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Sumário: I - A competência do Tribunal, em geral, deve ser aferida em função do pedido formulado pelo autor e dos fundamentos (causa de pedir) que o suportam, ou seja, de acordo com a relação jurídica tal como é configurada pelo autor.
II- A competência internacional pressupõe que o litígio, tal como o autor o configura na acção, apresenta um ou mais elementos de conexão com uma ou várias ordens jurídicas distintas do ordenamento do foro.
III- Caindo determinada situação no âmbito de aplicação v.g. de um concreto Regulamento comunitário, e porque as regras internacionais integram-se no ordenamento jurídico de cada Estado, quando o Tribunal português é chamado a conhecer de uma causa em que haja um elemento de conexão com a ordem jurídica de outro Estado contratante, deverá ignorar as regras de competência internacional da lex fori, antes deve aplicar as regras uniformes do Regulamento.
IV- Designadamente, em matéria da competência para a regulação do exercício do poder paternal de menores filhos de cidadãos portugueses residentes em diferentes Estados-Membros da Comunidade Europeia, carece o tribunal português de buscar a solução no âmbito do Regulamento (CE) nº 2201/2003, de 27de Novembro.
V- E, no que respeita à responsabilidade parental e em matéria de competência geral, não obstante dispor o artº 8 do referido Regulamento que o foro apropriado é o tribunal competente do Estado-Membro da residência habitual do menor à data da instauração do processo, carece porém tal dispositivo de ser aplicado sob reserva de existir um outro tribunal melhor colocado em função do superior interesse da criança e, em particular , do critério da proximidade.
VI - Destarte, não obstante a menor – com cerca de 8 anos de idade - à data da instauração da acção residir no Luxemburgo, se é com referência a Portugal que mantém ela uma forte ligação ( pois no nosso país sempre viveu até cerca de 2/3 semanas antes da instauração da acção ) , sendo todos - a menor e os pais - de nacionalidade Portuguesa e continuando o pai/requerente a residir em Portugal, deve a acção de alteração da regulação das responsabilidades parentais, ser intentada e tramitada em Portugal.
A , residente no concelho L..., intentou (a 25/10/2011) no tribunal judicial da L... acção de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais com referência à menor B e contra a Requerida C , com residência em Ettelbruck, pedindo :
a) que a menor seja confiada à sua guarda e cuidados , passando consigo a residir;
b) que o exercício das responsabilidades parentais seja atribuído a ambos os progenitores (requerente e requerida) para que o exerçam conjuntamente ;
c) que a requerida seja obrigada a contribuir mensalmente com uma pensão de alimentos em quantia não inferior a de €l00,00 ;
d) a fixação de um regime de visitas à requerida/mãe que seja adequado o seu modo de vida, disponibilidade e possibilidades financeiras, tudo sem prejuízo do descanso e das responsabilidades escolares da menor que no momento se verifiquem e de outros interesses da menor;
e) que aos autos seja atribuído o carácter de processo urgente.
Aberta vista ao MP ( a 8/11/2011) , de imediato foi atravessado nos autos promoção no sentido de ( com o fundamento de a menor B ter a sua residência habitual no Luxemburgo) ser declarada a incompetência em razão da nacionalidade do Tribunal, devendo a pretensão do requerente ser liminarmente indeferida.
1.1.- No seguimento da promoção do MP, foi então pelo Exmº juiz titular dos autos proferida a seguinte decisão ( de 14/11/2011):
" Nos presentes autos, veio o requerente requerer a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativa à filha menor, sendo que a presente acção foi intentada no dia em 25 de Outubro de 2011.
No entanto, a filha do requerente está a residir no Luxemburgo desde 3 de Outubro de 2011.
No termos do artigo 8.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27/11, a competência cabe aos Tribunais do Estado-Membro em que o menor tenha a sua residência habitual. Pese embora, nos termos do n.º 2 desse preceito, o n.º 1 seja aplicável com reserva do disposto nos arts. 9.º, 10.º e 12.º do mesmo Regulamento, o que é certo é que não ocorre in casu qualquer das situações previstas nessas normas.
