Todos temos o direito assegurado pela Constituição Federal de 1988 de expressarmos nossas ideias e convicções, desde que não ferindo o direito legítimo de terceiros, conforme artigo 5º, IV e IX:
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;”
A liberdade de expressão e a liberdade de pensamento possuem uma relação intrínseca. Não há sentido em assegurar-se o direito de liberdade de pensamento se não nos for garantido também o direito de expressar esses pensamentos.
Seguindo essa lógica, vemos que o direito à liberdade de expressão é pressuposto para a liberdade de pensamento. A liberdade de expressão é assegurada para que nós consigamos externar nosso pensamento, de forma a concretizar o direito que foi assegurado de termos uma opinião. Assim, podemos perceber que as duas liberdades confundem-se de tão parecidas e interdependentes.
Há de se pontuar que a liberdade de expressão pode ser coagida por diferentes motivos, porém, apenas o pensamento manifestado se submete às normas Estatais. José Cretella Júnior, em sua obra ¨Elementos do Direito Constitucional¨, define: “Pensamento manifestado é o declarado, o que se projeta para o mundo, tornando-se conhecido e, pois, gerando consequências jurídicas e sociais.” (CRETELLA JUNIOR, 1998, p.190). Em sua obra, o autor explica que os pensamentos individuais que não foram exteriorizados por alguém não estão sujeitos às normas jurídicas, ou até mesmo morais e sociais, haja vista que a mente humana é absolutamente livre, sem nenhuma restrição de pensamento.
O direito à liberdade de expressão, positivado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, IV, é direito fundamental da pessoa humana. Direito este que reconhece a autonomia dos particulares, que garante a independência do indivíduo perante a sociedade na qual ele está inserido e do próprio Estado. É um direito fundamental de 1ª dimensão de suma importância para a redemocratização do país, após obscuros anos de ditadura militar, onde esse direito de expressar pensamentos era cerceado das maneiras mais violentas imagináveis.
O direito de liberdade de expressão é direito fundamental que se inclui no rol de direitos da personalidade, que são o conjunto de bens jurídicos em que se convertem projeções físicas ou psíquicas da pessoa humana, individualizando-a.
Por fazer parte do direito de personalidade, o direito à liberdade de expressão é indisponível e inato, nasce com a pessoa, sendo o direito de expressar ou não seus pensamentos, haja vista que essa liberdade pode ser de fazer ou não fazer.
O destinatário desse direito é toda pessoa, inclusive a jurídica (ex: universidades, igrejas, partidos políticos, etc.), sem qualquer distinção, direito fundamental este garantido constitucionalmente em cláusula pétrea, que, conforme determinação do artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, não pode ser abolida nem por emenda à Constituição.
Porém, a liberdade de expressão não é um direito absoluto, sendo que nas hipóteses onde o exercício da liberdade de pensamento e expressão fere direito constitucionalmente consagrado de outrem, há de existir a devida limitação e punição. Aplica-se essa lógica também na expressão intelectual e artística, de modo que se um livro prega o preconceito contra uma minoria, tal livro deve ser retirado de circulação e os responsáveis por ele devidamente punidos. Vê-se que apesar de ser proibida a censura e dispensada a licença, deve haver a responsabilização daqueles que praticarem abuso no exercício do seu direito de liberdade de expressão.
Esse cerceamento do direito à liberdade de expressão devido ao abuso do mesmo, pode ser entendido como uma forma de censura permitida no nosso ordenamento jurídico, que seria a judicial (através da sanção).
A forma de abuso do direito de liberdade de expressão que mais nos interessa no momento é quando ele ocorre através do discurso de ódio. O discurso de ódio ocorre quando um indivíduo se utiliza de seu direito à liberdade de expressão para inferiorizar e discriminar outrem baseado em suas características, como sexo, etnia, orientação sexual, religião, entre outras.
Ante o exposto, já percebemos duas características necessárias para o discurso de ódio acontecer: discriminação e exteriorização de pensamento.
