Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 00288734420148070003 DF 0028873-44.2014.8.07.0003
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 00288734420148070003 DF 0028873-44.2014.8.07.0003 - Inteiro Teor
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Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0028873-44.2014.8.07.0003
APELANTE (S) INCORPORACAO GARDEN LTDA
APELADO (S) FERNANDA MATIAS DA CUNHA e KELITON DOS SANTOS SILVA
Acórdão Nº 1223686
CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. PRAZO DE
ENTREGA. PREVISÃO DE DILATAÇÃO SEM NECESSIDADE DE JUSTIFICAÇAO.
LEGITIMIDADE. TERMO FINAL. INOBSERVÂNCIA PELA CONSTRUTORA.
INADIMPLEMENTO CULPOSO DA CONSTRUTORA. CARACTERIZAÇÃO. MULTA
CONTRATUAL MORATÓRIA. PREVISÃO ENDEREÇADA EXCLUSIVAMENTE AO
ADQUIRENTE. ABUSIVIDADE. ILEGITIMIDADE. APLICAÇÃO REVERSA.
IMPERATIVO LEGAL. EQUALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NEGOCIAL. EQUIDADE (CDC,
ARTS. 4º E 51, IV E § 1º). CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. CLÁUSULA PENAL. NATUREZA COMPENSATÓRIA. COMPREENSÃO DA PENA E DAS PERDAS
DERIVADAS DO INADIMPLEMENTO. INVIABILIDADE. TESES FIRMADAS PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS RESP N. 1.498.484/DF, RESP N. 1.635.428/SC,
RESP N. 1.614.721/DF E RESP N. 1.631.485/DF. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. INCIDÊNCIA DA DISPOSIÇÃO PENAL. NATUREZA
PURAMENTE SANCIONATÓRIA. INCIDÊNCIA REVERSA. LEGITIMIDADE. NOTA
PROMISSÓRIA DADA EM GARANTIA DO CONTRATO. FINANCIAMENTO.
CONTRATAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DO DÉBITO REMANESCENTE. LIBERAÇÃO DOS
ADQUIRENTES JUNTO À ALIENANTE. TÍTULO. QUITAÇÃO. DEVOLUÇÃO.
IMPERATIVO LEGAL. APELAÇÃO.Fatos e fundamentos aptos a aparelharem o
inconformismo e ensejarem a reforma da sentença. aptidão técnica. conhecimento.
1. A peça recursal que, valendo-se dos argumentos originalmente formulados pela parte
na contestação, arrosta criticamente a resolução empreendida pela decisão recorrida, defendendo sua
reforma, supre o que lhe é exigido no tocante à devolução a reexame das matérias resolvidas e à
desqualificação do acerto do resolvido mediante argumentação técnica e coadunada com o resolvido, ensejando que o recurso seja conhecido e resolvido mediante cotejo do que alinhavara com o
originalmente decidido (CPC/1973, art. 514, II e III; CPC/15, art. 1.010, II, III e IV).
como relação de consumo, pois emoldura-se linearmente na dicção dos artigos 2º e 3º do Código de
Defesa do Consumidor, devendo os dissensos derivados do negócios serem resolvidos à luz das
premissas normativas firmados por esse estatuto legal.
3. Desde que pactuada em prazo razoável e compatível com o porte do empreendimento
a ser executado, não se reveste de ilegalidade ou abusividade a cláusula que prevê a prorrogação do
prazo de entrega do imóvel em construção prometido à venda, independentemente de justa causa, pois encerra a previsão regulação consoante a natureza das atividades inerentes à construção civil, pois
sujeita a fatores que, conquanto previsíveis, não estão afetados à álea de previsibilidade sistemática e precisa da construtora, tais como as intempéries climáticas, a falta de mão-de-obra, de materiais e
maquinários, legitimando que se acautele e estabeleça a prorrogação como fórmula justamente de
viabilizar a conclusão do empreendimento dentro do prazo estimado e participado ao adquirente.
4. As intercorrências inerentes à dificuldade de contratação de mão de obra e insumos e
à aprovação, implantação de projeto elétrico e a aprovação da rede de água e esgoto traduzem fatos
inerentes à álea natural das atividades da construtora e incorporadora, pois inteiramente encartadas
como fatos inerentes à construção civil, que envolve, obviamente, a regularização das unidades objeto de empreendimento executado sob a forma de incorporação imobiliária, não podendo ser assimiladas como fato fortuito ou força maior passíveis de, traduzindo eventos imprevisíveis, elidirem sua culpa
pelo atraso havido na conclusão da unidade que prometera à venda.
5. Encerrando o contrato entabulado entre promissário adquirente de imóvel para
fruição própria e a construtora e incorporadora que encartara a qualidade de promitente vendedora
relação de consumo, as disposições que modulam a relação negocial devem ser interpretadas e
moduladas de conformidade com a natureza que ostenta, viabilizando a infirmação ou modulação de
dispositivos excessivos que afetam o objeto e equilíbrio contratual ou ensejem obrigações abusivas ou iníquas (CDC, arts. 4º e 51).
6. Contemplando o contrato de promessa de compra e venda cláusula penal endereçada
exclusivamente ao consumidor para a hipótese de atraso no cumprimento de suas obrigações, a
disposição penal, encerrando obrigação abusiva e iníqua por sujeita-lo a desvantagem exagerada por
não resguardar a contrapartida lógica, deve ser interpretada, em conformidade com os princípios
informativos do contrato da igualdade, da boa-fé contratual, da equidade, da bilateralidade, da
comutatividade e da obrigatoriedade, de forma ponderada com seu objetivo, ensejando que seja
aplicada, de forma reversa, à fornecedora que incorrera em inadimplemento, determinando o distrato
do negócio por sua culpa (CDC, art. 51, IV e § 1º).
7. A Corte Superior de Justiça, no julgamento dos REsp n. 1.614.721/DF e REsp n.
1.631.485/DF, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, firmara tese no sentido de que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento da alienante, legitimando, pois, a inversão da disposição penal como forma de equalização da relação negocial, obstando que apenas uma parte seja penalizada.
8. Quanto à possibilidade de cumulação da indenização a título de lucros cessantes com
a cláusula penal, a Corte Superior de Justiça, no julgamento dos REsp n. 1.498.484/DF e REsp n.
1.635.428/SC, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, firmara tese no sentido de que a cláusula
penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
9. O atraso injustificado na conclusão e entrega do imóvel em construção prometido à
venda traduz inadimplemento contratual culposo da vendedora, determinando que, irradiando efeitos
materiais, pois privara o adquirente do uso do imóvel desde a data prometida até a data em que se
aperfeiçoe a entrega, sejam compostos os danos ocasionados ao consumidor traduzidos nos frutos que deixara de auferir com a fruição direta ou locação do apartamento, pois consubstanciam lucros
cessantes que efetivamente deixara de auferir, os quais são impassíveis de cumulação com cláusula
penal que se reveste de natureza compensatória.