Assim, os tribunais portugueses são internacionalmente incompetentes para apreciar a presente causa, pelo que ocorre uma situação de incompetência absoluta (em razão da nacionalidade), o que constitui uma excepção dilatória insuprível e de conhecimento oficioso (cfr. artigos 8.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27/11 e 105.º, n.º 1, 288.º, n.º 1, aI. a), 494.º, aI. a), e 495.º, todos do Código de Processo Civil).
Termos em que, nos termos do art. 234.º A, n.º 1, do Código de Processo Civil, indefiro liminarmente a petição inicial.
Custas pelo requerente, nos termos do art. 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
1.2. - Da decisão referida em 1.1., porque inconformado, apelou então o requerente A , alegando e formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões (porque demasiado extensas, são as conclusões amputadas de partes irrelevantes para o cabal conhecimento do objecto da instância recursória ) :
1. O Recorrente e a Recorrida casaram no dia 24 de Agosto de 2002, no regime de comunhão geral de bens, com convenção antenupcial.
2. Deste casamento nasceu a menor, B , actualmente com 7 (sete) anos de idade.
3. A relação conjugal entre o Recorrente e a Recorrida decorria com normalidade até que já ao ano de 2011 começou a surgir desentendimentos e discussões entre o casal.
4. Os desentendimentos entre o casal intensificaram-se, vindo no dia 02 de Outubro de 2011, a ocorrerem uma discussão, na sequência da qual a Recorrida pediu o divórcio ao Recorrente.
5. No dia 03 de Outubro de 2011, a Recorrida saiu de casa para levar a sua filha à actividade de "ballet" e já não voltou para casa.
6. No dia 04 de Outubro de 2011, o Recorrente teve conhecimento que a sua mulher, ora Recorrida, e filha se encontravam no Luxemburgo. Desde então, apenas mantém contactos por via telefónica com a sua filha e Recorrida.
7. A Recorrida tomou por SI, única e exclusivamente, a decisão de abandonar Portugal para se fixar com a menor no Luxemburgo, aí a retendo ilicitamente, contra a vontade e sem o necessário consentimento do Recorrente.
14. O Tribunal assentou a sua posição na aplicação do Regulamento (CE) n." 2201/2003, de 27/11, mas salvo respeito, que é muito, não faz uma correcta interpretação e aplicação do mesmo.
15. Quando se verifica uma deslocação de um menor para outro Estado Membro de União Europeia, temos de ter em atenção além da lei nacional aplicável, também o regime instituído no Regulamento mencionado, na redacção que lhe foi conferida pelo Regulamento (CE) nº 2116/2004, do Conselho de 02 de Dezembro de 2004, que altera o citado no Regulamento relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000, em relação aos tratados com a Santa Sé.
17. A menor até ser levada pela Recorrida para o Luxemburgo, encontrava-se plenamente integrada no meio onde vivia, na localidade de ….., no concelho de L....
22. Não se deve, em caso de inopinada retirada para país estrangeiro, criando uma situação de facto consumado, afirmar que o menor tem residência habitual no país para o qual o progenitor se deslocou, ainda que com intenção de aí se estabelecer.
25. Há que, considerar que a residência habitual da menor é na Travessa ….., no concelho da L..., em Portugal.
27. Não poderá jamais o Luxemburgo ser considerado o país da sua residência habitual por tudo o que atrás se referiu.
28. Para a acção de regulação do poder paternal é competente o Tribunal da residência do menor no momento em que a acção for instaurada ­art. 155°, nº1,da Organização Tutelar de Menores.
29. Nos termos do seu nº 5, 1ª parte - "Se, no momento da instauração do processo, o menor não residir no País, é competente o tribunal da residência do requerente ou do requerido ... ".
30. Encontrando-se o menor a residir no estrangeiro o critério da competência está sempre dependente da averiguação prévia da competência internacional do tribunal.
31. A competência internacional pode advir de tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais, que prevalecem, ou do artigo 65.° do Código do Processo Civil.
