Lei 14.133/21: O diálogo competitivo e os desafios práticos de sua operacionalização - ANPM - Associação Nacional dos Procuradores Municipais
Procurador do município de Cotia/SP. Mestrando em Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Tributário (UPM) e em Gestão Pública (UFTPr). Advogado-Chefe da Consultoria Jurídica em Licitações (AGM Cotia). Publicado pelo Migalhas no dia 23 de abril.
A lei 8.666, desde o início de sua vigência, ocorrida em 21 de junho de 1993, vem sendo alvo das mais diversas críticas, seja pela sua excessiva rigidez, influenciada pela busca de padrões éticos na atuação dos gestores públicos, seja por sua burocracia, marcada pelo detalhamento minucioso de procedimentos nela consignados. Foi, ainda, a referida norma geral taxada de ter sido "feita para empreiteiros", já que trata, com maiores detalhamentos, de disposições que se relacionam a contratação de serviços e obras no campo da engenharia.
Ao longo dos anos, a lei 8.666/93 passou a se mostrar ineficiente em vários aspectos, de modo que a dar início à busca por modelos mais inovadores, céleres e simplificados para as contratações públicas. Exemplo disso, foi o surgimento, no plano nacional¹, da lei 10.520/02, que introduziu o pregão como uma modalidade possível de ser adotada quando a Administração Pública necessitasse adquirir bens ou contratar serviços comuns, assim como, no ano de 2010, do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), trazido no bojo da lei 12.462, cuja aplicação inicial possuía escopo específico, que foi sendo ampliado ao longo de sua vigência².
Fato é que, no plano legislativo, várias foram as propostas de alteração e de substituição das três principais leis que norteiam as contratações públicas brasileiras, até que, por meio do Projeto de lei 4.253, sancionado em 1º de abril de 2021, nasceu a lei 14.133, denominada "lei de Licitações e Contratos Administrativos", a qual, após dois anos contados do início de sua vigência, revogará as leis 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11.
Com efeito, é válido anotar que há poucas inovações trazidas pelo novo marco regulatório, já que a nova lei consolida os diversos diplomas normativos que existiam no plano federal - e que, por óbvio, eram adequados à realidade da Administração Pública federal -, condensa os entendimentos pacificados do Tribunal de Contas da União em torno de algumas temáticas, assim como nacionaliza boas práticas obtidas através das contratações efetivadas pela União.
Uma das inovações - para não dizer a maior e mais complexa - prevista na lei 14.133/21, é a instituição da modalidade de licitação denominada "diálogo competitivo" que, na forma do art. 6º, inciso XLII, é assim definida:
Importa consignar que, no bojo da própria Diretiva 2014/24, são detalhados vários benefícios gerados pela crescente utilização do denominado "diálogo concorrencial"³, senão vejamos:
No art. 30 das Diretivas 2014/24, é disciplinado o diálogo concorrencial, que é marcado, em síntese, pelos seguintes procedimentos: i) qualquer "operador econômico" poderá apresentar pedido de participação, desde que reúna as condições exigidas no "anúncio de concurso"; ii) o prazo para recepção dos pedidos é de 30 dias do envio do "anúncio do concurso"; iii) somente poderão participar os agentes convidados, após a avaliação das informações por ele prestadas, podendo a autoridade limitar o número de convidados, que não será inferior a três, a fim de garantir uma "concorrência real"; e iv) a adjudicação ocorre exclusivamente com base no critério da proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta a "melhor relação qualidade/preço".
Diante de uma das situações acima aventadas, poderá o gestor deflagrar o diálogo competitivo, cujo procedimento será exclusivamente definido no edital da licitação, observando-se as disposições previstas no § 1º do art. 32 da lei 14.133/21.
Na primeira fase, a Administração deverá definir suas necessidades e os critérios de pré-seleção dos potenciais concorrentes, que serão divulgadas em sítio eletrônico oficial, por meio de edital - no bojo do qual é vedada a inclusão de qualquer informação discriminatória que possa beneficiar algum licitante -, que estabelecerá o prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para a manifestação dos interessados.
Nesta primeira fase, que pode ser denominada de seleção prévia, a Administração deverá acolher a participação de todo e qualquer interessado que preencham os requisitos - que devem ser objetivos - estabelecidos no edital.
Todo o procedimento licitatório deflagrado na modalidade do diálogo competitivo deverá ser conduzido por uma comissão de contratação - e não apenas como o agente de contratação, como, por exemplo, pode ocorrer na concorrência -, que será composta por, no mínimo, 03 (três) servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente da Administração.
1. Aliás, desde o ano de 1997, por meio da lei 9.472, surgiu, ainda que de modo embrionário, o pregão, como uma das possíveis modalidades próprias para a contratação de serviços e fornecimento de bens comuns no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL (vide arts. 54 a 57), tendo tal permissão sido estendida, no ano de 2000, às demais Agências Reguladoras (vide art. 37 da lei 9.986/2000).
2. Inclusive, teve o seu uso autorizado para qualquer contratação que se fizesse necessária no contexto da calamidade pública reconhecida pelo Decreto Legislativo 06/20, que tinha vigência até 31/12/2020 (vide lei 14.065/20).
3. UNIÃO EUROPEIA. Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014 relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE. Disponível aqui. Acesso em: 20 Abr.2021