A proteção à relação de emprego e a dispensa sem justa causa à luz do art. 7º, I, da CF/88, e da Convenção n. 158, da OIT - Jus.com.br | Jus Navigandi
A proteção à relação de emprego e a dispensa sem justa causa à luz do art. 7º, I, da CF/88, e da Convenção n. 158, da OIT
Análise acerca da proteção à relação de emprego no ordenamento jurídico brasileiro, sob uma perspectiva histórica, legal, constitucional e internacional.
A proteção à relação de emprego é um dos temas mais sensíveis e debatidos no estudo do Direito do Trabalho. De um lado, é encarado como um importante instrumento de respeito à dignidade do trabalhador, que estaria resguardado das arbitrariedades cometidas pelo empregador. De outro lado, é visto como um engessamento da máquina produtiva, uma vez que restringiria em demasia a capacidade diretiva do ente econômico.
O Direito Laboral, como sabido, tem como seu princípio mais festejado o princípio da proteção, demonstrando a importância que deve ser dada à proteção da parte hipossuficiente da relação de emprego. Apesar de o referido princípio tratar da proteção do obreiro, obviamente, ao proteger-se a relação de emprego, estar-se-á protegendo, também, o empregado, o que demonstra o quanto este tema está inserido na dimensão protetiva que permeia todo o ramo justrabalhista.
Antes de mais nada, é imprescindível que se tenha em mente que a proteção à relação de emprego é, na verdade, um conjunto de institutos que, somados, exercem esse papel protetivo do contrato de trabalho. Não se deve encará-la como sinônimo de estabilidade ou garantia, mas sim como algo que engloba, além desses institutos, alguns outros que possuem a mesma finalidade.
Apesar dos pontos de vista opostos, o fato é que a proteção à relação de emprego é uma realidade cujo debate, apesar de há muito existente, vem ganhando cada vez mais importância, especialmente sob a perspectiva de um Direito laboral interpretado à luz de uma Constituição que atende pela alcunha de cidadã. Assim, é notória a importância atual de estudar-se a correlação entre esse tema e os princípios e direitos fundamentais assegurados constitucionalmente.
De início, far-se-á uma breve análise da evolução histórica por que passou o referido conjunto de institutos, dando-se especial ênfase à regulação prevista originariamente pela CLT, à sua transformação com a implantação do sistema do FGTS e ao estágio alcançado atualmente, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Em seguida, discorrer-se-á sobre o princípio da continuidade da relação de emprego, sua compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio e as consequências que ele provoca no contrato de trabalho.
Na sequência, analisar-se-ão as espécies de proteção ao contrato de trabalho adotadas pelo Direito do Trabalho brasileiro, detendo-se especificamente às estabilidades e garantias de emprego.
Por fim, estudar-se-á a modalidade de dispensa existente no Brasil conhecida como dispensa sem justa causa, inclusive sob o prisma do art. 7º, I, da Constituição Federal, juntamente com a discussão sobre a Convenção n. 158, da OIT, a sua adoção pelo Brasil e as possíveis repercussões que daí adviriam.
Ao estudar-se qualquer instituto no âmbito jurídico, reveste-se de grande importância a análise da sua evolução histórica (ainda que feita de forma breve, como a que se propõe neste presente estudo), para que se possa compreender as mudanças pelas quais passou, até chegar ao estágio atual.
O ponto de partida histórico de qualquer estudo da proteção à relação de emprego no Brasil, normalmente, dá-se com a promulgação do Decreto-lei n. 5.452, de 1943, a conhecida Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Contudo, observa-se que já na década de 1920 algumas leis previdenciárias instituíram estabilidade para os segmentos profissionais a que elas se endereçavam, como os ferroviários e os portuários. Assim, a estabilidade surgiu, inicialmente, como um instituto de caráter previdenciário, e não trabalhista (CARVALHO, 2011, p. 413-414).
A partir da década seguinte, com a Lei n. 62, de 1935, a estabilidade perdeu o seu caráter previdenciário e passou a ser ligada ao Direito do Trabalho. Nessa mesma esteira, as Constituições de 1937 e 1946 reforçaram esse novo caráter, além, é claro, da já referida promulgação da CLT, em 1943 (NASCIMENTO, 2011, p. 1157-1158).
A CLT, originariamente, deu bastante atenção à proteção da relação de emprego, trazendo em seu bojo dispositivos que dificultavam fortemente a ação arbitrária do empregador em desfavor do sujeito obreiro e valorizavam sobremaneira o princípio da continuidade da relação de emprego. Os principais artigos que sustentam essa afirmação são os arts. 477, 478 e 492. Os dois primeiros artigos, conjuntamente, estabeleciam o pagamento de uma alta indenização aos empregados que tivessem mais de 1 ano de tempo de serviço; já o art. 492 instituía a estabilidade para aqueles que possuíam mais de 10 anos de tempo de serviço na mesma empresa (DELGADO, 2010, p. 1034-1035). Para que se visualize melhor o que aqui se diz, reproduz-se em seguida os referidos dispositivos legais:
Art. 477, caput. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja êle dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma emprêsa.
Art. 478, caput. A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.
Art. 492, caput. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Assim, reafirma-se que a CLT pôs em prática uma ideia de proteção robusta à relação de emprego, uma vez que, no caso dos dois primeiros artigos anteriormente citados, criava um obstáculo financeiro muito elevado à dispensa sem justa causa que, se não a impedia totalmente, fazia com que o empregador tivesse um prejuízo considerável ao realizá-la. Já no caso do art. 492, a CLT consolidou em seu texto a impossibilidade de dispensa imotivada dos que alcancem este estágio, reforçando ainda mais a proteção aqui debatida. Tal concepção de proteção à relação de emprego, se por um lado era extremamente benéfica para o empregado, tendo em vista que lhe dava uma segurança maior para que pudesse exercer o seu ofício, por outro lado era bastante criticada pelos empregadores, considerada pela classe econômica como excessivamente rígida (DELGADO, 2010, p. 1035).
A partir disso, nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 1035):
Tais críticas encontraram o cenário político ideal no regime autoritário instaurado no país em 1964. Exponenciadas pelo discurso oficial do novo regime, harmônico a uma política econômica de franco cunho neoliberal, e pelo silêncio cirurgicamente imposto às vozes e forças adversas, essas críticas encontraram fórmula jurídica alternativa ao sistema celetista combatido – o mecanismo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Portanto, observa-se que as transformações políticas pelas quais o país passou na década de 1960 contribuíram para que o sistema de proteção celetista começasse a ser, aos poucos, desintegrado, dando lugar a uma visão protetiva com menos interferência estatal e mais pautada pela vontade do mercado. Foi nesse contexto que surgiu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), que atendia melhor aos anseios das forças econômicas, desejosas de uma legislação mais maleável aos seus interesses.
Inicialmente, o FGTS, instituído pela Lei n. 5.107, de 1966, não veio para substituir o que se previa na CLT, mas sim para servir como uma alternativa ao diploma trabalhista. Através dele, o empregado, por meio de opção expressa por escrito, teria direito aos depósitos mensais de 8% em sua conta vinculada, aplicados sobre as verbas de natureza salarial a que teria direito. Além disso, no caso de dispensa sem justa causa, teria direito ao saque desse montante acumulado, e sobre ele aplicar-se-ia um acréscimo de 10% (que viria a ser de 40% com a Constituição de 1988, no art. 10, II, do ADCT). Outros pontos relevantes dessa nova sistemática eram: a possibilidade de saque (porém, não imediato) mesmo em caso de pedido de demissão; em caso de aposentadoria; ou em caso de falecimento (neste caso, o saque seria realizado pelos seus herdeiros/dependentes). Tais possibilidades não existiam no sistema jurídico celetista (DELGADO, 2010, p. 1035-1036).
Contudo, apesar de conceder esses benefícios ao empregado, o sistema de proteção, analisado de uma perspectiva mais ampla, sofreu um duro golpe com a entrada em vigor do FGTS. Isso se deu pelo fato de ter facilitado ao empregador promover a dispensa sem justa causa, seja pela retirada da celebrada estabilidade decenal, seja pela sensível redução sofrida nas indenizações com que as entidades econômicas deveriam arcar. Dessa maneira, esses aspectos positivos previstos pelo sistema do FGTS soaram muito mais como uma esmola dada por quem estava desmantelando todo um aparato protetivo pensado em benefício dos hipossuficientes.
Embora o FGTS tenha surgido apenas como uma alternativa ao modelo da CLT, evidentemente, ele tornou-se muito mais utilizado nos contratos de trabalho em geral a partir de então. Ora, é de conhecimento notório que o indivíduo, na busca pelo emprego, submete-se às mais diversas exigências feitas por aquele que detém a força do capital, visto que se encontra em condição de hipossuficiência em seus variados aspectos. Assim, por ser mais favorável ao empregador o novo regime jurídico, muito pouco poderia fazer o futuro empregado para questionar a imposição dele ao seu contrato de trabalho.
O FGTS e o sistema de proteção à relação de emprego da CLT coexistiram durante vários anos, sendo respeitados os direitos adquiridos daqueles que faziam jus ao modelo celetista. Porém, paulatinamente, pelas razões acima expostas, houve um enfraquecimento enorme do que previa a CLT, uma vez que a liberdade conferida à vontade do mercado pendia para a prevalência do modelo idealizado pelo FGTS. Nessa esteira, as Constituições de 1967 e 1969 reforçaram a supremacia do novo sistema, inclusive com a previsão, pela Constituição de 1969, do direito potestativo do empregador de pôr fim ao contrato de trabalho (DELGADO, 2010, p. 1036-1037).
Esse cenário durou até a promulgação da Constituição Federal de 1988, com algumas mudanças que foram verificadas e que, se não causaram grande revolução no assunto, ao menos buscaram reparar algumas das fragilidades a que foram submetidos os empregados com o surgimento e fortalecimento do sistema do FGTS. A bem da verdade, a CF/88 consolidou de vez o regime do FGTS, ao prevê-lo, no seu art. 7º, III, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, e que viria a ser estendido aos empregados domésticos com a EC nº 72, de 2013, cuja regulação foi dada pela Lei Complementar n. 150, de 2015. Essa previsão sepultou o antigo regime da CLT, acabando com a indenização que nela era prevista, e também com a estabilidade decenal (DELGADO, 2010, p. 1037-1038).
