Criança e adolescente: o ato infracional e medidas
Keywords: Statute – child – adolescent.
A finalidade do processo penal – que é destinado a adultos – é a aplicação da pena, enquanto que, nos procedimentos sócio-educativos – que são destinados a adolescentes – a aplicação das medidas sócio-educativas é o meio para que se chegue ao fim desejado, que é a transformação das condições objetivas e subjetivas correlacionadas à prática de ato infracional.
Após a comprovação da autoria e materialidade da prática do ato infracional – assegurados o contraditório e a ampla defesa (CF, artigo 5º, inciso LV) – as medidas sócio-educativas sempre devem ser aplicadas levando-se em consideração as características do ato infracional cometido (circunstâncias e gravidade), as peculiaridades do adolescente que o cometeu (inclusive a sua capacidade de compreender e de cumprir as medidas que lhe serão impostas) e suas necessidades pedagógicas (nos requisitos mencionados, sobressai a relevância do trabalho da equipe interprofissional – formada por, minimamente, pedagogo, psicólogo e assistente social – prevista nos artigos 150 e 151 do ECA que, entre outras atribuições, deve assessorar a Justiça da Infância e da Juventude nas decisões afetas à aplicação das medidas sócio-educativas, apontando as necessidades pedagógicas específicas em função das peculiaridades de cada adolescente e sugerindo, a partir disso, as medidas sócio-educativas e/ou de proteção mais adequadas a cada caso), dando-se preferência àquelas medidas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários (ECA, artigos 112 e 113, combinados com o artigo 100). Convém assinalar que a autoridade judiciária também pode aplicar (cumulativamente ou não) as medidas específicas de proteção que pertencem ao rol das medidas sócio-educativas (ECA, artigo 112, inciso VII).
Talvez seja a medida de maior tradição no Direito do Menor, tendo constado tanto no nosso primeiro Código de Menores, o Código Mello Mattos, de 1927, no art. 175, como também do Código de Menores, de 1979, no art. 14, I, figurando entre as chamadas "Medidas de Assistência e Proteção": dispõe o art. 115 do ECA, que "A advertência consistirá na admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada".
O Prof. José Barroso Filho dispõe que " tradicionalmente, como não constitui segredo para ninguém, os sistemas de Justiça de "menores", no qual se incluem a repressão e o confinamento, produzem uma alta cota de sofrimentos reais encobertos por uma falsa terminologia tutelar. (V. Emílio Garcia Marques, Das Necessidades aos Direitos, Malheiros, SP, 1994). Como assinala Azevedo Marques, "o sistema não defende a sociedade, não protege o menor, não o recupera, encaminhando-o para a reincidência, é custoso para o Estado e prepara o delinqüente adulto." (Marginalização: Menor e Criminalidade, Ed. MacGraw-Hill, 1976, SP, p. 36)".
A propósito, o excelente texto de João Batista Costa Saraiva (Compêndio de Direito Penal Juvenil – Adolescente e Ato Infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 172):
"A privação de liberdade é um mal. Mal que até poderá ser necessário diante da incapacidade humana de desenvolver outra alternativa. Mas sempre um mal, cabendo aqui revisitar Foucault. A opção pela privação da liberdade resulta muito mais da inexistência de outra alternativa do que da indicação de ser esta a melhor dentre as alternativas disponíveis. Somente se justifica enquanto mecanismo de defesa social, pois não há nada mais falacioso do que o imaginário de que a privação de liberdade poderá representar em si mesma um bem para o adolescente a que se atribui a prática de uma ação delituosa".
– Remissão Ministerial: é concedida pelo promotor de justiça como forma de exclusão do processo (antes de se iniciar o processo sócioeducativo).
– Remissão Judicial: concedida pelo Juiz, após o início do processo. Ela suspende ou extingue o processo.
Entretanto, tenho que o entendimento até agora predominante na jurisprudência não pode subsistir. Ocorre que a matéria encontra-se sumulada no STJ, que, no verbete 108, afirma: "A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz".
