Coordenação Pedagógica OAB. Prof. Darlan Barroso FUNDAMENTOS PARA RECURSOS À 1ª FASE DO VI EXAME UNIFICADO OAB/FGV - PDF
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Vergílio Arantes Igrejas
1 Coordenação Pedagógica OAB Prof. Darlan Barroso FUNDAMENTOS PARA RECURSOS À 1ª FASE DO VI EXAME UNIFICADO OAB/FGV Orientações de interposição do recurso O prazo para a interposição dos recursos será de 26/12 a 29/12 (até às 12h00 horário de Brasília). Confira eventuais alterações no site OAB/FGV. O recurso deverá ser interposto por meio eletrônico, no site da FGV, com uso da senha de acesso pessoal. O recurso será interposto por questão objetiva, limitado a até 5000 (dois mil e quinhentos) caracteres cada um. Ao elaborar o recurso o candidato não poderá criar nenhum dado de identificação, sob pena de ser liminarmente indeferido. Ao redigir os argumentos, mesmo utilizando os fundamentos disponibilizados pelos Professores Damásio, redija o texto com suas palavras, evitando padronização ou modelos repetidos. No texto, tenha clareza e objetividade, requerendo ao final de cada item a anulação da questão com o deferimento da pontuação respectiva. Importante: no caso de anulação de questão da prova objetiva, a pontuação correspondente será atribuída a todos os examinandos indistintamente, inclusive aos que não tenham interposto recurso. Caso o candidato tenha acertado a questão e, consequentemente já tenha ocorrido o cômputo da nota, não haverá a atribuição de nova pontuação em caso de anulação. Os recursos podem ser interpostos por dois motivos: a) Erro ou nulidade da questão - situação em que o candidato apontará o erro no conteúdo da questão, especialmente com os fundamentos dados pelos professores Damásio e outros que entender cabíveis. b) Erro de leitura do gabarito - eventualmente, alguma alternativa pode ter sido desconsiderada quando da leitura eletrônica do cartão de resposta. Por isso, muito importante: confira o gabarito oficial com o individual e apure se todas as questões foram corretamente lidas. Caso tenha ocorrido erro, informe tal situação no recurso, pleiteando a atribuição do ponto (não é caso de anulação).
2 A equipe de professores OAB do analisou todas as questões da prova, bem como aquelas comentadas nas redes sociais como passíveis de recursos e, deliberou pela fundamentação e pedido de anulação das questões seguintes (prova AZUL 4): 9 - Ética profissional 33 Civil 35 Civil Fundamentos 51 Empresarial 68 Processo penal 79 Processo do trabalho Para os fundamentos, observe o número da questão e a respectiva prova (utilizada prova TIPO AZUL 4) ÉTICA PROFISSIONAL Questão 9 - Azul Prof. Alysson Rachid Prof. Marco Antonio Araujo Junior Marcos, Letícia e Cristina, advogados, resolvem formar sociedade, para atuar na área cível, campo profissional da preferência de todos. No entanto, não regularizam a sociedade perante a Ordem dos Advogados do Brasil. Observado tal relato, consoante as normas do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. A) A ausência de registro da sociedade de advogados na Ordem dos Advogados do Brasil constitui mera irregularidade. B) Os atos das sociedades de advogados devem ser restritos às atividades de consultoria jurídica. C) Os atos praticados pelos advogados que integram sociedades irregulares são nulos de pleno direito. D) A prática de atos privativos de advocacia por sociedade irregular tipifica exercício irregular da profissão. Fundamentos para recurso: O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, ao tratar da atividade de advocacia, estabelece em seu art. 4º que a prática de atos privativos, por profissionais e sociedades não inscritos na OAB, constitui exercício ilegal da profissão. A referida questão trata de advogados que formaram uma sociedade para atuar na área cível. No entanto, não a regularizaram perante a Ordem dos Advogados do Brasil.
3 Dessa forma, ao mencionar que a sociedade não está regularizada perante a OAB, entende-se que esta não possui inscrição junto ao órgão competente e, consequentemente, que os atos privativos de advocacia que venha a praticar caracterizam o exercício ilegal da profissão. Por esta razão, com fundamento no art. 4º do RGEAOAB, a alternativa a ser considerada como correta é a alternativa D : D) A prática de atos privativos de advocacia por sociedade irregular tipifica exercício irregular da profissão. Ainda assim, a alternativa dada como correta pelo gabarito oficial, Os atos praticados pelos advogados que integram sociedades irregulares são nulos de pleno direito, não admite cabimento. Observa-se que o enunciado não trás qualquer fato que, nos termos do art. 4º do Estatuto da Advocacia, justifique a nulidade dos atos praticados pelos advogados personagens da questão. Nesse sentido, os atos dos advogados somente poderiam ser considerados nulos se tivessem sido praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que exercesse atividade incompatível com a advocacia Regulamento Geral do EAOAB Art. 4º A prática de atos privativos de advocacia, por profissionais e sociedades não inscritos na OAB, constitui exercício ilegal da profissão. Estatuto da Advocacia e da OAB Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.
