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Petição - Tributário - Inconstitucionalidade da bitributação do princípio da isonomia
INCONSTITUCIONALIDADE - ART 5 CF - BITRIBUTAÇÃO - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - CPMF - LEI 9311 96 - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ....
...., pessoa jurídica de Direito Privado, devidamente inscrita no CGC/MF nº ...., estabelecida na Rua .... nº ...., nesta Capital, neste ato representada por seus procuradores (doc. inclusos), infra assinados, com escritório profissional na Rua .... nº ...., em ...., Estado do ...., local onde recebem intimações e notificações, vem mui respeitosamente à presença de V. Exa., com fulcro nos artigos 5º, LXIX e VIII da Constituição Federal, combinado os dispositivos da Lei nº 4.348/64, e em contrapor dos dispositivos inconstitucionais da Lei Complementar nº 9.311 que instituiu o CPMF, propor o presente
em face de ato coativo do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, localizada na Rua .... nº ...., Bairro ...., nesta Capital, pelos fatos e fundamentos abaixo elencados:
1. Através da Lei Complementar nº 9.311 de 1996, foi criada a Constituição Provisória sobre Movimentação Financeira, ou, CPMF, a qual deverá incidir sobre qualquer movimentação financeira, desde saques e transferências, abrangendo aplicações financeiras, com uma alíquota de 0,20%, visando financiar o problema da saúde em nosso país.
2. Ocorre que, tal contribuição vem a ferir princípios constitucionais tributários, dentre eles da proporcionalidade à capacidade contributiva, o da isonomia, o da proibição do tributo com efeito confiscatório e o da bitributação.
3. Passa-se desde já a considerar a CPMF como uma ofenda aos princípios constitucionais, bem como um prejuízo ao patrimônio do contribuinte, em função do efeito cascata que será acarretado pela contribuição, a qual incidirá sobre a mesma base de cálculo e sobre o mesmo fato gerador de imposto como o IOF e o Imposto de Renda.
4. Semelhante fato ocorreu em 1993, com a implementação do então IPMF, o qual teve a concessão de inúmeras liminares deferidas, em face da agressão explícita aos princípios constitucionais tributários, cabendo-nos esclarecer que a CPMF nada mais é do que a imagem e semelhança do antigo IPMF, reconhecido em nossos Tribunais como inconstitucional, conforme se pode verificar na Decisão proferida pelo Sr. Dr. Juiz Federal Rubens Raimundo Hadad Vianna, da 7ª Vara da Justiça Federal do Paraná, abaixo transcrita:
"Os pressupostos da proteção cautelar estão presentes. O perigo na demora da decisão final por estar o impetrante prestes a sofrer a incidência do imposto atacado.
Com isso violou-se o direito do destinatário da Lei nova, de que ela respeite seu direito adquirido (Art. 5º, XXXVI), que todos os contribuintes em 31.12.92, tinham que não serem tributados por novos impostos em 1993, além dos que já existiam naquela data; e que o princípio da anterioridade da lei tributária também constitui direito individual. À Emenda Constitucional é vedado legislar sobre direitos e garantias individuais. Tudo isto, evidentemente, será melhor analisado a final, porém se antevê suficientemente o "fumus boni juris" existente.
Pelo exposto defiro a liminar, para suspender a exigibilidade do imposto atacado até decisão ulterior deste juízo." (grifo nosso)
5. Salienta-se ainda o cabimento do WRIT preventivo, em face à ilegalidade e inconstitucionalidade da CPMF, tomando-se por base a Decisão infra transcrita, a qual foi proferida pelo ilustre julgador, Sr. Dr. Juiz Federal Edgar Lipmann Júnior, da 6º Vara Federal da Seção Judiciária deste Estado, em MS Coletivo e Preventivo (nº 93.0010078-5), que expôs, ao tratar de tributo semelhado ao ora discutido:
"Quando a necessidade da concessão da liminar, porque interposta em caráter preventivo, faço minhas as lições do pranteado mestre Hely Lopes Meireles, na festejada obra Mandado de Segurança e Ação Popular, que assevera:
Constituiria autêntica denegação da justiça esperar a lesão iminente para depois exercer o controle jurisprudencial." (grifo nosso)
II.I. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultando à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte."
Conforme o ilustre Aliomar Baleeiro, "tributos confiscatórios são aqueles que absorvem parte considerável do valor da propriedade", ou seja, é uma absorção do capital do contribuinte, invadindo assim seu direito de propriedade, subtraindo-lhe a renda, ultrapassando os limites do respeito ao seu patrimônio, como vai ocorrer claramente com o advento da CPMF.
É expresso no artigo 5º, inciso XXXVI da Carta Magna, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Eis aí o princípio da segurança jurídica, através do qual, os cidadãos brasileiros sentem-se amparados, confiantes na aplicação das normas do direito, e, conforme Paulo de Barros Carvalho, "a certeza do tratamento jurídico de fatos já consumados, dos direitos adquiridos e da coisa julgada, lhes dá a garantia do passado. Essa bidirecionalidade passado/futuro é fundamental para que se estabeleça o clima de segurança das relações jurídicas."
II.II. DA INSTRUMENTALIDADE LEGISLATIVA
"Da Emenda a Constituição
III. DO MANDADO DE SEGURANÇA
III.I. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
Conforme nos ensina o nobre jurista Hely Lopes Meireles, em sua obra Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, o "Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça." (grifo nosso)
Para que caiba o Mandado de Segurança, a CF/88 exige que haja direito líquido. O Código de Processo Civil, em seu artigo 798, exige a presença de fundado receio de lesão grave de difícil reparação, ou seja, a presença de "periculum in mora", sendo necessária ainda a presença do "fumus boni juris".
Segundo Pontes de Miranda, "o direito líquido e certo, é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridade, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilação." Ainda Celso Bastos nos esclarece que "o caráter de líquido e certo não reside na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados."
O artigo 798 do CPC prevê o "periculum in mora", exigindo que haja um justo receio de que ocorra dano grave e de difícil reparação.
É importante salientar, que desde já existe um justo receio de um dano de difícil reparação, posto que está presente a ameaça ao patrimônio do contribuinte, o qual poderá ser reduzido em 0,20% a circulação financeira, estando, desta forma, presente o "periculum in mora", posto que, caso não seja concedida uma liminar, este ônus será sofrido pelo impetrante, e quando do julgamento final acerca da inconstitucionalidade explícita da CPMF, o dano seria de difícil reparação, posto que a mesma teria que se dar via ação de repetição de indébito, cujo trâmite legal delonga-se no tempo.
O "fumus boni juris" (fumaça do bom direito), encontra-se presente nas lesões aparentes à Constituição Federal, já elencadas anteriormente.
Já foi suficientemente esclarecido o direito do impetrante à concessão de liminar, uma vez que a CPMF afronta os princípios constitucionais básicos, que garantem e defendem o contribuinte, e ainda agridem-no em seu direito de propriedade, portanto, presente está o "fumus boni juris", uma vez que o impetrante apenas está fazendo uso do seu direito de defesa contra ato abusivo de autoridade coatora.
III.II. DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
O nobre jurista HELY LOPES MEIRELES em sua obra "Mandado de Segurança", nos esclarece que a liminar não é uma liberalidade da justiça; é uma medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrerem seus pressupostos, e mais adiante, acrescenta que a medida liminar "não deve ser negada quando se verifiquem seus pressupostos legais, para não se tornar inútil o pronunciamento final a favor do impetrante. Casos há - e são freqüentes - em que o tardio reconhecimento do direito do postulante enseja total aniquilamento. Em tais hipóteses, a medida liminar impõe-se como providência de política judiciária, deixada à prudente discrição do juiz."
a) Requer o impetrante que seja notificada a autoridade coatora, na pessoa do Ilmo. Sr. Dr. Delegado da Receita Federal no Estado do ...., na Rua .... nº ...., nesta Capital, para que venha cientificar-se do presente mandado de segurança impetrado, prestando as informações que se fizerem necessárias, bem como que se oficie o Banco Central na pessoa de seu diretor regional, na forma da lei.
b) Requer ainda a intervenção do Ministério Público Federal, na pessoa de seu mui Digno Representante.
c) Solicita ainda a notificação aos gerentes e responsáveis pelas instituições financeiras com a qual trabalha o impetrante, no caso de concessão de medida liminar, autorizando o depósito judicial do valor da CPMF, para que estes valores não sejam descontados de sua conta corrente (Banco ...., agência ....), e sendo o caso, para que os mesmos sejam repassados para conta-poupança até o final decisão sobre o mérito da questão.