32. Assim, cumpre ver da aplicação do Regulamento Comunitário mencionado, no caso concreto.
33. Dispõe o n.º l , do artigo 8° do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro de 2003, na redacção que lhe foi conferida pelo Regulamento (CE) n.º 2116/2004, do Conselho de 02 de Dezembro de 2004 que, a transcrever: " Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal. "
34. Diz o n.º2, do citado artigo:" O n.° 1 é aplicável sob reserva do disposto nos artigos 9º, 10. ° e 12.º "
35. Prevê o artigo 10° do mencionado regulamento que verificando-se uma situação de deslocação ou de retenção ilícita de uma criança, como acontece no caso concreto da menor B, para um Estado­-Membro diferente daquele em que a menor tinha a sua residência habitual antes da ocorrência de tal situação, e o titular do direito de guarda não tiver autorizado ou consentido a nova residência do menor, continua a ser competente o tribunal desse Estado para a instauração da competente acção, até que a criança passe a ter a sua residência habitual noutro Estado.
36. A propósito do titular do direito de guarda importa referir que no caso concreto quer o Recorrente e Recorrida, eram ambos titulares desse direito não tivesse ocorrido a deslocação da menor com a mãe.
37. E ainda que verificada tal deslocação ilícita o Recorrente não deixa enquanto titular da responsabilidade parental sobre a sua filha de exercer um direito de guarda sobre a mesma dado que está em causa uma questão de particular importância que é a de decidir sobre o local da residência da filha de ambos.
38. Reiterando-se que o Recorrente pretende o regresso da sua filha para Portugal, país onde esta tem a sua residência habitual.
39. Assim, não nos resta se não reconhecer, in casu, competência aos tribunais portugueses para conhecer da questão da menor B .
40. Que não existindo enquadramento e aplicação do regulamento mencionado com entende o despacho recorrido, aplicar-se-á as disposições contidas nos artigos 65.° do Código do Processe Civil e artigo 155.°, n.º 5 da Organização Tutelar de Menores.
41. Por conseguinte, serão os tribunais portugueses os competentes para conhecer das responsabilidades parentais da menor, B, designadamente o da residência do Recorrente.
49. Do próprio espírito do mencionado regulamento resulta, que as regras de competência em matéria de responsabilidade parental são definidas em função do superior interesse da criança. Nesse sentido, a competência deve em primeiro lugar ser atribuída ao tribunal do Estado-Membro de residência habitual da criança - in casu, é Portugal.
Do Pedido de Regresso,
50. O Recorrente realizou o pedido de regresso da sua filha à Autoridade Central - Ministério da Justiça, encontrando-se já instruído para o efeito processo competente junto desse organismo.
51. No âmbito do mesmo é aplicável a Convenção de Haia, de 25 de Outubro de 1980, sobre os aspectos civis do Rapto Internacional de Crianças, completada pelo artigo 110 do mencionado regulamento ­que regulam o procedimento adoptar por parte das instâncias judiciárias do Estado onde se encontra a criança de cujo regresso se pede.
52. O que, em nada obsta que haja uma decisão do tribunal da residência habitual da menor antes da deslocação ou retenção ilícitas que regule as responsabilidades parentais e decrete o seu regresso.
Termos em que, com os mais de direito com que V. Excias. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser recebido, julgado totalmente procedente e, em consequência, ser revogado o Despacho de que se recorre, proferido pelo tribunal a quo, decidindo-se pela competência dos tribunais portugueses, in casu, pela do tribunal judicial da comarca da L..., ordenando-se o prosseguimento dos autos da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais da menor, B , com a citação da ai Ré, aqui Recorrida para os efeitos processuais legais, e assim se fazendo JUSTIÇA!
1.3.- Quer o MP, quer o apelado, contra-alegaram , sustentando o acerto da decisão apelada, a qual, assim, deverá manter-se.
A) Concluiu o MP :
1) Em matéria da competência para a regulação do poder paternal de menores filhos de cidadãos portugueses residentes em diferentes Estados membros da Comunidade Europeia rege o Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro.
2) No que respeita à responsabilidade parental e em matéria de competência geral, preceitua o artigo 8.° do Regulamento que o foro apropriado é o do tribunal competente do Estado-Membro da residência habitual da criança, com referência à data da instauração do processo .
3) Não se verificam as excepções estatuídas nos artigos 9.°, 10.° e 12.° do referido Regulamento.
Face a tudo quanto encontra exposto, deve a douta decisão recorrida ser mantida, assim se fazendo JUSTIÇA!
B) - Concluiu o apelado A , em parte, do seguinte modo :
2 - No entanto, a douta sentença recorrida - proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.? 703/l1.4TBLNH da Secção Única do Tribunal Judicial da L..., em que o ora Recorrida é Requerida - não merece reparo, pelo que deverá manter-se "in totum".
3 - De facto, a partida da Recorrida com a filha menor do casal, "rectius" a sua saída forçada de casa, não se deu nas condições inócuas que o Recorrente pretende fazer crer. Estas circunstâncias encontram-se relatadas nos autos de Acção de Divórcio Sem Consentimento do Outro Cônjuge, instaurados pela aqui Recorrente, que correm os seus termos pelo 2.° Juízo - 1ª Secção do Tribunal de Farrulia e Menores de Lisboa sob o n.º .../11.1TMSB (Doc. 1).
6 - Assim, não é líquido afirmar-se que a partida da Recorrida e da menor para o Luxemburgo tenha sido ilícita, porquanto foi o comportamento repetido do Recorrente (com agressões e ameaças repetidas) que forçou tal tomada de posição para salvaguarda do bem-estar físico e psicológico de ambas (Recorrida e filha menor), refugiando-se onde sabiam encontrar apoio, i.e. junto dos pais da Recorrida.
7 - Quanto à menor, esta tomada de posição afigurava-se como sendo a única forma de acautelar os seus interesses, o tão propalado "superior interesse da criança", pois, afastando-a do clima de terror diário, possibilitou-lhe o "regresso" a um ambiente onde é acarinhada e estimulada.
Atentas as circunstâncias do caso, a decisão da Recorrida foi perfeitamente justificada, surgindo a posição agora assumida pelo Recorrente como um claro abuso de direito (art. 334.° do CC).
9 - A posição do Recorrente não poderá deixar de considerar-se abusiva, porquanto ele próprio deu azo à situação que agora repudia: foi ele quem forçou a Recorrida e a filha menor de ambos a, por medo, refugiarem-se junto da família materna, no Luxemburgo.
13 - Por outro lado, o Recorrente omite que também deu entrada de pedido de Regulação das Responsabilidades Parentais da filha menor nos Tribunais Luxemburgueses, em autos que se encontram pendentes sob o n.º A21226, estando aí designada data para a Conferência de Pais (Doc. 3).
14 - Ou seja, à data, o Recorrente "joga em duas frentes", aí invocando argumentos completamente distintos: tanto defende a competência internacional dos Tribunais Portugueses como a dos Tribunais Luxemburgueses, conforme mais lhe convém!!!
15 - Tal circunstância não poderá passar despercebida a V. Exas., Venerandos Desembargadores, devendo considerar-se a argumentação do Recorrente perfeitamente estéril, em face da conduta do mesmo acima descrita.
Nestes termos e nos demais de Direito, deverá o despacho recorrido ser mantido na íntegra, rejeitando-­se os argumentos plasmados no recurso apresentado pelo Recorrente, por infundados e abusivos.
- Se o Tribunal Judicial da L... carece efectivamente de competência internacional para conhecer da acção intentada pelo progenitor para regulação das responsabilidades parentais relativamente à filha menor, pois que, à data da sua instauração, já a menor residia com a mãe no Luxemburgo, razão porque ( à luz do Regulamento(CE) nº 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro, o qual entrou em vigor no dia 1 de Agosto de 1994) , é um tribunal do Luxemburgo que dispõe de competência internacional para conhecer do pleito.
2.- Fundamentação de Facto.
Para além da factualidade a que se alude no relatório do presente Ac., mostra-se ainda provado ( por acordo das partes e docs. juntos aos autos ), que :
2.1.- O Requerente e a Requerida casaram um com o outro em 24 de Agosto de 2002.
2.2.- Em 21 de Dezembro de 2003, fruto da união referida em 2.1. e em …., L..., nasceu a menor B, filha de A e de C ;
2.3.- Residindo todos ( Requerente , Requerida e a menor) até meados de Outubro de 2011 em …. , L..., certo é que desde 3 de Outubro de 2011 que Requerente e Requerida se encontram separados de facto;
2.4.- Desde 3 de Outubro de 2011 que a menor B se encontra a residir com a mãe, no Luxemburgo, na morada dos pais da requerida C ;
3. - Fundamentação de Direito.
Como vimos supra, apenas cabe apreciar na presente instância recursória da competência internacional do tribunal a quo para conhecer da acção de regulação do exercício do poder paternal intentada pelo apelante, importando pois aferir da efectiva verificação de excepção dilatória da incompetência absoluta, excepção que, podendo ser suscitada oficiosamente pelo tribunal (cfr. artº 102º,nº1, do CPC), foi pelo tribunal de primeira instância considerado que se verificava.
A propósito da questão da competência internacional dos tribunais portugueses para de determinada acção poderem conhecer, como bem explica o STJ (1), justifica-se que seja ela trazida à colação quando a causa, através de qualquer um dos seus elementos, tenha conexão com uma outra ordem jurídica, além da portuguesa, ou ,melhor, quando determinada situação, apesar de possuir, na perspectiva do ordenamento jurídico português, uma relação com uma ou mais ordens jurídicas estrangeiras, apresenta também uma conexão relevante com a ordem jurídica portuguesa, sendo que, é aos tribunais portugueses que cabe aferir da sua própria competência internacional, de acordo com as regras de competência internacional vigentes entre nós.
Em conclusão, como referem Antunes Varela e outros (2) "a competência internacional (…), designa a fracção do poder jurisdicional atribuída aos tribunais portugueses no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros, para julgar as acções que tenham algum elemento de conexão com ordens jurídica estrangeiras .Trata-se, no fundo, de definir a jurisdição dos diferentes núcleos de tribunais dentro dos limites territoriais de cada Estado".
Dito isto, e antes de mais, importa precisar que é em face do pedido formulado pelo autor e pelos fundamentos ( causa petendi ) em que o mesmo se apoia, e tal como a relação jurídica é pelo autor delineada na petição ( quid disputatum ou quid dedidendum ), que cabe determinar a competência do tribunal para de determinada acção poder/dever conhecer (3).
Depois, nos termos dos artigos 17º, n.º 2, e 22º, nº1, ambos da LOFTJ (Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro ) , importa não olvidar que é a lei do processo que fixa os factores de que depende a competência internacional dos tribunais judiciais, sendo que, "A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram ".
Ora, no âmbito da lei do processo, rege o artigo 61.º do Código de Processo Civil , o qual preceitua que "Os tribunais Portugueses têm competência internacional quando se verifique alguma das circunstâncias mencionadas no artigo 65.
Por sua vez, reza o artº 65º, do CPC, que :
" 1- Sem prejuízo do que se ache estabelecido em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais, a competência internacional dos tribunais portugueses depende da verificação de alguma das seguintes circunstâncias:
Com ligação à referida alínea b), do artº 65º (4), estipula o artigo 155º, da OTM , que "Para decretar as providências é competente o tribunal da residência do menor no momento em que o processo foi instaurado " ( nº1) , mas , " Se no momento da instauração do processo, o menor não residir no País, é competente o tribunal da residência do requerente ou do requerido (…) " [ cfr. nº 5 ].
Na sequência das disposições processuais legais acabadas de referir, desde logo se constata que elas próprias ( maxime o nº 1, do artº 65º do CPC ) clarificam que , no âmbito da aferição da competência internacional dos tribunais portugueses, importa todavia salvaguardar as normas ( as quais prevalecem ) constantes de tratados, convenções , regulamentos comunitários e leis especiais ratificadas ou aprovadas, que vinculem internacionalmente (5) o Estado Português, o que tudo importa inevitavelmente o reconhecimento do primado do direito internacional convencional ao qual o Estado Português se encontre vinculado sobre o direito nacional, designadamente a prevalência do direito comunitário sobre o direito nacional.
