Lançamento da obra "A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil" - Migalhas Quentes
No DF, o advogado Luís Roberto Barroso lança a obra"A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil"
Local: Brasília/DF, na OAB - Centro Cultural Evandro Lins e Silva – SAS Quadra 05 Bloco N Lote 02
O constitucionalismo democrático foi a ideologia vitoriosa do século XX. Nele se condensam as promessas da modernidade: limitação do poder, dignidade da pessoa humana, centralidade dos direitos fundamentais, justiça material, pluralismo, diversidade, tolerância e – quem sabe? – até felicidade. Para evitar ilusões, é bom ter em conta que as grandes conquistas da humanidade levam um tempo relativamente longo para passarem do plano das idéias vitoriosas para a plenitude do mundo real. O curso do processo civilizatório é bem mais lento do que a nossa ansiedade por progresso social. O rumo certo, porém, costuma ser mais importante do que a velocidade.
Para os substancialistas, a Constituição deve conter – e juízes e tribunais devem implementar – direitos fundamentais, princípios e fins públicos que realizam os grandes valores de uma sociedade democrática: justiça, liberdade e igualdade. Já os procedimentalistas não concebem o papel do intérprete constitucional como o de um aplicador de princípios de justiça, mas como um fiscal do funcionamento adequado do processo político deliberativo. Para o procedimentalismo, só se devem extrair da Constituição as "condições procedimentais da democracia", cabendo à jurisdição constitucional proteger tais condições, evitando que se desintegrem por via da atividade legislativa. Em suma: na busca do equilíbrio entre constitucionalismo e democracia, os substancialistas dão ênfase aos direitos fundamentais e os procedimentalistas ao princípio majoritário3.
As tensões entre substancialismo e procedientalismo estão presentes em dois dos estudos da presente coletânea. Em sua tese de doutorado e no artigo aqui publicado, Cláudio Pereira de Souza Neto propõe um modelo que conjuga elementos de ambos, lançando mão da noção original de "condições para a cooperação na deliberação democrática"4. E Fábio Corrêa Souza de Oliveira, por sua vez, faz uma defesa veemente do constitucionalismo dirigente, criticando "o velório de quem está vivo" e afirmando a legitimidade da imposição de pautas materiais e formais à atuação dos Poderes Públicos5.
Nos últimos cinqüenta anos, o Direito de uma maneira geral, e o direito público de uma maneira particular, passou por um conjunto amplo de transformações, que mudou o modo como a ciência do Direito, o direito positivo e a jurisprudência são compreendidos e praticados no mundo. No centro desse processo de mudanças políticas, conceituais e paradigmáticas, situa-se a Constituição e o novo papel que passou a desempenhar nas democracias contemporâneas. Em alguma medida, uma marca do nosso tempo – a americanização da vida – refletiu-se também no direito constitucional e no Direito como um todo. Idéias e fenômenos, como a normatividade da Constituição, a diferenciação menos rígida entre direito público e direito privado, a ampliação da jurisdição constitucional e a judicialização das questões sociais e políticas tornaram-se correntes nas instituições e nos debates atuais. A seguir, alguns marcos relevantes dessa evolução.
Pois bem: nesse cenário assinalado pelos valores e pela centralidade dos dos direitos fundamentais, foram desenvolvidos dois trabalhos da presente coletânea. O primeiro deles, de Letícia Martel, explora o delicadíssimo tema do final da vida, que tem mobilizado domínios como a Bioética, as teorias da moral e da justiça, bem como princípios como dignidade humana e liberdade individual. De um lado, a intangibilidade da vida; de outro, o direito a uma morte digna. O texto apresentado empreende um estudo de casos seletos decididos em diferentes partes do mundo – Canadá, Estados Unidos, Colômbia, União Européia – e fixa as distinções conceituais entre limitação de tratamento, cuidado paliativo, eutanásia e suicídio assistido. Traz, igualmente, crítica à disciplina dada ao tema pelo direito penal brasileiro, que trata tanto a limitação de tratamento quanto a eutanásia como homicídio9.
No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira Constituição republicana, de 1891. A denominada ação genérica (ou, atualmente, ação direta), destinada ao controle por via principal – abstrato e concentrado –, foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965. Nada obstante, a jurisdição constitucional expandiu-se, verdadeiramente, a partir da Constituição de 1988. A causa determinante foi a ampliação do direito de propositura16. A ela somou-se a criação de novos mecanismos de controle concentrado, como a ação declaratória de constitucionalidade17 e a regulamentação da argüição de descumprimento de preceito fundamental18.
A consolidação do constitucionalismo democrático e normativo, a expansão da jurisdição constitucional e o influxo decisivo do pós-positivismo provocaram um grande impacto sobre a hermenêutica jurídica de uma maneira geral e, especificamente, sobre a interpretação constitucional. Além disso, o pluralismo de visões, valores e interesses que marcam a sociedade atual; as demandas por justiça e pela preservação e promoção dos direitos fundamentais; as insuficiências e deficiências do processo político majoritário – que é feito de eleições e debate público; enfim, um conjunto vasto e heterogêneo de fatores influenciaram decisivamente o modo como o direito constitucional é pensado e praticado.
