Em defesa da prova pericial – Gilberto Melo
contraditório técnico, cpc, deveres do perito, Perícia em geral
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe inovações acerca do procedimento da prova pericial, sendo estabelecidos requisitos e obrigações e deveres específicos a ser seguidos na produção da prova técnica.
Na vigência do Código anterior a prova pericial tinha uma formalidade e uma materialidade mais livre, o que dava maior ensejo a trabalhos incompletos e inconclusivos, que muitas vezes eram chancelados pelos magistrados. Os requisitos se encontram elencados nos incisos e nos parágrafos do art. 473 do Código de Processo Civil:
Importante ressaltar que onde a lei usa o termo faculdade, o mais prudente seria interpretar a referida previsão como um dever e obrigação do perito judicial. Afinal, sendo ele o profissional com o conhecimento técnico da questão discutida, cabe a ele buscar analisar o máximo de documentos e informações atinentes ao caso a ser analisado. Dentre os referidos deveres cabe ao perito judicial solicitar apresentação dos documentos necessários, bem realizar diligências e inquirir pessoas para obter as informações inerentes a questão a ser analisada.
A interpretação em questão atende inclusive os princípios norteadores do novo Código de Processo Civil, dentre eles o princípio da cooperação dos sujeitos do processo e da primazia de julgamento do mérito, previstos nos arts. 4, 5, 6 e 10 do Código.
Ocorre que, na prática, nos deparamos com peritos judiciais com uma atitude passiva, sem qualquer conduta investigativa, demonstrando um completo desinteresse no mérito colocado para sua análise. Não são comuns laudos periciais com análises superficiais, conclusões contraditórias e genéricas, sem observância dos requisitos acima descritos e sem cumprir com seu dever poder de investigação.
De acordo com as previsões dos parágrafos do art. 477, a impugnação ao laudo pericial, requerendo complementação, bem como esclarecimentos sobre pontos divergentes ou mediante apresentação de quesitos suplementares, seria suficiente para solucionar as lacunas de uma prova pericial. Afinal, o §2º do art. 477 estabelece que o perito tem o dever de se manifestar sobre todos os pontos que existam dúvidas e opiniões divergentes, tanto dos sujeitos do processo, como dos assistentes técnicos das partes.
Quer se dizer com isso que, se a parte ou seu assistente técnico apresentar qualquer tese contrária ao entendimento do perito na impugnação, este tem a obrigação legal de enfrentar o referido ponto divergente e se posicionar novamente, mas sempre levando em consideração aqueles elementos estabelecidos no art. 473 do CPC.
Nesse sentido temos a lição do i. Professor Fredie Didier Jr.:1
"As partes ao se manifestarem sobre o laudo, podem expor dúvida ou discordância sobre alguma das colocações ali contidas. O mesmo pode ser observado no parecer técnico de seus assistentes. Nada impede que o próprio juiz ou membro do Ministério Público, ao terem vista desse instrumento pericial, fiquem em estado de hesitação ou incerteza em torno de alguma análise ou conclusão, até mesmo divergindo dos seus termos. Nesses casos, diz a lei, ao perito será dado o prazo de quinze dias para que elucide o que restou de discrepante ou duvidoso no resultado de sua atuação (art. 477, §2º, CPC). Trata-se de dever a ele imposto que, se descumprido, deve implicar cominação da sanção do art. 77, IV e §2º do CPC."
Entretanto, na prática, vemos magistrados apenas intimam os peritos a prestarem esclarecimentos apenas por uma questão formal, mas deixam de fiscalizar e tomar medidas para que todos os requisitos do laudo pericial sejam preenchidos, retirando assim o direito das partes o direito de ver os pontos divergentes esclarecidos e enfrentados pelo perito.
Pior do que isso, sendo formulado pedido de realização de nova perícia, com fundamento do art. 480 do CPC, muitas vezes o pedido sequer é apreciado e a ação é sentenciada com base em um ou outro argumento do laudo, sem que haja o enfrentamento das teses contidas nas impugnações apresentadas pelas partes e assistentes técnicos.
As sentenças em muitos casos acatam ou não a conclusão do laudo pericial e utilizam um ou outro ponto para julgar procedente ou improcedente a demanda, sem ao menos fundamentar por qual razão os argumentos contrários que desabonam a conclusão do laudo não devem ser acatadas.
Desta feita, desrespeita-se todo conjunto de regras e requisitos da prova pericial e também temos violado o princípio de obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais. Afinal, o §2º do art. 489 do CPC afirma de maneira expressa que as decisões judiciais devem enfrentar todos argumentos capazes de modificar a tese adotada no julgamento.
Se uma sentença adota a conclusão de um laudo pericial que não seguiu todos os requisitos do art. 473 do CPC, elaborado por um perito que não prestou esclarecimentos sobre os pontos divergentes, bem como a sentença sequer enfrenta os argumentos de impugnação apresentado pelas partes e assistentes técnicos, evidente que estamos diante de uma sentença nula por falta de fundamentação.
