Ao falar em 'contrato de mútuo' tem que se ter em mente o elemento nuclear de todos os serviços bancários e instituições financeiras. O enfoque que será dado justamente nos contratos de mútuo financeiros, o qual englobará o de cheque especial (com sua coligação de contratos e garantias) e todas as categorias de empréstimos, atendo-se apenas os legalmente autorizados pelo Banco Central, as tidas "Instituições Financeiras".
Classicamente o contrato reflete o ato de um indivíduo, ou mais de um indivíduo manifestando vossas vontades repercutindo num negócio jurídico. Estas manifestações de vontade são o que configuram o negócio contratual, vislumbrando um fim comum. Dependendo do tipo contratual, a norma prescreve formas a serem observadas. Entretanto, o mais importante é a manifestação de vontade das partes, ou da parte.
Ocorre que certas vontades às vezes destoam entre a vontade real e a vontade explicitada. O inconfundível Hans Kelsen faz pertinente observação: "Quais as conseqüências que tem uma tal discrepância, é questão que só pode responder-se com base na ordem jurídica, e não através da ciência jurídica. A ordem jurídica pode determinar que não se conclui um contrato criador de Direito quando uma das partes está em posição de poder demonstrar que o sentido in-tendido (por ela visado) de uma declaração é diferente daquele que lhe é atribuído pela outra parte "1 .
Interessante a sintonia entre o tempo, pois ao buscar o que Kelsen quis afirmar com este posicionamento, encontrar-se-ia expressamente esta situação no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Tangente na idéia que valeria mais a vontade real do que a vontade escrita. Óbvio que também nas relações civis já haviam previsões atinentes a estas situações, seja nos vícios de consentimento ou até nos vícios sociais.
A Professora Maria Helena Diniz busca definir contrato como: "... uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo para sua formação, do encontro das vontades das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados" 2.
Desde já poderia questionar se os contratos de consumo espelhariam mais contratos em si, ou relações de consumo? Entendemos junto com os Professores Nelson Nery Júnior, Newton De Lucca e Ronaldo Porto Macêdo Jr. ao defenderem a idéia de relações de consumo. Estas que, mais do que contrato, justamente por faltar elementos básicos para definição de um simples contrato, entretanto geradores de obrigações.
Inicialmente com o Código Civil de 1916 os contratos eram firmados eivados de idéias iluministas trazidas pela Revolução Francesa de 1789. O Ideal Liberal que até hoje procura conduzir o mercado, conseqüentemente a economia, a qual seu ditadores sempre objetivaram uma não intervenção do Estado para com as relações entre os contratantes.
Ocorre que a tendência do tempo do código de 1916 como em todo mundo refletia um cenário econômico totalmente diferente. A idéia da propriedade e o meio agrário em que se vivia refletiam atitudes e comportamentos totalmente diferentes entre as partes. A palavra de um homem naquele tempo valia mais do que qualquer coisa ou tipo de garantia. Assim, vícios de consentimento na relação, fraudes dentre outros defeitos do negócio jurídico eram exceções. Eram constatáveis figuras como Autonomia da Vontade e Consensualismo diante as relações entre as partes.
Numa economia onde quem manda é o mercado, o Estado deixa de ter total controle deixando para os especuladores esta função. A instabilidade é a marca registrada, a soberania no aspecto da economia de mercado é utópica. A noção de propriedade que temos hoje é totalmente equivocada, pois não devemos ter mais aquela visão agrária do bem do consumo, ou seja, é de se questionar se hoje temos a propriedade ou o uso do bem 3. Relevante ainda refletir que vivemos numa determinada situação que precisamos admitir uma desigualdade na busca de uma igualdade.
Com o fim da primeira guerra mundial e conseqüente recuperação dos países participantes, o modelo burguês não mais se adaptava a realidade. Assim, o Estado com intuito de uma maior estabilidade e uma paz social para reconstrução, inicia intervir nas relações através de um dirigismo contratual, o qual coincide no período entre as duas grandes guerras. O Professor Nelson Nery Jr. acrescenta que: "É nesses períodos de grande comoção econômica, aliada às vicissitudes políticas e sociais, que surge o fenômeno do dirigismo contratual, como uma espécie de elemento mitigador da autonomia privada, fazendo presente a influência do Direito Público no Direito Privado pela interferência estatal na liberdade de contratar" 4.
O Professor Frederico da Costa Carvalho Neto, em sua tese de doutorado pela PUC SP Nulidade da Nota Promissória dada em Garantia nos Contratos Bancários, foi bastante feliz ao expor sobre tal tipo de intervenção, vejamos: "... O legislador percebeu a necessidade de intervir nessa modalidade de contrato que na verdade é peculiar não porque as partes sejam desiguais propriamente por uma ter e outra não a disposição de uma propriedade, mas porque a locação atinge duas finalidades, podendo se dizer que socialmente é bilateral, já que propicia renda deu lado e moradia, exercício de atividades, de outro" 5.
Acresce ainda o renomado Prof. Dr. Nelson Nery Júnior, para dar um basta naqueles que sustentam uma possível 'morte do contrato', assim o professor expõe: "É preciso que o direito não fique alheio a essa mudança, aguardando estático que a realidade social e econômica de hoje se adapte aos vetustos institutos com o perfil que herdamos dos romanos, atualizado na fase de codificações do século XIX. A propósito, o último grande movimento reformista do Direito Privado no mundo ocidental ocorreu com a recepção do Direito Romano, o que, convenhamos, não se coaduna com o dinamismo que a sociedade, em constante transformação, está a exigir da ciência do Direito." 6
Como bem afirma a grande consumerista Profa. Cláudia Lima Marques "... ao juiz não era permitido mais do que um controle formal de presença ou ausência da vontade de um consenso isento de vícios ou defeitos, nunca, porém um controle do conteúdo do contrato, da justeza e do equilíbrio das obrigações assumidas. De outro lado, à lei cabia uma função interpretativa, no máximo, supletiva da vontade"7 .