De fato, a norma jurídica, em múltiplas situações, fornece apenas um início de solução, não contendo, no seu relato abstrato, todos os elementos para determinação do seu sentido19. O problema, por sua vez, deixa de ser apenas o conjunto de fatos sobre o qual irá incidir a norma, para se transformar no fornecedor de parte dos elementos que irão produzir o Direito. Por fim, a dogmática contemporânea já não aceita o modelo importado do positivismo científico de separação absoluta entre sujeito da interpretação e objeto a ser interpretado. O papel do intérprete não se reduz, invariavelmente, a uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. Em variadas situações, ele se torna co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do constituinte ou do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis. Como conseqüência inevitável, sua pré-compreensão do mundo – seu ponto de observação, sua ideologia e seu inconsciente – irá influenciar o modo como apreende a realidade e os valores sociais que irão embasar suas decisões.
(c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha. Por vezes, ele é utilizado como um parâmetro de justiça – e, nesses casos, assume uma dimensão material –, porém, mais comumente, desempenha papel instrumental na interpretação de outras normas, funcionando como um instrumento de medida ou como auxiliar da técnica de ponderação.
Esses e outros aspectos são tratados por Jane Reis Gonçalves Pereira no artigo publicado nesta coletânea, que corresponde a um importante capítulo de sua tese de doutorado. Nele se contém uma análise profunda das idéias de razoabilidade e proporcionalidade – que na visão dela não são conceitos equiparados – tendo em conta suas origens, sua aplicação em diferentes países e as diferentes dimensões de seu conteúdo23.
A existência de colisões de normas constitucionais, tanto as de princípios como as de direitos fundamentais24, passou a ser percebida como um fenômeno natural – até porque inevitável – no constitucionalismo contemporâneo. As Constituições modernas são documentos dialéticos, que consagram bens jurídicos que se contrapõem. Há choques potenciais entre a promoção do desenvolvimento e a proteção ambiental, entre a livre-iniciativa e a proteção do consumidor. No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um indivíduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade de expressão vivem em tensão contínua, a liberdade de reunião de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais. Quando duas normas de igual hierarquia colidem em abstrato, é intuitivo que não possam fornecer, pelo seu relato, a solução do problema. Nestes casos, a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao caso concreto.
A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação. A subsunção, por óbvio, não é capaz de resolver o problema, por não ser possível enquadrar o mesmo fato em normas antagônicas. Tampouco podem ser úteis os critérios tradicionais de solução de conflitos normativos – hierárquico, cronológico e da especialização – quando a colisão se dá entre disposições da Constituição originária. Neste cenário, a ponderação de normas, bens ou valores (v. infra) é a técnica a ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele (i) fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matéria é o princípio instrumental da razoabilidade.
Ana Paula de Barcellos dedicou sua tese de doutorado – Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional – a esse tema. Nela, e no trabalho aqui apresentado, procura fixar as noções essenciais à idéia de ponderação e explora as três etapas em que deve ser dividida essa técnica de interpretação:
Chega-se, por fim, à argumentação, à razão prática, ao controle da racionalidade das decisões proferidas, mediante ponderação, nos casos difíceis, que são aqueles que comportam mais de uma solução possível e razoável. As decisões que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever de fundamentação, por não estarem inteiramente legitimadas pela lógica da separação de Poderes – por esta última, o juiz limita-se a aplicar, no caso concreto, a decisão abstrata tomada pelo legislador. Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações:
(i) reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador;
Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional32.
O aspecto decisivo para a constitucionalização do direito administrativo foi a incidência, no seu domínio, dos princípios constitucionais – não apenas os específicos, mas sobretudo os de caráter geral, que se irradiam por todo o sistema jurídico. Também aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, com a superação ou reformulação de paradigmas tradicionais48. Dentre eles é possível destacar:
Em relação a este tema, comentado em mais detalhe supra, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distinção necessária entre interesse público (i) primário – isto é, o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justiça, segurança e bem-estar social – e (ii) secundário, que é o interesse da pessoa jurídica de direito público (União, Estados e Municípios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pública, isto é, do erário49. Pois bem: o interesse público secundário jamais desfrutará de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação desses interesses, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto50.
Ainda na temática da incidência dos princípios constitucionais sobre a atividade administrativa, Patrícia Batista defendeu sua tese sobre a proteção da confiança no direito brasileiro. Entre os muitos aspectos que explora no âmbito dessa especificação do princípio da segurança jurídica, a autora dedica atenção especial à questão da autotutela administrativa, objeto do trabalho publicado nesta coletânea. Nele, volta-se ela para os limites do poder da Administração Pública anular ou rever seus próprios atos, que divide em materiais – onde se incluem as garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito – e procedimentais, como o contraditório e a ampla defesa53.
Pois bem: em razão desse conjunto de fatores – constitucionalização, aumento da demanda por justiça e ascensão institucional do Judiciário –, verificou-se no Brasil uma expressiva judicialização de questões políticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instância decisória final60. Vejam-se abaixo, ilustrativamente, alguns dos temas e casos que foram objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ou de outros tribunais, em período recente:
1 Estado de direito expressa a idéia de supremacia da lei – "governo de leis e não de homens", na formulação clássica –, estando subentendido: a) a lei como ato do Parlamento; b)a submissão da Administração (e dos particulares, naturalmente) à lei; e c) a interpretação e aplicação da lei por juízes independentes. Como assinala Zagrebelsky, a expressão Estado de direito traz em si um valor e uma direção. O valor é a eliminação da arbitrariedade na relação da Administração com os indivíduos; a direção é a inversão da relação entre poder e direito, que deixa de ser, como no Estado absolutista e no Estado de polícia, o rei faz a lei – rex facit legem – e passa a ser lex facit regem. Na visualização histórica do autor italiano, até chegar ao Estado constitucional da atualidade, caracterizado pela subordinação da lei à Constituição, o Estado foi absolutista no século XVII, foi de polícia ou do despotismo esclarecido no século XVIII e de direito no século XIX. V. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: lei, direitos e justiça, 2005, p. 21-41.
3 Este debate é predominantemente – mas não exclusivamente – americano. Na vertente substancialista, vejam-se especialmente: John Rawls, A theory of justice, 1999; Liberalismo político, 2000; e tb. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Freedom's law: the moral reading of the American constitution, 1999; O império do direito, 1999. Na vertente procedimentalista, vejam-se especialmente: John Hart Ely, Democracy and distrust: a theory of judicial review, 1980; e tb. Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre faticidade e validade, 1997.
4 V. Cláudio Pereira de Souza Neto, Deliberação pública, constitucionalismo e cooperação democrática, mimeografado, 2007, texto no qual explora conceitos essenciais da moderna dogmática constitucional, como a relação entre Estado de Direito e soberania popular, a fundamentalidade material e a eficácia dos direitos constitucionais e aspectos relevantes da contraposição entre processo político majoritário e jurisdição constitucional Nas palavras do próprio autor: "O modelo proposto no presente estudo, que pode ser caracterizado como 'cooperativo', conjuga elementos de ambas as matrizes. Também considera que a deliberação deve permanecer aberta quanto aos resultados, como o modelo procedimental, pois somente assim pode ocorrer uma verdadeira manifestação da soberania popular. No entanto, rejeita a redução funcional a que se submete o conceito de 'condições' em um modelo meramente procedimental. Tal redução enfraquece, p. ex., a proteção da autonomia privada, cuja fundamentalidade material dependeria de sua função imediata no processo democrático. (...) Para resolver o impasse, o modelo aqui proposto lança mão da noção de "condições para a cooperação na deliberação democrática", com a qual busca harmonizar as estratégias procedimental e contratualista de justificação dos limites às decisões majoritárias. Sob esse prisma, as decisões públicas podem ser restritas com base não só nas condições procedimentais de uma deliberação concreta, mas também nas condições necessárias para que os cidadãos se engajem em um esforço cooperativo de longo prazo".
5 V. Fábio Corrêa Souza de Oliveira, Morte e vida da Constituição dirigente, mimeografado, 2007: "A Constituição Dirigente não está condenada ao fracasso. Também não é assunto do passado, desatualizado, vetusto. Ao máximo, é cabível dizer que morreu um tipo de dirigismo constitucional. Não a diretividade enquanto arquétipo constitucional. Morreu o constitucionalismo dirigente percebido como capaz de transformar ou revolucionar, por si só, a sociedade: a folha de papel contra os fatores reais de poder; morreu o dirigismo constitucional compreendido como sistema unívoco e fechado; morreu o dirigismo constitucional estabelecido pelo texto primevo da Constituição portuguesa. Não obstante, permanece viva a Constituição Dirigente enquanto programa de base para a política; enquanto normatividade vinculante do legislador, do administrador, do juiz e da sociedade; enquanto eficácia jurídica das normas programáticas; enquanto conformadora positiva e negativa, vinculação e discricionariedade; enquanto pauta material para os processos e para as deliberações da democracia; enquanto projeto estruturante do Estado Social e Democrático de Direito; enquanto força dos direitos fundamentais.
6 Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997 (1ª. ed. Alemã 1986). Sobre o tema, vejam-se também: Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: lei, derechos, justicia, 2005 (1ª. ed. 1992); Ernesto Garzón Valdés e Francisco J. Laporta, El derecho y la justicia, 2000 (1ª. ed. 1996). No Brasil, vejam-se: Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004; Luís Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003; Antonio Carlos Diniz e Antônio Carlos Cavalcanti Maia, Pós-positivismo. In: Vicente Barreto (org.), Dicionário de filosofia do direito, 2006; Thomas da Rosa Bustamante, O não positivismo sem a fórmula de Radbruch: para um pós-positivismo procedimentalista mais habermasiano, Revista de Direito do Estado 4 199, 2006. A propósito do sentido do termo, v. a pertinente observação de Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: "En un cierto sentido la teoría jurídica actual se pude denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseñanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominaré postpositivistas a las teorías contemporáneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminación del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la política".
7 Sobre a formatação teórica do pós-positivismo, v. Antonio Carlos Diniz e Antônio Carlos Cavalcanti Maia, Pós-positivismo. In: Vicente Barreto (org.), Dicionário de filosofia do direito, 2006, p. 650-51: "Suprimida a rígida clivagem entre direito e moral, baluarte do positivismo jurídico até a obra de Hart, caminhamos a passos largos rumo a uma Teoria do Direito normativa, fortemente conectada com a Filosofia política e a Filosofia moral". Para estes autores, cinco aspectos podem ser destacados no quadro teórico pós-positivista: a) o deslocamento de agenda (que passa a incluir temas como os princípios gerais do Direito, a argumentação jurídica e a reflexão sobre o papel da hemenêutica jurídica); b) a importância dos casos difíceis; c) o abrandamento da dicotomia descrição/prescrição; d) a busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico; e) o papel dos princípios na resolução dos casos difíceis.
8 V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributário: Valores e princípios constitucionais tributários, 2005, p. 41: "De uns trinta anos para cá assiste-se ao retorno aos valores como caminho para a superação dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de 'virada kantiana' (kantische Wende), isto é, a volta à influência da filosofia de Kant, deu-se a reaproximação entre ética e direito, com a fundamentação moral dos direitos humanos e com a busca da justiça fundada no imperativo categórico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certidão do renascimento dessas idéias".
9 V. Letícia Martel, Limitação de tratamento, cuidado paliativo, eutanásia e suicídio assistido: elementos para um diálogo sobre os reflexos jurídicos da categorização, mimeografado, 2007. Ao analisar as decisões da Suprema Corte americana nos casos Washington v. Glucksberg e Vasco v. Quill, anotou a autora: "Nos dois casos, a Corte manifestou com firmeza as diferenças entre a limitação de tratamento, o cuidado paliativo, a eutanásia e o suicídio assistido. As irradiações jurídicas das distinções foram formuladas com base na intencionalidade e na causalidade, princípios gerais largamente aceitos em direito, especialmente no ramo penal, ou seja, residiram na presença ou não da intenção primária de causar a morte e no evento causador do passamento. (...) Neste ensejo, de um lado, a limitação de tratamento possui como intenção primária evitar o prolongamento da agonia pelo uso de técnicas artificiais de manutenção da vida ou pelo emprego de terapias extraordinárias ou desproporcionais, do mesmo modo que o cuidado paliativo é fundado na intenção de fornecer o máximo conforto ao paciente. Embora a morte possa ser adiantada, este não é o efeito pretendido, mas uma decorrência colateral. De outro lado, o auxílio ao suicídio e a eutanásia estão escorados na intenção primária de ocasionar a morte. (...) Quanto à causalidade, na limitação de tratamento a causa da morte é a enfermidade que acomete o paciente. No cuidado paliativo, os efeitos das drogas ministradas atuam no complexo causal da morte, mas o motivo primordial segue sendo a doença. Na eutanásia e no suicídio assistido a morte é gerada por um agente externo, de modo artificial, ou seja, o evento causador é a substância ministrada. Há aqui uma diferença crucial entre atos que artificialmente mantêm a vida e atos que artificialmente retiram a vida e entre deixar a morte seguir seu curso e matar alguém".
10 V. Felipe Derbli, Proibição de retrocesso social: uma proposta de sistematização à luz da Constituição de 1988, mimeografado, 2007: "Constitui o núcleo essencial do princípio da proibição de retrocesso social a vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização de norma constitucional que trate do núcleo essencial de um direito fundamental social, impedindo a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios. É defeso o estabelecimento (ou restabelecimento, conforme o caso) de um vácuo normativo em sede legislativa. Por óbvio, é permitido ao legislador rever as leis editadas, mas o fundamento para uma reformatio in pejus, de acordo com as circunstâncias fáticas em que se a realiza, deve ser, mediante um juízo de proporcionalidade, suficiente para prevalecer sobre um grau de concretização legislativa que já tenha alcançado o consenso básico na sociedade".
11 V., no entanto, o voto vencido do Min. Sepúlveda Pertence, proferido em STF, ADIn 2.065-DF, Rel. para ac. Min. Maurício Corrêa: "(...) Certo, quando, já vigente à Constituição, se editou lei integrativa necessária à plenitude da eficácia, pode subseqüentemente o legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina legal igualmente integrativa de preceito constitucional programático ou de eficácia limitada; mas não pode retroceder – sem violar a Constituição – ao momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausência de complementação legislativa ordinária reclamada para implementação efetiva de uma norma constitucional. (...) Vale enfatizar a esclarecer o ponto. Ao contrário do que supõem as informações governamentais, com o admitir, em tese, a inconstitucionalidade da regra legal que a revogue, não se pretende emprestar hierarquia constitucional à primeira lei integradora do preceito da Constituição, de eficácia limitada. Pode, é óbvio, o legislador ordinário substituí-la por outra, de igual função complementadora da Lei Fundamental; o que não pode é substituir a regulamentação integradora precedente – pré ou pós-constitucional – pelo retorno ao vazio normativo que faria retroceder a regra incompleta da Constituição à sua quase impotência originária".
14 V. Stephen Gardbaum, The new commonwealth model of constitutionalism, American Journal of Comparative Law 49:707, 2001, p. 714: "The obvious and catastrophic failure of the legislative supremacy model of constitutionalism to prevent totalitarian takeovers, and the sheer scale of human rights violations before and during World War II, meant that, almost without exceptions, when the occasion arose for a country to make a fresh start and enact a new constitution, the essentials of the polar opposite American model were adopted. (…) These included the three Axis powers, Germany (1949), Italy (1948), and Japan (1947)". Nesse texto, Gardbaum, professor da Universidade da Califórnia, estuda, precisamente, três experiências que, de acordo com sua análise, ficaram de fora da onda do judicial review: Reino Unido, Nova Zelândia e Canadá.
15 Hans Kelsen foi o introdutor do controle de constitucionalidade na Europa, na Constituição da Áustria, de 1920, aperfeiçoado com a reforma constitucional de 1929. Partindo de uma perspectiva doutrinária diversa da que prevaleceu nos Estados Unidos, concebeu ele o controle como uma função constitucional e não propriamente como uma atividade judicial. Para tanto, previu a criação de um órgão específico – o Tribunal Constitucional – encarregado de exercê-lo de maneira concentrada. Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itália (1956), como assinalado. A partir daí, o modelo de tribunais constitucionais se irradiou por toda a Europa continental. A tendência prosseguiu com Chipre (1960) e Turquia (1961). No fluxo da democratização ocorrida na década de 70, foram instituídos tribunais constitucionais na Grécia (1975), na Espanha (1978) e em Portugal (1982). E também na Bélgica (1984). Nos últimos anos do século XX, foram criadas cortes constitucionais em países do leste europeu, como Polônia (1986), Hungria (1990), Rússia (1991), República Tcheca (1992), Romênia (1992), República Eslovaca (1992) e Eslovênia (1993). O mesmo se passou em países africanos, como Argélia (1989), África do Sul (1996) e Moçambique (2003)
16 Desde a sua criação até a configuração que lhe foi dada pela Constituição de 1969, o direito de propositura da "representação de inconstitucionalidade" era monopólio do Procurador-Geral da República. A Constituição de 1988 rompeu com esta hegemonia, prevendo um expressivo elenco de legitimados ativos no seu art. 103.
19 Ademais, vem conquistando crescente adesão na ciência jurídica a tese de que a norma não se confunde com o enunciado normativo – que corresponde ao texto de um ou mais dispositivos –, sendo, na verdade, o produto da interação texto-realidade. Nessa visão, não existe norma em abstrato, mas somente norma concretizada.
23 V. Jane Reis Gonçalves Pereira, Os imperativos de razoabilidade e de proporcionalidade, Jane Reis Gonçalves Pereira, Os imperativos de razoabilidade e de proporcionalidade, mimeografado, 2007, que em passagem síntese do seu trabalho averbou: "A possibilidade ou não de tratar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como noções equivalentes é controvertida. Sem embargo, há consenso no sentido de que ambos estão vinculados à idéia de justiça material, de moderação e racionalidade, servindo como parâmetro de aferição da legitimidade constitucional dos atos administrativos discricionários, das decisões judiciais e das leis. Como se sabe, as trajetórias históricas percorridas por tais princípios nos sistemas jurídicos anglo-saxão e continental europeu são bastante díspares. No direito norte-americano, o controle da razoabilidade surgiu integrado à noção de devido processo legal substantivo, tendo sido originariamente concebido como um instrumento de aferição da constitucionalidade das leis. A noção de proporcionalidade, diversamente, possui raízes remotas no direito administrativo europeu, e foi transposta para o direito constitucional por meio da produção jurisprudencial da Corte Constitucional Alemã, que lhe conferiu um perfil analítico e sistemático, relacionando-o de forma mais estreita com o problema das limitações aos direitos fundamentais. No direito germânico, o princípio da proporcionalidade foi decomposto na conhecida fórmula que compreende três subprincípios: i) o da adequação, que significa que toda medida restritiva de direitos deve ser instrumentalmente apta a favorecer a implementação de um fim constitucionalmente legítimo; ii) o da necessidade - que traduz a exigência de que a medida restritiva empregada seja a menos onerosa para os direitos, quando comparada a outras igualmente aptas para implementar a finalidade perseguida e iii) o da proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual o proveito que se obtém a partir da implementação do fim que justifica a medida restritiva deve compensar os sacrifícios que esta acarreta. Essa noção de proporcionalidade — que diz respeito, essencialmente, à análise da relação entre os fins visados pelas medidas restritivas e os meios por estas empregados — difundiu-se no direito constitucional contemporâneo, e vem sendo utilizada por diversas cortes constitucionais e pela Corte Européia de Direitos Humanos".
25 V. Simone Schreiber, Liberdade de expressão: justificativa teórica e a doutrina da posição preferencial no ordenamento jurídico, mimeografado, 2007: "A expressão "posição preferencial da liberdade de expressão" retrata duas doutrinas. A primeira, cunhada pela Suprema Corte Norte Americana, sustenta que os direitos individuais clássicos são tributários de especial proteção frente o Estado, e que eventuais restrições impostas pelos agentes públicos a tais direitos se submetem a um controle rigoroso de constitucionalidade. Especificamente no que tange à liberdade de expressão, a validade dos atos restritivos está sujeita ao clear and present danger test. Apenas as manifestações expressivas que incitem atos imediatos de violência e por isso não possam ser refutadas apenas no campo das idéias, podem ser censuradas. A segunda, adotada também pela Corte Européia de Direitos Humanos, parte da categorização de discursos para conferir proteção especial às expressões pertinentes a assuntos de interesse público em situação de colisão com direitos da personalidade de pessoas públicas. É importante ressaltar que nenhuma das duas linhas de argumentação que arrimam a doutrina da posição preferencial dá lastro à tese de que a prevalência da liberdade de expressão sobre outros direitos fundamentais seja absoluta. Ainda que se reconheça a relevância desse direito fundamental, situações de colisão com outros direitos de igual envergadura não serão resolvidas necessariamente atribuindo-se peso abstrato maior à liberdade de expressão".
26 V. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, mimeografado, 2007: "O primeiro deles, a preferência das regras sobre os princípios (na verdade, sobre a área não nuclear deles), justifica-se com fundamento em três razões principais. Em primeiro lugar, a não realização dos efeitos das regras envolve em geral sua violação e, em um Estado de direito, as regras devem ser obedecidas. Em segundo lugar, as regras, por conta de sua própria estrutura, desempenham um papel específico na ordem jurídica ao prover previsibilidade e estabilidade, correspondendo, ainda, a decisões específicas dos poderes eleitos, motivo pelo qual gozam de considerável legitimidade democrática. Um terceiro fundamento para o parâmetro proposto, se a questão se colocar no nível constitucional: as regras constitucionais (aí incluídos os núcleos dos princípios) respondem, em geral, pelas decisões associadas a um consenso mínimo, ou seja, veiculam exatamente as decisões políticas específicas, de efeitos determinados, já tomadas no interior das fronteiras que demarcam as áreas nucleares e não nucleares. (...) O segundo parâmetro geral proposto neste estudo pode ser descrito nos seguintes termos: diante de um conflito normativo insuperável, a norma que de forma direta promova e/ou proteja os direitos fundamentais dos indivíduos tem preferência sobre aquelas que estejam apenas indiretamente relacionadas com esses direitos. O objeto deste segundo parâmetro são as normas apuradas ao cabo da ponderação e ele deverá ser manejado apenas após a aplicação, se pertinente, do primeiro parâmetro geral. ".
28 V. Guilherme Sandoval, Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positiva, mimeografado, 2007: "Sob a égide da reconstrução neoconstitucionalista do direito, há que se reconhecer um novo catálogo de modalidades de eficácia no direito pós-positivo composto por: a) Eficácia nuclear positiva; b) Eficácia nuclear negativa; c) Eficácia otimizável; d) Eficácia excludentemente ponderável e e) Eficácia metajurisdicional. (...) E assim é que para "realizar a Constituição" o exegeta constitucional pode: a) aplicar a eficácia nuclear positiva para garantir o conteúdo mínimo do direito constitucional apenas com base no seu próprio texto normativo, sem necessidade de ponderação e nem de interposição legislativa superveniente; b) aplicar a eficácia otimizável para garantir a realização ainda que parcial dos direitos constitucionais em colisão; e, finalmente, c) aplicar a eficácia excludentemente ponderável para garantir a realização do direito constitucional vencedor. Já na sua tarefa de "guardar aConstituição" o intérprete pode: aplicar a eficácia nuclear negativa contra emendas constitucionais que atentem contra o conteúdo mínimo das cláusulas pétreas; aplicar a eficácia metajurisdicional em suas duas sub-modalidades (eficácia negativa principal e eficácia vedativa de retrocesso) contra atos infraconstitucionais comissivos e omissivos que atentem contra a Constituição".
29 Sobre a questão da dimensão objetiva dos direitos fundamentais na literatura em língua portuguesa, v. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, 2001, p. 149: "A idéia de eficácia irradiante das normas constitucionais desenvolveu-se (...) sempre no sentido do alargamento das dimensões objetivas dos direitos fundamentais, isto é, da sua eficácia enquanto fins ou valores comunitários"; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 214: "É fácil ver que a idéia de um dever genérico de proteção fundado nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurídica (von MÜNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Kommentar zu Vorbemerkung Art I-19, N. 22)"; e, também, Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 371: "Os direitos fundamentais apresentam uma dimensão objetiva, que se liga à compreensão de que consagram os valores mais importantes de uma comunidade política. Esta dimensão objetiva potencializa a irradiação dos direitos fundamentais para todos os campos do Direito, e permite que eles influenciem uma miríade de relações jurídicas que não sofreriam sua incidência, se nós os visualizássemos apenas como direitos públicos subjetivos".
30 Os fatos subjacentes eram os seguintes. Erich Lüth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava ao boicote de um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista no passado. A produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na jurisdição ordinária, decisão determinando a cessação de tal conduta, por considerá-la uma violação ao § 826 do Código Civil (BGB) ("Quem, de forma atentatória aos bons costumes, infligir dano a outrem, está obrigado a reparar os danos causados"). O Tribunal Constitucional Federal reformou a decisão, em nome do direito fundamental à liberdade de expressão, que deveria pautar a interpretação do Código Civil.
31 BverfGE 7, 198. Tradução livre e editada da versão da decisão publicada em Jürgen Schwabe, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, 2003, p. 132-37: "Os direitos fundamentais são antes de tudo direitos de defesa do cidadão contra o Estado; sem embargo, nas disposições de direitos fundamentais da Lei Fundamental se incorpora também uma ordem objetiva de valores, que como decisão constitucional fundamental é válida para todas as esferas do direito. (...) Esse sistema de valores – que encontra seu ponto central no seio da comunidade social, no livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana... – oferece direção e impulso para o legislativo, a administração e o judiciário, projetando-se, também, sobre o direito civil. Nenhuma disposição de direito civil pode estar em contradição com ele, devendo todas ser interpretadas de acordo com seu espírito. (...) A expressão de uma opinião, que contém um chamado para um boicote, não viola necessariamente os bons costumes, no sentido do § 826 do Código Civil. Pode estar justificada constitucionalmente pela liberdade de opinião, ponderadas todas as circunstâncias do caso". Esta decisão é comentada por inúmeros autores nacionais, dentre os quais: Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 220-2, onde descreve brevemente outros dois casos: "Blinkfüer" e "Wallraff"; Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 141 e ss.; Jane Reis Gonçalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretação constitucional: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios, p. 416 e ss.; e Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e ss.
32 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, 1991, p. 45: "A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo". V. também, Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.
33 A primeira parte da frase ("Ontem os Códigos; hoje as Constituições") foi pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em discurso publicado em avulso pelo IAB: "Ontem, os códigos; hoje, as Constituições. A revanche da Grécia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evolução do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que não cumpre sua função social não merece proteção jurídica qualquer".
34 V. Luís Roberto Barroso, Diferentes, mas iguais: as uniões homoafetivas no direito constitucional brasileiro, Revista de Direito do Estado 5:completar (Não sabemos ainda), 2007; Luiz Edson Fachin, Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo, Revista dos Tribunais 732:47, 1996; Ana Carla Harmatiuk Matos, União entre pessoas do mesmo sexo – Aspectos jurídicos e sociais, 2004; Márcia Arán e Marilena V. Corrêa, Sexualidade e política na cultura contemporânea: o reconhecimento social e jurídico do casal homossexual, Physis 14(2):329, 2004; Charles Taylor, "A política do reconhecimento". In: Argumentos Filosóficos, 2000; José Reinaldo de Lima Lopes, O direito ao reconhecimento de gays e lésbicas. In: Celio Golin; Fernando Altair Pocahy e Roger Raupp Rios (org.), A Justiça e os direitos de gays e lésbicas, 2003; Luiz Edson Fachin, Direito de Família – Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, 2003; Gustavo Tepedino, Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no casamento. In: Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 2004.
36 O conteúdo jurídico da dignidade humana se relaciona com a realização dos direitos fundamentais ou humanos, nas suas três dimensões: individuais, políticos e sociais. Sobre o tema, vejam-se Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios. O princípio da dignidade da pessoa humana, 2002; Ingo Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2004; José Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo, 212:89, 1998; Carmen Lúcia Antunes Rocha, O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social, Revista Interesse Público 4:2, 1999. Vejam-se dois excertos representativos do entendimento dominante: José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa, 1998, p. 102: "[O] princípio da dignidade da pessoa humana está na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos de participação política, quer dos direitos dos trabalhadores e direitos a prestações sociais"; e Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição brasileira, 2000, p. 59-60, "O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado".
38 Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305: "O conteúdo básico, o núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade. (...) Uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça".
40 O termo foi colhido em Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 33. Aparentemente, o primeiro a utilizá-lo foi Carmine Donisi, Verso la 'depatrimonializzazione' del diritto privato. In: Rassegna di diritto civile 80, 1980 (conforme pesquisa noticiada em Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 115).
41 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Código Civil na contramão da Constituição, Revista Trimestral de Direito Civil, 4:243, 2000: "(A) aferição da constitucionalidade de um diploma legal, diante da repersonalização imposta a partir de 1988, deve levar em consideração a prevalência da proteção da dignidade humana em relação às relações jurídicas patrimoniais". A respeito da repersonalização do direito civil, v. também Adriano de Cupis, Diritti della personalità, 1982.
44 V. Daniel Sarmento, A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, mimeografado, 2007, onde assentou, ao cuidar dos critérios para a ponderação: "Assim, podemos afirmar que o peso da autonomia privada numa ponderação de interesses varia não apenas de acordo com o grau de desigualdade na relação jurídica, mas também em função da natureza da questão examinada. Quando se tratar de hipótese envolvendo decisão de caráter eminentemente econômico-patrimonial, a importância dada à autonomia privada será menor, sobretudo quando estiver em jogo algum bem material considerado essencial à vida humana. Já quando a decisão em causa se ligar a alguma escolha em que se manifeste mais intensamente a dimensão afetiva da personalidade, ou quando ela envolver mais profundamente a esfera da privacidade do agente, aí o peso atribuído à autonomia privada na ponderação de interesses terá de ser necessariamente maior".
48 Sobre este tema específico, v. Gustavo Binenbojm, Uma teoria do direito administrativo – Direitos fundamentais, democracia e constitucionalização, 2006 e o projeto de doutoramento de Arícia Corrêa Fernandes, Por uma releitura do princípio da legalidade administrativa e da reserva de Administração, 2003, apresentado ao Programa de Pós-gradução em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sob minha orientação. V. tb. V. Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003; e Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005.
52 V. Gustavo Binenbojm, A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos, mimeografado, 2007, onde escreveu: "As agências reguladoras independentes (na terminologia anglo-saxônica) ou autoridades administrativas independentes (na terminologia européia-continental) representam uma ruptura com a tradição de organização piramidal do Poder Executivo, cuja unidade estrutural era alcançada pela responsividade imediata de todos os órgãos e entes administrativos às escolhas políticas do governo (primeiro-ministro e seu gabinete, nos sistemas parlamentaristas; presidente da república e seu ministério, nos sistemas presidencialistas). A existência de autoridades ou agências independentes, cuja atuação não é imediatamente orientada às escolhas políticas do governo, transforma a estrutura piramidal tradicional em uma configuração policêntrica, na qual os centros decisórios se espraiam setorialmente por campos econômicos e sociais, conforme a disciplina constitucional ou legal adotada".
53 V. Patrícia Baptista, Os limites constitucionais à autotutela administrativa: o dever de observância do contraditório e da ampla defesa antes da anulação de um ato administrativo ilegal e seus parâmetros, mimeografado, 2007, texto no qual assinalou: "É possível classificar esses limites constitucionais em limites de natureza substantiva ou material e em limites de natureza procedimental ou formal. Como limites substantivos ou materiais, além das próprias garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, podem ser apontados os princípios da motivação dos atos administrativos, da moralidade, da proporcionalidade, da proteção da confiança legítima e do respeito à boa-fé. Já os limites formais ou procedimentais são constituídos pelas garantias da publicidade dos atos administrativos, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa".
54 V. Arícia Fernandes Correia, Reserva de administração – mais uma batalha na eterna luta por poder, mimeografado, 2007, texto no qual expõe a proposição conceitual seguinte: "O desenho do núcleo constitucional da reserva de administração em sentido lato compreenderia, então, o campo da reserva de regulamento (dos atos normativos exclusivos do administrador público) e o da reserva de administração em sentido estrito (da atividade administrativa não normativa infensa à intromissão heterônoma), esta somente suscetível de contorno através de uma 'zona de certeza negativa': a não substituição do administrador público, quer pelo legislador, quer pelo julgador, na solução de casos concretos".
56 Comentando esta observação de Vergara, assinalou argutamente Alexandre Aragão, O serviço público e suas crises, mimeografado, 2007: "A citação demonstra como as propostas de superação da figura dos serviços públicos pode levar a um paradoxo quanto à possibilidade de maior ou menor intervenção do Estado na economia: de um lado, ao se sustentar a extinção ou a diminuição da importância do serviço público no Direito Público contemporâneo, realmente se está propugnando por uma liberalização à iniciativa privada de uma série de atividades econômicas titularizadas ou, no caso dos serviços públicos sociais, pelo menos exercidas pelo Estado; por outro, ao se menosprezar a figura do serviço público, muitos olvidam o papel histórico que o serviço público tem em conter a expansão da regulação estatal sobre a iniciativa privada, já que é o serviço público que na economia demarca a fronteira entre a esfera pública e a esfera privada. Em outras palavras, ao se diluir o marco do que seja ou não serviço público, a atividade privada pode acabar sendo funcionalizada além do admissível para realizar finalidades de interesse público".
57 Nas palavras do autor, v. Eduardo Mendonça, Alguns pressupostos para um orçamento público conforme a Constituição, mimeografado, 2007: "Em suma: o rompimento com a tese de que o orçamento veicula uma mera autorização para o Poder Executivo não precisa conduzir ao extremo oposto, para se chegar a uma vinculação pretensamente absoluta e provavelmente irreal. É possível reconhecer uma vinculação prima facie, superável por atos positivos e devidamente motivados. Trata-se apenas de atribuir valor à deliberação orçamentária, afastando a idéia de que o Poder Executivo seja livre para refazer o orçamento segundo suas próprias conveniências, ao invés de executá-lo com flexibilidade".
58 Não é possível aprofundar o tema, que é rico e intrincado, sem um desvio que seria inevitavelmente longo e descabido nas circunstâncias. Vejam-se, sobre a questão: Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997, p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993, p. 25; e Gustavo Tepedino, Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas de direito civil, 2004, p. 19: "Daí a inevitável alteração dos confins entre o direito público e o direito privado, de tal sorte que a distinção deixa de ser qualitativa e passa a ser quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente é o território do direito público e qual o território do direito privado. Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito público ou do direito privado pela prevalência do interesse público ou do interesse privado, não já pela inexistência de intervenção pública nas atividades de direito privado ou pela exclusão da participação do cidadão nas esferas da administração pública. A alteração tem enorme significado hermenêutico, e é preciso que venha a ser absorvida pelos operadores".
61 V. Patrícia Perrone Campos Mello, Operando com súmulas e precedentes vinculantes, mimeografado, 2007. no qual se enunciam algumas dessas idéias: "O trabalho com precedentes vinculantes demanda o desenvolvimento de uma doutrina específica, que organize as ferramentas necessárias ao empreendimento do raciocínio analógico pelo qual se efetuará o confronto das peculiaridades do caso antecedente com as peculiaridades do caso em exame, de modo a se decidir pela aplicação (ou não) da regra oriunda do primeiro ao segundo. (...) No direito comparado, tais ferramentas correspondem às noções de holding (regra necessária à solução do caso), obiter dictum (considerações marginais não necessárias à solução do caso), rationale (lógica da decisão) e material facts (fatos considerados relevantes para o julgamento). De forma bastante simplificada, é possível afirmar que um caso se individualiza por seus material facts e pela substantive reasoning (fundamentação necessária) que os liga à sua conclusão. (...) É a partir de tais elementos que se extrai a regra vinculante de um julgado. A aplicação de um precedente é afastada quando quer seus fatos, quer sua lógica/fundamentação são muito diversos ou inaplicáveis ao caso a decidir, em virtude das peculiaridades deste último, dando ensejo ao que se denomina distinguish (distinção). Assim, através do distinguish e, de forma geral, do trabalho empreendido inclusive pelas cortes vinculadas, a regra vinculante vai sendo reformulada, limitada, estendida, tendo vida própria, constituindo expressão do papel criativo da jurisprudência na construção do direito".
62 V. Bianca Stamato, Constitucionalismo mundial e o1"intercâmbio mundial entre juízes', mimeografado, 2007: "Assim, acompanhando o fenômeno da globalização, os juízes já não decidem isoladamente dentro de suas cortes. Eles interagem através de uma rede de informação que propicia um intercâmbio mundial de precedentes e normas entre as cortes. Se por um lado o juiz atua munido de maior informação, de outro o seu auditório ou a comunidade de operadores de Direito expandiu-se em escala mundial. Uma decisão proferida pela Suprema dos Estados Unidos, ou pela Corte Constitucional Alemã, ou até mesmo pela Corte Européia de Direitos Humanos, é acessível a qualquer estudante de direito, advogado, professor universitário, de qualquer parte do mundo. Há grandes fóruns virtuais de debate, sem mencionar os grandes congressos de direito (que podem ser transmitidos por meio de vídeo-conferência). A globalização tornou a todos nós vizinhos, encurtando as distâncias através dos meios de comunicação. Nesta altura, constata-se um crescente "comércio mundial entre juízes" que vem intensificando-se por canais não institucionais, mas não menos transparentes e dotados de publicidade e profundidade para fazer frente às grandes questões que são submetidas às Cortes".