A Eficácia dos Direitos Sociais Garantidos pela Constituição Federal de 1988 - Antonio César Ferrari Marcolino - JurisWay
Antonio César Ferrari Marcolino
Funcionário Público Estadual, Bacharel em Direito pela Faculdade Eduvale, Pós-Graduando em Direito Constitucional e Direito Penal.
O artigo aborda a história dos Direitos Humanos, os Direitos Sociais como Direitos Humanos. Aponta a previsão dos Direitos Sociais na CF/88, as principais causas de ineficácia dos Direitos Sociais e os meios existentes para corrigir a trajetória.
Trabalho apresentado como requisito para a obtenção do grau de especialista em Direito Constitucional
Este trabalho fala de maneira breve da história dos Direitos Humanos, sua divisão em diferentes gerações. Em seguida, trata da classificação dos Direitos Sociais como Direitos Humanos. Mostra a previsão dos Direitos Sociais na Constituição Federal de 1988. No final mostra as principais causas da ineficácia dos Direitos Sociais garantidos pela Constituição Federal de 1988 e os meios colocados à disposição para corrigir esta trajetória.
Palavras-chave: Constituição Federal – Direitos Sociais – Ineficácia.
Refletir e discutir sobre a aplicabilidade dos Direitos Sociais garantidos pela Constituição Federal de 1988 (CF/88) é uma tarefa árdua, uma vez que eles parecem não possuir eficácia alguma, já que se constata no Brasil uma carência social, agravada por várias demandas, também sociais, não atendidas. E talvez a maior prova desta falta de eficácia, desta não produtividade de resultados seja a constatação de que milhões de brasileiros ainda não têm garantido o direito básico de dignidade, vivendo em situações de extrema pobreza, aliada à falta de serviços públicos básicos, tais como educação, saúde, segurança e moradia.
Os Direitos Sociais constituem uma "categoria-chave" de direitos, pois ao serem implementados, seria possível transformar a dura realidade social já narrada.
De uma simples leitura do artigo 3º da CF/88, que estabelece os objetivos do Estado brasileiro, conclui-se que tais objetivos estão diretamente vinculados aos Direitos Sociais, ou seja, eles não serão alcançados em sua plenitude se inexistir mecanismos garantidores da eficácia social dos dispositivos constitucionais. E da mesma CF/88 parece emergir uma ordem de ação ao Estado, um intrínseco dever jurídico de concretizar a ordem constitucional.
Para entender o panorama já exposto e apontar as principais causas da ineficácia dos Direitos Sociais, primeiro fez-se um esboço histórico dos Direitos Humanos, suas "Gerações" e sua relação com os Direitos Sociais, apontando o marco da classificação dos Direitos Sociais como Fundamentais e mostrando as principais características.
Em seguida, fala-se da previsão constitucional dos Direitos Sociais, com a classificação doutrinária a respeito de qual espécie normativa tais direitos pertencem.
Por fim, apontam-se as principais razões da ineficácia dos Direitos Sociais e as possíveis soluções, instrumentos oferecidos pelo próprio texto constitucional, à disposição para a necessária correção desta trajetória, sem deixar de comentar os desafios a serem enfrentados pelo Brasil para concretizar as conquistas sociais previstas pela Constituição de 1988.
Fato evidente, mas que nem por isso pode deixar de ser lembrado, é que este trabalho não tem por objetivo atribuir solução definitiva para um problema tão complexo, mas simplesmente contribuir para o debate sobre o assunto.
1. HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS: SEU PROCESSO DE INTERNACIONALIZAÇÃO E OS REFLEXOS NO DIREITO BRASILEIRO.
"Os direitos humanos não nascem todos de uma vez nem de uma vez por todas". (BOBBIO, 1988 apud PIOVESAN, 2014, p. 3). Esta frase sintetiza o fato de que os Direitos Humanos estão em constante evolução histórica e o breve estudo desta evolução auxiliará à compreensão dos Direitos Sociais existentes atualmente e as formas de garanti-los.