Concluindo, tudo conduz a que, a aplicação das disposições legais do CPC que fixam e estabelecem os factores de atribuição da competência internacional dos tribunais portugueses , mostra-se negativamente delimitada pelo das convenções internacionais regularmente ratificadas e/ou aprovadas, e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português, razão porque, caindo determinada situação no âmbito de aplicação v.g. de um concreto Regulamento , as normas deste último prevalecem sobre as normas de direito interno que regulam a competência internacional . (6)
De resto, porque as regras internacionais integram-se no ordenamento jurídico de cada Estado , quando o Tribunal português é chamado a conhecer de uma causa em que haja um elemento de conexão com a ordem jurídica de outro Estado contratante , deverá ignorar as regras de competência internacional da lex fori, antes deve aplicar as regras uniformes do Regulamento.(7)
Chegados aqui , e em face do alegado pelo apelante no requerimento inicial, manifesto é que, in casu, o quid disputatum ou quid dedidendum apresenta diversos elementos de conexão ( vg. quanto à nacionalidade do requerente, requerida e menor – Portugal ; residência de todos eles até pelo menos cerca de 3 semanas antes da propositura da acção – Portugal ; residência do requerente à data da instauração do processo – Portugal ; residência da menor e requerida à data da instauração do processo - Luxemburgo) que se relacionam, quer com o ordenamento jurídico português, quer com a ordem jurídica do Luxemburgo .
Estamos, portanto, perante litígio que, inquestionavelmente, encontra no âmbito Regulamento (CE) 2201/2003 de 27 de Novembro [ relativo à competência, ao reconhecimento, e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental , e que revogou o Regulamento (CE) nº 1347/2000 ] o espaço adequado e específico de onde há-de brotar a solução da presente instância recursória.
Vejamos, pois, o que nos diz ele.
Ora, reza o nº1, do Artigo 8º do referido Regulamento, sob a epígrafe de " Competência Geral ", e inserido na respectiva Secção 2 ( com o título de " Responsabilidade Parental " ), que " Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal."
Logo a seguir, o nº 2 da mesma disposição legal acrescenta que o nº 1 é aplicável sob reserva do disposto nos arts. 9º, 10º e 12º, mas , procurando-se no referido Regulamento (CE) e no âmbito das Definições (artº 2º) o que entender por residência habitual, nada se descobre, apenas precisando o legislador comunitário ( na 12ª Consideração do Regulamento 2201/2003 ) que :
" As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério de proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental".
Mas procurando ir mais além , já no Guia prático (8) para a aplicação do novo Regulamento Bruxelas II [ Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000 ], possível é encontrarem-se alguns considerandos que, em sede de interpretação dos normativos do Regulamento (CE),são inquestionavelmente ferramentas auxiliares úteis e adequadas :
Assim, no tocante ao Artigo 8º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, diz-se que :
" O princípio fundamental do Regulamento é que o foro mais apropriado em matéria de responsabilidade parental é o tribunal competente do Estado-Membro da residência habitual da criança. O conceito de "residência habitual", cada vez mais utilizado em instrumentos internacionais, não é definido pelo Regulamento, mas deve ser determinado pelo juiz em cada caso com base em elementos de facto. O significado da expressão deve ser interpretado em conformidade com os objectivos e as finalidades do Regulamento.