Logo, ao tratar com a massa após de ditados momentos históricos, a necessidade de intervir nas inúmeras relações já era mais do que necessário. Esta se inicia através de fiscalizações e imposição de certas quotas e preços. Evoluído o sistema a intervenção como já visto anteriormente se deu através de edições de leis limitadoras e controladoras de certas atividades expostas à massa, como por exemplo, os serviços públicos. A liberdade de contratar que atualmente é algo ficto começara a ser vista com outros olhos pelo Estado, logicamente o Estado procurou manter o caráter civil dos contratos. Esta intervenção começa configurar-se de maneira melhor quando são tratados os contratos onde o Estado era parte, ou seja, os contratos administrativos.
Inconcebível fazer um estudo sobre contratos e isolar fatores que implicam diretamente sua estrutura. O contrato seja qual for à época a ser estudado, é resultado de fatores econômicos e sociais de cada época. Isso quer dizer, o meio de produção e distribuição repercute diretamente na essência e no modelo contratual. John Esser já afirmava que: "a prática de troca de mercado específica de um dado modo de organização industrial é a fonte da imagem do mercado de trocas específicas de uma dada teoria contratual" 8.
Sem embargo, pode se afirmar que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor sob o aspecto material, e o microssistema processual do CDC aliado a Lei 7.347/85 (LACP) são os modelos que apresentam menos imperfeição em todo o mundo, vários países adotam e copiam esse modelo.
Dever de Informação nos Contratos
Sustenta-se ainda, que a informação como direito básico do consumidor através do inciso III, art. 6º CDC, não é uma simples informação, e sim uma "informação qualificada". Pois, não é necessária apenas a informação, esta tem de ser clara, precisa, compreensível e adequada, ou seja, esta deve ter como parâmetro não a idéia do homem médio, mas sim o menor grau, o consumidor de classe mais inferior, logicamente estando atento os critérios da racionalidade e proporcionalidade. Mas o defendido é a preocupação, por exemplo, com os anúncios publicitários que tem como alvo às classes menos favorecidas.
Tratando-se de danos gerados por meio de uma responsabilidade extracontratual, não importará o acordado em contrato. Faz-se necessário apenas a configuração da responsabilidade civil, ou seja, a ação/omissão mais nexo de causalidade mais o dano. Tratando-se de responsabilidade objetiva como regra do CDC, o efeito da conduta não tem relevância, restando-se necessário à comprovação do nexo e do dano.
O Professor Rogério Ferraz Donnini esclarece que: "O estudo dos efeitos dos contratos, na maior parte das vezes, tem um enfoque inverso, ou seja, fala-se mais na ausência de efeitos, na ineficácia do ato, do que propriamente na produção de seus efeitos" 9. Decorrente de uma complexidade intra-obrigacional o contrato gera deveres principais, acessórios e de conduta (não confundir com obrigações principais e acessórias).
Entende-se, mais uma vez, que esta informação deva ser qualificada, pois além desses requisitos impostos acima por meio do art. 6º, III CDC, em qualquer uma de suas manifestações seja informação, anúncio, mensagem, proposta, oferta, publicidade, dentre outros. Esta deve ser totalmente captada por aquele que foi alvo, no caso o consumidor. Releva-se ainda comentar um problema para o consumidor quando a informação é excessiva, ou seja, apesar de ser volumosa não atinge são função mínima. Faz questão de ser repetido que sem a menor dúvida o maior defeito (ou vício) nas relações de consumo é a falta ou a indevida informação. Se o mercado oferecesse uma informação devida aos seus consumidores, sem dúvida as demandas consumeristas iriam diminuir de forma exagerada.
Ainda de significativa relevância comentar um artigo do inconfundível Professor Ronaldo Porto Macedo Júnior, que na Revista Direito do Consumidor nº 35, p. 117, trata da "racionalidade limitada", ou seja, o professor defende que: "A idéia de racionalidade limitada (bounded rationality) reconhece que os indivíduos não estão aptos a receber, armazenar e processar um grande volume de informações", o ilustre professor, com vossa autoridade que lhe é peculiar é feliz em levantar este aspecto da racionalidade limitada do consumidor, seria redundante dizer, porém aceitável afirmar que seria um plus na vulnerabilidade do consumidor.
E que se entenda pelo Estado não apenas o ente federativo, mas também toda a sociedade seja através da sociedade organizada, do Judiciário, Ministério Público e até o consumidor individualmente. Como também o simples fato de ser discutido tema como este, com finalidade de desenvolver consciências, pesar valores e ideais em prol de algo que vai além do individual, mas de uma convivência harmônica em sociedade adaptando os interesses do mercado, do desenvolvimento tecnológico respeitando o cidadão diante de seus direitos comezinhos.
Tratar de contratos, em destaque os de consumo, sem tratar da boa-fé objetiva é totalmente inconcebível. Seja esta na manifestação de princípio, cláusula geral ou regra, o que nos remeteria a outra grande discussão, seguir-se-á a pesquisa laborada pelo Prof. Paulo Jorge Scartezzini Guimarães10 . Que diante tantas obras consultadas e estudadas, apresentou com grande mérito excelente levantamento sob a temática da boa-fé objetiva nas relações de consumo.