Antes da formação do Estado como pessoa jurídica representante e responsável pelo seu povo, os bens pertenciam a todos na sociedade primitiva, sem a predominância de poder. O que havia até então era uma espécie de comunhão de interesses, numa busca humana pela superioridade sobre a natureza.
O Estado, começou a se formar na Idade Média, no final do Feudalismo, com a finalidade de controlar e administrar uma nação, tentando manter uma estabilidade nas relações entre "dominantes e dominados", os quais surgiram junto com a propriedade privada. E foi na Idade Média que surgiram os antecedentes mais diretos das declarações de direitos sendo o mais famoso desses documentos a Magna Carta Inglesa (1215-1225).
Em seguida, começou a se formar o "Estado moderno", associado a um gradual desenvolvimento institucional que começa no final do século XV, culminando com a ascensão do absolutismo e do capitalismo e em um aumento da desigualdade entre "dominantes e dominados". As declarações de direitos no sentido moderno, tais como se conhecem hoje, só apareceram no século XVIII, com as Revoluções Americana e Francesa. Estas revoluções se estenderam pelo século XIX e é nelas que a doutrina costuma indicar o nascimento da "1ª Geração" de Direitos Humanos, formada pelos direitos de liberdade, em seu sentido formal, indicando uma forma de abstenção estatal.
No entanto, antes das duas Guerras Mundiais, entendia-se que o tratamento do Estado a seus cidadãos era um problema interno, sem reflexos internacionais. Após tais Guerras, em 1948, veio a Declaração Universal dos Direitos Humanos, editada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), a qual começou a mudar o panorama, pois proteger internacionalmente os Direitos Humanos ultrapassou as finalidades de cada Estado. Esta Declaração possui uma enorme relevância internacional, já que a partir dela não foi mais possível desvincular as ações estatais de um comportamento pautado na busca de uma vida digna a todos. A doutrina indica estes fatos como os marcantes do nascimento da "2ª Geração" de Direitos Humanos, assinalados pela busca da igualdade, pois verificou-se que diante das dificuldades surgidas, só o direito à "liberdade" não era suficiente, por si só. É nesta "geração" de direitos que se encontram os Direitos Sociais.
Com o objetivo de criar uma ordem mundial apoiada no respeito à dignidade humana, a Declaração de 1948 garantiu a universalidade desses direitos, os quais pertencem a todas as pessoas, pelos simples fato de sua condição humana – por isso são universais.
Ao lado da universalidade, se reconheceu a indivisibilidade dos Direitos Humanos, que foram tratados de maneira una e indivisível – os direitos civis e políticos foram conjugados aos direitos econômicos, sociais e culturais e assim assimilados pela comunidade internacional. Isto impede que se priorize um determinado direito ou categoria de direitos em detrimento de outra, permitindo a conclusão de equivalência dos Direitos Humanos.
Neste sentido "só o reconhecimento integral de todos estes direitos pode assegurar a existência de cada um deles, já que sem a efetividade de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais". (ESPIELL, 1986 apud PIOVESAN, 2014, p. 6).
As constituições escritas após a adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos nela se inspiraram ao tratar dos direitos e liberdades fundamentais. Mas a Declaração Universal não detinha poder vinculante e por tal motivo era necessário um pacto ou tratado internacional para vincular os Estados. Surgiram dois pactos, e não um, fazendo uma espécie de "divisão" de Direitos Humanos: um Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e outro sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. A doutrina aponta que esta "divisão" ocorreu principalmente por duas razões.
A primeira razão é o fato de que estas categorias de direitos são vistas com naturezas distintas no que tange à atuação: enquanto os direitos civis e políticos objetivam controlar os poderes e arbitrariedades estatais, estando ligados à noção de liberdade, os direitos econômicos, sociais e culturais atuam de modo diferente, exigindo atuação positiva do Estado, para implementar tais direitos e estão mais ligados à noção de igualdade.
A outra razão que influenciou esta "divisão" foi a bipolaridade vivida pelo mundo no pós-2ª Guerra Mundial, que tinha Estados Unidos e capitalismo de um lado, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e socialismo do outro.
