Refere a importância do papel exercido pelas cortes na otimização da prestação jurisdicional, o que deve ser objeto de estudo do direito processual civil dentro do Estado Constitucional. Afirma que ao passo que as cortes superiores têm como objetivo primordial o controle da legalidade das decisões proferidas pelos Tribunais ordinários, as cortes supremas têm como finalidade a formação de precedentes. Por fim, examina o autor o papel exercido pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal em nosso sistema, reforçando a importância de os mesmos assumirem a condição de corte suprema, com o intuito de assegurar a efetividade dos princípios constitucionais da isonomia e da segurança jurídica.
2. A função do Processo Civil no Estado Constitucional e a necessidade de adequada organização das Cortes Judiciárias.
O direito a um processo justo deve ser pensado à luz de uma adequada organização das cortes que compõem o sistema responsável pela prestação de uma tutela adequada, efetiva e tempestiva dos direitos. Deve-se, pois, perquirir acerca da importância do direito processual civil nesse contexto, considerando que o mesmo teve seu perfil absolutamente modificado quando da passagem do denominado Estado Legislativo para o Estado Constitucional.
Após a passagem do Estado Legislativo para o Estado Constitucional, o processo civil passou a servir não somente à resolução de casos mediante a prolação de uma decisão justa. As alterações decorrentes dessa mudança de paradigma fizeram com que o processo também tenha a função de promover a unidade do Direito mediante a formação de precedentes. Assim, no atual Estado Constitucional, o processo civil tem duas funções: uma mais voltada às partes, que consiste em tutelar o direito através de uma decisão justa; e outra dirigida à sociedade, que é a formação do precedente para garantir a unidade do direito.
Somente a partir dessa dupla perspectiva é que se mostra possível uma adequada distribuição de competências entre as Cortes Judiciárias no Estado Constitucional.
O princípio da dignidade da pessoa humana estabelece a necessidade de considerar a tutela dos direitos como escopo do processo. Nesse caso, o foco são as partes do processo. A segurança jurídica, por outro lado, impõe, de imediato, que o direito deve ser cognoscível, estável, confiável e efetivo mediante a formação e o respeito aos precedentes. Aqui, o foco é a sociedade civil como um todo.
O processo civil, neste panorama, deve ser reestruturado de modo a tornar possível a obtenção desta finalidade, seja na perspectiva individual como na geral.
Afirmar que a tutela dos direitos é uma das finalidades do direito processual civil indubitavelmente não implica retrocesso à compreensão do processo como simples meio de realização do direito subjetivo, nem mesmo a negativa do caráter publicista do processo. Trata-se apenas de um resgate entre a ligação existente entre direito material e processo, sem perder de vista a autonomia deste último. No entanto, essa tutela dos direitos extrapola o âmbito individual, também visando à aplicação do direito mediante a afirmação e o respeito aos precedentes judiciais (o que nada mais é do que a dimensão geral da tutela dos direitos). E é nessa dupla finalidade do processo civil que adquire especial relevância a questão referente ao apropriado delineamento do papel das cortes judiciárias. Por isso, a organização judiciária está diretamente ligada com o estudo do direito processual. Em outras palavras: para que o processo civil tenha condições de ser um instrumento idôneo à tutela de direitos, é imprescindível o exame das atribuições das cortes judiciárias no Estado Constitucional.
3. Os tribunais como cortes de justiça e de precedentes:
Para obtenção de uma prestação jurisdicional efetiva, é imprescindível a racionalização do trabalho das cortes, visando à obtenção de economia processual. É preciso que as cortes trabalhem menos para que possam trabalhar melhor. Dessa forma, pode-se afirmar que o ponto crucial para uma idônea organização das cortes está centrado na função que as mesmas devem desempenhar no ordenamento jurídico.
A solução que melhor atende à necessidade de economia processual e efetividade da tutela jurisdicional é a que partilha a tutela dos direitos em dois níveis diversos: o ideal é que apenas determinadas cortes tenham por finalidade a prolação de uma decisão justa e que outras cuidem tão somente da formação de precedentes. O ideal, pois, é a existência de cortes de justiça e de cortes de precedentes.
