BrowseInterestsBiography & MemoirBusiness & LeadershipFiction & LiteraturePolitics & EconomyHealth & WellnessSociety & CultureHappiness & Self-HelpMystery, Thriller & CrimeHistoryYoung AdultBrowse byBooksAudiobooksNews & MagazinesSheet MusicBrowse allUploadSign inJoinPERCENTUAIS LIMITES PARA ALTERAÇÕES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A NOVA METODOLOGIA DE CÁLCULO NA JURISPRUDÊNCIA DO TCUPor Gianmarco Loures Ferreira Procurador do Estado de Minas Gerais
À guisa de introdução Apenas para que não reste dúvidas quanto a que, efetivamente, se propõe a discutir, transcreve-se o dispositivo legal que rege a matéria referente aos percentuais limites para alterações dos contratos administrativos:
Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 Art. 65. [...] §1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de edifícios ou de equipamentos, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
O aplicador do Direito, assim, depara-se com as seguintes alternativas: de um lado, pode ele seguir uma corriqueira prática de considerar que tais percentuais são obtidos pela consolidação das alterações, isto é, acréscimos menos decréscimos, ou, de outro, pode seguir uma linha que se firma no TCU, capitaneada pelo Min. Augusto Nardes, de que os limites devem ser verificados separadamente, tanto nos acréscimos, quanto nos decréscimos, e, não, pelo somatório final das alterações. A presente tese pretende discutir a metodologia de cálculo dos percentuais de alteração dos contratos administrativos, considerando as recentes decisões a respeito na jurisprudência do TCU e se tais decisões são capazes de vincular os demais entes federados, sendo a única forma correta de se consolidar as alterações.
Da doutrina a respeito das alterações dos contratos administrativos Os autores clássicos de Direito Administrativo são pródigos em comentar o dispositivo legal em análise. Nenhum, no entanto, assiná-la a existência de uma "banda" de variação, para mais ou para menos, e sequer tocam em uma possível forma do cálculo do limite legal. Assim, para Celso Antônio Bandeira de Mello1,
O poder de alteração unilateral tem sua compostura e extensão qualificadas na lei. Assim, é cabível 'quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 605.
técnica aos seus objetivos' ou 'quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimos ou diminuição quantitativa de seu objeto' (art. 65, I, da Lei 8.666/93), acréscimos ou supressões, estes, que, na conformidade do §2º do mesmo artigo, não podem exceder de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato no caso obras, serviços ou compras, e de 50% (cinquenta por cento) no caso de acréscimos em reformas de edifícios ou equipamentos (§1º do art. 65). Deve-se entender por valor inicial do contrato seu valor substancial, ou seja, com a correção monetária cabível. (itálicos originais)
Mesmo ao analisar em artigo doutrinário específico a questão, o autor não chega a abordar a questão da metodologia de cálculo, embora esboce respeitáveis considerações sobre o tema dos limites das alterações2. Sem destoar, também Maria Sylvia Zanella Di Pietro3 leciona:
O §1º do artigo 65 estabelece um limite para os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, sendo de até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de edifícios ou equipamentos, até 50% para os seus acréscimos. Pelo §2º, inciso II, do mesmo dispositivo, incluído pela Lei nº 9.648/98, nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo 'as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes'. [...] Além disso, a lei ainda estabelece limite quantitativo às alterações (art. 65, §1º) e qualitativo (art. 65, §4º), na medida em que, ao permitir acréscimos e supressões de obras, serviços ou compras, impõe ao contratado a obrigação de acatá-los até o montante de 25% ou 50% (conforme o caso) do valor do contrato, não podendo os acréscimos implicar alterações do seu objeto.