10. Entregue o imóvel negociado e quitado o preço pelos adquirentes via de financiamento
bancário, a nota promissória emitida em garantia da realização da obrigação, porquanto quitado o
débito retratado na promessa de pagamento, deve-lhes ser restituída, à medida em que, perante a
alienante, restaram liberados da obrigação que os afligia, deslegitimando que retenha o título em seu
11. Apelação conhecida e desprovida. Preliminar rejeitada. Unânime.
RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador
RÔMULO DE ARAÚJO MENDES, em proferir a seguinte decisão: CONHECER DO RECURSO
REJEITAR A (S) PRELIMINAR (ES) E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. DECISÃO
Brasília (DF), 11 de Dezembro de 2019
Cuida-se de apelação interposta por Incorporação Garden Ltda [1] em face da sentença[2] que,
resolvendo a ação de obrigação de fazer c/c indenizatória e lucros cessantes aviada em seu desfavor por Keliton dos Santos Silva e Outra em virtude de atraso na entrega do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes almejando (i) a declaração de nulidade da
previsão do prazo de 180 (cento e oitenta) dias de tolerância, (ii) a aplicação da multa penal, no
percentual de 30% (trinta por cento) do valor do contrato, prevista na cláusula 27, ante a mora havida, ou, subsidiariamente, a aplicação da multa da cláusula 8, item VII, no percentual mensal de 1% do
valor do contrato, (iii) a condenação da ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes, (iv) a
condenação da ré a restituir a correção do saldo devedor ocorrido no período do atraso, (v) a
condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, e (vi) a devolução de nota
promissória em poder da ré, em razão da quitação realizada pelo financiamento imobiliário, acolhera
parcialmente o pedido.
Acolhendo parcialmente o pedido, a sentença condenara a construtora a pagar aos autores multa
contratual no valor mensal de 1% (hum por cento) sobre o valor do contrato, a partir de 29/05/2013 até a data efetiva da averbação do "habite-se" na matrícula do imóvel, a título de cláusula penal, conforme previsão da punição na cláusula 8ª, § 2º, alínea g, a ser atualizado monetariamente, pelo INPC, mês a
mês, juros de mora de 1% (hum por cento), a contar da citação, e, ainda, a devolver aos autores a nota promissória firmada como garantia. Como corolário dessa resolução, reconhecida a sucumbência
recíproca e proporcional, foram as partes condenadas ao pagamento das custas processuais e dos
honorários, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 20,§ 4º c/c artigo 21, do
Código de Processo Civil de 1973, observando-se, quanto aos honorários, a compensação, nos termos da súmula 306 do STJ. Inconformada, a ré apelara, almejando o afastamento da mora na entrega do
apartamento, com sua consequente alforria da condenação que a alcançara.
Como estofo da pretensão reformatória, aduzira que celebrara com os autores contrato de compra e
venda de imóvel à prestação garantido por alienação fiduciária, sendo a avença regida pela Lei nº
9.514/97, e não pelo Código de Defesa do Consumidor. Alegara que, ademais disso, o atraso na entrega do imóvel decorrera de força maior, o que afastaria sua culpa mesmo após o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, diante da escassez de mão-de-obra e insumos no setor da construção civil, o que seria evidente pelas várias reportagens veiculadas na imprensa e pelo resultado de pesquisa da FGV.
Agregado a isso, anotara que a concessionária de energia elétrica CEB demorara para aprovar seu
projeto elétrico e, ao final, ainda lhe imputara a obrigação de construir uma subestação de energia.
Acrescera que o fomento dos serviços pela CAESB também demorara por quase três anos,
contribuindo para o retardamento na emissão da carta de habite-se, de modo que o atraso da obra deve ser imputado a eventos externos, resultando na sua alforria dos efeitos inerentes ao retardamento em
que incidira.
Sustentara que, diante da inexistência de ato ilícito, fica claro que não pode ser condenada ao
pagamento de juros moratórios e multa moratória, como determinara o ilustre sentenciante, pois o
retardamento na entrega do imóvel alienado não derivara do seu inadimplemento culposo. Alegara que, caso, seja ultrapassado os argumentos para a não aplicação da multa, que seja utilizada a data da
expedição do "habite-se" como dies ad quem da condenação, uma vez que caberia a parte autora, a
partir daquele momento, tomar as providências cabíveis para viabilizar sua entrada no imóvel.
Defendera, ainda, a preservação da nota promissória em seu poder, sustentando que os autores não
apresentaram qualquer prova de quitação do pagamento da obrigação contraída, sendo evidente, assim, que a promessa de pagamento constante no título ainda é exigível. Alfim, pugnara pelo reconhecimento da legalidade da cláusula que estabelece o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, com todas as suas consequências sobre uma eventual e improvável condenação.
Regularmente intimados, os autores[3] manejaram contrarrazões tempestivas, pugnando,
preliminarmente, pelo não conhecimento do apelo e, no mérito, pelo seu desprovimento.
Devidamente processado, o trânsito e o exame do recurso foram sobrestados, ante o fato de a matéria
controvertida pertinente à possibilidade de inversão da cláusula penal para a hipótese de inadimplência da construtora promitente vendedora quando restrito o alcance da disposição ao consumidor adquirente havia sido afetada para julgamento sob fórmula do artigo 679 e 982 do CPC vigente, conforme
determinado pelo eminente Desembargador Relator do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas nº 2016.00.2.020348-4, Desembargador Jair Soares, admitido o incidente pelo órgão
colegiado, na forma do artigo 982, inciso I, do NCPC. A matéria, ademais, havia sido afetada para
julgamento sob a forma de recursos repetitivos, tendo a Corte Superior, da mesma forma, determinado o sobrestamento do curso dos processos que a têm como objeto.
Sobrestado o julgamento do apelo interposto e realizada a digitalização dos autos, tornaram os autos
conclusos quando já elucidados os recursos especiais representativos da controvérsia, afetados a
julgamento sob o procedimento dos Recursos Repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, que têm
como objeto a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de
imóvel (REsp n. 1.498.484/DF e REsp n. 1.635.428/SC), assim como a possibilidade da inversão, em
desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também pelo atraso na entrega (REsp n. 1.614.721/DF e REsp n. 1.631.485/DF), razão pela qual deve ser retomado o trânsito processual e o apelo, examinado.
[1] - Apelação de ID n. 8390806.
[2] - Sentença de ID n. 8390803.
[3] - Contrarrazões de ID n. 8390815.
[4] - Instrumento de mandato e substabelecimento da ré de ID n. 8390807; guia de recolhimento de
preparo e respectivo comprovante de pagamento de ID n. 8390808.
Cuida-se de apelação interposta por Incorporação Garden Ltda em face da sentença que, resolvendo a ação de obrigação de fazer c/c indenizatória e lucros cessantes aviada em seu desfavor por Keliton dos Santos Silva e Outra em virtude de atraso na entrega do imóvel objeto do contrato de promessa de
compra e venda firmado entre as partes almejando (i) a declaração de nulidade da previsão do prazo
de 180 (cento e oitenta) dias de tolerância, (ii) a aplicação da multa penal, no percentual de 30%
(trinta por cento) do valor do contrato, prevista na cláusula 27, ante a mora havida, ou,
subsidiariamente, a aplicação da multa da cláusula 8, item VII, no percentual mensal de 1% do valor
do contrato, (iii) a condenação da ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes, (iv) a
promissória em poder da ré, em razão da quitação realizada pelo financiamento imobiliário, acolhera parcialmente o pedido.
contratual no valor mensal de 1% (hum por cento) sobre o valor do contrato, a partir de 29/05/2013
até a data efetiva da averbação do "habite-se" na matrícula do imóvel, a título de cláusula penal,
conforme previsão da punição na cláusula 8ª, § 2º, alínea g, a ser atualizado monetariamente, pelo
INPC, mês a mês, juros de mora de 1% (hum por cento), a contar da citação, e, ainda, a devolver aos autores a nota promissória firmada como garantia. Como corolário dessa resolução, reconhecida a
sucumbência recíproca e proporcional, foram as partes condenadas ao pagamento das custas
processuais e dos honorários, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 20,§ 4º c/c artigo 21, do Código de Processo Civil de 1973, observando-se, quanto aos honorários, a
compensação, nos termos da súmula 306 do STJ. Inconformada, a ré apelara, almejando o afastamento da mora na entrega do apartamento, com sua consequente alforria da condenação que a alcançara.