Esta "divisão" não pode gerar a falsa compreensão de independência entre as categorias de direitos citadas, uma vez que elas se sobrepõem, formando um todo indivisível, interdependente e interrelacionado, conforme a própria Declaração de Viena de 1993 prevê.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos e os dois Pactos "são os três principais elementos que formam e dão sustentação a toda arquitetura internacional de normas e mecanismos de proteção aos direitos humanos". (ALVES, 1997 apud CURADO, 2013, p. 29)
O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais detalhou e ampliou os direitos estabelecidos na Declaração de 1948 e reconheceu que o bem-estar humano em parte se dá em decorrência de boas condições econômicas, sociais e culturais. E este é o marco do nascimento da fundamentalidade dos Direitos Sociais. A busca destas condições levou a uma jurisprudência internacional, produzida especialmente pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Flávia Piovesan (2014, p. 19) afirma que "desta jurisprudência extraem-se 5 (cinco) relevantes princípios específicos concernentes aos direitos sociais", mas para este trabalho será mencionado um: o princípio da aplicação progressiva.
O Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece a obrigatoriedade dos Estados em reconhecer e progressivamente implementar tais direitos, utilizando o máximo dos recursos disponíveis. Desta aplicação progressiva resulta a proibição do retrocesso social, que em síntese proíbe aos Estados retroceder ou reduzir políticas voltadas a garanti-los.
O século XX foi marcado por esta internacionalização dos Direitos Humanos e pela constitucionalização de tais direitos em vários países, incluindo o Brasil com a Constituição de 1934, que instituiu um novo conjunto de direitos, com forte caráter social, e que possuía um título especial para a declaração de direitos, acrescentando também os direitos de nacionalidade e os políticos, incluindo ainda o título "Da Ordem Econômica e Social", e reconhecendo os direitos econômicos e sociais do homem, ainda que de maneira pouco eficaz.
Com a CF/88 houve uma efetiva consolidação e alargamento dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, pois ela deu um capítulo próprio aos Direitos Sociais. O grande relevo a eles atribuído foi fruto do processo de redemocratização do Brasil, que trouxe a possibilidade de assegurar direitos antes reprimidos. A CF/88 contém a vontade de garantir a efetividade dos direitos tanto individuais quanto sociais. É a primeira vez na história brasileira que uma Constituição se inicia com os princípios e garantias fundamentais e que os direitos e garantias individuais são alçados à categoria de cláusulas pétreas, por meio do artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, criando um núcleo imodificável.
Neste contexto, merece destaque o artigo 1º, inciso III, CF/88, o qual estabelece que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito fundamentado na dignidade da pessoa humana, podendo esta previsão ser considerada a orientação maior de todo o sistema constitucional. O artigo 3º, CF, também deixa clara a importância que foi dada aos direitos fundamentais (dentre eles os sociais) da pessoa, pois estabelece como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil constituir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Estes artigos são as bases constitucionais dos Direitos Sociais, os quais são estudados mais minuciosamente no próximo capítulo.
2. OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SUA ESPÉCIE NORMATIVA.
Como já mencionado, os Direitos Sociais são caracterizados pela busca da igualdade, e mais, pela redução das desigualdades com a consequente promoção da justiça distributiva. Isto se traduz em direitos de prestação, ou de caráter prestacional.
A previsão constitucional enumerada no Capítulo II do Título II constitui mero rol exemplificativo, não esgotando os direitos sociais constitucionais, pois estes são encontrados difusamente previstos na própria CF/88, como por exemplo, em todo o Título VIII, da Ordem Social, bem como podem ser incorporados ao ordenamento constitucional em razão da adoção de tratados internacionais pelo Brasil, por força da previsão do artigo 5º, parágrafo 2º.