Tais autores, como se vê, com a devida vênia, não conseguem transcender a literalidade da lei, o que em nada auxilia o aplicador do Direito ao se defrontar com o caso concreto. Felizmente, há autores que já se debruçaram sobre o estudo, trazendo considerações mais substanciosas. A propósito, Caio Tácito, em parecer estabelecendo uma comparação entre o anterior Decreto-Lei nº 2300, de 21 de novembro de 1986, e a Lei 8.666, de 19934, opina:
Do mesmo modo, ambas as leis qualificam os limites dentro dos quais é permitida a variação quantitativa em referência:
Ver, a propósito, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Extensão das alterações dos contratos administrativos : a questão dos 25%. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 4, nov/dez 2005, jan 2006. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 29 de agosto de 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2001. pp. 249 e 257.
Revista de Direito Administrativo nº 198, pp. 363 e seguintes.
'O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial do contrato e, no caso particular de reforma do edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos' (§1º do art. 55 do Decreto-Lei nº 2.300/86 e §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93). É importante destacar que os limites proporcionais indicados (25% ou 50%) referem-se às variações que venham a ocorrer sobre o valor inicial atualizado do contrato entendido globalmente e não sobre o valor isolado da parcela ou insumo especificamente objeto de acréscimo ou redução. Não há portanto, revisão de preços unitários a considerar, além dos reajustes essencialmente admitidos pelo contrato, segundo índices pré-estabelecidos.
Estabelecendo uma crítica ao próprios termos do art. 65, §1º, da Lei de Licitações, Marçal Justen Filho5 vai além:
Com redação esdrúxula, a alínea "b" refere-se a alterações quantitativas do objeto contratado. A dificuldade reside em a lei utilizar como parâmetro não a prestação propriamente dita, mas o valor do contrato. Admite que a Administração introduza alterações (acréscimos ou supressões) que acarretem modificação de até 25% no valor inicial do contrato, quando se tratar de obras, serviços ou compras; quando se tratar de reforma de edifício ou equipamento, o limite será de 50%¨. Como apurar o valor da alteração? Não haverá dificuldade quando o contrato versar sobre unidades específicas e divisíveis, cujo valor individual possa ser discriminado. Quando, porém, existir preço global, torna-se inviável estimar a dimensão econômica do acréscimo ou da supressão. Suponha-se, por exemplo, o contrato para construção de uma edificação. Poder-se-ia afirmar que a redução de 25% da obra corresponderia a uma redução de 25% do preço? É evidente que não. Diante dessa dificuldade, a lei determina que a ausência de preços unitários no contrato será solucionada através de solução negociada de comum acordo entre as partes. Logo, o problema é remetido para o âmbito negocial, escapando da prerrogativa unilateral da Administração. Mesmo quando existam preços unitários, continuam a existir problemas. A lei olvida os princípios básicos de uma economia de escala. Quanto maior a quantidade, tanto menor o custo unitário. Logo, não se pode cogitar de simples redução ou acréscimo em quantidades. Reduzir 25% das quantidades não significa necessariamente reduzir 25% do preço; acrescentar 25% nas quantidades não importa obrigatoriamente acrescentar 25% do preço. Em uma encomia de escala, a redução ou o acréscimo nas quantidades podem não ser acompanhadas de variações aritméticas no preço. Portanto, o particular tem direito de exigir elevação no preço unitário quando forem reduzidas as quantidades desde que demonstre a alteração do seu preço de custo. Por igual, a Administração pode impor a redução do preço unitário quando o acréscimo reduzir o custo.
Já se vê aí, sem dúvida, um amadurecimento da questão dos limites percentuais, mesmo que sem enfrentar o problema nos termos dessa tese. Finalmente, em análise das mais profundas, cita-se Jessé Torres Pereira Júnior6, em transcrição que, conquanto longa, merece ser trazida na íntegra para que não haja perda de conteúdo (embora nem todas as conclusão sejam pacíficas):
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2005. p. 514.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. pp. 452 e ss.
