O Ministério Público, o Inquérito Policial e a PEC 37 - Ludmila Machado - JurisWay
Bacharel em Direito, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
O DIREITO DO PRESO AO TRABALHO
Muito se discute a respeito da participação do membro do MP nos inquéritos policiais, haja vista o suposto entendimento de que o MP seria parcial, por ser parte na Ação Penal. Com esse intuito entra em discussão os argumentos da PEC 37.
Texto enviado ao JurisWay em 22/05/2013.
Última edição/atualização em 30/05/2013.
O MINISTÉRIO PÚBLICO E O INQUÉRITO POLICIAL
Há muitos anos, a persecução penal cabia ao particular, assim, era esteque buscava provas e elementos que dessem embasamento para a sua pretensão. Após, concretizou-se a intervenção do Estado, que assegura a paz social e a liberdade individual, assim, quando ocorria uma infração penal, o Estado atuava juntamente com o indivíduo lesado.
Juntamente com a atuação do Estado veio a influência do direito "canônico", em que prevalecia o sistema inquisitorial, sendo o processo essencialmente investigatório e presidido por um juiz investigador, que colhia as provas e estas serviam para o seu convencimento, não havendo, qualquer imparcialidade.
A grande evolução e mudança vieram com o "nascimento" do Ministério Público, pois este passou a representar a sociedade e seus valores, sendo no processo penal a área em que há a maior atuação da instituição, pois é quem possui a titularidade da ação penal pública, além de exercer a função de custus legis (fiscal da lei).
O nosso atual Código de Processo Penal, em seu capítulo destinado ao Ministério Público, enfatiza sua funções principais, de promoção da ação penal pública e de fiscalização na ação penal privada, tipificado no artigo 257. Para muitos essas funções são incompatíveis, contudo, elas não são contraditórias, pois, afunção acusatória do Ministério Público, não é nada mais que uma forma de promoção da atuação da lei.
Importa ressaltar que, não se restringe a atuação da instituição apenas na segunda fase da persecução penal, ou seja, apenas na fase processual, sendo essencial a sua atuação no inquérito policial.
O parquet não deverá permanecer inerte na fase investigatória, pois é parte interessada no bom andamento e esclarecimento dos fatos nas investigações, por ser, como já ressaltado anteriormente, titular da ação penal pública. Para reforçar essa sua atribuição, temos a Constituição Federal, como já dito, e a Lei OrgânicaNacional do Ministério Público, que dão à instituição a função e o poder de controle externo da atividade policial, podendo exercer a fiscalização das atividades, e principalmente, para a melhor elucidação dos fatos, promover diretamente diligências.
Há necessidade de ser reconhecer que o Ministério Público não é parte material, pois atua em nome do Estado, buscando sempre a verdade real e a realização da justiça, agindo imparcialmente para realização dessas metas.
Grande discussão é a natureza da posição ministerial no processo penal, há diversas divergências, pois autores, como Frederico Marques, sustentam que é parte material e processual outro como Carnelutti acreditam ser o Ministério Público parte parcial.
Contudo, o mais importante é ressaltar que conforme o ato ou a fase que oparquet terá que atuar, sua posição mudará, pois às vezes assumirá seu papel de parte e outras de fiscal da lei.
Outro tema controvertido é a imparcialidade do Ministério Público nas ações. Não há mais que se duvidar do caráter ministerial de ser parte imparcial, pois na falta de suficientes provas de materialidade e autoria, não está a instituição obrigada a pleitear a condenação do acusado, podendo pedir a absolvição. Essa situação se vê também na fase de inquérito policial, em que o membro promove o arquivamento do inquérito. Muitos defendem que o Ministério Público, no inquérito policial só busca elementos para a condenação do acusado, o que se mostra inverídico, uma vez que a instituição busca a verdade real dos fatos, para uma melhor elucidação dos fatos ocorridos, para sempre chegar a sua finalidade que é definida pela Constituição. Assim, sua finalidade como agente imparcial, é justamente, dar mais credibilidade para a tese acusatória e também assegurar a evolução do inquérito policial.
Seguindo o pensamento de Guilherme de Souza Nucci (2008), o inquérito é um procedimento preparatório da ação penal, tendo caráter administrativo, sendo conduzido principalmente pela Polícia Judiciária e tendo como principal função a colheita preliminar de elementos e provas da prática de uma infração penal, sua autoria e materialidade.
Caracteriza-se o inquérito policial, com um simples conceito como o instrumento que se destina a encontrar os elementos necessários para a formação de uma convicção sobre autoria e materialidade das infrações penais apuradas nele, servindo de embasamento para uma eventual denúncia.
