ORGANIZAÇÃO JURÍDICA DA PEQUENA EMPRESA - PDF
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Natália Caldas Carmona
1 ORGANIZAÇÃO JURÍDICA DA PEQUENA EMPRESA AUTOR: MÁRCIO GUIMARÃES COLABORAÇÃO: MÁRCIA BARROSO 3ª EDIÇÃO ROTEIRO DE CURSO
2 Sumário Organização jurídica da pequena empresa Aula 01: Sociedades Não-Personificadas e Sociedades Personificadas...3 Aulas 02, 03 e 04: Reunião com cliente para elaboração do contrato social Aula 05: Informalidade no setor empresarial Aulas 06 e 07: Modelos Societários de atuação empresarial para a pequena e média empresa Aula 08: A opção pelo modelo sociedade limitada em contraponto ao modelo sociedade por ações Aulas 09, 10 e 11: Ser sócio de uma sociedade limitada Aula 12: A classificação da sociedade limitada Aulas 13 e 14: O financiamento da sociedade limitada Aula 15: Mecanismos de formação da vontade social e sua fiscalização Aula 16: Direito de retirada. Apuração de haveres. Balanço de determinação Aula 17: Direção das atividades empresariais Aula 18: Formas de expurgar o sócio indesejado Aula 19: A Utilização da sociedade limitada como estratégia societária para grandes operações
3 Aula 01: Sociedades Não-Personificadas e Sociedades Personificadas Aprendemos que o Empresário e a Sociedade Empresária estão sujeitos ao registro a cargo das Juntas Comerciais e as Sociedades Simples no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. O registro desvincula a sociedade da pessoa de seus sócios, atribuindolhe personalidade jurídica, além de conferir autenticidade, segurança e validade aos atos jurídicos pertinentes à sociedade, sendo a publicação destes atos elemento essencial para salvaguardar o interesse de terceiros. Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s): ALMEIDA, José Gabriel Assis de. A noção jurídica de empresa. In Revista de Informação Legislativa Revista de informação legislativa, v.36, n.143, p , jul./set.,1999 (anexo I) REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 1º volume, 26 edição São Paulo: Saraiva, 2005; Nrsº 29 a 36-. Págs: 49 a 61; MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: empresa comercial, empresários individuais, sociedades comerciais, fundo de comércio/ ed.rev. e atual. - Rio de Janeiro, Forense, 2002; Capítulo Primeiro (sub-itens: I a IV). Págs: 1 a 54; BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário 7º ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; Capítulo I. Págs: 1 a 8; CAMPINHO, Sérgio. O Direito da Empresa à luz do novo Código Civil 6º edição revista e atualizada conforme a Lei /05, Rio de Janeiro: Renovar, 2005; Capítulos 1 e 2. Págs: 1 a 29; NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, vol.1. 4º edição. São Paulo: Saraiva, 2005; Capítulos 1 a 4. Págs: 1 a 58. Leitura Complementar: Páginas 142 a 170 (não-personificadas) e 171 a 204 (Simples) e 238 a 256 (Nome Coletivo) e 257 a 281 (Comandita Simples) dos Comentários ao Código Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogério Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Empresa. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, capítulo I; CORREIA, Antônio de Arruda Ferrer. Lições de direito comercial. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1973; CHULIA, Francisco Vicent. Compendio crítico de Derecho Mercantil. Barcelona. Librería Bosch, 1986; FERREIRA, Waldemar. Tratado de sociedades mercantis. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1958; GOWER, L.C.B. and PRETINCE, D. D. Gower s principles of modern company law. Londres: Sweet & Maxwell, 1992; 1 Lei nº 556/
4 GUYON, Yves. Droit de affaires. Paris: Economica, 1986, 2 vols; MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1945; Ementário de Temas: Sociedades Não-Personificadas: Sociedade em Comum Sociedade em Conta de Participação Sociedades personificadas: Sociedade Simples. Sociedade em Nome Coletivo. Sociedade em Comandita Simples Sociedade em Comandita por Ações. Crítica a terminologia adotada pelo Código Civil. Sociedades em conta de participação Caso: Utilização da Sociedade em Conta de Participação no cenário atual. Roteiro de Aula: O Código Comercial 1 era o texto legal que regulamentava as sociedades, as quais eram divididas em civis e comerciais. Se a sociedade tivesse como objeto a prática de atos de comércio, seria uma sociedade comercial, caso contrário, seria uma sociedade civil. Com o advento do Código Civil de 2002, Direito Comercial e Direito Civil foram formalmente unificados e a teoria dos atos de comércio foi revogada. Hoje, a terminologia utilizada para classificação de sociedades é: simples e empresária. Para o exercício do ato simples e o ato de empresa, os modelos societários mais utilizados são: Sociedade Limitada e a Sociedade Anônima. Todavia, a legislação brasileira prevê outras formas legais de sociedades personificadas e não personificadas, conforme veremos a seguir: Sociedades não Personificadas. A pessoa do sócio não se diferencia da personalidade da sociedade, pois, embora possa ser constituída mediante instrumento escrito (ato constitutivo: contrato social), a sociedade não formalizou seu registro no órgão competente (Registro Público de Empresas Mercantis Junta Comercial ou Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas RCPJ). O registro no RCPJ ou na JUCERJA Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro será necessário para que a sociedade adquira personalidade jurídica, conforme previsão expressa nos artigos 45 e 985, ambos do Código Civil de A ausência do registro do ato constitutivo tem por efeito, portanto, apenas a falta de atribuição de personalidade, não tornando ilícito o contrato de sociedade estabelecido entre as partes que atenda às formalidades legais. Ademais, como foi analisado em Teoria Geral da Empresa, o registro não terá a finalidade de definir quem será ou não empresário. Neste 2 As normas da sociedade simples, guardados os limites da compatibilidade, serão aplicáveis, subsidiariamente, à sociedade em comum (art.986). BORBA, José Edwaldo Tavares Borba in Direito Societário. 9ª edição. Renovar/2004. pg
5 sentido, podemos considerar uma sociedade sem registro como sendo empresária, caso esta ostente os requisitos para que seja considerada como tal. O Código Civil trouxe duas hipóteses de sociedade sem personalidade jurídica: Sociedades Não Personificadas Sociedade em Comum 2 (antiga: Sociedade Irregular ou de Fato) Art. 986 a 990 Trata-se de hipótese bastante comum, sendo uma forma contratual que antecede à inscrição dos atos constitutivos em registro competente. Possui patrimônio especial formado por bens e dívidas da sociedade. Tem capacidade processual passiva, mas não tem ativa. Eventual ação de interesse da sociedade deverá ser proposta pelos sócios. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (art. 990) Sociedade em Conta de Participação Art. 991 a 996 Desde logo é preciso assinalar que, embora seja conhecida como sociedade, na verdade é reconhecida pela doutrina como contrato de participação e nem mesmo a inscrição dos atos constitutivos em registro competente lhe conferirá personalidade jurídica (art.993). A atividade prevista no objeto social é exercida apenas pelo sócio ostensivo, em seu próprio nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Os sócios participantes possuem apenas responsabilidade interna, devendo o contrato prever a maneira como cada um irá contribuir (dinheiro, imóvel, trabalho etc). Somente o sócio ostensivo se obriga, ilimitadamente, perante terceiros, os sócios participantes não aparecem, mas participam dos resultados obtidos com os negócios realizados pelo sócio ostensivo. Por faltar-lhe personalidade jurídica não possui nome empresarial (artigo 1.162). Sociedades Personificadas. Os artigos 45, 985 e do Código Civil estabelecem que a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos em registro próprio e na forma da lei. A partir desse momento, a figura dos sócios é separada da sociedade que se torna capaz de exercer direitos e assumir obrigações em seu nome. A sociedade é dita personificada quando está legalmente constituída e registrada no órgão competente, passando a ser chamada de pessoa jurídica. Sociedades Personificadas Sociedade Simples Art. 997 a Constituída exclusivamente para a atividade não empresária, voltada para o trabalho intelectual, para os pequenos negócios, para atividades sem estrutura organizacional, cuja prática não constitua elemento de empresa. Sociedade de pessoas com natureza contratual e que, pelo seu caráter não-empresarial, deve ser inscrita no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas-RCPJ. A responsabilidade dos sócios é ilimitada, podendo o contrato social dispor sobre a subsidiariedade (primeiro alcança-se a sociedade e, caso esta não possua bens suficientes para adimplir sua obrigação, poderse-ia alcançar o sócio) e os sócios responderão, perante terceiros, de forma proporcional à participação no capital social. Adotará uma denominação, que deverá se correlacionar com o seu objeto social, podendo adicionar uma expressão de fantasia. 5
6 Sociedade em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples Sociedade Limitada Sociedade Anônima Sociedade em Comandita por Ações 11 Art a Art a Art a Art e Lei 6.404/76 Art a Art. 282 a 284 da Lei 6.404/76 Crítica à terminologia adotada. Os sócios, obrigatoriamente, são pessoas naturais (art.1.039) e respondem, embora de forma subsidiária 3, ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais 4. Adotará uma firma social formada pelo nome de um ou alguns dos sócios, acompanhado da expressão e companhia. Sua característica principal é a existência de duas categorias de sócios, devidamente discriminados no contrato social: Comanditados: somente pessoas naturais, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Comanditários obrigados apenas pelo valor de suas quotas. Não podem administrar a sociedade nem ter o nome incluído na firma social. Em regra, trata-se de uma sociedade de pessoas 5. O capital social é dividido em quotas e não pode ser constituído com prestação de serviço. O Administrador será pessoa natural que pode ou não fazer parte do quadro societário. A responsabilidade dos sócios é limitada à integralização do capital social. Uma vez não integralizado, serão solidariamente responsáveis 6. Será sempre empresária (art.982, p.ú.) e constituída através de um Estatuto 7 (e não contrato social). É uma sociedade de capital, não tendo relevância a pessoa de seus sócios 8. Por isso, não adota firma social 9 e sim uma denominação composta por qualquer vocábulo ligado a sua atividade, que deverá vir acompanhado da expressão sociedade anônima (na forma abreviada: S.A. ) ou Companhia (na forma abreviada: Cia ), esta última, sempre, no início da denominação 10. O capital social divide-se em ações, que poderão ser negociadas no mercado (Companhia Aberta) ou não, quando mantêm a titularidade os acionistas presentes no estatuto social (Companhia Fechada). A responsabilidade dos sócios (acionistas) é limitada ao valor das ações subscritas ou adquiridas, não respondendo, perante terceiros, por obrigações assumidas pela sociedade. Será sempre empresária (art.982, p.ú.) e constituída através de um Estatuto. O capital social é dividido em ações, respondendo os acionistas apenas pelo valor das ações subscritas ou adquiridas (responsabilidade limitada), porém, diretor ou administrador (que será obrigatoriamente sócio) responderá subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações sociais 12. Poderá adotar estrutura de denominação ou firma, optando por esta, somente farão parte os nomes dos sócios diretores ou administradores. O Código Civil estabelece que a sociedade não personificada é aquela sem personalidade jurídica. A expressão sociedade não personificada é contraditória, pois se é sociedade como não terá personalidade? Neste sentido, alguns doutrinadores, como o Prof. Sérgio Campinho, interpretaram o dispositivo entendendo que a sociedade estará criada no momento em que as partes se unirem, evidenciando a vontade de constituir uma sociedade. Com isso, a personalidade jurídica da sociedade surgiria com a affectio societatis e não com arquivamento. Em outras palavras, a sociedade existiria mesmo sem o arquivamento de seus atos constitutivos (sociedade não personificada). Entendemos que não há como identificar uma sociedade que não seja uma pessoa jurídica de direito privado 13, já que essa é a natureza jurídica das sociedades, portanto, somente o arquivamento acarretará no seu nascimento A sociedade responde em primeiro plano pelas obrigações assumidas em seu nome. Esgotado o patrimônio da sociedade, pelo que faltar, responderão os sócio. 4 A responsabilidade será ilimitada porque ultrapassa os limites do patrimônio social quando este é insuficiente. Solidária em razão de responderem todos os sócios pelo que faltar para total satisfação dos credores sociais. NEGRÃO, Ricardo in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva. São Paulo/2005. pg Muitos autores, como o Prof. Ricardo Negrão, consideram a sociedade limitada um modelo misto de sociedade uma vez que em caso de omissão, regese pelas normas da sociedade simples e, supletivamente, pelas regras das sociedades anônimas, via de conseqüência, ela não é sociedade de pessoas, nem de capital. 6 Perante a sociedade, o sócio obriga-se a integralizar suas quotas (responsabilidade pessoal). Perante terceiros, todos os sócios serão solidariamente responsáveis pela integralização de todo o capital social, neste caso, a limitação ultrapassa a quota do sócio, sendo uma forma de garantia para os credores. 7 A elaboração do ato constitutivo da sociedade anônima será através de uma ata de assembléia na qual se ajustam as normas de seu estatuto social (e não contrato social), no qual os acionistas não são sequer nomeados e qualificados... não há mesmo, um reconhecimento mútuo obrigatório, nem a definição de direitos e deveres recíprocos. Há instituidores, como tal compreendidos aqueles responsáveis pela fundação da companhia, e acionistas que vão aderindo ao empreendimento, originária ou derivadamente... MAMEDE, Gladston in Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias. Atlas. São Paulo/2004. pg
