Conteúdo Jurídico | A (in) constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado
23 set 2010, 18:14
por: Aline Barboza Alcântara
"Prisioneiros, e não animais. Foram considerados culpados de crimes e pagam por isso. É preciso garantir que a sociedade brasileira, ao privá-los da liberdade, não os prive da dignidade humana".
O Presente trabalho busca estudar os principais aspectos do RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) sob a sistemática da execução da pena, um dos temas de monumental relevo na seara do Direito penal contemporâneo, hoje lastreado no Estado democrático de Direito e com apreço inquebrantável pelos parâmetros constitucionais.
Para tanto, utilizar-se-á do método sistêmico (teoria geral dos sistemas), pois será analisado o RDD em torno do ordenamento jurídico como um todo, fazendo um estudo acerca da sua constitucionalidade. Esse método nada mais é que a tentativa de interagir o sistema aberto ou impor ao sistema fechado regramentos que supostamente vem do ambiente ou da sociedade que são devolvidas de forma organizada e sistêmica a esse meio ambiente.
O RDD, introduzido pelo artigo 52 da LEP (Lei de Execução Penal), não é do tipo de regime de cumprimento de pena, e sim uma sanção imposta ao preso que, praticando fato previsto como crime doloso, ocasiona subversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento onde cumpre sanção da liberdade, ao preso que apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, e ainda ao preso em que recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
O Trabalho pretende abordar o RDD desde as suas notas distintivas com outros instrumentos aparentemente similares, seu conceito, características, até os aspectos referentes à constitucionalidade e aplicação.
Assim, o presente estudo procura apresentar em seu bojo o grande impasse doutrinário, dada a defesa e contestação sistemática da constitucionalidade do RDD, acreditando os defensores da última posição tratar-se de um regime disciplinar de exceção sobrevivendo ao alvedrio das premissas constitucionais. Obviamente que, em decisão recente, que abordaremos num momento oportuno, o STJ pronunciou-se a respeito da constitucionalidade do RDD. No entanto, como o assunto não foi apreciado em sede de controle de constitucionalidade pelo STF, tentaremos chegar a uma conclusão a respeito da obediência dessa sanção aos princípios frente à CF.
2. CONCEITO DE REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
O Regime Disciplinar Diferenciado pode ser conceituado com uma sanção de natureza disciplinar penitenciária, com as finalidades intimidatória e repressiva, estabelecida mediante restrições de direitos para os presos provisórios ou condenados que apresentem condutas capazes de ameaçar ou por em risco a própria ordem penitenciária, diretamente, bem como às ordens jurídica e social, indiretamente.
Para Débora Dayse Tavares da Costa, RDD é, ao mesmo tempo, sanção disciplinar e forma diferenciada de tratamento de presos de alta periculosidade. (DA COSTA. internet).
No mesmo sentido conceitua Renato Flávio Marcão, ao lecionar que "o regime disciplinar diferenciado é modalidade de sanção disciplinar e para a sua aplicação basta a prática do fato regulado". (MARCÃO, 2004, p.37).
Poderíamos citar algumas dezenas de autores, porém o artigo 53 da LEP é suficiente para conceituar o RDD, ao constituí-lo como sanção disciplinar, acrescentado-o ao rol das outras sanções, quais sejam: advertência verbal, repressão, suspensão ou restrição de direitos e isolamento na própria cela ou em local apropriado.
Tal sanção vem sendo aplicada ao preso que, ao praticar crime doloso, ocasionar subversão da ordem ou disciplina interna do presídeo de segurança máxima; ao preso nacional ou estrangeiro que apresente alto risco para ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; e ao preso sob qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. É o que "dicta"caput" do artigo 52 e seus parágrafos. o "
Importante ressaltar que não só os presos condenados receberão a sanção do RDD, como também os provisórios que estiverem inseridos em alguma das situações acima elencadas.
2.1 A EVOLUÇÃO DO RDD
Tudo começou no Estado de São Paulo, quando seu secretário de Administração Penitenciária editou a Resolução nº. 26/01, com a finalidade de diminuir o domínio dos detentos que se agrupavam formando facções criminosas ou que adiante de suas condutas exigiam tratamento específico, pois, como se sabe, a sociedade chegou ao ponto de ser comandada pelos presidiários que, dentro dos presídeos de segurança máxima, direcionavam a "indústria do crime", submetendo a população ao verdadeiro caos, não solucionado até os dias atuais.
Diante desse modo de aparição do RDD, sua inconstitucionalidade fora alegada por muitos, tendo em vista que se tratava de uma sanção com o escopo de punir os presos que cometem falta grave, matéria que deveria ser tratada por lei federal ordinária.
Não obstante, o Tribunal de Justiça do Estado se São Paulo decidiu no sentido de ser plenamente constitucional a criação do RDD, pois todos os Estados-membros podem legislar sobre Direito Penitenciário, conforme preleciona o inciso I, do artigo 24 da nossa Carta Magna.
Em 2002 foi editada a Medida Provisória nº. 28, com as mesmas características da resolução SAP nº. 26, porém, não tendo MP sido convertida em lei pelo Congresso, perdeu eficácia e deixou de existir. (BARROS, internet)
No entanto, foi diante dos graves fatos ocorridos em março de 2003, quando os presos integrantes do crime organizado teriam assassinado um juiz da vara de Execuções em Vitória do Espírito Santo e outro Presidente Prudente/SP, que o projeto de lei nº. 5073/01 foi aprovado pela câmara dos Deputados, em seguida pelo senado, e depois convertido na Lei nº. 10.792/03, a qual introduziu alterações na Lei de Execuções Penais (LEP) e no código de processo penal. (NUNES, internet).
A Lei 10.792/03 instituiu e regulamentou o RDD, inserindo-o em alguns dispositivos da LEP, dessa vez com maior rigidez do que a resolução SAP nº. 26/01, pois, enquanto o artigo primeiro dessa última previa o isolamento, permitindo, inclusive, a reiteração até o limite de um sexto da pena aplicada, conforme preleciona o artigo 52 da Lei nº. 7.210/84.
Ressaltando possuir a Lei 10.792/03 dispositivos mais gravosos que a resolução nº. 26/01, o autor Antonio Milton de Barros fez menção ao fato de ter a referida lei implantado a possibilidade de o preso provisório ser inserido no RDD (art.52), mesmo sob regime cautelar ou instrumental.
Por fim, enfocando a evolução que a lei 10.792/03 trouxe ao RDD, transcrevemos uma passagem bastante significante do autor referido no parágrafo acima:
A Lei nº. 10.792/03, que introduziu alterações na Lei 7.210/84, ao lado de um endurecimento de regime, que configura indiscutível retrocesso no aspecto criminológico, paradoxalmente, apresenta alguns avanços no sentido de adequação constitucional (garantismo) e, por conseguinte pode resultar em tanto em maior racionalidade com em eficácia. (BARROS, internet).
2.2 CARACTERÍSTICAS DO RDD
Em relação às características do RDD, estão também elencadas no artigo 52 da LEP e são as seguintes: duração máxima de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; recolhimento em cela individual; visita semanais de duas pessoas, sem contar crianças, com duração de duas horas; o preso terá direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.
A respeito da duração máxima do RDD, que corresponde a 360 dias, que poderá ser prolongado até um sexto da pena aplicada, o STF se posicionou no sentido de que o limite de um sexto deve ser calculado em cima das penas impostas e não com base nos trinta anos (que é o máximo de pena a ser cumprida no nosso ordenamento jurídico – artigo 75 do CP.
Súmula 715 do STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art.75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável à execução.
Para muitos doutrinadores tais características ensejam a inconstitucionalidade do RDD, à medida que sujeitam certo presos a condições desumanas (penas cruéis) e diferenciadas dos demais, ferindo os princípios da isonomia, dignidade da pessoa humana, entre outros.
3. DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
3.1 Análise do Regime Disciplinar Diferenciado com foco nos princípios constitucionais
a) Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade se encontra na cláusula do artigo 5º, II, da CF, com a seguinte redação do Constituinte: "ninguém será obrigado a fazer algo ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Trata-se de cláusula de reserva da liberdade que tem como destinatários, tanto a Administração Pública quanto o indivíduo, mas sob perspectivas diversas. No primeiro caso, o princípio da legalidade estabelece que cabe ao Estado (poder público) fazer apenas o que a lei o autoriza.Já em relação ao indivíduo, a legalidade se traduz na liberdade que as pessoas têm de fazer o que bem entendem, desde que não seja proibido pela lei.
O princípio da legalidade anda lado a lado com o princípio da anterioridade, pelo qual a lei só deve incidir sobre fatos posteriores à sua vigência, principalmente quando se tratar de matéria sancionatória (penal, administrativa, civil) ou tributária (previsão e arrecadação de tributos). O princípio da anterioridade da Lei Penal incriminadora, inserido na cláusula do art. 5º, inciso XXXIX, dispõe no sentido de que não há crime sem lei anterior que a defina, nem pena sem prévia cominação legal; nullun crimen nulla poena sine praevia lege, e tem força irradiante para todos os campos do Direito onde há restrição da liberdade do cidadão.
De plano, restou superada a primeira alegação de ofensa ao princípio da Legalidade através da instituição do RDD mediante Ato Administrativo Penitenciária do Estado de São Paulo, com superveniente edição da Medida Provisória convertida na Lei nº. 10.792/03, que estabeleceu os contornos legais do instituto.
Outro argumento digno de registro seria o fato do RDD ter nascido eivado de inconstitucionalidade e ilegalidade decorrente da criação de uma nova modalidade de regime de cumprimento de pena, o "fechadíssimo", aplicável às situações definidos de modo subjetivo ou flexibilidade conceitual abusiva (textura aberta), diante da possibilidade de inserção de qualquer preso sob suas prescrições, sem critérios objetivos ou formais. (BARROS, internet).
Porém, como já tivemos a oportunidade de explanar no decorrer desse texto, não se tratar o RDD, como pensam alguns estudiosos do tema (minoria), de um tipo de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, mas, sim, de sanção disciplinar aplicável aos presos que ofereçam ameaça ao bem comum ou ao bom convívio carcerário.
E o RDD, enquanto sanção aplicável às faltas ou ilícitos disciplinares, não está sujeito à definição legal como Direito Penal assim exige. Senão vejamos a Lição dos Mestre J. CRETELLA JR:
Com efeito, nota-se extraordinária diferença entre o ilícito administrativo, e o ilícito penal: este último tem contornos precisos, disciplinados por um texto legislativo a que sedá interpretação restritiva. Faltando uma só das conotações legais, o ilícito penal não se caracteriza. Em matéria disciplinar, esta precisão não existe deliberadamente: deseja-se larga margem de discricionariedade ao administrador para que possa atingir, pela repressão disciplinar, toda infração aos deveres e obrigações do funcionário, sejam quais forem, mesmo as faltas cometidas fora do serviço quando repercutem sobre a honra e considerações do agente, e são suscetíveis, pela ressonância, de refletir-se no prestígio da função pública. A infração disciplinar é atípica, ao contrário da infração penal que é típica. (CRETELLA JR, 1999, p.84).
Quando o presidiário passa agir com desrespeito na relação que deveria pautar com a administração penitenciária desobedecendo aqueles deveres e obrigações estabelecidos pelo Estado Democrático de Direito, então, passa a cometer conduta vedada desconforme a Legislação, restando passível de punição.
b) Princípio da Isonomia (proporcionalidade)
Conforme estabelece o "caput" do artigo 5º da Constituição federal: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à igualdade", entre outros.
Todavia, já havia ressaltado Aristóteles, a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades; máxima explicitada séculos depois pelo gênio Rui Barbosa. E é essa igualdade material pregada pelo autor desde a Grécia Antiga, que estava presente em diversos artigos da Carta Magna. A título de exemplo, poderíamos citar o artigo 5º, inciso L, que confere às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.
Nesse sentido se posiciona Vicente Paulo:
Enfim, o princípio constitucional da igualdade não veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardam distinções de grupo social, de sexo. De profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras; não se admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário, desprovido de razoabilidade, ou deixe de atender a alguma relevante razão de interesse público.(PAULO, 2004, p.64 ).
Então diante das peculiaridades de cada pessoa, de suas condições variadas, suas maneiras distintas, deve tal princípio ser aplicado, analisando o caso concreto, pois só assim estará sendo aplicada a justiça.
Nesse diapasão, preleciona a LEP no seu artigo 41, inciso XII, ao estabelecer que constituem direitos do preso a igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena. Ademais, as restrições impostas aos presos submetidos ao Regime Disciplinar Diferenciado não tem caráter absoluto, pois só a título exemplificativo poderemos mencionar o direito de visita, que não é aniquilado pelo RDD e sim restringido a duas pessoas por duas horas, tendo em vista salvaguardar o bem comum, a segurança da sociedade. Sem falar que a sanção imposta, tem como característica a temporariedade que afasta a idéia de ofensa aos direitos humanos. E no caso de presos de altíssima periculosidade, nada mais justo que a aplicação de uma sanção mais severa (RDD), para distingui-lo do preso que vem cumprindo fielmente a pena imposta.
