Decisão judicial x consciência do magistrado: o Juiz entre a cruz e a espada - Jus.com.br | Jus Navigandi
A decisão judicial e a consciência do juiz
28/11/2017 às 14:03
O caso a ser descrito refere-se a uma ação judicial realizada por Robério Fernandes da Cruz, professor do ensino médio, contra o servidor público Julião Firmino Gullar. O autor alega que, por desatenção, ao sair de uma garagem situada na Rua Alfazema (na altura do número 213), o réu, com sua Pajero ano 2012, acaba batendo na dianteira do seu Fusca ano 1966. Em contrapartida, Julião afirma que teve todo o cuidado de observar se a pista estava vazia, e que os carros que estavam vindo encontravam-se distantes suficiente para que ele pudesse estacionar seu veículo. E mais, o réu diz que não foi ele quem bateu no carro de Robério, mas que o contrário foi o que realmente ocorreu.
As duas partes juntam provas com o intuito de reafirmarem suas versões dos fatos, na qual, cada uma apresenta duas testemunhas, provas do acidente. Há convergências no que tange aos discursos das testemunhas, na qual uns afirmam que Julião não estava com o veículo completamente estacionado e a outra parte, alega o oposto. Diante da crise de certeza, o juiz do Juizado Especial de Contagem-MG, sem provas suficientes que o levassem a afirmar, com plena convicção, quem foi o causador do sinistro, acaba condenando o réu ao pagamento das despesas do Fusca 66 e dos gastos processuais.
Cabe frisar que o juiz, ao proferir a sentença, levou em consideração o poder aquisito da parte, alegando que um servidor público, devido à estabilidade propiciada por seu cargo, possui maiores condições de arcar com os prejuízos do que um professor do ensino médio que se desdobra para garantir o sustento da família. As causas/motivos que levaram ao juiz a tomar essa decisão foram em decorrência dos seus pais serem professores, ou seja, ele acabou "sentindo na pele" as dificuldades econômicas oriundos da profissão dos seus pais e o quanto eles se esforçaram para dar o melhor aos seus 5 (cinco) filhos.
Vale ressaltar que foi em decorrência do esforço dos pais do juiz em lhe proporcionar uma boa educação, que este acabou passando em primeiro lugar no concurso para a magistratura. Diante do exposto, faz-se a seguinte indagação: é autorizado ao Juiz, na prestação jurisdicional, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais? Como questões secundárias, pergunta-se: agiu corretamente o Juiz do caso? É possível que o Juiz decida isento de suas convicções pessoais? Como garantir a neutralidade das decisões judiciais? Como evitar que a atuação jurisdicional se resuma a um conjunto de decisões solipsistas?
PERSONAGENS: Robério Fernandes da Cruz; Julião Firmino Gullar; as testemunhas; o Juiz do Juizado Especial de Contagem-MG; os pais do juiz.
2.1.1 O juiz é autorizado, na prestação jurisdicional, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais.
2.1.2 O juiz não é autorizado, na prestação jurisdicional, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais.
2.2.1 Analisando sob o prisma do intérprete como artesão, tem-se que é inevitável a carga de subjetividade por parte de quem irá analisar e aplicar o Direito, na qual o intérprete, ao criar a norma, não quer dizer que irá fabricá-la, mas sim, reproduzi-la. No entanto, não pode-se afirmar que vale tudo. Corroborando tal afirmativa faz-se interessante abordar GRAUS (2003, pag. X) que diz:
O intérprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretação do direito consiste em concretar a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação [Gadamer]. Assim, existe uma equação entre interpretação e aplicação: não estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porém frente a uma só operação [Marí].Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário [Gadamer], superpondo-se.