[...] A Administração não deve arriscar a validade do contrato ao acrescer-lhe valor que não possa tipificar defeito insanável na especificação ou na estimação do objeto, posto que isto induz nulidade (arts. 7º, §6º, e 14, conforme o objeto seja obra, serviço ou compra). Não que sejam irremediáveis os erros ou superveniente necessidade de modificar projeto ou especificações, bem assim aumentar ou reduzir quantidades, no mesmo contrato. Serão sanáveis, porém apenas se se contiverem nos limites demarcados, de modo intransponíveis, no art. 65, §§1º e 2º. Transgridem-se esses limites mediante uma de duas condutas reprováveis: (a) indo-se além dos percentuais determinados na lei, em relação ao valor do contrato;
(b) elevando-se o valor do contrato de forma ultrapassar o limite máximo da modalidade de
licitação de que se originou, ainda que o acréscimo correspondesse a valor inferior àqueles percentuais. Se a Administração defrontar-se com a necessidade de acrescer o contrato em 25% e verificar que, se o fizesse, estaria invadindo valor correspondente a modalidade de licitação de maior amplitude do que aquela realizada de que decorreu o contrato, deve concluir que tal contrato tornou-se insuficiente ou inadequado para atender às necessidades. Deve examinar o conjunto da obra, serviço ou compra em sua integralidade e definir se há economicidade no parcelamento, adotando-o em caso afirmativo, com as cautelas previstas no art. 23, §§1º, 2º e 5º. Cotejadas com as correspondentes regras do Dec.-lei nº 2.300/86, as dos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 apresentam identidades e inovações. As primeiras: (a) a Administração pode promover as alterações qualquer que seja o objeto do contrato (obras, serviços ou compras); (b) os limites de 25% e de 50% referem-se tanto à hipótese da alínea 'a' quanto à da alínea 'b' do inciso I; (c) o limite de 50% estabelecido para reforma de edifício ou de equipamento, há de ser observado apenas em caso de acréscimo; se a alteração almejar diminuição, o limite é de 25%, ainda que se trate daquela reforma (no propósito de melhor equilibrar a prerrogativa da Administração para alterar o contrato unilateralmente, com os direitos do contratado à execução do objeto em termos próximos do projetado). As segundas:
(a) os limites de 25% e de 50% incidem sobre o valor inicial 'atualizado' do contrato, e não
sobre o valor nominal à data de sua celebração (o critério desta atualização haverá de ser o prescrito no ato convocatório e no contrato, consoante o disposto nos arts. 40, XIV, e 55, III); (b) à Administração é vedado ultrapassar tais limites a qualquer título, seja para acréscimo ou supressão (o que era admitido, como exceção, no art. 55, §4º, do Dec-lei nº 2.300/86). Anote-se, por fim, que os percentuais limitadores referem-se ao valor do contrato, não ao valor da licitação. Assim, se se trata de licitação dividida por itens, e a cada um destes corresponder um licitante vencedor (portanto, um contrato para cada qual), os acréscimos ou supressões levarão em conta o valor de cada contrato, e, não, o do somatório de todos os itens licitados.
Esta parte inicial visou a demonstrar que, embora haja uma profusão doutrinária em relação ao art. 65, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, todos os autores mostram-se silentes ao que se entende por uma nova metodologia de cálculo do percentual desses limites, à moda do que aparece na jurisprudência do TCU, o que agora passa-se a analisar.
Acórdão nº 1.031/20057 Costuma-se indicar tal Acórdão como o leading case de um novo posicionamento do TCU, no sentido de que os acréscimos e os decréscimos devem ser computados separadamente. De fato, do Relatório do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, lê-se:
41. Na somatória de ambos, o contrato foi desfigurado: foram retirados R$ 186.013,31 29,69% da proposta - e acrescidos R$ 275.713,90 - 44,01% do valor contratado, ambos os percentuais superiores aos 25% admitidos pela Lei 8.666/93. Em outras palavras, dos R$ 626.503,06 originalmente contratados restaram no contrato R$ 440.489,75 (70,31%), aos quais se somaram R$ 275.713,90 em novos serviços, que representam um acréscimo de 62,59% sobre os itens remanescentes e 38,50% do valor final, R$ 716.203,65. 42. Entende-se que em todo projeto possam se fazer necessárias correções, advindas de fatores supervenientes ou de situações de difícil previsão. É prevendo essa possibilidade que o art. 65 da Lei. 8.666/93 admite que os contratos administrativos sofram supressões ou acréscimos até o limite de 25% de seu valor original. Mas não é admissível que se licite e contrate com base em estimativa superficial, na qual itens obviamente necessários ao objeto da contratação não sejam lembrados, como no caso em comento. (original sem grifos).
