interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e observando-se o princípio "tempus regit actum", os requisitos de admissibilidade recursal são aqueles nele estabelecidos (Enunciado nº 02 do Superior Tribunal de Justiça). 3. Por ocasião do julgamento do recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no § 3º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015. 4. No caso dos autos, a controvérsia dos autos diz respeito ao pagamento da diferença resultante da aplicação incorreta do percentual relativo ao adicional por tempo de serviço. 5. Inicialmente, quanto a alegada a impossibilidade de concessão de antecipação dos efeitos da tutela contra o poder Público deve ser afastada porquanto o caso em apreço não se enquadra como reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou concessão de aumento de vencimentos, extensão ou concessão (ou Pagamento) de vantagens, tratando-se de pagamento de verba salarial reconhecidamente atrasada, incidentes sobre proventos de servidor inativo. 6. Com efeito, cumpre frisar que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça há posição no sentido de que se deve dar interpretação restritiva à Lei 9.494/97, atenuando-se a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública (liminar na ADC/4). A interpretação extensiva da proibição de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, implicaria na privação dos servidores públicos de verem seus direitos resguardados pela tutela antecipada de urgência. 7. Portanto, na hipótese dos autos, conclui-se pelo não enquadramento da regra preconizada na Lei 9494/1997, impeditiva da execução provisória da sentença. 8. Por outro lado, não reconheço a alegada natureza satisfativa da tutela concedida. Tal medida é plenamente justificável na hipótese em comento em face da urgência do provimento almejado. A tutela concedida não esgotou o objeto da ação (pagamento das diferenças resultante da aplicação incorreta do percentual relativo ao adicional por tempo de serviço), acolhendo o pedido tão somente para que fosse restabelecido o adicional de tempo de serviço na proporção de 38%(trinta e oito por cento) indevidamente reduzido para 35% (trinta e cinco por cento). 9. No tocante à alegada falta de interesse processual por perda de objeto, por não haver opo...
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