CONSULTA 02/2015
CONSULTA 2/2015
A consulente não é contribuinte do Estado de Santa Catarina, estando estabelecida na cidade de Bento Gonçalves (RS). Indica como dispositivos sobre cuja aplicação tem dúvida os Protocolos ICMS 95/2010 e 196/2009.
Noticia que atua no segmento de fabricação e comercialização de ferragens para móveis na linha de puxadores e acessórios, comercializando seus produtos em todo o território nacional. Contudo, tem encontrado dificuldade em suas operações com clientes do Estado de Santa Catarina, relativamente ao regime de substituição tributária dos produtos enquadrados nos códigos NCM 8303.4200 e 8302.5000.
Sustenta que os produtos classificados nos códigos acima mencionados somente estariam sujeitos ao regime se forem destinados à construção civil. Quando destinados à comercialização ou à aplicação em móveis e acessórios domésticos não estariam sujeitos à substituição tributária.
Finalmente, consulta a esta Comissão se:
a) os produtos abrangidos pelos códigos NCM 8302.4200 e 8302.5000, quando destinados à comercialização, estão sujeitos a substituição tributária, nos termos da legislação estadual?
b) quando estes produtos se destinem apenas a utilização em móveis, também estarão sujeitos à ST?
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção XLIX, e Anexo 3, art. 227.
Preliminarmente, nos termos do art. 209 da Lei 3.938/1966, o instituto da consulta tem por objeto a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Conforme declara a consulente, sua dúvida reside na interpretação dos Protocolos ICMS 95/2010 e 196/2009.
Portanto, devemos esclarecer que convênios e protocolos, celebrados no âmbito do Confaz, não são autoaplicáveis, pelo contrário, dependem da edição de instrumento normativo que os incorpore à legislação tributária estadual. A consulta deveria ser sobre a interpretação dos dispositivos correspondentes, caso existam, da legislação estadual.
A Constituição da República reparte a competência tributária entre União, Estados e Municípios, definindo as materialidades respectivas sobre as quais cada um desses entes políticos pode instituir impostos. A atribuição constitucional de competência tributária, dispõe o art. 6º do CTN, compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações constitucionais ao poder de tributar. Acrescenta o art. 7º que a competência tributária é indelegável, salvo a atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra.
A Constituição Federal, art. 155, § 2º, XII, g, condiciona a concessão de benefícios fiscais, relativamente ao ICMS, à concordância dos demais Estados, mediante celebração de convênios, na forma da Lei Complementar 24/1975.
No tocante à substituição tributária, o art. 9º da Lei Complementar 87/1996 determina que a adoção do regime em operações interestaduais depende de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. O convênio não institui o regime de substituição tributária - a competência é da legislação estadual - apenas lhe confere vigência extraterritorial, conforme art. 102 do CTN.
Conforme remansosa jurisprudência dos tribunais superiores, todos os convênios são autorizativos. Convênios impositivos não seriam compatíveis com o princípio federativo. Com efeito, a Segunda Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial 113.578-6 BA (RDDT 36, p. 210):
A Lei Complementar n ° 24/75 não admite a distinção entre Convênios autorizativos e Convênios impositivos. Assim, a revogação de isenção decorrente de convênio não pode fazer-se por meio de Decreto Estadual, mas tem de observar o disposto no § 2 ° do artigo 2 ° da referida Lei Complementar.
A seu turno, a Primeira Turma do STF, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 630.705 MS (DJe-028, div. em 08-02-2013, pub. em 13-02-2013; RDDT 211: 183, abril de 2013)
2. Os convênios são autorizações para que o Estado possa implementar um benefício fiscal. Efetivar o beneplácito no ordenamento interno é mera faculdade, e não obrigação. A participação do Poder Legislativo legitima e confirma a intenção do Estado, além de manter hígido o postulado da separação de poderes concebido pelo constituinte originário.
Esclarecido este ponto, passemos ao exame da consulta.
Esta Comissão tem adotado, como critérios para o enquadramento de mercadoria no regime de substituição tributária, (i) a classificação fiscal da mercadoria (NCM/SH), prevista na legislação estadual, protocolo ou convênio e (ii) a descrição da mercadoria na legislação que institui o regime. Ressalte-se que ao Estado não compete decidir sobre a classificação da mercadoria na NCM/SH - atribuição estrita da Receita Federal do Brasil. Assim, presume-se que a classificação adotada pela consulente esteja correta.
No caso em tela, o Protocolo ICMS 196/ 2009 trata da substituição tributária com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, tendo como signatários, entre outros, o Estado de Santa Catarina. Isso significa que, em relação aos demais Estados signatários, a legislação Estadual pode obrigar o contribuinte residente no território dos Estados signatários do convênio a recolher antecipadamente, em favor de Santa Catarina, como substitutos tributários, o imposto devido por substituição, nas operações que destinarem as mercadorias relacionadas a contribuintes residentes em Santa Catarina.
O Protocolo foi incorporado à legislação catarinense no art. 227 do Anexo 3 do RICMS/SC, estabelecendo a responsabilidade por substituição tributária nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados na Seção XLIX do Anexo 1.
a) a saída de mercadoria relacionada na Seção XLIX do Anexo 1 do Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina, de estabelecimento situado no teritório de Estado signatário do Protocolo 196/2009, com destino a contribuinte catarinense sujeitam-se ao regime de substituição tributária;
b) o regime aplica-se tanto no caso da operação destinar as mercadorias diretamente à obra de construção civil ou à revenda (tratamento objetivo);
c) os produtos destinados à utilização em móveis não estão sujeitos ao regime de substituição tributária;
d) a destinação, para fins de aplicação do regime, é a definida pelo fabricante e não a efetivamente dada à mercadoria pelo destinatário final.