No item 41, acima, vê-se que houve uma análise em separado das alterações sofridas no contrato. No entanto, investigando mais além, a Ementa do Acórdão já evidencia a peculiaridade da situação e a ausência de uma efetiva decisão no sentido dessa nova tendência:
Levantamento de Auditoria. Departamento Penitenciário Nacional. Obras de construção, ampliação, reforma e aparelhamento de estabelecimentos penais no Estado de Mato Grosso do Sul. Sobrepreço decorrente de irregular substituição dos serviços. Realização de licitação amparada em plano de trabalho insuficiente à consecução do objeto. Alteração de contrato acima do limite legal permitido. Contratação de serviços sem prévia licitação. Conversão do processo em tomada de contas especial. Responsabilidade solidária de empresa privada. Citação dos responsáveis. Audiência dos gestores. Reiteração de determinação à administração estadual. Determinação a unidade técnica do TCU. Remessa de cópia a autoridades.
Do relatório, ainda, verifica-se que se está diante de irregularidade consistente na execução contratual com:
a) ausência de projeto básico para definir o objeto da licitação;
b) medição e pagamento de serviços contratados e não-executados, com posterior medição 'negativa', a fim de compensar o acréscimo de determinados itens contratuais e a realização de novos serviços; c) ausência de licitação para contratação de serviços extraordinários, caracterizada pela substituição de serviços no percentual de 25,65% do valor contratado;
Disponível em <http//: www.tcu.gov.br>. Acesso em 29 de agosto de 2010.
d) alteração indevida do mês de referência dos preços unitários de novos serviços acrescidos, uma vez que, ao invés de se considerar a data da proposta, tomou-se data posterior, atinente à elaboração de novos orçamentos; e) a fixação dos preços estimados para a nova licitação das obras em patamar 17% acima daqueles constantes do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – Sinapi, não obstante esse percentual não ultrapassasse o limite de 30% estabelecido pelo art. 93 da Lei 10.524/2002.
Portanto, em momento algum da decisão trazida, há qualquer menção à metodologia de cálculo, sendo certo que, o que se destaca a todo tempo é a precariedade dos projetos e orçamentos, que viabilizaram a contração pública. Tanto é assim, que o Voto do Relator aponta, em verdade, que o contrato teria sido desfigurado em razão das falhas no projeto, não pelas alterações que veio a sofrer durante a sua execução. Por fim, efetivamente no Acórdão – parte dispositiva que contém o comando efetivo da decisão – lê-se, tão somente, no que interessa a presente tese, a seguinte recomendação à Secretaria de Controle Externo – Secex/MS:
9.7.3 realize, no segundo semestre de 2005, auditoria na execução do Contrato 344/2003Agesul, referente à complementação da obra de construção do Presídio Federal de Segurança Máxima de Dois Irmãos do Buriti/MS com vistas a verificar se eventuais supressões e acréscimos de serviços observaram as disposições contidas no art. 65 da Lei 8.666/93; (grifos acrescidos).