Quando essa discriminação ocorre, e muitas vezes vemos a incitação à violência contra as minorias, a dignidade humana é ferida, ou seja, um dos fundamentos principais da Constituição Federal é infringido.
O discurso de ódio visa objetificar uma pessoa ou grupo de pessoas, sendo que a vitimização é difusa. Quando um homossexual é ofendido por sua orientação sexual, todos homossexuais são ofendidos, assim como quando um negro é ofendido pelo simples motivo de ser negro, todos os negros são ofendidos. Nesse ano de 2014, ano de eleições, infelizmente o discurso de ódio tomou conta dos noticiários. Candidatos ultraconservadores como Jair Bolsonaro, Levy Fidélix e Marco Feliciano não pouparam palavras ofensivas contra minorias, chegando a convocar a maioria para a luta contras as minorias, num discurso fascista que lembra Hitler.
Já vimos aqui que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana, como exposto no artigo 1o, inciso III. Também em seu artigo 3o, no inciso IV, o legislador definiu como objetivo do país ¨promover o bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação¨. Finalmente, condenou a pratica do racismo em seu artigo 5o, no inciso XLII, definindo-a
como crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão. Vemos então que a nossa Constituição condena qualquer forma de discriminação negativa ou preconceito, inserindo em seu texto constitucional o crime de racismo, que necessita de lei ordinária para sua eficácia integrada, justamente a lei 7.716/89.
Essa lei regulamentou o artigo 5o, inciso XLII, da CF/88, ampliando também a sua abrangência referente aos elementos do que foi tipificado na CF, abrangendo preconceitos de raça e cor, etnia, procedência nacional e religião. Vale destacar aqui que anteriormente, a lei 7.435/85 também previa punições aos preconceitos de sexo e estado civil, ponto no qual a nova lei pecou. Também nenhuma das três leis modificativas da nova lei promulgadas modificou sua epígrafe, que continua constando que defende apenas os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor, o que na prática não gera consequências jurídicas.
Essa lei é importante ferramenta no combate ao preconceito, tipificando diversas condutas passíveis de punição que são todas carregadas de discriminação, de forma que visa impedir também o discurso de ódio, através de seu artigo 20, que dispõe:
Um grande marco para a jurisprudência nacional no que concerne o discurso de ódio foi o caso Ellwanger, discutido no habeas corpus 82.424/RS, caso onde houve propagação de discurso de ódio antissemita.
Siegfried Ellwanger Castan é escritor e sócio de uma editora de livros chamada “Revisão Editora LTDA”. Ele escreveu, editou e publicou diversas obras de sua autoria e de outros autores nacionais e estrangeiros, que, de acordo com o que constava na denúncia, abordam temas antissemitas, racistas e discriminatórios, procurando com isso incitar e induzir a discriminação racial, semeando em seus leitores os sentimentos de ódio, desprezo e preconceito contra o povo de origem judaica.
Em primeira instância o pedido do Ministério Público foi julgado improcedente, sendo que recorrida a decisao, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a reformou, considerando o acusado culpado pelo ato de incitar e induzir a discriminação, de acordo com o disposto no artigo 20, da Lei 7.716/89 (já analisado no presente trabalho): “praticar ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, por religião, etnia, ou procedência nacional”
Após a condenação, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sustentando que o crime praticado não fora o de racismo, mas sim, mera discriminação, baseando-se em teorias de que o povo judeu não formava uma raça, mas sim apenas uma religião, o que não tornaria o crime imprescritível. Após a negação da aplicação do remédio constitucional, foi impetrado novo habeas corpus, agora perante o Supremo Tribunal Federal, que também foi negado.
