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O processo urgente dos procedimentos pré-contratuais: o prazo de um mês
As acções relativas ao contencioso pré-contratual são uma das formas de processo declarativo urgente, aliás como nos indica o artigo 36º/1 al.b) e nº2. Os meios urgentes são por excelência meios de tramitação adaptada, nomeadamente porque a sua actual forma se traduz em transposições para a ordem interna de Directivas Comunitárias.
O objectivo destas acções prende-se sobretudo com a necessidade de criação de meios processuais céleres que permitam a resolução de litígios em momento antecedente à celebração do contrato e, sobretudo, ao início da sua execução. No fundo a urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa. Assim, permite-se uma reacção atempada contra a actuação da Administração. São apresentadas 3 grandes razões de ser deste tipo de acções: i) o interesse público subjacente à decisão de contratar; ii) a protecção dos direitos do co-contratante; iii) e a protecção dos direitos de terceiros em relação ao procedimento pré-contratual. [1]
Tal como nos indica o artigo 10ºº/1 CPTA este meios processual é o obrigatório para a impugnação dos actos de formação dos contratos expressamente previstos neste artigo, e não um meio alternativo. Para os demais contratos são aplicáveis os restantes meios processuais (acção comum e acção especial).
Quanto aos pressupostos processuais esta forma de processo segue o regime geral da acção administrativa especial em praticamente todos os aspectos. Há no entanto um desvio considerável em termos de prazo! É que os prazos gerais de impugnação do artigo 58º CPTA são aqui pelo artigo 101º, estabelecendo este que as acções relativas ao contencioso pré-contratual urgente devem ser intentadas no prazo máximo de (apenas) um mês.
Mas qual a razão que explica este prazo tão curto? Para as Directivas (89/665/CE e 92/13/CE- também conhecidas como Directivas Recursos) a maior preocupação é a da existência de meios processuais urgentes e céleres, que acautelem os interesses das partes antes da celebração do contrato, evitando assim situações irreversíveis. Este prazo de 30 dias é único (ou seja é diverso do artigo 58º que estabeleceu vários prazos) e é também aplicável ao Ministério Público. Conta-se a partir da data de notificação dos interessados ou, não havendo lugar a essa notificação, a partir da data do conhecimento do acto.
Como refere Mário Aroso de Almeida "este prazo parece valer tanto para as acções de dirigidas à anulação, como para as acções de declaração de nulidade do acto impugnado" [2], pois a jurisprudência dominante tem entendido que este prazo se aplica mesmo aos casos em que esteja em causa como fundamento da impugnação um pedido de declaração de nulidade (que em princípio não teriam prazo!), isto porque: a natureza desta matéria (celeridade) não se coaduna em geral com o regime comum das nulidades, e a lei no artigo 101º opta por não fazer qualquer distinção de prazo quanto às nulidades.
Então e podemos aplicar o artigo 58º/4 a este tipo de processos? A resposta parece ser negativa, já que esse artigo parece ser contrário à logica do contencioso pré-contratual urgente, já que neste os actos se consolidam ao fim de um mês, e no âmbito da impugnação do artigo 58º adoptam-se como pontos de referência os prazos de 3 meses a um ano, partindo do pressuposto que os actos administrativos só se consolidam na ordem jurídica ao fim de um ano!
Logo, o prazo de um mês mantém-se não se aplicando o artigo 58º/4. No entanto Mário Aroso de Almeida considera que não é de se afastar também para as acções de contencioso pré-contratual a figura do justo impedimento. Ela apenas não tem aplicação através do artigo 58º/4, mas sim por directa aplicação do CPC.
E este prazo de um mês aplica-se também à impugnação do programa, do caderno de encargos e demais documentos do procedimento de formação dos contratos?
Esta questão coloca-se uma vez que a letra do artigo 100º/1 reporta-se aos actos administrativos praticados durante o procedimento pré-contratual, e não aos próprios documentos de todo o procedimento. No entanto a doutrina no geral considera que se se podem impugnar os actos relativos ao procedimento que têm como base esses mesmos documentos, fará todo o sentido poder-se também impugnar os documentos que originaram tais actos. Parece ser de entender que o prazo de um mês vale também para a impugnação daqueles documentos.
Mas, o facto de não se utilizar a faculdade de impugnação de algum desses actos (caderno de encargos, etc.) não implica que se possa impugnar o acto final com fundamento nas ilegalidades formadas ao longo do procedimento, em algum desses actos. Assim, respeitamos o artigo 51º/3 que é também aplicável em matéria de contencioso pré-contratual.
Por todas estas razões o prazo de um mês em tudo se adequa a qualquer das situações, isto por motivos de urgência no procedimento.
[1] Em Ana Celeste Carvalho, " A acção de contencioso pré-contratual - perspectivas de reforma", Cadernos de Justiça Administrativa, nº 76
[2] Em Mário Aroso de Almeida, "Manual de Processo Administrativo", Almedina, 2013, pg. 341
Por Sofia Dias, aluna nº 20997
por sofiacostadias às 19:59
por taniapaiva às 23:57
por taniapaiva às 20:01
A administração pública existe para a prossecução dos interesses públicos que a lei, coloque a seu cargo. Seria inadmissível que, lhe fosse permitido, não responder as pretensões dos particulares, sem que estes, tivessem uma forma de defender os seus interesses.
O próprio CPA consagra no art. 9º o principio da decisão, a partir deste preceito é possível determinar - se a noção de omissão juridicamente relevante, isto é, comportamento omissivo contrário à lei e, por isso, gerador de efeitos jurídicos claramente lesivos. "Quem paga os seus impostos tem o direito a solicitar à administração a prática de actos".
Em 1997, com a revisão constitucional introduziu - se no artigo 268 º nº 4 o seguinte: " a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos" e foi a partir daqui que se deram os primeiros passos à consagração legal da acção de condenação.
Com a alteração Constitucional de 1997, e tendo a norma do artigo 264º da CRP carácter de direito fundamental esta, tal como explicita VPS, era imediatamente aplicável de acordo art. 18 º n º 1 da CRP. No momento, da ocorrência destas alterações, autores como o Professor Sérvulo Correia, defenderam que estaríamos perante um meio processual que fora criado directamente pelo legislador constituinte.
Contudo, apesar deste impulso esta construção deve ser considerada " como uma opção legislativa".
A consagração legislativa da acção administrativa especial de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido se integra plenamente no movimento reformista que culminou com a aprovação do CPTA em 2004, e que representa a evolução do sistema de contencioso administrativo nacional, de cariz eminentemente anulatório, para um contencioso designado de plena jurisdição, centrado, não no acto praticado pela Administração e respectivos vícios (tradição que vinha da influência que até então era exercida pelo direito administrativo francês, de teor claramente objectivo), mas antes na pretensão do particular (à semelhança do modelo contencioso alemão, de pendor subjectivista, do qual provém a figura da (verpflichtungsklage alemã).
A nossa Constituição reconhece a todos os cidadãos o direito a apresentar quais-queres autorizações ou petições à administração, conforme o diposto no art. 52º nº 1 da CRP e, perante essa possibilidade quando tal é efectuado as autoridades administrativas são incumbidas do dever de informar os autores das petições, em prazo razoável, sobre o resultado ou possível decisão que irá ser tomada.
Em razão, de um argumento de carácter histórico, baseado no principio da separação de poderes defendia - se que o juiz só tinha poderes para anular actos administrativos e nunca para condenar a administração. Este entendimento, fundamentava - se numa divisão autoritária dos poderes, característica típica do contencioso de base Francês. Contudo, tal como explicita, o Professor Vasco Pereira da Silva, uma coisa é especificamente o Tribunal condenar a administração a praticar um certo acto a que estava vinculado, outra coisa, totalmente diferente é o tribunal imiscuir - se nas funções da administração e praticar o acto no seu lugar. O Tribunal com base nesta divisão de poderes não podia proferir sentenças, em que, condenava a administração à prática de actos administrativos nem sequer de normas regulamentares. Actualmente, temos entre nós, uma acção de condenação da prática do acto que tem sempre como base a pretensão do particular independentemente de ter havido ou não inércia da administração.
