Frisamos, ainda, que não é possível discutirmos a constitucionalidade do inciso XLIII, do art. 5º da Constituição (clique aqui), pois o dispositivo é fruto do poder constituinte originário. Isso porque diante do princípio da unidade da Constituição não é possível a existência de normas constitucionais antinômicas (inconstitucionais). Nesses casos, segundo Luís Roberto Barroso, "há de encontrar o espaço adequado de incidência de cada uma das normas que potencialmente podem incidir sobre o caso concreto".4
A solução, então, é buscarmos no "sistema legislativo-penal-ordinário" dispositivo ou dispositivos dos quais se extraia o quantum da pena que deve ser cumprida no regime mais severo. Estaríamos utilizando o método de interpretação conhecido como sistemático ou lógico-sistemático.
"O critério lógico-sistemático de interpretação constitui valoroso instrumento de garantia da unidade conceitual de todo o ordenamento. Na verdade, somente se pode encontrar o verdadeiro sentido de uma norma se lhe for dada interpretação contextualizada. Com efeito, a ciência jurídico-penal constrói sistemas e microssistemas que auxiliam e facilitam a aplicação da lei penal".5
Escreve Arnold Wald que pela interpretação sistemática "se interpreta um artigo de lei por outro, pela situação dentro do sistema legislativo".6
Dessa forma, o intérprete pode e deve encontrar no sistema, normas que justifiquem a escolha do montante de pena a ser cumprida para a progressão de regime nos crimes hediondos.
Nessa busca, analisaremos o requisito objetivo estabelecido para a concessão do livramento condicional, já destacando que não se trata de fazer analogia, pois o livramento condicional e a progressão são benefícios completamente diferentes.
O sentenciado condenado à prática de crime não hediondo poderá ser beneficiado com o livramento condicional quando cumprir um terço da pena7. Sendo o crime hediondo, o mesmo benefício poderá ser concedido quando o réu cumprir dois terços da pena8, ou seja, para beneficiar-se do livramento condicional em crime hediondo, a lei exige que o condenado tenha cumprido o dobro do montante exigido para o crime comum.
Seguindo esse raciocínio e, portanto, realizando uma interpretação sistemática do direito, podemos dizer que nos crimes hediondos, a progressão só poderá ser concedida quando o sentenciado tiver cumprido o dobro do que se exige para o crime comum, ou seja, um terço da pena.
Esse mesmo patamar deve ser aplicado para os sentenciados reincidentes, já que a Lei de Execuções Penais, para o fim de fixar o montante de pena a ser cumprido no regime mais rigoroso, não faz distinção entre reincidentes e primários. Reincidente ou primário, o sentenciado deve ter cumprido um sexto da pena para progredir de regime. A reincidência deve ser analisada dentro dos requisitos subjetivos da progressão.
Dessa forma, tratando-se de crimes hediondos ou a ele equiparados, o preso, primário ou reincidente, poderá pleitear a progressão quando tiver cumprido mais de um terço da pena no regime fechado, e cumprindo mais um terço poderá requerer a progressão ao regime aberto. Poderia, a seguir, como último estágio do cumprimento da pena, pleitear o livramento condicional.
"O livramento condicional, a última etapa do cumprimento de pena no sistema progressivo, abraçado em geral por todas as legislações penais modernas, é mais uma das tentativas de diminuir os efeitos negativos da prisão" (grifo nosso).9
Anotamos que não se trata de interpretação ampliativa, pois não estamos ampliando o alcance da norma, que por sinal, sequer existe. Anotamos ainda que, não estamos aplicando a analogia, pois como já foi dito, as situações não são semelhantes, são díspares, e o pressuposto da analogia é a congruência das situações.
Concluindo, acreditamos que, uma vez admitida a progressão de regime para crimes hediondos pelo Supremo Tribunal Federal, o preso deve cumprir ao menos um terço da pena no regime mais severo para pleitear a progressão de regime. Este é o requisito objetivo decorrente do sistema "legislativo penal-ordinário" que deve estar conjugado aos requisitos subjetivos previsto na Lei de Execuções Penais.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001.