Deve sublinhar-se que não se trata de um conceito de residência habitual com base na legislação nacional, mas de uma noção "autónoma" da legislação comunitária. Se uma criança se deslocar de um Estado-Membro para outro, a aquisição da residência habitual no novo Estado-Membro deveria, em princípio, coincidir com a "perda" da residência habitual no anterior Estado-Membro. A determinação caso a caso pelo juiz implica que enquanto o adjectivo "habitual" tende a indicar uma certa duração, não se pode excluir que uma criança possa adquirir a residência habitual num Estado-Membro no próprio dia da sua chegada, dependendo de elementos de facto do caso concreto. "
Mas, ainda que a última consideração do Guia prático referida seja " verdadeira", não deixa ainda assim o legislador comunitário de, em diversas normas do Regulamento (CE) nº 220/2003, de apelar/exigir um período mínimo de permanência do menor em Estado-Membro após a sua deslocação do Estado de origem ou da anterior residência habitual [ cfr. v.g. o nº1, do artº 9º, no que concerne à alteração de decisão referente ao direito de visitas e o artº 10º, alínea b), no que respeita à alteração da residência habitual do menor aquando de deslocação ilícita ], e para efeitos de atribuição da competência aos tribunais do Estado-Membro para onde a criança foi "deslocada" ( exigindo-se ainda a integração do menor no novo ambiente , evidenciando ainda o prazo de um ano, por si só, a estabilidade da "nova"situação entretanto gerada).
Finalmente, do disposto no artº 15º do Regulamento que temos vindo a analisar , sob a epígrafe " Transferência para um tribunal mais bem colocado para apreciar a acção ", descortina-se a abertura do legislador comunitário para , excepcionalmente, permitir que os tribunais de um Estado-Membro competentes para conhecer do mérito, ao considerarem que um tribunal de um outro Estado-Membro com o qual a criança tenha uma ligação particular se encontre mais bem colocado para conhecer do processo, e se a tal servir o interesse da criança , peçam ao tribunal de outro Estado-Membro que se declare competente.
E, de entre as diversas situações que o mesmo legislador identifica como revelando existir uma uma ligação particular entre a criança com um Estado-Membro , duas são precisamente ter tido a criança a sua residência habitual nesse Estado-Membro ( alínea b), do nº3, artº 15º ), a criança for nacional desse Estado Membro ( alínea c), do nº3, artº 15º ), ou um dos titulares da responsabilidade parental tiver a sua residência habitual nesse Estado-Membro ( alínea d), do nº3, artº 15º ) .
Chegados aqui, tudo revela pois que, para o legislador comunitário, e como de resto o refere de uma forma expressa em sede de considerandos do Regulamento (CE) nº 220/2003 ( cfr. considerando 12º ), as regras de competência em matéria de responsabilidade parental são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério de proximidade, justificando-se que o mérito de um processo seja julgado por tribunal do Estado-Membro com o qual a criança tenha uma ligação particular, pois que prima facie estará ele melhor colocado/preparado para conhecer do processo.
Ou seja, em sede de aferição da competência internacional do tribunal de um Estado-Membro para conhecer de uma acção de regulação do exercício do poder paternal, as regras comunitárias não devem ser aplicadas de uma forma mecânica, simplista, antes se impõe que a regra geral do nº 1, do artº 8º, seja aplicada sob reserva (como o refere o nº 2, do artº 8º), não olvidando nunca o superior interesse da criança e o critério da proximidade ( ou como refere o artº 15º, o tribunal do Estado-Membro com o qual a criança tenha uma ligação particular).
Dito isto, vemos que o Requerente/apelante e a Requerida/apelada casaram um com o outro em 24 de Agosto de 2002, em Portugal, na paróquia da L..., Concelho da L... ( doc. de fls. 43), residindo ambos em …., L....
Residindo à dada e desde então em …., L..., foi também nesta localidade que, a 21 de Dezembro de 2003, nasceu a menor B, continuando todos a residir na mesma morada.
Cresceu e viveu pois a menor B , desde que nasceu, em ….e, L..., o que sucedeu até meados de Outubro de 2011 e quando, a cerca de dois meses de perfazer os 8 anos de idade , os pais se separaram de facto.
Só após meados de finais de Outubro de 2011 é que a menor B , porque aos cuidados da mãe e ora requerida, passa a ter ligação com o Estado-Membro do Luxemburgo, passando a integrar um novo ambiente junto da mãe e avós maternos.
Por fim, temos que a criança, o pai e a mãe, são nacionais de Portugal e, o apelante pai continua a manter a sua residência habitual no nosso País.
