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1. Processo Judicial Eletrônico - 2º Grau Poder Judiciário de Rondônia O documento a seguir foi juntado aos autos do processo de número 0800775-66.2018.8.22.0000 em 24/07/2018 10:20:11 e assinado por: - RODNEY PEREIRA DE PAULA 18072410160000000000004129411 Consulte este documento em: http://pje.tjro.jus.br/sg/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam usando o código: 18072410160000000000004129411
2. Procuradoria de Justiça PARECER Nº 4869/2018 – 3ª PCJ AUTOS Nº 0800775-66.2018.8.22.0000 – 1ª CÂMARA ESPECIAL AGRAVO DE INSTRUMENTO ORIGEM: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PORTO VELHO/RO AGRAVANTE: CONSTRUTORA OURO VERDE LTDA. AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA RELATOR: DES. OUDIVANIL DE MARINS Eminente Relator, Colenda Câmara, Trata-se de agravo de instrumento interposto por CONSTRUTORA OURO VERDE LTDA., inconformada com a decisão que deferiu liminar postulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA, em ação civil pública, e suspendeu a cobrança de crédito que a agravante move, pela via arbitral, em face do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Rondônia – DER/RO. Nas razões, a recorrente alega que o procedimento arbitral seguiu o normal curso, com as manifestações das partes, realização de perícia com apresentação de quesitos e final julgamento. Diz que o tribunal arbitral proferiu sentença parcialmente favorável à agravante, condenando o DER a pagar o valor de R$ 15.866.496,03. Assim, a recorrente apresentou planilha com o valor do crédito atualizado em R$ 46.327.011,02 e as duas partes interpuseram recursos. Realizou-se, então, audiência para conciliação, na qual as partes acordaram o valor final de R$ 30.000.000,00. Após isso, o Ministério Público moveu ação impugnando o acordo e a 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Porto Velho deferiu liminar para suspender o pagamento, até solução final da demanda. Defende a soberania da via arbitral e impossibilidade de revisão judicial das decisões por ela proferidas, o que não ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição, como já assente na jurisprudência. Diz que a manutenção da decisão combatida gera prejuízos às atividades empresariais. Pede a reforma da decisão, para afastar o controle judicial sobre a decisão arbitral. Em contrarrazões, o órgão do Ministério Público em primeiro grau assevera que os argumentos do agravante estão relacionados unicamente com o mérito da demanda originária, sem atacar os fundamentos para a concessão da liminar. Pugna pelo desprovimento do agravo. Os autos vieram a esta Procuradoria de Justiça para manifestação.
3. Procuradoria de Justiça É o relatório. O recurso preenche os requisitos de admissibilidade. No mérito, vale relembrar que a agravante Construtora Ouro Verde Ltda. busca afastar decisão liminar proferida em ação ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Rondônia e suspendeu o pagamento de débito constituído, por força de sentença arbitral, em face do Departamento de Estradas de rodagem do Estado de Rondônia – DER/RO, no valor de R$ 30.000.000,00. Pois bem. De início, cumpre ressaltar a irretocável avaliação do douto Promotor de Justiça que subscreveu as contrarrazões, no sentido de que a agravante limitou-se a justificar os atos praticados pelos requeridos, que comportam análise de mérito da ação principal, que serão discutidos no momento processual adequado. Portanto, considerando-se que o agravo constitui, na essência, repetição dos argumentos postos no Agravo de Instrumento nº 0800059-39.2018.8.22.0000, submetido á análise desta Procuradoria de Justiça, traçaremos os mesmo argumentos postos no Parecer nº 4746/2018 – 3ª PCJ. Na ocasião, salientamos que o Ministério Público propôs a ação cautelar objetivando assegurar provisoriamente o patrimônio público, em razão de notícia encaminhada por Deputado Estadual, de irregularidades na cobrança da vultosa quantia referente a reajuste e realinhamento de preços das obras de construção de ponte no anel viário no Município de Ji-Paraná, realizadas pela agravante. O Parquet registra, com base nos elementos de informações coletados, que o valor contratado da obra foi de R$ 16.327.378,95, sendo que, durante a realização dos