Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 0028176-92.2013.8.21.0027 RS 2018/0218725-8
Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 0028176-92.2013.8.21.0027 RS 2018/0218725-8 - Decisão Monocrática
REsp 0028176-92.2013.8.21.0027 RS 2018/0218725-8
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1762089_c3f59.pdf
RECURSO ESPECIAL Nº 1.762.089 - RS (2018/0218725-8)
RECORRENTE : REINALDO SOUZA CRESCENCIO
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 2.º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.
Trata-se de recurso especial interposto por REINALDO SOUZA
CRESCENCIO, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação n.º
0287531-43.2017.8.21.7000).
Consta dos autos que o Recorrente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 3
(três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, como incurso nos art.
155, § 4.°, incisos I e IV, e no art. 155, § 4.°, inciso IV, na forma do art. 71, caput , todos do
O Tribunal a quo , ao julgar o recurso de apelação, à unanimidade, rejeitou as
preliminares, e no mérito, deu parcial provimento ao recurso defensivo para, com relação ao
primeiro fato, reduzir a pena do réu para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e a pena
de multa para o mínimo legal, bem como para afastar a reparação de danos à vítima, e com
relação ao segundo fato, absolver o réu da imputação delitiva, com base no art. 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal, nos termos da ementa abaixo:
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DOS AUTOS DE AVALIAÇÃO INDIRETA E DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DE FURTO QUALIFICADO INDIRETO.
Hipótese em que os autos de constatação de furto qualificado e de avaliação foram realizados por bacharelas nomeadas por autoridade competente, tendo sido elas devidamente compromissadas, consoante se observa das Portarias de Nomeação de Peritos.
O fato de o auto de constatação de furto qualificado e dos autos de
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avaliação terem sido efetuados de forma indireta não desqualifica os exames, que tem previsão expressa - na modalidade direta ou indireta - no Art. 158 do CPP.
Assim, não existindo qualquer elemento a evidenciar esteja o ato administrativo - auto de avaliação - contaminado, hígida revela-se a avaliação, mormente como no caso, singela, que pode ser efetivada (e pelo mesmo método impugnada) por simples pesquisa de mercado.
O fato de as peritas pertencerem aos quadros da Polícia Civil não as desqualifica para a confecção dos autos, tampouco as torna suspeitas ou parciais. Frisa-se que a defesa não demonstrou a caracterização de qualquer das hipóteses que impediriam os policiais civis de atuarem como peritos descritos no Art. 279 do Código de Processo Penal.
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS (1° FATO). CONDENAÇÃO MANTIDA.
Não prevalece a tese de insuficiência de provas relativamente à autoria do crime praticado pelo réu em face da prova colhida nos autos, sobretudo pelos relatos prestados em juízo pelos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante de Reinaldo dentro da residência da vítima.
VALIDADE DOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO RÉU.
Em linha de princípio qualquer pessoa pode ser testemunha, conforme dicção do Artigo 202 do CPP, rememorando-se que no sistema processual penal brasileiro não há prova tarifada, o que, anote-se, não vem prejudicado pelas restrições previstas nos Artigos 206 a 209 do CPP. Nesta linha, pois, não estão impedidos de depor os policiais civis e militares em razão de suas funções, competindo ao juiz a avaliação da credibilidade de suas declarações em exercício do princípio do livre convencimento motivado.
QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
O reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo é imperioso, pois a prova pericial - ainda que realizada de forma indireta - e a prova oral, dão conta de que houve efetivo arrombamento de uma porta e de uma janela da residência da vítima.
QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO MANTIDO.
Situação que não autoriza o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, uma vez que o acervo de provas produzido nos autos demonstra a participação ativa do acusado e do adolescente no cometimento da subtração, os quais estavam conluiados entre si e auxiliaram-se reciprocamente para obter sucesso no crime.
DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO.
Situação fática que recomenda a redução da pena-base aplicada ao réu na sentença, tendo em vista o afastamento da valoração negativa dada ao vetor conduta social.
O regime carcerário para início do cumprimento da pena permanece o semiaberto, tendo em vista o quantum de pena aplicado e o
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fato de ser o réu reincidente, nos termos do Art. 33, § 2°, "b" e "c", do Código Penal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE.