Entretanto, como foi dito, a CF/88 buscou amenizar alguns dos efeitos maléficos advindos dessa nova sistemática, que agora era geral a todos os contratos de trabalho. Isso se deu com a inclusão do previsto no seu art. 7º, I, que diz ser a "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos". Esse dispositivo demonstra a intenção da Carta Magna de combater a dispensa imotivada ou arbitrária, deixando claro o objetivo de proteger mais adequadamente o empregado e valorizando o princípio da continuidade da relação de emprego (DELGADO, 2010, p. 1038-1040). A análise desse dispositivo constitucional será feita mais detalhadamente em outro ponto deste estudo, tendo em vista a importância significativa que possui.
Desde então até atualmente, tem-se buscado fortalecer a proteção à relação de emprego, especialmente através de uma legislação mais protetiva, com a inclusão de situações que têm como objetivo dar prevalência à continuidade da relação de emprego e à defesa do empregado contra atitudes discriminatórias perpetradas pelo empregador. Observa-se tal fenômeno, principalmente, com as previsões de garantias e estabilidades no emprego que foram acrescidas ao nosso ordenamento pátrio nos últimos anos (cujo estudo será feito mais atentamente em outro ponto), e também com o fortalecimento daquelas que já existiam (como, por exemplo, a estabilidade da gestante que engravida no curso de um contrato por prazo determinado). Além disso, a jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, tem demonstrado que o caminho a ser seguido é, realmente, esse.
Finalizada a breve apresentação da evolução histórica da proteção à relação de emprego, passar-se-á ao estudo do princípio da continuidade da relação de emprego.
2 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO
O princípio da continuidade da relação de emprego possui uma importância fundamental para o Direito do Trabalho, e, mais especificamente, para a proteção da relação de emprego. Ele fundamenta fortemente os institutos que fazem parte do conjunto que é a proteção à relação de emprego, e com eles se correlaciona, razão pela qual se tornou necessária a sua análise neste momento, a fim de que o prosseguimento do estudo restasse facilitado.
O princípio aqui referido pode ser conceituado, nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 1023), da seguinte maneira:
A presente diretriz (também chamada princípio da conservação do contrato) enuncia ser de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir, satisfatoriamente, o objetivo teleológico do Direito do Trabalho de assegurar melhores condições – sob a ótica obreira – de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em uma determinada sociedade.
Ao iniciar-se um negócio qualquer, certamente a intenção do empresário é que ele seja contínuo no tempo, gerando lucros e sucesso por muitos anos. A partir disso, encarando-se a empresa como um negócio que tem continuidade no tempo, nada mais normal que um de seus fatores produtivos, a mão-de-obra, seja encarado, também, como continuamente necessário à produção (CARVALHO, 2011, p. 73).
Além disso, visto por uma perspectiva social, interessa à sociedade que a relação de emprego perpetue-se no tempo, uma vez que a consequência de isso não ocorrer seria o desemprego, cujos efeitos são nefastos em diversos aspectos para a vida coletiva, transcendendo o âmbito individual (DELGADO, 2010, p. 1023). Nesse mesmo sentido:
(...) o princípio da continuidade do contrato de trabalho corresponde à ideia de que o emprego deve ser mantido porque o salário tem função alimentar, provendo meios para a subsistência pessoal e familiar do assalariado, da qual se veria privado quando despedido do emprego. (NASCIMENTO, 2011, p. 1162)
Portanto, observa-se que, pelo princípio aqui tratado, a tendência é que o contrato de trabalho seja perpetuado no tempo, contínuo, ou seja, que a relação de emprego inicie-se, mas que não haja um momento pré-definido para que termine, salvo situações excepcionais. Essa indeterminação do prazo do contrato de trabalho interessa não apenas à proteção do empregado hipossuficiente, mas também a toda uma coletividade que deseja manter a paz social.
O princípio da continuidade da relação de emprego, como visto no tópico anterior, possuía uma força muito grande no nosso ordenamento jurídico, pois a CLT, em sua ideia original, valorizava-o bastante, por meio de seus dispositivos legais que previam uma pesada indenização e a estabilidade decenal. A sua amplitude era tanta, que o TST, na antiga Súmula 26, hoje cancelada, presumia "obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa". Porém, como também já foi exposto, essa força dissipou-se à medida que o sistema do FGTS sobrepôs-se ao sistema celetista, provocando um enfraquecimento demasiado na sua prevalência em nosso ordenamento. Já com a Constituição Federal de 1988, como observado, o princípio ganhou um reforço, em razão do disposto no art. 7º, I, do seu texto.
Hoje, pode-se dizer que, embora enfraquecido, tal princípio ainda é compatível com nosso Direito Trabalhista, e possui relevância em importantes questões. Nesse sentido, a CLT, ao dispor nos parágrafos do seu art. 443 as condições para que o contrato de trabalho seja pactuado por prazo determinado, deixa claro que a regra é que o contrato seja por prazo indeterminado. Além disso, o próprio TST reconhece a sua aplicabilidade em nosso ordenamento, por meio da Súmula 212 que diz que "o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado".
Encerrada a análise do princípio da continuidade da relação de emprego, dar-se-á seguimento ao estudo tratando-se das espécies de proteção à relação de emprego, com especial destaque às estabilidades e garantias de emprego.
3 ESPÉCIES DE PROTEÇÃO À RELAÇÃO DE EMPREGO
A proteção à relação de emprego, como já dito anteriormente, envolve diversos institutos que, somados, formam um conjunto encarregado dessa função protetiva. Em nosso ordenamento jurídico, temos algumas espécies que exercem esse papel com maior proeminência, pois buscam impedir ou, ao menos, dificultar a terminação do contrato de trabalho. Ora, a finalidade precípua da proteção à relação de emprego é justamente evitar que o pacto laboral seja extinto sem que haja uma justificativa plausível para tanto, fazendo com que o princípio da continuidade da relação de emprego manifeste-se amplamente por meio dos institutos aqui tratados.
