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Breve análise sobre a ação afirmativa
Direito ConstitucionalRevista 20
Breve análise sobre a ação afirmativa
Em 28 de fevereiro de 2005 - às 00:00
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Sumário: Introdução, Pressupostos Históricos, Considerações Conceituais, Campo De Atuação E Formas de Manifestação Da Ação Afirmativa, Ação afirmativa no Brasil, Conclusão, Referência Bibliográfica.
Os autores trazem uma breve análise histórica da ação afirmativa, intentando demonstrar em que a mesma se consiste e sua forma de atuação, enfocando mais especificamente no sistema de cotas, atualmente tão comentado e erroneamente criticado.
Introdução
Ainda há quem afirme que em nosso país não existe racismo, preconceitos, discriminações. Tais afirmações nos levam a refletir sobre fatos que cotidianamente vêm trazendo como conseqüência a exclusão de grande parcela da sociedade brasileira dos bens culturais e sociais. Nessa direção se encaminham as preocupações constantes neste artigo: a exclusão/cidadania e as ações que encaminhem no campo jurídico soluções para enfrentar a questão.
Neste breve estudo, tentamos traçar um apanhado geral sobre a questão em tela, objetivando mostrar um pouco sobre o que é e como atua a Ação afirmativa, certa da grande desinformação da população acerca deste assunto, até mesmo proposital por parte de alguns setores retrógrados da sociedade.
Como menciona Abreu (1999:101), “certamente os afro-americanos e os negros sul-africanos deixaram para a humanidade um dos maiores legados do presente século: os civil rights e o fim do apartheid”. Cumpre esclarecer que apesar de enfatizar, neste trabalho, o racismo, a Ação afirmativa pode e deve ser utilizada para qualquer tipo de minoria, tanto que o grupo que mais tem se beneficiado, nos Estados Unidos, com as medidas de Ação afirmativa é o das mulheres (brancas e negras, e mais aquelas do que estas).
Assim situado, devemos pontuar que dois tipos de discriminações devem ser levadas em conta: a aberta, onde há segregação, apartheid, na qual as desigualdades e a separação ocorrem claramente, como nos Estados Unidos e na África ; e a velada, “por debaixo dos panos”, em que a população se nega em reconhecer que a discriminação, seja por raça, sexo, deficiência física, existe, como é o caso do Brasil. Essa, sem dúvida nenhuma, é a mais difícil de se combater. Em nosso país, começamos a perceber que racismo, sexismo e demais tipos de discriminações existem, o problema é que ninguém as comete.
O Senador Abdias Nascimento assim afirmou em sua justificação ao projeto de lei ao Senado n.º 52, de 1997, em que pretendia definir como crime a prática de racismo e discriminação e, ao mesmo tempo, disciplinar a prática de instrumentos da Ação afirmativa:
“Embora goste de se autoproclamar uma ‘democracia racial’, o Brasil está longe de ser o paraíso das relações raciais que o discurso oficial ainda teima em apresentar. Com efeito, pesquisas quantitativas realizadas nas últimas décadas têm revelado uma realidade de desigualdades e discriminação pelo menos tão grave quanto – e freqüentemente pior que – a de países como os Estados Unidos e a África do Sul, reconhecidos por todos como exemplos negativos nesse campo de relações humanas”.
Pressupostos Históricos
"Affirmative action programs remain vital safeguards for protecting equal opportunity.
That’s why my father and other civil rights workers so ardently defended affirmative action in their day, and why we must continue to support such programs against present-day attacks." Martin Luther King III [1]
Na Índia, na década de 40, antes mesmo de o Presidente americano John Kennedy utilizar a expressão Ação afirmativa pela primeira vez, em 1961, certas medidas foram feitas para que as castas denominadas inferiores tivessem espaço no Parlamento. Na Malásia, como a etnia numérica e politicamente predominante (os bumiputra) é sub-representada na área econômica, e como este setor é dominado por indianos e chineses, criaram-se formas de os bumiputra participarem mais ativamente deste setor econômico do país, através do sistema de metas e cronogramas, sendo esta uma das formas de manifestação da Ação afirmativa.
Importante se faz percorrermos brevemente a história dos Estados Unidos, onde os instrumentos utilizados de Ação afirmativa são mais ressoantes, como veremos a seguir:
Em 1857, ao decidir o caso Dred Scott v. Sanford[2], a Suprema Corte Americana determinou que os negros, como “existências inferiores e subordinadas”, não poderiam ser considerados constitucionalmente como cidadãos, fossem os mesmos livres ou escravos.
Ao longo da história dos EUA, diversos presidentes demonstraram insatisfação com o legado que o racismo, proveniente da escravidão, vinha trazendo à nação. O presidente Lincoln foi um dos primeiros governantes a se preocupar com a questão, emitindo, em 1º de janeiro de 1863, a Proclamação da Emancipação, na qual libertava os escravos em todos os Estados Confederados. Em 1866, o Congresso estava tomado pelo sentimento anti-escravagista dos Republicanos Radicais, que lutavam arduamente contra o Sul recalcitrante às mudanças.
Após o fim da Guerra Civil, duas emendas foram introduzidas à Constituição Americana. Através da 13ª Emenda Constitucional, ratificada em 06 de dezembro de 1865, foi definitivamente abolida a escravidão. Um dos mais importantes documentos desta época foi o Civil Rights Act de 1866, que declarava que todas as pessoas dentro da jurisdição dos Estados Unidos tinham os mesmos direitos, para contratar, expressar suas contrariedades, ir a eventos sociais, estar em evidência e usufruir plena e igualmente de todas as leis e procedimentos de segurança de pessoas e propriedade, direitos estes que os cidadãos brancos desfrutavam.