Após cair em desuso, retorna no período clássico em Roma, entretanto sobre o aspecto puramente processual, estas fundadas na actiones in ius conceptae. O Prof. Scartezzini, citando Jairo Vasconcelos do Carmo e J. Cretella Júnior, acresce que: "Corporificou-se na bonae fidei iudicia, que buscava no processo, deixando de lado o formalismo, a melhor solução para os litígios contratuais" 11.
A boa-fé como regra suprema será útil na aplicação de outras normas simples, o efeito será mais complementador e corretor destas normas. Entretanto, o Professor Harm Peter Westerman nos atenta que: "... impõe-se precaução, uma vez que cada uma das normas isoladas não só traduzem técnicas jurídicas e proposições didáticas mais ou menos isenta de valoração, mas sim, dão juízos de valor vinculativos. Por isso, a complementação e a correção devem restringir-se a adaptar os juízos de valor legislativos e suportes fáticos imprevistos ou não apreendidos normativamente em sues pormenores, de modo consciente" 12.
Seria impossível ao legislador prever todos os fatos sociais, e para todos estes criar uma norma. A Cláusula Geral do §242 do BGB servirá para este fim, fazendo função de válvula de escape para que se adapte o Direito à equidade. A leal e harmoniosa conduta entre as partes seria uma boa manifestação da boa-fé objetiva. Se na manifestação como um princípio para dar aparato a toda a legislação e sistema, se regra geral para ser aplicada de imediato na lides, sem deixar margens a interpretação, ou ainda como cláusula geral a permitir ao juiz melhor embasamento sob o aspecto decisório. Como visto anteriormente, estes deveres acessórios ditados pela boa-fé objetiva devem ser manifestos em todas as fases contratuais, ou seja, pré-contratual, contratual e pós-contratual.
Especificamente atinentes ao contrato a boa-fé do Direito Alemão, serviria para apresentar os pontos positivos e negativos das cláusulas gerais do Direito. A busca por uma cláusula geral só seria suscitada após exaurir-se todos outros institutos jurídicos. "Ela pressupõe experiência na estimação dos fatos e conhecimento relativos a prejudicialidades, não menos que um juízo maduro sobre a exigibilidade de uma conduta juridicamente correta, bem como sobre a distribuição economicamente justa do risco. De modo global, impõe-se máxima reserva"13 .
Errado pensar, como tendenciosamente ocorreu, que em alguns aspectos o CDC foi revogado pelo C. Civil de 2002. Inicialmente é importante que fique claro que o Código Civil, nunca perdeu sua titularidade de Lei Geral, o qual traz os aspectos gerais e definições para o CDC e outras leis.
É proposta uma inversão de hierarquia de Leis, ou seja, entre a Lei Geral, que é o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor, como Lei Especial. É sabido que a regra é a Lei Geral trazer os aspectos gerais e as definições para as demais leis, neste caso em específico buscaria definições da Lei Especial para Lei Geral, o que não é totalmente descabido quando estas apresentam mesmos princípios basilares como a Boa-fé Objetiva e a Função Social do Contrato. (considerando-se a idéia da Função Social da Propriedade, a qual a paternidade não é do CDC)
Assim com o respaldo da própria nova lei civil, que atenderá uma função social (art. 421 NCC), Boa-fé e Probidade (art. 422 NCC) e onerosidade excessiva (art. 478 e 479 NCC) aliado ao artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que garante ao juiz, na aplicação da lei atenderá os fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum14 dará sim ao magistrado um poder de decisão, diferente do dogma do Código Civil de 1916, onde o contrato independente de qualquer coisa fazia lei entre as partes.
A autoridade sobre o contrato ficava a encargo do policitante, como já visto, ao oblato só caberia a aceitação sem qualquer discussão. A Professora Maria Helena Diniz apresenta alguns exemplos destes contratos: "É o que ocorre com: os contratos de seguro (RT, 487:181); os de venda das grandes sociedades; os de transporte; os de fornecimento de gás; eletricidade; água; os de diversão pública; os de financiamento bancários"15 .
Desde o tradicional Direito Civil já havia uma preferência em denominar "contrato de adesão", ao invés de "contrato por adesão". Isso é justificado pelo fato deste contrato figurar mais como uma proposta permanente a qualquer interessado. Mundialmente a definição dada ao contrato de adesão foi dada por Raymond Saleilles em análise a parte geral do BGB alemão, conforme nos informa o Professor Nelson Nery Júnior, na definição de Nery: "Opõe-se ao contrato de adesão o 'contrato de comum acordo' (contrat de gré à gré), (...) O contrato de adesão não encerra novo tipo contratual ou categoria autônoma de contrato, mas somente técnica de formação do contrato, que pode ser aplicada a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que seja buscada a rapidez na conclusão do negócio, exigência da economia de escala" 16.
Corroborando com tal entendimento, entendemos uma técnica criada com finalidade de agilizar as negociações, haja vista o contrato já está previamente pronto cabendo aquele que tenha um mínimo de intenção em adquirir algo do mercado de consumo aceitar aquele rol de cláusulas ou exclui-se do mercado. Compactuando do entendimento do professor Frederico Carvalho a autonomia da vontade e a liberdade para contratar são fictas. Questiona-se ainda que apesar do artigo 54 CDC definir Contrato de Adesão poderíamos ainda chamar este de 'contrato'. O Professor Caio Mário da Silva Pereira conceitua contrato como: "'Contrato' é 'um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos'. E mais, como: 'acordo de vontades com finalidade de produzir efeitos'" 17. O único momento em que se consegue ver a vontade do consumidor é no momento de pagar, que este vai escolher de acordo com as opções dada pelo fornecedor como irá efetivá-lo. 18
Torna-se repetitivo, porém de grande relevância retomar-se à idéia de que, em se tratando de relação de consumo, sempre ter-se-á de um lado um consumidor vulnerável, o qual possui alguns direitos básicos necessários como a informação clara e adequada do serviço (art. 6, III e 46 CDC), Boa-fé objetiva entre as condutas entre as partes, equidade, probidade, finalidade social do direito e equivalência das prestações19 .