Dessa forma, de acordo com Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 1027), pode-se listar os seguintes institutos como as principais espécies de proteção à relação de emprego presentes em nosso Direito Trabalhista: as restrições aos contratos a termo, a suspensão e a interrupção contratuais, a exigência de motivação para a dispensa dos empregados, e a estabilidade e a garantia de emprego. Discorrer-se-á, brevemente, em seguida, sobre cada uma dessas espécies, dando-se maior atenção, porém, à estabilidade e à garantia de emprego.
As restrições aos contratos a termo constituem-se em uma das mais importantes manifestações a favor da continuidade do contrato de trabalho. O contrato com prazo determinado, exatamente por prever, de início, o término da relação empregatícia, tem sua aplicação restringida em nosso ordenamento, uma vez que a busca é pela permanência do contrato de trabalho indefinidamente, por razões que, inclusive, extrapolam a esfera individual (como já foi analisado anteriormente). Assim, além de a regra geral estabelecer que o contrato será por prazo indeterminado, determina que apenas em algumas situações específicas será aceito o contrato a termo (DELGADO, 2010, p. 1028). De acordo com o art. 443, da CLT:
Outra hipótese de contrato a termo é a estabelecida pela Lei n. 9.601, de 1998, por meio da qual a autorização para que haja a determinação de prazo pode ser estabelecida através de uma negociação coletiva, independentemente das condições fixadas no art. 443 da CLT, desde que se dê para admissões que representem acréscimo no número de empregados. Contudo, essa hipótese não tem tido grande aplicabilidade no meio laboral, uma vez que os sindicatos não têm realizado o ajuste previsto pelo diploma legal (CARVALHO, 2011, p. 329).
Além dessas anteriormente citadas, há também a possibilidade de determinação de prazo no caso de contrato de aprendizagem, conforme se extrai do art. 428, da CLT, cujo § 3º estabelece que "o contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência" (CARVALHO, 2011, p. 329).
Outra espécie de proteção à relação de emprego são as hipóteses de suspensão e interrupção contratuais. Esses dois institutos, como também ocorre com os outros aqui tratados, relacionam-se fortemente com o princípio da continuidade da relação de emprego, uma vez que eles procuram preservar o contrato de trabalho contra a ação arbitrária do empregador, mesmo quando, por algum dos motivos por eles protegidos, a execução do contrato está temporariamente impossibilitada (CARVALHO, 2011, p. 345).
Na interrupção contratual, a obrigação principal a ser prestada pelo empregado (qual seja, a prestação de serviços ou a disponibilidade para tanto) fica sustada, enquanto a obrigação principal a ser prestada pelo empregador (qual seja, a contraprestação pela prestação de serviços ou pela disponibilidade do empregado) permanece aplicada. O exemplo clássico de interrupção contratual é o gozo de férias pelo empregado, período em que ele não exerce o seu labor, mas recebe a sua remuneração. Já na suspensão contratual, as obrigações principais de ambas as partes ficam sustadas, ou seja, o obreiro não trabalha, tampouco o empregado remunera-o, subsistindo, entretanto, o contrato de trabalho. Um exemplo de suspensão contratual reside na hipótese de afastamento por motivo de doença, a partir do 16º dia, hipótese em que receberá o benefício previdenciário conhecido como auxílio-doença (BARROS, 2011, p. 686-687).
São várias as situações que, se verificadas, fundamentam a suspensão e a interrupção contratuais. Porém, foge ao objetivo deste estudo a análise específica de cada uma delas, razão pela qual se limita, aqui, à conceituação e exemplificação dos referidos institutos.
Dando continuidade, outra espécie de proteção à relação de emprego encontra-se na necessidade de motivação para a dispensa dos empregados. O que se propõe, com essa espécie, é que a terminação do contrato de trabalho ocorra sempre por um motivo juridicamente válido e relevante, e não como mero exercício de um direito potestativo por parte do empregador, o que privilegiaria, sobremaneira, o princípio da continuidade da relação de emprego. Contudo, o que se observa no Brasil, especialmente após a implantação do sistema do FGTS, é a ampla inaplicabilidade desta espécie, visto que é figura aceita em nosso ordenamento jurídico a dispensa sem justa causa do empregado (DELGADO, 2010, p. 1031-1033). Pela afinidade entre esta modalidade de dispensa e a espécie de proteção à relação de emprego aqui tratada, far-se-á uma análise mais profunda do instituto aqui visto no tópico da dispensa sem justa causa.
Por fim, discorrer-se-á, agora, a respeito das últimas espécies propostas de proteção à relação de emprego: a estabilidade e a garantia de emprego.
A princípio, é necessário deixar claro que existe uma certa divergência quanto à classificação entre garantia de emprego e estabilidade de emprego. Alguns doutrinadores (SARAIVA, 2010, p. 381) consideram que a garantia seria um gênero que englobaria os diversos institutos de proteção do empregado contra a despedida imotivada, sendo a estabilidade de emprego uma de suas espécies, que se subdividiria em estabilidades provisórias e estabilidades definitivas. Em sentido diverso, outros doutrinadores (DELGADO, 2010, p. 1029) colocam tanto a estabilidade, quanto a garantia como espécies de proteção à relação de emprego, não estando uma inclusa na outra, mas sim, ambas inseridas no conjunto de institutos que é a proteção à relação de emprego. Assim, de acordo com esta segunda corrente, as garantias seriam o que a primeira corrente considera como estabilidades provisórias, enquanto as estabilidades seriam as estabilidades definitivas.