Mais tarde, com o advento da 14ª Emenda à Constituição, por influência do Civil Rights Act, aplicou-se a “Declaração de Direitos” às ações de estado e governo local, conferindo a todas as pessoas nascidas nos Estados Unidos igual proteção legal e garantindo-lhes o devido processo legal, antes que lhes fossem retiradas a vida, a liberdade, ou propriedade. Passadas as emendas pós Guerra Civil, a 15ª Emenda garantiu a todos os cidadãos, inclusive os outrora escravos, o direito ao voto. Tal emenda foi ratificada em 1870.
Todas essas mudanças na legislação levaram ao surgimento da “Liga Branca”, na década de 1870, que se constituía pela união dos membros da Klu Klux Klan com os veteranos do exército confederado, que se organizaram numa campanha contra negros e Republicanos radicais.
Em 1876, o Partido Republicano abandonou o movimento dos direitos civis, levando Rutherford B. Hayes à presidência. Com a chamada Lei de Jim Crow, legislação racista que atingia principalmente os negros, a segregação tomou conta do cotidiano americano. Negros foram expulsos das escolas, de trabalhos, teatros, restaurantes, ficando claro que as raças não podiam “se misturar”.
Em 1896, a Suprema Corte americana, em mais um exemplo que envergonhou a humanidade decidiu no caso Plessy v. Fergunson, que a segregação racial em escola e transportes públicos não era inconstitucional, pois estes serviços, ainda que prestados separadamente, não eram desigualmente oferecidos, advindo, daí a expressão “separados, mas iguais”.
No final do século XIX, os negros americanos estavam com suas vidas totalmente inviabilizadas, entregues a sua própria sorte e discriminações de todas as espécies e formas. Entretanto, no início do século XX, dezoito estados do Norte e Oeste tinham leis contra a discriminação racial. Entretanto, a Lei Jim Crow e outras restrições ainda tomavam conta do Sul.
Em 1905, o Movimento Niagra, formado por intelectuais negros, incluindo W.E.B. Dubois, lutava por igualdade de direitos. E, em 1909, este movimento uniu-se aos brancos reformadores fundando, então, uma das mais influente organização de direitos civis do mundo, a National Association for the Advancement of Colored People (NAACP).
Com o crescimento dos movimentos que lutavam por igualdade de direitos, a Suprema Corte Americana teve que começar a se adaptar às novas ordens comportamentais e foram gradualmente modificando suas decisões.
Em 1941, o líder do sindicato e socialista, A. Philip Randolph, mobilizou milhares de trabalhadores negros para a realização da chamada "Negro March On Washington Movement”, que tinha com objetivo forçar o então Presidente Franklin Roosevelt a levar adiante as reformas de direitos civis. O Presidente Roosevelt fez, então, um acordo com Randolph no sentido de que este não realizasse a Marcha sendo, em troca, assinado o Decreto n.º 8802, que gerou significativas mudanças no quadro de segregação existente.
Como já mencionado, a Suprema Corte começou a modificar, e porque não dizer, a humanizar suas decisões, como, por exemplo, no caso Brown v. Board of Education de Topeka, Kansas, em que a Corte unanimamente votou pela não segregação racial nas escolas, considerando, ainda, o “separa mas equal”, expressão usada na decisão do caso Plessy v. Fergunson, inadmissível e contrário a qualquer forma de direito e igualdade, violando-se, por conseguinte, a 14ª Emenda Constitucional. Este caso ficou marcado na história americana como uma referência do fim da segregação legal, apesar de os Estados Unidos estarem vivendo neste período um dos momentos mais marcantes de intolerância racial.
Outras decisões da Corte foram no sentido de proibir a segregação nas bibliotecas públicas, nos parques, nas praias, nos hospitais e a outras áreas públicas.
O ativismo judicial em defesa das liberdades civis que ocorria na década de 60 foi de suma importância para a comunidade negra americana, principalmente por ser uma época marcada por conflitos sociais. Buscava-se então a igualdade e a superação das desigualdades sociais existentes.
Neste mesmo momento, em que a Suprema Corte começa a buscar decisões favoráveis a não segregação, um movimento na contramão surgia: era a corrente denominada contenção e que ganhava corpo a medida que o conservadorismo republicano tomava mais espaço no poder.
O Presidente John Kennedy foi o primeiro a usar a expressão “Ação afirmativa” ao expedir o Decreto n.º 10952, em 1961, criando a “Equal Employment Opportunity Commission” (EEOC) e projetos financiados com verba federal assegurando, assim, que os candidatos seriam empregados, e como tais tratados sem discriminações raciais, de credo ou nacionalidade. O Presidente Kennedy tentou, infrutiferamente, apressar o Congresso para que votassem um Estatuto dos Direitos Civis, para estender as oportunidades de emprego e educação às minorias. A fraca Ação afirmativa proposta pelo Presidente incluía uma aprendizagem especial e programas de treinamento[3].
Em 1963, o povo americano e o mundo assistiu a imagens de racismo e violência aterrorizantes. Em 28 de agosto deste mesmo ano, houve a maior manifestação anti racista: a “Marcha de Washington”, liderada por Martin Luther King Jr., na qual se realizou uma bonita manifestação pela justiça racial.