A condenação não se baseia apenas na obrigatoriedade da administração praticar o acto, existe ainda, a fixação de um prazo dentro do qual estes devem ser praticados. Se, não houver, o cumprimento do prazo pode haver a condenação a uma sanção pecuniária e compulsória pelos dias de atraso art. 66 º nº 3 e art. 169º do CPTA.
A Administração Pública, vê hoje em dia fortemente reduzida a possibilidade de se furtar aos seus deveres de actuação, sujeitos que se encontram agora ao controlo por parte das instâncias jurisdicionais. "Hoje, afastados os fantasmas da "dupla administração" e do governo de juízes, admite-se que a reserva de Administração não pode, nem deve ser tão ampla como o foi no passado, e que aos tribunais administrativos deve ser reconhecido um papel determinante na efectivação dos direitos e interesses dos particulares. "
O art. 66º do CPTA, caracteriza de um modo dualista, o incumprimento do dever de decidir que abre o acesso à via contenciosa mediante a propositura de uma acção de condenação à prática do acto devido : ilegalidade da omissão ou recusa de um acto administrativo.
Análise do art. 67 do CPTA:
No art. 67º do CPTA, subdistingue - se entre a recusa da prática do acto devido e recusa de apreciação de requerimento dirigido à prática do acto. Perante a formulação de uma pretensão de um particular, a inércia da administração, ou seja, a omissão de qualquer decisão dentro do prazo legalmente estabelecido, é sempre ilegal quando se não verifique a dispensa do dever de decidir para os requerimentos que não colidam com o art. 9 do CPA.
Da primeira análise, do artigo 67º do CPTA, parece se concluir que o pressuposto fundamental para que se possa recorrer a uma acção de condenação é a apresentação de um requerimento pelo particular. Na ausência, desse requerimento, faltará interesse processual, pelo que sendo assim, colocada uma acção de condenação sem apresentação prévia de requerimento esta deve ser negada. No fundo o que está em causa é: o principio da provocação como explicita Vieira de Andrade.
Contudo, esse principio da provocação não vale para o Ministério Público.
A al B) do art. 67º consagra as situações de indeferimento expresso da pretensão, neste caso, embora estejamos perante uma acção esta é considerada uma omissão, visto que, a situação é avaliada da perspectiva do particular. Esta alínea, deve ser dividida em duas partes, englobando tanto as situações de indeferimento absoluto, como enquadram - se aqui também, as situações em que a administração pratica um acto que apesar de ser positivo não satisfaz a pretensão do particular na sua totalidade, ( nesses casos este deve deduzir pedido autónomo de condenação, que se, circunscreva apenas à parte do acto que lhe é desfavorável) ocorrendo uma revogação do acto inicialmente praticado.
Al. C) Aqui ocorre o seguinte: a administração recusa - se sumariamente a apreciar substancialmente o pedido. A alinea C) tem uma clara conclusão implícita que é: demonstrar que o pedido de condenação pode ter lugar independentemente de " se saber se ao proferir um acto de conteúdo negativo a administração teve ou não em conta o mérito da pretensão, ou se limitou a recusar liminarmente a sua análise" de acordo com Mário Aroso de Almeida.
Para que qualquer pessoa possa recorrer directamente à condenação à prática do acto devido devem ser preenchidos certos pressupostos desde logo:
1. omissão da decisão por parte da administração; 2. ou a existência de um acto de conteúdo negativo.
Em especial a al. a) do art. 67
A administração está vinculada a pronunciar - se sobre todas os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares, quer estes o façam, na defesa de interesses individualizados quer a titulo de participação activa.
Para que, a omissão da administração no seio deste artigo seja juridicamente relevante é necessário que, tenha havido desde logo um pedido do interessado, apresentado ao órgão, e que, exista um dever de decidir.
A inércia da administração consuma - se como preenchimento destes requisitos:
1.A iniciativa do particular
2.A competência do órgão para decidir
3.O dever legal de decidir por parte desse mesmo órgão
4.O decurso do prazo.
Relativamente à al a) do artigo 67 importante é saber quando é que a administração está investida no dever de decidir, a resposta é encontrada no preceito do art. 9ºdo CPA.
Esta alínea consagra o que antes da reforma se denominava por indeferimento tácito. A figura está, regulamentada, no art. 109º do CPA. Este preceito atribui a faculdade de o interessado presumir indeferida a sua pretensão para efeitos de poder deitar mão do meio legal de impugnação, findo o prazo de 90 dias que, a administração goza para responder às pretensões dos particulares.
Quando assim, o fizesse o particular fazia nascer o indeferimento tácito: um acto administrativo resultante de um processo de ficção legal, que, posteriormente seria impugnado como se fosse um acto de conteúdo negativo.
Como acto em sentido próprio o indeferimento tácito merecia também a designação de acto( administrativo) mas tácito e negativo. Ou seja, este acto exercia uma função que era, constitutiva ou regulativa típica do acto administrativo ao remover da esfera jurídica do interessado a posição pretensiva que este procurara exercer em procedimento( nas considerações do professor Sérvulo Correia).
Como acto de autoridade, o acto negativo produzia a extinção da pretensão inscrita no interesse legitimo dinâmico. Como preconiza André Gonçalves Pereira: esta instrumentalidade do acto tácito, de indeferimento em relação à tutela contenciosa do cidadão lesado pela inércia administrativa era apenas uma razão politica legislativa que não bulia com a plena natureza do acto administrativo enquanto acto administrativo.
Este autor foi o primeiro a criticar a natureza do acto tácito de indeferimento. Na verdade, o que, existia era uma mera permissão da lei, aos administrados de passar ao processo contencioso sem dependência da prática de um acto administrativo.
Assim no fundo, não se descobria qualquer conteúdo de natureza substantiva para o acto tácito, que se consistiria unicamente numa figura de ordem adjectiva, um pressuposto de recurso de contencioso.
É perceptível que o preceito do art. 109 º limita - se a conceder ao interessado a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão, para que este pudesse ir eventualmente a tribunal, pois não existia outro meio para reacção que não fosse o da impugnação. Trata - se claramente de um expediente técnico - jurídico para assegurar o acesso à jurisdição contenciosa, mas não da efectiva produção de um efeito substantivo ablativo na esfera jurídica do requeremente. Tal, ficção legal em que se, baseava o acto de indeferimento, tinha fundamento, pois caso contrário, o particular nada poderia fazer visto que a impugnação era o único meio de tutela contenciosa que existia na época.
Actualmente, essa ficção legal torna - se completamente desnecessária, pois, se permite que o particular solicite logo a condenação da administração à prática do acto devido, assim obtendo logo a satisfação directa da sua pretensão, em vez de se seguir, a lógica de fingir que existe um acto administrativo e poder se proceder à impugnação de um acto fingido.
Dai que, o Professor Mário Aroso de Almeida explicite que o art. 109 º do CPA foi tacitamente derrogado na parte em que atribui ao particular a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão. Após o CPTA, a inércia da administração passou a ser considerada como uma omissão pura e simples, no fundo um mero facto que desencadeia na esfera do particular um interesse em agir, em juizo. O art. 109 º passa a ser lido: " a possibilidade de lançar mão do meio de tutela legal adequada. O professor MAA diz que só neste aspecto que o art. 109 foi revogado porque noutros casos nomeadamente no que toca aos prazos este continua concretamente em vigor.