Considerando a reincidência do réu, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, forte no § 3° do Art. 44 do Código Penal.
PENA DE MULTA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL.
Pena de multa reduzida ao mínimo legal, ou seja, em 10 (dez) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, o dia -multa.
REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA. AFASTAMENTO.
Tendo em vista que não houve pedido, tampouco debate quanto aos valores indenizatórios a serem fixados, a indenização arbitrada pelo sentenciante deve ser afastada.
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (2° FATO). EXISTÊNCIA DE DÚVIDA INSANÁVEL QUANTO À AUTORIA DO CRIME. HEARSAY RULE ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
O depoimento indireto de um fato, isto é, o "ouvir dizer" ou "hearsay' (sob a perspectiva de sua compreensão e aplicação no ambiente jurídico brasileiro), somente deve ser aceito como indício relevante quando estiver vinculado fática e logicamente a contexto probatório de certeza, e assim pela natural razão de que não se tem como avaliar a credibilidade da afirmação sem ter como confrontá-la com quem a teria proferido.
Por força do Artigo 155 do Código de Processo Penal é necessário que os conectores que liguem a prova judicializada às investigações policiais se constituam elementos fáticos robustos e não meramente lógicos e que constituam presunção.
Ao acusado no processo penal não compete comprovar sua inocência, que é sempre presumida, mas, sim, incumbe à acusação a demonstração da correspondência fático-probatória com a denúncia.
No caso dos autos não há qualquer indicativo seguro, produzido à luz do contraditório, que indique tenha o réu sido o autor do crime de furto descrito no segundo fato da denúncia.
Absolvição que se impõe em respeito ao princípio In dublo pro reo. PRELIMINARES REJEITADAS.
APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE." (fls. 387-389)
Nas razões do recurso especial, o Recorrente aponta negativa de vigência ao art.
155, § 4.°, inciso I, do Código Penal e aos arts. 158 e 159, parágrafo primeiro, ambos do Código
de Processo Penal, bem como divergência com precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre
a possibilidade de realização de perícia indireta para caracterizar a qualificadora do rompimento
Afirma que "deixando a prática delitiva vestígios concretos, aptos a serem
verificados no local do ocorrido, não há motivo plausível para que a avaliação seja efetuada de forma indireta, com base em meras suposições e não na real situação, sem a apresentação de qualquer motivo concreto para tanto" (fl. 422).
De outro lado, aduz a invalidade do laudo de avaliação confeccionado em desacordo com a determinação legal porque as "peritas nomeadas não comprovaram a habilitação na área específica para a realização da perícia, de modo que restou descumprido preceito legislativo que determina a forma como se deve proceder acerca da confecção do laudo pericial" (fl. 424).
Requer o provimento do recurso interposto para que seja reformado o acórdão recorrido a fim de ser reconhecida a nulidade do laudo de avaliação e do auto de constatação de furto qualificado, realizados de forma indireta e sem a devida comprovação da qualificação das cidadãs nomeadas para a realização da perícia, afastando-se o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo e readequando-se a pena imposta.
Contrarrazões às fls. 432-441.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 465-469, opinando pelo parcial conhecimento e, na parte conhecida, pelo desprovimento do recurso.
O pleito recursal está centrado na nulidade do auto de avaliação da res furtiva e na materialidade da qualificadora do inciso I do § 4.º do art. 155 do Código Penal, quando, ainda sendo possível a realização de exame pericial direto, constata-se o rompimento de obstáculo por outros meios de prova juntados aos autos.
No caso, o acórdão recorrido rejeitou a preliminar de nulidade dos autos de avaliação e de constatação de furto, porquanto realizados na forma indireta, bem ainda por pessoas que não possuiriam qualificação técnica para tanto, com os seguintes fundamentos:
"Inicialmente é de gizar que as Portarias de Nomeação de Peritos às fls. 44 e 76 contem a qualificação das pessoas nomeadas para realizar os exames - Carla Lisiane Barbosa de Souza, bacharela em Educação Física, e Andrea da Silva, bacharela em Ciências sociais, as quais foram compromissadas.
Logo, restou plenamente atendido o disposto no Art. 159, § 1°, do Código de Processo Penal, que estatui que, na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de curso superior.
De outro modo, o fato de os autos de avaliação das fl. 45 e 77 e do auto de constatação da fl. 46 ter sido efetuado de forma indireta não desqualifica os exames, que tem previsão expressa - na modalidade direta ou indireta - no Artigo 158 do Código de Processo Penal.
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De sua vez, anoto que o fato de as peritas nomeadas à tarefa pertencerem aos quadros da Polícia Civil não as desqualifica para a elaboração dos autos e tampouco as torna suspeitas ou parciais.
Dito isto, lembre-se que a parcialidade dos peritos é verificável e impugnável pelas regras processuais atinentes à espécie, a saber: os Artigos 112 e 95 do Código de Processo Penal. Não havendo nos autos qualquer elemento a evidenciar estejam os atos administrativos contaminados, hígidas revelam-se a avaliação e a constatação do furto qualificado.
Outrossim, o auto de avaliação trata de perícia singela, limitada a aferir o valor de mercado do bem (e pode ser pelo mesmo método impugnada).
No que pertine à qualificadora do rompimento de obstáculo, constata-se que tanto a prova pericial - ainda que realizada de forma indireta -, cuja validade foi analisada acima, quanto à prova testemunhal, dão conta de que houve a configuração da referida qualificadora, especialmente pelo depoimento da vítima Paulo, que afirmou que uma porta e uma janela da sua residência foram danificadas para possibilitar a subtração dos objetos." (fls. 397-405)
Nos termos do art. 159 do Código de Processo Penal, não sendo possível a
realização do exame por peritos oficiais, o laudo poderá ser realizado por duas pessoas idôneas,
não havendo, na lei, nenhuma restrição a que sejam policiais. Exige-se, apenas, que estas sejam
portadoras de diploma de curso superior, o que foi observado no presente caso, como se verifica
à fl. 46 (Portaria de Nomeação de Peritos).
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. LAUDO PERICIAL. IDONEIDADE. CONSUMAÇÃO. POSSE MANSA. DESNECESSIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Mantida a decisão agravada por fundamento diverso.
2. A conclusão da Corte de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido da idoneidade do laudo pericial subscrito por duas pessoas, portadoras de diploma de curso superior, na falta de perito oficial, não havendo restrições ao fato de serem policiais.
3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o delito de furto, assim como o de roubo, consuma-se com a simples posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breves instantes, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Prescindível, portanto, a posse tranquila do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição.
4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1.102.799/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 30/04/2018.)
Porém, no caso, os laudos de constatação do rompimento de obstáculo e de
avaliação dos bens subtraídos foram realizados de forma indireta, considerando a sentença (fl.
293) e o julgado recorrido que os depoimentos dos policiais e a palavra da vítima poderiam suprir
a falta do exame pericial.
Todavia, essa orientação não deve ser mantida.
Quando a infração deixa vestígios, devem ser seguidos os parâmetros delineados
no art. 158 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito, litteris:
"Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. "
Em relação à indispensabilidade do exame de corpo de delito no crime de furto
qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, vejam-se as
considerações de Guilherme de Souza Nucci, in verbis:
"59. Furto qualificado: refere-se a lei especificamente ao furto qualificado, nada impedindo que outra figura típica qualquer, prevendo a mesma situação, possa valer-se do disposto neste artigo do Código de Processo Penal. É imperioso que, existindo rompimento ou destruição de obstáculo, possam os peritos atestar tal fato, pois facilmente perceptíveis. O mesmo se diga do furto cometido mediante escalada, ainda que, nesta hipótese, os rastros do crime possam ter desaparecido ou nem ter existido. Tal ocorrência não afasta, em nosso entender, a realização da perícia, pois o lugar continua sendo propício para a verificação. Ex.: caso o agente ingresse em uma casa pelo telhado, retirando cuidadosamente as telhas, recolocando-as depois do crime; pode ser que a perícia não encontre os vestígios da remoção, mas certamente conseguirá demonstrar que o local por onde ingressou o ladrão é alto e comporta a qualificadora da escalada. Sabe-se, por certo, que tal não se dá quando o agente salta um muro baixo, sem qualquer significância para impedir-lhe a entrada, algo que a perícia tem condições de observar e atestar. Por isso, as testemunhas somente podem ser aceitas para suprir a prova pericial, no caso da escalada, quando for para indicar o percurso utilizado pelo agente para ingressar na residência, mas não para concluir que o lugar é, de fato, sujeito à escalada, salvo se a casa tiver sido, por alguma razão, demolida. Em síntese, pois, o exame pericial é indispensável nesses dois casos (destruição ou rompimento de obstáculo e escalada), podendo ser suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tiverem desaparecido por completo e o lugar se tenha tomado impróprio para a constatação dos peritos ." (Código de Processo Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 5.ª edição, 2006, pág. 388.)