Em 1964, o Congresso aprovou a Civis Rights Act, sendo este um conjunto de leis mais forte do que aquele primeiro apresentado por John Kennedy. E em 1965, o Presidente Lyndon B. Johnson expediu o Decreto n.º 11246, que colocou como necessidade precípua para a Ação afirmativa o convênio com o Departamento do Trabalho.
Durante o governo do Presidente republicano Richard Nixon, foi apresentado pelo então Secretário Assistente do Trabalho, Arthur Fletcher[4], o Plano Philadelphia, a mais agressiva forma da Ação afirmativa moderna. O Plano Philadelphia foi incorporado pela Ordem n.º 04 do Departamento de Trabalho, sendo revisada em 1971, para que fossem incluídas as mulheres assim como os trabalhadores de qualquer minoria. Sob a égide desta Ordem n.º 04, algumas grandes companhias e instituições educacionais foram requisitadas a dar início ao plano de Ação afirmativa, contratando e promovendo mais mulheres e demais minorias. Entretanto, em relatório preparado pela Comissão Americana de Direitos Civis, concluiu-se que os vários programas e agências federais de oportunidades iguais de emprego estavam falhando em suas tarefas.
O que se fez parecer é que o interesse inicial pela Ação afirmativa por parte de Nixon tinha somente o objetivo de tentar, sem muito êxito, levar os eleitores negros a votar no Partido Republicano. Começou uma era de recuo das reformas em busca da tentativa de se diminuir as desigualdades existentes através da Ação afirmativa. Retornou-se ao conservadorismo.
Em 1978, a Suprema Corte decidiu, o caso Regents of the University of California v. Bakke, que discutia o fato da Faculdade de Medicina da Universidade da Califórnia ter reservado dezesseis das cem vagas para estudantes pertencentes as minorias, onde suas candidaturas eram avaliadas num sistema em separado de admissão. Entretanto, a Suprema Corte decidiu, por cinco a nove, que os direitos do vestibulando branco, Alan Bakke ficara violado com o plano de Ação afirmativa desta Universidade.
No mesmo ano, no caso United Steelworkers v. Weber, a Corte desfez o plano de Ação afirmativa voluntária tratado entre uma companhia privada e o sindicato. Decidiu ainda a justiça americana que o Congresso deveria excluir da Lei (Civil Rights Act de 1964) a possibilidade de haver tais ações afirmativas voluntárias.
O Presidente Ronald Reagan, eleito com a ajuda da classe média branca, que estava preocupada com as mudanças ocorridas no setor de trabalho em razão das medidas de Ação afirmativa, assim que tomou posse, começou a cumprir com suas promessas, indicando para cargos importantes e estratégicos, pessoas nada favoráveis à aplicação da Ação afirmativa como Clarence Thomas e Clarence Pendelton para o EEOC, e Antonin Scalia e Anthony Kennedy para a Suprema Corte. Reagan conseguiu manter enorme popularidade, apesar de fazer uma campanha agressiva contra os direitos civis, como, por exemplo, o corte na verba da EEOC.
O presidente George Bush não se apresentava como um inimigo da Ação afirmativa, como seu antecessor, mas não era muito afeito aos progressos dos direitos civis. A Suprema Corte voltou a decidir casos que chocaram a comunidade de direitos humanos, que reagiu, propondo uma legislação que remediasse a situação: a Civil Rights Act de 1990, sendo vetada, em outubro de 1990, pelo então presidente Bush. Entretanto, o Civil Rights Act foi finalmente promulgado em 1991, ajudando diversas vítimas da discriminação.
Atualmente, num retrocesso vergonhoso, a Suprema Corte americana tem decidido contrariamente às políticas públicas que adotem critérios de “favorecimento”, indo de encontro com os direitos já conquistados.
Considerações Conceituais
“Praticar a discriminação racial significa dar o mesmo tratamento aos da mesma cor e conceder partes desiguais aos que não são iguais quanto a esta característica”. Norberto Bobbio.
O ex-presidente dos Estados Unidos, Lyndon B. Johnson[5] descreveu muito bem o espírito da Ação afirmativa ao sustentar:
“ Mas liberdade não é o bastante. Você não limpa as cicatrizes de séculos dizendo: ‘Agora você está livre para ir a onde quiser, fazer o que deseja e escolher os líderes que achar melhor’.
Você não transforma um homem que por anos ficou acorrentado, libertando-o, e levando-o ao início da linha de corrida, dizendo: ‘Você está livre para competir com todos os outros’, e ainda assim realmente acreditar que você está sendo completamente justo.
Assim, isto não é o suficiente para abrir os portões da oportunidade. Todos os nossos cidadãos devem ter a capacidade de atravessar estes portões.
Este é o próximo e mais profundo estágio da batalha dos direitos civis. Nós procuramos não somente por liberdade, mas por oportunidade – não somente por igualdade legal, mas também por capacidade humana – não somente por igualdade como direito e teoria, mas por igualdade como fato e realidade”.
Há um conto que ilustra muito bem a Ação afirmativa: Dois corredores, um amarrado e o outro solto. Não precisa nem dizer que este sempre vencia facilmente a corrida. Até que o público, percebendo a enorme injustiça que existia, pressionou os organizadores da competição para soltar as amarras do atleta, mas este continuou perdendo, pois seus músculos estavam atrofiados.
Para que o atleta que tanto tempo ficou sob amarras realmente competisse em igualdade de condições, necessário se fez algumas medidas para compensar a fraqueza de seus músculos atrofiados, como por exemplo garantir-lhe iniciar a corrida alguns segundos antes, colocá-lo alguns metros à frente do outro ou outras medidas semelhantes, para que, desta forma sim, disputasse em igualdade de condições.
Como podemos perceber, a ação afirmativa, chamada de discriminação positiva pelos europeus, não se presta apenas a cuidar das discriminações imediatas e sim da discriminação histórica, introduzida e arraigada em nossa cultura e valores.
De acordo com o conceito da Comissão de Direitos Civis dos Estados Unidos, a expressão ação afirmativa “abrange qualquer medida, além da simples interrupção de uma prática discriminatória, adotada com a finalidade de corrigir ou compensar a discriminação passada ou presente ou evitar que a discriminação ocorra no futuro”.
Conforme definição do Senador Abdias Nascimento[6], grande defensor da causa negra em nosso País, a ação afirmativa consiste em “um conjunto de instrumentos utilizado para promover a igualdade de oportunidades no emprego, na educação, no acesso à moradia, e no mundo dos negócios, onde se busca, através da prevenção, alcançar uma sociedade inclusiva, aberta à participação igualitária de todos os cidadãos”.
O pesquisador Sérgio Abreu entende ação afirmativa como um conjunto de políticas públicas que visa compensar os negros, assim como outras minorias em desvantagens, pela discriminação sofrida no passado. A ação afirmativa objetiva, pois, diminuir as desigualdades existentes, oriundas dessa chamada discriminação histórica, compensando certos segmentos da sociedade, sem deixar de lado o mérito de cada indivíduo.
Seu conceito mais genérico a circunscreve como um conjunto de medidas utilizado para promover a igualdade de oportunidades nos diversos campos da vida, como trabalho, educação etc. É o conjunto de medidas pelas quais os governos federal, estaduais e municipais, as universidades, assim como o setor privado, deve procurar não apenas remediar a discriminação passada e presente, mas também prevenir a discriminação futura, num esforço para se chegar a uma sociedade inclusiva[7].
Deve se entender que a ação afirmativa visa dar efetividade às normas constitucionais que versam sobre a igualdade entre as pessoas, como, por exemplo, o artigo 5º da nossa Constituição da República de 1988, que determina que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade…”. Trata-se aqui do Princípio da isonomia.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho[8] afirma magistralmente que:
“o princípio da isonomia oferece, na sua aplicação à vida, inúmeras e sérias dificuldades. De fato, conduziria a inomináveis injustiças se importasse em tratamento igual para todos os que se acha, em desigualdade de situações. A justiça que reclama tratamento igual para os iguais pressupõe tratamento desigual dos desiguais. Ora, a necessidade de desigualar os homens em certos momentos, para estabelecer, no plano fundamental, a sua igualdade, cria problemas delicados que nem sempre a razão humana resolve adequadamente”.
Deve-se mencionar ainda outros artigos constitucionais que são correlatos, quais sejam:
O artigo 1º, inciso III trata da dignidade da pessoa humana, que por si só fala. Todo ser humano, independentemente de raça, sexo deve ser tratado com respeito e dignidade;
O artigo 3º, IV afirma que todo ser humano deve ser tratado sem preconceito de origem, de raça, discriminação em decorrência do sexo etc.
O art. 4º, VIII prevê como princípio o repúdio ao terrorismo e ao racismo, sendo a prática do racismo capitulada como “crime inafiançável, imprescritível e sujeito à pena de reclusão”, como o previsto no art. 5º, XLIV.
Como afirma Abreu[9], a “relevância da supressão das práticas racistas ou discriminatórias, bem como a desmitificação da democracia racial, aprimora e aumenta o acervo dos dispositivos anti-discriminatórios”. Surgem, então, leis infraconstitucionais como a chamada Lei Afonso Arinos (Lei n.º 1.390, de 03/07/51, alterada pela Lei n.º 7.437, de 20/12/85) que proíbe a prática do racismo, tipificando-a como contravenção, e ainda a Lei n.º 7.716, de 05/01/89, parcialmente alterada pela Lei n.º 9.459, de 13/05/97 que passou a considerar tal prática como crime.
O princípio da igualdade não significa que todos sejam iguais, mas sim que tenha igualdade de oportunidades, independentemente de suas diferenças. Como se vê a Constituição se preocupa com a desigualdade advinda da discriminação e dizer que esta não existe é uma falácia, pois ela está aí para todos verem. Entendemos, pois, que a natureza jurídica deste instituto é justamente se constituir em um instrumento de efetivação do princípio constitucional da igualdade.
Campo De Atuação E Formas De Manifestação Da Ação Afirmativa
Conforme já esposado, a ação afirmativa tem por escopo diminuir as desigualdades sociais historicamente existentes, inserindo-se em três campos de atuação, quais sejam:
No mercado de trabalho: Neste setor, as medidas de Ação afirmativa visam colocar as minorias (mulheres, negros e demais setores sociais historicamente discriminados) dentro do mercado de trabalho, aumentando suas possibilidades de contratação e de promoção.
Na área empresarial: aqui esses instrumentos visam dar oportunidade de empresas pertencentes a estas minorias de concorrer em igualdade de condições com as demais empresas para contratação com os governos federal, estaduais e municipais.
Na área educacional: Neste campo, o que se busca é dar efetiva oportunidade para estas minorias estudarem, visando-se, principalmente, a chegada ao ensino superior, predominantemente atingido pelos setores privilegiados da sociedade.
São estes os campos de atuação da ação afirmativa; entretanto, várias são suas formas de manifestação, devendo ficar claro que o sistema de cotas não é a única forma. Empresas americanas, percebendo que os consumidores caracterizam-se principalmente pela multirracialidade e tendo em vista a internacionalização da economia, começaram a apostar nos mecanismos de ação afirmativa, objetivando obter uma força de trabalho diversificada, o que gerou resultados muito positivos, conforme estudo publicado na revista Forbes, no qual demonstra que as empresas que se utilizaram da ação afirmativa lucraram cerca de 18% a mais que as demais.
Há ainda nos Estados Unidos organismos, como por exemplo a National Minority Supplier Development Council, Inc., que intermediam as relações com as chamadas corporations para que estas contratem com as empresas pertencentes às minorias, que jamais seriam alvo de contratação caso não houvesse tais organizações.
As empresas começaram a observar as vantagens que advém da utilização das medidas de ação afirmativa, tanto que várias dela, nos Estados Unidos, já as colocam em prática, sem mesmo haver necessidade de leis as determinando.
Outra forma de manifestação da ação afirmativa é a colocação de anúncios pelas grandes empresas realizando uma convocação em massa para emprego nos veículos de comunicação, aumentando assim as chances de contratação de um membro qualificado deste setor discriminado, pois, como se sabe, o que acontece normalmente é a empresa de grande porte fazer a colocação de seu pessoal por meio de indicação, forma esta que as minorias, por razões óbvias, nunca alcançam.
Muitas das vezes, as empresas utilizam o método de metas e cronogramas, geralmente confundido com o sistema de cotas. Este sistema não determina a contratação ou promoção de um número específico de candidatos pertencentes às minorias (como nas cotas), dando-se da seguinte forma: a empresa coloca como meta aumentar de 1 para 10%, por exemplo, o percentual de funcionários negros, mulheres, deficientes etc., no nível gerencial, o que encoraja seus gerentes a concentrar esforços na busca de candidatos qualificados para a ocupação destes novos cargos. Há empresas multinacionais, com sede nos Estados Unidos, têm aplicado a ação afirmativa em suas filiais no Brasil. São elas, por exemplo: Levi Strauss, Levi&squos, e Xerox.
Na área de educação, é sabido que somente uma pequena parcela da população tem acesso à educação, sendo menor ainda este número que consegue atingir a Universidade. A ação afirmativa visa justamente dar oportunidade educacional aos estudantes qualificados.
Não se pode confundir as medidas de ação afirmativa com preferências ou privilégios, pois tais instrumentos recompensam o mérito. Isso significa que não é qualquer um que é beneficiado pelas medidas de compensação de desigualdades.
Imaginemos dois estudantes que estejam prestando vestibular. Um oriundo de escola particular (predominantemente freqüentada por alunos brancos) que tira nota sete, e outro de escola pública (em regra, freqüentada por negros) que obteve nota cinco. Além do ensino notoriamente de melhor qualidade que aquele tem acesso, há ainda as atividades extracurriculares que auxiliam na apreensão dos conteúdos escolares por estes estudantes, tais como viagens, familiaridade com a informática, diálogos mais profundos com a cultura universal, e demais facilidades que as minorias não vivenciam. É patente a injustiça de toda essa situação, devendo a mesma ser remediada.
As formas de manifestação da ação afirmativa neste campo pode se dar por meio dos institutos que oferecem curso pré-vestibular para estudantes negros, como por exemplo a experiência de Frei Davi, na Baixada Fluminense, e o Instituto Palmares, na Lapa; pela concessão de bolsas de estudo preferenciais etc.
Várias são as formas de manifestação da ação afirmativa, dentro destes três campos de atuação acima delimitados, sendo o sistema de cotas somente mais um dos modos de aplicação. Colocar a ação afirmativa como sinônimo de sistema de cotas, exclusivamente, é o discurso utilizado por aqueles a quem interessa a perpetuação das desigualdades históricas, tendo por objetivo, nesta fala, provocar a antipatia da opinião pública.
Ação Afirmativa No Brasil
“O persistente caráter autoritário do sistema político brasileiro, associado à mitologia da democracia racial e da ideologia do embranquecimento, mascara os antagonismos raciais e desmobiliza a comunidade afro-brasileira, numa característica estratégica de subordinação racial”. Sérgio Abreu[10]
O regime escravocrata influenciou fortemente a estratificação social, sendo esta situação acentuada no momento pós-abolicionista com a chegada dos imigrantes europeus e a competição acirrada pelo mercado de trabalho. Somente a partir dos anos 30, começou a proletarização e urbanização dos negros e dos mulatos, havendo uma melhoria na situação nos anos 50, em razão da industrialização no País.
Toda essa questão histórica perpetua até os dias de hoje a discriminação, acarretando nas seguintes conseqüências, conforme Abreu (1999):
O desenvolvimento escolar das crianças negras e pardas é mais lento do que entre as crianças brancas (PNDA de 1982).
Dois terços das crianças negras e pardas têm um atraso de três ou mais séries em relação às crianças brancas, ao final do ensino fundamental. O percentual de crianças que chegam ao final de sua trajetória escolar sem atraso, com pais que têm um a três anos e instrução, 19,5% são de brancos, 5,9% de negros e 12% de pardos.
O baixo número de pessoas que atinge à Universidade é o resultado da pobre escolarização os níveis de ensino básico. Enquanto 9,2% dos brancos concluem o curso de nível superior, somente 1,2% de negros e 2,1% de pardos conseguem atingir esse grau de escolaridade.
Importante se faz registrar que os baixos índices de escolaridade dos afro-brasileiros estão associados também ao estigma enraizado. Pesquisas de campo realizadas pelo profº Abreu (1988), em escolas de primeiro grau no Município do Rio de Janeiro, revelou que 75% dos entrevistados responderam que os brancos detêm qualidades aceitas socialmente, enquanto os negros possuem características marginalizadas pela sociedade.
A relação entre as desigualdades raciais no mercado de trabalho e na educação gera conseqüência nos índices de criminalidade e nos de população carcerária.
Recente estudo feito pelo Instituto Brasileiro de Análises Sociais e Econômicas (Ibase), demonstrou que no Rio de Janeiro o perfil da maioria de crianças e adolescentes assassinados é de pobre, do sexo masculino, negro e mulato, morador de bairro de baixa renda e favelas.
Por esses breves dados estatísticos, percebe-se que a desigualdade e a discriminação existem, apesar de muitos tentarem negar, e ela é (com)sentida em todos os campos, como o educacional, o social, o profissional, e para extirpá-la, ou ao menos minorá-la, devemos lançar mão de medidas da ação afirmativa, ressaltando ainda que a extinção das desigualdades é um dos objetivos fundamentais do Estado.
Com exceção do período de repressão militar, o Brasil ratificou diversos tratados internacionais de proteção contra o racismo e a discriminação, especialmente a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 27/03/1968; Convenção Relativa à Luta Contra a Discriminação no Campo do Ensino, de 19/04/1968; e Convenção (n.º 111) sobre Discriminação em Emprego e Profissão, de 26/11/1965.
As leis contra discriminação também são de suma importância, como se pode observar da análise da Lei n.º 7.716/89 (chamada Lei Caó), que gerou três vezes mais o número de denúncias contra a discriminação racial e de condenações, em dois anos de vigência do que em trinta e quatro anos da Lei Afonso Arinos ( Lei n.º 1.390/51), que tratava as práticas racistas como contravenção. Entretanto, nenhuma das duas leis avançaram significativamente no combate à discriminação.
Todos esses tratados ratificados e leis punindo a discriminação são de extrema importância e prevêem a adoção de medidas compensatórias a grupos discriminados.
A Cimeira-99, primeira reunião entre Chefes de Estado e de Governo da América Latina e Caribe e da União Européia, realizada na cidade do Rio de Janeiro nos dias 28 e 29 de junho de 1999, estabeleceu através da Declaração do Rio de Janeiro, os seguintes pontos atinentes aos direitos humanos:
Promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades individuais, inclusive o direito ao desenvolvimento, levando em consideração seu caráter universal, interdependente e indivisível, reconhecendo que sua promoção e proteção são responsabilidade dos Estados e de todos os cidadãos.(item 12, área política).
Fortalecer a educação para a paz e rejeitar todas as formas de intolerância, inclusive a xenofobia e o racismo, em benefício da segurança internacional e regional e do desenvolvimento nacional, bem como promover e proteger os direitos dos grupos mais vulneráveis da sociedade, em especial as crianças, os jovens, os deficientes e as populações deslocadas e os trabalhadores migrantes e suas famílias. (item 13, área política)
Reafirmar a total igualdade de gênero, como parte inalienável integral e indivisível de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, comprometendo-nos assim a incorporar uma perspectiva de gênero nas políticas públicas de nossos Governos. (item 15, área política).
promover e proteger os direitos das populações indígenas, inclusive seu direito de participar eqüitativamente das oportunidades e benefícios do desenvolvimento político, econômico e social, e deles desfrutar, com total respeito à sua identidade, cultura e tradições. (item 16, área política)
Reiterar nosso compromisso, no tocante ao estabelecimento de uma parceira sólida entre a América Latina e Caribe e a União Européia, nas esferas educacional, cultural e humana, com base em valores compartilhados e no reconhecimento da importância da educação para o alcance da igualdade social e do progresso científico e tecnológico. Comprometemo-nos também a conduzir nossas relações fundadas nos princípios da igualdade e do respeito à pluralidade e à diversidade, sem distinção de raça, religião ou gênero, preceitos que constituem o meio ideal de construção de uma sociedade aberta, tolerante e abrangente, na qual o direito do indivíduo à liberdade e ao respeito mútuo seja garantido pelo acesso igualitário à capacidade produtiva, à saúde, à educação e à proteção civil. (item 54, área cultural, educacional, científica, tecnológica, social e humana)
Promover o acesso universal à educação e à capacitação profissional para o emprego como fatores determinantes da redução das desigualdades sociais, diminuição da pobreza e criação de empregos adequadamente remunerados, garantindo uma educação básica completa para todas as pessoas em idade escolar, e do direito individual de manutenção da identidade cultural e lingüística; destacamos o direito à própria educação, fundamentado na responsabilidade nacional específica de cada país de oferecer educação adequada a todos os seus cidadãos. (item 64).
Como se observa destes pontos, ficou estabelecido na Cimeira-99 que os países que assinaram a Declaração do Rio estão juntando esforços para tentar diminuir as desigualdades, inclusive com a utilização de medidas de ação afirmativa.
Existem alguns casos, no Brasil, de aplicação, mesmo que tímida, de medidas de ação afirmativa, como é o caso do tratamento preferencial aos portadores de deficiência física; a recente reserva de 20% para mulheres nas listas de candidatos de todos os partidos; a famosa Lei dos Dois Terços, que obrigava as empresas a contratarem um a maioria de profissionais brasileiros, em uma época que era grande o número de imigrantes no mercado de trabalho e mais recentemente o polêmico sistema de cotas adotado para ingresso de candidatos declarados negros em algumas Universidades do Rio de Janeiro.
O Senador Abdias Nascimento apresentou o projeto de lei n.º 52, em 1997, no qual tipificava como crime a prática de racismo, além da discriminação em relação a orientação sexual, religião, idade, deficiência, procedência nacional etc. Neste projeto, constava ainda o artigo 4º que pretendia dispor como não configuração de crime “…a distinção realizada com o propósito de implementar uma ação compensatória em função de situações discriminatórias históricas ou passadas, ou quando existe uma relação lógica necessária entre a característica na qual se baseia a distinção e o propósito dessa distinção, ou ainda por previsão legal”. (g.n.)
Previa o projeto, então, a ação afirmativa como forma, inclusive, de colocar o País em dia com as obrigações assumidas na arena internacional, conforme menciona o Ilustre Senador quando da justificação de seu projeto, referindo-se às convenções internacionais em que o Brasil é signatário.
Em outro projeto de lei (n.º 73, de 1997), o Senador Abdias visava proibir a contratação, pela União, por pessoas jurídicas da Administração Indireta e demais pessoas físicas e jurídicas que cometessem ações ou omissões em favor da discriminação racial, crimes contra a ordem econômica ou tributária atos que visassem ou tendessem a levar à formação de monopólio ou à eliminação da concorrência e dano ambiental não reparado.
O Senador Abdias, incansável na luta contra a discriminação racial, à época secretário extraordinário de defesa e promoção das populações negras, solicitou, em 11 de agosto de 1993 ao então Governador Leonel Brizola a criação de uma Delegacia Especializada em Crimes Raciais, sendo esta então instituída pelo Decreto n.º 19.585, de 26 de janeiro de 1994.
O projeto de lei n.º 75, de 1997, também de autoria do Senador Abdias Nascimento, disciplinava as medidas de ação compensatória para a implementação do princípio da isonomia social do negro[11], visando atingir “três dimensões da discriminação racial contra o negro no Brasil: as oportunidades e a remuneração do trabalho, a educação e o tratamento policial[12]”. Tal projeto fora arquivado definitivamente por haver encerrado a legislatura do Senador, sem que tenha conseguido nenhum parecer favorável nas Comissões Permanentes do Senado.
Em 26 de agosto de 2002, o então Presidente Fernando Henrique Cardoso edita a medida provisória n.º 63, por meio da qual cria o Programa Diversidade na Universidade, tendo por fim implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros. Esta medida provisória foi prorrogada pelo ato do presidente do Congresso Nacional, publicado no Diário Oficial de 25/10/2002, pagina 1, coluna 2 e transformada em Lei n.º 10558, em 13 de novembro de 2002.
A Lei Estadual (RJ) n.º 4151, de 04 de setembro de 2003, institui o sistema de cotas para ingresso nas Universidades públicas estaduais, tendo por finalidade reduzir desigualdades étnicas, sociais e econômicas, de estudantes carentes oriundos da rede pública de ensino; negros; pessoas com deficiência, nos termos da legislação em vigor, e integrantes de minorias étnicas.
A Lei Estadual (RJ) n.º 4296, de 24 de março de 2004, institui reserva de 10% (dez por cento) das vagas em instituições de ensino fundamental e médio da rede particular para alunos excedentes da rede pública, deles nada podendo ser cobrado a título de matrícula, mensalidade etc.
Como se observa a discriminação ainda é muito grande e muito há que se fazer, temos que sair desta ilusão de “democracia racial”, como coloca o Senador Abdias Nascimento, e começarmos a lutar contra todo o tipo de discriminação, seja, racial, de gênero, por nacionalidade etc., pois só assim, começaremos a caminhar verdadeiramente para um mundo mais justo!
Conclusão
Várias críticas são feitas à aplicação da ação afirmativa por aqueles que a desconhecem e, principalmente, por aqueles que querem perpetuar a discriminação e a desigualdade existente em nosso país.
Desde que começou a ser usada a ação afirmativa, sua constitucionalidade tem sido questionada, por ser um instrumento que oferece vantagens às minorias. Ocorre que tal argumento é fraco e inconsistente, pois, a ação afirmativa visa, como já se viu, dar efetividade ao princípio constitucional da isonomia.
Outro tipo de crítica é a alegação de que a ação afirmativa baixa o nível educacional e o padrão do trabalho. Quem se utiliza desta argumentação desconhece que os instrumentos de ação afirmativa, principalmente na área de educação e do mercado de trabalho, se baseia em critérios que garantem que seus beneficiados sejam pessoas capazes de aproveitar a oportunidade que esse instrumento lhes pode propiciar.
Há quem diga que as medidas de ação afirmativa não são necessárias, tendo em vista que qualquer tipo de discriminação é ilegal. Ora, apesar dos enormes ganhos conseguidos na luta pelos direitos humanos e movimento pelos direitos das mulheres, negros e mulheres ainda sofrem todo tipo de discriminação no mercado de trabalho e na educação. De acordo com o censo Bureau realizado nos Estados Unidos[13], para cada 1 (um) dólar recebido por um homem, as mulheres recebem 74 centavos; as mulheres negras, 63 centavos; e as mulheres latinas, 57 centavos. Segundo esta pesquisa, somente 25% de todos os advogados e doutores são mulheres, e somente 8,4% são engenheiras. Os números falam por si só. A desigualdade existe e tem que ser compensada! A discriminação existe também em relação às empresárias. Somente 3% dos contratos com o Governo Federal americano vai para as empresas destas mulheres
Alguns ainda afirmam que as medidas de ação afirmativa e a política de combate à pobreza são excludentes uma das outra. Confundem os dois mecanismos e afirmam que a ação afirmativa não acabou com a pobreza em nenhum lugar do mundo. Nesse ponto, os opositores têm razão, pois a ação afirmativa não visa realmente acabar com a pobreza; não é este seu objetivo e sim dar igualdade de condições aqueles que são desiguais. Ora, quem conhece o país em que vive, e sabe que o Brasil de verdade é o que está fora das novelas, sabe que estas duas medidas não são excludentes uma da outra e que a implantação de ambas são de vital importância para que possamos realmente chamar este país de Nação.
O texto denominado "Women Speak on Affirmative Action" (1998), elaborado pelo The National Council of Women’s Organizations, muito bem ilustra a discriminação e ação afirmativa quando afirma que:
A direita radical sempre nos fez crer que mulheres e pessoas de cor ganham menos porque não trabalham com afinco e não são inteligentes. Isto simplesmente não é o caso. As leis mudaram, mas a discriminação persiste. A ação afirmativa somente abre portas, mas mulheres e pessoas de cor tem que atravessá-las por si próprias[14].
Como visto durante todo este trabalho, verificamos que a discriminação e a desigualdade decorrente desta existem e devem ser rechaçadas de nosso sistema, pois impedem o país, a própria humanidade, de evoluir. E para que isso realmente ocorra, devemos lançar mão das medidas tão benéficas da ação afirmativa que pode ser traduzida pela célebre frase de nosso Ilustre Rui Barbosa, na qual este E. jurista afirmava que devemos “tratar os desiguais com desigualdade”. Está é a verdadeira expressão de justiça!
Referência Bibliográfica
ABREU, Sérgio. “Os Descaminhos da Tolerância. O afro-brasileirismo e o Princípio da Igualdade e da Isonomia no Direito Constitucional”. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 1999.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. “Curso de direito administrativo”. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.
CRETELLA JUNIOR, José. “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”. Vol.I. Ed. Forense Universitária. 1989.
NASCIMENTO, Abdias. “A energia do inconformismo”. Dionysos Tem. Minc. Fundacen. n.º 28, 1988.
Outras fontes consultadas:
www.acsu.buffalo.edu
www.auaa.org
www.now.org
www.alternex.com.br
www.pdt.org.br
Notas
[1] Martin Luther King III é co-fundador da Americans United for Affirmative Action – AUAA
[2] Frederick Douglas, líder abolicionista, reagindo a este fatídico caso, afirmou: “The Supreme Court is not the only power in this world. We, the abolitionists and colored people, should meet this decision, unlooked for and monstrous as it appears, in a cheerful spirit. This very attempt to blot out forever the hopes of an enslaved people may be one necessary link in the chain of events preparatory to the complete overthrow of the whole slave system”.
[3] O presidente Kennedy afirmava: “even the complete elimination of racial discrimination in employment – a goal toward which this nation must strive – will not put a single unemployed Negro to work unless he has the skills required."
[4] Fletcher descreveu seu Plano em um ensaio publicado na coleção de George Curry, em 1996, chamado de “O debate da Ação afirmativa”.
[5] Discurso proferido na colação de grau de uma turma de Howard University, em 04 de junho de 1965 cujo texto em inglês é: “But freedom is not enough. You do not wipe away the scars of centuries by saying: Now, you are free to go where you want, do as you desire, and choose the leaders you please. You do not take a man who for years has been hobbled by chains, liberate him, bring him to the starting line of a race, saying, "you are free to compete with all the others," and still justly believe you have been completely fair. Thus it is not enough to open the gates of opportunity. All our citizens must have the ability to walk through those gates. This is the next and more profound stage of the battle for civil rights. We seek not just freedom but opportunity – not just legal equity but human ability – not just equality as a right and a theory, but equality as a fact and as a result”.
[6] Conceito emitido em discurso proferido no Senado Federal em 13 de maio de 1998.
[7] Conforme definição do I. Sub-secretário adjunto da Secretaria Estadual de Direitos Humanos, Dr. Carlos Alberto Medeiros.
[8] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1969, 6ª edição, 1986, p.581
[9] Cf. Sérgio Abreu in Os Descaminhos da Tolerância, Lumen Iuris, 1999, p.89
[10] Compilado da obra do mesmo autor intitulado Os descaminhos da tolerância. Ed. Lumen Iuris, 1999.
[11] Conforme definição da ementa do projeto de lei.
[12] Conforme mencionado pelo Senador Abdias Nascimento na justificação do projeto.
[13] The Census Bureau, Statistical Abstract of the United States, 1996
[14] “The radical right wing would have us believe that women and people of color earn less because we don’t work as hard or we’re not as smart. That simply isn’t the case. Laws have changed, but discrimination persists. Affirmative Action only opens doors, women and people of color have to walk through those doors by themselves”.
Informações Sobre os Autores
Cristiane de Souza Reis
advogada, Mestre em Ciências Criminais pela Universidade Cândido Mendes (Rio de Janeiro/Brasil) e Doutora em “Direito, Justiça e Cidadania” pela Universidade de Coimbra (FEUC/FDUC- Portugal) . Foi professora de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Cândido Mendes e foi assessora da presidência da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro. É, ainda, Membro do Instituto Jurídico Interdisciplinar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto (IJI/FDUP)
Carlo Arruda Sousa
Técnico Jurídico da Justiça Federal do Rio de Janeiro e MBA em direito da empresa e da economia e advogado
Carlo Arruda SousaCristiane de Souza Reis	
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