7 A sociedade de que trata o artigo 986 é a sociedade irregular ou de fato, hoje identificada como sociedade em comum. O problema é que o Código Civil passou a considerála sociedade, traçando, inclusive, o modelo de responsabilidade subsidiária para ela. Mas como foi criado um modelo de responsabilidade se a sociedade não existe? Essa é a questão. Ato contínuo, o art. 988 estabelece que os bens da Sociedade em Comum gozam de proteção especial, sendo que este patrimônio especial será atingido pelas dívidas da sociedade. Mas não podemos falar em patrimônio da sociedade porque o patrimônio é inerente à personalidade e como não existe sociedade não há personalidade! O que a sociedade em comum possui é um patrimônio afetado (patrimônio de afetação), que poderá ser alcançado primeiro pelo credor conforme estabelece o art Este benefício de ordem caracteriza o modelo de responsabilidade subsidiária que faculta às partes estabelecer o que deverá ser alcançado primeiro numa eventual execução. Sociedades em conta de participação SCP. Os artigos 325 a do Código Comercial, ora revogados, regulamentavam a sociedade em conta de participação de uma forma relativamente vaga. Em relação à personalidade jurídica estabelecia que a SCP não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais. Até o ano de 1986, a SCP não era considerada contribuinte para o FISCO. Sua equiparação à pessoa jurídica para fins fiscais ocorreu com o Decreto-Lei 2303/86 16, que diante da omissão dos artigos do Código Comercial, quanto à personalidade jurídica, atribuiu-lhe a condição de sujeito passivo da obrigação tributária. Neste sentido, a legislação tributária vislumbrou o caminho mais lucrativo para os cofres públicos, esquecendo-se, porém, do art. 110 do CTN que é a norma de integração dos institutos de Direito Privado e Direito Tributário. Esse dispositivo estabelece que a norma tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado. Apesar de não constar, expressamente, no rol previsto no art do CTN, o Código Civil regulamenta as relações entre pessoas naturais e jurídicas sob o amparo da Constituição Federal. Os conteúdos e conceitos dos institutos previstos no Código Civil, são exatamente aqueles referidos implicitamente pela Carta Maior, não podendo sofrer alteração pela norma tributária. Mesmo antes do advento do Código Civil de 2002, os Tribunais, em sua maioria, já aceitavam a idéia da inexistência da personalidade jurídica das SCP. Vejamos alguns julgados (a íntegra dos acórdãos está disponível ao final jurisprudência): Recurso Especial PR 18, o STJ decidiu que não há falar em citação de sociedade em conta de participação que não tem personalidade jurídica e nem existência perante terceiros. Recurso Especial SP 19, o STJ decidiu que na SCP somente o sócio ostensivo que se obriga perante terceiros por todas as obrigações e operações sociais. Essa responsabilidade nunca pode ser atribuída ao sócio participante, que sequer é conhecido daqueles com os quais a sociedade contrata. 8 As sociedades anônimas são consideradas sociedades de capital pois vivem em função deste, não merecendo atenção especial a pessoa dos sócios. Decorre esse fato da responsabilidade limitada dos sócios, que apenas assumem o compromisso de integralizar as importâncias relativas às ações que adquirirem ou subscreverem. Os terceiros, que contratam com a sociedade, não contam com garantias subsidiárias por parte dos acionistas, tomando assim, para base de suas operações apenas o patrimônio da sociedade. Por outro lado, cumprida a obrigação principal dos sócios de concorrer com sua parte para o capital, a retirada dos mesmos do organismo social não tem influência sobre esse, pois a sociedade se constitui em função do capital. Essa a razão de se dizer que as pessoas dos sócios não são levados em consideração na existência das sociedades anônimas. MAR- TINS, Fran in Curso de Direito Comercial. 28ª edição. Forense. Rio de Janeiro/2002. pg O nome empresarial poderá ser composto pelo nome do fundador ou de pessoa relevante para a companhia, sem que isso descaracterize a denominação transformando-a em firma, pois essa inclusão nada mais é que uma homenagem. 10 Para evitar confusão com a sociedade em nome coletivo. 11 José Edwaldo Tavares Borba entende se tratar de sociedade de responsabilidade mista, uma vez que, além dos sócios de responsabilidade limitada, dispõe de sócios de responsabilidade ilimitada, que são os diretores e administradores. Op. cit. pg Em havendo mais de um diretor ou administrador a responsabilidade será solidária (art º). 13 Art. 44, II do Código Civil. 14 Arts. 45 e 985 do Código Civil. 7
8 O Código Civil de 2002 estabeleceu, expressamente, que a SCP não tem e não pode adquirir personalidade jurídica, em nenhuma circunstância. Conferiu-lhe uma forma jurídica à disposição de empreendedores para a exploração de atividades cuja obrigação econômica seja de apenas um dos sócios (sócio ostensivo) perante terceiros. Na SCP, os sócios participantes contribuem para a formação de um patrimônio especial, na forma prevista no contrato (com dinheiro, imóvel, trabalho etc) e participam dos resultados. O sócio ostensivo, além de sua contribuição (normalmente através da prestação de serviços), pratica todas as operações oriundas do objeto social. Por exercer com exclusividade a atividade constituída no objeto social, contratando em seu nome, é o sócio ostensivo quem se obriga perante terceiros. Na seara tributária a idéia de considerar a SCP personificada permanece, na forma do art. 7º do Decreto-Lei 2303/ A questão restou solucionada com base na assertiva de que o direito tributário pode traçar conceitos próprios, se valendo dos outros ramos do direito em caso de omissão; assim, a SCP é pessoa jurídica para fins tributários e um contrato para o direito empresarial. O sócio ostensivo que realiza as operações (obtendo lucro ou prejuízo), ele é o único com legitimidade para adquirir direitos e contrair obrigações, assumindo o papel de sujeito passivo das obrigações principais e acessórias. Caso gerador: CONFECÇÃO MALHA FINA LTDA, há mais de 20 anos atuando no mercado interno, está passando por uma grave crise financeira. Como seu principal credor é o FISCO, não consegue tomar empréstimo junto a instituições financeiras e seus 05 sócios já começam a se desesperar. Durante um jantar de negócios, o sócio João é apresentado a um grupo de quatro investidores que tem um grande capital disponível e que está disposto a investi-lo no setor produtivo, muito embora não tenha know-how em malharias. Tanto a sociedade limitada quanto os investidores não se conhecem, mas têm objetivos em comum. A hipótese dos investidores tornarem-se sócios da Limitada está totalmente descartada uma vez que eles não querem ser sócios de ninguém, tampouco figurar como sócios. Pergunta-se: a) Como o grupo de investidores poderia investir na malharia, cuja rentabilidade eles acreditam? Como se daria esse procedimento? b) Na hipótese da criação de uma SCP, quem seriam o sócio ostensivo? Jurisprudência. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARA- ÇÃO. DISSOLUÇÃO. NOMEAÇÃO DE LIQUIDANTE. CITAÇÃO DA SOCIEDA- DE CONSTITUÍDA. INDENIZAÇÃO. 1. Não há violação aos artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil quando o Acórdão recorrido está amplamente fundamentado, alcançando a demanda tal e qual posta pelo autor, então apelante. 2. Não há falar em citação da sociedade em conta de participação, que não tem personalidade jurídica, nem existência perante terceiros. 15 Art. 325 Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais. Art. 326 Na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que se obriga para com terceiro; os outros sócios ficam unicamente obrigados para com o mesmo sócio por todos os resultados das transações e obrigações sociais empreendidas nos termos precisos do contrato. Art. 327 Na mesma sociedade o sócio-gerente responsabiliza todos os fundos sociais, ainda mesmo que seja por obrigações pessoais, se o terceiro com quem tratou ignorava a existência da sociedade; salvo o direito dos sócios prejudicados contra o sócio-gerente. Art. 328 No caso de quebrar ou falir o sócio-gerente, é lícito ao terceiro com quem houver tratado saldar todas as contas que com ele tiver, posto que abertas sejam debaixo de distintas designações, com os fundos pertencentes a quaisquer das mesmas contas; ainda que os outros sócios mostrem que esses fundos lhes pertencem, uma vez que não provem que o dito terceiro tinha conhecimento, antes da quebra, da existência da sociedade em conta de participação. 16 Art 7º Equiparam-se a pessoas jurídicas, para os efeitos da legislação do imposto de renda, as sociedades em conta de participação. Parágrafo único. Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas. 17 Constituições Federal, dos Estados, Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios. 8
