Softwares – Tributação do ICMS x ISS - Abióptica
A tributação dos softwares, sejam eles considerados como de "prateleira" ou "sob encomenda" sempre foi objeto de discussão em ações judiciais que ora pendiam para incidência do ICMS (Impostos sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) e ora para a incidência do ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza), sendo que o entendimento majoritário, até então, era de que para os softwares considerados de "prateleira" o tributo incidente seria o ICMS e para os softwares "sob encomenda" o tributo incidente seria o ISS.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 18 de fevereiro de 2021, decidiu pela incidência do ISS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), tanto para os de "prateleira" quanto para os "sob encomenda", afastando a incidência do ICMS. A questão foi decidida no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs no. 5659 e no. 1945), conduzido pelo Ministro Dias Toffoli. A votação foi por 7 votos a favor do ISS a 4 votos a favor do ICMS.
A referida decisão ainda pende de modulação de seus efeitos, a qual está prevista para ocorrer na próxima semana, dia 24 de fevereiro de 2021.
Ainda no tocante à modulação de seus efeitos, o Min. Dias Toffoli entende que os efeitos desta decisão deveriam ocorrer após a publicação da ata do julgamento, de forma que os municípios fiquem impedidos de cobrar o ISS dos contribuintes que já recolheram o ICMS, porém, os contribuintes não poderiam pleitear o ressarcimento do ICMS pago indevidamente.
Caso a modulação dos efeitos deste julgado fique de acordo com o sugerido pelo Min. Dias Toffoli, poder-se-ia depreender que os Estados que cobraram o ICMS, sem o devido respaldo constitucional, neste tipo de operação, foram premiados em detrimento aos contribuintes que recolheram corretamente o ISS aos municípios, independente dos valores envolvidos até este julgamento.
Neste sentido, entendemos que o papel principal do STF deverá ser de prover segurança jurídica a um tema tão controverso e que pode influenciar os custos nas operações desta natureza no futuro, deixando claro que o poder de tributar este tipo de operação será dos municípios, pela incidência e recolhimento do ISS, nos termos da Lei Complementar no. 116/03.
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