NEGOCIAÇÃO COLETIVA IN PEJUS NA LEI Nº 13.467/2017: DISFUNCIONALIDADE DO PAPEL DOS SINDICATOS
Advogado em Brasília e Diretor-Geral do escritório Roberto Caldas, Mauro Menezes & Advogados. Graduado em Direito pela UFBA, Mestre em Direito Público pela UFPE e Professor de Pós-graduação em Direito do Trabalho do IESB. Autor do livro Constituição e Reforma Trabalhista no Brasil. Interpretação na perspectiva dos Direitos Fundamentais (LTr, 2004).
A iminência da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 suscita árduos esforços interpretativos, haja vista a profusão de tópicos nela constantes cuja aplicação exige mediação sistemática legal ou crivo de constitucionalidade, prévios à sua absorção pela ordem jurídica trabalhista brasileira.
Uma das questões mais graves decorre da sem-cerimônia mediante a qual o complexo e delicado tema da negociação coletiva foi tratado, de modo a conceber um alargado espaço para a fixação de acordos derrogatórios de normas legais tutelares. A lógica adotada pela nova lei, a toda evidência, busca subverter não apenas a função essencial da negociação coletiva, como também a hierarquia normativa peculiar do direito do trabalho e ainda o papel institucional das entidades sindicais.[1]
II. NEGOCIAÇÃO COLETIVA IN PEJUS.
A negociação coletiva constitui fonte privilegiada de normas trabalhistas. Compreendida em sua dupla identidade, seja como processo dinâmico e periódico de tratativas e contraposição de argumentos, seja como fixação de cláusulas juridicamente hábeis a traduzir a pactuação de condições de trabalho incidentes sobre uma dada coletividade, a negociação coletiva assume função vital ao desenvolvimento do Direito do Trabalho na institucionalidade democrática. Convém assentá-la como fruto virtuoso da atividade sindical e da solução de conflitos no ambiente produtivo.
Em sua configuração tradicional, a negociação coletiva proporciona uma evolução de conquistas sociais, com o propósito de favorecer a atenuação da exploração capitalista e da expropriação econômica do trabalho. Atua em caráter nitidamente suplementar ao quanto generalizado pelo sistema legal como garantias mínimas. Assim, permite a adaptabilidade de regras jurídicas de regulação e proteção do trabalho, dando margem à obtenção de um mais consistente patrimônio tutelar aos segmentos melhor representados sindicalmente ou com maior poder de mobilização.
É certo que os contratos coletivos celebrados como resultado da negociação coletiva (em nosso país denominados acordos coletivos ou convenções coletivas, a depender do nível de abrangência) também exercem o mister de deduzir eventuais peculiaridades existentes no âmbito de categorias ou ramos econômicos específicos. Nesse sentido, a pactuação autônoma particulariza adequadamente circunstâncias não previstas ou não sintetizadas de maneira apropriada pela lei.
O fenômeno da negociação coletiva in pejus, no entanto, apresenta uma vertente distinta da matriz original do instituto. Converte os instrumentos coletivos em meios de debilitação ou supressão de normas legais protetivas de índole geral. O pressuposto consiste em "normalizar" barganhas prejudiciais aos direitos dos trabalhadores, a partir do rompimento do bottom line representado pelo acervo de normas tutelares alçadas ao status legal.
Esse direcionamento foi trilhado pela Lei nº 13.467/2017, especialmente a teor do art. 611-A, cuja teleologia indica o franco propósito de fazer prevalecer as normas negociadas coletivamente sobre as disposições legais em inúmeros temas de natureza protetiva resguardados pelo texto da CLT e da Constituição da República.
Não obstante tais novidades legislativas reformadoras, a operação hermenêutica inarredável conduz o intérprete à rejeição de semelhante intento simplista, seja por incidência sistêmica do quanto determinado pelo art. 9º da CLT, atento a bloquear quaisquer atos tendentes a desvirtuar ou fraudar a tutela ínsita à lei trabalhista, seja pela evidente confrontação da nova redação do art. 611-A com normas constitucionais restritivas das negociações coletivas flexibilizadoras ou desregulamentadoras.
Com efeito, de um lado a legislação de cunho social consagra um modelo de imposição de certas normas básicas ao empregador, de observância obrigatória, que não podem ser contornadas ou abdicadas nem mesmo pela via de negociação coletiva. De outro lado, há limites constitucionais que constituem uma particularidade necessária à luz do sistema constitucional brasileiro, o que interfere diretamente na análise da prevalência dos acordos ou convenções coletivas de trabalho sobre a lei trabalhista. Essa barreira decorre do quanto enunciado nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da Lei Maior brasileira, que veda a extensão infraconstitucional de exceções previstas taxativamente pelo texto constitucional.
III. PERVERSÃO DA HIERARQUIA NORMATIVA TRABALHISTA.
No Direito do Trabalho, a hierarquia das normas apresenta uma feição peculiar, que distingue categoricamente esse ramo jurídico dos demais. Considerando que o surgimento dos direitos sociais atende a uma perspectiva progressiva da civilização e do respeito ao ser humano, a estrutura normativa dinâmica da disciplina laboral obedece à suposição de que os direitos legalmente reconhecidos aos trabalhadores devam ser impregnados ao seu patrimônio histórico de conquista à maneira de uma sedimentação geológica, mediante a qual novas agregações se cristalizam sucessivamente.
Assim, havendo conflito entre fontes diversas do Direito do Trabalho, a produzir o que se convenciona denominar de antinomia normativa, essa contrariedade não pode ser solucionada conforme o método tradicional, imponível aos ramos do Direito em geral, nos quais prevalece a norma posterior frente à norma anterior; a norma específica em face da norma geral; e a norma superior ante a norma inferior.
No campo trabalhista é inevitável aplicar a regra do mínimo, pela qual a derrogação normativa é admissível quando resultar em melhoramento da condição qualitativa do trabalhador, mas encontra obstáculo na hipótese de traduzir desvantagem ao conjunto de direitos legalmente proclamados em prol da tutela laboral.
Esse critério deriva de uma lógica inerente ao conteúdo das normas em colisão, circunstância que pretende ser revista de maneira automática por uma singela previsão contida na recente lei, ao reescrever o § 3º do art. 8º da CLT, introduzindo critério segundo o qual a interpretação judicial de convenções ou acordos coletivos de trabalho deveriam cingir-se a uma exclusiva operação de conformidade não-material.
São ousadas as aspirações desse novo diploma legal, todavia seus fundamentos não podem perverter cânones estruturais do ramo jurídico em que deseja ser inserido. Ademais, quando violentado princípio ou norma da Constituição, não há voluntarismo legislativo que logre preponderar.
Nesse plano, o intérprete judicial não haverá de escapar do cotejo de preceito constitucional matricial, abrigado justamente no caput do art. 7º da Carta de 1988. Ao estabelecer com rigor indiscutível que os direitos dos trabalhadores declarados e assegurados pelos incisos a seguir enumerados não prejudicam outros que "visem à melhoria de sua condição social", esse dispositivo previne a vigência de normas infraconstitucionais que depreciem direitos trabalhistas.
O autêntico concurso do subprincípio da norma mais favorável configura em nosso país, por conseguinte, uma garantia de índole constitucional, que logicamente destrói a vontade legislativa que venha a ofender o princípio do não retrocesso social em matéria trabalhista.
Nesse caminho hermenêutico claro e incontestável, haverá a Justiça do Trabalho dimensionar a sua intervenção mínima perante a autonomia da vontade coletiva, cujo exercício não pode superar cláusula constitucional de bloqueio sob a ótica eficacial, sempre que os contratos coletivos violarem a hierarquia própria e constitucionalizada que emerge da essência do Direito do Trabalho. O contrário importaria, ademais, em transgressão aos princípios da separação dos Poderes e do acesso à Justiça (art. 2º e 5º, inciso XXV da Constituição Federal).
IV. MODIFICAÇÃO DO PAPEL INSTITUCIONAL DOS SINDICATOS.
No Brasil, a Constituição da República atribuiu às entidades sindicais de trabalhadores uma missão complexa, orientada nos termos do art. 8º, inciso III. Trata-se de prerrogativa e incumbência de defender os direitos e interesses da categoria profissional de maneira ampla, seja na atividade reivindicatória que lhe é precípua, seja diante das instituições, inclusive judiciais.
Para tanto, os sindicatos dispõem de mecanismos que vão desde a sindicalização e ativismo dos seus associados, passando pela proposição de pautas de metas voltadas ao progresso das condições de vida e de trabalho dos seus representados, pelo ajustamento de normas coletivas negociadas com esse objetivo, pelo expediente de demandar ao Poder Judiciário, chegando até mesmo ao exercício do direito fundamental de paralisar as atividades obreiras, mediante o recurso à greve. Em outras palavras, a Constituição brasileira projetou com coerência e clareza um conjunto de tarefas institucionais aos sindicatos obreiros, numa sintonia evidente com a ideologia de uma Carta destinada à plena realização do Estado Social e Democrático de Direito.
No particular, o papel reservado constitucionalmente aos sindicatos laborais não poderia ser distinto, haja vista a formação histórica e doutrinária dessa modalidade de instituição, nascida e desenvolvida no ambiente capitalista devido ao imperativo de promover a legítima defesa dos direitos e da emancipação da classe trabalhadora.
Disso resulta constatar com veemência o caráter disfuncional, planejado ao arrepio da Constituição nacional, de uma nova fisionomia sindical. Afinal, a reforma trabalhista, concebida de modo lúgubre pela Lei nº 13.467/2017, aponta para a reformulação visceral da atuação dos sindicatos de trabalhadores em nosso país, sinalizando o exercício negocial em absoluto antagonismo com a razão de ser de tais entidades, que não poderá jamais ser outra senão a de defensora aguerrida dos direitos já conquistados e a conquistar pelas coletividades representadas.
Entidades que se notabilizem pela renúncia contumaz a direitos assegurados legalmente aos trabalhadores que deveria defender não merecem a denominação de sindicatos e a Constituição da República não permite que seu papel experimente tamanha deformação. Nesse sentido, as disposições lançadas no novo diploma legal violentam o pressuposto de autenticidade representativa que traduz elemento irrecusável da caracterização dos sindicatos obreiros.
A nova Lei empreende reconfiguração anômala e intolerável da missão constitucional dos sindicatos, em ofensa grave ao disposto no art. 8º, inciso III da Carta de 1988. Afirma a possibilidade da negociação coletiva in pejus, sem respeito à hierarquia normativa típica do ramo trabalhista, que deve fazer prevalecer a norma mais favorável. Sucede que não é aceitável a abertura de franquia em fomento à aniquilação de normas legais tutelares justamente pelos entes encarregados da defesa dos direitos e interesses das massas de trabalhadores. Assim, compreende-se que tal modificação legislativa não poderá ser assimilada sem a necessária filtragem interpretativa.
Admitir o impulso conceitual a um sindicato de trabalhadores alheio e antagônico com os seus propósitos existenciais indica a concepção de um arremedo caricatural de tais entidades. Essa interpretação literal da nova lei fere a Carta Constitucional, agride o sindicalismo e a própria noção fundamental que orienta os direitos sociais, pelo que não pode preponderar, sob pena de incutir uma inegável subversão jurídica às leis, normas de convenções internacionais ratificadas pelo Brasil e, enfim, à própria Constituição brasileira.
[1] "Art. 8o (...) § 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (...) Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. § 1o No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação. § 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. § 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. § 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. § 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos. Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); IV - salário mínimo; V - valor nominal do décimo terceiro salário; VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII - salário-família; IX - repouso semanal remunerado; X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI - número de dias de férias devidas ao empregado; XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei; XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX - aposentadoria; XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; XXIX - tributos e outros créditos de terceiros; XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.(...) Art. 614. (...) § 3o Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade. (...) Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho."