“O Presidente da República, na forma do art. 30 do Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, poderá baixar Atos Complementares, bem como decretos-leis sobre matéria de segurança nacional até 15 de março de 1967.
Talvez nenhum texto jurídico resplandeça com maior clareza esse tema do que o parecer de lavra do ex-Ministro do Supremo Tribunal
Ao recuperar as raízes da tradição federativa na nossa história republicana, Trigueiro recorda ter-se assentado entre nós, como pedra angular do federalismo, a lógica constante do art. 65, § 2º, da Carta Constitucional de 1891, ao dispor que “É facultado aos Estados em geral todo e qualquer poder ou direito que lhes não for negado por clausula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição” (TRIGUEIRO, Oswaldo. Loteria Estadual . Revista de Direito Público nº 76, de 1985, p. 38-39). Ao comentar a referida regra, Trigueiro recorre às lições de clássicos como João Barbalho Uchôa Cavalcanti , que assevera com clareza que:
De fato, quando quis o constituinte atribuir com exclusividade à União a prestação de determinados serviços públicos, isso foi feito de forma expressa. É o que se extrai, por exemplo, da literalidade dos incisos X, XI e XII do art. 21 da CF/88:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
É que, embora os serviços de correios e de telégrafos sejam considerados serviços públicos à semelhança das atividades lotéricas, o
regime de privilégio em relação aos serviços de correio e telégrafo só foi considerado compatível com a CF/88 por este STF no paradigmático julgamento da ADPF 46 porque ali entendeu esta Corte que o art. 21, inciso X, atribuía a prestação da atividade à União . Aliás, tal inteligência pode ser colhida da mera leitura da ementa do acórdão:
A Constituição de 1967, posterior ao Decreto-Lei 204, também manteve a lógica, prevendo no seu art. 13, § 1º, que “cabem aos Estados todos os poderes não conferidos por esta Constituição à União ou aos Municípios”. Diante desse arco normativo constitucional é que o parecer do ex-ministro Oswaldo Trigueiro , de 1985, resolveu a questão afirmando que:
"A Constituição não impede o funcionamento da loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esse serviço à União, com exclusividade. Segundo, porque não proíbe de forma expressa, ou simplesmente implícita, a existência das loterias estaduais. (...) Se a União pudesse, por lei ordinária, tornar exclusivo um serviço público que a Constituição não proíbe aos Estados, a autonomia destes estaria reduzida a letra morta; a legislação comum poderia aumentar desmedidamente a área de competência federal, estabelecendo a exclusividade da maioria dos serviços públicos concorrentes ou de exclusividade estadual". (TRIGUEIRO, Oswaldo. Loteria Estadual. Revista de Direito Público nº 76, de 1985, p. 38-39).
Outra não foi senão a fórmula adotada pela Constituição Federal de 1988 ao dispor, no seu art. 25, § 1º, que “ são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição ”. Sob o
pálio da manutenção tradicional dessa pedra de toque do constitucionalismo republicano brasileiro, não vejo como uma lei federal possa restringir a competência material de exploração de serviço público a determinado ente, sob pena de violação dos pilares do nosso federalismo. Essa mesma conclusão, ressalte-se, foi alinhavada pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso , em parecer sobre a matéria, ao dispor que: