A legislação aplicável ao 'built to suit' | Leonardo Pessoa Cursos e Treinamentos
Para os leitores não afeiçoados ao tema, o contrato do tipo "built to suit", de origem americana, consiste em uma modalidade atípica de contrato de locação, em que o imóvel a ser locado ainda não existe. O "locatário" apresenta todas as características de sua necessidade, como localização e detalhes estruturais. O "locador" adquire o imóvel, constrói "sob medida" para o locatário, segundo projeto arquitetônico minuciosamente definido por este, e lhe aluga a edificação, quando concluída a obra, por determinado valor, calculado pelo montante de aluguel acrescido do custo de aquisição do imóvel e da construção, diluídos pelo tempo do contrato, normalmente celebrado por um período longo, como de cinco a 20 anos.
O benefício é mútuo. O locatário prescinde de um alto investimento e de imobilizar seus ativos, preservando seu capital de giro e o foco em suas atividades-fim. Dilui ao longo do contrato, a partir do início da locação, e não a partir da aquisição e construção, o desembolso que então seria necessário. Em termos fiscais, o valor da "locação" pode ser caracterizado como despesa operacional, o que permite reduzir o lucro operacional do locatário e, portanto, a tributação correspondente. E, ainda, ao fim do contrato, pode se mudar para outro imóvel, caso naquele futuro momento lhe seja mais conveniente.
O "locador", normalmente empresa do ramo imobiliário ou de construção, poderá financiar, junto a alguma instituição financeira, quase que a totalidade do montante para aquisição e construção, oferecendo como garantia a cessão de todos os recebíveis do contrato de locação. E, ao final do contrato, apesar de se tratar de um imóvel com características personalíssimas do primeiro locatário, fica com a propriedade do imóvel, livre de quaisquer ônus.
Nossa Lei de Locações – de nº 8245, de 1991 – traz algumas previsões que não traduzem, apropriadamente, todas as relações existentes no contrato "built to suit". Esse contrato não se caracteriza pela mera locação, em que o proprietário disponibiliza seu imóvel para uso e gozo do locatário. Temos alguns outros elementos diferenciadores, como: (i) a aquisição do imóvel pelo "locador", conforme indicação do locatário e especificamente para atender a necessidade deste; (ii) a construção de edificação no imóvel, segundo projeto definido pelo locatário; e (iii) expectativa do "locador" de contraprestação pecuniária por longo prazo, para fazer frente aos, normalmente, vultosos investimentos realizados na aquisição e construção.
Seria inadmissível, por exemplo, o direito previsto no artigo 4º de referida lei, que concede, exclusivamente ao locatário, o direito de rescindir o contrato a qualquer tempo, pagando apenas multa proporcional ao período de cumprimento do contrato, lastreada pelo preceituado no artigo 413 do Código Civil, ignorando o alto investimento realizado pelo "locador" e sua expectativa de recebimento, inclusive, muitas vezes, estando esses recebíveis já outorgados em garantia de contratos de financiamento.
Pois, habitualmente, os contratos "built to suit" contém previsão de que, caso o locatário rescinda o contrato antes do prazo determinado, a multa corresponderá ao valor da totalidade dos aluguéis ainda vincendos, contrariando as disposições legais mencionadas.
E quanto ao valor da locação? O locatário, em tese, possui previsão legal para, após três anos, pleitear judicialmente a revisão do valor do aluguel, se superior, na época, ao valor de mercado. E, evidentemente, considerando o próprio conceito da operação imobiliária em análise, o valor mensal do "aluguel" será constituído pelo montante relativo ao aluguel em si somado aos valores proporcionais de aquisição do imóvel e de construção, tornando inviável qualquer comparação com uma situação de locação comum de mercado.
O contrato em tela é um instrumento de desenvolvimento econômico, geração de empregos e atração de capital estrangeiro. Possui características próprias e peculiares, devendo ser interpretado segundo o princípio da autonomia de vontades, da boa-fé contratual, da função social do contrato e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, não podendo ser submetido a uma legislação que trata apenas de uma locação convencional.
Ainda não foi consolidada jurisprudência a respeito do tema. Em poucos casos a que tivemos acesso, nosso Judiciário reconheceu a atipicidade do contrato e afastou a aplicação da legislação locatícia de forma simplista.
Porém, a ausência da devida normatização do assunto, leva a um cenário de insegurança jurídica, que mitiga o potencial de crescimento do país. Essas operações do tipo "built to suit" costumam envolver montantes expressivos, não sendo concebível que investidores possam se sujeitar ao arbítrio de interpretações judiciais descomprometidas com a realidade e com os interesses envolvidos, pautadas, tão somente, em uma legislação que busca regular outra realidade locatícia.
A expectativa fica por conta de dois projetos de lei, atualmente aguardando designação de relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, da Câmara dos Deputados, que alteram a Lei de Locações, reconhecendo as peculiaridades do contrato "built to suit".