O Professor Ingo Wolfgang Sarlet (2008, p. 2) bem diz que é possível afirmar que os Direitos Fundamentais em geral – e os Direitos Sociais em particular – ocupam posição destacada sem precedentes no constitucionalismo brasileiro e isso não apenas em quantidade, mas em qualidade também, pois a "Assembleia Constituinte de 1988 foi inequivocamente (para alguns em demasia!) amiga dos direitos sociais". Para ele "os Direitos Sociais, por vontade do Poder Constituinte de 1988, abarcaram um conjunto heterogêneo e abrangente de direitos (fundamentais)".
O tema Direitos Sociais oferece incontáveis teses e discussões jurídicas e por isso, para efeitos deste trabalho, serão considerados somente os Direitos Sociais previstos expressamente no artigo 6º, até porque os demais direitos não previstos neste artigo com ele se relacionam ou dele derivam. E os Direitos Sociais previstos no mencionado artigo são a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. A previsão expressa destes direitos na CF/88 é um desdobramento natural da perspectiva de um Estado Social de Direito.
Muito interessante e oportuno é o ensinamento de Alexandre de Moraes (2013, p. 202) que diz que "a definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas consequências imediatas: subordinação à regra da autoaplicabilidade prevista, no § 1º, do art. 5º e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e consequentemente inviabilize seu exercício." Pedro Lenza (2009, p. 758) acrescenta a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
Há autores, como o já citado Sarlet, que fazem uma divisão entre os Direitos Fundamentais Sociais em dois grupos: Direitos Negativos (direitos de defesa) e Direitos Positivos (direitos a prestações).
No primeiro aspecto, os direitos fundamentais constituem-se em direitos de defesa do indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade, dizendo que:
"Acima de tudo, os direitos fundamentais - na condição de direitos de defesa - objetivam a limitação do poder estatal, assegurando ao indivíduo uma esfera de liberdade e lhe outorgando um direito subjetivo que lhe permita evitar interferências indevidas no âmbito da proteção do direito fundamental ou mesmo a eliminação de agressões que esteja sofrendo em sua esfera de autonomia pessoal". (SARLET, 2001, p. 13).
Já no segundo plano (direitos a prestações):
"vinculados à concepção de que ao Estado incumbe, além da não intervenção na esfera de liberdade pessoal dos indivíduos, assegurada pelos direitos de defesa (ou função defensiva dos direitos fundamentais), a tarefa de colocar à disposição os meios materiais e implementar condições fáticas que possibilitam o efetivo exercício das liberdades fundamentais, os direitos a prestações objetivam, em última análise, a garantia não apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas também da liberdade por intermédio do Estado, partindo da premissa de que o indivíduo, no que concerne à aquisição e manutenção de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes públicos". (SARLET, 2001, p. 15).
Esta classificação recebe críticas como as do autor Marco Aurélio Marsiglia Treviso (2009, p. 24): para ele, o fato de que em 1950, a Comissão de Direitos Humanos deveria elaborar um único tratado internacional que abarcasse os direitos civis, políticos, sociais, culturais e econômicos mostra a indivisibilidade dos Direitos Humanos Fundamentais. Ele continua afirmando que
"os direitos sociais, assim como os direitos humanos, são, na realidade, indivisíveis, não podendo, portanto, serem catalogados em dois grupos absolutamente distintos. A diferenciação apresentada pelo ilustre doutrinador, em nossa visão, apenas dificulta a efetividade dos direitos fundamentais sociais, ao considerar que os direitos a prestações estariam vinculados a uma postura ativa dos poderes públicos, que, diga-se, nunca é implementada por simples conveniência da Administração Pública".
Com a devida vênia, merece ser acolhida a visão do Professor Sarlet, uma vez que ele não criou uma diferenciação dos Direitos Sociais, diferenciação esta que na visão de Marco Aurélio criaria uma relação de exclusão entre elas. O que o Professor Sarlet fez na verdade foi uma classificação doutrinária, cuja única finalidade parece ser facilitar o estudo e o consequente entendimento do assunto.
Todas as normas constitucionais são classificadas pela doutrina em diferentes categorias. Dentre as várias classificações existentes, este trabalho se utiliza daquela que foi feita por Luís Roberto Barroso (apud CURADO, 2013, p. 35 – 36), que classifica as normas constitucionais em de organização, definidoras de direito e programáticas.
