O objetivo do presente artigo é enfrentar um dos aspectos mais polêmicos que é a concessão do benefício de pensão por morte para casais com união homoafetiva. Neste ponto iremos analisar como a Previdência Social e o Poder Judiciário tem se comportado diante da evolução das mudanças sociais, principalmente aqueles ligadas às relações afetivas e a formação familiar.
Inicialmente é preciso destacar que conforme disposto no inciso IV, do artigo 3º, da Constituição Federal, o principal objetivo da República Federativa do Brasil, é promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Desta forma, em razão desse princípio constitucional, não haveria um motivo lógico, moral ou jurídico para não se reconhecer a união homoafetiva como legítima família.
Aos que por décadas insistiam em negar ou fechar os olhos diante de uma realidade social o faziam com base no artigo 226, § 3º, da Carta Magna, que conceitua a união estável como a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher.
Obviamente que a mera descrição de família entre homem e mulher não pode ser justificativa para exclusão de família originadas pela relação homoafetiva.
Apesar de não ser o objetivo deste artigo entrar em uma discussão fisiológica sobre o direito, é preciso sempre lembrar que não é a sociedade que deve se adequar à lei, e sim, a lei devem se adequar aos anseios sociais.
Por essa razão, o direito mudou acertadamente para reconhecer a união homoafetiva como família e consequentemente para se preservar todo e qualquer direito, inclusive os relacionados à sucessão e a previdência social com especial relevância o direito a pensão por morte.
O reconhecimento das relações homoafetivas na legislação previdenciária
O caminho para se reconhecer os direitos previdenciários, especialmente o direito a pensão por morte, decorrentes de uma relação homoafetiva foi longo e sobretudo tardio. Apenas nos anos 2000 é que a Justiça e as instancias administrativas da Previdência Social passaram a reconhecer a legitimidade na união homoafetiva e consequentemente, o direito ao benefício de pensão por morte.
O primeiro passo foi dado através da Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, que tramitou na Justiça Federal de Porto Alegre, em que seu julgamento reconheceu o direito ao recebimento de pensão por morte ocasionada em razão do falecimento de um companheiro que mantinha uma relação homoafetiva.
Através desta decisão, o INSS instituiu a Instrução Normativa nº 45, de 07 de junho de 2000, afirmando que a possibilidade de concessão de pensão por morte para casal homossexual, vejamos:
"Art. 25 Por força da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, o companheiro ou a companheira do mesmo sexo de segurado inscrito no RGPS integra o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, conforme o disposto no art. 145 do mesmo diploma legal, revogado pela MP nº 2.187-13, de 2001."
Nesse caminho de consciência e evolução do direito, o Supremo Tribunal Federal, ampliou o conceito de família previsto do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, assim como no artigo 1.723 do Código Civil, no sentido de se reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo, de modo a afastar tratamento diferenciado em razão da preferência sexual.
Em decisão considerada histórica, o Supremo Tribunal Federal, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 13, reconheceu, por unanimidade, a união estável entre casais do mesmo sexo, da seguinte forma:
PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de "promover o bem de todos". Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana "norma geral negativa", segundo a qual "o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da "dignidade da pessoa humana": direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (…) INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA "INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de "interpretação conforme à Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.(STF – ADI: 4277 DF, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341).
A decisão acima realmente foi um divisor de águas na luta por reconhecimento de igualdade e isonomia, tendo em vista que foi estabelecida a interpretação que a união homoafetiva deve ser considerada como uma entidade familiar.
Assim, tendo em vista o exaurimento jurídico no que tange o reconhecimento da união estável homoafetiva, os Tribunais Superiores, seguindo a evolução do direito e das relações sociais, passaram a reconhecer direitos previdenciários de casais homoafetivos, exemplos não faltam:
Pensão por morte. Companheiro. União homoafetiva. In 25/2000 do INSS. Lei nº 8.213/91. União estável comprovada. Dependência econômica presumida. Ausência de requerimento administrativo. Termo inicial data da citação. Juros moratórios e correção monetária. 1. Inexistem dúvidas acerca do suporte jurídico referente ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo no âmbito previdenciário, considerando que o próprio INSS, a partir do julgamento da ação civil pública nº 2000.71.00.009347-0, já vem reconhecendo tais relacionamentos para fins de concessão de benefício previdenciário (instrução normativa nº 25/2000). 2. Diante do 3 do art. 16 da Lei n 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, definir o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão da relação homoafetiva, reconhecida pelo INSS na já mencionada instrução normativa nº 25/2000. 3. O benefício de pensão por morte é devido aos dependentes daquele que falece na condição de segurado da previdência social e encontra-se disciplinado no artigo 74 da Lei nº 8.213/91. 4. O art. 16 da Lei nº 8213/91 indica quem são os dependentes do segurado, incluindo, no seu inciso I, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menos de 21 anos ou inválido. 5. De acordo com a Lei nº 8213/91, verifica-se que, para fazerem jus ao benefício de pensão por morte, os requerentes devem comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: 1. O falecimento do instituidor e sua qualidade de segurado na data do óbito, e 2. Sua relação de dependência com o segurado falecido. 6. Na espécie, o evento morte foi devidamente comprovado ante à certidão de óbito. A qualidade de segurado do instituidor restou comprovada nos autos. 7. Ressalte-se que a dependência econômica de cônjuges, companheiros e filhos com o segurado é presumida, consoante se infere da regra prevista no art. 16, I e § 4º, da Lei nº 8.213/1991. No caso, o autor demonstrou, de forma inequívoca, a convivência com o falecido, restando assim comprovada a existência da união estável. 8. Sendo assim, o autor faz jus ao benefício de pensão por morte pleiteado, visto que foi comprovada sua condição de companheiro. 9. No que tange ao termo inicial para a concessão do benefício, de acordo com a jurisprudência predominante do egrégio Superior Tribunal de justiça, na ausência de requerimento administrativo, o benefício deve ser concedido a partir da data da citação. Precedente: (AgRg nos EREsp 1087621/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 21/09/2012). 10. Os juros moratórios, contados a partir da citação, devem ser fixados em 1% ao mês até a data da entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, quando deverá ser aplicado o índice da caderneta de poupança. Quanto à correção monetária, deve prevalecer, desde a vigência da Lei nº 11.960/2009, o índice de preços ao consumidor amplo (IPCA), índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 11. Negado provimento à apelação e dado parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto. (TRF 2ª Região, Rec. 0805400-46.2007.4.02.5101, 2ª T. Esp., Rel. Des. Federal Simone Schreiber, j. 24/06/2014).
Analisando a decisão acima, podemos verificar que a Justiça reconheceu que não se pode existir configuração familiar por orientação sexual e, sim, a família nasce do afeto existente, não existindo diferença entre união heterossexual ou relação homoafetiva, por isso, a previdência social deveria conceder os benefícios aos segurados, independente da orientação sexual.
Nesse caminho, o Conselho Nacional da Justiça aprovou a Resolução nº 175 que determina aos cartórios de todo o País que convertam a união estável homoafetiva em casamento civil, vejamos:
Resumidamente, o Conselho Nacional de Justiça reconheceu a possibilidade jurídica de duas pessoas do mesmo sexo realizarem um casamento civil, sendo, obviamente, um avanço para os direitos previdenciários. Uma vez efetivado o casamento civil todos os direitos constantes do direito civil, sucessório e previdenciário são uma consequência lógica, e isto acabou por simplificar e tornar a relação homoafetiva mais segura, sob a ótica jurídica.
A possibilidade jurídica de realização de casamento civil entre pessoas é relevante porque o artigo 16 da Lei 8.213/1991 estipula quem são os dependentes do segurado, sendo dividido da seguinte maneira: I) o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; II) os pais; e III) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave.
O parágrafo 4º do artigo 16 da Lei 8.213/1991, estabelece que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I (cônjuge, companheira ou filho), é presumida, ou seja, não necessita de provas, sendo que em caso de morte de companheiro, a pensão por morte é devida, independente de comprovação de dependência econômica.
Por isso, a possibilidade jurídica de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo prevista com a Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça é fundamental para os direitos previdenciários decorrentes de relação homoafetiva, especialmente para a concessão do benefício de pensão por morte.