9 3. Afastando as instâncias ordinárias a indenização por falta de prova, não tem consistência o pedido de extinção do processo ao argumento de que teria a sentença considerado o pedido inepto. 4. Justifica-se a nomeação, desde logo, do liquidante, diante da realidade dos autos, que demonstram a animosidade existente, embora no caso de sociedade em conta de participação, seja discutível tanto a dissolução judicial quanto a existência de liquidação e partilha, aspectos que não podem ser examinados, porque ausente recurso da parte interessada. 5. Recurso especial não conhecido. (REsp /PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em , DJ p. 213) COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSA- BILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. Hipótese de exploração de flat em condomínio. Recurso conhecido e provido. (REsp /SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em , DJ p. 326). TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA SOCIEDADE EM CONTA DE PAR- TICIPAÇÃO AUSÊNCIA DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA À ÉPOCA DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO ALEGADA TRANSFERÊNCIA DO RESULTADO DA SÓCIA OSTENSIVA PARA A SÓCIA OCULTA CORTE DE ORIGEM QUE AFIRMA QUE ESSA PARTICULARIDADE NÃO FOI COMPROVADA PELO FIS- CO RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Ancorados em doutos ensinamentos doutrinários, resta evidente que os argumentos expendidos pela União Federal não possuem a força de abalar os fundamentos do r. voto condutor, uma vez que até o advento do Decreto-lei n , de 1986, a sociedade em conta de participação não era equiparada, para fins tributários, à pessoa jurídica. Dessa forma, se o tributo em discussão data de 1981, a sociedade em conta de participação não possuía capacidade tributária passiva. No pertinente a ter havido, ou não, transferência do resultado que se pretende tributar, constata-se que a Corte ordinária, embasada no conjunto probatório encartado nos autos, consignou que o fisco não logrou demonstrar ter havido efetiva transferência de resultado da sócia ostensiva para a sócia participante, em razão do contrato social, no períodobase de 1981, exercício de 1982, a que alude o auto de infração (fl. 172). Sobreleva notar, que o exame dessa inferência obriga esta instância especial a revolver os elementos probatórios insertos nos autos e, por conseguinte, afrontar a jurisprudência sedimentada por meio da Súmula n. 7 deste Sodalício a qual estabelece que a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Recurso especial não conhecido. (REsp /PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em , DJ p. 210) grifamos. 18 (REsp /PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENE- ZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em , DJ p. 213). 19 (REsp /SP, /sp, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, mi- QUARTA TURMA, julgado em , DJ p. 326) 20 Neste sentido: REsp / PR (vide jurisprudência). 9
10 Questões de Concurso PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE Aplicação: 01/02/ O Código Civil de 2002 alterou parcialmente a estrutura de classificação das sociedades estabelecida no Código Comercial de No que tange às alterações introduzidas, julgue o item seguinte. 1. O Código Civil deu personalidade às sociedades informais, às quais passou a classificar como sociedade comum. 25º EXAME DE ORDEM SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO 2ª FASE DIREITO COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA. 5 O que diferencia a sociedade comum das sociedades personificadas, e qual a abrangência da responsabilidade dos sócios da sociedade comum em ralação às obrigações sociais, destacando, neste caso, a aplicação do benefício de ordem. Responda justificadamente. 28º EXAME DE ORDEM SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO 2ª FASE DIREITO COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA. 3 É correta a afirmação de que o registro dos atos constitutivos das sociedades não personificadas no órgão competente produzirá o mesmo efeito em relação a cada uma delas? Responda justificadamente Prova Concurso Público/3ª Região - Juiz Federal ª Questão: Assinale a alternativa inteiramente correta. As sociedades não personificadas são: a) as simples; b) as em conta de participação; c) as em comum; d) somente a alternativa a está incorreta. Prova Concurso Público/MG - Juiz ª Questão: Quanto a uma sociedade em comum que explora o ramo da prestação de serviços mecânicos, assinale a alternativa INCORRETA. a) A sua existência pode ser comprovada pela transcrição, no Cartório de Títulos e Documentos, de instrumento celebrado entre os sócios; b) Está sujeita a falência; c) Com exceção daquele que contratou pela sociedade, os demais sócios, apesar de responderem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, gozam de benefício de ordem; d) É possível sua dissolução judicial, desde que o sócio requerente comprove a existência da sociedade ainda que por prova oral. 10
11 Anexo I Apontamentos sobre o regime geral das sociedades no Brasil José Gabriel Assis de Almeida Doutor em Direito pela Université Panthéon Assas Paris II Professor da UERJ- Universidade do Estado do Rio de Janeiro- e da UNIRIO Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro Advogado no Rio de Janeiro(Brasil) e em Lisboa(Portugal) Sumário A transição de um direito dos comerciantes para um direito de empresas. 2. A unificação dos regimes das sociedades. 3. A adaptação das sociedades à transição normativa. 3.1 A modificação das regras do jogo societário. 3.2 A aplicação das novas regras às sociedades. 3.3 A alteração das regras societárias face ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito Argumentos a favor da não aplicação das novas regras Argumentos a favor da aplicação das novas regras A situação da sociedade que não se adaptou ao Código Civil de 2002 A transição de um direito de comerciantes para um direito de empresas O direito comercial surgiu na Idade Média, em razão da necessidade dos comerciantes criarem um sistema normativo que atendesse às necessidades das suas atividades. Com efeito, por um lado, a diversidade das normas existentes entre os diferentes feudos era incompatível com a expansão da atividade comercial. Por outro lado, além de díspares, as normas existentes eram escassas, pois não havia uma preocupação dos titulares dos poderes(senhores feudais e clero) em sistematizar a regulamentação da atividade comercial. O direito comercial surgiu assim como um sistema separado do regime normal, aplicável às relações jurídicas em geral. Cabe esclarecer que esta dicotomia correspondia também a uma dicotomia social e até política. Com efeito, os comerciantes constituíam uma categoria social à parte, que não se misturava nem com a nobreza, nem com o clero e nem com os servos. Assim, os comerciantes e as atividades eram regidos pelo direito comercial. Já a nobreza e o clero e as suas atividades, essencialmente ligadas à exploração da terra eram regidos pelo direito civil. No entanto, com o surgimento e o desenvolvimento da indústria( principalmente a partir do séc.xix), nasceu o problema do enquadramento jurídico desta atividade. Seriam as atividades industriais atividades comerciais? A resposta era negativa, pois na atividade industrial não está presente a intermediação, mas sim a transformação dos produtos. Assim, a atividade industrial não podia corresponder à definição de ato de comércio. Ademais, era inegável que a atividade industrial tinha e tem similitudes com a atividade comercial. Para tanto, parecei um despropósito permitir que uma pequena mercearia pudesse impetrar concordata, mas negar o mesmo direito a uma indústria que fabricava vagões para trens. 11
12 A inadequação da dicotomia entre o direito comercial e o direito civil ficou ainda mais evidente com o crescimento do setor dos serviços no decorrer do séc.xx, isso porque, atualmente, uma parte importante da atividade econômica consiste na prestação de serviços que, salvo os de corretagem, enquadram-se mal na definição de atividade comercial. Com a aceleração do progresso econômico e o desenvolvimento econômico surgiu, nas ciências econômicas, a idéia de empresa, como a unidade de produção ou circulação de riqueza, através do exercício da atividade de cunho econômico. Deste modo, tornou-se inelutável a unificação do regime de todas as atividades econômicas. Assim, tanto as atividades comerciais, como as atividades civis de caráter econômico(nomeadamente as atividades industriais e as atividades de prestação de serviços destituídos de caráter de intermediação) passaram a estar submetidas ao mesmo regime, ou seja, o direito empresarial. O direito brasileiro, tradicionalmente, fazia a distinção entre o direito comercial e o direito civil. Assim, desde 1850, o Brasil adotou um código comercial que cuidava das relações comerciais. Este código nasceu fundado na figura do comerciante, definido no art.4 como todo aquele que, matriculado em um dos tribunais do Império, fazia da mercancia a sua profissão habitual. O Código Comercial de 1850 não definia o ato de comércio, definindo o âmbito de aplicação do direito comercial sob o ponto de vista subjetivo, ou seja, sob o ponto de vista do comerciante. Esta opção ia em sentido contrário do Código de Comércio francês, de 1807, que na linha da abolição dos privilégios e tendo criado a liberdade de indústria e comércio assentava o direito comercial no ato de comércio, atribuindo-lhe, assim, uma feição objetiva. Nesse sentido, o regulamento 737, também de 1850, era quem delineava os contornos dos atos de comércio. Apesar de revogado no final do séc. XIX, o regulamento 737 continuou a influenciar, durante muitos e muitos anos, a noção de atividade comercial. A este fenômeno não é estranho o fato de os Tribunais de Império terem sido abolidos e ter-se admitido que a qualidade de comerciante não decorria da matrícula do mesmo, mas sim do exercício da atividade comercial. Assim, o fato de admitir-se que o comerciante, mesmo não matriculado, pudesse falir, afastou por completo o caráter constitutivo da matrícula, que passou a ser mera presunção de comercialidade. Com o desenvolvimento e a modernização econômica, principalmente a partir da segunda metade do séc. XX, o Brasil passou a conhecer o mesmo fenômeno de ruptura da dicotomia entre direito comercial e direito civil. Com efeito, começaram a aparecer, de forma cada vez mais freqüente, normas de enquadramento da atividade econômica que não levavam em consideração a distinção entre a atividade comercial e a não comercial. Por exemplo, a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, que até hoje regulamenta a maioria das relações trabalhistas de emprego no Brasil define, no art.2, empregador como a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço. Ou seja, não há qualquer menção à qualidade comercial ou civil do empregador, sendo apenas relevante que o mesmo exerça atividade econômica. Esta unificação legislativa do regime jurídico das diferentes atividades acentou-se em épocas mais recentes. O Código de Defesa do Consumidor- Lei 8078/90-, por exemplo, ao definir o fornecedor do produto ou serviço já não faz qualquer distinção em razão do caráter 12
13 comercial ou não da atividade desenvolvida, O art.3 deste diploma legal define o fornecedor da seguinte forma: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços O ponto manifestamente relevante da definição de fornecedor é, mais uma vez, o exercício de atividade de natureza econômica: a produção, a importação, a distribuição, etc. O fornecedor define-se em virtude do exercício dessa atividade econômica. A natureza comercial ou não do fornecedor é nitidamente relevante. Para o CDC não é relevante saber se o fornecedor é comerciante ou não, mas apenas se o fornecedor coloca um produto ou serviço no mercado de consumo. Portanto, comerciantes e não comerciantes estão sujeitos ao mesmo regime, nas relações de consumo. No mesmo, o art.15 da Lei 8884/94 Lei de Defesa da Concorrência: Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades de pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob o regime de monopólio legal O art.15 é claro. Na definição do destinatário a comercialidade é irrelevante. Aliás, o art.15, por si só, é imprestável para definir a aplicação do direito da concorrência. Na verdade, o alcance da norma é dado pelo art.20 da mesma Lei 8884/94 que define as infrações. E essas infrações decorrem todas do exercício de uma atividade econômica. Assim, nos termos do art.15 da referida lei, a mesma aplica-se a todos que, de uma forma ou de outra, possam praticar atos restritivos de concorrência. Portanto, para a Lei 8884/94 é irrelevante se o agente é um comerciante ou não comerciante. O Código Civil de 2002, no art.966, caput, veio consagrar a unificação do regime jurídico dos agentes econômicos, ao estabelecer que: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Deste modo, tanto são empresários os comerciantes quanto aqueles que, não sendo comerciantes, exercem uma atividade econômica organizada. A noção de atividade empresária veio recobrir todas as atividades de caráter econômico. A unificação do regime das sociedades Esta unificação do regime das atividades, com a consagração a noção de empresário, traduziu-se também na unificação do regime das sociedades, ou seja, na unificação do regime dos empresários coletivos. No Brasil, esta unificação deu-se, curiosamente, antes da promulgação do novo Código Civil, com a possibilidade das sociedades civis adotarem a forma comercial e com a modificação do regime de registro das sociedades comerciais. Com efeito, tradicionalmente, no Brasil existiam dois tipos de sociedade, quais sejam: as sociedades comerciais e as sociedades civis. As sociedades comerciais eram as sociedades dos tipos previstos no Código Comercial de 1850 sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, sociedade em 13
