* Maria Berenice Dias( * )
A sexualidade sempre esteve envolta em mitos e tabus, buscando a sociedade confiná-la na conjugalidade, único espaço em que era admitido seu exercício e, assim mesmo, para fins procriativos. No modelo tradicional, família era a união de um homem e uma mulher pelos sagrados laços do matrimônio e com o fim precípuo de perpetuar a espécie. Nesse universo familiar, todos dispõem de um nome que identifica o lugar de cada um. O casamento constitui a família formada pelo marido e pela mulher, que geram filhos. Também integram o conceito e a nomenclatura da família as relações de parentesco natural, constituídas por avós, irmãos, tios, sobrinhos, primos, netos, etc. O casamento inova as relações de parentesco, havendo até uma terminologia própria para identificar o parentesco civil, universo que compreende os sogros, genros, noras, cunhados, etc.
No contexto de um mundo globalizado, com a emancipação feminina, a evolução dos costumes e os avanços da engenharia genética, foram rompidos os três paradigmas a que estava condicionada a família: casamento, sexo e reprodução. O casamento não mais serve para o reconhecimento da entidade familiar, o sexo deixou de ter lugar exclusivamente no matrimônio e o contato sexual se tornou dispensável para a procriação. Conforme alerta Roussel, não se pode mais pensar a família no singular(1) e imperiosa é a busca de novos referenciais para inserir no âmbito do Direito os mais diversos relacionamentos interpessoais. Soa como um desafio encontrar nomes que identifiquem as relações em que a diferença de sexos não é elemento essencial e o vínculo biológico não serve como fator exclusivo para a determinação da filiação.
Para delinear o pluralismo de formas, que a família assumiu na realidade do mundo atual, emprestou-se juridicidade ao vínculo afetivo que enlaça as pessoas. Esse é o único elo capaz de gerar conseqüências de ordem pessoal e patrimonial, pois, como alerta João Baptista Villela(2), a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor. Assumindo as pessoas cada vez mais os seus desejos, o conceito de família foi reinventado, passando a dispor de um perfil multifacetário. Como as relações familiares são funcionalizadas em razão da dignidade de cada partícipe, (3) necessário identificar como família também as relações que se constituem sem o selo do casamento.
A flexibilização decorrente da contemporaneidade veio permitir que os relacionamentos antes clandestinos e marginalizados adquirissem visibilidade, o que conduzirá a sociedade à plena aceitação de todas as formas que as pessoas encontram para viver. Nem mais o convívio sob o mesmo teto serve para o reconhecimento de uma entidade familiar, bastando para sua configuração um projeto de vida comum. Estão acabando os casamentos de fachada, não mais se justificando relacionamentos paralelos e furtivos, nascidos do medo de rejeição social.
As pessoas passaram a viver em uma sociedade mais tolerante e, por se sentirem mais livres, buscam a realização do sonho pessoal sem se sentirem premidas a ficar dentro de estruturas preestabelecidas e engessadoras. Ocorreu uma verdadeira democratização dos sentimentos, na qual o respeito mútuo e a liberdade individual foram preservados. Como bem refere Rosana Fachin, a nova família busca construir uma história em comum, não mais a união formal, o que existe é uma comunhão afetiva, cuja ausência implica a falência do projeto de vida. (4) Nessa nova ótica, a traição e a infidelidade estão perdendo espaço, pois cada vez mais as pessoas têm a liberdade de escolha e podem transitar de uma comunidade de vida para outra que lhe pareça mais atrativa e gratificante.
É por esse prisma que se deve ver a família e buscar não só um novo conceito para defini-la, mas uma nomenclatura que identifique os integrantes das novas estruturas familiares. Não bastam os vocábulos disponíveis, para diferenciar o par formado por quem é egresso de relacionamentos anteriores. A prole de cada um também não dispõe de uma palavra que permita identificar quem seja, por exemplo, o companheiro da mãe; o filho da mulher do pai diante de seu próprio filho; e ainda o novo filho dessa relação frente aos filhos de cada um dos pais. Claro que os termos madrasta, padrasto, enteado, assim como as expressões filho da companheira do pai ou filha do convivente da mãe, meio-irmão e outras não servem, pois trazem uma forte carga de negatividade, ainda resquício da intolerância social, por lembrarem vínculos pecaminosos.
É chegada a hora de se encontrar uma terminologia para as novas famílias. Assim, os relacionamentos que florescem exclusivamente na trilha da solidariedade mútua merecem um nome que retrate o vínculo de afeto que os enlaça. Se o termo casamento é reservado a quem contraiu justas núpcias, para usar a expressão de Clovis Bevilaqua(5), outro nome necessita ser cunhado para identificar as famílias não constituídas pelos sagrados laços do matrimônio. As palavras amigado, amasiado ou concubino se referiam a relações espúrias, tanto que a lei e a própria Justiça alijavam os vínculos extramatrimoniais do Direito de Família, concedendo-lhes alguma visibilidade somente no âmbito obrigacional. Se durante o período de convívio havia acréscimo patrimonial, ditos relacionamentos eram tratados como fictícias sociedades de fato. Tão-só para evitar o enriquecimento injustificado de um dos sócios em detrimento do outro, determinava-se a partição dos bens amealhados durante a vida em comum. Mas, como em verdade se está diante de sociedades de afeto, as expressões que as identificam como sociedades de fato não servem.
