A substituição tributária do ICMS no Estado de São Paulo - Seus desdobramentos em relação aos pedidos de ressarcimento (CAT 17/99) e complemento do imposto - Art. 265, I e II do RICMS - Entendimento do TIT x STJ - Migalhas
Substituição tributária do ICMS - TIT x STJ
"§7º. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."
Após a decisão do STF, o próprio Governo de São Paulo, observando que poderia indeferir os pedidos de ressarcimento com base no inciso II, do art. 66-B, deu pressa e protocolou no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn - que tomou o número 2777/SP, buscando fulminar o inciso II do art. 66-B, com a intenção de se livrar assim dos pedidos de ressarcimento via Portaria CAT 17/99 tendo como base a hipótese descrita nesse inciso.
Pois bem. Pela lei paulista, mais duas hipóteses temos pela frente, que afetam não mais o substituo tributário, conforme a forma e descrição do art. 128, do CTN, mas sim a figura do substituído. Primeira, caso ao final da operação constata-se a ocorrência de base de cálculo maior que a anteriormente utilizada pelo substituto, fica o (contribuinte) substituído com a obrigação de complementar o imposto, desde que a base utilizada tenha sido fixada por órgão competente - parte final do inciso I. Segunda, havendo posterior majoração da carga tributária, também será de responsabilidade do substituído o pagamento do imposto a título de complemento.
Tirando o aspecto ilegal da obrigação do pagamento do complemento pelo substituído, o que veremos logo à frente, o fato é que, ao mesmo tempo em que a Administração Tributária se socorre do STF para, literalmente, livrar-se dos pedidos de ressarcimento na hipótese de aferição posterior de base de cálculo menor que a anteriormente utilizada para a antecipação do imposto, vem a mesma exigir do contribuinte o pagamento de tributo a título de "complemento" na hipótese de constatação de base de cálculo maior que a anteriormente utilizada ou mesmo em posterior majoração da carga tributária da operação. A conclusão é fácil: se o próprio Estado entende estar desobrigado a restituir quantia paga a mais, conforme a vontade e decisão do STF, porque os contribuintes substituídos não estariam da mesma forma desobrigados a pagar complemento de um imposto exigido antecipadamente? Isso só demonstra as aberrações do nosso sistema tributário, sempre proporcionado por normas de cunho ilegal e contrárias à sistemática tributária nacional, que há muito se mostra confusa e injusta perante o contribuinte!
Pior que o próprio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo vem dando ares de legalidade ao famigerado "complemento", assumindo que o art. 66-C oferece suporte legal à cobrança.
"Art. 66-C. A sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto."
(...) Ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "145. Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário. (...) 149.Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído (...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social. As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte. Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído). Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada. (...) 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado. A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído. (...). (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4º Ed. 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601.)
Por fim, não satisfeita com a ilegalidade da imposição desse famigerado complemento, a administração paulista ainda ousou "complicar mais um pouco". No caso de se apurar a necessidade de complemento do imposto, é imperiosa a observação literal quanto à base de cálculo ter sido instituída a partir de preço único ou máximo fixado por órgão competente.