2. Considerações Iniciais Sobre a Lei Nº 14.026/2020 – Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - 1ª Seção Aspectos Gerais do Novo Marco
O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021
2. Considerações Iniciais Sobre a Lei Nº 14.026/2020 – Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - 1ª Seção Aspectos Gerais do Novo Marco
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Autores:
ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO
Professor Titular de Direito Administrativo da UERJ. Doutor em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito Público pela UERJ. Procurador do Estado. Árbitro. Advogado.
RAFAEL DAUDT D OLIVEIRA
Doutorando em Direito Público e Mestre em Direito Ambiental e Urbanístico pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professor de Direito Ambiental da PUC-Rio. Professor de Direito Ambiental e coordenador do módulo de Direito Ambiental da Pós-graduação da ESAP – Escola Superior da Advocacia Pública. Ex-conselheiro do CONAMA e do CONEMA-RJ. Ex-Procurador-chefe do Instituto Estadual do Ambiente-RJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Procurador Adido ao Gabinete do Procurador-Geral do Estado para assuntos de Patrimônio e Meio Ambiente. Sócio do escritório Daudt Advogados. Autor do livro “A Simplificação no Direito Administrativo e Ambiental”. Autor de diversas publicações sobre direito ambiental no Brasil e na Europa.
1.Introdução
O objeto do presente artigo é novo marco legal do saneamento básico, extensivamente compreensivo, em seus próprios termos, do abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo das águas pluviais urbanas (novo art. 3º, I, da Lei nº 11.445/2007).
O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico, introduzido pela Lei nº 14.026/2020, além de conter disposições próprias (arts. 12 a 19), talvez a sua grande relevância esteja na nova redação que dá a uma série de dispositivos constantes de leis específicas ou genericamente relacionadas ao setor: (i) a Lei nº 9.984/2000, para atribuir à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (‘ANA’) competência para editar normas de referência sobre o serviço de saneamento; (ii) a Lei nº 10.768/2003, para alterar as atribuições do cargo de Especialista em Recursos Hídricos e Saneamento Básico; (iii) a Lei nº 11.107/2005, para vedar a prestação por contrato de programa dos serviços públicos de saneamento, embora contemple soluções transitórias 1 ; (iv) a Lei nº 11.445/2007, para aprimorar as condições estruturais do saneamento básico no País; (v) a Lei nº 12.305/2010, para tratar dos prazos para a disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos; (vi) a Lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (Estatuto da Metrópole), para estender seu âmbito de aplicação às microrregiões; (vii) e a Lei nº 13.529, de 4 de dezembro de 2017, para autorizar a União a participar de fundo com a finalidade exclusiva de financiar serviços técnicos especializados.
A Lei nº 14.026/2020 traz algumas relevantes inovações: prevê a obrigatoriedade de os contratos preverem metas de universalização dos serviços; adota como princípio a regionalização dos serviços de saneamento; promove mudanças substanciais na sua regulação; e estimula a concorrência e a privatização das empresas estatais de saneamento, entre outras. Além disso, segue parcialmente a lógica da decisão do STF na ADI 1842-RJ (j. 06.03.2013) que fixou a titularidade das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões para o saneamento básico 2 , criando também novas modalidades de grupamentos federativos, como as unidades regionais de saneamento básico (art. 3º, inciso VI, alínea ‘b’) e os blocos de referência (art. 3º, inciso VI, alínea ‘c’).
Longe da pretensão de sermos exaustivos, passamos a analisar algumas mudanças do novo marco regulatório que vemos como entre as mais relevantes.
2.Aspectos de concorrência, desestatização e privatização
A lei institui a concorrência no setor ao prever a obrigatoriedade de licitação. Busca atrair investimentos privados e permitir o aumento gradual da desestatização do setor, estimulando também a privatização das atuais empresas estatais de saneamento.
Como explica Marcos Juruena Villela Souto, desestatização é “a retirada da presença do Estado de atividades reservadas constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre iniciativa) ou de setores em que ela possa atuar com maior eficiência (princípio da economicidade)” 3 . Já a privatização, ao lado da concessão, da permissão e da terceirização, seria espécie do gênero desestatização. Consiste na mera alienação dos direitos que asseguram a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade 4 .
Até hoje, os serviços de saneamento básico são prestados, na maior parte do Brasil, por empresas estatais estaduais. Essas empresas ainda dominam o mercado de saneamento, especialmente no que diz respeito à captação e ao tratamento da água e, em grande parte, também a distribuição.
A disciplina até então vigente era a da possibilidade genérica de prestação do serviço de saneamento por meio de contratos de programa celebrados entre os titulares e empresas estatais estaduais sem licitação.
A nova lei impõe aos titulares dos serviços a necessidade de celebração de contrato de concessão, pela licitação, para a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular, sendo “vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária” (novo art. 10 da Lei nº 11.445/2007). É uma mudança de paradigma: a lei prevê agora a obrigatoriedade de concorrência, por meio da licitação, para a seleção da proposta mais vantajosa para a prestação dos serviços de saneamento básico, obrigando as empresas estatais do setor a competir em igualdade de condições com as empresas privadas por esses contratos.
Note-se que essa igualdade de condições, em relação às estatais, é uma imposição de via dupla: nem as empresas estatais podem receber vantagens competitivas, como dispensas de licitação, nem podem ser discriminadas negativamente, como vedações a participarem de licitações, linhas de créditos públicos apenas para as empresas privadas etc. Igualdade em ônus e em bônus, de parte a parte. 5 Contudo, o espírito da lei, em princípio, parece ser mais o de atrair empresas privadas para atuar no setor, em substituição às estatais.