Considerações essas sufragadas na totalidade pelo professor Vasco Pereira da Silva.
Questão igualmente discutida é a situação de a inércia da administração corresponder a diferimento tácito.
O diferimento tácito
Um método alternativo à tutela dos interesses dos particulares contra a inércia é obtido através da figura do diferimento tácito. De acordo com o art. 108º do CPA, entende - se que o diferimento tácito é uma figura excepcional confinada aos casos taxativamente elencados na lei. De acordo, com as considerações do professor Sérvulo Correia, o diferimento tácito consubstancia - se num verdadeiro acto administrativo. A lei atribui a constituição de um efeito jurídico administrativo permissivo à conduta omissiva por ela tipificada.
Para o professor MAA, o diferimento tácito é um acto administrativo que resulta de uma presunção legal. Na situação do diferimento tácito a inércia da respectiva administração é então considerada com um assentimento / concordância com as pretensões então formuladas pelo particular. A figura do deferimento tácito está bastante ligada às licenças, e autorizações. No fundo, o decurso do prazo leva a considerar - se que, a pretensão apresentada pelo particular é absolutamente conforme as exigências do ordenamento jurídico, levando - se assim ao diferimento da mesma.
Ou seja, atribui - se à passividade do órgão competente o significado legal tipificado de diferir pretensões. Este acto resultante de uma ficção legal substitui o acto administrativo em todos os seus efeitos.
O sistema do diferimento tácito trás grandes vantagens para o particular pois este vê a sua pretensão satisfeita. Pelo que, de acordo, com João Caupers este sistema é menos favorável à administração.
João Caupers ,considera que, o sistema do diferimento tácito deveria ser alvo de claro e concreto generalização, para tal argumenta no sentido de que estamos perante um sistema que faculta aos particulares uma adequada tutela no sentido de uma efectiva protecção dos seus interesses. Quem paga os seus impostos tem o direito a solicitar a administração prática de actos, os particulares não têm de ser responsabilizados pela incapacidade e falta de meios da administração. No fundo, para este autor, o sistema do diferimento tácito é o único que não faz recair sobre o particular os problemas que só à administração cabe superar. Para o Professor Marcelo Caetano o acto tácito seria um verdadeiro acto administrativo pois nele se descobriria implicitamente a vontade da administração.
Para outros autores o acto tácito seria uma ficção legal de acto administrativo, menos do que um acto administrativo mas mais do que um pressuposto processual. Dai a susceptibilidade de revogação e de execução ( Freitas do Amaral).
João Tiago da Silveira, apresenta algumas criticas ao deferimento tácito, como de ser propiciador para a adopção de comportamento ilícitos, de ser uma figura atentatório de interesses públicos e particulares, de entregar a competência decisória administrativa para os particulares, de conduzir a vícios no funcionamento da Administração causando dificuldades na sua execução e de – mais importante – conduzir à falta de segurança para os particulares. Este Autor tenta ultrapassar estes problemas demonstrando que o deferimento tácito é um instituto de cariz transitório, que existe somente para satisfazer os pedidos feitos pelos particulares, que a Administração é incapaz de cumprir atempadamente.
Pondo de parte estas considerações de direito substantivo, a nível processual, a questão discutida é saber se nos casos do art. 67º al. a) em que a inércia corresponda a diferimento tácito deve - se proceder ainda à solicitação da condenação da prática do acto devido, sendo que neste contexto o acto foi positivo para o particular.
O prof MAA, entende que não, visto que, o efeito que a pessoa pretenderá alcançar com a acção de condenação já resultou a própria lei e a eventual emissão de um outro acto com o mesmo conteúdo levaria simplesmente a uma duplicação de efeitos jurídicos.
O que, pode ser, justificável segundo este autor é o interessado colocar uma acção que se dirija ao reconhecimento de que o acto tácito se produziu e por ventura de condenação da administração a reconhecer " que assim o é". Contudo, o professor faz uma ressalva neste contexto, aqui a acção já não seria de condenação, mas, uma acção meramente comum. No mesmo, sentido aponta o Professor Vieira de Andrade ao reconhecer que nestes casos de diferimento tácito, não se torna necessário a proposição da acção condenatória, mas salienta que poderá o particular interpor uma acção administrativa comum, que pode assumir diferentes modalidades:
1. Acção de reconhecimento - quando o interessado pretenda tornar certo o diferimento tácito e seus respectivos termos.
2. Condenação de comportamento - se houver lugar a execução administrativa.
3. Ou, então uma acção de impugnação se ocorrer a situação de o Ministério Público ou ou um terceiro pretenderem pôr em causa a validade do acto.
O professor VPS, considera que não se deve afastar liminarmente essa possibilidade.
1. para o regente o diferimento tácito não consubstancia - se num verdadeiro acto isto porque:
Uma coisa são efeitos resultantes de uma ficção legal, outra coisa é a especifica e concreta actuação intencional da administração materializada num procedimento destinado à emissão de uma acto administrativo que, tenha como finalidade atender tempestivamente à pretensão do particular. Mediante, tais considerações de acordo com este autor, o único argumento que, poderia levar ao afastamento da solicitação de condenação à prática do acto devido é concretamente o seguinte : o facto de em regra as pretensões de diferimento tácito serem favoráveis ao interessado.
Conclui o Professor ressalvando que contudo, não se pode, negar liminarmente essa, possibilidade principalmente em duas situações:
1. Havendo diferimento mas este não corresponder totalmente à pretensão do interessado, ou seja o acto é parcialmente desfavorável, e na parte em que seja um acto de conteúdo negativo pode haver essa solicitação da condenação à prática do acto devido.
2. Nas hipóteses de diferimento tácito em relações de carácter multilateral. Em que, o acto pode ser dotado de conteúdo positivo para uns mas, negativo para outros.
O professor VPS, considera que o deferimento tácito fazia sentido como " expediente destinado a facilitar actuações burocráticas, no seio de relações inter - orgânicas, ou então a tutela contra a inércia da administração" o que realmente perdeu uma certa razão de ser.
Considerações essas totalmente oportunas. Em conclusão, há que deixar claro o seguinte: realmente o indeferimento tácito é algo que não faz mais grande sentido, pelo facto de ter sido revogado, pelo CPTA ao, instituir - se neste diploma a acção de condenação.
E, tomando aqui presente as considerações do professor Vasco Pereira da Silva, apesar de efectivamente o diferimento tácito ser tendencialmente positivo ao particular há que não afastar a possibilidade de solicitação de condenação da administração nestes casos.
Nélida Semedo. 20961
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013( Reimpressão);
AMARAL, Freitas do, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001;
ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa, 12ª Edição, Almedina, 2012;
CAUPERS, João, Direito Administrativo, Aequitas Editorial Notícias;
OLIVEIRA, Mário Esteves de , GONÇALVES, Pedro Costa e AMORIM, J. Pacheco de ,
Código de Procedimento Administrativo Comentado, II vol., Almedina, 1993-1995;
PEREIRA, Vasco da Silva, O Contencioso no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina.
SILVEIRA, João Tiago, O diferimento Tácito, Coimbra Editora, Reimpressão, 2004.
Cadernos de Justiça Administrativa nº 54: Texto do Professor Sérvulo Correia
Tema. " O incumprimento do Dever de decidir"
por nsemedo às 19:33
Apesar dos anos da Reforma do Contencioso Administrativo, algumas críticas foram logo apontadas ao projeto em curso quando foi aberto o debate relativamente a esta matéria, estas críticas tinham o objetivo de completar o projeto que estava em curso e melhora-lo.