Devidamente processado o apelo, o seu trânsito e o exame foram sobrestados, pois, consoante
noticiado via do Ofício Circularnº 03/2016, da Câmara de Uniformização[1], o eminente
Desembargador Relator do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2016.00.2.020348-4, Desembargador Jair Soares, admitido o incidente pelo órgão colegiado, na forma do artigo 982, inciso I, do NCPC, determinara, dentre outras medidas, a paralisação do trânsito de todos os recursos, ainda
sem resolução definitiva, que têm como objeto a possibilidade de inversão da cláusula penal em
desfavor da construtora, na hipótese de atraso na entrega do imóvel, e/ou a possibilidade de acumular indenização por lucros cessantes e cláusula penal, em caso de inadimplemento da construtora.
Outrossim, a matéria controvertida devolvida a reexame pela parte apelante fora afetada a julgamento sob o procedimento dos Recursos Repetitivos e o Superior Tribunal de Justiça determinara, para os
efeitos do artigo 543-C do CPC de 1973 (artigos. 1036 e 1037 do Código de Processo Civil de 2015), o sobrestamento de todos os processos que têm como objeto a possibilidade de cumular lucros
cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel, assim como a possibilidade da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também pelo atraso na entrega.
Elucidados os recursos especiais representativos da controvérsia no sentido de que a cláusula penal
moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (REsp n. 1.498.484/DF e REsp n. 1.635.428/SC) e, outrossim, no sentido de que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o
inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo
inadimplemento do vendedor (REsp n. 1.614.721/DF e REsp n. 1.631.485/DF), o curso processual
deve ser retomado de conformidade com o legalmente regulado e com o deliberado pela Corte
Superior de Justiça. Consignados esses registros, passo a examinar o apelo.
Considerando que os apelados, ao contrariarem o recurso, agitaram preliminar de não conhecimento
do apelo, deve ser primeiramente apreciada. De conformidade com a argumentação alinhada nas
contrarrazões, apura-se que almejam os apelados o não conhecimento da apelação sob o argumento de que não trouxera argumentação capaz de modificar o entendimento da sentença. Contudo, ao invés do ventilado pelos apelados, a apelante, renovando a argumentação aduzida, modulara os argumentos
originalmente formulados, endereçando-os à desqualificação crítica da sentença.
Do simples cotejo da peça recursal apreende-se que efetivamente a apelante cuidara de infirmar os
argumentos alinhavados na sentença, içando fundamentos que se conformam com o nela acentuado e com a argumentação nela aduzida, buscando desqualificar o acerto do decidido mediante
argumentação devidamente alinhavada. O simples fato de a apelante ter renovado os argumentos
formulados na peça contestatória, por óbvio, não desqualifica a aptidão técnica da peça recursal, à
medida que, aliado ao fato de que a argumentação fora contextualizada, é óbvio que os mesmos
argumentos da contestação, ante o deferimento do pedido inicial, podem ser usados como hábeis a
desqualificar o decidido.
Fica patente, assim, que o apelo, guardando simetria com o decidido e estando devidamente
aparelhado com argumentos destinados a desqualificar o acerto do resolvido, é apto a infirmar o que
restara assentado na sentença, determinando a rejeição da preliminar formulada pelo apelado. Rejeito, pois, a preliminar formulada, e porque supre os pressupostos objetivos e subjetivos de
recorribilidade que lhe são próprios, conheço do apelo.
1 – DO OBJETO DO APELO
Consoante emerge do alinhado, o cerne da controvérsia cinge-se à aferição do regramento normativo aplicável ao relacionamento estabelecido entre as partes, à aferição da ocorrência de atraso na entrega do imóvel por culpa da construtora, e, caso assim se constate, dos efeitos dela oriundos, notadamente da viabilidade de aplicação de multa contratual reversa em favor dos consumidores, além da
possibilidade da devolução da nota promissória emitida em favor da ré, em razão da quitação
realizada pelo financiamento imobiliário.
com efeito retroativo. Estabelecidos esses parâmetros e compulsando os documentos que guarnecem
os autos, depura-se que, no dia 22/02/2013, os autores concertaram contrato de cessão de direitos do
compromisso de compra e venda, com a anuência da proprietária do imóvel – interveniente anuente –, tendo como objeto o apartamento nº 1106, com Box de garagem de nº 79/79-A, do Residencial Royal do empreendimento Borges Landeiro Garden, situado na Via O-4, QNO 12, Áreas Especiais C, D, J,
K, L, M, N, O e P, Ceilândia Norte, Brasília – Distrito Federal, pelo preço de R$ 210.670,94
(duzentos e dez mil, seiscentos e setenta reais e noventa e quatro centavos)[2].
De acordo com o convencionado, a entrega do imóvel deveria ocorrer até novembro de 2012, com
tolerância de mais 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da obra e obtenção da "carta de
habite-se"[3], tendo sido alterado, nos termos do instrumento particular de cessão de direitos para
setembro de 2013, admitida, de comum acordo, a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias[4]. Sob a
moldura do contratado, conquanto o prazo máximo para o término da construção e entrega do imóvel fosse a data de 29/03/2014, nos termos do contrato, já computada a prorrogação convencionada,
tem-se que não se verificara na forma convencionada. Assim é que, em 17/10/2014, passados
aproximadamente 7 (sete) meses após o prazo para a entrega da unidade contratada, os promitentes
compradores aviaram esta demanda almejando a composição dos danos derivados do fato que a obra ainda não fora concluída. Devem, pois, ser apurados os motivos e os efeitos do retardamento em que
incidira a promissária vendedora, notadamente se são aptos ou não a ensejarem a qualificação do seu inadimplemento culposo.