Os votos sustentavam que a definição de racismo por lei inferior era permitida pela constituição federal, sendo assim, segundo o artigo 20, da Lei 7.716/89, se enquadra em Racismo a discriminação por religião também. O doutrinador Celso Lafer, na condição de amicus curiae, participou do julgamento apresentando um parecer sobre o caso, onde explica que o crime cometido por Ellwanger foi de prática de racismo, ressaltando que o conteúdo do preceito constitucional discutido baseia-se nas ultrapassadas teorias que dividem a humanidade em raças, desta forma, é o fenômeno do “racismo” e não a “raça” que enseja proteção constitucional.22 Assim, qualquer teoria que prega a superioridade de uma raça em detrimento de outra ou outras, deve ser considerada racista, prática punível e imprescritível.
Após analisar o direito à liberdade de expressão, vimos que este não é um direito absoluto, sem limites. O mau uso desse direito merece limitações e sanções, para que se proteja direito alheio, como dignidade e honra e, após análise da Lei 7.716/89, pudemos concluir que preconceito e discriminação são enquadrados como crime.
Vimos também que o Discurso de Ódio é uma das formas de abuso no direito de liberdade de expressão, sendo que este se caracteriza pela intenção de diminuir e inferiorizar minorias, com ofensas, incitação à violência e defesa da superioridade de certo grupo em detrimento de outro, causando a vitimização difusa. Concluímos que esse tipo de discurso prega o preconceito, sendo considerado crime, no entendimento do STJ.
Disponível em: http://gus91sp.jusbrasil.com.br/artigos/152277318/a-liberdade-de-expressao-e-o-discurso-de-odio
Eu tenho um questionamento sobre o tema, não me entendam mal, é somente de cunho acadêmico e filosófico: qual o limite para a propagação de idéias e atos penalmente tipificados e ilícitos (aborto, porte de arma, drogas, etc) com o subterfúgio do direito de liberdade de expressão ? Seria permitido eu propagar ideias contrarias ao crime de estupro ? Poderia promover passeatas para a descriminalização do qualquer tipo penal ?
Por que passeatas pró aborto não podem ser interpretadas como incitadoras à violência, uma vez que um ser vivo tem sua expectativa de vida interrompida, sem a constatação da sua vontade ?
Novamente, como sei da dificuldade de interpretação sobre o tema, peço aos leitores que se lembrem que não estou fazendo discurso de ódio nem apologia ao crime. Mas confesso que minha mente muitas vezes se confunde entre essas passeatas e a apologia ao crime.
Seria constitucional o "discurso de ódio" em face daqueles grupos que professam a discriminação de gêneros,etnias e religião ?
Verbi gratia, é de conhecimento comum que certas religiões tem em seus dogmas e ensinamentos de praxe de subjugar a mulher ao seu marido, diminuí-la socialmente e até condenar a morte pessoas cometam determinados atos ou mesmo que não professem a mesma fé. Ainda que muitos dessa fé não coadunam com essa prática, ela é autorizada e consta nos livros canônicos e uma minoria concorda e prática tal atos.
Até onde podemos constitucionalizar e praticar religiões com ensinamento retro. E se o Estado se posicionar contra estes atos, estará interferindo na liberdade de expressão dessas religiões, uma vez que estes atos se encontram na essência dos dogmas canonizados ?
Continuo. Poderia ser tipificado como "hate speech" apoio à essas religiões? Teria como desvencilhar o apoio as religiões sem apoiar os dogmas ensinados ? Mesmo que tais atos não sejam ensinados usualmente, mas façam parte dos livros sagrados da mesma ?
Parabéns, Gabriel!!!! Adorei sua argumentação em todas as suas proposições!!!! Sua coerência se sobressai à explicação posicionada à qual se direciona. Adorei!!!! Parabéns novamente!!!! 👏👏👏👏👏👏👏👏👏👏 continuar lendo
Não fosse o posicionamento ideológico explicitado no desenrolar da exposição teórica, teria sido uma leitura coerente, convincente e conveniente.
Rapaz, parabéns pelo texto. Para um leigo em direito, como sou, este texto ajudou bastante. continuar lendo