14 conta de participação, e a sociedade de capital e indústria a sociedade por quotas de responsabilidade limitada regida pelo Decreto 3708/19- e as sociedades por ações sociedade anônima e sociedade em comandita por ações previstas na Lei 6404/76. As sociedades civis eram as sociedades do tipo previsto no art.1363 e seguintes do Código Civil de A qualidade comercial ou civil da sociedade era dada em razão da atividade exercida pela sociedade. Dessa forma, se a sociedade era comercial, a sociedade deveria revestir um tipo comercial, ao passo que, se a atividade era não comercial, a sociedade deveria revestir o tipo civil. No entanto, o art.1364 do Código Civil permitia às sociedades civis adotarem um tipo comercial. Desta forma, caso a sociedade civil opta-se por um tipo comercial, a estrutura da sociedade civil passava a reger-se pelas normas de direito comercial, mantendo-se, porém, como sociedades civis no tocante à atividade. As diferentes possibilidades estão representadas no quadro abaixo, vejamos: Situação 1 Situação 2 Situação 3 Sociedade de tipo civil Sociedade de tipo comercial Sociedade de tipo comercial Exercício de atividade civil Exercício de atividade civil Exercício de atividade comercial Sociedade civil Sociedade civil Sociedade comercial Deste modo, já a partir de 1916, havia um esbatimento da distinção entre sociedades civis e sociedades comerciais pelo menos quanto à forma pois aa sociedades civis podiam adotar um tipo comercial. Esta distinção entre sociedades civis e comerciais atenuou-se mais ainda em Até 1994, as sociedades civis (seja as da situação 1, seja as da situação 2) tinham os seus atos constitutivos registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Por seu lado, as sociedades comerciais (isto é, as da situação 3) tinham os seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial. Entretanto, a Lei 8934/94, no art.1, determinou que fossem arquivados na Junta Comercial: a) os contratos sociais das sociedades comerciais (situação 3); b) os contratos sociais das sociedades civis, com forma comercial (situação 2). Portanto, as sociedades comerciais, e uma parte das sociedades civis, passaram a estar sujeitas ao mesmo regime de registro. Com a promulgação e a entrada em vigor do novo Código Civil, o regime societário brasileiro ficou profundamente alterado. Aliás, o ano de 2002 trouxe duas grandes novidades: a entrada em vigor da lei 10303/01, que modificou a Lei das Sociedades por Ações e a promulgação do novo Código Civil. Um dos principais pontos desta alteração é a substituição da dicotomia do regime societário entre sociedades comerciais e sociedades civis, pelo regime de: a) associações; b) sociedades simples; c) sociedades empresárias. 14
15 A distinção entre cada uma destas categorias é a seguinte: a) a sociedade empresária é a que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (por ex.: o caso de uma sociedade fabricante de automóveis); b) a sociedade simples é a que exerce uma atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que haja emprego de auxiliares (por ex.: uma sociedade de profissionais liberais médicos) c) a associação tem fins não econômicos (por ex.: uma associação recreativa ou cultural). Além desta distinção, cabe assinalar que o novo Código Civil criou as seguintes sociedades: Regime anterior Sociedades Comerciais Sociedade em nome coletivo Sociedade em comandita simples Sociedade em conta de participação Sociedade irregular ou de fato Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Sociedade de capital e indústria Sociedades Civis Sociedade Civil Regime do NCC Sociedades empresárias Sociedade em nome coletivo Sociedade em comandita simples Sociedade em conta de particicpação Sociedade em comum Sociedade limitada Abolida Sociedades não empresárias Sociedade simples Portanto, com o novo Código Civil passa a existir um regime único para as sociedades. Não há mais distinção entre sociedades civis e sociedades comerciais. As sociedades que exercem atividade econômica passam a estar todas submetidas ao mesmo regime. Há, portanto, uma unificação do direito societário brasileiro. Esta unificação é ainda reforçada pelo fato do NCC determinar a regência supletiva das regras sobre as sociedades simples, para todas as demais sociedades. Na verdade, as variações vão ocorrer dentro desse regime único, consoante o tipo de atividade empresarial ou não empresarial que será exercido. A adaptação das sociedades à transição normativa No momento da entrada em vigor do Código Civil de 2002 haviam sido constituídas, no Brasil, entre 1985 e 2001, mais de (três milhões e novecentos mil) sociedades por quotas de responsabilidade limitadas no Brasil. No mesmo período, haviam sido constituídas cerca de (dezessete mil) sociedades anônimas 1. Portanto, quando da transição de um quadro normativo para o outro, estava em causa um universo gigantesco de sociedades, sociedades estas com características muito diferentes. Por exemplo, as sociedades limitadas cobrem uma grande variedade de atividades de tamanhos diferentes, desde o pequeno comércio da padaria, da mercadoria, do açougue, do 1 V. site acessado em
16 restaurante, até à indústria de médio porte, em alguns casos a indústria também de grande porte e cobrem também as sociedades holding de grupos financeiros, indústrias e etc. Neste aspecto uma das questões interessantes do Código Civil de 2002 é, precisamente, a necessidade de ter uma norma que seja ao mesmo tempo geral, para cuidar de todas as sociedades limitadas, e ao mesmo tempo uma norma que seja suficientemente precisa ou específica para cuidar dos diferentes problemas de cada molde, de cada tipo de sociedade limitada. Quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002 houve uma grande resistência, como é natural em todas as mudanças. O Código Civil de 2002 sofreu forte rejeição, pois o Código Civil veio provocar uma profunda mudança nas regras então vigentes para a atividade societária 2. Com efeito, além de abolir o conceito de sociedade comercial e criar o conceito de sociedade empresária, conforme visto no item 2 acima, o Código Civil modificou substancialmente as regras de constituição e funcionamento das sociedades, em especial das sociedades limitadas, das sociedades em nome coletivo, das sociedades em comandita e das sociedades em conta de participação e criou as novas figuras das sociedades em comum e das sociedades simples 3. Como se passa a demonstrar, o Código Civil de 2002 não apenas trouxe novas regras, mas essas novas regras afetam os direitos dos sócios, cabendo então examinar como tratar essas modificações à luz da Constituição da República que protege o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. A modificação das regras do jogo societário Sem querer entrar no detalhe de todas as mudanças, há algumas que merecem destaque, pis são as mais relevantes. Entre elas está, certamente, a forma das deliberações sociais. O novo Código Civil institui a assembléia geral e a reunião dos sócios, e faz desaparecer um pouco aquele estado de deliberação permanente que há num determinado tipo de sociedade limitada. Trata-se, no caso, das sociedades de grande proximidade, com poucos sócios que se dedicam diuturnamente à atividade empresária. Esses sócios não realizam reuniões formais de sócios e muito menos assembléias gerais. Os sócios encontram-se diariamente, trabalham em conjunto e vivem naquilo que poderia ser chamada assembléia geral ou reunião de sócios permanente. Uma segunda mudança diz respeito à periodicidade das reuniões e assembléias gerais. No regime anterior ao Código Civil de 2002 não havia uma periodicidade estabelecida. Os sócios podiam reunir-se a qualquer momento ou poderiam nunca se reunirem formalmente. O Código Civil de 2002, no art.1071, inc.i, criou a obrigação de pelo menos uma reunião anual para tomar as contas dos administradores e aprovar o balanço. Uma terceira mudança e que talvez seja a mais importante dizem respeito aos quoruns de deliberação. Anteriormente, as regras eram muito simples: As deliberações sociais independentemente da matéria eram tomadas pelo voto dos sócios que representavam cinqüenta por cento mais um do capital social. Após o Código Civil de 2002, as deliberações passam a ter uma multiplicidade de quoruns. Por exemplo, (i) quorum de cem por cento do capital social para designar o ad- 2 Basicamente as bem conhecidas e experimentadas disposições do Código Comercial de 1850 e do decreto 3708/19, disposições cuja longevidade é de salientar num país como o Brasil em que as leis são revogadas e novas leis são promulgadas a uma velocidade vertiginosa. 3 As sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações tiveram as suas regras preservadas, pois estão submetidas ao disposto na Lei 6404/76 os arts.1080 e 1090 do Código Civil estabeleceram a continuação da regência daquela lei especial. 16
