O silêncio de Schrödinger e o testemunho do investigado
Theodoro Balducci de Oliveira e Matheus Almeida Caetano*
01 de junho de 2021 | 17h25
Theodoro Balducci de Oliveira e Matheus Almeida Caetano. FOTOS: DIVULGAÇÃO
Passou sem muito alarde, mesmo perante a comunidade jurídica, a decisão do Ministro Ricardo Lewandowski que concedeu apenas parcialmente a ordem de habeas corpus preventivo ao ex-Ministro da Saúde e general da ativa Eduardo Pazuello, que pleiteava o direito de silenciar na Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) sobre eventuais omissões do Governo Federal na gestão da pandemia de Covid-19.
Embora tenha reconhecido que ao inquirido assistia a franquia constitucional de silenciar sobre os fatos relativos a si – já que também é investigado em inquérito policial sobre o colapso no fornecimento de oxigênio no estado do Amazonas durante a (e no contexto da) pandemia –, o Ministro Ricardo Lewandowski decidiu, nos autos do HC 201.912/DF, que a garantia não abarca fatos e circunstâncias relativos a terceiros. Trata-se de um retrocesso perigoso, sujeito a explorações autoritárias por parte das agências punitivas.
Antes do advento da Constituição Federal de 1988 o direito ao silêncio tinha previsão no Código de Processo Penal de 1941, que expressamente trazia a possibilidade de o juiz valorá-lo negativamente na sentença, interpretando-o quase como uma confissão tácita. Foi apenas com a atual Carta Política brasileira que o direito ao silêncio foi alçado a garantia constitucional e passou a ser assegurado sem as peias da mentalidade inquisitória que governou (e ainda governa) nossa legislação processual penal.
Já em 1991 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) assentou que o direito "de permanecer calado", previsto no artigo 5º, LXVIII, da Constituição da República de 1988, abarca também a prerrogativa processual de negar, ainda que inveridicamente, a autoria delitiva (HC 68.742-3/DF) – e, consequentemente, de construir tramas narrativas (inclusive envolvendo terceiros) que lhe deem sustentáculo. Reconheceu, portanto, que o direito "de permanecer calado" tem dimensão maior do que o mero silêncio: agasalha, também – e sem eufemismos – a mentira exculpatória latu sensu considerada.
Não poderia mesmo ser diferente, sob pena de a vedação à autoincriminação não encontrar ressonância concreta na prática forense – tal qual ocorria antes da ordem constitucional inaugurada em 1988, quando a lógica popular do adágio "quem cala, consente" (com a acusação) imperava inclusive no âmbito normativo. A decisão do Ministro Ricardo Lewandowski, contudo, reverte esse estado de coisas ao estabelecer que Eduardo Pazuello teria obrigatoriamente de responder, sob o compromisso de verdade – e, portanto, sujeito às penas do falso testemunho – as inquirições relativas a terceiros.
Um direito ao silêncio fracionado, relativo a alguns fatos mas não a outros, é como uma fita de Möbius que, apesar de seus dois lados e muitas tortuosidades, sempre conduz à autoincriminação do inquirido. Por meio de questionamentos laterais, sobre condutas e responsabilidades alheias – que teriam de ser respondidas verazmente –, é fácil chegar, afinal, ao núcleo duro da atuação eventualmente criminosa do próprio inquirido, ainda que ele silencie – ou minta – especificamente sobre tais circunstâncias. Tratar-se-ia de uma instrumentalização ativa do investigado para sua autoincriminação involuntária e, portanto, uma óbvia maneira de contornar a garantia constitucional.
Ao contrário do experimento mental de Schrödinger, ou o direito ao silêncio está assegurado ou não. Não existe meio termo nem coexistências opostas. Em crimes de autoria coletiva, não há como segmentar em compartimentos estanques aquilo que o sujeito sabe por supostamente ter praticado o fato daquilo que tem conhecimento a respeito dos demais membros da agremiação investigada. O direito ao silêncio e a obrigação de falar a verdade sobre um mesmo contexto delitivo são inconciliáveis: ou o sujeito é ouvido na qualidade de investigado, com todas as franquias constitucionais que lhe são inerentes, ou o é na qualidade de testemunha, com as obrigações que lhe são consequentes. Não existe algo como um "testemunho do investigado", tal qual parece ter involuntariamente criado o Ministro Ricardo Lewandowski.
Talvez daí por que Eduardo Pazuello tenha optado por falar, mesmo após bater às portas do STF por meio da Advocacia Geral da União em busca de seu direito ao silêncio: em se tratando de garantias fundamentais, soluções de meio não raro escamoteiam a negativa de sua vigência no caso concreto. Na prática, parece que o ex-Ministro da Saúde se percebeu sem a guarida da Constituição Federal a que tem direito.
A expectativa é de que o entendimento, manifestado em sede liminar, seja revisto pelo colegiado em tempo da nova oitiva do ex-Ministro da Saúde. Afinal, o Plenário do STF já assentou que "[o] fato de o paciente já ter prestado declarações à CPI não acarreta prejudicialidade do writ quando ainda existir a possibilidade de futuras convocações" (HC 100.200/DF) e o Senador Omaz Aziz (PSD) já afirmou publicamente que, caso minta de novo à CPI, Eduardo Pazuello sairá preso da sessão.
*Theodoro Balducci de Oliveira, mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS; especialista em Direito Penal Econômico pela FGV/SP (GVLaw); pós-graduado em Processo Penal pela Universidade de Coimbra. Advogado criminalista, sócio da D'Avila, Oliveira & Balducci Sociedade de Advogados
*Matheus Almeida Caetano, doutorando em Ciências Jurídico-Criminais (FDUC/Portugal); mestre em Direito pela UFSC; pesquisador colaborador no Instituto Jurídico da FDUC/Portugal. Advogado criminalista