Normas constitucionais de organização são aquelas que, em síntese, regulam a estrutura do Estado e do poder. Normas constitucionais definidoras de direito, como o próprio nome explica, definem os direitos fundamentais dos indivíduos submetidos ao poder soberano do Estado, tais como direitos individuais, políticos, sociais e difusos (estes, ultrapassam a visão individualista). Hoje, está superado o antigo entendimento de que as normas constitucionais definidoras de direitos não detinham força jurídica e configuravam princípios.
Por último, normas constitucionais programáticas, de maneira geral, estabelecem princípios e fixam programas de ação que devem ser observados pelo Poder Público. Nelas, o legislador constituinte estabelece um programa de ação a ser adotado pelo Estado, apenas dando linhas gerais, sem detalhá-lo. E é neste grupo de normas constitucionais que se encontram os Direitos Sociais.
Feitas estas considerações, torna-se necessário estudar as razões da ineficácia dos Direitos Sociais.
3. O REGIME JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Quando se discute a eficácia e efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais surge o problema de estabelecer, no âmbito da CF/88, os contornos do seu respectivo regime jurídico-constitucional.
Primeiro, é preciso deixar claro que Direitos Fundamentais só devem ser assim considerados se possuírem um regime jurídico privilegiado na ordem constitucional. Conforme ensina Sarlet ao enfatizar que "os direitos fundamentais são posições jurídicas a tal ponto relevantes que o seu reconhecimento não pode ser pura e simplesmente colocado plenamente à disposição das maiorias parlamentares simples" (ALEXY, 1985 apud SARLET, 2008, p. 11). Para assegurar esta posição, a CF/88 deve proteger tais direitos da possibilidade de eliminação ou diminuição arbitrária por parte do Estado. Neste sentido, a CF/88 está alinhada com o pensamento constitucional contemporâneo já que inseriu – expressa e implicitamente – os Direitos Fundamentais no rol das "cláusulas pétreas", tornando-os limites materiais ao poder de reforma constitucional (artigo 60, § 4º, inciso IV, da CF/88). Além disso, afirmou que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são diretamente aplicáveis (artigo 5º, § 1º, da CF/88).
Mas há autores que argumentam que os Direitos Sociais não são Direitos Fundamentais e, por tal motivo, não gozariam dos "privilégios" destes, mencionados acima. Tais autores se amparam em três principais argumentos:
1º: a posição topográfica na CF/88: a previsão dos Direitos Sociais no Capítulo II do Título II mostraria que eles são diferentes e que por esta diferença vieram depois do artigo 5º;
2º: o artigo 5º, § 1º, deve ter uma interpretação restritiva e assim não abranger os Direitos Sociais em seu mandamento;
3º: os Direitos Sociais não foram previstos expressamente no artigo 60, § 4º, inciso IV e por isso não seriam limites materiais a serem observados pelo Poder Constituinte de Reforma.
Estes três argumentos são facilmente rebatíveis. O primeiro argumento é fraco por desconsiderar que o Título II, cujo nome é "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", possui cinco capítulos, sendo que quatro tratam diretamente de direitos: Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, Direitos Sociais, de Nacionalidade e Políticos. Por óbvio que o Título é mais abrangente do que o Capítulo.