2 – DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Estabelecidas essas premissas contratuais, deve ser assinalado, inicialmente, que a relação de direito
material estabelecida entre as partes se qualifica como relação de consumo. Ora, a promessa de
compra e venda enlaçara em seus vértices pessoa jurídica cujo objeto social está destinado à
construção e incorporação de imóveis inseridos em empreendimentos imobiliários e pessoa física
destinatária final do apartamento negociado, emoldurando-se linearmente na definição inserta nos
artigos 2º e 3º do CDC. Ademais, ao invés do sugerido pela apelante, o fato de estar o negócio sujeito à incidência de legislação específica, por encerrar a compra e venda de imóvel à prestação garantido
por alienação fiduciária, não elide a natureza de relação de consumo que encarta. Esse é o
entendimento desta Corte de Justiça, conforme asseguram os seguintes precedentes, verbis:
"CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INCIDÊNCIA DO CDC. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. AUSÊNCIA DE HABITE-SE. INEXISTÊNCIA DE
MOTIVO DE FORÇA MAIOR. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. ÁREA MENOR DO
APARTAMENTO. DEVER DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR. MANUTENÇÃO DO INCC COM ÍNDICE DE CORREÇÃO DAS PARCELAS ANTES DA ENTREGA DO BEM. 1. O
contrato de promessa de compra e venda feito entre as partes submete-se ao regramento do CDC,
pois as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2º e 3º do referido Código. Precedentes do TJDFT. 2. O atraso na entrega da obra por falta de habite-se é de responsabilidade da construtora, uma vez que somente a ela compete dar andamento ao processo de habilitação para que a carta seja expedida no tempo correto. 3. É devida reparação por lucros
cessantes ao promitente comprador quando há atraso na entrega do imóvel. 4. A alegação da
ré/apelante de que é conhecimento notório o fato da área do apartamento somada à área da
garagem configura a metragem total de um imóvel vai de encontro ao que prevê como direito
básico do consumidor a informação clara sobre as características do produto que adquire. 5. Ainda que tenha havido atraso na entrega do imóvel, é devida a correção monetária da parcela contratada pelo INCC, tendo em vista tratar-se de índice livremente pactuado.6. Deu-se parcial provimento ao apelo da ré." (Acórdão n.698324, 20120710167292APC, Relator: SÉRGIO ROCHA, Revisor:
FÁTIMA RAFAEL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 31/07/2013, Publicado no DJE:
02/08/2013. Pág.: 87)
"CONTRATO DE CONSTRUÇÃO - CDD - APLICAÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DE
IMÓVEL - MULTA - CABIMENTO - NÃO OBTENÇÃO DE HABITE-SE - CASO FORTUITO
OU FORÇA MAIOR - NÃO CONFIGURAÇÃO - INDENIZAÇÃO - ALUGUÉIS - CABIMENTO -PREQUESTIONAMENTO - SENTENÇA MANTIDA. 1) - Sendo a matéria unicamente de direito ou de fato e de direito, e não se justificando a produção de prova, fica ela dispensada, caso em que possível o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, sem que haja cerceamento de defesa. 2) - Em se tratando de matéria probatória, sendo a prova dirigida ao juiz, cabe a ele analisar se os elementos constantes dos autos são ou não suficientes à formação do seu convencimento, não lhe podendo impor que determine a produção de provas que sabe não
serem úteis. 3) - A relação jurídica estabelecida entre as partes em contrato de promessa de compra e venda de imóvel é de consumo, enquadrando as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já que a construtora comercializa,
no mercado de consumo, bem imóvel adquirido pelos adquirentes como destinatários finais. 4) -Correta aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o preço do imóvel por mês de atraso
quando a multa é prevista no contrato firmado entre as partes.5) - Cabe ao requerido provar a
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil, e se não o faz suas teses não podem ser tidas como verdadeiras. 6) -Ausente caso fortuito ou força maior, não há como isentar o devedor pela responsabilidade quanto ao cumprimento da obrigação. 7) - Correto é a condenação a título de lucros cessantes, pois com o atraso verificado deixaram os apelados de dispor como bem entendessem do imóvel, o qual poderia ter sido, dentre outras coisas, alugado. 8) - O prequestionamento que se exige, possibilitador do
oferecimento de recursos extraordinário e especial, é ter sido a matéria que permitiria a
apresentação dos recursos lembrada, ventilada pelas partes, ou por uma delas, não sendo
exigência, para que ela se faça presente, manifestação explícita do órgão julgador sobre o tema. 9) - Recurso conhecido e não provido. Preliminar rejeitada". (Acórdão n.698406,
20120111685045APC, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, Revisor: SEBASTIÃO
COELHO, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 31/07/2013, Publicado no DJE: 06/08/2013. Pág.:
É evidente, pois, que a relação jurídica havida entre as partes se qualifica como relação de consumo, o que, contudo, não elide a apreensão de que o conflito estabelecido seja resolvido sob as luzes do
convencionado. Ou seja, a despeito do esforço realizado pela apelante de desqualificar a natureza da relação estabelecida, o litígio, de qualquer sorte, deve ser resolvido à luz do contratado e da
normatização específica incidente sobre a espécie ante o inexorável diálogo das fontes normativas.
3 – DA VALIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO PRAZO
PARA ENTREGA DO IMÓVEL
Inicialmente, deve ser ressaltado que o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias previsto no
contrato para a entrega do imóvel, conquanto essa norma garanta direito à construtora sem um
correlato benefício ao consumidor, não deve ser considerada abusiva. Como é cediço, o prazo para a
conclusão de obras na construção civil se sujeita a vários fatores, muitos dos quais alheios à vontade
da construtora, como, por exemplo, a existência intempéries físicas e climáticas, ou a falta de
mão-de-obra, de materiais e maquinários, entre outros problemas que possam dificultar a realização
Diante dessas circunstâncias, que podem afetar grandemente o andamento dos trabalhos, é muito
comum que, ao lado da fixação de data certa para o término da obra, seja concedida à construtora
moderada dilação do prazo inicialmente previsto. Desde que pactuada em prazo razoável e compatível com o empreendimento a ser executado, não há que se cogitar da ilegalidade ou abusividade da
cláusula que prevê a prorrogação. É o que se verificara na espécie, pois o prazo de prorrogação
convencionado – 180 dias – se afigura razoável se ponderado com a extensão do empreendimento no qual está compreendido o imóvel prometido à venda, o qual, consoante se afere dos elementos de
convicção coligidos, é formado por 7 condomínios, totalizando 12 edifícios residenciais[5].
Esses argumentos, aliás, encontram ressonância na jurisprudência consolidada por esta egrégia Corte de Justiça acerca da matéria em debate, consoantes testificam os seguintes julgados:
"DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA
PLANTA. INDENIZAÇÃO DEVIDA AOS COMPRADORES. 1. Tem-se considerado não abusiva a cláusula contratual que estabelece a dilatação do prazo de entrega do imóvel vendido na planta
aos compradores. Isso porque, de acordo com as regras da experiência comum, sabe-se que, na
construção civil, é muito dificultosa a previsão da exata data do término da obra, por estar sujeita a atrasos por motivos alheios à vontade do construtor, como a oscilação da mão de obra, materiais
para a construção e intempéries físicas, sobretudo, quando se trata de empreendimentos
imobiliários de grandes proporções. Assim, malgrado beneficie apenas uma das partes, a previsão
de um prazo de tolerância razoável não se mostra irregular. É dizer, desde que esteja estipulada em prazo razoável e moderado, como é no caso de 120 dias úteis. 2. (...)" (Acórdão n.651558,
20120110080466APC, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: J.J. COSTA
CARVALHO, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 30/01/2013, Publicado no DJE: 06/02/2013. Pág.: 81) (grifo nosso)
"APELAÇÃO - INTERESSE RECURSAL - AUSÊNCIA PARCIAL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - NÃO
OBTENÇÃO DE HABITE-SE - CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR - NÃO
CONFIGURAÇÃO -VALOR PAGO COMO SINAL - PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -IMPOSSIBILIDADE - COMISSÃO DE CORRETAGEM - PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -DESCABIMENTO - INCIDÊNCIA DE ÍNDICE NACIONAL DE CUSTO DA CONSTRUÇÃO -PREVISÃO CONTRATUAL - IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO - RESSARCIMENTO
DOS ALUGUÉIS PAGOS DURANTE O ATRASO DA OBRA - CABIMENTO - SENTENÇA
MANTIDA. 1) (...) 2) - Cláusula contratual que estipula prorrogação do prazo de entrega do imóvel por 180 (cento e oitenta) dias não pode ser considerada abusiva ou desconsiderada, quando
livremente pactuada." (Acórdão n.643268, 20120110377369 APC, Relator: LUCIANO MOREIRA
VASCONCELLOS, Revisor: ROMEU GONZAGA NEIVA, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento:
12/12/2012, Publicado no DJE: 19/12/2012. Pág.: 146)
"AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E RESSARCIMENTO DE DANOS. CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. FORÇA MAIOR.