O Juiz do Juizado Especial de Contagem-MG ao proferir a sentença (ou norma de decisão do caso, segundo Eros Grau) em favor do autor Robério da Cruz, uma vez que não possuía evidências precisas de quem realmente havia provocado o sinistro, fez uso do seu papel de intérprete. E mais, ao analisar o poder aquisitivo das partes e perceber a gritante diferença que pairava, acabou recorrendo à sua consciência bem como a sua história de vida. Afinal, os pais do juiz possuíam a mesma situação do réu e este sabia perfeitamente das dificuldades sofridas por um professor.
Tais aspectos são de grande importância na abordagem, uma vez que, ao utilizar como parâmetro a análise e estudo da Hermenêutica, percebe-se que é da essência/ontologia humana buscar sentido nas coisas. O Juiz do caso analisado, ao chegar à conclusão de que o réu deveria arcar com os custos do conserto do Fusca 66, assim como dos gastos processuais (honorários advocatícios, por exemplo), demonstrou uma forma de explicar - e porque não dizer - buscou equiparar as desigualdades sociais existentes no Brasil. Nessa linha de pensamento, pode-se abordar FALCÃO (pág. 35/36) que afirma:
Não se há de falar em consciência apenas como receptora passiva dos dados externos. É também princípio ativo de organização de conteúdo. Entende-se-a, ainda, como reflexão subjetiva mediante a qual o eu se diferencia [sic] do outro. Pode-se, por outro lado, ter a consciência como reflexão mais profunda, em virtude da qual alguém reconhece sua identidade, sentindo-se tal, isto é, capaz de entender e de entender-se segundo processos e leis cognitivas comuns (grifo nosso).
O juiz, ao interpretar contra o réu Julião Gullar, possuiu uma finalidade. Diante das incertezas a respeito de quem realmente seria o culpado do acidente, ou seja, não havendo aspectos externos suficientes, ele buscou em parâmetros interiores a solução do caso analisado. Nesse sentido, BLEICHER (1978, pág.70) relata que:
A interpretação ou aplicação normativa registra-se nos campos da jurisdição e da teleologia, caracterizando-se ambos pela tentaiva de fazer provir do contexto de sentido (por exemplo, código legal, Bíblia) as diretrizes da presente actividade. No primeiro, a acção deve ter lugar dentro da estrutura de determinadas orientações e com maior acuidade nos casos que não estão directamente abrangidos pelas leis escritas; a interpretação com uma intenção normativa é, assim, chamada aqui a intervir e reveste, por exemplo, a forma de uma decisão por analogia. (grifo nosso)
Com o passar do tempo, percebe-se que a forma de lidar com a lei na busca de solucionar a lide modificou-se consideravelmente. Não há que se falar em meros juristas à serviço puro e exclusivamente da legislação, mas indivíduos questionadores e preocupados com as questões sociais, econômicas, entre outras. Nota-se de forma nítida, que no case abordado o Juiz do juizado Especial de Contagem-MG atua atento a essas características e porque não dizer, em consonância com sua consciência. BUSTAMANTE (2008, pág. 359) retrata que:
É da insatisfação com esse emudecimento sobre as questões prático-normativas mais difíceis- por sinal, justamente o ponto em que a teoria jurídica é mais carente- que, na segunda metade do século XX, nascem as primeiras teorias da argumentação jurídica. Rompem-se noções profundamente consolidadas pelo positivismo da época, como a crença da neutralidade científica no plano da dogmática jurídica- de modo que a tarefa da ciência do direito seria meramente descrever, sem qualquer interferência por parte do cientista no seu objeto de estudo [...] (grifo nosso).
2.2.2 É certo que o legislador ao interpretar a norma, está aplicando-a; e não é porque este deposita seus anseios, que a norma jurídica deve resultar em uma decisão solipsista, ou seja, voltada ao eu do julgador (que no caso analisado é o Juiz do Juizado Especial de Contagem-MG).
Ao analisar a norma jurídica, o legislador tem que atentar-se à linguagem. Afinal, a linguagem é uma das características que levam a afirmar que o Direito é um objeto cultural, segundo as ontologias regionais de Hesserl e Cossio. No entanto, tem-se que os objetos naturais como são o resultado do homem buscar sentido aos objetos naturais, são altamente abertos à valoração, mas isso não implica o uso exacerbado de subjetivismos. Logo, o juiz deve primar pelo Princípio da Imparcialidade, princípio este que mostra-se de suma importância a uma decisão justa e livre de vícios. STRECK (2009, pág. 93) afirma que:
A posição de Paulo Dourado de Gusmão não distoa do que, de forma predominante, a doutrina brasileira entende como processo hermenêutico. Para Gusmão, pelo processo interpretativo se estabelece o exato sentido da norma, o seu alcance, as suas consequências jurídicas e os elementos constitutivos do caso típico previsto pela norma. ( Streck apud Gusmão)
Coadunando na mesma linha de entendimento de Gusmão, mister faz-se abordar Diniz atreves de STRECK (2009, pág. 93/94) que diz:
Mais contemporaneamente, Maria Helena Diniz entende que interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos. Para ela, interpretar é explicar, esclarecer; dar o verdadeiro significado do vocábulo; extrair, da norma, tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão. É possível perceber nessa "busca do verdadeiro sentido da norma" e na "revelação" que deve ser feita pelo intérprete, a (forte) presença da dicotomia sujeito-objeto, própria da filosofia da consciência, em que a linguagem é um tertius apto a buscar "verdades silentes"[...] (Streck apud Diniz).
Maximiliano (2002) concorda que interpretação e aplicação do Direito possuem uma relação de simbiose, digamos assim. No entanto, a aplicação do Direito deve basear-se na racionalidade e neutralidade, até mesmo como forma de eliminar a insegurança jurídica. O referido autor afirma que a lei deve ser aplicada, mantendo assim sua primazia, mas alega que nem sempre esta possui "todas as respostas" para a solução do caso concreto. Afirmando que:
O intérprete é o renovador inteligente e cauto, o sociólogo do Direito.O seu trabalho rejuvenesce e fecunda a fórmula prematuramente decrépita, e atua como elemento integrador e complementar da própria lei escrita. Esta é estática, e a função interpretativa, a dinâmica do Direito.
Vale ressaltar que Betti (2007,pág.LXXIV) aborda várias formas de interpretação, cabendo mencionar a forma de interpretação em função normativa, uma vez que esta se demonstra interessante, na medida em que um juiz deve agir de forma neutra e racional na busca da efetiva justiça e da segurança jurídica, o referido autor relata que:
A interpretação jurídica, ou seja, a interpretação de preceitos jurídicos a serem observados como máximo de decisão e ação, em geral como critérios de avaliação da conduta na órbita e de acordo com uma ordem jurídica em vigor [...]
2.3 Descrição dos Critérios e Valores
Utilizou-se como argumentação a favor da autorização do juiz, a equação: interpretação e aplicação do Direito. Assim como a utilização da consciência e aspectos internos do intérprete.
Utilizou-se os Princípios da Imparcialidade, Juiz natural como justificativas a não autorização do juiz ao uso da consciência e convicções sociais. Além da utilização da primazia da lei e como consequência, o uso da razão.
3 Teorias relativas ao Processo de Ajudicação
3.1 Teoria da Exegese
Vale começar o estudo dessa teoria nascida na França, explicando o que seria Exegese, na qual vem a ser o estudo dos Códigos. Com essa escola, os alunos de Direito eram ensinados apenas a prática do Direito, ou seja, a aplicação pura da lei (primazia da lei), deixando de lado o estudo das matérias propedêuticas, matérias estas que são fundamentais a construção da reflexão.
O autor COSTA(pág. 45), na tentativa de melhor elucidar, em uma única frase, o que seria a Escola da Exegese, aborda as palavras do professor Bugnet que diz: "eu não conheço o direito civil; ensino apenas o Código de Napoleão. No entanto, o surgimento dessa escola acarretou na mudança de paradigmas dos profissionais formados até então (ano de 1804), que tiveram que se adequar à nova realidade. Entre esses profissionais, cabe citar Delvincourt e Proudhon.
Entre os expoentes da escola da Exegese, citados por COSTA (pág. 46) tem-se que:
A Escola da Exegese teve sua primeira exposição madura no Curso de direito francês de acordo com o Código Civil, publicado por Duranton em 1825, e dominou a cultura jurídica francesa por cerca de cinqüenta anos. Durante esse período, vincularam-se à concepção exegética vários juristas de renome, tais como Aubry, Rau, Demolombe e Baudry-Lacantinerie, cujos tratados de Direito Civil
permaneceram como textos básicos para a interpretação do Código até o início do século XX. Em sua maioria, essas obras eram construídas como comentários ao Código Civil, construídos na mesma ordem da lei e esclarecendo ponto a ponto o significado de cada um dos seus artigos com base em uma análise gramatical e em referências à vontade do legislador (grifo nosso).
As críticas feitas a essa escola relacionam-se ao fato de que, ao se voltar, único e exclusivamente, para a prática da aplicação da lei, os juristas acabam não compreendendo o que está por trás. Afinal, para se entender a prática, necessita-se entender a teoria bem como a filosofia jurídica, ou seja, os juristas acabavam tornando-se "cegos" as matérias propedêuticas. Diante do exposto, entende-se que os ensinamentos da Escola da Exegese não autorizam o juiz, na prestação jurisdicional, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais, pois esse não estaria respeitando a primazia da lei.
3.2 Teoria da Jurisprudência dos Conceitos
Essa teoria mostra-se oposta à Escola da Exegese, na medida em que a teoria é de suma importância para o entendimento da prática, alegando que, sem esta, a produção do jurista torna-se sem sentido. No entanto, apesar de estar de acordo com a reflexão, essa escola é avessa à filosofia jurídica.
A hermenêutica é uma disciplina ontológica, ou seja, é da própria essência do homem buscar sentido nas coisas. Por isso, apegar-se somente ao sentido literal da lei, estaria-se fugindo do propósito da matéria. Nesse sentindo, COSTA (pág.65) afirma que:
Portanto, se é possível haver um conhecimento jurídico válido, ele deve ser um conhecimento científico que vá além do mero conhecimento das leis e seja capaz de identificar as estruturas que estão por trás do próprio direito positivo. Assim, se há um modo adequado de conhecer o próprio direito positivo ele somente pode ser a formulação de uma teoria que ultrapasse a descrição minuciosa do objeto (finalidade da escola da exegese) e seja capaz de explicar o próprio objeto, suas conexões internas, suas regularidades, suas ligações com o mundo. (grifo nosso).
Temos, com referência a essa teoria, Savigny, que estava de acordo com os ensinamentos propostos por essa escola. Cabe frisar que a crítica feita à Jurisprudência dos Conceitos concentra-se na ideia de que o jurista, ao buscar explicações baseadas em aspectos internos, corre o riso de ferir a neutralidade/imparcialidade e, com isso, acarretar em insegurança jurídica. Dessa forma, entende-se que a teoria estudada autoriza ao juiz, na prestação jurisdicional, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais.
