A importância da cláusula de declarações e garantias nas operações de M&A
Por Flavio Souza, Sócio Coordenador de Due Deligence em Araúz & Advogados
As notícias especializadas demonstram o aquecimento inesperado das operações de M&A no país durante o período de pandemia.
Os projetos de M&A permanecem entre os mais rentáveis para escritórios de advocacia e nunca fez tanto sentido o investimento em plataformas tecnológicas para otimizar sua gestão, segundo as notícias especializadas.
O "novo normal" trazido pela pandemia também afetou o "como" são realizadas as operações desta natureza, principalmente, na etapa da Due Diligence.
A Due Diligence, aqui entendida como um importante passo dos projetos de M&A, foi afetada pela pandemia em várias das suas etapas, e uma delas foi as entrevistas. Estas são de grande importância dentro da Due, antes presenciais agora virtuais. A alteração da forma de realizar as entrevistas é a melhor alternativa visando resguardar a saúde da equipe e agilidade necessária para conclusão da Due.
Por serem virtuais, a possibilidade de gravação das entrevistas deve ser considerada grande aliada da Due. As entrevistas são fundamentais para as operações e estão diretamente relacionadas as cláusulas de declarações e garantias.
Vale a recomendação de que a gravação seja prevista no MoU (Memorandum of Understanding) ou na LoI (Letter of Intent), instrumentos em que são estabelecidas as condições e intenções das partes no M&A.
As cláusulas de garantias e declarações são muito comuns e necessárias nos contratos de M&A, pois são ferramentas muito úteis principalmente para precificação do projeto.
Em nosso ponto de vista prático, as cláusulas de declaração e garantias tem como principal função alinhar as expectativas entre vendedor e comprador na questão do preço da operação.
Digo isso, porque a declaração se dá durante a Due onde são colhidos os fatos e dados. Quando o fato ou dado tido como verdadeiro pelo vendedor não está documentado, mas é de grande importância para o negócio, o vendedor declara "coloca no papel" sua existência visando maior precificação da operação. Por outro lado, se o fato não se demonstrar verdadeiro ou dado demonstrar imprecisão por exemplo, o comprador poderá acionar os mecanismos contratuais para minorar o preço da operação ou reter valores por exemplo.
Ficou confuso, não se preocupe, vamos exemplificar. O vendedor tem matriz num estado e uma filial em outro estado da federação. Apresenta certidão positiva da matriz com 10 processos cíveis; apresenta declaração destacando que são apenas 10 processos cíveis contra a todos os estabelecimentos. Decorridos semanas após o fechamento da operação, é comprovada a existência de 20 processos sendo 10 da matriz e 10 da filial.
Neste caso, havendo previsão no contrato de aquisição acerca de declarações e garantias, a diferença poderá ser descontada da conta garantia ou indenizado o comprador, por exemplo.
Como percebemos, a importância da inclusão das cláusulas de declaração e garantia nos contratos de M&A são de grande valia em possível futura judicialização.
A previsão do artigo 219 do CC[1], impõe a presunção de veracidade da declaração, o que se demonstra considerável vantagem processual, pois os fatos que possuem presunção legal de veracidade (declaração) não dependem de prova (artigo 374, IV do CPC[2]).
Percebeu a importância e vantagem da previsão de cláusula de declaração e garantia no contrato de aquisição e da coleta de declarações no durante o processo de Due Diligence?!
[1] Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. [2] Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.