Contudo, não é imprescindível para o oferecimento da denúncia que haja um inquérito policial apurando os fatos, mas é com fundamento nele que os membros da instituição pautarão o seu convencimento para a propositura ou não da ação penal, sendo estes os titulares da ação penal pública, ou, no caso de ação penal privada, servindo ao ofendido.
A autoridade policial preside o inquérito policial, mais especificamente pelo delegado de polícia judiciária, cabendo aqui ressaltar a diferença da atividade da polícia preventiva, característica da função primária da policia militar.
Aprofundando um pouco mais nesse ponto, de acordo com expressa disposição constitucional, mais precisamente artigo 144, o exercício da polícia judiciária é conferido apenas à policia federal. Nesse sentido, a nossa carta magna, não dá ás Policiais Civis dos Estados a exclusividade da apuração das infrações penais, muito menos o exercício das atividades da Policia Judiciária, o que se vê é dizer que incumbe à Policia Civil as funções de apuração das infrações penais, consequentemente de Polícia Judiciária, mas, contudo, sem o caráter de ser uma função privativa, pois a Constituição ao dar a certa instituição função privativa, faz isso expressamente.
Ainda, que as funções da Polícia Judiciária seja necessariamente a apuração de crimes, nada impede a sua ajuda na justiça criminal, fornecendo informações relevantes e necessárias para a instrução e para o julgamento dos processos, desta forma, realizando diligências e cumprindo mandados requisitados por juízes e pelo Ministério Público, conforme dispõe do Código de Processo Penal:
Ao encerrar as investigações a autoridade deve relatar tudo o que foi apurado de moda a formar uma convicção da autoria e materialidade do crime investigado. Essa providencia é vista como uma transparência na atividade de investigação, afirmando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, mostrando que todas as providências cabíveis para a elucidação dos fatos foram tomadas, não cabendo qualquer outra medida.
Contudo, pode, mesmo com o inquérito relatado, o parquet, vislumbrar novas diligências essenciais aos fatos, solicitando ao juiz o retorno dos autos à delegacia de origem para que a autoridade policial providencie a diligência específicarequisitada expressamente pelo membro ministerial.
Por outro lado, se a autoridade policial não relata o inquérito e o mesmo chega ao Ministério Público, não tem o promotor ou o juiz o poder de obrigar a autoridade policial de fazê-lo, uma vez que trata de mera irregularidade. Trata-se apenas de uma falta funcional possível apenas de ser feita uma correção disciplinar.
Vemos, desta forma, que o objetivo principal desse instrumento administrativo é a formação da opinião do representante do Ministério Público, junto com a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer com o passar do tempo. Ainda, há também a grande relevância do inquérito para as ações penais privadas, servindo também de embasamento para a vítima.
É, sem dúvidas, um meio de afastar quaisquer duvidas e indicar o rumo da investigação criminal, evitando qualquer erro.
O MINISTÉRIO PÚBLICO E O INQUÉRITO POLICIAL – CONTROLE EXTERNO
Foi atribuído ao Ministério Público o controle externo da atividade policial, para que se pudesse ter um controle e uma seguridade maior do exercício da ação penal, tanto a pública como a privada, pois como já dissemos anteriormente,também na ação penal privada há a instauração de inquérito e investigação dos fatos.
De acordo com o pensamento de Pedro Henrique Demercian (2009), essa função de controle deriva do nosso próprio Estado democrático, sendo uma função de vigília derivando da própria concepção de poder, pois serve para aferi-lo.
Esse controle se caracteriza como uma intromissão, não apenas uma fiscalização, o parquet tem uma participação intensa e direta, praticamente uma co-participação na investigação criminal. Nesse sentido, vemos que foi conferido ao Ministério Público, que fazendo uma fiscalização e investigação específica e trazendo novos aspectos para a elucidação dos fatos, uma licitude nessa sua função de investigação criminal. Essa função ministerial é um segmento de defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, função diretamente confiada pela Constituição Federal em seu artigo 127, ao Ministério Público.
Exercendo tal função de controle externo, o parquet, acaba por fiscalizar de que modo o Estado, ou seja, a Polícia Judiciária está investigando os crimes. Contudo, vemos que essa sua função na área criminal não se limita somente asaber o modo de uma investigação, mas também, e, principalmente ter poderes próprios de investigação, que não lhe serão negados, uma vez que é inerente ao dever ministerial de propor a ação penal pública.