Dessa feita, o precedente citado, Acórdão TCU nº 1.031/2005, salvo melhor juízo, não está a indicar que o somatório dos acréscimos deve ser feito de forma isolado do dos decréscimos. Acórdão nº 1.733/20098 Já o recente acórdão proferido no Processo nº 000.786/2001-1, na relatoria do Min. Augusto Nardes, evidencia uma particular interpretação da questão pelo mesmo. Já no Sumário ou Ementa, lê-se:
REPRESENTAÇÃO FORMULADA POR LICITANTE. OBRAS DE CONSTRUÇÃO DO CENTRO REGIONAL DE CIÊNCIAS NUCLEARES EM PERNAMBUCO. CONHECIMENTO. CONTRATAÇÃO COM BASE EM PROJETOS DEFICIENTES. DESFIGURAÇÃO DO OBJETO EM FACE DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES DE ITENS EM PERCENTUAIS ACIMA DOS PERMITIDOS EM LEI. DEMAIS IRREGULARIDADES. AUDIÊNCIAS DOS RESPONSÁVEIS. ACATAMENTO PARCIAL DE RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APLICAÇÃO DE MULTA. DETERMINAÇÕES. ARQUIVAMENTO. 1. A previsão normativa que autoriza à Administração exigir do contratado acréscimos e supressões até os limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente aos princípios que regem a licitação pública, essencialmente o que
busca preservar a execução contratual de acordo com as características da proposta vencedora do certame, sob pena de se ferir o princípio constitucional da isonomia; referido comando legal teve como finalidade única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa flexibilidade ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos do projeto básico. 2. Os limites mencionados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens ao contrato, e não pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato. (grifos acrescidos).
Convém destacar, no entanto, que a evidente preocupação do i. Ministro era a de evitar o chamado "jogo de planilhas", como faz questão de frisar:
30. Não resistem a uma análise perfunctória as justificativas. Não pode a Administração admitr que os licitantes utilizem os preços unitários de suas planilhas a seu bel-prazer com único intuito de vencer uma licitação, mesmo que se trate de uma empreitada por preço global. A proposta de preços do contratado não pode ser uma peça de ficção, montada minuciosamente para se auferir vantagens extraordinárias.
De qualquer forma, está-se, uma vez mais, diante de evidente descaracterização do projeto original, como o mesmo destaca:
21.2.3 - Se fosse considerado para se calcular do limite de 25 % estabelecido no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993 somente o saldo dos acréscimos menos os decréscimos, seria possível suprimir 100 % dos itens de um contrato e acrescer outros itens no valor de 125 %, e mesmo modificando-se completamente o projeto licitado, estaria se respeitando o limite imposto na lei. Evidentemente que tal entendimento não pode prosperar. A lei permite supressões e acréscimos ao contrato de forma a abarcar situações imprevisíveis que ocorrem durante a execução de uma obra. No entanto, as mudanças que porventura sejam necessárias a uma obra não podem descaracterizar o projeto original, sob pena de se frustrar o processo licitatório, que busca alcançar a proposta mais vantajosa. Isto porque mesmo que os itens inseridos posteriormente estejam a preço de mercado, não há garantias de que estes preços seriam os mesmos se outras empresas pudessem cotá-los. Em regra, numa concorrência legítima, a Administração consegue preços significativamente inferiores aos de mercado. (grifos acrescidos).
Mais especificamente em seu voto, após o relatório, o Min. Augusto Nardes aponta como irregularidade a feitura de 8 (oito) termos aditivos, com reflexo financeiro final de 39,85% (trinta e nove vírgula oitenta e cinco por cento). Note-se, no entanto, que o i. Relator mesmo tendo feito os somatórios isolados dos acréscimos e dos decréscimos, frisa o reflexo financeiro final, que, por óbvio, somente pode ser obtido tomando-se o saldo dos acréscimos menos os decréscimos. Todavia, ainda assim, o dispositivo do Acórdão efetivamente demonstra a adoção de uma determinada linha de entendimento, qual seja,
9.9.3. abstenha-se de autorizar a celebração de termos aditivos que extrapolem o limite de 25% previsto no art. 65, §§ 1º e 2º, Lei nº 8.666/1993, podendo tais limites ser ultrapassados somente quando atendidos cumulativamente todos os pressupostos estabelecidos na Decisão nº
215/1999-TCU-Plenário; esclarecendo ainda que: I - o limite de 25 % não se refere ao saldo dos acréscimos menos os decréscimos, e sim ao total tanto dos acréscimos quanto dos decréscimos; II - para se efetuar o cálculo do valor possível a ser aditado, deve-se, além de atualizar o valor inicial do contrato, atualizar também os valores dos aditivos já efetuados; III o valor encontrado considerando a atualização do contrato se refere ao valor possível de ser aditado na data em questão, mas, para se efetuar o aditivo a preços iniciais, deve-se deflacionar o valor encontrado até a data-base; (destaques acrescidos).