Consumerista de peso como o Professor Newton de Lucca defende que mesmo não sendo um consumidor final, mas que tal contratante seja vulnerável a prática como tal seria louvável a aplicação do CDC para este. O Professor ainda lembra como exemplo de países europeus que: "...as jurisprudências francesa e alemã, sensíveis a situação de fragilidade em que muitas vezes se encontravam os pequenos empresários e os profissionais liberais, propendeu para solução diversa, alargando a possibilidade de utilização da legislação consumerista" 20.
Sobre o assunto, o Professor Nelson Nery citando o Professor Orlando Gomes, entende que: "A crítica da doutrina, especialmente Orlando Gomes, funda-se na idéia de que a denominação contrato de adesão seria restrita aqueles casos de impossibilidade de rejeitarem-se as cláusulas uniformes preestabelecidas, o que se dá ,normalmente, com as estipulações unilaterais do Poder Público. Propões ele o nome de contrato por adesão para significar as demais estipulações unilaterais, cujas cláusulas não sejam irrecusáveis pelo futuro aderente"21 .
De qualquer modo o CDC ao definir contrato de adesão através de seu artigo 54, o legislador o definiu de tal maneira que englobasse o método de contratação, seja pelo Poder Público ou pelo particular fornecedor. Ficando na legislação a definição que o Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo 22.
Características peculiares deste tipo de contratação é não discussão do rol de cláusulas impostas ao consumidor sob pena de não ter acesso ao consumo do serviço. Bem verdade que de natureza contratual não resta nada neste tipo de prática, o consumidor se submete, mas não discute nenhuma cláusula, sequer toma conhecimento destas.
O resultado desta imposição por parte da instituição financeira gera o que comumente é conhecido como Onerosidade Excessiva ao consumidor, em outra linguagem seu superendividamento. A onerosidade excessiva totalmente condenada pela previsão do CDC, artigo 6ºV, artigo 51 IV e Art. 51 §1º inciso III, está também prevista no atual Código Civil, ou seja, Regra Geral para as relações comercias e civis, em seus artigos 478-480 NCC.
O que se discute atualmente com a chegada do novo código civil é se para configurar a onerosidade excessiva, tenha que ocorrer esta de uma parte em relação a outra. Isso ocorre porque no dispositivo que trata da resolução contratual da onerosidade excessiva, por meio do artigo 478 do Código Civil, há previsão que uma das partes tire extrema vantagem em relação à outra.
Ciente da vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor aliado ao não interesse das instituições em explicar ao contratante os detalhes do contrato de crédito, desrespeitando desta maneira o que prega o artigo 6º,III; 46 CDC e art. 52, II e III. Faz- se necessário deixar esclarecido quais tipos de juros e correções, os momentos no decorrer da contratação que cada critério pode vigorar, bem como a abusividade com as operações e cálculos na composição destes juros.
Informação e explicação esta que não ocorre na contratação, ou seja, nada é explicado devidamente aos consumidores. Não são explicados quais e como os índices e juros seriam aplicados, muito menos a dominada comissão de permanência. Cabe frisar que o consumidor busca pagar sua dívida junto a instituição, entretanto, não pode arcar com abusivos juros e índices de correções, além de encargos que não lhe compete, como bem prega o artigo 51, XII 23.
Juros Remuneratórios Contratuais
Manifesta neste momento total desconhecimento do consumidor de seus direitos, característica expressa pelo CDC na forma de vulnerabilidade. Ora, os índices impostos pelas instituições financeiras destoam totalmente dos índices legais, ou seja, de acordo com o vigente Código Civil de 2002 em seu artigo 406 determina os juros no índice de 1% ao mês 24.
Não há qualquer incongruência a utilização dos dispositivos para os juros contratuais compensatórios, "Não conseguimos vislumbrar outra alternativa, a não ser aplicação por analogia, da taxa determinada no art. 406, limitada nos termos do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês, que passa, com o Código Civil 2002, a ser a taxa legal de juros compensatórios" 25. E continua o professor Luiz Antonio Scarvone: "Não se trata de aplicação extensiva do referido art. 406 do Código Civil de 2002, vez que o caso não é de cobrar juros de mora, mas pelo uso do capital" 26 (grifos nossos).
uma lei é revogada pela outra se assim expressamente determinar ou não for compatível com a outra.
Além, obviamente do caráter especialíssimo do Decreto 22 626/33 no que tange juros contratuais. Por fim, o próprio CDC em seu artigo 52 § 1º1 , ao tratar em específico dos juros moratórios em contratos de mútuo limita este em 2% do valor da prestação, ou seja, com intuito de harmonizar os interesses das partes na relação, o CDC permite um limite superior ao CTN, qual seja de 2%. Entretanto, por hierarquia de lei o CTN é Lei Complementar, deveria prevalecer em atenção ao próprio CDC em seu artigo 7º, o qual prega que sempre a lei mais favorável ao consumidor deverá ser aplicada.
A Não Cumulatividade dos Juros Remuneratórios com os Juros Moratórios
Necessita ficar esclarecido que no momento que o contrato está em vigor, ou seja, até o momento de inadimplência, apenas serão cobrados os juros remuneratórios. Na constituição em mora, que vai ser iniciado com a citação do devedor, é que poderão serem cobrados os juros moratórios, cessando a cobrança dos juros compensatórios contratuais, haja vista exaurimento do contrato.
