A Lei 13.786/2018 e a Imperiosa Necessidade do “Diálogo das Fontes” Com o Cdc - Parte 5 - Diálogo das Fontes e Direito do Consumidor - Diálogo das Fontes - Ed. 2020
Diálogo das Fontes - Ed. 2020
A Lei 13.786/2018 e a Imperiosa Necessidade do “Diálogo das Fontes” Com o Cdc - Parte 5 - Diálogo das Fontes e Direito do Consumidor
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Marcelo Junqueira Calixto
Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Professor Adjunto da PUC-Rio e dos cursos de Pós-Graduação da UERJ, FGV e EMERJ. Membro do BRASILCON, do IBDCivil, do IBDCont, do IBERC, do CBAr e do IAB. Advogado e parecerista.
Introdução
A recente Lei 13.786/2018 promoveu importantes mudanças no regramento jurídico da incorporação imobiliária e do parcelamento do solo urbano. De fato, a Lei 4.591/64, que regula a primeira, e a Lei 6.766/79, que dispõe sobre o último, receberam novos dispositivos com a declarada finalidade de se buscar um “equilíbrio” entre as partes contratantes.
Contudo, considerando-se o fato de que, especialmente na incorporação imobiliária, existe uma inegável relação de consumo, é necessário invocar o “diálogo das fontes” a fim de compatibilizar referida reforma com a proteção constitucionalmente reconhecida em favor da parte vulnerável desta mesma relação, isto é, o consumidor. Esse imperioso “diálogo” tem, assim, a clara finalidade de evitar que a reforma normativa possa ser vista como um regramento específico, capaz de impedir, por conseguinte, a incidência de outras regras jurídicas, com especial destaque para as regras protetivas do consumidor.
1. O direito básico à informação do consumidor e a elaboração do quadro-resumo
Uma das novidades da Lei 13.786/18 foi a necessidade de o incorporador elaborar um “quadro-resumo” contendo as informações consideradas “essenciais” para o adquirente da unidade. Afirma, com efeito, o art. 35-A, caput, acrescentado à Lei 4.591/64:
“Art. 35-A. Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária serão iniciados por quadro-resumo, que deverá conter:
I – o preço total a ser pago pelo imóvel;
II – o valor da parcela do preço a ser tratada como entrada, a sua forma de pagamento, com destaque para o valor pago à vista, e os seus percentuais sobre o valor total do contrato;
III – o valor referente à corretagem, suas condições de pagamento e a identificação precisa de seu beneficiário;
IV – a forma de pagamento do preço, com indicação clara dos valores e vencimentos das parcelas;
V – os índices de correção monetária aplicáveis ao contrato e, quando houver pluralidade de índices, o período de aplicação de cada um;
VI – as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente;
VII – as taxas de juros eventualmente aplicadas, se mensais ou anuais, se nominais ou efetivas, o seu período de incidência e o sistema de amortização;
VIII – as informações acerca da possibilidade do exercício, por parte do adquirente do imóvel, do direito de arrependimento previsto no art. 49 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), em todos os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador ou do estabelecimento comercial;
IX – o prazo para quitação das obrigações pelo adquirente após a obtenção do auto de conclusão da obra pelo incorporador;
X – as informações acerca dos ônus que recaiam sobre o imóvel, em especial quando o vinculem como garantia real do financiamento destinado à construção do investimento;
XI – o número do registro do memorial de incorporação, a matrícula do imóvel e a identificação do cartório de registro de imóveis competente;
XII – o termo final para obtenção do auto de conclusão da obra (habite-se) e os efeitos contratuais da intempestividade prevista no art. 43-A desta Lei”.
Embora o dispositivo mereça o elogio de impor ao incorporador uma obrigação que vinha sendo reiteradamente descumprida na realidade brasileira, certo é que o legislador, logo a seguir, incidiu em grave falha, ao permitir que a ausência de informação possa ser “sanada” em um longo prazo de 30 (trinta) dias. É o que dispõe o § 1º do mesmo art. 35-A, verbis:
“Art. 35-A. (...). § 1º Identificada a ausência de quaisquer das informações previstas no caput deste artigo, será concedido prazo de 30 (trinta) dias para aditamento do contrato e saneamento da omissão, findo o qual, essa omissão, se não sanada, caracterizará justa causa para rescisão contratual por parte do adquirente”.
O primeiro equívoco normativo, de fato, está no citado prazo de trinta dias para a correção da omissão, uma vez que este prazo parece excessivamente longo, em especial na hipótese de aquisição do imóvel para fins de futura moradia. Além disso, permite o absurdo de deixar ao alvedrio do incorporador a definição, a posteriori, de elementos essenciais do contrato de compra e venda, tais como o preço (incisos I, II, IV e V, por exemplo), o que, mesmo em uma relação paritária, seria causa até de inexistência do negócio jurídico celebrado 1 . A mesma consequência deveria, com maior razão, ser observada em uma relação jurídica desequilibrada, sendo uma das partes presumidamente vulnerável.
A solução da questão reclama, assim, a incidência do art. 46 do CDC, corolário do direito básico à informação do consumidor (art. 6º, inciso III) 2 , que afirma:
“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo , ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance” (grifou-se).
Afasta-se, dessa forma, a possibilidade de uma sanatória geral do contrato, em especial quando alude a temas sensíveis para o consumidor, tais como a correção monetária (inciso V) e a taxa de juros (inciso VII), os quais serão considerados como “não escritos” se inseridos unilateralmente pelo fornecedor somente após a celebração do contrato. Quanto aos temas que não geram, propriamente, obrigações para o consumidor (tais como os constantes dos incisos VIII e XI), faz-se necessária a aplicação analógica do disposto no art. 49 do CDC, tendo o fornecedor, dessa forma, o prazo de sete dias , contado da celebração do negócio, para a disponibilização da informação ao consumidor 3 . Vencido este prazo, e não sendo a informação disponibilizada ao comprador, tem este igual período de tempo para resilir unilateralmente o contrato sem nenhum ônus, aplicando-se, dessa forma o disposto no § 10 do art. 67-A, inserido na Lei 4.591/64 pela Lei 13.786/18, que será analisado a seguir.
Também merece crítica o fato de se ter consagrado legislativamente o equívoco jurisprudencial de se admitir a imposição, pelo fornecedor, da comissão de corretagem ao consumidor (inciso III do art. 35-A) 4 . O argumento puramente econômico realmente parece não fazer muito sentido, em especial se for recordado que, quando se trata de incorporação imobiliária, o consumidor fica sem poder de escolha, isto é, o imóvel só pode ser adquirido por meio da atuação do corretor. Tem-se, nesse caso, uma verdadeira transferência do ônus financeiro , o qual deveria ser suportado por aquele que contratou o serviço e que dele se utiliza para vender os seus produtos.
Além disso, a prática demonstra que o consumidor só vem a saber o valor efetivo que terá de pagar a título de corretagem no momento em que celebra a promessa de compra e venda. Viola-se, em suma, mais uma vez , o direito básico à informação do consumidor (CDC, art. 6º, inciso III), o qual, como visto, importa em um conhecimento verdadeiramente prévio dos seus encargos financeiros, não bastando, para tanto, que o valor da corretagem conste do “quadro-resumo” encartado no próprio instrumento contratual.
Espera-se, assim, que a jurisprudência, nada obstante a recente opção legislativa, possa evoluir no sentido de obrigar que o alienante faça constar dos prospectos e de toda a publicidade que cercam o lançamento do empreendimento imobiliário a informação quanto ao pagamento da comissão de corretagem, ao menos do percentual incidente sobre o preço do imóvel, não deixando para prestar esta informação somente no momento da elaboração do “quadro-resumo”. Em reforço a este “dever de informar” deve ser observado que o consumidor poderá perder a “integralidade da comissão de corretagem” em caso de rescisão do contrato fundamentada no seu inadimplemento (v. art. 67-A, inciso I).
Deve ficar claro, igualmente, sob pena de afastar a obrigação de pagamento pelo consumidor (CDC, art. 46), que o “preço total a ser pago pelo imóvel” (inciso I) já inclui “o valor referente à corretagem” (inciso III), o que tem como consequência, por exemplo, o fato de a tributação referente à transferência do bem (ITBI) não poder ter como base de cálculo o valor total e sim o valor final após o desconto do montante pago ao corretor.
Ainda como corolário do direito básico à informação (CDC, art. 6º, inciso III) seria mais interessante que o novel diploma legislativo tivesse deixado claro que o ônus real decorrente do financiamento obtido pelo incorporador não pode ser repassado para o consumidor que esteja adimplente com o preço de aquisição da unidade imobiliária. Este é o entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, tendo sido, inclusive, consagrado no verbete 308 de sua “Súmula”, verbis:
“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Teme-se, assim, que o disposto no inciso X do artigo em comento possa, de alguma forma, representar um retrocesso neste louvável entendimento jurisprudencial. De fato, há sempre o risco de se entender que o legislador buscou estabelecer um novo “marco regulatório”, o qual seria capaz de suprimir as importantes conquistas jurisprudenciais, merecendo destaque, nesse sentido, o recente julgado que aplicou o citado verbete sumular, por analogia, também a alienação fiduciária em garantia prestada em favor do agente financeiro por parte da incorporadora 5 .
Outro tema que obteve louvável interpretação jurisprudencial e que corre o risco de sofrer revisão por força do novo diploma é aquele relativo aos efeitos do inadimplemento contratual ou do distrato celebrado pelas partes. É o que se passa a analisar.
2. Dos efeitos do inadimplemento contratual e do distrato celebrado pelas partes
Embora a recente Lei 13.786/2018 esteja sendo denominada “Lei dos Distratos”, certo é que a mesma não se aplica somente à hipótese de desfazimento do negócio por ato de vontade das partes (resilição bilateral), mas, também, para a hipótese de inadimplemento de qualquer das partes. Nesse sentido, cumpre observar que as duas situações estão referidas pelo citado inciso VI do art. 35-A acrescentado à Lei 4.591/64. Os efeitos do desfazimento contratual, porém, não constam de referido dispositivo e sim dos diversos parágrafos do art. 43-A e do art. 67-A, ambos acrescentados pelo novo diploma à Lei 4.591/64.
Afirma o primeiro dispositivo:
“Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.
§ 1º Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei.
§ 2º Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso,...
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6 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172008/a-lei-13786-2018-e-a-imperiosa-necessidade-do-dialogo-das-fontes-com-o-cdc-parte-5-dialogo-das-fontes-e-direito-do-consumidor-dialogo-das-fontes-ed-2020