Sabe-se que os direitos previstos na Constituição não são absolutos: devem ter sua abrangência limitada por outros direitos, de modo que um não seja anulado ou por demais restrito por outro. Trata-se do princípio da proporcionalidade, há muito reconhecido pela jurisprudência e pela doutrina.
A colisão entre direitos fundamentais pode ser resolvida pela própria Constituição ou por meio da legislação infraconstitucional.
A liberdade de expressão pode atingir, de maneira indireta, outros direitos fundamentais, como vida, liberdade e propriedade: o agente manifesta-se a favor de determinada conduta delituosa (ex.: dizendo que determinada pessoa deve ser morta) e, dessa forma, coloca em risco o bem jurídico protegido. Nosso Código Penal, tradicionalmente, tipifica esse comportamento basicamente de três maneiras:
I- participação (art. 29), que pode ser por induzimento, no qual o agente coloca na mente de outrem a idéia de cometer o crime; ou por instigação, na qual o agente estimula uma idéia criminosa já existente;
Portanto, essa colisão de direitos constitucionais foi resolvida pelo Código Penal. Ressalte-se, porém, que os crimes dos arts. 286 e 287 são classificados como de perigo abstrato, ou seja, a lei presume que os bens protegidos foram colocados em risco. Essa categoria de crimes é considerada inconstitucional por boa parte da doutrina [1], que acredita ser indispensável à função garantista do Direito Penal a existência ou a ameaça concreta de lesão ao bem jurídico protegido.