As incongruências do ECAD na era digital: as origens da entidade e sua utilidade nos tempos modernos - GEDAI
A recente decisão do nosso Superior Tribunal de Justiça no caso envolvendo o serviço de música online da Oi e o ECAD promete trazer sérias repercussões para a indústria da música. Agora que nosso tribunal superior determinou que o Escritório Central pode cobrar direito autoral por músicas tocadas na internet, é questão de tempo até que a entidade passe a exigir sua taxa de execução pública de serviços como Spotify e Deezer. Por esse motivo, é necessário se fazer um breve histórico do funcionamento do ECAD e uma análise dos potenciais efeitos dessa decisão na monetização de serviços como Spotify e Deezer para verificar se o escritório central ainda retém sua utilidade nos tempo modernos.
Histórico do funcionamento do ECAD
O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) é um ente privado sem fins lucrativos instituído pela lei 5.988/73 e mantido pelas leis federais 9.610/98 e 12.853/13. Seu objetivo, nas palavras da própria entidade, é o de "centralizar a arrecadação e distribuição dos direitos autorais de execução pública musical". É compreensível a função de uma entidade como o ECAD na época em que foi criada. Na década de 70, sem computadores, telefones ou internet, os titulares e detentores de direitos sobre obras musicais não tinham como individualmente exercer controle sobre o modo em que suas canções eram consumidas.
A ausência de centralidade também ensejava a criação de várias entidades esparsas, as quais, por conta de sua assistematicidade, geravam críticas da classe dos músicos. Nas palavras de Antônio Chaves, comentando a criação da lei 5.988/73[1]:
O processo teve início como resultante de dois fatores fundamentais: a necessidade de consolidar as disposições esparsas sobre a matéria, de um lado, e do outro as campanhas de descrédito movidas ou fomentadas por determinados usuários da obra musical contra as sociedades arrecadadoras e a que não faltavam, comumente, os protestos certos compositores insatisfeitos, enredados — quantas vezes por ignorância e ingenuidade — nas acerbas críticas às suas entidades autorais.
Ressalta o mesmo autor, a respeito da publicação da referida lei:
Sem embargo de numerosas imperfeições é um marco histórico, apresentando soluções próprias algumas corajosas, retiradas do referido Projeto, possibilitando um esforço para moralizar a proteção, a arrecadação, a cobrança e a distribuição dos direitos autorais, até então à mercê de algumas entidades particulares que multiplicavam as despesas de sua manutenção e pouco distribuíam, submetendo-as a um rigoroso controle de despesa, e à fiscalização exercida pelo órgão encarregado de reger a política oficial a respeito da matéria: o Conselho Nacional de Direito Autoral.
Percebe-se então ser uma das funções da lei centralizar a arrecadação dos valores referentes à execução pública de obras musicais. Tal foi feito por meio da criação ECAD, para melhor distribuir esses valores entre os artistas. Do mesmo modo, para exercer o controle sobre essa entidade, foi criado pelo mesmo dispositivo legal o Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA), órgão estatal o qual teria como função fiscalizar e homologar os atos do ECAD, a fim de evitar abusos. Contudo, com a extinção do CNDA durante a gestão Collor, em 1990, o ECAD ficou, na prática, com o monopólio sobre a arrecadação de valores de execução pública e sem nenhum tipo de controle ou regulamentação por parte do Estado. Tal ação inevitavelmente gerou conflitos da sociedade civil com o ECAD, exemplificado pelos artigos jornalísticos seguintes:
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/1995/7/04/ilustrada/6.html
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/1994/9/23/ilustrada/13.html
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/1995/10/26/ilustrada/3.html
E esse problema não foi solucionado pelo advento da nova lei de direitos autorais (lei número 9.610/98), que em sua redação original eliminara qualquer tipo de referência ao CNDA. Foi somente em 2013 que se retomou de algum modo a sujeição do ECAD ao Ministério da Cultura (MinC), através da lei 12.853/13, a qual determinou que o escritório central teria o dever de prestação de contas a esse ministério. Porém, a entidade retém um grau de independência superior àquela dada pela lei 5.988/73.
Em suma, o ECAD é um órgão privado ao qual o Estado brasileiro concedeu um monopólio sobre a arrecadação e distribuição do valor referente a execução pública de obras, conforme art. 99 da lei 9.610/98:
Art. 99. A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas será feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares, as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição, que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria[…]
Tal monopólio foi concedido em uma época de difícil controle da execução pública de obras musicais, criando-se essa entidade que em tese asseguraria que esse direito patrimonial inerente a todo titular de obras do tipo seria respeitado. Porém, ainda que assegurado em lei, esse modelo de gestão é questionável nos dias atuais.
Num mundo de streaming o ECAD é necessário?