4. Modelos de Cortes Superiores:
A Corte Superior é corte de vértice responsável pela declaração de uma norma jurídica pré-existente que rege um caso concreto. A corte superior tem por escopo o controle da aplicação da lei no caso concreto, feita pelos juízes ordinários, projetando o seu controle para o passado. Visa à aplicação da lei, de forma que a sua interpretação se aplique a todos indistintamente, através de reiteradas decisões. A uniforme aplicação para o passado não viola a segurança jurídica, garantindo a igualdade de todos perante a lei. A eficácia das decisões da corte superior é restrita às partes do caso concreto, não consistindo a jurisprudência fonte primária do Direito.
No campo da interpretação jurídica, o modelo de Corte Superior pressupõe um caráter cognitivista. Interpretar significa descobrir o significado intrínseco ao texto normativo, pré-existente à interpretação. Este modo de compreender a interpretação teve significativa influência na formação do processo civil e tem direta relação com a forma pela qual foram concebidas a Cour de Cassation francesa e a Corte di Cassazione italiana.
O modelo cognitivista de interpretação amolda-se inteiramente à teoria da separação dos poderes, consagrando a ideia de que o juiz seria um simples aplicador mecânico de uma norma pré-existente. Pressupõe-se a existência de uma norma jurídica antecedente, norma essa que detém um significado também pré-existente, sendo a função do juiz unicamente declarar o exato alcance desse significado.
Os julgadores que compõem a corte superior têm o perfil de juízes bouche de la loi, que carregam consigo uma ideologia política muito clara a respeito de como se devem dar as relações entre as funções estatais. A fim de que se tenha um corpo de magistrados profissionalizado, compacto e homogêneo, a composição de uma corte superior deve ser exclusiva de membros da carreira judiciária (se não exclusiva, a significativa maioria). Tal fato enseja uma maior ascedência do poder político sobre a magistratura. Em outras palavras, este modelo tende a produzir uma espécie de servilismo judicial em favor do poder político.
Importante questão a ser abordada é a referente à competência da corte superior. Partindo-se do pressuposto de que o modelo de corte superior se vale da aplicação judicial mediante um processo lógico-dedutivo, reserva-se à corte superior exclusivamente o exame de questões de direito. A corte tem o competência para apreciar todos os recursos a ela dirigidos a fim de controlar a legalidade de cada uma das decisões recorridas, podendo revisá-las ou cassá-las, conforme o caso. Pode-se dizer que a corte superior exerce um "controle de erros" cometidos por outros órgãos jurisdicionais. A corte superior reage à violação de uma norma, atuando para o passado. Daí a afirmação de que possui função reativa.
Nessa perspectiva, a interpretação da lei não constitui propriamente a finalidade de uma corte superior. A interpretação da lei é, no caso, um meio para obtenção da finalidade primordial: o controle da legalidade das decisões judiciais. Assim, a corte superior é um órgão de controle da aplicação da legislação, não um órgão voltado à interpretação do direito. Tem ela o dever de uniformizar a jurisprudência, mas esse dever é meramente instrumental em relação ao seu efetivo escopo, que é o controle da legalidade das decisões judiciais. Com tal propósito, não detpem autoridade formalmente vinculante. Neste panorama, a existência de várias interpretações, concomitantes e diferentes da legislação por vários órgãos do Poder Judiciário não é vista como um problema no sistema jurídico, mas como algo natural, normal e até mesmo desejável. O dissenso jurisprudencial é, no caso, positivo, porque colabora com o desenvolvimento do Direito. O que importa é que, ao final do processo, seja unificada a jurisprudência pelo controle das decisões mediante recurso para esta corte de vértice.
Sendo a função da corte superior o controle da legalidade das decisões judiciais, tendo como parâmetro uma jurisprudência uniforme, é o recurso da parte interessada o mecanismo essencial desse controle. Assim, o direito ao recurso à corte superior deve ser considerado como um autêntico direito subjetivo da parte. A alegação de violação à legislação enseja o direito subjetivo ao recurso endereçado à corte superior. Sem o recurso cabível, não há como controlar a legalidade das decisões judiciais das instâncias ordinárias.