NÃO COMPROVADA. LUCROS CESSANTES. INÍCIO E TERMO DA MORA. CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA. - A caracterização de força maior, por ser matéria fática, depende de prova. - A cláusula que prevê prazo de 180 (cento e oitenta) dias de atraso para a entrega da mora, sem incidência de penalidades ao vendedor, é
plausível, em se tratando de obra de edifício, dada a complexidade da obra e a possibilidade de
inúmeros transtornos imprevistos, inclusive quanto ao atraso na entrega do "habite-se", em face
das inúmeras exigências dos entes fiscalizadores. - (...)" (Acórdão n.637171, 20120110123894 APC,
Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, Revisor: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/11/2012, Publicado no DJE: 03/12/2012. Pág.: 296) (grifo nosso)
caracteriza abuso e nem acarreta desequilíbrio contratual. A construção civil pode sofrer atrasos
em razão de eventos imprevisíveis, tais como ausência de mão de obra qualificada, falta de
materiais adequados, falta de maquinários, o que torna plausível a utilização do prazo de tolerância usualmente previsto em contratos de promessa de compra e venda de imóveis, devendo a contagem da mora iniciar-se a partir de sua expiração. (...)" (Acórdão n.606297, 20100710143757 APC,
Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Revisor: JAIR SOARES, 6ª Turma Cível,
Data de Julgamento: 25/07/2012, Publicado no DJE: 02/08/2012. Pág.: 208)
Assim é que, diante da legitimidade do prazo de tolerância avençado, a aferição da mora da
construtora deve considerar a dilatação avençada, ensejando que o prazo limite para a entrega do
imóvel se encerrara em 29/03/2014.
4 - DA MORA DA CONSTRUTORA QUANTO À ENTREGA DO IMÓVEL
Firmados esses parâmetros, afere-se que a entrega do imóvel prometido à venda pela construtora
deveria ter ocorrido até o dia 29/03/2014, já computado o período de tolerância de 180 (cento e
oitenta) dias previstos na cláusula quinta, parágrafo único, da cessão de direitos do compromisso de
compra e venda[6], cujo teor é o seguinte:
"CLÁUSULA QUINTA
Parágrafo único – O (A) (S) CESSIONÁRIOS (A)(S) declara (m) ter ciência e concordar com a
alteração do prazo de entrega do imóvel objeto da presente transação, que será em setembro de
2013, admitida, de comum acordo, a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da
obra e a obtenção da Carta de Habite-se, ressalvada a ocorrência de circunstâncias de caso fortuito e força maior (Código Civil, art. 393), assim consideradas, exemplificativamente, greves (de
trabalhadores do ramo construtivo, de fornecedores de materiais, do setor de transporte, de
cartórios, de Órgãos Públicos/Fazendários e concessionárias de serviços públicos), embargos de
obra, reformas econômicas ou medidas governamentais que prejudiquem a construção civil,
demora em serviços sob a responsabilidade da CEB, CAESB, Brasil Telecom/GVT ou Corpo de
Bombeiros, além de exigências adicionais por parte da Comissão de Recebimento ou do (s)
CESSIONÁRIOS (A)(S), hipóteses nas quais o prazo será suspenso e a tolerância será
automaticamente dilatada, não sendo considerada como atraso. Declara ainda que renuncia a
qualquer direito de reclamar em juízo ou fora dele em relação a mencionada alteração".
Deve ser ressaltado que a construtora não apresentara qualquer motivo plausível para o referido
atraso, fato que aponta para a conclusão de que o retardamento na entrega do imóvel é injustificável, ou seja, derivara de fato passível de lhe ser imputado com exclusividade. Nesse ponto, cumpre anotar que a construtora argumentara que a entrega do imóvel não fora efetivada na data aprazada por motivo de força maior, imputado à escassez de mão-de-obra e insumos no ramo da construção civil, à
CAESB, que demorara a prestar o atendimento para a implantação da rede de água de esgoto para o
empreendimento e à CEB, que não concluíra no prazo previsto o projeto elétrico do empreendimento imobiliário onde é situado o imóvel objeto do contrato firmado entre as partes. Suas alegações,
entretanto, são desprovidas de respaldo.
Isso porque é a própria construtora quem fixa o prazo para a entrega do imóvel, dentro do qual deve
estimar e inserir o tempo necessário para adotar todas as providências necessárias para a obtenção do habite-se e consumar a entrega do imóvel que erige e prometera à venda. Ou seja, se a conclusão da
obra e a posterior concessão da carta de habite-se dependia da contratação de mão de obra, estava
condicionada à aprovação e implantação de projeto elétrico pela CEB e a declaração de aceite da
CAESB, cuja responsabilidade perante os adquirentes dos imóveis fica a cargo da construtora, era ela quem deveria considerar a situação do setor que atua e a tramitação necessária para, então, estabelecer o prazo de entrega do imóvel, não viável ou admissível que impute à administração pública culpa pelo atraso no cumprimento de obrigação exclusivamente sua ou avente os entraves burocráticos como fato
fortuito ou de força maior passíveis de eximirem-na dos efeitos da demora. Vale dizer, então, que o
alegado pela promissária vendedora apenas é hábil a revelar sua desídia ou imprevisão na realização
da obra, porquanto, sendo pressuposto de sua atividade social, não pode o atraso fundado em entraves oriundos da estrutura do setor de construção civil e da prestação de serviços pelo poder público ser
inscrito como derivado de caso fortuito ou força maior.
Além disso, é cediço que as dificuldades na contratação de empregados e a demora na expedição da
documentação pelo poder público e instalação de serviços públicos de fornecimento de energia
elétrica, água e esgoto, por exemplo, deve ser reconhecida como fator que se inclui na álea ordinária
do negócio, sendo inteiramente previsível e evitável, não podendo ser aventada como causa
excludente da responsabilização da construtora. Ademais, esta Corte de Justiça já firmara o
entendimento de que as dificuldades na contratação de mão de obra e a demora da administração
pública em conceder documentos necessários para a expedição da carta de habite-se, assim como na
implantação da infra-estrutura relativa aos serviços públicos, não caracteriza justa causa para alforriar a construtora das consequências contratuais oriundas da demora da entrega de imóveis em construção, pois inerente à álea dos negócios realizados pelas construtoras e incorporadoras, conforme asseguram os julgados adiante ementados, verbis:
"CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FORÇA MAIOR. RISCO DA ATIVIDADE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO
EVIDENCIADO. CULPA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS. DANO
MORAL. AUSÊNCIA. ATUALIZAÇÃO DE SALDO DEVEDOR. DEVIDO. ENCARGO
CONVENCIONAL DE PAGAMENTO DE IPTU. NÃO ABUSIVO.
1. Dificuldades com a qualificação de mão de obra, chuvas e instalações elétricas relacionam-se
com os riscos do próprio negócio de empresa do ramo da construção civil. Logo, não caracteriza
excludente de responsabilidade da construtora - força maior -, devendo esta suportar o ônus da
impontualidade no cumprimento da sua obrigação contratual de entrega do imóvel na data
aprazada.
2. Comprovada a responsabilidade pelo atraso na entrega de bem objeto de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, sem justificativa plausível, tem direito o promitente comprador à
indenização por lucros cessantes.
3. Ainda que evidenciados os transtornos por que passam promitentes compradores diante da
frustração de atraso no recebimento de unidade habitacional avençada, o abuso de direito da
Construtora não enseja danos aos direitos da personalidade, tais como violação à honra, à imagem, à intimidade dos Requerentes. Conquanto gerem aborrecimentos, dissabores, contratempos,
inerentes à vida em sociedade, não consubstanciam danos morais.