Para embasar nossa opinião, citamos Débora Dayse Tavares da Costa:
É bem verdade que mesmo os líderes do crime organizado têm direito a ver respeitados os princípios da isonomia, dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Entretanto, os presos que não pactuam com as organizações criminosas também possuem o mesmo direito, que se evidencia no caso, através de dignamente poder cumprir sua pena e ser reinseridos na sociedade. (COSTA, 2006, p425-450).
O Estado constitucional de Direito zela pela preservação do preso, que, enquanto ser humano, independentemente do grau de periculosidade ou violência dos seus crimes, deverá ter resguardados sua integridade física e psíquica. No entanto, os princípios da isonomia e da proporcionalidade impõem que indivíduos mais perigosos sofram maiores restrições em sua atuação, pois os princípios devem ser interpretados sistematicamente, em homenagem ao princípio constitucional do efeito integrador, calcado na idéia de que a unidade da Lei Magna deverá ser preservada por soluções integradoras, diante da existência de conflitualidade entre normas magnas. Assim, não se pode entender desvinculando-a dos demais princípios constitucionais, sob pena de desprestigiar-se a unidade da Carta Republicana, violando-se a segurança jurídica e pondo-se em risco o resguardo das instituições e dos poderes constituídos.
c) Princípio da Dignidade da pessoa
A República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa (art.1º, III, da CF), que consiste em atribuir a todas as pessoas direitos e garantias fundamentais. Este princípio limita o poder do Estado em relação aos indivíduos que têm direitos salvaguardados, não ficando sujeitos à discricionariedade absoluta (livre arbítrio) e sob a imposição de força desproporcional pelo jus puniendi Estatal.
Alexandre de Moraes, ao conceituar a expressão "dignidade", deixa consignado que as limitações aos direitos individuais não devem ultrapassar o respeito devido a cada pessoa enquanto tal, necessários à própria existência. Então vejamos:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, construindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercícios dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2001, p.48).
Na verdade, esse princípio é corolário dos Tratados Internacionais que clamam pela prevalência dos direitos humanos, pelo repúdio ao terrorismo, etc. E foi diante da preocupação universal em assegurar aos indivíduos direitos fundamentais, que a Emenda 45 atribuiu status constitucional aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e que tenham sido acatados pelo Congresso Nacional, em votação bicameral, por três quintos dos respectivos membros. (art. 5º, §3º, CF).
Para assegurar a observância dos direitos humanos, a União poderá intervir nos Estados e no Distrito Federal que estiverem violando o princípio da dignidade da pessoa. É o que estabelece o artigo 34, inciso VII, b da CF.
Para alguns estudiosos do Direito, o princípio da dignidade da pessoa vem sendo burlado pelo Regime Disciplinar Diferenciado, pois diante da pena cruel (que acreditam ser característica desse instituto) e das soluções desumanas em que é colocado o preso que ofereça ameaça à sociedade ou ao estabelecimento penal em que se encontra, estaria contrariando as disposições constitucionais.
Neste sentido, Edmundo José Bastos Júnior:
A manutenção de um ser humano em tais condições constitui clara violação dos preceitos constitucionais que proscrevem penas cruéis e tratamento desumano e degradante. A declaração de sua inconstitucionalidade, entretanto, sofrerá, com clareza, cerrada oposição da mídia em geral, que recebeu com aplausos a nova lei. (BASTOS, 2003, p. A17).
Efetivamente, cumpre mais uma vez ressaltar que nenhum princípio constitucional é absoluto, devendo ser interpretado sistematicamente, buscando a unidade da Constituição e uma hermenêutica conciliatória entre os valores antagônicos. Assim, a dignidade da pessoa humana há de ser interpretada em concomitância com os princípios da segurança jurídica, da ordem pública e da pacificação social.
Vale ressaltar que o preso submetido ao RDD conservou os direitos conferidos aos demais, com restrições ou limitações impostas em decorrência da sua própria conduta, de insubmissão ao cumprimento da pena ou da decisão que lhe fora estabelecida.
Por fim, não poderíamos trazer à baila o caso análogo da inviolabilidade do sigilo da correspondência, tratado pelo artigo 5º, Inciso XII, da CF, tendo em vista que alguns autores entendem que a violação da correspondência destinada aos presos, ofenderia ao princípio da dignidade da pessoa. No entanto, esquecem esses doutrinadores que nenhum princípio é absoluto, pois devemos calibrá-los com os princípios da ordem pública, da proteção social, enfim, devem os princípios ser equilibrados em razão do bem comum.