O segundo argumento é fraco por desconsiderar a expressão literal do artigo 5º, § 1º, CF/88, que utiliza a redação "normas definidoras de direitos e garantias fundamentais", tal como consignada na epígrafe do Título II da mesma Constituição. Isso mostra que este preceito constitucional deve possuir uma interpretação alargada, compatibilizada com o espírito do Constituinte. Outro erro deste argumento é desconsiderar a interpretação sistemática e teleológica, a qual não excluirá os Direitos Sociais, de Nacionalidade e os Políticos. Por fim, este argumento também desconsidera que não há uma distinção expressa, em nenhuma parte da CF/88, entre o regime dos Direitos Sociais e os demais Direitos Fundamentais. A conclusão do Professor Sarlet (2008, p. 13) é justamente neste sentido:
"Parece evidente que a ausência de uma distinção expressa entre o regime dos direitos sociais e os demais direitos fundamentais, somada ao texto do § 1° do artigo 5° da CF, ainda mais em face da circunstância de que os direitos sociais (mas pelo menos os elencados no Título II da CF) são direitos fundamentais, deve prevalecer sobre uma interpretação notadamente amparada em critério meramente topográfico. Por estas razões, há como sustentar, a exemplo do que tem ocorrido no âmbito da doutrina hoje aparentemente majoritária, a aplicabilidade imediata (por força do art. 5º, § 1º, de nossa Lei Fundamental) de todas as normas de direitos fundamentais constantes do Título II da Constituição (artigos. 5º a 17), bem como dos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais".
O terceiro e último argumento também é rebatível. Uma interpretação literal excluiria da necessária proteção além dos Direitos Sociais, os Direitos de Nacionalidade e os Políticos e até mesmo os Direitos Coletivos (ou de expressão coletiva). Uma interpretação literal levaria também a uma hercúlea tarefa de distinguir Direitos Individuais dos não Individuais. Por fim, o termo "direitos e garantias individuais", utilizados no artigo 60, §4º, CF/88, não foi reproduzido em nenhum outro lugar da CF/88.
O Professor Sarlet (2008, p. 16) conclui argumentando que:
"no preâmbulo de nossa Constituição encontramos referência expressa no sentido de que a garantia dos direitos individuais e sociais, da igualdade e da justiça constitui objetivo permanente de nosso Estado. Além disso, não há como negligenciar o fato de que nossa Constituição consagra a ideia de que constituímos um Estado democrático e social de Direito, o que transparece claramente em boa parte dos princípios fundamentais, especialmente no art. 1º, incisos I a III, assim como no artigo 3º, incisos I, III e IV. Com base nestas breves considerações, verifica-se, desde já, a íntima vinculação dos direitos fundamentais sociais com a concepção de Estado consagrada pela nossa Constituição, sem olvidar que tanto o princípio do Estado Social quanto os direitos fundamentais sociais, integram os elementos essenciais, isto é, a identidade de nossa Constituição".
A inclusão dos Direitos Sociais no rol dos Direitos Fundamentais não pode levar a uma imutabilidade total, já que tal possibilidade foi afastada pelo próprio Constituinte, ao explicitar, no § 4° do artigo 60, CF/88, que apenas uma efetiva ou tendencial abolição das decisões fundamentais tomadas pelo Constituinte se encontra vedada, de tal sorte que, em princípio e sempre preservado o núcleo essencial do princípio ou direito fundamental em causa, não se vislumbra qualquer obstáculo à necessária adaptação às exigências de um mundo em constante transformação.
4. EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS
A colocação dos Direitos Sociais como Direitos Fundamentais, dotados de aplicabilidade imediata, não responde a uma série de questionamentos e não traz uma solução para os problemas existentes para garantir sua aplicabilidade. De forma sintética, abaixo são apontados e debatidos os questionamentos/problemas mais comuns a respeito:
a) os Direitos Sociais estão previstos em normas de conteúdo aberto e indeterminado. Por isso, existe na doutrina quem defenda que eles apresentam um valor declarativo, sendo normas que dependeriam de regulamentação futura, diante da usual expressão "nos termos da lei" ou são como deveres a serem observados pelos Estados ("normas programáticas"), as quais possuíam, no máximo, o que se convencionou denominar de "efeitos negativos". Diante disso, quais seriam os limites da vinculação dos órgãos estatais aos Direitos Sociais?