4. Descabe o pedido de "congelamento" do saldo devedor no período que excede à data prevista
para a entrega do imóvel, porquanto a correção monetária e os juros incidentes objetivam a
recomposição da moeda e a preservação do equilíbrio do contrato, haja vista que há valorização
natural do bem, sob pena de vir a provocar o enriquecimento ilícito de uma das partes, diante do
pagamento futuro do saldo sem qualquer ajuste.
5. O encargo convencional de pagamento de IPTU pelo promitente comprador após a expedição do habite-se não se mostra abusivo.
6. Apelos de ambas as partes não providos".
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APLICABILIDADE DO CDC. COMISSÃO DE
CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. ATRASO DA OBRA. EXCLUDENTE
DE RESPONSABILIDADE - FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES
DEVIDOS ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. JUROS DA OBRA. NÃO COMPROVAÇÃO DO
PAGAMENTO. ART. 333, I, DO CPC. DANOS MORAIS NÃO EVIDENCIADOS.
1. O contrato de compra e venda de imóveis em construção caracteriza relação de consumo, nos
termos dos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90, razão pela qual a aplicação do regramento da Lei 9.514/97, no que couber, não afasta a incidência do CDC.
2. Aobrigação de pagar os serviços de corretagem é de quem os contrata ou os impõe
compulsoriamente. Tampouco estão os compradores compelidos a arcar com os custos de serviços da suposta corretora que só se presta a assegurar os interesses das empreendedoras.
3. Não se aplica ao caso a dobra relativa ao parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do
Consumidor que pressupõe engano injustificável e a comprovação da má-fé.
4. Aescassez de mão de obra e insumos não constitui motivo de força maior e sim risco inerente à
atividade desenvolvida pelas empresas no ramo da construção civil, devendo o atraso decorrente
dessa circunstância estar compreendido no prazo de tolerância contratualmente ajustado entre as
5. Anão entrega do imóvel no prazo ajustado no contrato impõe ao promitente vendedor a
obrigação de indenizar o promitente comprador pelos lucros cessantes, na integralidade,
independentemente da quitação parcial ou total do contrato.
6. "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca,
assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da
própria parte" (Enunciado 306 da Súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça).
7. Não se desincumbindo a autora (apelante) do ônus que lhe é imposto pelo art. 331 do CPC, não prospera o pedido de indenização por danos emergentes ("juros de obra").
8. Adespeito do aborrecimento e do desconforto vivenciados pelo consumidor com o atraso na
entrega do imóvel, não se vislumbra ofensa a direito da personalidade a justificar a condenação por danos morais.
9. Recurso da ré não provido. Recurso da autora parcialmente provido. Unânime.
(Acórdão n.777105, 20130111277687APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Revisor: CARMELITA
BRASIL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 02/04/2014, Publicado no DJE: 08/04/2014. Pág.: 156)
"PROMESSA DE COMPRA E VENDA. JULGAMENTO ANTECIPADO. ATRASO NA
ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO OU
FORÇA MAIOR. MULTA DIÁRIA.
que, tendo cumprido sua parte no contrato, tem direito a que a promitente-vendedora cumpra a sua . O fato de terceiro (Poder Público) não pode ser oposto ao promitente-comprador, não
caracterizando caso fortuito ou força maior. À época do contrato, sabia a promitente-vendedora da inexistência da infra-estrutura no local e, mesmo assim, assumiu o risco do negócio, ônus seu.
Deveria cumprir o prazo. Não o fez, culpa sua, e por isso responde pela indenização dos lucros
Confirma-se, porque razoável, a multa diária fixada em R$200,00 para o caso de não entrega do
imóvel, após o mesmo concluído, expedida a carta de habite-se.
Apelo a que se nega provimento."
(Acórdão n.141663, APC5200399, Relator: MARIO MACHADO, Revisor: SERGIO
BITTENCOURT, 4ª Turma Civel, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 29/08/2001. Pág.: 70) (grifo nosso)
"CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A SER
CONSTRUÍDO. OBRA EMBARGADA PELO PODER PÚBLICO. INTERRUPÇÃO DO
PAGAMENTO. RESCISÃO DA AVENÇA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS, INCLUSIVES ARRAS.
COMPROVANDO O PROMISSÁRIO COMPRADOR QUE A OBRA FOI EMBARGADA PELO
PODER PÚBLICO, EIS QUE NÃO CORRESPONDIA AO PROJETO APROVADO, NÃO
TENDO SIDO CONCLUÍDO O IMÓVEL, FAZ JUS À RESCISÃO DA AVENÇA E,
CONSEQÜENTEMENTE, À DEVOLUÇÃO DE TODAS AS PARCELAS PAGAS, INCLUSIVE O SINAL."
(Acórdão n.130228, 20000150026323APC, Relator: CARMELITA BRASIL, Revisor: EDUARDO
DE MORAES OLIVEIRA, 1ª Turma Civel, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 11/10/2000. Pág.: 26)
"DIREITO CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
DESCUMPRIMENTO. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. LIQUIDAÇÃO.
1 - O ATRASO DO PODER PÚBLICO EM REALIZAR AS OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA
NO BAIRRO EM QUE SERIA CONSTRUÍDO O IMÓVEL PROMETIDO À VENDA NÃO SE
CONFIGURA CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA."
(Acórdão n.122064, APC5002898, Relator: ANGELO CANDUCCI PASSARELI, Revisor: CAMPOS AMARAL, 3ª Turma Civel, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 23/02/2000. Pág.: 21)
"CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA E VENDA DE UNIDADE
HABITACIONAL. CONCESSÃO DE HABITE-SE. DEMORA. CASO FORTUITO E FORÇA
MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. ENTREGA. ATRASO. CLÁUSULA PENAL CONTRATUAL.
I. A demora na concessão de habite-se não se configura como caso fortuito ou força maior, pois é
plenamente previsível, estando inserida no risco inerente à atividade exercida pelas construtoras.
II. O atraso injustificado na entrega do imóvel enseja o dever da construtora em responder pela
cláusula penal contratual.
(Acórdão n.645481, 20110710122437APC, Relator: JOSE DIVINO DE OLIVEIRA, Revisor: VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Civel, Publicado no DJE: 15/01/2013. Pág.: 315)
Destarte, as intercorrências ventiladas pela apelante traduzem, em suma, simples fatos inerentes à álea natural das suas atividades de construtora e incorporadora, pois inteiramente encartadas como fatos
inerentes à construção civil, envolvendo, a toda evidência, a regularização das unidades objeto de
empreendimento executado sob a forma de incorporação imobiliária. Considerando essas
circunstâncias, o imprevisto ventilado, aliado ao fato de que traduz fato inerente à álea ordinária das
atividades de construção, denuncia simples imprevisão da apelante, jamais fato fortuito ou força
maior, impassível, portanto, de ser içado como apto a eximi-la de qualquer efeito resultante dessas
variáveis. Emerge do alinhado então, que, na espécie, não se divisa nenhum fato passível de ensejar a qualificação de caso fortuito e força maior e passíveis de, traduzindo eventos imprevisíveis, elidirem a culpa da apelante pelo atraso havido na conclusão da unidade que prometera à venda aos apelados.
Frise-se que, em que pese entendimento contrário da apelante, a data da expedição da carta de
habite-se não é apta a comprovar a efetiva conclusão e entrega do imóvel, uma vez que não confere
certeza de que o imóvel em questão fora tempestivamente entregue ao adquirente. É que embora a
entrega do imóvel exija a carta de habite-se, com esta não se confunde. A entrega o imóvel se
comprova pelo recebimento das chaves, com a efetiva imissão do promitente comprador na posse.