Neste sentido, transcreveremos a idéia de Walter Nunes da Silva ao tratar com propriedade a matéria:
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, emitiu pronunciamento sufragando a tese de que há, no nosso sistema jurídico, garantia constitucional absoluta, apresentando-se, todas elas, apenas de forma relativa, daí por que é válido afirmar que, como regra de princípio, os direitos fundamentais possuem limites, quando não expressos, que lhe são imanentes. Com efeito, ao deferir medida liminar no Mandado de Segurança n. 23.669-DF, o Ministro Celso de Melo, ao longo da decisão afirmou:
"Na realidade, como já decidiu a suprema corte, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição" (MS 23452-RJ). Com essas reiterações, não se tem dúvidas de que o art. 233 do CPP que, a contrário sensu, admite como prova as cartas interceptadas ou obtidas sem o consentimento do emitente ou do destinatário, desde que não tenha sido utilizado meio ilícito, continua em plena vigência, diante de sua compatibilidade com a CF/88, da mesma forma como se afinava com as cartas de 1937,1946 e 1967. Como desenvolvimento do mesmo raciocínio também se chaga à conclusão de que o art. 240, §1º, f, do CPP é plenamente compatível com os ditames da CF, de modo que a medida cautelar de busca e apreensão, determinada de ofício ou a requerimento do MP ou da autoridade policial, em decisão fundamentada do juiz, constitui-se no instrumento hábil para se colher a correspondência para fins de que ela instrua o processo na qualidade de prova. (SILVA JUNIOR,2003,internet).
Ainda tratando deste sentido, conceitua o referido autor:
De qualquer forma, a despeito da Lei complementar nº. 75/93, ainda há a Lei de execução penal que, no art.41, §único, diz que o direito do preso à correspondência pode ser suspenso ou restringido, mediante ato motivado do diretor do estabelecimento penal.
Para quem defende que o sigilo de correspondência é absoluto, nem mesmo a correspondência dos detentos pode vir a ser interceptada, o que conduziria ao absurdo de permitir que o encarcerado, de dentro do estabelecimento prisional, continuasse a comandar o crime, protegido pelo sigilo. Sob enfoque de outro ângulo, seria possível coibir que o detento, por meio das comunicações telefônicas, desse continuidade a sua participação na prática de ilícitos, mas nada pudesse fazer quando o meio utilizado fosse a correspondência.
Felizmente o STF mantendo coerência com a sua concepção de que os direitos fundamentais são relativos, chamado a dirimir controvérsia a esse respeito, se posicionou que com respeito ao princípio da segurança jurídica e da preservação da ordem pública, pode excepcionalmente proceder a interceptação de correspondência remetida pelos sentenciados, desde que não constituindo instrumento de práticas ilícitas.
d) Princípio da Ressocialização do Preso
Como já tivemos a oportunidade de mencionar, a LEP tem como principal objetivo a ressocialização que consiste em oferecer ao preso, durante o período de cumprimento de sentença ou decisão, possibilidades de retorno ao convívio em sociedade em condições de não retornar ao crime ou outra infração.
Para a corrente que defende a inconstitucionalidade do RDD, tal princípio não seria respeitado, pois a sanção severamente aplicada teria cunho vingativo, já que só essa intenção justificaria as características do isolamento por 360 dias, com repetição, se necessário for; recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas por apenas duas horas; direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.
Com isso, parte da doutrina defende que o rigor aplicado ao RDD acarreta dessocialização do preso ao torná-lo um morto-vivo, ensejando violência e revolta no sentimento do encarcerado.
No entanto, não entedemos estar com razão quem acredita que o RDD acarreta dessocialização, pois em busca da segurança jurídica, restringe-se o direito de uns em detrimento do benefício de direito de outros. E esses "uns", como sabemos, são presos de altíssima periculosidade que precisam ser tratados diferencialmente para garantir, inclusive, o bem de toda a sociedade, inclusive dos demais presos (não vistos como ameaças), estes sim, aclamando por ressocialização.
Aliás, Débora Dayse Tavares da Costa, também manifestou de forma interessante a constitucionalidade do Regime Disciplinar diferenciado:
Aqueles que alegam que o RDD agride o primado da ressocialização, porque impõe restrições aos presos perigosos, esquecem que tais presos, embora perfaçam hoje um número razoável, frente à população carcarária, tornam-se "alguns", comprometer o processo de reintegração social de toda a população prisional? Não nos parece razoável analisando os princípios da isonomia, da dignidade da pessoa e da relatividade dos direitos fundamentais. (COSTA, 2006, p. 425-450).