17 ministrador não sócio, quando o capital social ainda não estiver totalmente integralizado; (i) quorum de três quartos do capital social para alterar o contrato social e deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da sociedade; (iii) quorum de dois terços do capital social para nomear o administrador não sócio, quando o capital já está integralizado; (iv) quorum de dois terços do capital social para destituir o administrador que é sócio da sociedade e que foi nomeado administrador no contrato social. Por outro lado, foram extintas as quotas preferenciais sem direito a voto, na medida em que o Código Civil de 2002, ao estabelecer os quoruns de deliberação faz sempre referência à totalidade do capital social e não à totalidade do capital social votante. Anteriormente, era possível sustentar a existência de quotas preferenciais com fundamento em dois pontos: (i) o decreto 3708 não fazia menção à totalidade do capital social; (ii) por força do art.18 do decreto 3708, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada podia adotar institutos próprios da sociedade anônima, tais como as ações preferenciais. Acresce que a enumeração dos quoruns de deliberação no art.1076 do novo Código Civil é expressa, dando cogência ao conteúdo deste artigo. Ou seja, as partes não têm mais a possibilidade de dispor sobre percentuais, ao contrário do que era admitido no regime do Código Comercial de 1850 e do decreto Houve também uma mudança no modo de desempate das deliberações sociais. No antigo regime o desempate era pela sorte, ou seja, a deliberação que prevalecia, em caso de empate, era escolhida por sorteio. De acordo com o Código Civil de 2002, o desempate já não é mais pela sorte, mas por cabeça (em caso de empate de votos por correspondência ao capital social, os votos serão contados por número de sócios; só se o empate persistir, é que a solução será dada por decisão judicial). Deste modo, a conclusão é clara: Existe uma diferença entre o regime anterior e o regime do novo Código Civil. Cabe então perguntar como é que se faz a transição entre estes dois regimes? Algumas pistas são dadas pelo próprio Código Civil. A aplicação das novas regras às sociedades Em primeiro lugar, o artigo 2035 segundo o qual: A validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código obedece ao disposto nas leis anteriores, [...] mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, [...] Ou seja, a constituição do ato e os requisitos de validade para a constituição do ato são os da época em que o ato foi praticado. Já os efeitos do ato após a entrada em vigor do novo Código Civil passam a ser os efeitos atribuídos pelo novo Código Civil. Em seguida, o art determina que as associações, sociedades e fundações constituídas na forma das leis anteriores terão prazo de um ano, a partir da vigência do Código Civil para adaptar-se às disposições deste Código Civil. Este prazo foi prorrogado para as sociedades por mais um ano e, para as associações e fundações, por mais dois anos. Finalmente, o art determina que as modificações dos atos constitutivos das sociedades regem-se, desde logo, pelo Código Civil de Isto significa que, no período de adaptação das sociedades ao novo Código Civil, as alterações do contrato social serão realizadas de acordo com os percentuais de deliberação estabelecidos no próprio Código Civil. A conseqüência de todos estes dispositivos é que as novas regras (inclusive os percentuais de deliberação) aplicam-se às sociedades constituídas antes da entrada em vigor do 17
18 Código Civil de 2002, inclusive quanto às deliberações que devem ocorrer para adaptar essas sociedades ao novo Código Civil. O impacto destas regras é enorme num determinado tipo de sociedade. Com efeito, a sociedade que mais sofreu com a entrada em vigor do novo Código Civil é aquela sociedade controlada por sócios titulares de quotas representativas entre cinqüenta a setenta e cinco por cento do capital social 4. Até janeiro de 2004, o sócio titular de quotas representativas de cinqüenta por cento do capital social mais uma fração tinha assegurado o controle da sociedade. Este sócio alterava sozinho o contrato social, destituía gerentes, nomeava gerentes, mudava a sede da sociedade, alterava o objeto social, deliberava aumento do capital social e etc. No dia da entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, este sócio que havia adormecido na noite anterior como controlador da sociedade acordou sem mais qualquer poder de controle sobre a sociedade. Este sócio, sozinho, já não pode mais alterar o contrato social, já não pode mais destituir um administrador (em especial, se o administrador é também sócio, tem mais de 1/3 do capital social e tiver sido nomeado administrador no contrato social; neste caso, este sócio-administrador somente poderá ser destituído se ele, sócio-administrador, concordar com a sua destituição). Deste modo, com a entrada em vigor do novo Código Civil houve uma usurpação do controle das sociedades limitadas para todos os sócios que tinham entre cinqüenta a setenta e cinco por cento. Os sócios controladores que não tomaram cuidado de alterar o contrato social antes da entrada em vigor do novo Código Civil, perderam o controle da sociedade. Assim, todos os que não aproveitaram o período da vacatio legis para modificar antecipadamente o contrato social, para criar algumas cláusulas e algumas alternativas que assegurassem o controle, perderam o controle sobre a sociedade. A alteração das regras societárias face ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido Argumentos a favor da não aplicação das novas regras Face a esta situação, cumpre examinar se a aplicação do Código Civil de 2002 às sociedades já existentes não viola o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, ambos garantidos pela Constituição da República. O ato jurídico perfeito pode ser definido como um ato consumado sob a égide da lei anterior, tendo produzido seus efeitos sobre a égide dessa lei anterior. O ato jurídico perfeito é a regra que preserva os pressupostos de validade da constituição do ato (no caso das sociedades, o ato de constituição das sociedades). O direito adquirido é aquele que, constituído sobre a égide da lei anterior, dá ao seu titular o direito de exercê-lo em momento futuro. Deste modo, a constituição da sociedade rege-se pela lei em vigor ao tempo do ato constitutivo. Assim, os requisitos dos arts e 997 relativos ao ato constitutivo de sociedades limitadas não se aplicam ao ato constitutivo de uma sociedade limitada constituída antes da entrada em vigor do novo Código Civil. Em virtude da regra do ato jurídico per- 4 Os sócios que tinham até cinqüenta por cento do capital social não tinham o controle da sociedade e os sócios que tinham mais de setenta e cinco por cento do capital social continuam a ter a maioria dos direitos de controle. 18