Não há "letra morta" na CF/88, pois uma vez previsto nela, a norma possui status constitucional, dotada também de todos os predicados que esta classificação acarreta. Além disso, deve-se levar em conta o fato de quê todas as previsões da CF/88 foram feitas com o objetivo de mudar a realidade existente. Logo, o Estado está totalmente vinculado à implementação dos Direitos Sociais previstos constitucionalmente. Não há que se falar em normas de direitos fundamentais desprovidas de qualquer efeito, pois elas possuem três efeitos mínimos: revogam as normas anteriores e contrárias, impõem a obrigação estatal de concretizar tais mandamentos e constituem elementos que auxiliam na interpretação das normas jurídicas, pois representam princípios que vinculam a atividade do Estado (REBELO, 2008, p. 95).
b) são normas de conteúdo aberto e indeterminado e geram dúvidas sobre sua interpretação.
Elas foram assim escritas para diminuir ao máximo a possibilidade de se tornarem defasadas, restando comprometida a estabilidade da ordem constitucional. (SARLET, 2006 apud REBELO, 2008, p. 94). Sua interpretação não pode ser feita com base na regra do "tudo ou nada", pois as normas de direitos fundamentais (incluindo os Direitos Sociais) possuem natureza principiológica, que confere um grau maior ou menor de eficácia, considerando as particularidades da situação posta (SARLET, 2001, apud REBELO, 2008, p. 98). Também deve ser aplicada a norma que seja a mais extensa em favor do titular do direito, como decorrência do Princípio pro Homine, albergado no artigo 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, sendo juridicamente possível definir os titulares do direito social, suas expectativas e as pessoas obrigadas a cumprir tais direitos.
c) quais são as posições jurídicas subjetivas extraídas das previsões da CF/88 possíveis de serem exigidas perante o Poder Judiciário diante da omissão ou falha do Estado? Quais os limites da atuação do Judiciário? Ele teria legitimidade democrática para interferir na formulação de políticas públicas?
Uma vez que a própria CF/88 utiliza a expressão "Direitos Sociais", fica evidente que são direitos e não meras expectativas, exigíveis no caso concreto, pois ao lado dos direitos econômicos e culturais, são "autênticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis e exigíveis". (PIOVESAN, 2003, apud RABELO, 2008, p. 108). Sua concretização só se tornará viável a partir da ponderação dos princípios incidentes no caso concreto, sem jamais desconsiderar a constatação de que sem Direitos Sociais, como exercer de maneira plena os demais Direitos Fundamentais? Parece evidente que os Direitos Sociais são a base para os demais Direitos Fundamentais.
Com relação à atuação do Poder Judiciário, é fácil constatar que ela decorre da própria CF/88, que estabeleceu que o órgão máximo do referido Poder como seu guardião, no art. 102, bem como o mandamento expresso no art. 5º, inciso XXXV. De nada adiantaria catalogar inúmeros direitos e não prever um órgão capaz de assegurar tais normas, pois se o Estado não implementar (ou implementar de maneira insatisfatória) tais direitos, a quem socorrer? Mas talvez o melhor argumento para a atuação do Poder Judiciário foi o trazido por RABELO (2008, p. 142), segundo o qual este Poder seria a única maneira de grupos excluídos (sem voz ativa e força política para influenciar decisivamente o jogo democrático) terem condições de fazer valer suas reivindicações. Nesta atuação, o Poder Judiciário estaria tão somente limitado pelos próprios mandamentos constitucionais aplicáveis ao caso concreto, tanto os que foram "esquecidos" na omissão Estatal, quanto os pretendidos pela CF/88.
d) a implantação e efetivação dos Direitos Sociais sempre é vinculada a gastos e investimentos públicos e talvez esta seja a principal causa para a falta de interesse do Poder Público em realmente implementar e efetivar os Direitos Sociais garantidos na CF/88.
Efetivar os Direitos Sociais, assim como quaisquer outros direitos, gera gasto público. Aliás, este gasto ocorre para fazer valer todos os preceitos constitucionais. Parece haver uma injustiça em relação aos Direitos Sociais, pois a alegação de custos e gastos aparenta recair especificamente sobre eles, algo que evidentemente é descabido. Outrossim, fazer investimentos é obrigação do Estado. Um Direito Fundamental não pode ficar sem proteção e disso deriva a obrigação do Estado de assegurar o mínimo necessário para que cada um possa viver.
O princípio da dignidade se revela como parâmetro para aferir um padrão mínimo em direitos sociais, parece ser ele o delineador do mínimo existencial a ser garantido pelo Estado. O problema é que no Brasil há cerca de 200.000 de pessoas, com extrema desigualdade social e péssima distribuição de renda. Desta maneira, é comum não só no Brasil, mas em outros países, governantes alegarem que não há recursos suficientes para garantir a todos os brasileiros uma mínima dignidade. Esta alegação ganhou na Alemanha, em 1972, o nome de "Reserva do Financeiramente Possível", quando o Tribunal Constitucional Alemão assentou que a prestação exigida do Estado deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade.
No Brasil, infelizmente a tese foi acolhida com outra compreensão, pois encontra-se ligada ao limite referente à escassez dos recursos públicos (RABELO, 2008, p. 120). Contudo, o que parece realmente haver no Brasil não é uma escassez de recursos, mas sim uma destinação incorreta deles. Ela não pode ser alegada quando representar um disfarce. Destinações orçamentárias em finalidades não prioritárias (v.g.: propaganda institucional do governo) pode ser a motivação da decisão que irá repelir a alegação da Reserva do Possível.
A superação judicial da Reserva do Possível foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação do mérito da ADPF nº 45, em 29/09/2004, ação esta proposta em face do veto presidencial ao §2º do art. 55 da Lei 10707/2003, que previa destinação de recursos ao setor da saúde.
No seu voto, em síntese, o Ministro Celso de Melo afirmou que realizar direitos econômicos, sociais e culturais depende de gastos públicos subordinados às possibilidades do Estado e se comprovada objetivamente a incapacidade financeira do agente Estatal, dele não se pode razoavelmente exigir a prestação do direito. No entanto, é ilícito ao Poder Público manipular sua atividade financeira para fraudar, frustrar e inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Ele também afirmou que a Reserva do Possível só pode ser invocada pelo Estado diante de ocorrência de justo motivo objetivamente aferível.
SARLET foi mais detalhista ao descrever as considerações a respeito da Reserva do Possível. Ele afirmou que cabe ao Estado a efetiva comprovação da ausência de recursos, da aplicação eficiente dos mesmos e do não desperdício. (2006, apud RABELO, 2008, p. 127). Também é importante investigar a natureza da escassez dos recursos públicos no caso concreto.
Os Direitos Humanos e seu processo de internacionalização, ainda hoje não completo, influenciou fortemente a CF/88, que ampliou o rol de Direitos Fundamentais, incluindo-se neles os Direitos Sociais, foco central deste trabalho.
Ficou evidente que a simples previsão constitucional não foi suficiente para lhes garantir eficácia e, consequentemente, mudar a realidade social brasileira. O povo ainda é refém das vontades dos políticos, que administram a máquina estatal movidos por interesses escusos. Talvez assim administrem por viverem em outra realidade, por não necessitarem dos vários direitos que eles próprios teimam em não implementar, alegando falta de recursos quando na verdade o que há é falta de vontade e compromisso.
Mas a mesma Constituição ofereceu mecanismos para que cada pessoa que se sentir injustiçada ou prejudicada busque seu "direito": o Poder Judiciário. E este Poder se encontra em evidência, talvez em decorrência de tão nobres competências atribuídas pela Constituição, mas também por ser considerado, pelo próprio povo brasileiro, o único meio de mudar a realidade e algumas decisões políticas.
Foi neste sentido a afirmação do Ministro do STF Ricardo Lewandowski aos participantes do 11° Congresso Goiano da Magistratura, realizado em 2012:
"O grande protagonista do século XXI é o Poder Judiciário, é este que precisa dar uma resposta célere às demandas que a sociedade lhe coloca, no que diz respeito à efetivação dos direitos fundamentais, e até porque a Justiça que tarda é uma Justiça que falha".
- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 29 ed. São Paulo: Atlas, 2013.
- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Antonio César Ferrari Marcolino) e a fonte www.jurisway.org.br.