Mais uma vez, impõe que se atente para a ponderação dos valores constitucionais em conflito, priorizando-se a unidade constitucional e o resguardo das instituições e dos poderes constituídos. No mais. A ressocialização do preso torna-se cada vez mais um valor inatingível, remanescendo quase sempre presente no mundo dos livros e esquecida no mundo dos fatos. Difícil se torna, cada dia, privilegiar-se tal princípio diante da situação calamitosa que circunda os presídios e as penitenciárias.
O RDD, isoladamente, não é um instrumento positivo capaz de potencializar a ressocialização do preso nem tampouco, inversamente, fator capaz de impedí-la. A ressocialização do preso depende de um sistema de ações ou programas estatais, mas não tenhamos dúvidas que as sanções punitivas e premiais também são fatores importantes nesse processo. O Estado precisa oferecer condições reais de socialização do preso através de oportunidades, mas também precisa indicar sua intolerância com o crime e com a corrupção. O preso que dentro da unidade penitenciária continua comandando sua facção criminosa também é o resultado da ineficiência da polícia, da administração penitenciária, do Ministério Público e do poder judiciário, do poder executivo, do poder legislativo… e da Sociedade.
e) Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição
O artigo 5º, inciso XXXV, CF preconiza que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Aqui está consignado o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Ao tratar do mencionado princípio, explica Reis Friede:
De qualquer modo, o princípio do amplo acesso ao poder judiciário, expressamente previsto no atual texto constitucional (art5º, xxxv) não deixa margem de dúvida no sentido de que nenhum tipo de restrição (tal como o esgotamento prévio das vias administrativas) pode ser levantada no sentido de vedar amplo acesso ao controle jurisdicional exercido, com exclusividade, pelo Judiciário. (FRIEDE, 2002).
Pois bem. Com a edição da resolução SAP 26/2001, surgiram críticas sustentando que, ao prever a possibilidade de o secretário de segurança pública decretar a inclusão do preso no regime diferenciado, a epigrafada resolução estaria afrontando o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, tendo em vista que autoridade não pertencente ao poder judiciário estaria limitando a liberdade do indivíduo sem prévia provocação judicial.
Assim também entendemos. Contudo, a Lei 10792/03 corrigiu o equívoco, passando a disciplinar não apenas as condições, mas todo o iter (caminho) procedimental pertinente para inclusão do preso no RDD, medida que veio a se coadunar, a partir de então, com as diretrizes constitucionais.
f) Princípio da Segurança e Ordem Pública no cumprimento da pena
Outro ponto interessante a se destacar é que o RDD procura garantir, quando do cumprimento da pena e da prisão processual, o princípio da segurança, mantendo incólume a ordem pública ao enclausurar aquele preso que constitui risco à paz social e à ordem penitenciária, em situação diversa do preso comum. Assim, resta claro que denota importante instrumento a serviço dos poderes constituídos. Inclusive o STJ vem se pronunciando nesse sentido, pois já existem várias decisões a respeito.
g) Princípio do Cumprimento da Pena Criminal e o Direito de punir do
Explica Cesare Becaria que o direito de punir do Estado se justifica quando sua ação se torna necessária para conter a violação à ordem jurídica. Assim escreve em linhas poéticas o Autor:
Toda pena que não derive da necessidade absoluta, diz o grande Montesquieu, é tirânica; proposição essa que pode ser assim generalizada: todo ato de autoridade de homem para homem que não derive da necessidade absoluta é tirânica. Eis, então, sobre que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depósito do bem comum das usurpações particulares; e tanto mais justas são as penas quanto mais sagrada e inviolável é a segurança e maior a liberdade que o soberano garante aos súditos. Consultemos o coração humano e nele encontraremos os princípios fundamentais do verdadeiro direito do soberano de punir os delitos, já que não é de esperar nenhuma vantagem duradoura da política moral se ela não se alicerça nos sentimentos indeléveis do homem. Qualquer lei que deles se desvie encontrará sempre uma resistência contrária que acabará vencendo, da mesma forma que uma força, por menor que seja, mais aplicada continuamente, vencerá qualquer movimento transmitido com violência a um corpo. (BECCARIA, 1997, p.42).
Daí a necessidade de a norma ser necessária para não ser tirânica. Os Críticos do RDD afirmam que tal sanção iria além do estabelecido na sentença, na exata medida em que submete o condenado a situação não prevista quando da decretação de sua prisão, conferindo-se ao direito de punir do Estado uma dimensão muitas vezes arbitrária e imprevisível.
Citamos Beccaria porque suas palavras entram como uma luva na argumentação que ora apresentada ou sustentada. Evidente que o direito de punir deve ser limitado para que não seja arbitrário e tirânico. Daí a necessidade em ir até onde seja preciso para fazer cessa a lesão à sociedade.
Nesse sentido, a inclusão do condenado no RDD pode confabular instrumento imprescindível para a manutenção da ordem, ao estabelecer mecanismos para que o crime organizado não ameace as instituições, provocando instabilidades incontornáveis no seio dos poderes constituídos. Portanto, em sendo necessário a adoção do RDD, não há que se falar em violação do princípio do cumprimento da pena integral, nem muito menos em exacerbação do direito de punir do Estado.
h) Princípios da preservação de Direitos do preso não afetados pelo cumprimento da sentença
Mesmo o réu sendo condenado a cumprir pena privativa de liberdade, a ele será assegurado a preservação de seus direitos como pessoa, proibindo-se a tortura, a imposição de penas cruéis e desumanas, etc.
A partir desse prisma, muitos doutrinadores conferem inconstitucionalidade ao RDD, pois entendem que suas características (isolamento por 360 dias, sem prejuízo de repetição até um sexto da pena; recolhimento em cela individual, visitas semanais de Maximo de duas pessoas com duração de duas horas, direito a banho de sol por duas horas diárias) colidem com os princípios da preservação dos direitos do preso.
Porém, entendemos que o RDD se coaduna com tais princípios, já que apesar de submeter o preso, considerado uma "ameaça", às condições peculiares dessa sanção, no sentido de resguardar o bem da comunidade, não lhe imputa a cumprir penas cruéis e desumanas e nem o submete à tortura.
Na verdade, o RDD, com o objetivo de obstar a insegurança jurídica e preservar a garantia da ordem em prol da sociedade, atribui ao preso de alta periculosidade restrições mais severas durante o cumprimento da pena do que as executadas aos presos comuns.
A análise do RDD desde a sua criação com a resolução SAP nº 026/2001, até sua instrumentalização com a edição da lei federal nº. 10.792/03 autoriza conclusão no sentido de tratar-se de um instituto da espécie de sanção disciplinar, aplicável pela autoridade judiciária mediante proposta da autoridade penitenciária, administrativa ou requerimento do ministério público, ao preso, provisório ou condenado, que subverteu a ordem ou a disciplina carcerária ao praticar crime doloso; que apresente alto risco para ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; ou que lhe recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Ademais, tal assertiva pode ser confirmada com a simples leitura dos artigos 52 e 53 da LEP, introduzidos pela lei 10.792/03, afastando as críticas acerca da inconstitucionalidade na forma de criação do RDD, que como se sabe, teve embrião em ato administrativo (a referida resolução SAP 026/01), como uma medida desesperada com o objetivo de conter a crescente atuação do crime organizado no estado de São Paulo comandado do interior das instituições de cumprimento de pena privativa de liberdade.
Então, apesar de parcela da doutrina sustentar que o RDD consiste em um novel regime de pena privativa de liberdade (fechadíssimo!), que deveria ser acrescentado ao parágrafo primeiro do artigo 33 do código penal; sustentamos a idéia de que o regime disciplinar diferenciado guarda a natureza jurídica de uma sanção disciplinar imposta aos presos que estejam em cumprimento fechado de pena e que precisam ser contidos diante da ameaça que trazem à sociedade, submetida ao estado de terror diante do poder e da atuação de grande número de organizações voltadas ao crime.
Muito se tem discutido acerca da constitucionalidade ou não dessa sanção ora em epigrafe, no sentido de que estaria afetando princípios basilares do direito, como, só a titulo de exemplo: da legalidade, da isonomia, da dignidade da pessoa, da ressocialização do preso, da inafastabilidade da jurisdição, da segurança e ordem públicas, do cumprimento de pena criminal, da preservação de direitos, etc.
Em relação à legalidade, entendemos ter o RDD obedecido a tal principio com o surgimento da lei ordinária (10.792/03) tratando da matéria penitenciária, conforme preleciona o artigo 24, I, CF.
Porém, nos dias atuais, ainda existem criticas negativas a respeito da constitucionalidade do RDD frente à legalidade, tendo em vista que sua natureza cruel demonstraria a discrepância entre a força do estado e fraqueza do individuo, sujeito ao isolamento por 360 dias (podendo haver repetição) em cela individual, à saída da cela por apenas 2 horas diárias para banho de sol, à visita semanal de duas pessoas por duas horas, etc.