Inclusive, em recente julgamento do RESP (21/02/2006), a terceira turma do STJ, de maneira unânime acompanhando o voto do Ministro Castro Filho, fez questão de frisar esta não cumulatividade: "A Turma destacou que a taxa será a média do mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, desde que limitada ao percentual do contrato, não se permitindo cumulação com juros remuneratórios ou moratórios (a partir da citação inicial, art. 405 NCC), correção monetária ou multa contratual, em consonância com os precedentes do STJ sobre a matéria (RESP788045)" (grifos nossos).
A origem da Comissão de Permanência é da famosa Cláusula ANBID - Associação Nacional dos Bancos de Investimento. Consistia nesta cláusula no poder dado as instituições financeiras, através desta associação, determinar unilateralmente ao bel prazer o valor dos juros remuneratórios nos contratos de mútuo. Atualmente já estar sumulado no STJ total vedação a tal cláusula 2. A violação ao CDC é patente, além de não informar previamente o valor do montante de juros, utiliza-se do contrato de adesão e modifica o conteúdo e a qualidade do contrato unilateralmente. Além dos princípios básicos do CDC, viola diretamente o inciso XIII do artigo 51, o artigo 52 em seu inciso II, e gera conseqüente superendividamento do consumidor, uma manifesta onerosidade excessiva.
Outra abusividade surge ao se indagar as instituições financeiras no que consiste a comissão de permanência. Definirão esta como juros remuneratórios mais atualização monetária. Daí surge mais um supresa ao consumidor, pois no contrato já uma cláusula específica determinando os juros remuneratórios, e ainda, quando as instituições financeiras fazem suas cobranças fazem incluindo a comissão de permanência mais atualização monetária. Logo, não só consumidor mais todo tomador de empréstimo pagará em duplicidade os juros remuneratórios e a atualização monetária, sem chegar a ponto de questionar a capitalização mensal exponencial. Há o característico bis in idem, um pelos juros remuneratórios e outro pela atualização monetária.
Tanto a legislação, doutrina e jurisprudência são unânimes quanto a ilegalidade do anatocismo, juros compostos ou capitalização composta de juros mensais. O Decreto 22 626/33 considera como delito tal prática, vide artigo 4º cominado com artigo 13 da referida lei3 . O Supremo Tribuna Federal, inclusive já sumulou a proibição: "STF, Súmula 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
Assim, só será permitida a capitalização anual, conforme prescreve o artigo 591 do Código Civil, respeitando, obviamente os limites do artigo 406 do mesmo diploma. Inclusive diante de tal relação de consumo, e considerando o ro do artigo 51 do CDC não exaustivo, o item 05 da Portaria de Direito econômico (SDE) nº 03, de 15 de março de 2001, com supedâneo no artigo 56 do decreto 2.181/97, prever como cláusula abusiva, nula de pleno direito a cláusula que 'estipule a utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos'. O STJ também já estar pacificado quanto à impossibilidade da capitalização mensal para os contratos de conta-corrente e mútuo.
Da Inconstitucionalidade da MP 1963-17/2000 (2171-36/2001)
Um forte lobby dos banqueiros e das instituições financeiro forçou o poder executivo, contrariando os princípios constitucionais de um Estado Democrático de Direito, legislar. Fazendo uso indevido de uma medida de urgência e relevância (art. 62 CF) o Poder Executivo editou a Medida Provisória 1963-17/2000, atualmente MP 2171-36/2001. Entretanto, relevância e urgência para tal medida ainda não fora encontrada.
Não pode se esquecer que trata-se de uma medida provisória, e a Lei Complementar 95/98 que Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do artigo 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona, em seu artigo 7º, II 4 é bastante claro. A conclusão é óbvia. Não satisfeita em querer ter uma hierarquia superior ao Decreto 22.626/33 que trata em específico os juros contratuais, a referida MP também quer ter uma hierarquia superior a Lei Complementar 95/98.
No artigo 48, XIII da Constituição Federal há ainda a referência a exclusividade do CONGRESSO NACIONAL dispor acerca da matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações 5. O desrespeito a Constituição Federal por parte do Poder Executivo e sua MP não se encerram. Estar previsto no § 1º do art. 68 (além da menção expressa do art. 25 da ADCT) a proibição de delegação de competência de atos de competência exclusiva do CONGRESSO NACIONAL, como é o caso.
Além de que a doutrina vem entendendo que cláusula abusiva está sendo sinônimo de abuso de direito. Abuso este considerado como aqueles praticados no uso irregular de um direito, sendo assim ilícito. Na ocorrência e verificação da cláusula abusiva, o juiz apenas irá declarará a nulidade de pleno direito da cláusula, buscando conservar o contrato e retirando aquela do negócio jurídico.
O Professor João Batista de Almeida faz pertinente observação: "Dessa forma, em face da regra da conservação dos contratos, deve o juiz rever o contrato, integrando o pacto, de tal modo que este venha a ser implementado, em novas bases, após o reequilíbrio das prestações e o expurgo das cláusulas abusivas"6 .
O CDC não faz esta referência de uma parte usufruir pela excessiva onerosidade em relação à outra. Entende-se que não há necessidade de que uma das partes esteja usufruindo ou não, se há onerosidade por algum fato que não era previsto e principalmente pela prestação desproporcional, caberá a magistrado da melhor maneira reequilibrar a relação, de maneira alguma penalizando uma das partes que não tenha o menor motivo para a onerosidade.