A Constituição Federal acabou se curvando à realidade e enlaçou o afeto no âmbito da proteção do Estado. Para afastar o estigma do termo concubinato, o constituinte chamou de união estável as relações não matrimonializadas entre um homem e uma mulher. Só que dita expressão não serve para sua identificação. As palavras companheiro e convivente foram as utilizadas pelas leis que regulamentaram a união estável. O novo Código Civil aleatoriamente fala em companheiro e convivente, fazendo uso também da expressão concubino. Mas nenhuma dessas denominações mereceram a aceitação social, e, conforme bem lembra Rodrigo da Cunha Pereira, a determinação e a nomeação dos sujeitos de uma relação concubinária serão aquelas que o costume consagrar. (6)
Além de dificuldades sociais, problemas de outra ordem surgem em decorrência da falta de terminologia adequada às novas estruturas de convívio consagradas em sede constitucional como entidades familiares. A união estável nasce do simples fato da convivência, simples fato jurídico que evolui para a constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação, como sinala Euclides de Oliveira. (7)
A partir do momento em que um relacionamento passa a ter seqüelas patrimoniais, com reflexos sobre terceiros, imperiosa sua perfeita identificação, até para emprestar segurança às relações jurídicas. Como a união estável - um quase casamento pela identificação de efeitos(8) - gera um estado condominial, o fato de um bem figurar como sendo de propriedade de um não afasta a co-titularidade do outro, ou seja, quem adquire algum bem, ainda que em nome próprio, não é o seu titular exclusivo, não o podendo alienar sem a vênia do par. A união estável leva à perda da disponibilidade dos bens adquiridos a partir da sua constituição, pois a propriedade resta fracionada em decorrência do estado condominial. Por conseqüência, o aperfeiçoamento de todo e qualquer ato de disposição do patrimônio comum depende da expressa manifestação de ambos os proprietários do bem.
A partir do alargamento do conceito de família, passando outras estruturas familiares a gerar conseqüências jurídicas, mister reconhecer o surgimento de mais um estado civil. Não é somente o casamento que impõe alterações de ordem patrimonial. Também a união estável, ao modificar a titularidade dos bens adquiridos em sua constância, altera o estado civil dos... como se diriam: concubinos, companheiros, conviventes, parceiros?... enfim, do par. Assim, quem mantém união estável não pode se identificar como solteiro ou viúvo, nem tampouco como casado, por estar separado de fato. Igualmente não cabe se qualificar como separado ou divorciado, pois não é mais essa a sua condição de vida. Solteiro, separado, divorciado ou viúvo são pessoas que vivem sós, são donas com exclusividade do patrimônio que amealham e dele podem dispor. Quem mantém uma convivência duradoura, pública e contínua com outrem constitui uma família e precisa se identificar como integrante dessa nova verdade social e jurídica.
Imprescindível, portanto, encontrar um nome para esse novo status, que não nasce, como o casamento, de um ato que o constitui. É um relacionamento que surge do afeto, o que impõe procurar, para a sua identificação, uma palavra que assinale sua origem. Assim, na busca dessa palavra, há que atentar na característica originária do fato a ser denominado, uma vez que apenas a afetividade, e não a lei, mantém unidas essas entidades familiares. (9)
Por mais que se tente, não há expressão mais adequada para definir quem ama e quem é amado do que a palavra amante. No latim, amante, particípio presente do verbo amar, significa aquele que ama. Se duas pessoas estão juntas exclusivamente em razão do amor que as une, aquela que ama é amante, como também é amante a que é amada. O fato de que amores - outrora estigmatizados pela clandestinidade - agora se tenham apropriado desse termo não pode relegá-lo ao esquecimento para sempre. Ao contrário, deve ser o bastante para revivificá-lo em uma nova dimensão, que não é outra senão a sua acepção nativa: amantes são aqueles se amam.
Amante serve, pois, tanto para denominar os que se amam formando uma união estável, como para identificar o seu estado civil nessa união. Ao constituir essa nova entidade familiar, passam ambos a se chamar amantes, assim identificando também seu estado civil. Desse modo se assinala que não são casados, nem solteiros, separados, divorciados ou viúvos... mas, sim, são amantes, porque se amam e, com seu amor, formam uma união de afeto. O afeto mais intenso - o amor - é o elemento constitutivo da união estável e deve servir para identificá-la.
A partir da assunção de uma terminologia, adequada como esta, cessam as inseguranças e incertezas e, com facilidade, se pode identificar os demais integrantes da nova constelação familiar: os filhos de cada um serão apresentados como os filhos do meu amante, assim como os irmãos, os pais e os demais parentes.
Ainda que nomes não tenham efeito mágico, quem sabe a partir do momento em que se realce a natureza do vínculo, ou seja, o amor, as pessoas se amem mais e vivam suas relações com a cumplicidade, o companheirismo e a afetividade que somente aqueles que amam - ou seja, os amantes - sabem viver.
* Maria Berenice Dias - Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM - www.mariaberenice.com.br [ Voltar ]
1 - PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: Del Rey, 6ª ed., 2001, p. 42. [Voltar]
2 - VILLELA, João Baptista. As novas relações de família. Anais da XV Conferência Nacional da OAB. Foz do Iguaçu, set. 1994, p. 645. [Voltar]
3 - GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2ª ed. 2001, p. 93. [Voltar]
4 - FACHIN, Rosana. Em busca da família do novo milênio. Uma reflexão crítica sobre as origens históricas e as perspectivas do Direito de Família contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 7. [Voltar]
5 - BEVILAQUA, Clovis. Código Civil. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 327. [Voltar]
6 - PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: Del Rey, 6ª ed., 2001, p. 69. [Voltar]
7 - OLIVEIRA, Benedito de. Impedimentos matrimoniais na união estável. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2002, p. 175. [Voltar]
8 - CAHALI, Francisco José. Contrato de Convivência na União Estável. São Paulo: Saraiva, 2002, p. VII [Voltar]
9 - LÔBO, Paulo Luiz Netto. Identidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2002, p. 97. [Voltar]