A falsa gentileza do Regime Optativo de Tributação - Jota Contábil - Itatiba/SP
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10 de maio de 2021 10 de maio de 2021 Jota Contábil ICMStributário
Nesse cenário, o contribuinte abriria mão de seu direito de restituição ou necessidade de complementação do imposto, independentemente de haver discrepâncias entres os valores entre as bases de cálculo efetiva e a estimada, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, apreciado em conjunto com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 2.777/SP e 2.675/PE, no qual, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (Tema 201), garantindo-se aos contribuintes substituídos o direito de "imediata e preferencial restituição" no recolhimento de ICMS sobre a comercialização de mercadorias tributadas no regime de substituição tributária, desde que a base de cálculo efetiva fosse realizada em valor inferior àquela base de cálculo estimada utilizada pelo substituto tributário.
Referida decisão marca uma mudança radical na jurisprudência do STF, que, por mais de 14 anos, entendia que "a competência outorgada pelo artigo 150, §7º da Constituição, autoriza o regime de tributação indireta com incidência no começo dos ciclos econômicos de forma definitiva, não se tratando de mera antecipação", não havendo direito de restituição ao contribuinte substituído quando o "fato gerador real" tivesse valores menores que o "fato gerador presumido". A partir do julgamento do RE nº 593.849/MG, o STF passou a entender que a expressão "não realização do fato gerador presumido", descrita no artigo 150, §7º, da Constituição, não abrange apenas a inocorrência total de saída posterior da mercadoria (como nos casos de perecimento, extravio ou furtos), mas também se refere à não coincidência de valores entre a base de cálculo efetiva e a base de cálculo presumida.
Trata-se de relevante vitória para os contribuintes, na medida em que estudos indicam que a cobrança de ICMS em regime de substituição tributária implica um aumento indevido dos custos tributários, com diminuição significativa da margem bruta de empresas que atuam na cadeia industrial e comercial, pois o Fisco faz o uso de base de cálculo estimada, que geralmente é superior ao preço oferecido ao consumidor final e, portanto, não é coerente com o mercado.
A exigência de complementação surgiu como "o outro lado da moeda" da decisão do STF no RE nº 593.849/MG. Cite-se, nesse sentido, o voto do ministro Dias Toffoli, ao julgar Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 1.097.998, em que determinou que "em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária".
Quanto ao segundo argumento, é imprescindível lembrar que a hipótese de cobrança de imposto complementar não foi objeto de análise no RE nº 593.849/MG, que se limitou a analisar a exata dimensão normativa da expressão "caso não se realize o fato gerador presumido", inserta no artigo 150, §7º, da Constituição Federal — dispositivo inserido dentro do capítulo das limitações do poder de tributar, no qual encontram-se direitos do contribuinte e não poder de tributas dos entes federativos. Ademais, a cobrança de imposto complementar ao ICMS-ST devido na cadeia produtiva não foi ratio decidendi da decisão final e definitiva. Pelo contrário, tal hipótese foi ventilada em caráter incidental, sendo mero obter dictum, ou seja, referências não vinculantes da decisão.
Já quanto ao terceiro argumento, acreditamos que, apesar da ponderação de princípios (capacidade contributiva x praticabilidade) ter grande importância nas discussões travadas no STF sobre o regime de substituição tributária, fato é que o artigo 150, §7º, não trata de hipótese de complementação de imposto, mas trata tão somente do direito de "imediata e preferencial restituição" em benefício do contribuinte. Assim, sequer seria possível superar a literalidade do dispositivo para, a partir de suposta ponderação de princípios, alcançar resultado que a norma nunca pretendeu regular.
Daí referir a falsa gentileza dos Estados signatários do Convênio ICMS nº 67/2019, que, sob o argumento de que estariam cedendo prerrogativa legítima de cobrar complementação do ICMS-ST devido na cadeia produtiva — não encontra amparo na Constituição, na legislação ou sequer na jurisprudência vigente —, exigiriam em contraprestação o compromisso de que o contribuinte não exercesse o direito de "imediata e preferencial restituição". Em verdade, trata-se de um verdadeiro sofisma, que busca esconder o fato de que inexiste qualquer benefício para o contribuinte na adesão ao ROT-ST, mas apenas a indevida restrição a direito subjetivo arduamente reconhecido em decisão do STF em repercussão geral que, à toda evidência, não pode ser afastado por um regime especial criado por convênio.