Algumas das críticas foram dirigidas aos "velhos traumas da Administração", tal como designa o professor Vasco Pereira da Silva. Podemos analisar essas críticas refletindo sobre os seguintes exemplos.
Em primeiro lugar, relativamente à posição do Ministério Publico no contencioso administrativo, em particular no recurso contencioso de anulação, pois o nosso sistema, como é sabido, é de origem francesa, neste o "Comissaire du Gouvernement", está presente do princípio ao fim do processo do recurso contencioso de anulação e apresenta os pontos de vista do Governo ou do Estado, em defesa do interesse público. Com isto podemos colocar a questão se o nosso sistema devia manter-se como estava ou deveria ser introduzida alguma alteração. Fora defendido que a intervenção do Ministério Publico no recurso contencioso seria sempre conveniente para defender a legalidade e o interesse público. No entanto o professor Diogo Freitas do Amaral manifestou uma certa dificuldade em aceitar a ideia em que o Ministério Publico possa ou deva, participar no recurso de contencioso de anulação como um "apêndice" do juiz ou de tutor do juiz, ou de consultor jurídico de juiz. O professor Diogo Freitas do Amaral demostrou dificuldades em compreender que os juízes do Contencioso Administrativo necessitassem de um parecer do Ministério Publico.
Após esta análise podemos dizer que isto é um "trauma" da Administração, podemos dizer que este trauma é originário do modelo francês napoleónico (neste tempo os tribunais administrativos estavam ao serviço do Governo).
Atualmente, estamos num Estado de Democrático de Direito, em que os tribunais administrativos são totalmente independentes, no entanto, quando nos confrontamos perante situações em que o Ministério Publico explica ao juiz como julgar, poderá chocar-nos.
Em segundo lugar, relativamente às ações foi considerado que o projeto não alcançou aquilo que se pretendia, porque limitava-se a acrescentar às ações tradicionais mais algumas e depois regulamentava cada uma dessas ações de maneira separada.
Deparamo-nos com outro chamado "trauma da administração", porque no fundo há apenas uma acção de contencioso administrativo, que é a acção que o autor pede a tribunal que reconheça e declare o direito, não importa que seja de matéria de responsabilidade da Administração, como mateia de contratos, ou outros direitos e interesses legalmente protegidos; porque na realidade estamos sempre perante a posição de um titular de direito subjetivo ou de um interesse legitimo a ir a tribunal fora dos casos de recurso de actos administrativos, e pedir o reconhecimento de um direito, com a consequência judicial que no caso couber. Pode ser uma acção meramente declarativa, constitutiva, pode ser condenatória, mas não se vê razão para que exista uma acção para a responsabilidade, outra para os direitos e interesses legalmente protegidos, outra para perda de mandato, e outras.
Há que ter em conta que o projeto da reforma do Contencioso Administrativo não previa que o contencioso dos contratos da administração (sendo estes contratos administrativos ou não) fosse atribuído à competência dos tribunais administrativos; este projeto também não previa a atribuição aos tribunais administrativos a responsabilidade por actos de gestão pública ou por actos de gestão privada. Apesar do projeto da reforma do Contencioso Administrativo não prever estes pontos que acabamos de abordar a Doutrina sempre apoiou esta solução.
Não nos podemos esquecer de outro "trauma da Administração" (como diz o professor Vasco Pereira da Silva), que são os prazos demasiado longos para que o particular pudesse exigir as sentenças dos tribunais administrativos que lhes fossem favoráveis. Não há justificação para um particular esperar três ou cinco anos para requerer, à Administração ou ao Tribunal, a execução de uma sentença proferida a seu favor. Isto demostra um distanciamento entre a Administração e o particular e mantendo-se a fragilidade da posição do particular.
- Manual de Processo Administrativo, Mário Aroso de Almeida, Almedina, 2012
- A Justiça Administrativa, José Carlos Vieira de Andrade, Almedina, 2011
- Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo do Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009
Tânia Paiva, nº18429
por taniapaiva às 19:23
Comentário ao Acórdão do STA, de 27/01/2011
Aproveitando a aproximada conclusão das nossas aventuras pelo mundo do Contencioso Administrativo e Tributário em Portugal, e até a propósito da matéria do contencioso pré-contratual, que recentemente começou a ser abordado em aulas práticas, trago hoje um comentário ao Acórdão do STA, de 27/01/2011, que incidiu num aspecto algo sensível desta matéria.
De uma forma resumida, a situação em causa era a seguinte:
O autor, que havia sido concorrente no Concurso Público nº 18000209, promovido pela Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, EPE, fora excluído deste procedimento, pois a sua candidatura não respeitava o artigo 12.º/2, alínea d) do Programa, norma esta que considerava ilegal, mas que não impugnou no tempo devido. Veio depois impugnar a decisão de adjudicação, sob a forma de processo urgente de contencioso pré-contratual, dentro do tempo devido (um mês a contar da data da adjudicação), mas tendo por base a ilegalidade daquela norma.
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco e o Tribunal Central Administrativo Sul, julgaram verificada a caducidade do direito de acção, pela intempestividade da impugnação, tendo o caso chegado, por via de recurso, ao STA, que admitiu este recurso e veio mais tarde a decidir que "A falta de tempestiva impugnação directa de peça do concurso, designadamente do Programa do Concurso, obsta a que o concorrente interessado venha a impugnar, com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça procedimental, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição."
Trata-se, sem dúvida, de uma decisão inesperada, visto estar em clara contradição com aquelas que eram, à data, as concepções doutrinárias mais consensuais. Com efeito, autores como Mário Aroso de Almeida, Pedro Gonçalves, Maria João Estorninho, Ana Celeste Carvalho, Rodrigo Esteves de Oliveira, José Vieira de Andrade, entre outros, consideravam que a não impugnação de determinada peça do procedimento, tal como permitido pelo Art.100.º/2 do CPTA, não faria cessar o direito de impugnar actos administrativos que viessem a dar execução a essa determinação ilegal, incluindo a decisão final do procedimento. Também a nível jurisprudencial, este Acórdão entrava em contradição com outros anteriores, desde logo o Acórdão de 04/11/2010, também do STA.
Ao mesmo tempo, parece reconhecer-se a convalidação da irregularidade desta peça procedimental, tendo decorrido o tempo em que poderia ser impugnada, impossibilitando assim que seja invocada como vício consequente de actos posteriores.
Como aponta e bem, a meu ver, o Dr. Marco Caldeira, parece haver, na base deste Acórdão, alguma preocupação de defesa do ideal de economia processual. Com efeito, desta forma, procura-se travar a tentação dos concorrentes de, detectando alguma ilegalidade nas peças do procedimento, optar por não a invocar, ficando calmamente à espera do resultado, impugnando-o então a este, caso lhe fosse desfavorável, correndo o procedimento o risco de estar constantemente a voltar ao início. Assim, e como aponta o Autor, aquando da adjudicação, as normas do procedimento já se encontrariam consolidadas, podendo a decisão ser questionada apenas "pelos vícios próprios de que eventualmente padeça". O STA sustenta assim que, sendo a possibilidade de impugnar directamente as peças processuais um "acréscimo de tutela", poendo os interessados fazê-lo desde logo, deverão fazê-lo.
Contudo, tendo a não utilização desse acréscimo vindo a resultar na sua posterior negação, este acaba por se afigurar mais como um ónus. Senão vejamos. Que o prazo de um mês, previsto no Art.101.º do CPTA, se aplica à impugnação de peças procedimentais, não parece haver discussão. Mas, atendendo ao caso, importa perguntar, como faz o Dr. Marco Caldeira, se se trata de um limite para a impugnação destas peças, ou também para a invocação dos seus vícios, mesmo que seja a propósito da impugnação de acto posterior. E no caso, o autor impugnou, em tempo útil, o acto de adjudicação, não a norma em causa.
Efectivamente, o STA tornou esta possibilidade num ónus, ao mesmo tempo diminuindo o rol de vícios imputáveis à decisão, em prol da celeridade do processo. E é exactamente o princípio da economia processual e da segurança jurídica que dão algum peso a esta decisão. Contudo, este argumento não parece ser suficiente.
Antes de mais, convém notar que os objectivos de celeridade e segurança estão já consagrados na lei. Por um lado, o Art.101.º do CPTA, aplicável a estes casos, estabelece um prazo de um mês para a impugnação de actos e normas, sendo este prazo mais curto que aqueles previstos no regime geral da acção administrativa especial (mais concretamente, os Arts.58.º/2, alíneas a) e b) e 74.º, ambos do CPTA). Por outro lado, o contencioso pré-contratual é um processo urgente, tal como dispõe o Art.36.º/1, alínea b) do CPTA, sendo o recurso ao contencioso pré-contratual é obrigatório quando estão em causa (como aqui estava) procedimentos para a formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, como referem os Arts.46.º/3 e 100.º/1 do CPTA.
Ora, estando estes objectivos já acautelados, não havia qualquer necessidade do STA impor uma necessidade acrescida de celeridade, resultante de uma interpretação abstractamente possível do regime referido.
A celeridade característica dos processos urgentes é isso mesmo, uma característica, e não um ónus para o interessado e o indeferimento da sua pretensão deveria apenas dar-se no caso de não ser efectivamente admissível.
Da remissão do Art.100.º/1 para o regime da acção administrativa especial, como regime subsidiariamente aplicável à impugnação de actos administrativos em sede de contencioso administrativo pré-contratual, resulta a consideração de que também aqui a não impugnação de um acto contido em diploma regulamentar não vai impedir a impugnação dos seus actos de aplicação. É de destacar, aliás, o Acórdão de 15/04/2010, também do STA, segundo o qual "O facto de um acto administrativo se fundar num regulamento ilegal ou inconstitucional é gerador do vício de violação de lei sujeito à regra geral de anulabilidade".
Remetendo a lei, subsidiariamente para o para o regime da acção administrativa especial, cabia ao STA demostrar que os Arts 51.º/3 e 52.º/2 do CPTA não se aplicavam ao caso concreto. Ora, não só não se referiu à possível aplicabilidade do segundo, como refere que a aplicação do primeiro, como o próprio estipula, se dá "sem prejuízo do disposto em lei especial", sendo os Arts. 100.º/2 e 101.º do CPTA lei especial em relação ao Art.51.º/3. De referir apenas que me parece um pouco estranho, ou até mesmo forçado, como refere o Dr. Marco Caldeira, ver uma norma do CPTA como lei especial em relação a outra norma do mesmo diploma, quando parece resultar da letra da lei que seria necessário um diploma autónomo.
Olhando agora especificamente para o Art.100.º/2 do CPTA, a possível ilegalidade de especificações técnicas, económicas ou financeiras era, como refere Alexandra Leitão, uma grande preocupação da legislação e jurisprudência comunitárias. Tal preocupação teria de resultar num regime adequado, que permitisse uma eficaz reacção contra eventuais irregularidades das peças processuais. Por esse mesmo motivo, foi acrescentada ao CPTA, por via da Lei nº4-A/2003, esta norma, que permite a impugnação directa de peças procedimentais. Por este motivo, este Artigo configura efectivamente um acréscimo de tutela para os interessados, não devendo ser vista como um ónus, que pode limitar a impugnação dos demais actos praticados no procedimento pré-contratual. Aliás, a própria letra da lei refere que as peças procedimentais "também" são susceptíveis de impugnação, o que vem também reforçar a ideia de que se trata de uma faculdade adicional à de impugnar actos administrativos. O Prof. Vieira de Andrade refere até que este Artigo tem um teor permissivo e não impositivo.
Referia-se até que alguma doutrina tem até considerado que esta norma devia ser mais flexível. São os casos de Rodrigo Esteves de Oliveira, que considera que as peças procedimentais deviam poder ser impugnadas até um mês após o acto final do procedimento, e também de André Salgado de Matos, que critica a própria existência de um pazo para a impugnação de peças procedimentais.
Por estes motivos, claramente se vê que os valores da celeridade e segurança jurídica não são valores absolutos ou a defender a qualquer custo, tanto mais que o legislador os considerou compatíveis com a possibilidade de impugnação de decisão de adjudicação com base em vícios de actos procedimentais anteriores, mesmo que estes fossem já inimpugnáveis.
É, aliás de questionar se este Acórdão de 27/01/2011 não vem contrariar as "Directivas recursos" que, se é certo que exigem que os meios de recurso sejam rápidos e eficazes, tencionam, como refere André Salgado de Matos, "permitir a destruição, e não facilitar a consolidação, dos actos da Administração que violem o bloco de legalidade comunitário".
Por outro lado, é de assinalar também que, seguindo o entendimento do Acórdão, segundo o qual a não impugnação das peças proedimentais impediria a invocação dos seus vícios em sede de impugnação da decisão de adjudicação levaria a que os interessados começassem a impugnar, com muito maior frequência, as peças procedimentais. Ora, o aumento do número destes processos levaria a uma maior morosidade na conclusão dos procedimentos pré-contratuais e um maior atraso no início da execução dos contratos públicos (a não esquecer os eventuais processos cautelares que acompanhariam estas impugnações). Noutras palavras, tudo o que se procura evitar, na defesa do interesse de segurança e celeridade da resolução de litígios.
Outro ponto de interesse vai para o facto de que mesmo outros argumentos abstractamente invocáveis, como seriam a aceitação das peças procedimentais ou a convalidação dos seus vícios pelo decurso do prazo de impugnação não seriam de aceitar. Com efeito, o acto de apresentar uma proposta num procedimento pré-contratual não significa necessariamente uma aceitação das peças procedimentais, ou que o concorrente nunca venha a impugnar actos posteriores, com base nas invalidades dessas peças. Ao mesmo tempo, o decurso do prazo para a impugnação de um acto administrativo ilegal apenas o torna directamente inimpugnável, mas não sana essa ilegalidade, sendo que este regime, aplicável aos actos administrativos, deve também aplicar-se às peças procedimentais. Isto torna-se ainda mais notório quando as disposições destas estejam em desconformidade com as normas legais do CPP, prevalecendo estas últimas. Aliás, desta prevalência resulta que a aplicação de uma disposição procedimental inválida estará em directa violação do Art.51.º do CPP.
Por todos os motivos acima apresentados, considero que não há motivo para considerar que a falta de impugnação de uma peça procedimental ilegal, em tempo devido obste a que essa mesma ilegalidade possa vir a ser arguida mais tarde, em sede de impugnação da decisão de adjudicação, ou de outros actos que venham dar execução àquela norma. Assim sendo, mal esteve o STA na decisão tomada, negando sem adequado fundamento aquele que era um direito do autor.
Questiono aliás, em concordância com o Dr. Marco Caldeira, se não seria possível, dado o carácter inovador deste Acórdão (e na hipótese da sua decisão ser a mais acertada, o que, como já defendi, não parece ser o caso), aplicar ao caso concreto o instituto do erro desculpável, por parte do interessado. Afinal, e como já foi referido, a decisão judicial foi bastante inesperada para o autor, e em clara contradição com a interpretação até aí defendida pela doutrina e jurispridência. Veja-se desde logo o caso do Acórdão de 04/11/2010, também do STA, que acima referi, em particular o facto de ser já posterior à propositura inicial da acção do autor, que ocorreu em 2009.
Alguns meses após o Acórdão de 27/01/2011, o STA admitiu um recurso de revista para "apurar se um interessado, não tendo impugnado uma norma do programa do concurso, perde (ou não) a possibilidade de impugnar o acto final de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessa norma". Não me foi possível encontrar qualquer Acórdão do STA que pudesse conter a decisão deste recurso e não sei sequer se tal decisão já foi tomada.
Resta, portanto, aguardar novos desenvolvimentos e fazer votos de que a lamentável jurisprudência fixada no Acórdão de 27/01/2011 seja (ou tenha já sido, quem sabe) invertida.
Assim, como dizia a icónica frase, "Não percam o próximo episódio, porque nós também não!"
- Alexandra Leitão, A protecção judicial dos terceiros nos contratos da Administração Pública, Almedian, Coimbra, 2002
- Ana Celeste Carvalho, "A acção de contencioso pré-contratual – perspectivas de reforma" in Cadernos da Justiça Administrativa, nº76
- André Salgado de Matos, "Contencioso pré-contratual urgente e a invalidade dos actos administrativos pré-contratuais" in Cadernos da Justiça Administrativa, nº62
- Cláudia Viana, "Recentíssimas alterações do contencioso relativo à formação dos contratos públicos" in Cadernos da Justiça Administrativa, nº37
- José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa: Lições, 12ª Edição, Almedina, 2012
- Marco Caldeira, "O fim da impugnação unitária no contencioso pré-contratual? A propósito do Acórdão do STA de 27.01.2011" in Revista do Ministério Público, 126, Abril/Junho, 2011
- Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina, Coimbra, 2013
- Pedro Gonçalves, "Contencioso Administrativo pré-contratual" in Cadernos da Justiça Administrativa, nº44
- Pedro Gonçalves, "Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual" in Cadernos da Justiça Administrativa, nº62
- Rodrigo Esteves de Oliveira, "O contencioso urgente da contratação pública" in Cadernos da Justiça Administrativa, nº78
Bruno Girão, nº 20851
por brunogirao às 05:42
Celeridade nos processos urgentes
O nosso Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) regula os processos urgentes nos artigos 97 a 111.
Esta figura surge no CPTA porque devido ao conteúdo da acção, esta terá de ter um aceleramento no seu desfecho, pois em caso contrario poderia haver uma deterioração do que se estava a julgar, de tal modo que seria irremediável. Também podemos dizer que esta aceleração nos processos urgentes deve-se à matéria que se está a julgar, visto que é de tal modo sensível que pede que o processo não cumpra os prazos ditos normais (que seriam mais demorosos).
Assim o nosso CPTA previu quatro processos urgentes: impugnação de actos administrativos em matéria eleitoral; impugnação de actos administrativos relativamente à matéria pré contratual; intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões; intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.
Vamos começar a analisar o primeiro processo urgente que enunciamos, ou seja, relativamente ao Contencioso eleitoral. Este processo está previsto nos artigos 97 a 99 CPTA. Podemos observar que o artigo 99/1 CPTA que esta forma de processo urgente segue a tramitação da acção administrativa especial, no entanto o artigo faz referência que há exceções, nem tudo se mantem igual como de uma acção administrativa especial se tratasse. O artigo 99/3 CPTA prevê que a contestação e as alegações terão de ser apresentadas em cinco dias (art.99/3 a) CPTA), a decisão do juiz ou relator será de cinco dias, ou também para este submeter o processo a julgamento (art.99/3b) ) CPTA), para os restantes casos serão disponibilizados três dias (art.99/3c) ) CPTA).
Como podemos observar os prazos são muito reduzidos, podemos dizer que esta redução de prazos deve-se à necessidade de haver decisão rapidamente relativamente a esta matéria, porque no caso de não haver estes prazos reduzidos e esta matéria não estar incluída nos processos urgentes poderia haver uma perda da matéria que se queria decidir de tal modo que seria impossível chegar a uma solução.
O segundo processo urgente que vamos analisar será relativamente ao Contencioso pré contratual. Este processo está previsto nos artigos 100 a 108 CPTA. Neste processo urgente não podemos considerar todos os contratos, o artigo 100/1 e 102 CPTA apenas prevê a impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras, prestação de serviço e fornecimento de bens. Este artigo diz que esta forma de processo especial também segue a forma da acção administrativa especial, no entanto há que ter atenção às exceções que diferenciam esta forma processual de uma acção administrativa especial, nomeadamente os prazos.
O artigo 101 CPTA prevê que os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou quando não há notificação, desde a data do conhecimento do acto.
Podemos dizer que os prazos são reduzidos e esta matéria pertence aos processos urgentes porque se houvesse demora neste tipo de processos o contrato poderia formar gerar complicações graves para uma das partes, ou ainda, o contrato poderia nem se formar o que poderia causar danos para as partes em causa. Assim há a necessidade de existir celeridade nesta matéria.
De seguida trataremos da intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, esta forma processual urgente está regulada nos artigos 104 a 108 CPTA.
O artigo 105 CPTA prevê que a intimação deve ser requerida ao tribunal competente no prazo de vinte dias, desde que se inicie a verificação do decurso do prazo legalmente estabelecido, sem que a entidade requerida satisfaça o pedido que lhe foi dirigido; ou desde o indeferimento do pedido; ou desde a satisfação parcial do pedido. Como podemos observar os prazos são mais curtos do que na acção administrativa especial. Também podemos ver no artigo 107 e 108 CPTA que a tramitação é muito mais simplificada.
Esta forma de processo urgente pede maior celeridade e rapidez porque há um fundamento no valor da transparência, no pressuposto de estar em causa uma prestação material informativa e fácil de decidir.
Por último trataremos intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Este processo urgente está previsto nos artigos 109 a 111 CPTA.
O artigo 110 CPTA prevê que este processo seja rápido e célere, visto que após a apresentação de requerimento, com duplicado, o juiz ordena a notificação do requerimento, com remessa a duplicado, para haver resposta no prazo de sete dias; o juiz terá cinco dias para decidir após concluídas as diligencias necessárias, no entanto este artigo prevê que quando a matéria for de tal maneira complexa o juiz pode determinar que este processo urgente siga a tramitação da acção administrativa especial e neste caso os prazos não serão os mesmos da acção administrativas especiais mas será reduzidos para metade.
Esta forma de processo especial prevê situações de especial urgência, ou seja, situações que a tramitação terá que ser acelerada (mais do que a prevista no artigo 110 CPTA), há uma especial urgência, o artigo 111 CPTA prevê que nestas situações, quando a petição permita reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia, o juiz tem a possibilidade de encurtar o prazo previsto no artigo 110/1 CPTA ( ou seja menos de sete dias), ou ainda o juiz pode optar pela realização no prazo de quarenta e oito horas de uma audiência oral no termo da qual decidirá de imediato. O artigo 111 CPTA ainda prevê que quando as circunstancias o imponham, a audição do requerido pode ser realizada por qualquer meio de comunicação que se revele adequado; nestas situações de especial urgência a notificação da decisão é feita de imediato a quem deva cumprir.
Ainda há que ter em conta que para além destes processos urgentes há que ter em conta outros processos urgentes, ou seja, as providências cautelares. As providencia cautelares são consideradas como processo urgentes visto que têm como objetivo proteger um bem rapidamente a titulo provisório até à decisão definitiva, no entanto temos que dizer que diferenciamos as providencias cautelares destes processos urgentes aqui enumerados porque estes são processos urgentes principais.
Assim podemos concluir que os processos urgentes visam a pronúncia de sentenças de mérito mas com uma tramitação simplificada e acelerada, isto porque as matérias tratadas têm maior sensibilidade e há a necessidade de ter uma decisão rapidamente.
por taniapaiva às 02:55
Legitimidade dos Contra-Interessados
Os contra-interessados são os terceiros relativamente ao recorrente e à autoridade recorrida.