19 feito, o ato constitutivo desta sociedade rege-se pelas regras anteriores (Código Comercial de 1850 e decreto 3708). Já a regra do direito adquirido determina que os efeitos futuros do contrato social regem-se também pela lei anterior ao novo Código Civil. Esta regra pode-se aplicar a duas situações, talvez as mais candentes com relação ao ato constitutivo. A primeira é a da sociedade constituída antes do novo Código Civil entre marido e mulher, casados sob o regime de comunhão universal de bens. Na época em que a sociedade foi constituída, a sociedade preenchia os requisitos de validade. Assim, apesar do art.997 do Código Civil proibir a sociedade entre cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens, essa sociedade poderia continuar a existir. A segunda situação é, precisamente, relativa aos quoruns de deliberação das sociedades limitadas no novo Código Civil. Na medida em que estes novos quoruns representam a aplicação de uma nova lei, aos efeitos de um contrato celebrado anteriormente a ela, este quoruns também deixariam de ser aplicados. Portanto, os quoruns de deliberação seriam os da lei anterior. Inclusive, é possível ir mais longe e distinguir entre as regras procedimentais (que seriam de aplicação imediata) e as regras substantivas (que tratam de direitos substanciais e que não seriam de aplicação imediata, em virtude do ato jurídico perfeito e do direito adquirido). Por exemplo, seriam procedimentais as regras relativas à convocação dos sócios para as deliberações e as regras relativas às formalidades de tomada de posse dos administradores. Portanto, estas regras do novo Código Civil aplicar-se-iam mesmo às sociedades constituídas no regime anterior. Por outro lado, as regras substanciais não seriam modificadas pelo Código Civil de Ou seja, todas as regras relativas aos direitos e deveres dos sócios. Assim, o regime de responsabilidade dos sócios perante terceiros, os direitos dos sócios perante terceiros, os direitos dos sócios perante a sociedade e os direitos dos sócios perante os outros sócios continuariam a ser regidos pelas normas anteriores ao novo Código Civil. No sentido de que o Código Civil de 2002 não se aplica às sociedades já existentes à época da sua entrada em vigor há dois fortes argumentos. Por um lado, o art.5, inc.xxxvi, da Constituição, segundo o qual a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O segundo argumento é um importante acórdão do Supremo Tribunal Federal, proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 493/0 do Distrito Federal, em 25/06/92. Neste acórdão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que se a lei nova alcançar efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, essa lei será retroativa (ainda que seja um caso de retroatividade mínima, porque vai interferir na causa que é um ato ou fato ocorrido no passado). O disposto no art.5, inc.xxxvi, da Constituição aplica-se a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre norma de direito público (cogente) e norma de direito privado (eventualmente supletiva). Ou seja, se a lei nova for aplicada aos efeitos futuros do contrato, essa lei nova passa a ter retroatividade, e essa retroatividade viola o art.5, inc. XXXVI, da Constituição da República. 19
20 3.3.2 Argumentos a favor da aplicação das novas regras No entanto, é possível argumentar em sentido contrário, isto é, a favor da aplicação do Código Civil de 2002 às sociedades existentes à época da sua entrada em vigor. O mesmo Supremo Tribunal Federal já disso, em diferentes oportunidades, que o direito adquirido não é absoluto e que há possibilidade de se aplicar uma lei nova a situações pretéritas, ou seja, efeitos futuros de situações pretéritas. Uma primeira oportunidade foi no Recurso Extraordinário nr , onde por acórdão datado de 31 de maio de 1985, a propósito de contribuições previdenciárias e de benefícios previdenciários, o Supremo Tribunal Federal disse que: não há direito adquirido a um determinado padrão monetário pretérito, seja ele o mil réis, o cruzeiro velho ou a indexação pelo salário mínimo, o pagamento se fará sempre na moeda definida pela lei no dia de pagamento. Recentemente, no acórdão proferido no Recurso Especial No , de 31 de agosto de 2000, a propósito da correção e ao expurgo da correção monetária do FGTS, o Supremo Tribunal Federal disse o seguinte: O FGTS, ao contrário do que sucede com a caderneta de poupança não tem natureza contratual, mas sim estatutária por decorrer de lei e por ela ser disciplinado, assim é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. Face a estes dois acórdãos do Supremo Tribunal Federal, talvez caiba minimizar a aplicação do art.5, inc. XXXVI, da Constituição, conforme demonstram os exemplos a seguir: Seria possível invocar o direito adquirido para permitir que a sociedade continuasse a exercer uma atividade prevista no seu objeto social (portanto uma cláusula contratual), quando tal atividade se tornasse proibida por lei? Se o Estado promulga uma lei segundo a qual determinada atividade não pode mais ser exercida no Brasil, poderiam os sócios arguir que: (i) o contrato social contém esse objeto social; (ii) o exercício dessa atividade decorre de uma cláusula contratual fundamental; (iii) a sociedade foi constituída para o exercício dessa atividade; (iv) o exercício dessa atividade era legal no momento da constituição da sociedade; (v) portanto, a sociedade e os sócios têm o direito adquirido à continuação do exercício dessa atividade? Outro exemplo: Se for suprimido um tipo societário, será que os sócios podem sustentar que tendo a sociedade se constituído sob o regime da lei anterior, a mesma deve continuar a existir, por força do ato jurídico perfeito e do direito adquirido? Há, inclusive, um caso prático, vejamos: A sociedade de capital e indústria, prevista no Código Comercial, foi abolida pelo novo Código Civil. As sociedades de capital e indústria anteriores podem continuar a existir ou devem ser dissolvidas ou transformadas em um dos tipos previstos no novo Código Civil 5? A resposta parece ser negativa, pois não há sentido considerar uma atividade ilícita e permitir que a mesma continue a ser exercida, com fundamento no direito adquirido. Por outro lado, surge uma outra questão curiosa. Se as regras procedimentais do novo Código Civil aplicam-se imediatamente conforme visto acima por que razão o art.2034 do novo Código Civil determina que a liquidação das pessoas jurídicas, já iniciada no mo- 5 Este é um problema que não é unicamente brasileiro. As sociedades por quotas de responsabilidade limitada foram introduzidas na França, depois da Primeira Guerra Mundial, por causa da Alsácia-Lorena. Antes da Primeira Guerra Mundial, a Alsácia-Lorena era parte da Alemanha e na Alemanha já existia uma lei criando as sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Conseqüentemente, naquela região constituíram-se várias sociedades por quotas de responsabilidade. A Alsácia-Lorena foi incorporada à França no final da Primeira Guerra Mundial, e na França não existia uma lei de sociedade por quotas, tendo então sido promulgada uma lei francesa de sociedade por quotas para resolver o problema, de uma maneira pragmática. 20
A sociedade em conta de participação Cesar Luis Pereira de Campos. Procurador Federal. Graduado em Direito pela UERJ. Pós-graduado em Direito Civil Constitucional pela UERJ. Mestre em Direito Econômico