Obviamente, fala-se de concorrência apenas na fase de licitação para selecionar a melhor proposta, haja vista que os serviços de saneamento constituem o chamado monopólio natural. 6
É bem verdade que o projeto de lei tal como aprovado pelo Congresso Nacional permitia uma solução transitória em relação aos contratos de programa. Existia, ainda, a possibilidade excepcional de nova formalização ou renovação dos contratos de programa e reconhecimento das situações de fato (aquelas em que tal prestação ocorra sem a assinatura de contrato de programa ou cuja vigência esteja expirada) da prestação dos serviços públicos de saneamento básico por empresa pública ou sociedade de economia mista. Desse modo, poderiam ser reconhecidas como contratos de programa e formalizados ou renovados mediante acordo entre as partes, até 31 de março de 2022, e teriam prazo máximo de vigência de 30 anos, vedada nova prorrogação ou adição de vigência contratual (art. 16, caput e parágrafo único, do projeto de lei, cujo veto presencial encontrava-se sob análise do Congresso Nacional quando da elaboração deste trabalho).
De qualquer forma, os contratos de saneamento em geral e os contratos de programa em particular deverão ser revistos para “definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033”, assinalando o prazo de até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão nos contratos em vigor (art. 11-B, § 1º). Voltaremos a este artigo no tópico relativo às metas de universalização.
O novo marco regulatório busca também estimular a privatização propriamente dita no setor. Com efeito, o art. 14 da nova lei prevê que os contratos de programa ou de concessão em execução poderão ser substituídos por novos contratos de concessão nos casos de alienação de controle acionário de empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos de saneamento básico. “Caso o controlador da empresa pública ou da sociedade de economia mista proponha alteração de prazo, de objeto ou de demais cláusulas do contrato de que trata este artigo antes de sua alienação, deverá ser apresentada proposta de substituição dos contratos existentes aos entes públicos que formalizaram o contrato de programa” (§ 2º).
Da mesma forma, o art. 18 da Lei nº 14.026/2020 estabelece que os “contratos de parcerias público-privadas ou de subdelegações que tenham sido firmados por meio de processos licitatórios deverão ser mantidos pelo novo controlador, em caso de alienação de controle de empresa estatal ou sociedade de economia mista”.
As duas regras supramencionadas incentivam a privatização, à medida que preveem que o licitante vencedor pode continuar com os contratos em vigor, que constituem um dos grandes ativos da empresa estatal. Não faria sentido privatizar uma empresa e retirar dela todos os futuros recebíveis. O grande valor da empresa a ser vendida está justamente nos contratos que possui e nos respectivos recebíveis futuros.
Merece destaque a regra prevista no art. 13 da Lei 14.026/2020 que estimula tanto a desestatização como a privatização. Prevê a edição de Decreto federal que deverá dispor sobre apoio técnico e financeiro da União à adaptação dos serviços públicos de saneamento básico às disposições desta Lei, observadas algumas etapas. A última destas etapas é a “licitação para concessão dos serviços ou para alienação do controle acionário da estatal prestadora, com a substituição de todos os contratos vigentes” (inciso VI).
Por fim, vale registrar que a transferência dos serviços de um prestador para outro é “condicionada, em qualquer hipótese, à indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados (...) facultado ao titular atribuir ao prestador que assumirá o serviço a responsabilidade por seu pagamento” (novo art. 42, § 5º, da Lei nº 11.445/2007). É interessante observar que, na versão que chegou ao Senado, este dispositivo falava da indenização “prévia”, todavia, esta palavra fora suprimida da versão final aprovada e encaminhada à Presidência da República para sanção. Logo, a indenização de que trata o artigo poderá ser feita ao longo do tempo pelo novo delegatário.
3.Aspectos regulatórios
3.1.A ANA passa a regular o saneamento básico mediante a edição de normas de referência
A competência da ANA foi substancialmente ampliada. Agora, além da água, passa a regular o saneamento básico como um todo, mediante a edição de normas de referência. E isso foi feito pela alteração da Lei nº 9.984/2000, lei de criação da referida agência reguladora. Espera-se que a ampliação de competências seja acompanhada de significativo investimento em estrutura e pessoal na ANA, para que ela possa dar conta das novas tarefas que lhe foram atribuídas.
Interessante observar que a regulação da ANA se limita à edição normas de referência (arts. 1º e 3º da Lei nº 9.984/2000 e art. 25-A da Lei nº 11.445/2007). Com efeito, o art. 4º-A, § 1º, da Lei nº 9.984/2000, dispõe que compete à ANA estabelecer normas de referência em questões como: (i) padrões de qualidade e eficiência na prestação, na manutenção e na operação dos sistemas de saneamento básico; (ii) regulação tarifária dos serviços; (iii) padronização dos instrumentos negociais de prestação de serviços públicos de saneamento básico; (iv) metas de universalização dos serviços: (v) critérios para a contabilidade regulatória; (vi) redução progressiva e controle da perda de água; (vii) metodologia de cálculo de indenizações devidas em razão dos investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados; (viii) governança das entidades reguladoras; (ix) reuso dos efluentes sanitários tratados; (x) parâmetros para determinação de caducidade na prestação dos serviços; (xi) normas e metas de substituição do sistema unitário pelo sistema separador absoluto de tratamento de efluentes; (xii) sistema de avaliação do cumprimento de metas de ampliação e universalização da cobertura dos serviços; e (xiii) conteúdo mínimo para a...
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5 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259501/2-consideracoes-iniciais-sobre-a-lei-n-14026-2020-novo-marco-regulatorio-do-saneamento-basico-1-secao-aspectos-gerais-do-novo-marco