A visão tradicional que configurava todas as decisões administrativas no âmbito de uma relação bilateral entre a administração pública e um determinado e directo destinatário mostra-se actualmente ultrapassada em muitos sectores de actividade do Estado.
Certas actuações da Administração, considerando a sua natureza multipolar ou plurilateral, produzem efeitos sobre pessoas que não são os seus imediatos destinatários.
A Administração Pública, prosseguindo o interesse público, mostra-se passível de produzir decisões cujos efeitos podem lesar os interesses de uns e, simultaneamente, beneficiar outros (circunstância esta que se irá reflectir na própria configuração das garantias contenciosas destes diferentes interessados, sabendo-se que a uns importa obter a destruição das decisões em causa, enquanto outros se batem pela sua conservação).
Além dos efeitos divergentes que pode ter uma decisão da Administração Pública importa ainda referir o efeito pulverizador, pois a actividade administrativa torna-se em diversos domínios cada vez mais dotada de uma crescente multilateralidade. Algumas das tradicionais decisões individuais ganharam hoje uma surpreendente dimensão social, produzindo efeitos sobre uma pluralidade de sujeitos muito para além dos seus directos e imediatos destinatários.
A relação jurídica multipolar ou trilateral é o conjunto de posições jurídicas de terceiros que, não sendo "terceiros" na verdadeira acepção do termo, passam a integrar com o imediato destinatário da decisão, por um lado, e a administração pública, por outro, uma relação jurídica.
O problema surge na justificação para a posição processual de terceiro (sem ser a discricionariedade ou sensibilidade do juiz que entende dar um papel no processo àqueles que possam ser prejudicados pela impugnação do acto).
A principal implicação prática consiste no facto de o autor ter de saber determinar os sujeitos do litisconsórcio necessário passivo logo no momento da propositura da acção ou do recurso sob pena de estes não prosseguirem por falta de legitimidade. É um ónus importo ao recorrente.
Esta implicação prática tem como base justificatória os artigos 52.º e 53.º do CPA, em que é reconhecido o direito à participação dos interessados no procedimento (titulares de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos).
Contra esta implicação prática surge a possibilidade de existirem processos de impugnação ou acções de condenação sem serem antecedidos de qualquer procedimento administrativo ou de um procedimento administrativo completo. A participação ou não participação no procedimento constitui uma forte presunção mas não é por si suficiente, por poder não haver coincidência entre as relações procedimentais e as questões a serem dirimidas em juízo.
O Direito Alemão e Italiano qualificam o recorrente e a autoridade recorrida como partes estruturais do processo, o contra-interessado é visto como uma parte secundária. Isto no sentido de sublinhar que a sua presença não é estruturalmente necessária ou essencial ao fim específico da existência do processo.
Por sua vez, a lei portuguesa impõe-se ao autor o ónus de identificar as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor, isto sob pena de ilegitimidade passiva.
Não existe uma relação jurídica concreta e directa de direito material entre o autor e o contra-interessado. Se existisse essa relação directa e concreta, a especificidade do Direito Administrativo desapareceria, e haveria uma duplicação do Direito Privado. É assim uma relação horizontal (a relação vertical dá-se com o autor e a administração).
A teoria da separação substitui a relação horizontal por uma dupla relação vertical. A dupla situação de litisconsórcio passivo caracteriza-se por entre a outra parte na relação material controvertida e os contra-interessados e entre todos os contra-interessados (uma vez que a falta de chamamento de um deles gera também ilegitimidade passiva).
Daniele Corletto defende que a intervenção processual dos contra-interessados como instrumento pelo qual se obtém um reforço da postura de defesa da manutenção do acto recorrido, transformando-o contra-interessado numa espécie de auxiliar ou substituto processual da administração.
As principais críticas apontadas à teoria da separação são a intervenção dos contra-interessados não envolve qualquer fenómeno de substituição processual relativamente à posição da administração. A administração não abandona o processo por existirem contra-interessados; a intervenção processual dos contra-interessados não se orienta por qualquer postura cujo fim seja colaborar com a administração na defesa da validade do acto recorrido ou do interesse publico que esta subjacente na sua manutenção; Os protagonistas do processo continuam a ser o recorrente e o autor do acto recorrido.
A intervenção dos contra-interessados baseia-se em primeiro lugar, em razoes decorrentes da defesa dos seus próprios interesses. Há uma intervenção processual baseada em razões subjetivas, o contra-interessado é chamado ao processo pois é titular de interesses que podem ser diretamente prejudicados.
A simples circunstância de o contra-interessado ser materialmente titular de interesses que justificam ser chamado ao processo permitem encontrar o fundamento da sua intervenção processual no âmbito do direito fundamental de acesso à justiça do artigo 20.º CRP.
No artigo 266.º CRP temos o princípio do respeito pelas posições subjetivas dos interessados que constitui uma função limitativa da atividade administrativa. Isto no sentido de que a prossecução do interesse público nunca pode ser feita com ausência ponderativa ou compensatória dos diretos ou interesses legítimos dos administrados.
Já no artigo 268.º/4 CRP estão os meios contenciosos tendentes a garantir e fazer valer esses mesmos direitos e interesses quando são lesados e ameaçados de lesão.
A tutela jurisdicional efetiva dos administrados tem sempre de garantir um qualquer meio de intervenção processual a todos aqueles que sendo titulares de posições jurídicas subjetivas podem vir a ser lesados.
Trata-se de uma forma de garantir a eficácia subjetiva do julgado (evitado situações justificativas de recurso extraordinário de oposição de terceiro) pois a revisão de sentenças não é um verdadeiro recurso jurisdicional, é pedida ao tribunal que a proferiu a revisão da sentença logo não se trata de um pedido de reapreciação dirigido a um tribunal diferente daquele que proferiu a decisão impugnada.
O artigo 155.º/2 vem complementar e alargar a regra dos fundamentos possíveis de revisão ao reconhecer legitimidade para pedir a revisão não só a quem deixou indevidamente de ser citado no processo que conduziu à sentença impugnada, ou o foi de forma nula, tendo por isso o processo corrido à sua revelia – caso paradigmático dos contra-interessados que deviam ter sido citados em processo que seguiu a forma da ação administrativa especial, mas não o foram.
Mesmo nos ordenamentos predominantemente objetivos (como o Francês) a "tierce opposition" é admitida, por razões de justiça que não podem deixar de ser atendidas. Modelo objectivista - em relação à função do contencioso visa-se em primeira linha a defesa da legalidade e do interesse publico; em relação ao objeto do processo é um processo feito a um ato, em que está em causa verificar a legitimidade do exercício do poder administrativo.
Vasco Pereira da Silva, "O Contencioso Administrativo na Divã da Psicanálise", Almedina, 2009.
Mário Aroso de Almeida, "Manual de Processo Administrativo", Almedina, 2001.
Vieira de Andrade, "Justiça Administrativa", Almedina.
Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, "Código de Processo nos Tribunais Administrativos", Almedina, 2004.
Paulo Otero, "Os Contra-Interessados em Contencioso Administrativo: fundamento, função e determinação do universo em recurso contencioso de acto final de procedimento concursal – Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares", Coimbra Editora, 2001.
por m4rt1t4h às 00:00
A Aceitação Tácita do Acto Administrativo
A aceitação do acto administrativo está prevista nos artigos 56.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA e 53.º/4 do Código do Procedimento Administrativo futuramente designado por CPA. A positivação da aceitação como um instituto próprio de Direito Administrativo ocorreu com o Código Administrativo de 1940 e, posteriormente, com o Regulamento do Supremo Tribunal de Justiça de 1957, onde nos artigos 827.º e 47.º se previa que não podia recorrer quem tivesse aceitado, expressa ou tacitamente a decisão ou deliberação/acto administrativo proferida/praticado. Estas disposições deram origem aos artigos supra citados.