Nesse diapasão, tem-se que a apelante não apresentara qualquer motivo plausível para o atraso na
entrega da unidade imobiliária aos apelados, fato que aponta para a conclusão de que o retardamento na entrega do imóvel é injustificável, ou seja, derivara de fato passível de lhe ser imputado com
exclusividade. A despeito dos argumentos que alinhara nas razões recursais, os elementos coligidos
autorizam a conclusão de que o atraso na entrega do imóvel, observada a prorrogação de 180 dias
convencionada, é injustificável, ou seja, derivara de fato passível de lhe ser imputado com
exclusividade. Emerge do alinhado então, que, na espécie, não se divisa nenhum fato passível de elidir a culpa da apelante pelo atraso havido na conclusão da unidade que prometera à venda aos
5 – DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO REVERSA DA CLÁUSULA PENAL
Quanto à pretensão reformatória da apelante, referente à inviabilidade de aplicação, no caso de
incorrer em mora, da multa contratual originalmente estabelecida tão somente para a mora do
consumidor, também não merece provimento. Nesse ponto, há que ser destacado que a sentença
arrostada, evidenciando a culpa da apelante pelo atraso havido na conclusão da unidade residencial
cuja venda prometera aos apelados, concluíra ser mais vantajosa a cominação de multa moratória à
apelante, afastando a cominação da obrigação de solver lucros cessantes, fixando então a indenização com base na cláusula oitava, parágrafo segundo, alínea g do contrato, que trata de multa pela
ocupação do imóvel prevista em face do consumidor que, após entregue o bem, não procede à
transferência da propriedade no tempo devido, in verbis:
"CLÁUSULA OITAVA
g) O (A)(S) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A)(ES) responderá(ão) ainda por um aluguel-pena mensal em valor equivalente a 1% (um por cento) do valor do contrato, como contraprestação pela ocupação do imóvel, a partir da data de transmissão da posse e até a data de sua efetiva
desocupação, nos casos de rescisão do presente contrato por sua inadimplência."[7]
que o estatuto consumerista rege-se, dentre outros, pelo princípio do equilíbrio nas prestações
estipuladas para partes envolvidas no negócio jurídico, que encontra previsão expressa em diversos
dispositivos do código de consumo, a exemplo dos arts. 4º, III, e 51, IV e § 1º, entre outros[8]. Sob
essa realidade, inválidas são as disposições contratuais que coloquem em franca desigualdade
consumidor e fornecedor, pois vão contra o desígnio do estatuo consumerista, que objetiva justamente equalizar as partes, o que, quanto ao ponto, se traduz na existência de reciprocidade entre as
penalidades impostas contratualmente às partes.
Diante dessa moldura de fato e de direito, à míngua de disposição contratual prevendo a cominação de multa contratual à fornecedora em incorrendo em mora, deve-lhe ser aplicada, com lastro nos
princípios da igualdade, da boa-fé contratual, da equidade, da bilateralidade, da comutatividade e da
obrigatoriedade, a pena contratual estabelecida para a hipótese de mora do promitente comprador
(CDC, art. 51, IV e § 1º). Essa apreensão, aliás, está prevista em norma albergada pela Portaria nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que considerara abusiva a
cláusula contratual que estabelece sanção em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor, in verbis:
"CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, e com o
objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de
aplicação do disposto no in ciso IV do art. 22 deste Decreto; CONSIDERANDO que o elenco de
Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua
complementação, e CONSIDERANDO, ainda, que decisões terminativas dos diversos PROCON's e Ministérios Públicos, pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve: Divulgar , em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei nº 8.078/90, e do art. 22 do Decreto nº 2.181/97, as
seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito:
1. estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de
impontualidade das prestações ou mensalidades;
4. impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual,
que lhe seja mais favorável;
5. estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em
benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou
resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente
sofridos;
8. elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde
reside o consumidor;
11. atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os
admitidos legalmente;
13. estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos
monetariamente;
14. imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico."
Nessa linha, aliás, leciona Felipe Peixoto Braga Neto, conforme se afere do excerto adiante:
"A propósito, vale frisar que a cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e
comutativos deve se voltar aos contratantes indistintamente, ainda que redigida em favor de apenas uma das partes (STJ, REsp 1.119.740, Rel. Min. Masami Uyeda, 3ª T., DJ 13/10/11). [...]
Decidiu-se, recentemente, em sentido semelhante, ser abusiva a cláusula que estipula penalidade
exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou descumprimento contratual, não o
fazendo em relação ao fornecedor em situações análogas (STJ, REsp 955.134, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, 4ª T., DJ 29/08/12)".[9]
Esse entendimento, ademais, é sufragado pela Corte Superior de Justiça, em julgamento sob a fórmula dos recursos repetitivos, tendo como paradigma o Recurso Especial nº 1.614.721/DF, julgado em
22/05/2019, que, frise-se, se amolda linearmente a situação idêntica à divisada nestes autos,
assentando a legitimidade da aplicação da cláusula penal contratada para o caso de descumprimento
contratual por parte do consumidor em desfavor do fornecedor, ainda que ausente previsão contratual, in verbis:
"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO
FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE.
INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA
INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA
EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO
1. Atese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal
apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido." (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)
Em suma, a aplicação da penalidade de forma reversa, ou seja, em face da construtora, é imperativa na hipótese de inadimplemento contratual, seja ele total ou parcial, ainda que versem sobre obrigações de naturezas distintas. Da fundamentação alinhada em aludido precedente colhe-se explanação do ilustre Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, ressalvando que só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora, impondo-se a conversão da obrigação de fazer em dinheiro, por
meio de arbitramento, consoante o excerto a seguir:
"[...] E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver
observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da
mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período demora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que,
então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do
equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula.
Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à
obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais
eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre
todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer)".
Ademais, há que ser frisado que a indenização pelos lucros cessantes não se confunde e tampouco se elide em face da cláusula penal moratória. É que a cláusula penal moratória não se presta a indenizar os prejuízos causados ao adquirente do imóvel, mas apenas a punir o inadimplente pelo atraso e,
assim, incliná-lo ao cumprimento da obrigação assumida o mais brevemente possível. Como cediço, a cláusula penal é um pacto acessório por meio do qual as partes se obrigam ao pagamento de multa
pecuniária nos casos de (i) inexecução da obrigação ou simplesmente de (ii) mora no cumprimento
(CC, arts. 408 e 409).
Na primeira hipótese, quando estipulada para o caso de total inadimplemento, a cláusula penal terá
natureza compensatória e poderá colocar termo à resolução (CC, art. 410). Contudo, quando a
cláusula penal tem natureza moratória, "terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena
cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal" (CC, art. 411). A linha divisória
entre uma e outra é tênue e "na falta de critérios mais precisos para se definir quando é
compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina 'que se confronte o seu valor
com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é moratória (Caio Mário da
Silva Pereira) [10] ".
Destarte, não se confundindo, pois, a cláusula penal moratória com os lucros cessantes, possível, em
tese, a cumulação do recebimento de ambos no período em que se configurara o atraso que precedera à entrega do imóvel, desde que estipulada em importe módico. Contudo, se fixada em patamares
elevados, equivalentes ao valor dos locativos gerados pelo imóvel, inviável sua cumulação com
indenização a título de lucros cessantes. Isso porque, mensurada a pena convencional em percentual
superior aos locativos, fica patente que a disposição visa, a um só tempo, compensar as perdas e danos que seriam suportadas pelo adquirente e sancionar a construtora pela demora na conclusão do imóvel, ressoando inexorável sua natureza compensatória.