3.3 Teoria do Positivismo Sociológico
Essa teoria realiza críticas a Escola da Exegese, na qual o jurista ao atuar como mero aplicador da lei acaba realizando apenas comentários e reduzindo-se ao tecnicismo. Quando na verdade, o Direito deve buscar o estudo como um todo e não apenas, a análise de fragmentos. Nessa linha de raciocínio, COSTA (pág. 91) aborda que:
A hermenêutica imperativista não estava ligada ao projeto de construir um sistema a partir de elementos fragmentários porque essa elaboração era considerada dispensável, na medida em que a própria legislação era tomada como um sistema. Assim, como a sistematicidade da legislação era pressuposta, a função dos juristas era apenas esclarecer o conteúdo do ordenamento vigente, o que possibilitou a redução do discurso ao nível do simples comentário. E o resultado dessa perspectiva foi um grande apego à literalidade, mitigado apenas nos casos excepcionais em que a interpretação literal conduzia a resultados tão absurdos que não se podia aceitar que eles fossem intencionados por um legislador racional. (grifo nosso)
O autor, que pode ser citado como "adepto", digamos assim, dessa teoria, é Ronald Dworkin. E, como crítica, segundo COSTA (pág. 92), pode-se abordar que: "Porém, o resultado dessa perspectiva foi o desenvolvimento de uma mentalidade formalista, em que a correção dos enunciados era medida em termos coerência lógica com o aparato conceitual construído pelos juristas". Diante do que foi elucidado, tem-se que o Positivismo Sociológico autoriza ao juiz, na prestação jurisdicional, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais, mas é claro,associado a ponderação e a racionalidade.
3.4 Teoria da Livre Investigação Científica
Essa escola tem como autor basilar o francês François Gény, que se mostra contrário à teoria tradicional, realizando ferrenhas críticas. Nesse parâmetro, COSTA (pág. 119) aborda que:
As críticas que Gény opõe à dogmática jurídica de seu tempo são, em grande medida, aplicáveis à dogmática jurídica atual: permanecem no senso comum dos juristas tanto o fetichismo da lei escrita quanto a tendência a limitar as decisões judiciais a argumentos formais e abstratos voltados a uma aplicação silogística da legislação.
Apesar de Gény sofrer uma influência sociológica e ser contrário à teoria tradicional, este concorda que "a lei é expressão da vontade do legislador". Alega também que se o texto for claro, não se necessita de interpretação (in claris cessat interpretatio), ou seja, aplica-se a lei em sentido literal. No entanto, afirma que a lei, mesmo sendo expressão da vontade do legislador, não pode carregar sua decisão de subjetivismos, pois estaria arriscando a segurança jurídica.
Em suma, Gény busca o equilíbrio aristotélico, ou seja, almeja que o legislador obedeça aos termos legais, mas também possa recorrer a sua convicção sem exageros. COSTA (pág. 121) retrata que:
Nessa medida, os esforços de Gény caracterizam a busca aristotélica de um meio termo entre flexibilidade e segurança. A segurança é garantida à maneira tradicional, pela subordinação do juiz à lei e pela vinculação da hermenêutica à intenção legislativa. Já a flexibilidade é conquistada mediante uma ampliação da teoria tradicional das fontes, com uma valorização dos costumes,da jurisprudência e da doutrina. É nessa flexibilização da teoria das fontes que Gény abre espaço para que os juízes escapem do fetichismo da lei e busquem em elementos extra-legais, mas nem por isso menos jurídicos, fundamentos para adaptar o significado das normas às necessidades sociais. Com isso, busca ele estabelecer uma nova liberdade para o jurista, mas uma liberdade limitada aos critérios objetivos estabelecidos pela ciência do direito (grifo nosso).
Com tudo que foi abordado, tem-se que a teoria da Livre Investigação Científica autoriza ao juiz, na prestação jurisdicional, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais, pois o Juiz do Juizado Especial de Contagem-MG, ao dar causa ganha ao autor da ação,Robério da Cruz, professor do ensino médio, contra o servidor público Julião Gullar, ele buscou adaptar o significado da norma, que no caso não havia evidências suficientes, às necessidades sociais.
3.5 Teoria do Movimento do Direito Livre
A respeito dessa teoria faz-se interessante abordar COSTA (pág. 123) na qual diz que:
Antes de mais nada, é preciso reconhecer que existe uma grande dificuldade em caracterizar o movimento do direito livre e identificar seus membros, sendo muito comuns as contradições entre os autores que tratam do tema. De toda forma, é necessário não confundir a escola francesa da livre investigação científica e o movimento do direito livre, que tem matriz germânica e defende uma visão sociológica bem afastada do legalismo moderado e eclético de Gény.