serviços houve aditivos que elevaram o valor final para R$ 22.097.402,33, os quais foram escriturados e liquidados durante a vigência do contrato. Acrescenta que as obras foram concluídas entre os anos de 2009 e 2010, as quais foram formalmente recebidas em 15/02/2011. Diz, ainda, que a Construtora Ouro Verde Ltda. solicitou Atestado de Capacidade Técnica em 14/06/2011, relativamente às obras realizadas, nada falando sobre eventuais créditos a receber. Passados mais de cinco anos da conclusão e recebimento do serviço contratado, a empresa socorreu-se da via arbitral para cobrar os mais de R$ 40.000.000,00 que alegava ter direito, supostamente fundado na falta de pagamentos e na não observância dos critérios de reajustes e realinhamentos durante a execução. O procedimento arbitral foi instaurado na Câmara de Mediação e Arbitragem de Ji-paraná – CAMAJI, onde a empesa e a autarquia celebraram acordo para encerram a disputa mediante a assunção, pelo órgão, da obrigação de pagar os R$ 30.000.000,00 acima referidos. Tal cobrança foi objeto de análise pelo setor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, que concluiu pela absoluta improcedência da pretensão da
4. Procuradoria de Justiça Construtora Ouro Verde Ltda., o que aponta à ilegalidade do acordo celebrado pelo DER/RO e, consequentemente, do crédito constituído pela via extrajudicial. O Auditor da Corte de Contas anotou os seguintes pontos técnicos que evidenciam a inexistência do pretenso crédito: 1) quanto aos supostos serviços que a empresa alega ter realizado fora do projeto inicial e que não teriam sido pagos, há termo de recebimento das obras indicando que todos os serviços foram executados, não restando outros a fazer. Também foi consultada a comissão de recebimento, que afirmou ter acompanhado as obras pari passu e não constataram a necessidade de serviços extraordinários. Da mesma forma, engenheiros do DER/RO informaram não ter havido evento extraordinário que justificasse a alteração dos preços; 2) quanto aos reajustes, o Auditor do TCE/RO salienta que a obra deveria ter sido concluída em 150 dias, mas o prazo foi prorrogado para 270 dias por culpa exclusiva da empresa, o que afasta a hipótese de pagamento, conforme cláusula estabelecida no contrato. 3) quanto ao realinhamento, em decorrência de suposto desequilíbrio financeiro, os engenheiros do DER/RO, em minucioso relatório técnico, afirmam não ter ocorrido substancial variação de preços durante a execução dos serviços, a justificar a necessidade de realinhamento. Acrescentam que, em verdade, quando 65% das obras estavam concluídas, houve deflação para a construção civil. A par de tudo isso, também chama a atenção o fato do DER/RO, por meio do seu Diretor-Geral, Sr. Ezequiel Neiva, ter celebrado acordo com a Construtora Ouro Verde Ltda. para assumir a obrigação de pagar vultosa quantia sem consultar previamente a Procuradoria- Geral do Estado de Rondônia, para, na sua função constitucional, avaliar a legalidade e conformidade da despesa assumida com as normas regentes da Administração e da execução das despesas. Aliás, a Procuradoria Jurídica do DER, ao contestar a inicial do procedimento arbitral (Doc. ID 3058374 – folhas 1/16), suscitou, em preliminar, a prescrição da pretensão de receber tais valores, porquanto transcorridos mais de 05 anos da conclusão das obras. Além disso, no mérito, trouxe extensos argumentos a demonstrar a inexistência do direito de crédito alegado, dentre os quais, destacam-se: 1) no regime de execução de empreitada por preço global, o contratante se responsabiliza pra entregar o objeto no preço pactuado, assumindo o risco de eventuais distorções ou subavaliação, até mesmo porque a contratada conhecia todos os elementos e características da obra, tando, inclusive, realizado visita técnica no local, após o quê e aceitou tais condições e ofereceu o menor preço; 2) não houve serviços adicionais não pagos, pois o termo de recebimento definitivo do objeto contratual consignou que todos os serviços executados e seus aditivos foram pagos. Além disso, quando a empresa formulou requerimento administrativo para receber o pagamento pelos alegados serviços adicionais, os autos foram encaminhados para o fiscal da obra, o qual reiterou que todo o objeto já havia sido entregue e pago.