Preferir-se-á, no presente estudo, seguir a classificação adotada pela segunda corrente, pois ela se encontra mais afinada com a linha de pensamento que está sendo desenvolvida no decorrer deste trabalho, que é a de considerar a proteção à relação de emprego como o gênero, o conjunto que engloba as demais espécies capazes de concretizar o seu objetivo primordial.
Dessa maneira, a análise de cada uma dessas espécies será feita separadamente, iniciando-se pela estabilidade no emprego.
3.1 Estabilidade no emprego
A estabilidade no emprego pode ser definida como:
(...) a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador. (DELGADO, 2010, p. 1160)
Observa-se que esta espécie perdeu muito de sua força em nosso ordenamento quando da incorporação do sistema do FGTS e consequente abandono da estabilidade decenal prevista na CLT, que era a sua personificação clássica. Contudo, ainda que "agonizando", pode-se citar três situações em que ela se verifica.
A primeira delas é a supracitada estabilidade decenal da CLT, que já foi bastante tratada no tópico referente à evolução histórica. Esta hipótese ainda se aplica aos raros casos de empregados que possuíam direito adquirido a ela antes do advento da Constituição Federal de 1988 (CARVALHO, 2011, p. 415).
A segunda delas é a estabilidade prevista no art. 19, do ADCT, da CF/88, que determina que:
O que se depreende deste dispositivo legal é que aqueles que prestarem serviço público à administração direta, autárquica ou fundacional da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, mas não tenham ingressado no mesmo através de concurso público, e que tenham sido admitidos até 05 de outubro de 1983, serão considerados estáveis. O entendimento é de que o referido artigo engloba também os empregados públicos, ou seja, os contratados sob o regime celetista, sendo, portanto, uma hipótese de estabilidade aplicável à relação de emprego (DELGADO, 2010, p. 1162).
A terceira hipótese é a prevista no art. 41, da CF/88, que prevê a estabilidade, após três anos de efetivo exercício, para os servidores ocupantes de cargo efetivo, admitidos em virtude de concurso público. Apesar de esta ser uma disposição genérica referente ao âmbito das relações administrativas, o TST, por meio da Súmula 390, I, prevê que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da mesma estabilidade. Além disso, o referido enunciado sumular deixa claro, em seu item II, que essa estabilidade não é garantida aos empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista, ainda que admitidos mediante aprovação em concurso público (BARROS, 2011, p. 796).
Encerrada a análise da estabilidade no emprego, passar-se-á ao estudo da garantia de emprego.
3.2 Garantia de emprego (ou estabilidade provisória)
A garantia de emprego pode ser definida como:
(...) a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de estabilidades temporárias ou estabilidades provisórias (...). (DELGADO, 2010, p. 1165)
Assim, nota-se que o que diferencia a estabilidade no emprego da garantia de emprego é que aquela é feita para ser permanente, ou seja, para perpetuar-se no tempo, enquanto esta é feita para abranger situações temporárias, que necessitam de uma proteção apenas por um determinado lapso temporal.
São várias as hipóteses que estabelecem a garantia de emprego em nosso ordenamento jurídico. Limitar-se-á, a seguir, a uma análise superficial das principais, uma vez que é o suficiente para o estudo aqui proposto.
De acordo com o art. 8º, VIII, da CF/88, "é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei". Essa estabilidade provisória tem como objetivo proteger o próprio exercício livre da atividade sindical, assegurando que o seu titular exerça as suas atividades com independência e sem temor de sofrer represálias por parte do empregador (CARVALHO, 2011, p. 417). É por essa razão que essa não é uma garantia pessoal do empregado, ou seja, ele não a detém em função de alguma característica própria sua, mas sim pela atividade que efetivamente exerce. O próprio TST reforça este entendimento, na Súmula 369, IV, ao dizer que "havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade".
Outras duas hipóteses de garantia de emprego são as constantes do art. 10, II, do ADCT, da CF/88. A primeira delas, prevista na alínea "a" do dispositivo, dispõe a seguinte previsão: "fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato". Essa é a estabilidade provisória do dirigente da CIPA. É válido ressaltar que apenas os representantes dos empregados são detentores dessa garantia, uma vez que apenas eles são membros eleitos, sendo os representantes do empregador indicados pelo mesmo (CARVALHO, 2011, p. 420). Tal qual ocorre com a estabilidade provisória do dirigente sindical, esta garantia também não pode ser considerada uma vantagem pessoal, conforme dispõe os precisos termos da Súmula 339, II, do TST, a seguir reproduzidos:
A segunda hipótese de garantia de emprego prevista pelo art. 10, II, do ADCT, é a estabilidade provisória da gestante, disposta em sua alínea "b" da seguinte forma: "fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto". Esta hipótese visa à proteção da maternidade, dada a grande importância deste bem jurídico.
O art. 118, da Lei n. 8.213, de 1991, prevê a estabilidade provisória acidentária, ao dispor que "o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente".
O art. 625-B, da CLT, em seu § 1º, prevê a garantia de emprego para os membros da Comissão de Conciliação Prévia (CCP), da seguinte forma: "é vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei". De acordo com o inciso I, do caput deste artigo, metade dos membros da CCP será indicada pelo empregador, enquanto a outra metade será eleita pelos empregados. Assim, resta claro que a estabilidade provisória prevista por este preceito legal aplica-se apenas aos representantes dos empregados, eleitos pelos mesmos em escrutínio secreto e fiscalizado pelo sindicato da categoria profissional.
A Lei n. 8.036, de 1990, que regula o FGTS, em seu art. 3º, determina a existência de um Conselho Curador, "composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais", responsável por estabelecer normas e diretrizes que irão reger o FGTS. Em seguida, no § 9º deste mesmo artigo, prevê uma hipótese de garantia de emprego, ao dispor que:
Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.
A Lei n. 5.764, de 1971, que trata das Cooperativas, em seu art. 55, proporcionou aos empregados eleitos diretores de cooperativas a mesma garantia de emprego de que gozam os dirigentes sindicais, ao determinar que "os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da CLT".
Por fim, a Lei n. 8.213, de 1991, em seu art. 3º, institui o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), cujos membros serão representantes do Governo Federal, dos aposentados e pensionistas, dos trabalhadores em atividade e dos empregadores. A partir disso, define, no § 7º deste mesmo artigo, que os representantes dos trabalhadores em atividade gozarão de estabilidade provisória no emprego, conforme se depreende dos seguintes termos:
Finalizada a análise da estabilidade e da garantia de emprego, chega-se ao ponto derradeiro do presente artigo passando-se ao estudo da dispensa sem justa causa e de suas particularidades e implicações.
4 A DISPENSA SEM JUSTA CAUSA À LUZ DO ART. 7º, I, DA CF/88, E DA CONVENÇÃO N. 158, DA OIT
A dispensa sem justa causa, ou desmotivada, é uma das formas de terminação do contrato de trabalho existentes em nosso ordenamento jurídico. Ela ocorre quando o empregador, unilateralmente e licitamente, resolve pôr fim à relação de emprego, sem que tenha havido uma causa razoável para tanto provocada pelo empregado. Ou seja, é fruto do direito potestativo do empregador de extinguir a relação contratual. Em uma classificação amplamente difundida na doutrina trabalhista, ela é uma das hipóteses de resilição contratual, que é o grupo que incorpora as causas de extinção do contrato de trabalho por "exercício lícito da vontade das partes" (DELGADO, 2010, p. 1047).
Exercido esse direito potestativo, o empregado fará jus ao recebimento das seguintes verbas rescisórias: aviso-prévio; 13º salário proporcional; férias proporcionais, com 1/3; liberação do FGTS, com acréscimo de 40% sobre o montante. Além destas, também deverá receber as verbas salariais que ainda não tenham sido pagas, mas a que o obreiro tenha direito: saldo de salário; férias vencidas, simples ou em dobro, com 1/3, que não tenham sido gozadas (NASCIMENTO, 2011, p. 1055).
Como já observado, quando foi tratado sobre a evolução histórica da proteção à relação de emprego, tal modalidade de dispensa ganhou força com a implantação do sistema do FGTS e consequente implosão do antigo sistema celetista. Contudo, apesar de essa conduta do empregador ser amparada pelo nosso ordenamento, é necessário repensar os seus devidos termos, à luz da nossa Constituição Federal de 1988, e também de um Direito do Trabalho mais alinhado à busca pela proteção da relação de emprego.
A dispensa sem justa causa, da maneira como ela ocorre atualmente, é bastante criticada por aqueles que vislumbram o ramo justrabalhista como um instrumento de afirmação e resguardo da dignidade da pessoa humana do trabalhador, pois ela submete o empregado, parte hipossuficiente da relação de emprego, ao capricho do empregador, tornando aquele ainda mais fragilizado e submisso a este. Neste sentido, as precisas palavras de Jorge Luiz Souto Maior (2004, p. 1):
(...) A facilidade jurídica conferida aos empregadores para dispensarem seus empregados provoca uma grande rotatividade de mão-de-obra, que tanto impulsiona o desemprego quanto favorece a insegurança nas relações trabalhistas, e, ainda, fragiliza a situação do trabalhador, provocando a precarização das condições de trabalho.
Assim, tem sido defendida a necessidade da motivação para que haja a dispensa do empregado, sendo este ato incluído, como visto anteriormente, como uma das espécies de proteção à relação de emprego. A motivação da dispensa em qualquer caso seria capaz de dar força ao princípio da continuidade da relação de emprego, que é admitido pelo nosso ordenamento jurídico (DELGADO, 2010, p. 1032).
Nesse sentido, o art. 7º, I, da CF/88, traz um importante preceito para tornar ainda mais relevante essa postura contra a dispensa desmotivada. Este dispositivo preconiza ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos". Além disso, com a promulgação da EC nº 72, de 2013, tal direito foi estendido aos empregados domésticos.
A partir desse dispositivo legal, entende-se que a intenção da Constituição Federal de 1988 foi combater a despedida desmotivada. Contudo, é também majoritariamente entendido que, apesar dessa nobre intenção, esse artigo encerra uma norma de eficácia limitada, que, segundo a classificação clássica "são aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma norma integrativa infraconstitucional" (LENZA, 2010, p. 180). Dessa maneira, devido à previsão de que a proteção ocorrerá nos termos da lei complementar, interpreta-se que esse dispositivo não produz efeitos em nosso ordenamento, enquanto a referida legislação não for editada.
Entretanto, parece mais acertado entender-se que a dispensa desmotivada pode, sim, deixar de ser aceita em nosso ordenamento, independentemente da edição da lei complementar prevista. Algumas razões, abaixo dispostas, podem embasar esse posicionamento.
Em primeiro lugar, observa-se que mesmo as normas constitucionais de eficácia limitada produzem certos efeitos, ainda que reduzidos. Da lista que os contém, elaborada por Pedro Lenza (2010, p. 180), três em especial devem ser destacados:
(...) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; (...) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; (...) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas (...)
Assim, pelo fato de as normas constitucionais de eficácia limitada possuírem esses efeitos, pode-se considerar que a dispensa desmotivada não é aceita pelo nosso ordenamento, uma vez que a base jurídica apta a dar-lhe fundamentação seria contrária ao que determina a CF/88 e, portanto, inconstitucional. Neste mesmo sentido, Jorge Luiz Souto Maior (2004, p. 1-2) entende que:
(...) é crucial que se passe a considerar que a dispensa imotivada de trabalhadores não foi recepcionada pela atual Constituição Federal (...) Ora, da previsão constitucional não se pode entender que a proibição de dispensa arbitrária ou sem justa causa dependa de lei complementar para ter eficácia jurídica, pois que o preceito não suscita qualquer dúvida de que a proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa trata-se de uma garantia constitucional dos trabalhadores.
Indo além, o eminente doutrinador considera que a referida lei complementar prevista pelo dispositivo constitucional seria necessária apenas para regular os "efeitos do descumprimento da garantia constitucional" (MAIOR, 2004, p. 2). Com base no que foi exposto anteriormente, tal ideia coaduna-se com o que aqui se defende.
Em segundo lugar, pode-se fazer uma diferenciação entre a dispensa desmotivada, considerada arbitrária, e a dispensa motivada, mas sem justa causa. De acordo com Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 1073), a dispensa motivada, mas sem justa causa
trata-se de modalidade de ruptura contratual decidida pelo empregador, porém com motivação tipificada e socialmente consistente, que não se esgota na simples denúncia vazia do contrato, ou seja, na dispensa arbitrária: seria seu exemplo a dispensa motivada por fatores técnicos, econômicos ou financeiros.
Seguindo esta mesma linha de pensamento:
(...) a dispensa que não for fundada em justa causa, nos termos do art. 482, da CLT, terá que, necessariamente, ser embasada em algum motivo, sob pena de ser considerada arbitrária. A indenização prevista no inciso I, do art. 10, do ADCT, diz respeito, portanto, à dispensa sem justa causa, que não se considere arbitrária, visto que esta última está proibida, dando margem não à indenização em questão, mas à restituição das coisas ao estado anterior, quer dizer, à reintegração do trabalhador ao emprego, ou, não sendo isto possível ou recomendável, a uma indenização compensatória (MAIOR, 2004, p. 3-4).
Dessa forma, pode-se entender que o art. 7º, I, da CF/88, ao dispor a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, proibiu a dispensa sem justa causa que ocorra sem a mínima motivação. Assim, o aparato legal que hoje embasa a dispensa sem justa causa seria o fundamento para a dispensa motivada, mas sem justa causa, passando a dispensa desmotivada a ser proibida, de pronto, pelo nosso ordenamento jurídico; enquanto a lei complementar prevista pelo referido artigo viria a regular, como já foi dito anteriormente, os efeitos da despedida arbitrária, considerada ilícita.
Por fim, é importante trazer à tona a discussão a respeito da Convenção n. 158, da OIT, uma vez que ela trata do que foi analisado neste tópico.
A Convenção n. 158, da OIT, que entrou em vigor internacionalmente em novembro de 1985, tem como objeto o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, e em seu art. 4º prevê que "não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço". Desse modo, percebe-se que a preocupação quanto à motivação da despedida como instrumento apto a proteger a relação de emprego é compartilhada, também, pelo maior órgão trabalhista mundial, em termos de proteção do trabalho digno.
A sua vigência em nosso território resolveria definitivamente a questão da falta de edição da lei complementar prevista no art. 7º, I, da CF/88, exposta linhas acima, uma vez que é tese amparada pelo Supremo Tribunal Federal a da supralegalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos incorporados pelo Brasil.
Segundo essa tese, desenvolvida no Recurso Extraordinário n. 349.703-1/RS pelo Ministro Gilmar Mendes, ao aderir a um Tratado Internacional de Direitos Humanos1, ele ingressa em nosso ordenamento jurídico em um status abaixo da Constituição Federal, mas acima da legislação infraconstitucional. Ou seja, ele possui uma posição de supralegalidade no Brasil, o que "torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante" (trecho extraído do acórdão do referido Recurso Extraordinário).
Assim, ao entrar em vigor a Convenção n. 158, da OIT, toda a legislação que dá suporte à existência da dispensa imotivada seria inaplicável e, consequentemente, a própria dispensa perderia seu suporte de validade, estando os preceitos desse diploma normativo em consonância com a Constituição Federal do Brasil (MAIOR, 2004, p. 11). Além disso, a própria ausência da lei complementar seria suprida com a vigência de uma norma capaz de preencher esse vazio normativo, uma vez que possui um status superior àquele tipo legal. Dessa forma, apesar de existir argumento contrário à possibilidade de um Tratado Internacional de Direitos Humanos versar sobre matéria reservada à lei complementar2, percebe-se que é, sim, possível, de acordo com o entendimento adotado pelo STF a partir da jurisprudência paradigmática analisada acima.
