Considerações sobre a Tutela de Evidência no Ordenamento Processual Civil brasileiro - Prolegis
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Résumé: La protection provisoire comprend la protection de la preuve, c'est-à-dire un instrument de sanction pertinent pour lutter contre les pratiques dilatoires, la déloyauté et la mauvaise foi dans le processus, et le juge peut l'accorder d'office une fois que les exigences légales sont remplies.
Alexandre Freitas Câmara afirma in litteris que: "A tutela de urgência pode ser deferida antes da oitiva da parte contrária (inaudita altera parte), liminarmente ou após a realização de uma audiência de justificação prévia (em que se permita ao demandante produzir prova oral destinada a demonstrar a presença dos requisitos de sua concessão). Tem-se, aqui, uma exceção ao princípio do contraditório, que exige debate prévio acerca do conteúdo das decisões, capazes de afetar a esfera jurídica das pessoas, e que resulta do modelo constitucional de processo (art. 5º, LV, da Constituição da República) e constitui uma das normas fundamentais do CPC [2015] (arts. 9º e 10). Tem-se, aqui, uma limitação inerente ao contraditório, o qual não pode ser transformado em um mecanismo obstativo do pleno acesso à justiça. Pois é exatamente por isto que o próprio CPC [2015] prevê expressamente a possibilidade de concessão inaudita altera parte da tutela provisória de urgência sem prévia oitiva da parte contra quem a decisão será proferida (art. 9º, parágrafo único, I). E é importante frisar que esta possibilidade de concessão inaudita altera parte da tutela provisória é perfeitamente compatível com o modelo constitucional de processo, já que o princípio constitucional do contraditório – como qualquer outro princípio – pode conhecer exceções que também tenham legitimidade constitucional, como se dá no caso em exame, em que a regra autoriza a concessão liminar da tutela de urgência encontra guarida no princípio constitucional do acesso à justiça".
Humberto Theodoro Júnior, por sua vez, leciona: "A tutela provisória (cautelar, satisfativa ou de evidência), que no Código anterior correspondia a um tipo de processo autônomo, diferente do de conhecimento e do de execução, deixa de ser, no novo Código, um terceiro processo, para ser praticada como incidente dos dois processos clássicos. Com efeito, a prestação da tutela provisória, além de não exigir a formação de um processo independente, corresponde a atividades judiciais que, em essência, não se distinguem dos acertamentos realizáveis na prestação cognitiva, nem dos atos materiais com que se efetua a prestação satisfativa na execução forçada. Para solucionar qualquer pretensão à medida provisória, o juiz sempre terá de proceder à verificação e certificação do direito a ela (o que configura atividade cognitiva) e, para pô-la em prática, terá de recorrer aos mesmos expedientes do processo de execução".
Afirma ainda que: "o novo Código dispõe que na decisão que conceder, negar, modificar ou reformar tutela provisória 'o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso' (NCPC, art. 298, caput). Justamente porque não se trata de mero poder discricionário do magistrado, a lei exige que a decisão acerca da tutela provisória seja sempre fundamentada, cabendo-lhe enunciar 'de modo claro e preciso' as razões de seu convencimento. A necessidade decorre do fato de a medida provisória ser deferida a partir de uma instrução sumária, havendo inversão da sequência natural e lógica entre os atos de debate, acertamento e decisão". E assevera que "o dever de motivação de toda e qualquer decisão é uma imposição de ordem constitucional (CF, art. 93, IX). O maior rigor da lei, com relação às medidas sumárias de urgência, prende-se ao fato de que a investigação fática nessas medidas se dá com base numa instrução muito superficial. O legislador, por isso, revelou não apenas o caráter excepcional da medida, como impôs rigor e cautela no seu emprego. Incumbirá ao juiz cumprir o encargo 'de modo objetivo, isto é, deve a decisão expor os fatos que acenem para a plausibilidade do direito e para a probabilidade da ocorrência de dano de, ao menos, difícil reparação, ou, se for o caso, deve ela mencionar de que modo se revela o abuso de direito ou o propósito procrastinatório por parte do réu. Não basta mencionar a decisão que é manifesto o propósito procrastinatório ou que há abuso por parte do demandado; mas será imprescindível dizer que sua recalcitrância se revela por tal ou qual atitude. Enfim, deverá a decisão mencionar porque, nas circunstâncias, a antecipação da tutela não se mostra irreversível, para ser deferido provimento antecipatório. Ou, para ser negado, deverá ser esclarecido em que medida se mostra presente o periculum in mora inversum".