Portanto, somente a partir de 2009 inicia-se a consolidação de um entendimento na forma do voto do Min. Augusto Nardes. Acórdão nº 749/20109 O recentíssimo Acórdão nº 749, de 15 de abril de 2010, proferido no Processo nº 022.689/2006-5, da relatoria do mesmo Min. Augusto Nardes consolida, para não mais dúvidas deixar, seu posicionamento – e do próprio TCU – a respeito da metodologia de cálculo para os percentuais de alteração dos contratos administrativos. O Acórdão restou assim lavrado, no ponto em que interessa:
9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal; (original sem grifos).
De qualquer sorte, a mesma característica de desvirtuamento do projeto original é verificada na presente hipótese:
a) Aprovação do 1º termo aditivo com a descaracterização do objeto licitado, visto que do objeto inicialmente adjudicado pelo valor de R$ 48.349.702,52, foram excluídos serviços contratuais que totalizaram em R$ 23.887.205,84, correspondentes a 49,41% do contrato, e, simultaneamente, incluídos diversos serviços novos que totalizaram R$ 33.068.434,22, equivalente a um acréscimo da ordem de 135,18% em relação ao remanescente do contrato, o que afronta o art. 3º da Lei 8.666/1993 e art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal pela não observância aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, visto que o objeto a ser executado é totalmente diferente daquele inicialmente licitado; e da isonomia, tendo em vista que a vencedora obteve o benefício de apresentar um novo projeto completamente distinto do licitado, oportunidade essa que não foi oferecida aos demais licitantes; nem foi assegurada a obtenção de proposta mais vantajosa para a administração pública; (destaquei).
Embora extensa, necessária se faz transcrever toda a passagem do Voto do Min. Augusto Nardes para que fique firme a razão de seu posicionamento:
35. Passemos, agora, a analisar o item "b" da audiência: a questão do limite de 25% previsto no art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/1993. Defendemos aqui a seguinte tese: quando o objeto não mudar, o cômputo deste limite deve ser feito em relação ao valor inicial atualizado do
contrato. Entretanto, caso haja descaracterização do mesmo, tal limite deve ser calculado em relação aquilo que remanesceu do valor inicial. Expliquemos. 36. A Lei de licitações estabeleceu esse marco de 25% sobre o valor inicial atualizado, supondo, implicitamente, que o objeto da licitação permaneceu inalterado. Se ela o fizesse, também, em relação a situações na qual o mesmo fosse mudado, seria muito fácil burlar os princípios que regem os certames licitatórios. Imagine-se que a Administração abrisse concorrência tendo como objeto a prestação dos serviços A e B, custando X reais cada. Assinado o contrato com a empresa vencedora, assina-se um termo aditivo, suprimindo totalmente a prestação de A e adicionando um serviço C, que também custa X reais. O valor global da obra nem teria sido alterado, ou seja, estar-se-ia dentro do limite dado art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/1993. Entretanto, o objeto da licitação teria sido drasticamente alterado. Ou seja, se supusermos que o limite de 25% sobre o valor inicial atualizado do contrato vale para todas as situações, muito fácil seria burlar a própria Lei de Licitações. 37. Assim, acreditamos que para nos mantermos no espírito da Lei, o cômputo de tal limite quando há descaracterização do objeto deveria ser feito em função do valor dos quantitativos e dos serviços remanescentes que foram originalmente previstos. No exemplo anterior, o aumento do contrato teria excedido os 25%, passando a 100%. (destaques acrescidos).