José de Oliveira Ascensão comenta[2] sobre algumas distorções jurídicas causadas pelo modelo de gestão monopolista praticado pelo ECAD, das quais se destacam duas: primeiramente, a impossibilidade prática de o autor eleger seu representante em razão da representação obrigatória; em segundo lugar, o esmorecimento do direito individual à concessão, com poder de escolha acerca da utilização que se fará da obra, em razão das licenças prévias e genéricas.
Tais críticas não podem ser ignoradas, pois cada vez mais surgem novas maneiras de se difundir e consumir mídia, graças às facilidades proporcionadas pela internet. Desse modo, subordinar esses novos modos de difusão de música a um modelo de gestão pensado para uma época "analógica" seria anacrônico.
Pegue-se como exemplo a tecnologia do streaming. O último relatório do IFPI (Federação Internacional da Indústria Fonográfica) revela que as vendas digitais representam cerca de 45% de toda a arrecadação da indústria musical no ano de 2016. Desse percentual, metade se deve ao modelo de consumo por streaming. As vendas físicas representaram 39% do total, uma queda de 4,5% em comparação ao ano anterior.
Entrando no modelo de negócio em si, serviços como Spotify, Deezer e Apple Music monetizam as músicas destinando um valor X para o titular da obra cada vez que ela é escutada por uma pessoa. Ou seja, por exemplo, se a música "Ai se eu te pego" do Michel Teló for ouvida 200 mil vezes no período de um mês, ao final desse mês o serviço em tese paga 200-mil-vezes-X reais para o titular dos direitos sobre a distribuição da música, o qual repassa parte desse valor para o Michel Teló. Utiliza-se a expressão "em tese", pois é comum as grandes gravadoras (Sony, Warner, Universal), as quais detém de fato os direitos de distribuição das obras musicais de grande parte dos artistas, demandarem um adiantamento considerável desses serviços de streaming para disponibilizarem seu catálogo, como demonstra essa reportagem.
Ou seja, no universo de distribuição de músicas, cuja modalidade digital representa quase metade, o artista já possui uma gravadora que disponibiliza seu conteúdo numa das plataformas citadas e já recebe (teoricamente) o valor devido por cada vez que se escuta sua música pelo público, pois esse tipo de serviço sabe exatamente o que, onde e como cada um de seus usuários escuta música. Assim, o problema da distribuição de música no âmbito digital está resolvido, certo? Errado.
Como mencionado anteriormente o ECAD detém o monopólio sobre a arrecadação dos valores referentes à distribuição pública de obras. Em adição a isso, a mais recente decisão do STJ no caso da Oi chega à conclusão de que a distribuição de músicas no meio digital é qualificada como distribuição pública, de modo que o ECAD teria competência de cobrar os valores devidos por esse tipo de uso. O acórdão do caso é bem específico ao dizer que:
Verifica-se que a tecnologia streaming enquadra-se nos requisitos de incidência normativa, configurando-se, portanto, modalidade de exploração econômica das obras musicais a demandar autorização prévia e expressa pelos titulares de direito. […] O ordenamento jurídico pátrio consagrou o reconhecimento de um amplo direito de comunicação ao público, no qual a simples disponibilização da obra já qualifica o seu uso como uma execução pública, abrangendo, portanto, a transmissão digital interativa […] ou qualquer outra forma de transmissão imaterial a ensejar a cobrança de direitos autorais pelo ECAD.
Em outras palavras, isso significa que não basta ao artista licenciar seus direitos de reprodução da obra diretamente ao Spotify. Dado o fato de que esse tipo de plataforma disponibiliza as músicas através da internet, é necessária a "autorização" do ECAD por meio da cobrança de sua taxa (a qual chega a 4,5% do faturamento bruto do serviço por mês) incorrendo em um verdadeiro bis in idem.
Em termos práticos, caso o ECAD resolva exercer seu direito de cobrar de serviços como Spotify e Deezer, isso vai representar mais uma taxa (desnecessária) a ser cobrada das plataformas, que será repassada ao consumidor, encarecendo o serviço. Além disso, adiciona-se mais um intermediário em um tipo de relação jurídica já muito complexa.
Ao final, conclui-se que no âmbito digital, o ECAD tende a fazer mais mal do que bem, pois passará a cobrar uma taxa sobre um direito que o próprio mercado já resolveu, o que encarecerá o processo para a parte principal, o consumidor. É preciso rever fortemente as políticas dessa plataforma para que ela, criada para evitar abusos, não se torne ela mesma abusiva.
[1] CHAVES, Antônio. Direito de Autor. Apanhado Histórico. Legislação Brasileira de Caráter Interno. Conferência de Abertura do Curso Especializado sobre Direito de Autor, promovido pelo Ministério da Cultura, através do CNDA, com a cooperação da OMPI (Genebra) e SUISA (Zurich), de 16 a 26-04-1985, no Salão do Ministério das Relações Exteriores, em Brasília.