Conforme o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli (1996, p. 228)
De um lado, enquanto a Constituiçãodeu exclusividade à Polícia Federal para desempenhar as funções de Polícia Judiciária da União, o mesmo não se fez quanto à Polícia Estadual (cf. art. 144, § 1º, IV e § 4º); de outro, o Ministério Público tem poder investigatório previsto na própria Constituição, poder este que não está obviamente limitado à área não penal (art. 129 VI e VIII). Seria um contrassenso negar ao único órgão titular da ação penal Pública, encarregado de formar a opinio delicti e promover em juízo a defesa do jus puniendi do Estado na investigação direta de infrações penais, quando isto se faça necessário.
Sendo o Ministério Público o detentor da propositura da ação penal pública, e utilizando o inquérito policial para justificar essa ação, embora, como já salientado anteriormente, ser o inquérito um procedimento facultativo a instauração da ação, oparquet poderá o prescindir.
A atual Constituição vigente deixou bem claro ao limitar os órgãos que tem a função específica de investigação das infrações criminais, dos crimes, desta forma, não se podendo fixar uma exclusividade, pois a norma não poderá ser interpretada ao contrário do contexto em que foi feita, e muito menos em discordância com outras normas Constitucionais.
Seguindo esse pensamento, não há que se retirar do Ministério Público o seu poder de investigação, pois como vimos, ele é o destinatário de todas as informações apuradas, sendo certo que deverá se preparar, com o maior número de elementos possíveis, para uma eventual acusação.
É obvio que essa função investigatória ministerial é um instrumento para o ajuizamento da ação penal pública, pois esta não tem continuidade quando a fasepré- processual de investigação, ou seja, o inquérito policial, não se desenvolve com a eficiência necessária.
Não há que se falar que a apuração das infrações cabe, incialmente à Polícia Judiciária, mas esta nunca teve o monopólio dessa função. Assim, se a Polícia Judiciária não a fizer de modo adequado, causando certo prejuízo para a ação penal futuramente a ser ajuizada, a atuação ministerial é de extrema importância, principalmente para assegurar a perfeição dessa atividade.
Ao exercer essa função, promovendo uma investigação direta, o Ministério Público não está presidindo o inquérito policial, mas sim uma investigação própria, ajudando, trazendo novos elementos para a realizada pela Polícia Judiciária. Essa adequada investigação criminal, tanto falada, não só trás o exercício responsável da ação penal pública pelo Ministério Público, mas principalmente a garantia da segurança pública.
Essas funções ministeriais também compõe o sistema de prevenção à criminalidade, uma vez que a Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar nº 75/93), ao regular o controle externo da atividade policial realizadopelo Ministério Público, deixou evidente que este deverá ser exercido zelando a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público. Além disso, a Constituição Federal define o parquet uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, conferindo-lhe a defesa da ordem jurídica e democrática e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme já salientado.
Com todo esse quadro normativo não há que se negar ao Ministério Público o dever de atuar em prol da segurança pública, defendendo um direito assegurado pela nossa Constituição, prevenindo a criminalidade. É evidente que essa atividade ministerial voltada para a segurança pública tem que respeitar a Constituição, podendo somente se utilizar dos instrumentos que lhe foram dados, como o poder de investigação e de requisitar diligências investigatórias à Polícia Judiciária.
Não estamos falando em tirar as funções da Secretaria de Segurança na prevenção da criminalidade, mas sim o parquet exercer sua função em consonância com o seu perfil constitucional, e também através de inter-relação de diversos papeis sociais, como a sociedade é organizada.
Como já destacamos, as informações adquiridas no inquérito policial é essencialmente a base para a formação da opinio deliciti do Ministério Público. Nesse pensamento seria controverso se o legislador impedisse ao seu destinatário o acesso às informações ali coletadas, até para influir no convencimento do julgador. Por isso que se percebe que há muito tempo, há leis processuais dando o poder de requisitar, ainda mais evidente na intervenção ministerial na fase do inquérito policial, onde até mesmo o sigilo das peças não cabe a essa instituição.
Com outras palavras, não se pode admitir um membro ministerial inerte, sendo mero espectador das investigações, aguardando apenas que o inquérito seja concluído pela autoridade policial para que, ai sim, possa decidir se propõe ou não a ação penal.
Esse poder conferido ao membro do parquet não se limita apena a instauração ou não do inquérito policial, conforme preceitua o inciso II do artigo 5º de nosso Código de Processo Penal, vai muito além dessa concepção, incluindo principalmente o poder de requisitar diligências investigatórias, no momento em queelas são necessárias, e não somente quando a Polícia Judiciária termina a sua investigação e o inquérito vai para a apreciação do promotor de justiça.