5. Procuradoria de Justiça 3) não há direito a reajuste, uma vez que o prazo de conclusão da obra era de 150 dias, que foi prorrogado para 270 dias por culpa exclusiva da contratada, o que, nos termos do instrumento contratual, não gera direito a reajuste ou atualização monetária. Além disso, havia expressa disposição contratual no sentido de que somente haveria reajuste se a obra ultrapassasse um ano. E, ainda que o pleito fosse procedente, a data base para eventual reajuste era 16/03/2009 e não fevereiro de 2008, como pleiteou a empresa. 4) houve preclusão lógica do direito de pleitear reajuste de preços, pois, conforme entendimento sedimentado, o termo final para buscar o reajuste é um ano após a celebração do contrato. No caso concreto, a empresa, apesar de ter pactuado aditivo, ter assinado termo de recebimento provisório e termo definitivo da obra, nada reportou a eventuais reajustes. 5) os juros cobrados eram incompatíveis com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97; 6) a perícia apresentada pela empresa era inútil, porque elaborada unilateralmente; 7) a empesa sofreu as penalidades administrativas de multa e suspensão do direito de licitar, em razão de defeitos no serviço. Com base nesses dados, a Procuraria pugnou pela total improcedência da pretensão formulada na via extrajudicial. Apesar desses fundamentados alertas, o Diretor-Geral do órgão celebrou o referido acordo com a empresa, para pagar a elevada quantia, como dito. Essas ilegalidades também foram apontadas pelo Ministério Público na já proposta ação principal, que busca a condenação de diversas pessoas às sanções previstas na Lei nº 8.429/92. A isso devemos acrescentar que o próprio manejo da via arbitral, neste caso, afronta o princípio da vinculação ao edital e ao contrato administrativo, uma vez que não havia previsão nos referidos instrumentos a permitir a celebração de compromisso arbitral para discutir eventuais discordâncias. Em verdade, a cláusula décima quarta do contrato, ao dispor que o foro da Comarca de Porto Velho, Capital do Estado de Rondônia, será competente para dirimir todas e quaisquer questões oriundas do presente ajuste, inclusive as questões entre a empresa CONTRATADA e o DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM E TRANSPORTES/DER-RO, estabeleceu a obrigatoriedade da via judicial, excluindo qualquer via alternativa de solução de conflitos para decidir sobre aspectos do contrato. Essa previsão decorre de expressa determinação do art. 55, § 2º, da Lei nº 8.666/93, que diz: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...]
6. Procuradoria de Justiça § 2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei. E, conforme determina o art. 66 do mesmo diploma: Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. Essas contrariedades ao sistema jurídico, que estão demonstradas com a segurança exigida para as tutelas cautelares, revelam a necessidade de proteger o patrimônio público, à vista do iminente início do pagamento das parcelas em favor da empresa Construtora Ouro Verde. Aqui, cumpre traçar um paralelo com a cautelar de indisponibilidade de bens de pessoas acuadas de praticar ato de improbidade administrativa, que decorre de expressa previsão constitucional (art. 37, § 4º, CF) e legal (art. 7º, Lei n. 8.429/92). Com efeito, na seara do Direito Constitucional Administrativo, impera o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, de forma que, estando presente a indicação sumária da existência do ato de improbidade, o patrimônio privado sucumbe ao processo, tendo em vista à premente necessidade de se resguardar o interesse maior da sociedade em ver os cofres públicos conduzidos ao status quo ou, ainda, ver os agentes ímprobos sujeitos à intervenção judicial repressiva e preventiva. Por isso, a jurisprudência sedimentou-se, inclusive mediante decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, responsável por uniformizar o entendimento da 1º e 2ª Turmas, no sentido de que basta a demonstração razoável da improbidade, para impôr-se a drástica medida cautelar de indisponibilidade de bens, conforme se vê: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO. 1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado. 2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal.
7. Procuradoria de Justiça 3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação). 4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º). 5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir. 6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". 7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011. 8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido. 9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial. 10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação
8. Procuradoria de Justiça de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. 11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial. 12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito , o essencial para sua subsistência. 13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela). 14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens. 15. Recurso especial não provido. (REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012) Desse modo, se o próprio patrimônio privado, que tem especial tutela prevista no art. 5º da Constituição Federal, sucumbe à necessidade de se resguardar o patrimônio público lesado, com maior razão, a verba pública há de manter-se intocável até que se defina o objeto do processo principal, em que se discute a legalidade do acordo. Por isso, o Ministério Público em segundo grau opina para que o agravo seja CONHECIDO e DESPROVIDO. Porto Velho, 24 de julho de 2018. RODNEY PEREIRA DE PAULA Procurador de Justiça ITFJ