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Contrato de alienação fiduciária em garantia:busca e apreensão, revisão contratual, juros,cláusulas abusivas e entrega amigável
Atrasei as prestações do meu carro, e agora? Contrato de alienação fiduciária em garantia:busca e apreensão, revisão contratual, juros,cláusulas abusivas e entrega amigável
O texto visa a esclarecer de forma realista, ainda que de forma básica, limitada e sem compromisso com termos técnicos, o que vem a ser o contrato de alienação fiduciária em garantia, algumas de suas características e a jurisprudência atual a respeito.
Se o ocorrido foi que você queria comprar um veículo, mas não tinha ou não queria aplicar dinheiro próprio para pagar todo o valor do bem e, portanto, optou por financiar total ou parcialmente o seu preço, provavelmente assinou um CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.
(i) o vendedor, que não é parte do contrato, recebe à vista e desde logo todo o preço do veículo;
(ii) o financiador (banco/ financeira) que emprestou o dinheiro passa a ser: (a) o credor fiduciário do valor emprestado corrigido, mais juros e demais encargos e, ao mesmo tempo, (b) o novo proprietário[1] (ter o domínio resolúvel) do veículo até que consumidor/ devedor quite totalmente a dívida;
(iii) o consumidor, agora também devedor fiduciante, embora passe a ter a posse direta e o direito de usar o veículo[2], não será o seu proprietário enquanto a dívida existir (principal corrigido acrescido de juros e demais encargos).
(ii) o veículo é garantia do pagamento da dívida, de modo que, em caso de atraso ou não pagamento de parcela(s) vencida(s), o mesmo deverá ser vendido para que o dinheiro arrecadado seja utilizado para saldar o débito[4].
Agora, é bom esclarecer que, pelo menos em regra, na prática o financiador/ credor fiduciário não costuma entrar com a Ação Judicial de Busca e Apreensão logo no atraso da primeira parcela. Isto porque antes ele tenta, amigavelmente, receber/ negociar o pagamento da(s) parcela(s) em atraso ou a entrega do próprio veículo.
(a) perde a posse do bem e a possibilidade de usá-lo;
(b) pode no prazo máximo de cinco dias "pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados" pelo financiador/ credor fiduciário, "hipótese na qual o bem" (veículo) lhe será restituído livre do ônus[8] e/ou
(c) pode apresentar resposta/ defesa no prazo máximo de 15 dias, mesmo que não e independentemente de ter pago a integralidade da dívida[9].
(i) Quanto à necessidade de pagamento da "integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial", o entendimento atual do STJ[10] é de que para o veículo retornar às mãos do consumidor devedor fiduciantenão basta o pagamento apenas das parcelas em atraso, mas é necessário e indispensável a quitação de TODA a dívida. Ou seja, é preciso haver o adimplemento da integralidade das parcelas vencidas e vincendas (estas as que até então ainda não tinham vencido)[11], com correção, mais juros e demais encargos e despesas no montante pré estabelecido e definido pelo financiador/ credor fiduciário
(ii) Quanto à resposta/ defesa no prazo máximo de 15 dias, contados a partir da apreensão do veículo, ela pode:
(ii. A) ser apresentada com ou sem pagamento (parcial ou total) das parcelas vencidas e/ou vincendas;
(ii. B) apresentar várias alegações como necessidade de revisão de contrato, cláusulas abusivas, valor pago a maior/ restituição, teoria do pagamento substancial, etc.
E que desde já fique claro: as afirmações e conclusões presentes neste texto são gerais e genéricas, de modo que cada caso concreto e particular necessita de uma avaliação de um(a)advogado(a) quanto às conveniências e às possibilidades de oferecimento e de probabilidades de êxito desta ou daquela resposta/ defesa/ ação/ manifestação.
III. ENTREGA AMIGÁVEL DO VEÍCULO.
(1) Nos contratos bancários celebrados a partir de 30.4.2008, "não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira". "Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais". (REsp 1255573/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013)
(2) "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". "... A comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. " É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. P/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012)
(3) "Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. "A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC". "Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro". "A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento". (REsp 1058114/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. P/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 16/11/2010)
[1] Propriedade/ domínio resolúvel É a propriedade que o credor adquire no momento em que o devedor lhe aliena o bem com o objetivo de garantir o pagamento do débito. Art. 66, caput, 1ª parte, do Dec. Lei nº 911/69 e art. 1.361, caput do CC/2002.