Com isso fica evidente que se a intervenção do Ministério Público só fosse permitida no momento em que a autoridade policial termina sua investigação, ou seja, termina o inquérito e o relata, poderíamos estar certo que este ato constituiria uma condição de procedibilidade, o que vai contra a maioria da doutrina especializada que afirma a não necessidade de um relatório policial para a instauração do processo ou para o arquivamento do inquérito.
Além disso, é certo que o Código de Processo Penal dispensa o inquérito policial caso o Ministério Público tenha, para o oferecimento da ação penal pública, uma representação ou informações, peças que lhe forneçam provas da materialidade e autoria, ou seja, o inquérito é instrumento de investigação, mas não é o único.
O poder de requisição ministerial é um dos instrumentos que o Ministério Público tem e combate à criminalidade e de aperfeiçoamento da prova, conforme as palavras de PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN (2009). Sendo essa função de extração constitucional, estabelecido em nossa Carta Magna em seu artigo 129, incisos VII e VIII.
Diante de todo o exposto vemos que não há que se ter dúvidas nessa função ministerial, e ainda vemos ser uma função de extrema importância, sendo o papel do Ministério Público muito relevante na elucidação dos fatos apurados em um inquérito policial. Para consolidar todo o exposto vemos que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido como perfeitamente possível a colheita de determinados elementos de provas que mostrem a autoria e a materialidade do delito pelo Ministério Público, conforme frisado pela Ministra Ellen Gracie
tal conduta não significaria retirar da Policia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (art. 129 e 144), de modo a compatibiliza-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos, mas também a formação da opinio delicti (STF - HC nº91.661).
Vemos que a Corte reconheceu a validade jurídica da atividade investigatória ministerial, derivada do monopólio constitucional da titularidade da ação penal pública, consagrado pela nossa Constituição Federal. Assim é legitimo o poder de investigação do Ministério Público, pois embora a Polícia Judiciária seja detentora dessa atividade ela não tem o monopólio da competência penal investigatória.
Ainda, vemos em outro julgado, o Ministro Nelson Jobim, em seu voto afirmando que a Constituição federal deu ao Ministério Público o poder de requisitar diligências e de instauração do inquérito policial, mas não lhe contemplou a possibilidade de fazê-lo sozinho, ou seja, de presidir e realizar o inquérito policial.
Finalmente, cabe ao Ministério Público, ao saber da prática de um crime, caso ocorra a inércia da Policia Judiciária, requisitar a instauração do inquérito policial e consequentemente a investigação do feito, podendo controlar todo o desenvolvimento dessa investigação, requisitando diligências pertinentes, para ao final poder formar sua opinião baseado em fatos concretos, denunciando o eventual autor do delito ou arquivando o inquérito policial. O que evidente não lhe é atribuído é presidir sozinho a investigação, o que é função da Polícia Judiciária, denunciando quem eventualmente considerar autor da infração investigada, excluindo totalmente o órgão competente para essa função. Concluindo, tem que haver uma ação conjunta da Policia Judiciária com o Ministério Público, um complementando a função do outro, para a elucidação dos fatos e trazendo cada vez mais segurança para o processo penal.
A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 37/2011
De autoria do Deputado Federal Lourival Mendes a PEC 37 pretende que a apuração das infrações criminais seja de competência exclusiva da Polícia Civil e Polícia Federal, ou seja, da Polícia Judiciária. A proposta o décimo parágrafo ao artigo 144 da Constituição Federal, artigo este que trata da segurança pública do Brasil.
Os defensores da PEC afirmam que não há norma constitucional expresso ou implícito que dê tal legitimidade ao Ministério Público.
O tema está sendo muito discutido, basicamente entre os membros do Ministério Público, que faz alta campanha para a não aprovação da proposta, e os que aponham a visão do Deputado Federal.
Depois de todo o exposto em nosso trabalho, fica claro que o Ministério Público tem legitimidade para requisitar diligências pertinentes e ajudar na elucidação dos fatos ao lado da Polícia Judiciária.
Com o grande volume de inquéritos policiais existentes hoje, ter o Ministério Público ao lado da Polícia Civil, só trás mais segurança para a investigação, não havendo margem para falta de elementos necessários para o inquérito.
Desta forma, tirar essa função ministerial de investigação criminal só fará afogar cada vez mais a Polícia Judiciária, que já com a ajuda ministerial não consegue fazer todas as diligencias necessárias para a apuração dos fatos.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Ludmila Machado) e a fonte www.jurisway.org.br.