Os entraves para a prova de união estável diante da Medida Provisória 871/2019. Um problema para a concessão da pensão por morte para casais com relação homoafetiva
O casamento civil para pessoas do mesmo sexo ganha ainda mais relevância em razão da Medida Provisória nº 871/2019 que inseriu o § 5º ao art. 16 da Lei nº 8.213/91, com o seguinte teor:
Podemos perceber que a recente Medida Provisória 871/2019 complica a efetivação da prova da união estável para os dependentes que pleiteiam a concessão da pensão por morte, pois deve obrigatoriamente, existir uma prova robusta e documental da união homoafetiva, não sendo mais suficiente a prova exclusivamente testemunhal.
Sem dúvida, essa medida é um novo entrave para casais homoafetivos, pois, diante da MP 871/2019, a prova da união estável, não mais poderia ser unicamente através de testemunhas.
Apesar da MP 871/2019 guardar notória inconstitucionalidade em relação a inibição da prova testemunhal para demonstrar a união estável, vale mencionar que a possibilidade de casamento civil é uma possível solução a esse entrave.
Os casais homoafetivos que são efetivamente casados pela lei civil, ou seja, que formalizaram em cartório a união, não mais necessitam de realizar prova da união estável, sendo que em caso de falecimento de um dos caminheiros, a pensão por morte será devida, independente de comprovação de dependência econômica.
Nesse é o entendimento pacifico da Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. TRABALHADOR RURAL. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Comprovada a união estável, presume-se a dependência econômica (artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91). 3. Em nada obsta o reconhecimento da existência de união estável o fato de ser homoafetiva. Entendimento sedimentado nesta Corte. 4. A qualidade de segurado especial deve ser comprovada por início de prova material, corroborada por prova testemunhal idônea (art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91 e Súmula n.º 149 do STJ), inclusive quando se trata de trabalhador volante ou boia-fria, consoante decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 10/10/2012, do Resp nº 1.321.493/PR, representativo de controvérsia. 5. Devem ser consideradas as dificuldades probatórias do segurado especial, sendo prescindível a apresentação de prova documental de todo o período, desde que o início de prova material seja consubstanciado por robusta prova testemunhal. 6. Demonstrado que o de cujus continuava a exercer a atividade rural ao tempo do óbito, tem os dependentes o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte. 7. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito..(TRF-4 – APL: 50336143920174049999 5033614-39.2017.4.04.9999, Relator: OSNI CARDOSO FILHO, Data de Julgamento: 17/07/2018, QUINTA TURMA
É preciso reconhecer, conforme transcrição da decisão acima, um avanço em prol das famílias.
O Brasil é uma nação com princípios e valores democráticos e tem por tradição a proteção das relações familiares, independentemente de sua composição ou forma. Nossa nação deve sempre buscar o desenvolvimento pautada na liberdade, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou religião.
Por fim, vale ressaltar que o reconhecimento dos direitos previdenciários para casais com relação homoafetivas, especialmente a pensão por morte, não está restrita ao regime geral da previdência, os servidores públicos, regidos por regimento próprio, também tem seus direitos reconhecidos, vejamos um exemplo:
REMESSA NECESSÁRIA. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO HOMOAFETIVA. Companheiro de servidor público falecido. Beneficiário obrigatório. Inteligência do art. 147, II e § 6º, da Lei Complementar Estadual 180/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 1.012/07, e dos arts. 18, § 6º, e 20 do Decreto Estadual n. 52.859/08. Conjunto probatório suficiente ao reconhecimento da união homoafetiva. Sentença de procedência mantida. Remessa necessária não provida.(TJ-SP – Remessa Necessária: 10021145020168260642 SP 1002114-50.2016.8.26.0642, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 27/11/2018, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/11/2018)
Por tudo que foi exposto, restou amplamente comprovado que não existe qualquer diferença nos requisitos para a concessão de pensão por morte em relação aos casais heteros ou homoafetivos. Ao logo do tempo, o direito reconheceu que, acima de qualquer discriminação, é preciso resguardar os princípios da igualdade, da dignidade e da intimidade, valores este expressamente previstos em nossa Constituição Federal.
O benefício de pensão por morte tem sofrido muitas alterações, inclusive recentemente pela Medida Provisória 871/2019 que indiscutivelmente restringem e abalam os direitos e garantias sociais previstos na Constituição Federal.
Todavia, ainda assim, esta manifestamente demonstrado que a pensão por morte deve ser concedida pelo INSS independente da união familiar ser hétero ou homoafetiva.