ConJur - Leia voto de Gilmar Mendes pela contribuição dos inativos (página 4 de 15)
Na oportunidade daquele referido estudo, chegamos a propor, caso fosse reconhecida a aplicação do inciso II do art. 195, isentando-se os servidores inativos e pensionistas, haveria de se ressalvar que tal só se impõe até o limite vigente para os benefícios da Previdência Social. Caso contrário, conforme enfatizávamos, "o não-estabelecimento dessa ressalva produz um resultado altamente insatisfatório, que não se compatibiliza com o princípio central da igualdade e com o postulado da justiça social constantes do texto constitucional", levando a uma "soma de felicidades".
A decisão cautelar proferida por esta Corte nos autos da ADI 2010, no sentido de suspender disposição legal que previa a contribuição de inativos por certo remeteu o Poder Executivo a conceber nova emenda à Constituição.
Assim, o Governo Lula logrou a aprovação da ora discutida Emenda à Constituição, com expressa previsão da contribuição previdenciária dos inativos.
Renovam-se, aqui, as impugnações relativas à constitucionalidade da contribuição. Tal como já expus, já não vislumbraria inconstitucionalidade caso a contribuição tivesse sido fixada em lei. Cabe, todavia, refutar os argumentos que se renovam, agora acrescidos da alegada violação a cláusulas pétreas.
Desde logo gostaria de assentar que, ainda que se considerasse que a Emenda 20 teria criado uma imunidade (antes certamente não havia), o tema não teria por isso status de cláusula pétrea, uma vez que foi introduzido por emenda constitucional.
Passo a análise das impugnações, sob a perspectiva de violação a cláusulas pétreas.
Interpretação das cláusulas pétreas
Cláusulas Pétreas: Natureza e Significado
Uma concepção conseqüente da idéia de soberania popular deveria admitir que a Constituição pode ser alterada a qualquer tempo por decisão do povo ou de seus representantes. Evidentemente, tal entendimento levaria a uma instabilidade da Constituição, a despeito das cautelas formais estabelecidas para uma eventual mudança.
Tal como apontado por Jorge Miranda, são três as concepções básicas sobre as chamadas "Cláusulas Pétreas" ou limites materiais da revisão: "a dos que os aceitam ou que os tomam mesmo como imprescindíveis e insuperáveis; a daqueles que impugnam a sua legitimidade ou a sua eficácia jurídica; e a daqueles que, admitindo-os, os tomam apenas como relativos, porventura sucetíveis de remoção através de dupla revisão ou de duplo processo de revisão"(1).
Dentre os expoentes do ceticismo em relação às cláusulas pétreas — ou pelo menos, em relação à sua eficácia — há de ser mencionado Karl Loewenstein (2).
Outros, como Biscaretti de Ruffia, admitem que os limites explícitos podem ser superados mediante processo de emenda constitucional, em duas etapas: a primeira, destinada a derrogar a norma proibitiva; a segunda, levada a efeito com o propósito de instituir as reformas pretendidas(3).
Não se nega, como referido, que uma concepção radical da idéia de soberania popular deveria admitir que a Constituição poderia ser alterada a qualquer tempo por decisão do povo ou de seus representantes(4).
Tal entendimento permitiria questionar, porém, o próprio significado da Constituição enquanto ordem jurídica fundamental de toda a Comunidade (rechtliche Grundordnung des Gemeinswesens)(5). A Constituição somente poderá desempenhar essa função — acentua Hesse — se puder estabelecer limites materiais e processuais(6).
Restam evidenciadas aqui a permanente contradição e a inevitável tensão entre o poder constituinte originário, que legitima a alteração da Constituição ou, até mesmo, a substituição de uma ordem constitucional por outra, e a vocação de permanência desta, que repugna mudanças substanciais(7).
Do prisma teórico, o problema dos limites materiais da revisão constitucional foi seriamente contemplado por Carl Schmitt, na sua Verfassungslehre (Teoria da Constituição, 1928).
A problemática assentar-se-ia, segundo Schmitt, na distinção entre constituinte (Verfassungsgeber = Schöpfer der Verfassung) e legislador constituinte (Verfassungsgezetzgeber = Gesetzgeber über die Verfassung).
Schmitt enfatizava que a modificação de uma Constituição não se confunde com sua abolição, acrescentando com base no exemplo colhido do art. 2o da Lei Constitucional francesa, de 14 de agosto de 1884 (La forme républicaine du Government ne peut faire l'objet d"une proposition de revision"):
"Si por una expresa prescripción legal-constitucional se prohíbe una cierta reforma de la Constitución, esto no es más que confirmar tal diferencia entre revisión y supresión de la Constitución"(8).
Portanto, para Schmitt não se fazia mister que a Constituição declarasse a imutabilidade de determinados princípios.