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que é imprescindível,
nas infrações que deixam vestígios, a realização do exame de corpo de delito direto a fim de
comprovar a materialidade do crime, podendo ser suprida pela prova testemunhal ou outro meio
indireto, somente quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar se tenha
tomado impróprio para a constatação dos peritos.
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. ESCALADA NÃO CONFIRMADA. PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA. QUALIFICADORA AFASTADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
5. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de afastar a qualificadora da escalada e determinar que o Juízo da Execução realize nova dosimetria da pena imposta ao paciente." (HC 422.531/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018)
"PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA VÁLIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A ESCOLHA DA SANÇÃO SUBSTITUTIVA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o reconhecimento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e de escalada no delito de furto requisita a realização de exame pericial direto, somente substituível por outros meios de prova quando não existirem ou desaparecerem os vestígio ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
2. Existindo duas ou mais possibilidades de sanções substitutivas e
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não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em obséquio ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no artigo 93, inciso IX da Carta da República.
3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, em sessão realizada no dia 14/06/2017, por maioria de votos, no julgamento do EREsp 1.619.087, firmou orientação no sentido da impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, devendo-se aguardar, portanto, o trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 147 da LEP. No caso, além da pendência de recurso especial interposto em favor do réu, a baixa dos autos ao Sodalício Estadual para que complemente o julgamento no tocante à fundamentação das penas restritivas de direitos reabre a alçada recursal em segunda instância, restando, portanto, pendente de confirmação a sentença condenatória.
4. Ordem concedida a fim de afastar a qualificadora de rompimento de obstáculo, com a consequente redução da pena para 2 anos de reclusão e 10 dias-multa; para determinar a substituição da pena corporal por uma restritiva de direitos e multa, relegando-se a escolha da pena restritiva e o valor da pena pecuniária ao Juízo das Execuções; e para suspender, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, a execução provisória das penas restritivas de direitos impostas ao paciente." (HC 415.848/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 21/11/2017.)
Na hipótese dos autos, a qualificadora do art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal
deve ser afastada, pois, apesar de existirem vestígios, não foi realizado laudo de constatação
direto e a prova testemunhal do efetivo arrombamento da janela da residência, ainda que
facilmente perceptível à pessoa leiga, não supre a necessidade de exame pericial.
Desse modo, alterada a condenação do Recorrente para furto simples e mantida a
pena-base no mínimo legal, nos termos do acórdão recorrido, fixo a reprimenda inicial em 1 (um)
ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Como o aumento da sanção penal pela reincidência foi de
em um sexto (1/6), resta a pena do Recorrente definitivamente fixada em 1 (um) ano e 2 (dois)
meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. O regime inicial semiaberto deve ser mantido pela
reincidência do réu e, pelo mesmo motivo, incabível a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos.
Por fim, ressalto que mesmo redimensionada a sanção, inexiste extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva superveniente, dado que a sentença
condenatória, com trânsito em julgado para a acusação, foi publicada em julho de 2017 (fls.
291-310), portanto não transcorrido o lapso temporal superior aos 03 anos exigidos, contado da
última causa interruptiva.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, alínea c, parte final, do RISTJ e na Súmula n.º 568 do Superior Tribunal de Justiça, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para para, reformando o acórdão recorrido, afastar a qualificadora do art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal, fixando a pena do Recorrente em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos acima delineados.
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/632878431/recurso-especial-resp-1762089-rs-2018-0218725-8/decisao-monocratica-632878465
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