Logicamente se estiver ocorrendo um enriquecimento seu causa, ou até ilícito, deverá sim o magistrado agir para conter e solucionar a situação. O CDC de maneira alguma adotou a teoria da imprevisão, mas sim a não afetação a base do negócio 7. Cabe apresentar o entendimento novamente do Prof. João Batista de Almeida: "Como se vê, exige o Código que os fatos sejam supervenientes, mas não que sejam imprevisíveis. Mesmo sendo previsível o fato, a sua superveniência aliada à quase impraticabilidade da prestação, permite a revisão do contrato para adequá-lo ao que foi avençado pelas partes"8 .
Desta maneira o CDC em diversos momentos do seu corpo normativo, prever atenção especial quanto às cláusulas contratuais. De forma genérica em seu artigo 6º, V, onde são tratados os direitos básicos e de forma específica através do artigo 51 onde trata das cláusulas abusivas.
Como já afirmado, o rol do artigo 51 do CDC não é taxativo e sim exemplificativo. O CDC procura harmonizar as relações, onde há uma parte sempre mais vulnerável, desconfigurada a vulnerabilidade do consumidor as partes serão tratadas igualmente, o que fica difícil de imaginar.
Os principais fundamentos dos controles das cláusulas abusivas pelo parquet e Poder Judiciário se iniciam em sede de constituição, onde o artigo 5º XXXII estabelece o dever do Estado a promoção da defesa do consumidor. Bem verdade que seria salutar que os outros entes que formam o Estado exercesse tal dever em prol do consumidor, do cidadão, ou ao menos se não quer ajudar que pelo menos não atrapalhe com edições de normas totalmente inescrupulosas e desarazoadas.
Em específico às cláusulas dos contratos de mútuo ao consumidor que gera o superendividamento nos direitos básicos do CDC, além dos princípios, o inciso V do art. 6º CDC prescreve a modificação das cláusulas que estabeleçam obrigações desproporcionais, este aspecto reflete principal aspecto do contrato de mútuo ao consumidor principalmente no que tange aos diversos tipos de juros e seus cálculos, e ainda o inciso estabelece a possibilidade de revisão em razão de fato superveniente gerando uma onerosidade excessiva ao consumidor. Já no artigo 51 CDC encontra-se mais de um inciso que ensejam respectivas nulidades de pleno direito, ou seja, artigo 51, IV,X, XIII, § 1º III; art. 52 CDC, incisos II e § 1º. Seriam estes os principais dispositivos legais no CDC constantes nos contratos de mútuo que geram o superendividamento, uma onerosidade excessiva independente da superveniência de fatos.
Além, obviamente, dos fatos de maneira geral que quebrem ou alterem a base objetiva do negócio jurídico na relação do contrato de mútuo ao consumidor. Para Pizarro o restabelecimento desta base se daria com "a concreção da cláusula geral da boa-fé objetiva possibilitando a correção das situações de destruição da relação de equivalência e de impossibilidade de alcance do fim contratual" 9.
Em relação ao Controle de Contratos dado ao Judiciário reflete uma evolução na teoria contratual, onde antes o juiz era um antagonista diante a relação contratual. Além de ser norma de Ordem Pública, o que já daria respaldo ao judiciário diante flagrante abusividade, o CDC através de seu artigo 51 apresenta um rol onde permitirá, dentre outras, o juiz de ofício declarar a nulidade de determinada cláusula. Logicamente que juiz sempre deverá tentar ao máximo manter o contrato, a relação, tornando apenas nula aquela cláusula que seja considerada abusiva para uma das partes em favor da outra. Esta reflete uma prática de controle de maneira direta e também incidente do judiciário, o qual provocado ou não decretará a nulidade. A Professora Cláudia Lima Marques expões ainda que: "O CDC instituiu, portanto, um duplo controle judicial, tanto formal quanto do conteúdo dos contratos de consumo. O juiz examinará, inicialmente, a manifestação de vontade do consumidor, verificando se foi respeitado seu novo direito de informação sobre o conteúdo das obrigações que está assumindo (art.46 e 54), sob pena de declarar o contrato ou a cláusula não destacada como não existente (...) De outro lado, os artigos 51 a 53 do CDC impões um controle do conteúdo do contrato, coibindo especialmente as cláusulas abusivas, sob pena de nulidade absoluta" 10 .
Entretanto, a declaração de nulidade das regras dos incisos do artigo 51 CDC é plenamente possível. Neste caso estaria-se tratando da vontade legal e não vontade do juiz. Além de que estar se tratando de uma norma de ordem pública e interesse social. Para estas cláusulas elencadas nos incisos do artigo 51 CDC, a declaração de nulidade ex officio poderá ser dada a qualquer momento, até porque relembrando, por tratar-se de norma de ordem pública não estarão sujeitas a preclusão.
Preocupação surge em instâncias superiores esta declaração de ofício sem um pré-questionamento. Tem-se certa ressalva em fazer tal afirmação. Inicialmente tratando-se dos interesses difusos stricto sensu, onde não há uma individualidade nem uma identificação dos beneficiários, ou seja, o benefício neste caso é o próprio mercado e uma coletividade indeterminável, será justificável tal declaração mesmo sem um prequestionamento. Trata-se de um puro interesse social. Já nas outras categorias de interesse, onde a linha da disponibilidade do direito tutelado é bastante tênue, entende-se ser mais harmônico seguir as regras do processo civil, em atenção ao princípio dispositivo para que não se gere possíveis lesões aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório.
O Professor Rodrigo César Rebello atenta ainda outra característica do parquet, vejamos: "Uma das características do Poder Judiciário é justamente a inércia, pois a prestação jurisdicional só é dada quando há uma demanda nesse sentido. Esse principio destina-se a assegurar a imparcialidade e isenção do exercício da função jurisdicional. Para a consolidação do Estado Democrático de Direito previsto na Constituição brasileira não basta a imparcialidade do Poder Judiciário. É indispensável a existência de um órgão independente que o movimente na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis"11 .