Esse, portanto, o fundamento da decisão que manda computar em separado os acréscimos e os decréscimos: evitar a descaracterização do objeto. No entanto, na medida em que no dispositivo do Acórdão não faz a ressalva ora destacada, é de se ter que o entendimento dessa Corte de Contas é, efetivamente, no sentido de considerar a metodologia de cálculo de forma isolada, como futura regra a ser uniformemente seguida. Feitas estas considerações, passa-se à análise se tal jurisprudência é vinculativa para os demais entes federados e, até mesmo, se é uma tese que deva prevalecer.
Da ausência de vinculação dos órgãos e entidades dos entes federados às decisões do Tribunal de Contas da União Deve-se ter em conta, antes de mais nada, que o Tribunal de Contas da União tem por mandamento constitucional a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta federal (art. 70), sendo certo que prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (parágrafo único do art. 70)10.
Na redação dada pela EC nº 19, de 1998.
Por corolário lógico, somente nas hipóteses em que se tenha recursos federais envolvidos é que os demais órgãos ou entidades da federação hão de submeter-se ao controle daquela Corte de Contas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Cuida-se aqui de fiscalização de empresa – TERRACAP – formada pelo Distrito Federal e pela União, (...) com capital permanente à União (49%) e ao Distrito Federal (51%). No entanto, a despeito da participação da União, trata-se de ente da administração local. (...) Esta condição de titularidade local do controle societário – e, consequentemente, político-gerencial – tornouse verdadeiramente inequívoco com a plena autonomia política (e não apenas administrativa, já parcialmente exercida) do Distrito Federal face à União, consequente à Constituição de 5 de outubro de 1988. E disto resulta, obviamente, a impertinência para o caso do caput do art. 70 da Constituição, (...). (...) a interpretação deste inciso II do art. 71 deve ser feita em consonância com o disposto no art. 70 e seu parágrafo único da Constituição, atribuindo-se a competência do Tribunal de Contas da União quando houver, especificamente, responsabilidade de administradores e responsáveis dos órgãos da administração pública, direta e indireta, no âmbito da utilização de recursos públicos federais. (...) a questão aqui não diz com a delimitação sobre a abrangência, objetiva e subjetiva, da competência fiscalizatória do TCU, relativamente aos órgãos, entidades, sociedades ou recursos da União, mas sim com matéria estritamente federativa, porque não se pode anuir com a adoção de medidas invasivas (...) da União sobre órgãos, entidades ou sociedades sob o controle de Poder Público estadual ou municipal (...)." (MS 24.423, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 10-9-2008, Plenário, DJE de 20-2-2009.)11 (destaques acrescidos)
Assim, não havendo recursos federais não há falar em submissão ao TCU e, muito menos, em uma efetiva adoção da metodologia de cálculo dos percentuais limites das alterações dos contratos administrativos nos moldes preconizados pelo TCU. E, mesmo que se venha a enquadrar nessa situação de controle federal, nada obsta submeter a questão ao controle judicial, único competente para decidir com força de coisa julgada uma dada interpretação legal. A propósito, tome-se a doutrina de Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti12:
No Brasil, o caráter não jurisdicional da atuação das Cortes de Contas leva as decisões tomadas a uma ampla revisão judicial, não apenas de feição constitucional pela Suprema Corte. [...] Pode-se ter como ponto de partida para o exame da questão da plenitude da tutela jurisdicional o entendimento exposto pelo Supremo Tribunal Federal, na Súmula nº 437: 'A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.' O teor da súmula bem expressa o sentido e a amplitude do direito subjetivo, consagrado pela jurisprudência brasileira, na esteira, sem dúvida, do que vem sendo defendido pela doutrina, preocupada com a garantia do administrado frente à administração.
Disponível em <http: //www.stf.jus.br>. Acesso em 29 de agosto de 2010.
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. "Da necessidade de aperfeiçoamento do controle judicial sobre a atuação dos Tribunais de Contas visando a assegurar a efetividade do sistema" in Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, TCU, 2006. p. 12.