Essa orientação doutrinária, quanto à análise do valor da multa para se saber se é simplesmente
moratória ou compensatória, se fundamenta no fato de que, geralmente, quando é estabelecida com a finalidade de compensar eventuais perdas e danos pelo descumprimento da obrigação ou de
determinada cláusula do contrato, o seu valor costuma ser mais elevado, próximo ao valor da
obrigação principal, pois, em caso de adimplemento absoluto, o valor das perdas e danos tende a ser
bem mais elevado – aproximando-se ao da obrigação – do que se comparado com o valor das perdas decorrentes de simples atraso no cumprimento. Nesse diapasão, se, analisando-se o contrato, for
possível aferir que o valor da multa prevista se aproximar do valor da obrigação principal ou do valor das perdas e danos (já que, em tese, quando compensatória a multa substitui a obrigação principal,
sendo vedado ao credor cumular a multa com o cumprimento da obrigação – art. 410, do CC) há de se reconhecer o caráter indenizatório da cláusula penal. Por outro lado, se o valor da multa é de pequena monta, tem-se que é apenas moratória, porquanto não é comum se fixar multa ínfima para compensar perdas e danos em virtude do descumprimento do ajuste.
destina a assegurar o cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento ou o imperfeito
cumprimento da obrigação, preestabelecendo o valor das perdas e danos." Nesse diapasão, não se pode desconsiderar que, conquanto a finalidade principal da cláusula penal moratória seja o reforço da obrigação e uma forma de coerção ao devedor ao cumprimento da obrigação, referida cláusula
também tem viés indenizatório, sobretudo se sua expressão se equivale ou supera as perdas e danos
ocorridas na espécie.
E é isso que se verifica no caso em comento, pois a compensação prevista, dada sua magnitude – 1% (um por cento) do valor do imóvel –, inequivocamente deve ser compreendida como bastante para
compensar os apelados pelas perdas e danos que suportaram com o recebimento a destempo do bem, além de servir como penalidade à construtora pela mora em que incorrera. E isso se justifica porque,
como cediço, os imóveis destinados à atividade locatícia não geram locativos superiores a 0,5% (cinco décimos por cento) do seu valor de mercado a título de aluguel. Fica patente que a disposição
contempla, a um só tempo, a compensação pelas perdas e danos que seriam suportadas pelos apelados e sancionar a construtora pela demora na conclusão do imóvel, ressoando inexorável sua natureza
compensatória.
Compreensão diversa ensejaria, aliás, à guisa de compensação do que o adquirente deixara de auferir, ou mesmo que despendera, inexorável locupletamento ilícito, ou seja, enriquecimento sem causa justa. É que, ante a inadimplência da construtora, seria contemplado com a pena convencional e, ainda,
danos emergentes derivados dos locativos que arcara ou deixara de auferir no período em que
perdurara o atraso na entrega do imóvel que lhe fora prometido à venda. Considerando a
expressividade da pena convencional nos parâmetros acima alinhados, afere-se que compreende as
perdas e danos derivados do atraso na entrega da unidade imobiliária negociada. Ou seja, já houvera a prefixação da indenização derivada de eventual atraso na entrega do imóvel, tornando inviável sua
cumulação com lucros cessantes.
Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que dita a última palavra em matéria
de interpretação da legislação infraconstitucional, em julgamento do REsp n. 1.498.484/DF e do REsp n. 1.635.428/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentara que a cláusula penal moratória
tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em
valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, conforme asseguram os arestos assim ementados:
IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.CONTRATO
CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE
INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO
RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. Atese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal
2. No caso concreto, recurso especial não provido." (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)
2. No caso concreto, recurso especial não provido." (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)
Do alinhado compreende-se que a cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento,
preservando finalidade diversa que é, precisamente, coibir o atraso, sem a pretensão de limitar os
contornos da indenização decorrente da responsabilidade civil pelo ilícito contratual: o atraso na
entrega do imóvel. Contudo, em razão do importe a ser alcançado com aplicação reversa da cláusula
penal, que, conquanto não se aproxime ao valor total do contrato, supera o valor das perdas e danos a que ao apelados estão sujeitos no caso de atraso da entrega, inviável sua cumulação com a indenização a título de lucros cessantes, consoante já assegurado na sentença.
Em suma, a aplicação da penalidade de forma reversa, ou seja, em face da construtora, é imperativa na hipótese de inadimplemento da construtora. Dessa forma, uma vez que a sentença condenara a
apelante a pagar aos apelados a multa contratual equivalente a 1% do valor do imóvel por mês de
atraso, afastada a cumulação com indenização a título de lucros cessantes, a pretensão reformatória
não merece ser acolhida. Destarte, não merece provimento o apelo, quanto ao ponto.
Em tempo, convém ressalvar que a sentença reconhecera a mora da promitente vendedora no período compreendido entre 29 de maio de 2013 até a data da averbação do habite-se. Ou seja, a resolução
estabelecera o termo inicial da mora da em período anterior ao devido, o que, contudo, não pode ser
objeto de reexame, porquanto não fora a questão devolvida a esta instância revisora pela apelante. Da mesma forma, o termo ad quem para incidência da indenização deveria ser a data efetiva da entrega
das chaves, e não a data da expedição do habite-se, conforme já pontuado, o que, contudo, também
não pode ser objeto de reexame, pois não houvera recurso dos promissários compradores.
6 – DA DEVOLUÇÃO DA NOTA PROMISSÓRIA
Do cotejo dos autos, verifica-se que os apelados pleitearam a devolução da nota promissória com
estofo no fato de já haver sido realizado o financiamento bancário para a quitação do saldo devedor.
Verifica-se, assim, razão assistir aos apelados, devendo a sentença ser mantida quanto ao ponto. Ora, realizado o financiamento imobiliário bancário do saldo remanescente, conforme documentos
coligidos aos autos por ambas as partes[12], a dívida remanescente se torna quitada perante a
construtora, porquanto liquidado o saldo devedor originário do contrato com o empréstimo contraído pelos adquirentes, que passam a ser obrigados, como corolário, junto ao agente financiador. Assim,
realizado o financiamento, a dívida considera-se quitada, devendo, pois, a apelante restituir a nota
promissória aos apelados. O apelo deve, portanto, ser desprovido.
Diante do exposto, conheço do apelo e nego-lhe provimento, mantendo intacta a ilustrada
sentença ora guerreada.
[1] - Ofício Circular/Câmara de Uniformização nº 03/2016, expedido em 26/07/2016.
[3] - Contrato de ID n. 8390755, p. 11.
[4] - Contrato de cessão de direitos de ID n. 8390755, p. 18.
[5] - Fls. 44/45.
[6] - Contrato de ID n. 8390755, p. 19/20.
[7] - Contrato de ID n. 8390755, p. 7.
[8] - Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia
das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da
proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal),
sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores ;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a
ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual ;
§ 4º É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o
disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e
[9] - BRAGA NETO, Felipe Peixoto. Manual de direito do consumidor: à luz da jurisprudência do
STJ. Salvador: Edições Juspodivm, 2013, p. 61.
[10] - NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e Legislação Civil em vigor. 29ed. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 167.
[11] - PELUSO, Ministro Cezar (cord.). Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência. 2ª ed.
revista e atualizada. Barueri/SP: Manole, 2008, comentários ao artigo 411, p. 390.
[12] - Extrato de cliente de ID n. 8390755, p. 25/26 e ID n. 8390774, p. 53/54.
CONHECER DO RECURSO REJEITAR A (S) PRELIMINAR (ES) E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/799139821/288734420148070003-df-0028873-4420148070003/inteiro-teor-799139841