No que diz respeito à eficácia das decisões da corte superior, pode-se afirmar que as mesmas são dotadas de eficácia inter partes, sem qualquer impacto na ordem jurídica em âmbito geral. A teoria cognitivista da interpretação pressupõe que a criação da norma é tarefa do legislador, razão pela qual a atribuição de qualquer valor diferente daquele já outorgado à lei representa invasão de competência do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário.
É perfeitamente compreensível e compatível com este modelo a ênfase na igualdade de todos perante a lei e na segurança jurídica como pré-determinação do sentido da lei como meios suficientes e idôneos para a observância do Estado de direito. Trata-se de uma perspectiva estática da segurança jurídica – a lei é o garante exclusivo da igualdade e da segurança jurídica.
Pode ocorrer de um órgão judiciário decidir contrariamente àquele modelo uniforme de jurisprudência, adquirindo a decisão dissonante a qualidade de coisa julgada – neste contexto, a interpretação da lei admite apenas uma única resposta correta. Aí surge o problema da convivência, dentro de um mesmo sistema, de duas decisões judiciais diferentes transitadas em julgado, fundadas em uma única e unívoca legislação, a luz da necessidade de igualdade e de segurança jurídica na ordem jurídica. Idêntico problema emerge da variação de jurisprudência da corte superior. Nesse contexto, é compreensível que se possibilite a rescisão da coisa julgada de decisões proferidas contrariamente à decisão da corte superior. A teoria cognitivista da interpretação autoriza a imposição do exato significado da norma uniformizada pela jurisprudência mesmo em face da coisa julgada formada em momento anterior, em nome da igualdade e segurança jurídica. A rescisão do julgado, no caso, antes de violar a segurança jurídica, realiza-a, pela imposição do prévio e exato significado da norma ao caso concreto, servindo ainda para velar pela igualdade de todos perante a legislação por conta da sua aplicação baseada na jurisprudência uniforme.
5. Modelo de Cortes Supremas:
As cortes supremas são competentes para orientar a aplicação do direito mediante a formação de precedentes, o que fazem a partir do julgamento de casos concretos, visando à unidade do ordenamento jurídico.
No Século XX, a teoria cognitivista deu lugar à teoria lógico-argumentativa da interpretação (também chamada de cética ou realista). A ideia de isolamento entre as atividades legislativa e jurisdicional foi rompida em favor de uma relação de colaboração entre essas duas funções estatais. Nesse novo paradigma, há uma dissociação entre texto e norma. Norma é o resultado da atividade do intérprete, ou seja, é o texto legal interpretado.
Além disso, o constitucionalismo que também emergiu no Século XX, promoveu alterações significativas na teoria da norma, fazendo com que os princípios jurídicos adquirissem força normativa. Neste modelo, então, o direito é considerado como resultado de uma atividade dependente de um processo de interpretação e de aplicação. Ou seja: pouco pode a legislação sem a contribuição da jurisdição. Este maior espaço logrado pela jurisdição deve-se não só aos novos contornos da teoria da norma, mas também a uma conformação política particular ligada à teoria da separação dos poderes. Seja através da doutrina dos checks and balances, seja através da judicial review, implicadas no ciclo constitucional estadunidense, a cultura juridica subjacente a esse modelo encara com naturalidade o fato de a última palavra a respeito do significado do direito deve ser confiada à Corte Suprema.
Estruturalmente, as cortes supremas são formadas por juristas oriundos de vários extratos sociais ligados à experiência jurídica: magistrados de carreira, advogados, membros do Ministério Público e professores universitários. O ideal é que a nomeação de seus membros se dê por indicação política, obedecendo a mecanismos que assegurem tendencialmente a influência das várias inclinações ideológicas representadas politicamente pelo Poder Legislativo e Poder Executivo. A composição de uma corte suprema deve representar, na medida do possível, o pluralismo dos vários extratos que integram a sociedade civil, propiciando a confrontação de diferentes visões de mundo, viabilizando a prolação de decisões mais debatidas, sopesadas, amadurecidas e independentes.
Considerando a finalidade de uma corte suprema, necessário salientar que a sua atividade decisória pressupõe a realização de um juízo que envolve não só o raciocínio lógico, mas também um esforço argumentativo ligado à realização de escolhas a partir da individualização e valoração de significados que devem ser atribuídos a normas e fatos. Ou seja, a corte suprema não trabalha apenas com questões de direito, pressupondo uma nítida separação entre fato e norma – isso porque a análise do caso em juízo é atividade que exige, desde o seu início, recíproca implicação entre fato e direito, dependendo, pois, de uma seleção de fatos relevantes, o que pressupõe prévia valoração jurídica. É neste ponto que entra a atividade interpretativa. Compete, assim, à corte suprema examinar o caso concreto sem qualquer distinção entre fato e norma.
A corte suprema pode examinar fatos com o intuito de outorgar unidade ao direito. O que se proíbe é que essa corte realize uma nova valoração probatória das alegações de fato da causa. A corte suprema analisa os fatos à luz das normas, dada sua recíproca implicação, sendo-lhe vedado, tão somente, valorá-los, do ponto de vista probatório, de forma diversa daquela realizada pela instância ordinária. Isso porque é inerente à sua função tomar o caso em toda a sua inteireza, para, a partir dele, interpretar o Direito.
Cotejando a função da corte suprema com aquela da corte superior, infere-se significativa diferença. A função da corte suprema, reitere-se, é dar unidade ao direito mediante a sua adequada interpretação a partir do julgamento dos casos a ela apresentados. Diante disso, pode-se afirmar que a corte suprema exerce uma função proativa, orientando a aplicação do Direito e projetando-se para o futuro. A decisão recorrida, para a corte suprema, constitui apenas um meio preordenado para viabilização da consecução de sua finalidade primordial: outorgar adequada interpretação do Direito a fim de guiar sua efetiva realização. A corte suprema é uma corte de interpretação do direito, não uma corte de controle das decisões. Interpretar adequadamente o direito não é um evento acidental na vida da corte suprema, é a sua finalidade precípua. Neste modelo, a atividade interpretativa do Direito não é subserviente ao controle da legalidade da decisão recorrida.
Uma vez formado o precedente, a negativa de adoção de suas razões para solução de casos idênticos ou similares constitui negação não só da autoridade do julgado, mas da própria ideia de ordem jurídica, compreendida como ordem vinculante. Isso porque se reconhece força vinculante ao precedente, como consequência direta do reconhecimento do caráter argumentativo da interpretação jurídica. Ou seja: a regra do stare decisis é inerente ao modelo jurídico pressuposto pela corte suprema.
A real finalidade do recurso endereçado à corte suprema é a adequada interpretação do direito, razão pela qual nenhuma razão há para que o mesmo seja considerado como um direito subjetivo da parte. O recurso, assim, passa a ser viabilizado no interesse no jus constitutionis, isso é, no interesse da unidade do Direito, e não para a tutela do jus litigatoris. Em face disso, pela própria teleologia que lhe é própria, a corte suprema exerce uma espécie de autocontrole a respeito de sua própria atuação. Pode a corte suprema aproveitar o caso narrado pela parte para, a partir dele, dar unidade ao direito, ainda que, para tanto, tenha que se pronunciar sobre questões que pertencem à matéria que envolve o caso, mas que não foram efetivamente impugnadas pela parte. Nesse contexto, eventual desistência do recurso não impede a corte suprema de pronunciar-se sobre o conteúdo do mesmo, tendo em vista que, diante das atribuições da mesma, a unidade do direito se sobrepõe ao direito subjetivo invocado no recurso. A corte suprema, por assim dizer, autogoverna-se.
A fim de analisar a eficácia das decisões proferidas pela corte suprema, mais uma vez se deve afirmar que isso está diretamente relacionado à sua função principal. Considerando a função interpretativa da corte suprema, é natural que o precedente tenha uma eficácia para além das partes envolvidas no caso concreto, devendo ser dotado de eficácia vinculante, sendo considerado como fonte primária do Direito. Sem força vinculante horizontal e vertical, que impõe o dever de observância do precedente pelos próprios membros da corte suprema e por todos os órgãos jurisdicionais, a corte suprema não tem como outorgar unidade ao Direito mediante seus julgados.
A ideia do precedente vinculante está diretamente ligada às concepções de igualdade e de segurança jurídica, que devem pautar a atividade jurisidicional. A igualdade, no caso, está em tratar todos os que atuaram em determinado momento de forma isonômica, o que tem direta ligação com a confiança que se coloca no precedente. A segurança jurídica, por sua vez, está na proteção contra a irretroatividade do precedente, protegendo-se a atuação fundada na cognoscibilidade ofertada pelo precedente anterior.
A igualdade deve ser dimensionada e promovida a partir da interpretação. É garantida pelos precedentes judiciais. A segurança jurídica, neste modelo, não está ligada à prévia e absoluta determinação no sentido do texto. Trata-se de um problema dinâmico, viabilizando-se a cognoscibilidade do direito. Dessa forma, o precedente, sendo fruto da reconstrução do sentido da lei, passa a ser o derradeiro garante da igualdade e da segurança jurídica no modelo da corte suprema. Justamente por isso, tal modelo pressupõe unidade na interpretação judicial da legislação e um forte sentimento de unidade institucional do Poder Judiciário – o juiz entende-se como parte de um todo, onde a igualdade e a segurança jurídica dependem da atuação conjunta e coordenada de todo o Poder Judiciário.
Havendo necessidade de mudança do precedente, em virtude do processo de evolução social, a sua aplicação não se pode dar de forma retroativa, sob pena de inobservância da cognoscibilidade do direito. Admitir-se isso seria negar vigência à segurança jurídica. Portanto, a alteração do precedente somente é eficaz para o futuro.
6. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça como cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não podem ser pensados com cortes que apenas declaram o sentido prévio, intrínseco e unívoco da Constituição e da legislação infraconstitucional. A interpretação do direito não é algo neutro e cujo resultado é unívoco. A atividade de interpretação é uma atividade de reconstrução: não se trata de mera descoberta lógico-cognitiva, nem de pura construção normativa. Interpretar é valorar, individualizar e decidir. Isso por se considerar que a linguagem da lei e das regras constitucionais é potencialmente equívoca e, assim sendo, o intérprete deve decidir qual é a melhor interpretação a ser dada. Dessa forma, o significado normativo não é prévio ao processo de interpretação.
A assertiva acima não faz com que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possam ser considerados como órgãos legisladores. A diferença entre o legislador e o juiz não está no fato de o primeiro criar a norma e o segundo apenas a declarar, conforme a originária concepção da civil law, aceita por muito tempo pela doutrina processual civil brasileira sem qualquer filtro crítico. Diante da nova realidade, a diferença entre legislação e jurisdição está em que o legislador propõe enunciados linguísticos sem qualquer necessidade de justificação, ao passo que o juiz só poderá decidir reconstruindo sentidos normativos mediante justificação. É a necessidade de justificação para a tomada de decisões que distingue a legislação da jurisdição no Estado Constitucional. Dentro dessa linha, é evidente que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não atuam como legisladores, na medida em que não podem decidir sem justificação. Ambos, contudo, colaboram estreitamente com o legislador para promoção do Direito.
6.1. A estrutura do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça na ordem constitucional.
No que tange à composição destas cortes, a indicação política dos ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça afina-se com a orientação largamente dominante no direito comparado a respeito da formação das cortes supremas. A exigência de notável saber jurídico e de reputação ilibada, aliada a uma idade mínima para nomeação, coloca em evidência o fato de a função de julgar, especialmente em âmbito do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, exigir mais do que formação técnica apurada na área do Direito. Tais cortes têm por dever dar a última palavra sobre questões eticamente sensíveis, devendo ser assegurada prudência no processo de tomada de decisões.
Já no âmbito da competência constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, em grau de recurso extraordinário e recurso especial, a primeira observação que deve ser feita concerne ao material com que trabalham ambas as cortes. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça devem julgar as causas decididas em única ou última instância por outros órgãos jurisdicionais. Isso quer dizer, reitere-se, que não há vedação para que tais cortes examinem questões de fato em relação aos seus recursos – isso porque a causa é composta de um todo em que se misturam alegações de fato e de direito. É imprescindível a outorga dessa prerrogativa, porquem sem o exame dos fatos não há como se trabalhar com precedentes. Diante disso, é tecnicamente equivocado afirmar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não podem conhecer de fatos em recurso extraordinário ou especial. Como cortes supremas, a vedação que estes Tribunais encontram não está na dicotomia entre fato e direito, mas sim à divisão de funções entre cortes de justiça e cortes de precedentes. O que determina a amplitude horizontal da cognição dessas cortes é o critério teleológico, ancorado na função desempenhada por essas no Estado Constitucional. O que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não podem fazer é reexaminar a prova dos fatos. As súmulas 7 do Superior de Justiça e 279 do Supremo Tribunal Federal vedam tão-somente isso.
Outra importante questão a ser abordada relativamente à competência consiste no fato de a última palavra, a respeito do sentido da Constituição, dever ser dada pelo Supremo Tribunal Federal, ao passo que a última palavra a respeito do sentido da legislação infraconstitucional deve ser dada pelo Superior Tribunal de Justiça. Isso quer dizer que o Supremo Tribunal Federal deve acatar a interpretação dada à legislação infraconstitucional federal pelo Superior Tribunal de Justiça, ressalvadas as hipóteses em que a legislação infraconstitucional federal se encontre sob o controle de constitucionalidade.
Quem dá a última palavra em sede de sentido com que deve ser entendida a legislação infraconstitucional é o Superior Tribunal de Justiça. É a corte responsável por formar precedentes acerca do sentido a ser outorgado à legislação infranconstitucional federal brasileira. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal é o responsável pelo controle da constitucionalidade da legislação. É ele a corte responsável por formar precedentes sobre o sentido a ser outorgado às regras constitucionais. Dentre as cortes supremas brasileiras, somente o Supremo Tribunal Federal detém competência para a jurisdição constitucional. O Superior Tribunal de Justiça poderia fazer o controle difuso de constitucionalidade, mas o julgamento estaria sujeito à revisão pelo Supremo Tribunal Federal.
6.2. A necessidade de reconhecer a função proativa do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça como cortes de interpretação.
Não obstante o Supremo Tribunal Federal ter sido originariamente projetado à luz da Supreme Court estadunidense, o mesmo sempre se comportou como corte reativa e de simples controle da juridicidade das decisões recorridas, tendo mais similitude com a área de competência da Cour de Cassation francesa e da Corte di Cassazione italiana, em suas formas originárias. O mesmo ocorre com o Superior Tribunal de Justiça.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, comumente comportando-se como cortes reativas de controle, sempre tiveram a tendência de fixar-se na decisão recorrida, deixando de lado os aspectos gerais que envolvem a interpretação do direito e tudo aquilo que avança para além do caso examinado. A jurisprudência, neste caso, é um repertório onde se pode encontrar qualquer peça de apoio à tese que se queria sustentar. E é justamente para evitar essa inconstância que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça devem ser vistos como cortes proativas e de adequada interpretação da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional. A unidade do direito deve ser o ponto de chegada, ao passo que a decisão recorrida deve ser o ponto de partida. Isso, no entanto, não quer dizer que os Tribunais superiores devem renunciar ao controle de juridicidade das decisões recorridas. O que deve haver é uma mudança de peso a ser atribuído às funções exercidas por tais cortes. Essa correção do perfil a partir do qual os tribunais devem ser pensados na nossa organização judiciária serve para estimular a mudança do modelo a partir do qual essas cortes devem ser encaradas em nosso sistema.
O precedente judicial, neste contexto, consiste em um instrumento através do qual o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal dependem para desempenhar suas mais altas funções. Segundo a função exercida pelos Tribunais superiores, é evidente que a atuação dos mesmos, no que tange à análise recursal, tem uma dimensão que extrapola o caso concreto, cujo julgamento seja capaz de conduzir à unidade do Direito. Isso permite ao Supremo Tribunal Federal selecionar os casos em que deve intervir, indicando quais os recursos extraordinários deve admitir ou não, como positivado atualmente em nossa ordem jurídica na exigência de demonstração de repercussão geral. Situação semelhante, embora não totalmente igual, ocorre em âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Nesse caso, embora não haja propriamente um filtro recursal, a regra dos recursos repetitivos também visa à obtenção da unidade no ordenamento jurídico.
Por fim, o material com que os tribunais superiores encontram-se autorizados a trabalhar também sofre o influxo da função precipuamente interpretativa assumida por essas cortes. Embora o direito processual civil brasileiro não conte com normas que autorizem expressamente o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal a se pronunciarem sobre normas não invocadas pelas partes (e desbordem os limites objetivos do recurso), a função principal desses tribunais autoriza que essas o façam, visando à formação do precedente e à unidade da ordem jurídica.