Tudo aponta/indicia pois que, é com Portugal que a menor B, à data da propositura da presente acção, mantém uma ligação particular, e com o qual detém uma maior proximidade , a que acresce que, tendo desde sempre residido em Portugal, forçoso é também concluir que será o tribunal judicial da L... aquele que mais bem colocado estará para conhecer do processo, que não qualquer outro do Estado-Membro do Luxemburgo.
Em suma, porque as regras em matéria de responsabilidade parental do Regulamento (CE) nº 220/2003 são definidas em função do superior interesse da criança, e porque apenas desde finais de Outubro de 2011 a menor e a apelada passaram a residir no Luxemburgo, tendo até então estado todos ( menor, pai e mãe ) mais próximos de Portugal, sendo no nosso país que em conjunto todos mantinham a vida familiar e desenvolviam as mais diversas envolventes social, económica , profissional e educacional da menor, tudo obriga, maxime o superior interesse da criança, que a presente acção seja tramitada e julgada em tribunal Estado-Membro de Portugal. (9)
Destarte, não obstante a menor residir à data da propositura da acção no Luxemburgo, o superior interesse da menor e o critério da proximidade postulam a procedência da apelação, impondo-se a revogação da decisão recorrida.
4- Sumário:
I - A competência do Tribunal, em geral, deve ser aferida em função do pedido formulado pelo autor e dos fundamentos (causa de pedir) que o suportam, ou seja, de acordo com a relação jurídica tal como é configurada pelo autor.
III- Caindo determinada situação no âmbito de aplicação v.g. de um concreto Regulamento comunitário , e porque as regras internacionais integram-se no ordenamento jurídico de cada Estado, quando o Tribunal português é chamado a conhecer de uma causa em que haja um elemento de conexão com a ordem jurídica de outro Estado contratante, deverá ignorar as regras de competência internacional da lex fori, antes deve aplicar as regras uniformes do Regulamento.
IV- Designadamente, em matéria da competência para a regulação do exercício do poder paternal de menores filhos de cidadãos portugueses residentes em diferentes Estados-Membros da Comunidade Europeia, carece o tribunal português de buscar a solução no âmbito do Regulamento (CE) nº 2201/2003, de 27 de Novembro.
Pelo exposto acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa , na sequência dos fundamentos expostos, em conceder provimento à apelação e, consequentemente, revogam a decisão recorrida, declarando-se o tribunal a quo competente para conhecer da acção.
(1) Cfr. Acórdão de 8/4/2010 , in www.dgsi.pt. .
(2) In "Manual de Processo Civil" , Coimbra Editora, pág. 188.
(3) Cfr. Manuel de Andrade, "in Noções Elementares de Processo Civil", Coimbra Editora, pág. 91).
(4) Estabelece o princípio da coincidência entre a competência interna ( em razão do território ) de a competência internacional
(5) Resulta do artº 8º, da CRP, que " 1.- As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português. 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português. 3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos " .
(6) Cfr. Dário Moura Vicente, in Direito Internacional Privado, vol. I, página 249.
(7) Cfr. Mota Campos, in Revista de Documentação e Direito Comparado, nº 22, 1986, pág. 144, citado no Ac. do STJ de 4/3/2010 , in www.dgsi.
(8) Elaborado pelos serviços da Comissão em consulta com a Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial, e esclarecendo ter por desiderato apenas " orientar as partes, os juízes, os advogados, os notários e as autoridades centrais (…)" fornecendo " (…) alguns conselhos aos Estados-Membros sobre a melhor forma de assegurar a sua aplicação", não sendo assim juridicamente vinculativo e não prejudicando qualquer posição que venha a ser adoptada pelo Tribunal de Justiça, ou qualquer decisão proferida pelos órgãos jurisdicionais nacionais, no que diz respeito à interpretação do Regulamento.
(9) Neste sentido e em situações não muito diversas daquela de que trata o presente Ac. , vide, v.g. os Acs. deste Tribunal da Relação de Lisboa, de 22-09-2011 e de 20-01-2009, ambos disponíveis in www.dgsi.