Diante de uma sentença como a destacada não resta alternativa a não ser interpor o competente Recurso de Apelação para que o Tribunal de Justiça aplique corretamente as previsões legais acerca da prova pericial, anulando a sentença que chancelou uma perícia incompleta ou inconclusiva. Nesse sentido foi o entendimento da 7ª Câmara de Direito Privado, no julgamento do Recurso de Apelação nº 1005531-39.2017.8.26.0007, de relatoria da Desembargadora Mary Grün, sendo determinada a realização de nova perícia com fundamento no art. 480 do CPC, pelo fato do laudo pericial ter analisado apenas uma das condutas imputadas como causa do erro médico, ato invés de todo atendimento.2
Paralelamente, a 2º Câmara de Direito Privado, anulou sentença pelo fato da prova pericial ter sido contraditória, no julgamento do Recurso de Apelação nº 0005186-14.2007.8.26.0663, de relatoria da Desembargadora Herta Helena de Oliveira. No referido caso, discutia-se a responsabilidade de Hospital pelas condutas de seus médicos na indução de parto por um longo período, de maneira inadequada, ao invés de realizar uma cesárea, acarretando graves sequelas neurológicas na criança.3
No Acórdão da Desembargadora demonstra de maneira pormenorizada que o perito judicial se contradiz ao afirmar que não há nexo entre as sequelas neurológicas da criança e o parto realizado, mas ao mesmo tempo afirma que não houve a aquela avaliação e monitoramento do feto ao longo da indução do feto.
Vê-se que a prova pericial que é tão esperada e importante em ações que discutem condutas médicas pode se tornar um pesadelo para as partes e advogados. O que deveria de ser um meio para concretizar a primazia do julgamento do mérito torna-se um procedimento em que os peritos judiciais influenciam as decisões judiciais através de suas opiniões e trabalhos superficiais e/ou inconclusivos.
Toda essa situação de realização inadequada da prova pericial é prejudicial tanto para os consumidores e pacientes, como também para os médicos, hospitais e prestadores de serviço na área da saúde. Afinal, cada hora uma das partes da relação de serviços médicos e hospitalares será prejudicada.
Assim, convém ponderar ser inadmissível que magistrados deixem de intimar os peritos para esclarecer cada um dos pontos levantados pelas partes, sob a alegação de que o juiz pode indeferir provas desnecessárias ao seu convencimento.
Em matéria de prova técnica médica, não há como um magistrado ou uma parte afirmar que reais novos esclarecimentos ou a complementação escorreita do lado são desnecessários e protelatórios. Afinal, estamos falando de questões médicas. Logo, nós juristas somente podemos tecer quaisquer juízos de valor após apreciar por completo os esclarecimentos técnicos acerca da questão debatida nos autos. Não há como afirmar que uma explicação médica sobre uma dúvida ou questão divergente levantada pela parte é desnecessária para o convencimento do juízo, sem que ele tome conhecimento desta antes, pois como dito trata-se de questão médica da qual ele não tem conhecimento prévio.
Nessa linha de raciocínio, torna-se imperioso que nós advogados, principalmente aqueles que atuam na área da saúde e estão diante das situações acima descrita com frequência, busquemos com que os magistrados e peritos judiciais sigam de forma escorreita todas as regras e direitos das partes e deveres dos peritos judiciais previstos de maneira expressa nos arts. 471 a 475 do CPC.
Devemos atuar em defesa da produção de uma prova pericial escorreita, do contrário estamos anuindo com um comportamento automático e viciado na produção da prova pericial, em prol de uma celeridade processual sem sentido. Afinal, de nada adianta termos uma decisão célere, mas que não enfrenta e julga corretamente o mérito.
A realização da prova pericial da maneira mais completa, com todos os requisitos legais e garantia de que o perito cumpriu com todos seus deveres representa a verdadeira primazia de julgamento do mérito e o exercício da ampla defesa em busca de uma decisão justa e efetiva.
1 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória.13 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018 – Volume 2. p. 329.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AUTORA AJUIZOU A PRESENTE DEMANDA VISANDO O RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÕES PELOS DANOS MATERIAIS E MORAIS QUE ALEGA TER SOFRIDO EM RAZÃO DE FALHA NO ATENDIMENTO PRESTADO PELO RÉU. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DA AUTORA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. PERÍCIA INCONCLUSIVA EM RAZÃO DA FALTA DE ANÁLISE INTEGRAL DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA ESPECIFICAMENTE ACERCA DE TODOS OS PONTOS CONTROVERTIDOS, ANALISANDO-SE OS DOCUMENTOS RELATIVOS AOS ATENDIMENTOS MÉDICOS PRESTADOS À AUTORA DESDE O INÍCIO DO SEU QUADRO DE FEBRES DE REPETIÇÃO. SENTENÇA ANULADA, COM DETERMINAÇÃO. RECURSO PROVIDO. (TJSP. Apelação Cível nº 1005531-39.2017.8.26.0007. Des. Relatora Mary Grün. 7ª Câmara de Direito Privado. j. 17/06/2019)
3 RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – INDUÇÃO DE PARTO – RECÉM NASCIDO PORTADOR DE ENCEFALOPATIA HIPÓXICO-ISQUÊMICA POR SÍNDROME DE ASPIRAÇÃO MECONIAL – PERÍCIA CONTRADITÓRIA QUANTO À MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR E SEU NEXO DE CAUSALIDADE QUANTO À PARALISIA CEREBRAL DO AUTOR, PROLONGANDO-SE INDEVIDAMENTE O PARTO NORMAL DE SUA MÃE E ACARRETANDO-LHE SOFRIMENTO FETAL POR ANÓXIA GRAVE E PROLONGADA – JULGAMENTO CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA PARA APROFUNDAMENTO DA ATIVIDADE COGNITIVA. (TJSP. Apelação Cível nº 0005186-14.2007.8.26.0663. Des. Relatora Hertha Helena De Oliveira. 2ª Câmara de Direito Privado. j. 23/07/2019)
LEONARDO RAMOS NOGUEIRA – Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduado em Direito Médico e Hospitalar pela Escola Paulista de Direito. Pós-graduado em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Advogado atuante na área cível em demandas oriundas das relações de saúde pública e privada.