No entanto, entendemos não caber razão a esses doutrinadores, tendo em vista que ao Estado também são impostos deveres e direitos, bem como aos presos sujeitos às medidas do RDD. Havendo uma relação de direitos e deveres recíprocos.
Somente para servir de exemplo acerca dos deveres que almejam ser cumpridos pelo jus puniendi do Estado, citamos a necessidade de motivação no despacho que determina a inclusão do preso no RDD; o direito ao contraditório e a ampla defesa do encarcerado, ao ser ouvido, necessariamente e previamente, seu defensor e o MP; a possibilidade do preso submetido ao RDD voltar ao seu status quo ante (regime de cumprimento privativo de liberdade comum), desde que demonstre bom comportamento; o direito de receber visitas; de não ser torturado; de não receber qualquer ofensa física ou moral; enfim, o que não falta são direitos aos presos, que deverão ter sua dignidade mantida durante todo o cumprimento da pena, inclusive quando da sua inclusão na sanção mais severa objeto desse estudo (princípio da preservação dos direitos do preso não afetados pelo cumprimento da sentença).
É preciso observar que não há direito, ainda que de natureza fundamental, absoluto, que não venha comportar sopesamento e compatibilização com outros de igual natureza e somente diante de cada situação é possível determinar qual deverá prevalecer, mesmo assim, sem aniquilamento dos outros.
Isto porque no RDD os direitos não são suprimidos e nem tampouco restritos de forma absoluta. Pois o isolamento é parcial, o direito de visita continua permitido com limitação do número, etc; tudo, apenas em menor quantidade para que não faça uso nocivo ou prejudicial à sociedade.
Acerca do principio da ressocialização, não nos esqueçamos da possibilidade de o preso submetido ao RDD voltar ao seu estado anterior, caso demonstre bom comportamento, cessando o perigo que oferece ao bem comum.
Na verdade, o objetivo do Estado, ao instituir o RDD ao preso perigoso, é assegurar a ordem pública, estabelecendo cumprimento da pena criminal através de seu direito de punir, buscando encontra a paz social.
No tocante ao principio da inafastabilidade da jurisdição, entendemos ter havido alegações no sentido de considerar o RDD inconstitucional nesse prisma, no momento em que tal matéria era tratada apenas pela resolução 26/01, que permitia a autoridade administrativa decretar essa sanção sempre que entendesse necessário. Hoje, com a lei 10.790/05 que exige o despacho, prévio e fundamentado, do juiz da execução para decretação da inclusão do encarcerado ao RDD, não há razão que sustente tal idéia. Trata-se da jurisdicionalização da execução penal e do RDD, já estudado em momento oportuno neste trabalho monográfico.
Tal política já foi adotada pela Itália com sucesso (tendo, inclusive, sua corte constitucional não acolhido a argüição de que o regime era violador dos direitos humanos)
Por derradeiro, enfatizamos que o nosso país clama pela aplicação EFICAZ da CONSTITUIÇÃO, DAS LEIS E DAS SENTENÇAS. Constituição, leis e penas aplicadas apenas de maneiras simbólicas, para fazer de conta, desmoralizam o Estado e penalizam a sociedade, que paga a conta. Medida da natureza do RDD, por certo, vem contribuir para a diminuição do estado de insegurança em que vive nosso povo, aterrorizado e de mãos atadas pelo crime organizado.
O RDD não é solução de todos os problemas relativos à criminalidade em geral, ao crime organizado, e principalmente à criminalidade inserida no sistema penitenciário, mas, por certo, pode por luz para mostrar a urgência e relevância que o TEMA POSSUI, e a necessidade de POLITICAS PÚBLICAS DE ESTADO para o setor.
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Aline Barboza Alcântara, o autor
Técnica do Ministério Público do Estado de Sergipe; Graduada em Direito pela Universidade Tiradentes- Sergipe e Pós- Graduada em Direito Processual pela Universidade do Sul de Santa Catarina.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ALINE BARBOZA ALCâNTARA, . A (in) constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 24 jul 2021. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/21618/a-in-constitucionalidade-do-regime-disciplinar-diferenciado. Acesso em: 24 jul 2021.
Da inconstitucionalidade do art. 76 da Lei nº 9.099/1995 no que tange ao momento de oferecimento do benefício da transação penal