Aliás, bastaria recorrer-se ao disposto no art. 5º, XXXV, da CRFB, de 1988 para recordar que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Da possibilidade de entendimento de que o limite para alteração é atendido com o cômputo final das alterações. De há muito, entende-se que o limite fixado pelo art. 65, §1º, da Lei de Licitações é calculado com base no valor inicial do contrato, sem que se façam distinções sobre, de um lado, os acréscimos e, de outro, os decréscimos, considerando aceitável a banda de variação de 25% para mais ou para menos. Este raciocínio, além de respaldo na doutrina unânime pátria também sempre foi respeitado no âmbito dos Tribunais de Contas dos Estados 13 e, mesmo, pelo Tribunal de Contas da União, que, só recentemente, apresenta entendimento divergente. Eis o que tem levado a aprovação frequente pelas Procuradorias responsável pela análise de termos aditivos os chamados "aditivos sem reflexos financeiros". Pois, se o valor contratual é o parâmetro para análise do respeito ou não ao limite legal, o aumento e diminuição que se correspondem pode ser levada em conta, sem ofensa à lei, desde que, por óbvio, não haja desnaturação do objeto. Mas, para concluir, há mais. Não bastasse a evidente lógica de que o que importa – desde que respeitado o objeto licitado e contratado – é o valor final do contrato após os aditamentos realizados, conforme interpretação sistemática do art. 65, §1ª, tem-se que até a interpretação gramatical do dispositivo – conquanto não exclusiva como parâmetro hermenêutico – é também elucidativa. O dispositivo em análise fala em "os acréscimos ou supressões que se fizerem". Assim, destaca-se a presença da conjunção ou e o verbo fazer no plural.
Levantamento realizado junto à Consultoria do Informativo Zênite (www.zenite.com.br).
Segundo o dicionário Houaiss da Língua Portuguesa14, a conjunção ou "serve para ligar palavras ou orações indicando: 1.1 alt. alternância ou exclusão (aceitam doações de gêneros alimentícios ou cobram ingressos)." Já o verbo fazer no plural ("que se fizerem") indica a existência de um sujeito composto. Ou seja, quando a ação verbal se referir a todos os elementos do sujeito o verbo fica no plural15. Logo, como conclusão lógica, do ponto de vista gramatical, no artigo 65, §1º tem-se uma situação de alternância e não de exclusão. Caso contrário haveria uma vírgula antes do ou e o verbo estaria no singular. Por conseguinte, não é desprovida de razão a interpretação de que tanto acréscimos, quanto decréscimos compõem o limite de 25%, devendo tais percentuais de um e outro serem levados à conta para compensação.
CONCLUSÕES Por tais e tantos fundamentos, chega-se às seguintes conclusões, que ora submete-se à apreciação desse XXXVI Congresso Nacional de Procuradores de Estado:
1. As decisões do Tribunal de Contas da União não vinculam os demais entes
da federação, pois, somente devem acatar seu regramento, quando houver recursos federais envolvidos nas contratações realizadas pelos órgãos ou entidades federadas;
2. Somente nos contratos em que há efetivo aporte de recursos federais deve-
se observar a orientação que vai se firmando no TCU, em especial, a partir do Acórdão nº 749, de 2010. Ou seja, somente a partir de abril de 2010 tal metodologia de cálculo – análise isolada dos acréscimos e dos decréscimos – pode vir a ser cobrada pela Corte de Contas Federal, na análise de seus processos;
Conforme Manual de Redação da PUCRS. Disponível em <http://www.pucrs.br/manualred/verbal.php>. Acesso em 29 de agosto de 2010.
3. Não há orientação doutrinária ou de Cortes de Contas Estaduais ou Municipais quanto à metodologia de cálculo de acréscimos ou supressões. A uniformidade diz respeito à observância do objeto licitado e contratado e da margem de variação de 25%, salvo hipóteses excepcionalíssimas a serem analisadas caso a caso; 4. O posicionamento no sentido de proceder à análise dos termos aditivos levando em conta o resultado final dos acréscimos menos os decréscimos é legal e legítimo. Tal entendimento está de acordo com a previsão do art. 65, §1º, da Lei de Licitações e é sustentável, tando do ponto de vista sistemático da lei, quanto gramatical do dispositivo.
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