O Min. José Dantas (RMS 1967-6/SP), em lapidar lição, deixou assentado: "…não se deve negar à ilustrada sustentação da irresignação do Ministério Público recorrente o acerto da visão doutrinária quanto a que o ECA inovou a rigidez da jurisdição do Juízo Menorista e da atribuição exclusivamente promocional do Ministério Público, num plano de modernidade bem exemplificada pelo tratamento que dispensou ao instituto da remissão. No entanto, a mesma sustentação não merece maior apoio, no que, a nosso ver, extrapola os conhecidos limites conceituais da remissão, como instituto expressa e inovadoramente confiado ao Ministério Público, a título de perdão antecipado ao início do procedimento judicial – art. 126, caput, do ECA. E não merece, porque, como seqüência desse próprio artigo legal, o seu parágrafo único volta a jurisdicionar a concessão da remissão, na hipótese ocorrente de instaurar-se aquele procedimento. A partir dessa distinção entre as duas hipóteses de remissão – a ministerial, na fase pré-processual, e a judicial, no curso do processo, certamente que a remissão acumulável com a aplicação de medida socioeducativa há de ser apenas a que foi concedida judicialmente. Deveras, em decorrência mesmo de uma interpretação mais sistemática possível, necessariamente tem-se que conciliar tal acumulação (art. 127) com as regras de ordenamento da função jurisdicional e sua distinção literal da função ministerial, assim expresso no texto legal de que se trata, no que interessa, verbis:
1) Correição parcial. ECA. Pedido de homologação de remissão que inclui medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade. Designação de audiência, pelo magistrado, para oitiva do adolescente e do responsável, acompanhados de defensor. Possbilidade. Embora caiba ao ministério público conceder remissão ao adolescente, em fase pré-processual, isso não significa que a lei também lhe permita a imposição de medida socioeducativa, cuja aplicação reservou ao poder jurisdicional especificado nos artigos 146 e 148, i, da lei 8.069/90. Daí, no mínimo, o cabimento da designação, pelo magistrado, de audiência para oitiva do menor e de seu representante legal, devidamente assistidos por advogado, a fim de assegurar o princípio constitucional da ampla defesa. Aplicação da súmula 108, do stj. Julgaram improcedente. Outros feitos nº 70004415477, de Santa Maria – "prosseguindo no julgamento, votou o 3º vice-presidente desempatando para julgar improcedente a correição. A decisão fica a seguinte: julgaram improcedente a correição parcial, por maioria, vencidos os Des. Stangler Pereira, Maria Berenice, Srgio Caves e José Trindade".
2) Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 12, da lei 6.368/76. Medida sócio-educativa de internação. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem concedida. O ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes em associação, previstos nos artigos 12 e 14 da lei 6.368/76 não configura violência ou grave ameaça à pessoa, estando ausente a hipótese do inciso I, artigo 122, da lei 8069/90. A medida sócio-educativa de internação só pode ser aplicada quando presente uma das circunstâncias do rol (taxativo) do artigo 122 do ECA. Ordem concedida para anular a medida de internação, sem prejuízo de que outra mais branda seja aplicada ao paciente. Habeas corpus nº 50.582 – sp (2005/0199175-2). Relator: Ministro Paulo Medina. Impetrante: Flávio Américo Frasseto – procuradoria da assistência judiciária. Impetrado: Tribunal De Justiça Do Estado De São Paulo. Paciente: M. A. R. J. (internado).
5) ECA. Ato infracional. Entorpecente. Uso. Furtos. Aplicação de medida. Uso de entorpecente. A conduta de trazer consigo entorpecente para uso próprio não configura delito, pois ausente a lesividade. Furtos. O depoimento do representado e a prova oral colhida demonstram a autoria dos atos infracionais. Aplicação de medida. A internação sem atividades externas mostra-se adequada diante das condições pessoais do representado – antecedentes, laudo psicológico,situação familiar e uso de drogas – deram parcial provimento. (segredo de justiça) (8 fls.) (Apelaçãocível N° 700051 60916, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rs, Relator: Des. Rui Portanova, julgado em 07/11/02).
6) ECA. Medida socioeducativa. A internação é una, não caracterizando regressão de medida a revogação da autorização para o exercício de atividades externas. Agravo desprovido. Agravo de instrumento – sétima câmara cível – nº 70003343480 – porto alegre. A. A. J. – agravante. Ministério público – agravado.
7) ECA. Abandono dos estudos. Infração administrativa. Descabe o apenamento do pai pelo fato de sua filha não estar freqüentando a escola. Não se visualiza conduta dolosa ou culposa simplesmente por os pais não saberem o que fazer com a filha que conta 16 anos, possui um corpo avantajado e não mais os obedece. Apelo provido. Apelação cível – sétima câmara cível. nº 70002785848 – Sobradinho – j. A. O. E L. O. – Apelantes Ministério Público – apelado.
8) ECA. Habeas Corpus. Regressão de medida. Aplicadas originariamente duas medidas de prestação de serviços comunitários, uma por 30 e a outra por 60 dias, a sua regressão para internamento por 30 e 60 dias, respectivamente, respeita à proporcionalidade das medidas, não permitindo concluir pela soma dos períodos. Ordem concedida. Habeas corpus – sétima câmara cível. n° 70003471182 – Porto Alegre – L. G. F. E H. R. L. O. – Impetrantes. J. O. R. – Paciente. Juiz De Direito Da 3ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Porto Alegre – Coator.