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery sobre o princípio da fungibilidade[10] das medidas cautelares ensinam que: "No sistema do CPC/1973, como havia diversas medidas de natureza cautelar encaixadas nos procedimentos especiais, era válido e necessário partir do princípio de que, não sendo o caso de se conceder uma espécie determinada de medida cautelar, poderia o juiz aplicar o princípio acima referido e adaptar o pedido do autor, concedendo-lhe à medida que julgar conveniente para o caso. Na atual sistemática, o pedido elaborado em regime de urgência ou para atender à tutela da evidência atende a um procedimento próprio, devendo a medida pleiteada ser especificada no pedido, de forma que a aplicação do princípio fica diluída, já que a atenção para a construção do requerimento está no caráter de urgência ou evidência, e eventualmente poder-se-ia cogitar de fungibilidade entre tais circunstâncias. No caso da tutela de urgência, não há razão para acreditar que haja necessidade de aplicação do princípio, uma vez que a atenção se volta para o momento em que é requerida a medida: se ao mesmo tempo em que proposta a ação principal, ou anteriormente a esta".
Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello ensinam sobre o novo regime jurídico da tutela provisória que foi inaugurado pelo CPC/2015, em comentário, ao artigo 294, in litteris: "Esse dispositivo inaugura o regime jurídico da tutela provisória no NCPC, esclarecendo desde logo no caput que o gênero (tutela provisória) pode fundamentar-se em urgência e evidência. Ambas, conquanto provisórias – ou seja, ainda sujeita a modificação após aprofundamento da cognição[11] – não se confundem. A tutela de urgência está precipuamente voltada a afastar o periculum in mora, serve, portanto, para evitar um prejuízo grave ou irreparável enquanto dura o processo (agravamento do dano ou a frustração integral da provável decisão favorável), ao passo que a tutela de evidência se baseia exclusivamente no alto grau de probabilidade do direito invocado, concedendo, desde já, aquilo que muito provavelmente virá ao final. O parágrafo único trata tão somente da tutela de urgência, apresentando desde já sua divisão em tutela cautelar e tutela antecipada, para depois traçar-lhes a mesma regra geral quanto ao seu procedimento: ambas podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental. Esta é a primeira de muitas disposições do NCPC, que deixam claro que praticamente se adotou um regime jurídico único para as tutelas de urgência. Já não era sem tempo. Isso representa uma clara mudança de foco na lei processual que, sob a égide do CPC/1973, trata da tutela antecipada e da tutela cautelar como tipos distintos, sujeitas a procedimentos e requisitos igualmente distintos, inclusive, com parcela importante da doutrina pátria preocupada em diferenciá-las conceitualmente, demonstrando com precisão cirúrgica os diferentes contornos de uma e outra. Com essa opinião, contudo, não concordamos. A tutela cautelar e a tutela antecipada, na terminologia usada pelo NCPC são espécies do mesmo gênero (tutela de urgência) com muitos aspectos similares. Ambas estão caracterizadas por uma cognição sumária, são revogáveis e provisórias e estão precipuamente vocacionadas a neutralizar os males do tempo no processo judicial, mesmo que por meio de técnicas distintas, uma preservando (cautelar) e outra satisfazendo (antecipada). Noutras palavras, a tutela cautelar evita que o processo trilhe um caminho insatisfatório que o conduzirá à inutilidade. Por sua vez, a tutela antecipada possibilita à parte, desde já, a fruição de algo que muito provavelmente virá a ter reconhecido ao final. Pode-se dizer que na cautelar protege-se para satisfazer; enquanto na tutela antecipada satisfaz-se para proteger. Cada uma a seu modo, ambas têm a mesma finalidade remota, ou seja, estão vocacionadas a neutralizar os males corrosivos do tempo no processo. Dada a similitude existente entre as duas espécies de tutelas provisórias de urgência – as de caráter meramente conservativo e as que possuem conteúdo antecipatório – é inescusável que recebam o mesmo tratamento jurídico. O NCPC, em certa medida, reconheceu tal fato".
É necessário frisar a distinção existente entre as tutelas provisórias, notadamente, a antecipada e a cautelar, e, a maior parte da doutrina brasileira afirma que não houve substancial alteração no que se refere à caracterização e à natureza jurídica[12] das tutelas provisórias antecipada e cautelar. Em todos os momentos em que disciplina das tutelas urgência, verifica-se que o legislador pátrio utiliza a expressão "realizar o direito" para tutelas antecipadas e acautelar para as tutelas cautelares.
Recorde-se a diferenciação entre as tutelas de urgência, no regime do CPC revogado, era importante não apenas pela dificuldade que sempre existiu de caracterizá-las, mas principalmente, a jurisprudência brasileira era controvertida quanto à possibilidade de a admissão da fungibilidade entre estas ser via de mão dupla. Muitos doutrinadores e estudiosos entendiam que haveria ainda a possibilidade apenas da chamada "fungibilidade regressiva, ou seja, de antecipação de tutela para a providência cautelar, não se admitindo o contrário, isto é, a fungibilidade progressiva.
Com o Código Fux, CPC vigente, restou ultrapassada tal diferenciação, pelo menos quanto às tutelas de urgência, e a teoria da gangorra aludida por Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, em sua dissertação de doutorado defendida perante a PUCSP, afirmava: "Para que fique bem entendido nosso raciocínio, faz-se analogia com uma gangorra. Numa das pontas, o fumus boni iuris; noutra, o periculum in mora. Quanto maior for o periculum, menos importância se dará ao fumus para a decisão acerca da concessão da tutela de urgência. É claro que precisa haver algum fumus, ou seja, algum grau de convencimento do juiz da possibilidade de, ao final, reconhecer o direito invocado. Ambos os requisitos devem estar presentes, mas são os dois variáveis ao sabor das particularidades do caso concreto. A conjugação desses dois fatores, caso a caso, é que convencerá o juiz a deferir, ou não, a tutela de urgência".
Tema Repetitivo 701/STJ – tese firmada: "É possível a decretação da "indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro."
"1. O Pedido de Tutela Provisória de Evidência se abriga sob a égide do disposto no art. 311 do Código Fux (CPC/2015) e dispensa a comprovação do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo, exigindo-se, porém, que a tese discutida nos autos já tenha sido solucionada em sede de recurso repetitivo ou em súmula vinculante. (…). 3. Também se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 18.9.2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016)." AgInt no Tut Prv no AREsp 300.743/SP.
Improbidade administrativa – indisponibilidade de bens – presunção do periculum in mora e tutela de evidência
"Direito de vizinhança. Antes de decidir sobre pedido de concessão de tutela de evidência fundado no art. 311, IV, do CPC/2015, o juiz deve dar oportunidade de manifestação à parte contrária. Exegese dos art. 9º, caput, da lei processual. Recurso improvido. (…)
O MM. Juiz a quo não indeferiu o pedido de concessão de tutela de evidência formulado pela autora, mas apenas assinalou a necessidade de que, antes da decisão, seja dada oportunidade de manifestação à ré. (…)
A pretensão da agravante, porém, conforme sua narrativa e fundamento jurídico expressamente invocado, se baseia na previsão do art. 311, IV, do CPC/2015, que trata da concessão da tutela de evidência quando "a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável".
Nesse contexto, de fato revela-se imprescindível a providência determinada na origem, de dar à parte contrária oportunidade de manifestação antes de decidir sobre o deferimento ou não da liminar. (…)"
"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de obrigação de fazer c.c. perdas e danos – Pedido de concessão de tutela de evidência – Indeferimento – Necessidade da formação do contraditório, nos termos do inciso IV do artigo 311 do Código de Processo Civil – Deferimento da referida tutela que poderá ser reanalisada após a contestação – Decisão mantida – Recurso não provido. (…)
Ressalta-se que a tutela de evidência será concedida com fundamento no art. 311 do CPC, sendo que, nos termos do inciso IV, quando "a petição inicial for instruída com prova documental suficientes dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável" (grifos nossos).
Assim, o referido dispositivo exige expressamente a necessidade da formação do contraditório, de modo que se deve aguardar a resposta do Banco agravado para que seja apreciada a pretensão do agravante. (..)"
Agravo de instrumento. Sociedade. Formalização da retirada do autor. Tutela de evidência. Previsão do artigo 311, IV, e parágrafo único, do CPC. Necessidade de se aguardar o contraditório. Razões atinentes a situação de urgência, agora deduzidas, se devem antes levar à origem, em pedido então de tutela provisória própria. Decisão mantida. Recurso desprovido. (…)
Como se colhe dos termos expressos da inicial, ademais o que se repete no agravo, o autor formulou pedido de tutela de evidência, fundado na previsão do artigo 311, IV, do CPC. Porém, como soa claro de seus termos e ainda do disposto no parágrafo único do mesmo artigo, o deferimento, nesta situação, está condicionado à prévia citação. Apenas nas hipóteses dos incisos II e III é que a tutela se pode deferir liminarmente. (…)"
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17/11/2011, DJe 1/12/2012, dentre outros). (…)
Assim sendo, o recurso é provido para que com fundamento no art. 300 caput do CPC seja concedida a tutela de urgência postulada pela agravante, com a sua imediata retirada do quadro de acionistas da agravada Gradual Holding Financeira S/A, expedindo-se ofício para a Junta Comercial do Estado de São Paulo JUCESP para que seja efetuado o registro na ficha cadastral da sociedade da retirada da agravante a partir da data da distribuição da ação. (…)"
em 14/08/2018, DJe 20/08/2018 / STF: ARE 1178719 AgR/SP -1ª T – Relator Min. Alexandre de Moraes – J. em 29/03/2019 – Dje 05-04-2019; RE 1135449 AgR / PB – Rel. Min. Alexandre de Moraes – J. em 26/10/2018 – 1ª T).
[9] O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é ilegal a prisão do depositário infiel prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal (CF). Ou seja, a partir de agora, a única prisão por dívida admitida pela Corte é a decorrente de inadimplência de pensão alimentícia. A pacificação desse entendimento pelo STF era dada como favas contadas no início deste ano, mas um pedido de vistas, do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, suspendeu o julgamento em março. Três processos foram apreciados em conjunto: o Habeas Corpus (HC) nº 87.585 e os Recursos Extraordinários (RE) nº 466.343 e 349.703. Esse último, arrastava-se há seis anos na Corte. O posicionamento do STF baseou-se na tese de que os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil como a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que proíbe a prisão por dívida, salvo a de pensão alimentícia são "supralegais", hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais (que não estão previstas na CF). A atribuição de força constitucional aos tratados, contudo, não foi aprovada pela maioria dos ministros. E essa foi a grande discussão no julgamento: que status conferir aos tratados sobre direitos humanos ratificados antes das alterações trazidas pela Emenda Constitucional (EC) nº 45, de 2004 (o Pacto da Costa Rica é de 1969). Isso porque a EC acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º da CF e, desde então, os tratados sobre direitos humanos terão status constitucional desde que passem pelo processo de aprovação, no Congresso, das emendas constitucionais. Assim, a prisão do depositário infiel não foi considerada inconstitucional, pois sua previsão segue na Constituição (que é, segundo os ministros, superior aos tratados), mas, na prática, passou a ser ilegal. "Na prática, a decisão veio dizer que não existe mais prisão de depositário infiel no Brasil, pois as leis que operacionalizam esse tipo de medida coercitiva estão abaixo dos tratados internacionais de direitos humanos", explica o advogado Valério de Oliveira Mazzuoli, autor da obra Prisão Civil por Dívida e o Pacto de San José da Costa Rica (Editora Forense) In: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/depositario-infiel-nao-deve-mais-ser-preso-diz-stf-bba26ewjnkgkz5n2rgjjnh172/ Acesso em 7.5.2021.
[14] O melhor entendimento para "prova inequívoca" é aquele que afirma tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato.