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Regina Malheiro Tomé
1 Estado de Minas Gerais Município de Além Paraíba Pregão Presencial Nº 023/2015 Processo Nº 065/2015 A signatária Vigilante da Glicose Comércio de Produtos Para Diabéticos Ltda. ME, com inscrição no CNPJ sob o n.º / estabelecida à Rua Conde de Bonfim, nº 615, Loja 207 Tijuca/ Rio de Janeiro, CEP: , vem, tempestivamente, por seu representante legal, na forma de seu contrato social, impugnar nos termos do Edital de Pregão epigrafado, com base nos fatos e fundamentos adiante dispostos. I DA DEFINIÇÃO DO PRODUTO LICITADO Na definição do Item 1, consta o quanto segue: Assim, possível é concluir que da descrição do produto licitado consta, data venia, predileção do certame à fabricante específico (ROCHE), porquanto há menção expressa à necessidade das tiras reagentes serem compatíveis com o aparelho da referida marca, a saber: APARELHO ACCU CHECK ACTIVE. II DAS RAZÕES DE INCONFORMISMO Conforme acima adiantado, ao definir uma única marca no descritivo do Edital, esta r. Administração alija sem justificativa ou fundamento técnico todos os demais concorrentes do certame, em frontal desalinho com a legislação de regência, em especial a Lei e a Constituição da República. Sim, legalmente se está diante de uma fragorosa afronta jurídica, conforme futura argumentação haverá de destrinchar. Mas, certamente, este viés não é o pior na corrente análise. Na prática, com a vulneração do sistema de concorrência, certamente esta Administração irá despender vulta maior de recursos públicos para adquirir o mesmo bem. Este derrame de dinheiro público, leva inexoravelmente a maior escassez em outas áreas essenciais. Logo, não será possível cobrir o mínimo constitucionalmente garantido àqueles que financiam com seu suor e trabalho toda a máquina, é dizer, o povo.
2 Enfim, o presente caso revela mais uma lástima, dentre tantas, diuturnamente verificadas no âmbito da Administração Pública nacional. Um caminho que o país parece insistir em trilhar, mesmo que o destino final revele um cenário indubitavelmente hostil, injusto e opressivo aos seus próprios cidadãos. Funciona no Brasil a política de prevalência do individual (a qualquer custo) em detrimento do coletivo, o que é muito comum, destaque-se, nas nações mais miseráveis deste planeta. Mas como referida argumentação não sensibiliza, o que ainda resta aos jurisdicionados é a lei. E esta há de ser respeitada. Ou, ao menos, este Licitante se valerá de todos os meios ao seu alcance para fazê-la ser seguida e cumprida, seja à custa de que remédio amargo for. Neste desiderato é que se embrenha, nas linhas adiante, nos elementos técnicos e jurídicos que conferem lastro ao seu direito de participar do certame em pauta, garantindo uma maior amplitude da concorrência e, por conseguinte, a tão apregoada economicidade. Aos fundamentos eminentemente técnicos: Com efeito, a prévia predileção desta r. Administração Municipal pelo produto Accu-chek Active que utiliza a enzima GDH-PQQ modificada para detecção da glicose de forma alguma pode se afigurar como uma escolha técnica ou logística. a - Interferências da enzima GDH PQQ modificada (MUT GDH) em ambiente hospitalar (enzima presente no produto para o qual o edital faz indicação) A marca contemplada previamente por esta r. Administração sequer representa ganho técnico, umas das únicas hipóteses previstas em lei para tamanha restrição. O produto contemplado por esta r. Administração (Accu-chek Active) utiliza a enzima GDH-PQQ modificada para detecção da glicose e, tal como ocorre com os demais produtos que se valem desta técnica, apresenta indesejadas interferências. Apesar da enzima GDH-PQQ modificada (MUT GDH) não carregar mais as complicações advindas do uso em pacientes em diálise peritoneal (interferência da icodextrina-maltose), existem pelo menos duas interferências que a nosso ver limitam, em muito, seu uso em ambiente hospitalar: a leitura errônea de amostras contendo galactose e a mais recente interação desta enzima com a ceftriaxona, largamente utilizada em ambiente hospitalar. Caso se usem as tiras com a tecnologia GDH-PQQ, ou MUT GDH, será imperioso que protocolos clínicos adicionais e específicos sejam implantados na rede hospitalar e de ambulatórios, para prevenir possíveis riscos aos pacientes que, como veremos a seguir, não são desprezíveis. b - Galactosemia A baixa seletividade da GDH-PQQ modificada tem especial importância quando se considera o uso destas tiras em pacientes neonatos que tenham herdado a deficiência genética conhecida como galactosemia.
3 Os Recém-nascidos que nascem com esta deficiência não são capazes de transformar a lactose do leite materno em glicose, de tal forma que em poucos dias após o nascimento começa a existir acúmulo de galactose e falta de glicose. O acúmulo de galactose pode levar a deficiências cerebrais permanentes e a falta de glicose leva este paciente a desenvolver hipoglicemia, de tal forma que sintomas clínicos de hipoglicemia são observados na primeira semana de vida. Usando tiras com tecnologia GDH-PQQ modificada (MUT GDH), a galactose presente no sangue neonato vai ser entendida como glicose, de tal forma que o resultado apresentado será então falso positivo, ou seja, glicemia normal e depois de alguns dias hiperglicemia resultante do acúmulo de galactose. Para piorar este quadro, o neonato continua recebendo leite materno, acumulando galactose no sangue e sem a glicose necessária para sustentar a intensa necessidade metabólica das primeiras semanas de vida. A hiperglicemia permanente pode levar a equipe médica a prescrever insulina neste paciente, que já está hipoglicêmico por falta da glicose que deveria estar vindo do leite materno. O resultado final pode ser inclusive óbito do recém-nascido, pois a hipoglicemia severa leva à hipóxia em pouco tempo. Vale lembrar, ainda, que no Brasil não existe obrigatoriedade de fazer o teste de galactosemia em recém-nascidos, o que aumenta sobremaneira o risco de que a deficiência não seja identificada a tempo de salvar a vida destes pacientes. Como se não bastasse, é bem de ver que na Instrução de Uso do produto preferido por esta r. Administração existe recomendação de cuidado com os resultados de glicemia obtidos em neonatos com sintomas de galactosemia, que devem ser confirmados por testes de laboratório. Veja o excerto que consta do Manual: Sem entrar em discussão aprofundada do uso de tiras de teste com baixa seletividade para a glicose, como é o caso da GDH-Mut das tiras Accu-check, a galactosemia de recém-nascido tem diagnóstico confirmado em intervalos de resultados hipoglicêmicos. Deste cenário, exsurge o risco do uso de tiras com esta tecnologia de detecção no sistema público de saúde, que não dispõe atualmente de teste diferencial de galactosemia dentro do Teste do Pezinho oferecido de forma gratuita pelo SUS. Ainda neste ensejo, tomando o Estado de São Paulo como exemplo, é possível concluir que a incidência desta anormalidade genética é da ordem de 1: nascidos vivos, o que revela um astronômico potencial lesivo do produto. A base científica da aduzida proporção foi constada em estudo conduzido na Faculdade de Medicina e na Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, ambas no campus da USP-Ribeirão Preto, gerando a publicação de artigo no Caderno de Saúde Pública em abril/2011. Este artigo está disponível On Line na base dados da Scielo, no seguinte endereço eletrônico: devidamente intitulado de Avaliação econômica em saúde: triagem neonatal da galactosemia. Ademais, importa trazer a conhecimento desta Administração que, nos EUA, o produto Accu-check Active é contra indicado em pacientes neonatos, conforme pode ser verificado nas informações disponíveis no site da agência americana FDA e que, a seguir, pedimos vênia para reproduzir:
4 Link: (Anexo 02) Países como a Austrália 1 seguem a mesma linha (e, acreditamos que em breve o Brasil também seguirá), vindo a recomendar que as tiras com a tecnologia GDH-PQQ não sejam utilizadas em pacientes neonatos. Nos EUA 2 esta recomendação passou a valer, inclusive para o produto Accu-chek Performa que é um dos principais produtos deste fabricante, junto ao Active. c - Interação com ceftriaxona Mais recentemente outra limitação de uso das tiras com a tecnologia GDH-PQQ modificada veio à tona com relevância em instituições de saúde: a interação com a ceftriaxona. A referida interferência com a ceftriaxona é achado recente em tiras com tecnologia GDH-PQQ modificada. Houve recall 3 em maio/2014 nos EUA pela FDA, que atingiu apenas as tiras do modelo do equipamento Accu-chek Compact Plus comercializado nos EUA. Em específico, a limitação de uso atinge pacientes submetidos a terapia com ceftriaxona, gerando leituras incorretas e baixas de glicose sanguínea. Este antibiótico é usado para tratar uma variedade de 1 Link TGA Austrália: https://www.tga.gov.au/alert/portable-blood-glucose-meters 2 Link FDA EUA: 3 LinK FDA Recall Accu-chek Compact Plus
5 infecções, tais como respiratórias e do trato urinário inferior, sendo administrada por via intravenosa ou intramuscular. Esta limitação ainda não estava descrita na instrução de uso do produto, o que gerou o recall e o procedimento conhecido como UMDC (Urgent Medical Device Correction), com ampla divulgação desta informação aos usuários e estabelecimentos de saúde nos EUA. Não houve alerta no Brasil e em outros países do mundo, pois este modelo foi comercializado apenas no território americano. O fato de a ceftriaxona ser administrada intravenosa ou intramuscularmente, e não oralmente, leva esta limitação aos estabelecimentos de saúde (hospitais e ambulatórios), uma vez que a maioria dos pacientes não entra em contato com este antibiótico em casa. Consequência imediata disto é a necessidade urgente de serem criados novos protocolos com esta interação, pois pacientes diabéticos hospitalizados e submetidos a terapia com ceftriaxona devem ter acesso a outros sistemas de monitoramento de glicose sanguínea. É prudente lembrar também o risco maior a que estão expostos pacientes ambulatoriais em terapia com ceftriaxona (por exemplo, com síndrome do pé diabético). No Brasil, a advertência sobre o uso concomitante com a ceftriaxona já aparece na instrução de uso da tira para o equipamento Accu-chek Active Novo modelo (GU), conforme é possível extrair dos seguintes endereços eletrônicos: https://www.accu-chek.com/us/compact-plus-alert.html (Link Site Accu-chek Compact Plus UMDC) e (instruções de uso). De posse dos elementos elencados nos itens a, b e c acima, é possível afirmar que há de se fazer a reflexão sobre a escolha desta tecnologia nos equipamentos de determinação da glicemia, considerando que atualmente, com base no que chamamos de medicina baseada em evidências, esta tecnologia requer cuidados adicionais e desenvolvimento e implantação de protocolos para seu uso em ambiente hospitalar. Fazer a reflexão sobre os dados aqui apresentados e aos riscos associados à saúde do cidadão desta municipalidade é tarefa obrigatória dos profissionais responsáveis por oferecer a este cidadão a segurança e a proteção à saúde que ele precisa. Até onde a informação não é sabida pode-se alegar desconhecimento, entretanto a partir do momento que ela é divulgada e passível de confirmação por literatura idônea e confiável, não deveria a obrigatoriedade de cumprir requisito de descritivo do presente edital de pregão sobrepor-se ao bem mais precioso que é o cuidado e a preservação da saúde do cidadão. Superada, pois, a perspectiva técnica do ponto de vista médico-hospitalar, passa-se à fundamentação jurídica que, uma vez conformada ao quanto acima já defendido, fustigará por todos os lados a manutenção do Edital nos termos propostos pela Administração. Aos fundamentos eminentemente jurídicos: Colmatados os argumentos técnicos sob a perspectiva médica, cumpre afirmar, com a devida vênia, que a manutenção da descrição do Edital nos moldes que atualmente se encontra limita a competição, ferindo, pois, frontalmente o inciso II do artigo 3º da Lei /2002, senão veja-se: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I (...);
6 II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição. Da mesma maneira, atenta contra os princípios constitucionais da isonomia e eficiência, além de impedir a seleção de proposta mais vantajosa à Administração Pública, consoante preceitua o 1º do art. 3º da Lei 8.666/93, veja-se: Art. 3º (...) 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato". Sem prejuízo, ainda fere o princípio da universalidade que, por sua vez, veda a estipulação de cláusulas e condições suficientes a restringir, comprometer ou frustrar o caráter competitivo da licitação, mediante a estipulação de preferências odiosas. No caso sob análise, a vinculação das fitas reagentes à compatibilidade com o aparelho Accu Chek Active descredencia inequivocamente outros fabricantes do produto licitado (fitas reagentes) e, por conseguinte, retira da Administração a possibilidade de alcançar propostas mais vantajosas. Em termos mais diretos: beneficia um fabricante em detrimento de toda uma coletividade. Para emprestar ainda mais força à argumentação ora vertida, é de bom alvitre acrescentar já antevendo eventual argumento de que os pacientes dispõem do aparelho A ou B, o que demandaria a compra apenas e tiras compatíveis que nas licitações para aquisição de Tiras de Glicemia (fitas reagentes), é comum que o edital exija o fornecimento, em comodato, de quantitativo preestabelecido de Glicosímetros (aparelho responsável pelo cálculo e verificação do resultado) baseado na demanda do ente licitador. Assim ocorrendo, não haveria incompatibilidade entre as Tiras de Glicemia (fitas reagentes) adquiridas através da licitação e os Glicosímetros preexistentes dos quais eventualmente já dispõe o ente licitador. Ao mesmo tempo, não seria agregado qualquer ônus para a Administração Pública, vez que, em se tratando do sistema de comodato, os aparelhos Glicosímetros seriam entregues à Administração sem qualquer custo adicional. De mais a mais, deve ser verificado que a distribuição dos novos aparelhos é medida incapaz de onerar a Administração, vez que os usuários ou os agentes arrecadadores e distribuidores deverão retirar, indubitavelmente, as tiras reagentes para consumo. Desta forma, havendo a necessidade de troca dos aparelhos, o único ônus seria o de, além de levar as mencionadas tiras, também levar um novo aparelho glicosímetro. Este reles ônus se é que se pode assim ser qualificado não se afigura suficiente para ensejar uma restrição à efetivação de um procedimento licitatório aberto a vários fabricantes que, invariavelmente, terá por fim o alcance de uma proposta mais econômica. Uma proposta, na verdade, que não apenas atenda à necessidade de fornecimento de tiras reagentes, mas que também faça valer o interesse de toda a coletividade mediante a economia do já insuficiente orçamento público. Configura-se, por certo, uma inexorável afronta aos desígnios constitucionais talhados no artigo 37 e seguintes da Carta Maior pensar que o simples fato de já existirem aparelhos glicosímetros disponibilizados aos necessitados é capaz o bastante de frustrar uma licitação de tamanha envergadura, sobremodo ante a solução acima alinhavada.
7 Para ilustrar a pertinência dessas alegações, a Impugnante pede vênia para trazer a colação a lição de Marçal Justem Filho, em sua obra Comentários a Lei de Licitação e Contratos Administrativos, para quem: (...) deverá existir um vínculo de pertinência entre a exigência ou a limitação e o interesse supra-individual a ser satisfeito. Isso equivale a afirmar a nulidade de qualquer edital que contemple exigências excessivas ou inúteis, que impeçam a participação de interessados que poderiam executar prestação útil para a Administração 4. (grifou-se) De outro giro, não se pode relevar o fato de o agente público, ou mesmo o político, no uso de suas atribuições, jamais poder se olvidar de seu inarredável dever de sujeição aos comandos legais impostos pela Lei 8.666/93, na esteira do artigo 4º da Lei 8.429/92 adiante descrito: Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Não pode, da mesma maneira, conservar inúmeros potenciais licitantes sob seu jugo, baseado em vãs interpretações e analogias de dispositivos que autorizam em hipóteses restritíssimas a não concorrência. Os motivos a ensejar a não concorrência devem ser robustos, óbvios e objetivos. Mas nunca desprezíveis, tal quanto aqueles invocados por este r. Órgão para sufragar o potencial prejuízo de toda a sociedade, ora delatado, em benefício de apenas um fabricante. Esta prática, aliás, é aquela exatamente repreendida pelo inciso VIII, do artigo 10º da já mencionada Lei de Improbidade Administrativa, cuja letra informa o seguinte: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; Se já há fundamentos o suficiente para se afastar a preferência ora vergastada, solar fica esta necessidade quando verificado o entendimento o Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar caso análogo ao vertente, referendou o todo aqui defendido, ao afirmar que: A busca da melhor proposta recomenda a admissão do maior número de licitantes. Quanto mais propostas houver, maior será a chance de um bom negócio. Por isto, os preceitos do edital não 4 Filho, Marçal Justem. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Ed. Dialética, p. 401.
8 devem funcionar como negaças, para abater concorrentes. (STJ, MS nº 5.623, DJ de 18/02/1998) Neste sentido é também a dicção de r. julgados emanados do Tribunal de Contas da União, à exemplo do que segue adiante transcrito: ACÓRDÃO 1097/07 ATA 23/ PLENÁRIO[ver HTML] Relator: VALMIR CAMPELO REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ANULAÇÃO. A inadequação das exigências editalícias, que atentam contra o princípio da isonomia, da legalidade, da competitividade e da razoabilidade, insculpidos no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, e no art. 3º, caput e 1º, inciso I, da Lei de Licitações e Contratos, conduz à anulação do processo licitatório. (julgado em 06/06/2007). III DA CONCLUSÃO E PEDIDO Até onde a informação não é sabida pode-se alegar desconhecimento, entretanto a partir do momento que ela é divulgada e passível de confirmação por literatura idônea e confiável, seja médica ou jurídica, não deveria a obrigatoriedade de cumprir requisito de descritivo do presente edital de pregão sobrepor-se aos bens mais preciosos tutelados por referidas ciências que é, respectivamente, o cuidado e a preservação da saúde do cidadão, aliado ao mesmo cuidado e preservação das contas públicas. Diante do exposto, demonstrados tempestivamente os fundamentos impeditivos de se impor a exigência atacada, a qual acabará por desprezar concorrentes capazes de apresentar melhores ofertas, espera e requer seja alterada a descrição do produto no Edital ora impugnado, de forma a permitir a ampla participação de outros fabricantes de Tiras de Glicemia (fitas reagentes), evitando-se, ainda, eventual representação junto ao competente Tribunal de Contas. Pede deferimento, Rio de Janeiro, 18 de Junho de 2015 THIAGO SZUSTER SÓCIO DIRETOR RG: DETRAN VIGILANTE DA GLICOSE COM PROD PARA DIABÉTICOS LTDA ME
MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO Secretaria Executiva Diretoria de Administração Coordenação-Geral de Aquisições Processo: 03110.012263/2014-16 Interessado: Coordenação-Geral de Administração
1. SÍNTESE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
AO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE SANTA CATARINA Ilma. Sra. Heloisa Helena Bastos Silva Lübke Ref.: PREGÃO ELETRÔNICO 069/2013 JR LIMPEZA E SERVIÇOS ESPECIAIS LTDA - ME, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 10.339.552/0001-82,
ILUSTRÍSSIMO SR. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ILUSTRÍSSIMO SR. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Referência: Pregão 01/2010 A Empresa Brasileira de Telecomunicações