6.3. A necessidade de reconhecer a eficácia vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
Uma teoria que pressupõe que a norma é a interpretação dela mesma, bem como que todos devem ser tratados de forma isonômica perante o Direito, além do que é preciso promover a cognoscibilidade, a estabilidade, a confiabilidade e a efetividade das normas não pode sustentar a inexistência de precedentes vinculantes. Ou seja: a recusa à aplicação de precedentes judiciais configura recusa da vinculação ao Direito. A fidelidade ao precedente é o meio pelo qual a ordem jurídica ganha coerência, torna-se segura e capaz de promover o respeito à igualdade de todos perante o Direito, predicados sem os quais nenhuma ordem jurídica pode ser reconhecida como legítima.
A determinação do significado do Direito através do precedente proporciona sua cognoscibilidade. A estabilidade da ordem jurídica é assegurada pela necessidade de respeito àquilo que foi decidido anteriormente, o que gera a confiança na sua manutenção por um determinado período de tempo e na sua aplicação nos casos futuros idênticos e semelhantes. A regra do stare decisis é a regra pela qual a segurança jurídica é promovida judicialmente em um sistema que respeita precedentes.
É certo que a aplicação do precedente na perspectiva da igualdade e da segurança jurídica pode ser fortemente problematizada tanto no momento de formação do precedente quanto no momento de sua alteração. Em ambos os casos, há uma crise de estabilidade do significado das normas jurídicas.
Um sistema de aplicação de precedentes vinculantes rejeita a univocidade normativa do texto legal e uma função puramente declaratória da jurisdição. Diante disso, afirma-se que não se pode dizer que o sentido da norma jurídica sempre existiu. A norma consolida-se no momento em que lhe é dada a interpretação judicial vencedora em âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Após este momento, a mesma deve ser imposta a todos os casos indistintamente. O precedente deve ser aplicado para o futuro – não o deve ser de forma retroativa, cuja aplicação pressupõe equivocadamente a existência de um sentido intrínseco e unívoco da legislação, o que acarretaria evidente violação à segurança jurídica.
Durante muito tempo, o Supremo Tribunal Federal orientou-se corretamente neste sentido, nos termos da súmula n. 343: "não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei quando a decisão rescidenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais". O Superior Tribunal de Justiça também observava essa orientação em seus julgados.
A orientação, entretanto, foi sendo paulatinamente superada pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou de aplicá-la em matéria constitucional. Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender o mesmo, inclusive deixando de aplicar a aludida súmula em matéria infraconstitucional federal.
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 89.108/GO, em que foi Relator o Ministro Cunha Peixoto, publicado no DJ de 19/12/1980, o Supremo Tribunal Federal deixou de aplicar, pela primeira vez, a súmula n. 343, entendendo que a mesma não se aplica em matéria constitucional, sob o fundamento de que o seu conteúdo se refereria exclusivamente à interpretação da legislação ordinária, bem como que a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei tem eficácia ex tunc. Vale dizer: segundo o Supremo Tribunal Federal, a interpretação da Constituição não pode ser simplesmente razoável, mas deve ser a correta. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a supremacia da Constituição impede a aplicação da súmula n. 343. Como exemplos de casos em que o Supremo Tribunal Federal deixou de aplicar a citada súmula, citam-se julgamento do Recurso Extraordinário n. 101.114/SP, Relator Ministro Rafael Mayer, publicado no DJ de 10/02/1984, bem como do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 235.794/SC, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, publicado no DJ de 14/11/2002. O Superior Tribunal de Justiça também deixou de aplicar a súmula 343 do Supremo Tribunal Federal com relação à matéria constitucional no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 687.903/RS, em que foi relator o Ministro Ari Pargendler, publicado no DJE de 19/11/2009.
Entretanto, no julgamento do Recurso Especial n. 1.026.234/DF, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, quando compunha o Superior Tribunal de Justiça, esta Corte decidiu que a súmula n. 343 do Supremo Tribunal Federal não deve mais ser aplicada, inclusive no que toca à interpretação da legislação infraconstitucional federal. No voto, o Ministro Teori Zavascki fundamenta sua posição no fato de o Superior Tribunal de Justiça ter sido criado como uma autêntica corte suprema, guardiã da higidez da legislação federal, bem como no dever de outorgar tratamento jurisdicional isonômico para situações similares. Em sua decisão, também menciona que, embora a hipótese não se revestisse da gravidade que teria caso a aplicação anti-isonômica fosse de uma regra constitucional, é certo que o descaso à isonomia em face da lei federal não deixa de ser um fenômeno também muito grave e igualmente ofensivo à Constituição.
Entretanto, há uma assimilação indevida na argumentação jurídica desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça para a superação da súmula 343, na suposição de que tal enunciado seria apenas uma repercussão, em âmbito da ação rescisória, da súmula 400 do Supremo Tribunal Federal, referentemente ao recurso extraordinário, cujo enunciado também está superado. O equívoco de assimilação dá-se no fato de que, enquanto a ratio subjacente à súmula 343 opera no âmbito de proteção que deve ser dada à segurança jurídica em face da indeterminação inerente ao direito pela ausência de precedente, a ratio subjacente à súmula 400 impede a definição do sentido que deve ser dado aos enunciados linguísticos pelos Tribunais superiores. Ao passo que a superação da súmula 400 foi positiva para a ordem jurídica, isso não implica dizer que a súmula 343 deva ser, de igual forma, superada. Com a violação da coisa julgada pela retroação dos julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, viola-se a segurança jurídica, que sustenta toda a estrutura do Estado constitucional. Isso configuraria manifesta violação ao núcleo duro da segurança jurídica e da própria ideia de igualdade, na medida que ignora a existência da coisa julgada como critério que legitima a distinção entre casos.
Em síntese, havendo precedente judicial, seja ele do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, qualquer decisão posterior em sentido contrário, transitada em julgado, pode e deve ser rescindida mediante ação rescisória, impugnação ou embargos à execução. Idêntica solução não se aplica, contudo, aos casos em que inexiste precedente dos tribunais superiores (quando a formação do precedente se dá depois do trânsito em julgado da decisão contrária a ele). Nesse caso, a coisa julgada forma-se, ainda que em sentido contrário àquele que posteriormente será acolhido pelo precedente constitucional ou federal. Somente a partir do exato instante em que formado o precedente é que se pode exigir a observância do mesmo. Ou seja, somente é possível orientar uma conduta futura, não sendo orientar o passado.
Outro problema também surge quando as cortes supremas alteram diacronicamente o seu precedente. Na mesma linha defendida anteriormente, a alteração do precedente não pode ter eficácia retroativa, sendo eficaz somente para o futuro. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça tendem a tratar da alteração do precedente com eficácia exclusivamente para o futuro.
Um projeto para justiça civil que ambicione uma verdadeira reforma do nosso sistema jurídico, tornando-o idôneo para tutela efetiva dos direitos, tanto em uma dimensão particular como em uma dimensão geral, não pode deixar de promover a passagem do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça do status de cortes superiores ao de cortes supremas. Mais do que uma reforma legislativa, tal projeto exige uma reforma cultural, sem a qual nosso ordenamento jurídico jamais se pautará pela segurança jurídica e pela igualdade, sendo capaz de prestar uma tutela adequada, efetiva e tempestiva dos direitos. Sem isso, o processo civil continuará a ser um jogo perversamente escravizado pela aleatoriedade de seus resultados.
Rodrigo Koehler Ribeiro - Juiz Federal e Mestrando em Direito pela PUCRS
RIBEIRO, Rodrigo Koehler. RESENHA DO LIVRO CORTES SUPERIORES E CORTES SUPREMAS: DO CONTROLE À INTERPRETAÇÃO, DA JURISPRUDÊNCIA AO PRECEDENTE DE DANIEL FRANCISCO MITIDIERO. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 13, nº 1095, 28 de novembro de 2013. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/257-artigos-nov-2013/6355-resenha-do-livro-cortes-superiores-e-cortes-supremas-do-controle-a-interpretacao-da-jurisprudencia-ao-precedente-de-daniel-francisco-mitidiero