Essa teoria traz inúmeras divergências, pois esta se confunde com muitas teorias, entre as quais, cabe citar: jurisprudência dos interesses e a jurisprudência sociológica norte-americana. No entanto, o sociólogo Eugen Ehrlich, aborda uma visão mais objetiva, relatando que o jurista não deve se prender as "amarras" da lei, nem mesmo agarrar-se a subjetivismos, mas utilizar como critérios para a tomada de decisão, o que for melhor para a sociedade. Nesse aspecto, pode-se dizer que não é autorizado ao juiz, na prestação jurisdicional, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais, pois o Juiz do case utilizou como critérios para se chegar a sentença, o fato de seus pais terem sido professores do ensino médio, assim como o autor do caso analisado.
Já o autor Herman Kantorowicz (possui uma visão mais radical), afirmando que a decisão do caso concreto nãos seria uma resposta aos anseios da sociedade, mas que o próprio jurista tem o condão de criar o Direito, segundo seus critérios de justiça. Sob essa perspectiva, tem-se que é autorizado ao Juiz do Juizdo Especial de Contagem-MG, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais.
3.5 Teoria da Jurisprudência dos Interesses
Essa teoria pode ser descrita como a melhor tentativa de aliar harmonização com segurança jurídica. Sem contar, que é avessa a Teoria da Jurisprudência dos Conceitos. COSTA (pág. 162) aborda de forma clara as principais características dessa escola, na qual diz:
Seu principal expoente foi Philipp Heck, que escreveu suas principais obras no início do século XX e, inspirado pelo finalismo das últimas obras de Jhering, sustentou que a função da atividade judicial era possibilitar a satisfação das necessidades da vida presentes em uma comunidade jurídica. Segundo o próprio Heck, "o escopo da Jurisprudência e, em particular, da decisão judicial dos casos concretos, é a satisfação de necessidades da vida, de desejos e aspirações, tanto de ordem material como ideal, existentes na sociedade. São esses desejos e aspirações que chamamos interesses e a Jurisprudência dos interesses caracteriza-se pela preocupação de nunca perder e vista esse escopo nas várias operações a que tem de proceder e na elaboração dos conceitos" (grifo nosso).
Contrário ao Movimento do Direito Livre, a Jurisprudência dos Interesses não buscava aliar a decisão do caso aos interesses da sociedade, mas seu pensamento era muito ligado ao pensamento legalista. COSTA (pág.163) afirma que:
[...] Assim, percebe-se que, ao agregar o normativismo ao discurso finalístico, essa concepção não propunha uma análise autônoma dos interesses sociais, mas encarava um estudo dos interesses como parte de um método adequado de interpretação das leis. Tratava-se pois, de uma teoria dogmática interpretativa que se propunha a levar em consideração os valores sociais, e não propriamente uma teoria sociológica.
Levando em consideração o que foi explanado, tem-se que a Teoria da Jurisprudência dos Interesses não autoriza ao Juiz do Juizado Especial de Contagem-MG, na prestação jurisdicional, decidir conforme a sua consciência e convicções pessoais.
BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos: teoria geral e dogmática. 1° ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Direito e Decisão Racional: temas de teoria da argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
COSTA, Alexandre Araújo. Hermenêutica Jurídica. Disponível em: http://www.arcos.org.br/. Acesso em: 01 de abril de 2014.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 3° edição. São Paulo: Editora Malheiros,2003.
MAXIMILIANO, Costa. Hermenêutica e aplicação do direito. 19° ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. 2°ed. São Paulo: Malheiros,2007.
RODRIGUES, Daniel. Aulas ministradas nos dias 29 de março de 2014 á 06 de fevereiro de 2014.
BLEICHER, Josef. Hermenêutica Contemporânea. Lisboa: edições 70,1980.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(em) Crise:uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8° ed. rev. atual.Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
Direito Processual CivilHermenêutica JurídicaReforma do CPCSincretismo processualCumprimento da sentençaDesobediência a decisão judicial