Optamos pela definição dada pelo professor e promotor de justiça, Motoari Gioccheti de Souza, em sua obra Ação Civil Pública e Inquérito Civil, assim define: "Inquérito civil é um procedimento administrativo de natureza inquisitiva , presidido pelo Ministério Público e que tem por finalidade a coleta de subsídios para a eventual propositura de ação civil pública pela Instituição "12 .
Apesar da doutrina e jurisprudência se dividirem quanto a submissão aos princípios processuais contidos na Constituição Federal, entendemos que o inquérito civil não estaria sujeito a estes princípios, inicialmente por este não acarretar na privação de liberdade ou de bens privados de qualquer que seja. Logo, mesmo que tratasse de procedimento administrativo que não tivesse como escopo a privação de liberdade ou de bens, salvo melhor juízo, não estariam submetidos ao contraditório e ampla defesa. O Professor Ricardo de Barros Leonel acrescenta que: "Note-se ainda que, nos procedimentos destinados à simples colheita de informações sem aplicação de sanções, utilizados para auferir viabilidade ou necessidade de instauração de processo administrativo ou judicial, não há partes propriamente ditas, mas sim um autoridade investigante, de um lado, e de outro o investigado, pessoa física ou jurídica." 13
Por fim, há característica da publicidade no procedimento. Isto implica dizer que salvas exceções necessárias de sigilo, o inquérito civil poderá ser consultado por qualquer cidadão interessado. A instauração do Inquérito Civil bem como outros procedimentos administrativos têm previsão por meio do artigo 26, inciso I da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – LONMP 14.
Em São Paulo, por meio da Lei Complementar Estadual nº 734/93 há previsão para um procedimento prévio ao início do inquérito civil, em específico por meio dos artigos 104, II e 106, § 1º. Acresce o Professor Motauri Gioccheti que: " Nos termos do art. 106, § 1º, da LOEMP e do Ato nº 19/94 do Colégio dos Procuradores de Justiça, o procedimento preparatório de inquérito civil será instaurado quando o órgão do Ministério Público necessitar de novos elementos para verificar se determinados fatos podem efetivamente ser tutelados pela Instituição. Em outras palavras, havendo dúvida, poderá o órgão do Ministério Público instaurar procedimento preparatório de inquérito civil visando a coleta de elementos necessários para firmar a sua convicção"15 .
Passada fase de instauração iniciasse a instrução, nesta caberá ao presidente apurar elementos para se verificar os fatos e a respectiva autoria, mas uma vez se assemelhando ao inquérito policial. Dois instrumentos tornam-se fundamentais para o exercício deste procedimento, in casu, as notificações e as requisições. Enfatizamos tais instrumentos justamente para a efetivação do controle em abstrato do contrato. Como sabido muitos fornecedores, principalmente em contratos e relações contínuas como os de empréstimos, não dão acesso aos consumidores do inteiro teor dos contratos. Ficando estes sendo arquivados em algum local, onde dificilmente o consumidor terá acesso. Com os instrumentos da notificação e requisição, este último em destaque, facilitará a busca de elementos necessários para esta instrução.
Pede-se licença para apresentar a pertinente lembrança feita pelo Professor Motauri, a respeito da decisão do Conselho Superior: "O julgamento do inquérito civil poderá levar o Conselho Superior a adotar uma em três posturas: a homologação do arquivamento, sua rejeição ou a conversão do julgamento em diligência. (...) Entendendo o Conselho Superior que a hipótese não era de arquivamento do inquérito civil, ele o rejeitará. A rejeição do arquivamento traz em si Segunda conclusão, que é imediata e indissociável da primeira: e de que a ação civil pública será proposta pela Instituição. (...) A outro órgão do ministério Público, que não o autor do arquivamento, cuja convicção é preservada mercê da independência funcional assegurada pelo art. 127, § 1º da CF" 16.
O Professor Hugo Nigro, conclui que: "Podemos, enfim, concluir que óbice algum existia ou existe para conferir-se qualidade de título executivo extrajudicial a compromissos administrativos de ajustamento de conduta. E, se vetado foi o § 3º do art. 82 do CDC, inadvertidamente o presidente da República sancionou e promulgou na íntegra o art. 113 do mesmo estatuto, que, de forma até mais ampla, introduziu o compromisso de ajustamento de conduta em matéria afeta à proteção de quaisquer interesses transindividuais, sejam ou não ligados às relações de consumo" 17. Outra discordância ocorre quanto aos legitimados a firmarem o ajustamento de conduta. O § 6º do art. 5º da Lei que regula a Ação Civil Pública faz menção apenas aos "órgãos públicos" legitimados do artigo 82 do CDC.
Pede-se licença para apresentar os dispositivos legais vetados que tratavam do controle administrativo do Ministério Público, vetado pela Presidência da República18 . Entende-se que o único efeito desses vetos seria a não obrigatoriedade dos fornecedores enviarem as cópias dos formulários padrão, ou seja, os contratos, ao Ministério Público para efetivar o controle.
Seria identificado, inicialmente, duas situações para o controle do Ministério Público. Para o interesse ou direitos difusos o controle seria exercido para a coletividade que está exposta a estes contratos, ou seja, a coletividade em seu caráter difuso não haveria contratado ainda, mas estão expostas a estes contratos, até por eles serem uma constante oferta. A prevenção neste caso é mais patente.
No coletivo stricto sensu haverá através do contrato a relação jurídico base, neste caso já teria ocorrido à contratação. O Controle será preventivo para posteriores contratantes, e para aqueles com os contratos já firmados, de acordo com a solução adotada (inclusão, exclusão ou alteração de cláusula) a não submissão de possível abusividade.