A aceitação traduz-se numa manifestação de vontade do sujeito aceitante isto é, a sua actuação consiste num comportamento com um determinado conteúdo comunicativo através do qual se exprime uma vontade do agente que é valorada pelo Direito.
Em relação à natureza jurídica desta figura a doutrina diverge. Rui Machete considera que a mesma se consubstancia num requisito negativo de legitimidade activa. Porém, Vasco Pereira da Silva e Vieira de Andrade entendem, diferentemente, que a aceitação do acto não se pode reconduzir apenas a uma questão de legitimidade. Deste modo o primeiro defende que se trata de uma falta de interesse de agir, sendo a sua inserção no âmbito da legitimidade fruto de um trauma de infância; enquanto que, o segundo, na sua construção julga estarmos perante um pressuposto processual autónomo.
Quanto à aceitação tácita a mesma consiste numa forma de aceitação que tem por base o comportamento de um sujeito do qual se deduz indirectamente uma manifestação de vontade no sentido de acolher um determinado acto administrativo.
O artigo 56.º/2 CPTA concretiza as situações de aceitação tácita por parte dos particulares dispondo que "A aceitação tácita deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de impugnar.". Deste modo concluímos que a aceitação resulta de um facto incompatível com a vontade de recorrer, tendo a mesma que ser espontânea e sem reservas.
O facto ser incompatível com a vontade de impugnar quer dizer, na óptica do legislador, que basta a prática do facto. Está em causa a base da ilação decorrente da vontade humana da qual se possa retirar uma declaração de vontade implícita o que nos levaria a concluir estar perante um acto jurídico à luz do Direito. Assim sendo a referida base não tem necessariamente que ser ab initio um acto jurídico. Portanto, não basta a prática do facto incompatível com a vontade de recorrer tendo o mesmo que estar associado a uma manifestação de vontade para podermos afirmar estar perante uma verdadeira aceitação tácita. Esta incompatibilidade afere-se entre duas situações em que a subsistência de uma implica a preclusão da outra, nomeadamente um facto e uma vontade de impugnar. A última tem a ver com uma atitude psíquica do sujeito que revela a intenção de se fazer valer dos mecanismos processuais de recurso que o direito lhe confer contra um determinado acto administrativo. Isto coloca o problema de saber se o comportamento em causa se traduz num acto ou num facto, sendo que no primeiro caso temos uma contradição entre duas vontades, ao passo que no segundo, o mesmo se coloca mas entre um facto e uma vontade. Para a sua resolução devemos averiguar o comportamento inicial do sujeito e o posterior problema de impugnação são efectivamente incompatíveis, de forma a que, como foi referido, a existência de um, exclua a subsistência do outro.
O artigo 217.º do Código Civil, doravante CC, pode ser usado como critério geral das declarações tácitas para auxiliar o critério específico da incompatibilidade supra referido através de uma análise casuística. Assim devemos verificar se o comportamento do sujeito além de ser incompatível com a vontade de recorrer permite inferir com toda a probabilidade uma manifestação de vontade de aceitar.
Finalmente, a actuação do sujeito deve ser espontânea, isto é, as causas que o levam a agir de certa forma devem partir exclusivamente da sua vontade, sendo para isso independentes de qualquer circunstancialismo externo. E ainda sem reserva, que significa a existência de uma vontade inequívoca de se aceitar um determinado acto administrativo. Esta última pode ser ela mesma expressa ou tácita (quando parte da interpretação global de um comportamento que se manifesta numa unívoca vontade de aceitar) tendo que ser contemporânea ao facto concludente.
Sandra Lopes Luís, "A aceitação do acto administrativo", tese de mestrado 2003/2004.
Vieira de Andrade, "A aceitação do acto administrativo", in Boletim da Faculdade de Coimbra, 2003.
Providências cautelares no novo Contencioso Administrativo - da prevenção e antecipação das decisões finais.
Relativamente à questão das providências cautelares quis, de forma clara e oportuna o legislador, tapar a algumas lacunas que se verificavam no anterior Contencioso Administrativo. É, agora, possível deduzir providências cautelares contra particulares e contra a Administração.
Dizer que esta inovação é total não seria absoluta e totalmente correcto. À luz do antigo regime já podiam os Tribunais Administrativos, fazendo a tão comum analogia com as regras do Código de Processo Civil, deduzir providências cautelares mas exclusivamente com para efeitos de suspensão da eficácia dos actos administrativos.
Estamos então perante uma decisão clara e inequívoca do legislador: cumpre alargar o conceito garantindo mecanismo de garantir a efectividade das decisões dos tribunais. A tutela cautelar do novo contencioso é substancialmente mais ampla. O actual art. 112.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos concede aos Tribunais Administrativos a possibilidade de "adoptarem providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias", art. 112.º/1 do CPA.
A administração nem sempre ajuda, muitas vezes atrapalha. Quando assim é, ou a parte entende que há o risco de vir a ser, pode a parte interessada procurar a abstenção de actuação da administração, podendo esta ser decretada pelo próprio tribunal. Vocês não actuam pois podem vir a prejudicar o interesse do particular, assim sendo até decisão em contrário: quietos. É no fundo isto, em forma de "conversa de café" e não com toda a pomposidade que o nosso mui nobre sistema judicial merece, que o tribunal pode dizer à administração à luz das novas regras do Contencioso Administrativo.
E o que será então a "providência conservatória"? Dizer, antes de mais, que está positivada no art. 112.º/1 b). Está limitada pelo preenchimento de dois requisitos fundamentais: a falta de fundamento da pretensão do autor não poderá ser manifesta; tem de se verificar um receio fundado da constituição de um prejuízo potencialmente irreversível ou de um facto consumado.
As providências antecipatórias estão intimamente relacionadas com situações nas quais o interessado pretende que a Administração adopte determinada conduta, actue de forma conforme àquilo que são as suas pretensões. A ratio desta providência cautelar não é outra que não a forma de garantir que são minimizados os efeitos de uma potencial e expectável inércia por parte da administração. Impõem a obrigatoriedade da adopção de uma conduta, ainda que provisória, para que esta possa antecipar o efeito que é pretendido em sede de processo principal.
As diferenças entre as providências cautelares antecipatórias e conservatórias são manifestamente distintas. Desde logo, a primeira pretende criar, de forma provisório, uma nova situação jurídica o que implica uma maior limitação no seu âmbito de aplicação pois pode estar em causa o interesse público bem como a tutela de eventuais contra interessados.
Cumpre, brevemente, olhar de forma cuidada para as orientações dadas pelo legislador no art.120.º. Verificamos que é da relação de dois critérios amplamente discutidos e estudados pela doutrina, o fumus boni iuris e o periculum in mora, que nasce este artigo. Fruto de uma ponderação cuidada entre os dois interesses e procurando atingir um fundamental equilíbrio processual. O art 120.º/2 do CPTA vem, ainda assim, demonstrar que exclusivamente do equilíbrio destes dois pressupostos não nasce solução bastante para a resolução da questão. Há que ter em conta, de forma muito evidente e no seu sentido mais estrito, o critério da proporcionalidade. Não poderão nunca, portanto, os efeitos gerados pela providência cautelar acarretar consequências mais prejudiciais que aquelas que se pretendem evitar com a própria providência.
As providências cautelares são uma prova clara de que o novo Contencioso Administrativo pretende conferir aos particulares formas mais céleres, directas e efectivas de garantia das suas pretensões. E é este o caminho aconselhável rumo a um destino de simbiose entre a garantia das justas pretensões dos particulares e a boa e célere decisão da administração.