Entretanto, o fato é que, embora a referida Convenção tenha sido aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 68, de 1992; tenha sido ratificada em 1995; e tenha sido promulgada através do Decreto n. 1.855, de 1996; ela foi denunciada pelo Poder Executivo naquele mesmo ano, mediante o Decreto n. 2.100. Em razão disso, ela não mais vigora em nosso ordenamento jurídico.
Contudo, tal matéria ainda gera controvérsias. Isso ocorre porque se entende que a denúncia de tratados internacionais, tal qual a aprovação, deveria ser precedida de autorização do Congresso Nacional, o que não ocorreu quando o Governo Brasileiro realizou tal ato. A partir disso, essa denúncia teria sido inconstitucional, o que leva à inferência de que a Convenção n. 158, da OIT, ainda estaria em vigor no país (CARVALHO, 2013, p. 202).
A questão ainda está sob exame do STF, na ADI 1.625/DF, ajuizada em 2003, e que, recentemente, em novembro de 2015, teve o voto da Ministra Rosa Weber pela procedência da ação, ou seja, pela inconstitucionalidade da denúncia efetuada. Após, o Ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos3. Com esse último voto proferido, já são quatro votos pela procedência, e apenas um pela improcedência, o que pode significar que uma importante mudança avista-se no horizonte.
No presente estudo, inicialmente se fez a análise da dita proteção à relação de emprego em nosso ordenamento jurídico, observando-se que essa proteção coaduna-se tanto com o princípio de mesmo nome que permeia o Direito do Trabalho, quanto com a Constituição Federal de 1988, e, portanto, de fundamental importância na realidade justrabalhista. A partir disso, através de uma breve incursão em sua evolução histórica, da apresentação de diversos institutos que compõem o conjunto que desempenha esse papel protetivo e do trato de algumas problemáticas que a envolvem, percebeu-se que o contrato de trabalho possui uma fragilidade muito grande, especialmente agravada pela permissão da dispensa imotivada no país. Assim, apesar de existirem os referidos institutos protetivos, viu-se que eles protegem a relação de emprego apenas em hipóteses muito específicas, e não de maneira ampla.
De modo diverso, observou-se que o ordenamento jurídico pátrio, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, pretendeu dar maior proteção à continuidade da relação de emprego, como se depreende do art. 7º, I, do seu texto. Apesar de ser amplamente considerada uma norma constitucional de eficácia limitada, foi demonstrado que isso não impede a sua aplicação para, ao menos, tornar incabível o exercício da dispensa puramente desmotivada, uma vez que tal direito potestativo estaria frontalmente contrário ao disposto naquele dispositivo da Lei Maior.
Por fim, verificou-se que a vigência no país da Convenção n. 158, da OIT, seria capaz de fornecer o substrato normativo infraconstitucional necessário para dar aplicabilidade plena ao art. 7º, I, da CF/88, conforme a tese da supralegalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Assim, a resolução da controvérsia a respeito da vigência do referido diploma internacional será fundamental para a proteção à relação de emprego no Brasil.
___________. Lei nº 5.764, de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5764.htm. Acesso em 21 de dezembro de 2015.
___________. Lei nº 8.036, de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm. Acesso em 21 de dezembro de 2015.
___________. Lei nº 8.213, de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8213cons.htm. Acesso em 21 de dezembro de 2015.
___________. Lei nº 9.029, de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9029.HTM. Acesso em 08 de janeiro de 2016.
___________. Lei nº 9.601, de 1998. Dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9601.htm. Acesso em 18 de dezembro de 2015.
___________. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Recurso Extraordinário n. 349.703-1/RS. Relator: Mendes, Gilmar. Publicado no DJe nº 104 de 03 de dezembro de 2008. Disponível em http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/510_RE_349703%20-%20ementa%20e%20relatorio.pdf. Acesso em 24 de dezembro de 2015.
___________. Garantia de indenidade no Brasil: o livre exercício do direito fundamental de ação sem o temor de represália patronal. São Paulo: LTr, 2013.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Proteção contra a dispensa arbitrária e aplicação da Convenção 158 da OIT. 2004. Disponível em http://portal.trt15.jus.br/documents/124965/125426/Rev25Art3.pdf/602d0b35-5098-425f-bac9-9123a47fa5a9. Acesso em 21 de dezembro de 2015.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção n. 158. Disponível em http://www.oitbrasil.org.br/content/término-da-relação-de-trabalho-por-iniciativa-do-empregador. Acesso em 22 de dezembro de 2015.
1Desde que não seja na forma prevista no art. 5º, § 3º, da CF/88, quando, então, ingressa com equivalência às emendas constitucionais.
2Esse argumento foi trazido à tona na ADI 1.480-3/DF, ajuizada no STF em conjunto pela Confederação Nacional do Transporte (CNT) e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). Apesar de a Corte Suprema ter analisado a ação preliminarmente em sede de medida liminar, essa questão específica não foi enfrentada.
3Atualizações retiradas do site do STF, através da notícia "Em voto-vista, ministra considera inconstitucional decreto que revogou convenção da OIT, disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=303837. Acesso em 24 de dezembro de 2015.