Dentre estas características, é visto não um contrato em si, mas uma submissão da relação. Poder-se-ia questionar a possibilidade do consumidor não aderir tal imposição, porém há de se entender que praticamente determinados serviços, em sua maioria, não há alternativas, restando ao consumidor diante sua necessidade e ignorância a adesão. Como muito bem colocado por Arruda Alvim: "... o forte lograva obter o que o fraco não queria, nem desejava, mas o que acabava aceitando, pois era importante ou vital mesmo realizar o negócio". 19
Quanto à questão do Controle Administrativo de Contratos pelo Ministério Público, a doutrina aliada à Lei de Ação Civil Pública e o CDC, não deixam dúvidas quanto à sua possibilidade. No entendimento da Professora Cláudia Lima Marques: "Papel do Ministério Público e das entidades de proteção ao consumidor – O projeto original do Código de Defesa do Consumidor apresentado pelo Conselho Nacional de Defesa do Consumidor/MJ à sociedade brasileira em 1989 previa uma atuação decisiva do Ministério Público como verdadeiro Ombudsman do mercado, a assegurar que as normas de equidade e boa-fé do CDC tivessem repercussão prática no mercado de consumo, especialmente no controle prévio dos contratos de massa a serem oferecidos aos consumidores... O papel do Ministério Público continua, porém, decisivo na proteção do consumidor, seja como órgão de conciliação, seja como legitimado para ação civil pública, seja como órgão legitimado para propor a ação de controle em abstrato das cláusulas abusivas, segundo o § 4º do art. 51"20 .
Assevera ainda o Professor Nelson Nery Júnior, que: "Cumpre observar, ainda que o parquet tem atribuição funcional e legitimidade para agir, tanto para efetuar o controle administrativo das cláusulas contratuais gerais do contrato de adesão, quanto para pleitear judicialmente a exclusão, modificação ou declaração de nulidade de cláusula que entenda ser abusiva"21 .
A escolha do tema se deve ao fato ao crescente número de consumidores endividados. Obviamente que o fator social se justificaria para tal fenômeno. Mas, o acesso ao consumo hoje, principalmente a população com poder aquisitivo menor se dar inevitavelmente por um contrato de mútuo, em sua modalidade de empréstimo financeiro. Seja pelo cheque especial, cartão de crédito, financiamentos, empréstimos consignados em folha, o clássico contrato imobiliário com a famosa tabela price, a geração do superendividamento é a mesma. As casas mais populares de móveis e eletrodomésticos, atualmente já possuem até autorização do BACEN como instituição financeira o fosse. Fato justificativo para dúvida do consumidor não saber se estar comprando um bem de consumo ou se submetendo ao contrato de empréstimo financeiro.
Engana-se quem pensa que o fato ocorre apenas com a população de baixa renda. Caso tente-se comprar um automóvel novo nas concessionárias, estas adquiriram à prática onde expõem em seus anúncios publicitários um preço a quem vá comprar com o financiamento menor de quem fosse comprar o mesmo automóvel à vista. A intenção das montadoras através de seus bancos é vincular seus consumidores em financiamentos com um prazo mínimo de 48 meses, ou seja, o consumidor só pode pagar no máximo 20% de entrada. Obviamente que não faz isto de bonzinho para querer agradar o consumidor, e sim que descobriu algo que não nenhuma novidade, ou seja, emprestar dinheiro à juros é a atividade mais lucrativa do mercado de consumo com menor risco do negócio possível, e além de ter o próprio automóvel como garantia, o contrato em si deste financiamento de vê conter outros inúmeros excessos de garantia.
Toda prática se justifica inicialmente pela vulnerabilidade do consumidor. Ora se até para os mais experts em direito e contabilidade descobrir onde se encontra as abusividades das factorizações e das cláusulas contratuais já requer muita cautela, imagine a grande massa de consumidor. Além disso, o risco do negócio é tão reduzido que nada justifica parar com tais práticas ou abusos. Inicialmente quando um de tantos consumidores se torna inadimplente os outros pagam por ele, e ainda é irrisório o número de consumidores que questionam tais contratos em esferas administrativa ou mesmo judicial. Não sendo bastante, certas políticas econômicas e tendenciosas normas do executivo também incentivam tais práticas. Também não é à toa que os bancos todos anos batem recordes de faturamento. Ora, a teoria dos jogos também justifica tal prática, ou seja, é mais 'eficiente' lesar o consumidor do que deixar de praticar as abusividades.
GRAU,Eros .Interpretando o Código de Defesa do consumidor; algumas notas. Revista Direito do Consumidor nº05, RT, São Paulo.
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1 Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
2 Súmula 176 STJ - É nula a clausula contratual que sujeita o devedor a taxa de
3 Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano.
4 Art. 7º. O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:
7 Luis Renato Ferreira da Silva, entende que: " A doutrina é unânime em reconhecer que a origem da teoria da base negocial é no direito inglês, sendo uma constante a referência aos coronation cases. Porém, o desenvolvimento das obras acerca do tema segue o rumo da doutrina alemã, que versou com mais profundidade dogmática que o direito anglo-saxão, não obstante a paternidade reconhecida deste.
14 Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:
18Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
6Nelson Nery Júnior, Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, 7ª Ed., 2001, cit. p. 449.
Inserido em 13/10/2007
Parte integrante da Edição no 248
Código da publicação: 1858
SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade Controle do Contrato de Mútuo ao Consumidor. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 248. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/1858/controle-contrato-mutuo-ao-consumidor> Acesso em: 22 ago. 2019.