4 DIREITO AMBIENTAL Questão 35 - Azul Prof. Luiz Antônio A respeito da responsabilidade administrativa federal por danos ambientais, regulamentada pelo Decreto n /08 e alterado pelo Decreto 6.686/08, assinale a afirmativa correta. A) A demolição de obra só poderá ser aplicada em edificações não residenciais e sua execução deverá ocorrer às custas do infrator. B) A demolição de obra é medida excepcional e só poderá ser aplicada em situações de flagrante ilegalidade e em edificações com menos de dez anos. C) A demolição de obra, em respeito ao direito fundamental à moradia, só poderá ser aplicada em construções residenciais erguidas em unidades de conservação e outros espaços ambientalmente protegidos e as custas para a sua realização correrão por conta do infrator. (apontado como correta) D) A demolição de obra ou construção com fins residenciais ou comerciais, em razão do princípio da defesa do meio ambiente, dar-se-á nos casos em que a ausência da demolição importa em iminente risco de agravamento do dano ambiental e as custas para sua realização correrão por conta do infrator. Fundamentos para recurso: Alternativa dada como certa: a 1. o legislador tratou da atividade fiscalizatória, do exercício do poder de polícia ambiental, no âmbito federal, no Decreto 6.514/ o art. 112 do referido Decreto trata da possibilidade de demolição no próprio ato de fiscalização; diz o referido dispositivo, no caput, que A demolição de obra, edificação ou construção não habitada e utilizada diretamente para a infração ambiental dar-se-á excepcionalmente no ato da fiscalização nos casos em que se constatar que a ausência da demolição importa em iminente risco de agravamento do dano ambiental ou de graves riscos à saúde. Complementa o 3º: A demolição de que trata o caput não será realizada em edificações residenciais. 3. Diante do art. 112 caput e 3º, vê-se possível a demolição de obra, edificação e construção, no próprio ato de fiscalização, somente não se admitindo demolição de edificações residenciais. 4. Todavia, o dispositivo acima trata da demolição no ato de fiscalização, sendo que o art. 19 contempla a sanção administrativa de demolição de obra, e esta, se ocorre após o contraditório e ampla defesa, pode se estender inclusive às edificações residenciais. Diz o referido dispositivo: Art. 19. A sanção de demolição de obra poderá ser aplicada pela autoridade ambiental, após o contraditório e ampla defesa, quando: (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008). I - verificada a construção de obra em área ambientalmente protegida em desacordo com a legislação ambiental; ou II - quando a obra ou construção realizada não atenda às condicionantes da legislação ambiental e não seja passível de regularização.
5 1 o A demolição poderá ser feita pela administração ou pelo infrator, em prazo assinalado, após o julgamento do auto de infração, sem prejuízo do disposto no art o As despesas para a realização da demolição correrão às custas do infrator, que será notificado para realizá-la ou para reembolsar aos cofres públicos os gastos que tenham sido efetuados pela administração. 3 o Não será aplicada a penalidade de demolição quando, mediante laudo técnico, for comprovado que o desfazimento poderá trazer piores impactos ambientais que sua manutenção, caso em que a autoridade ambiental, mediante decisão fundamentada, deverá, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, impor as medidas necessárias à cessação e mitigação do dano ambiental, observada a legislação em vigor. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008). 5. Assim, observado o art. 19, não há qualquer restrição para a demolição de obra, se esta ocorre após o contraditório e ampla defesa, somente havendo essa restrição, nos termos do art. 112 caput e 3º, a edificações não residenciais, quando a demolição é determinada no próprio ato de fiscalização. Nesse sentido as palavras autorizadas de Edis Milaré 1 : Como medida liminar, a demolição de obra, edificação ou construção não habitada e utilizada diretamente para a infração ambiental dar-se-á excepcionalmente no ato da fiscalização nos casos em que se constatar que a ausência da demolição importa em iminente risco de agravamento d dano ambiental ou de graves riscos à saúde. Neste caso, apressa-se a lei em vedar, sem a oportunidade de ampla defesa administrativa, a demolição em edificações residenciais... Conclui o autor que a demolição, como sanção, será admissível nos casos enumerados do art. 19 incisos I e II do Decreto nº 6.514/ Dessa maneira, a alternativa a está incorreta: a) em primeiro lugar, porque, no ato de fiscalização, a demolição somente não será aplicável às edificações residenciais, sendo possível quando se tratar das outras espécies: obras e construções. b) em segundo lugar, porque na alternativa não constou se a demolição seria no ato de fiscalização ou após contraditório e ampla defesa, ou seja, como foi considerada no aspecto genérico, abarcando as duas situações, é possível, nos termos do art. 19, que ela, como sanção, se estenda às edificações residenciais, o que invalida a questão. 1 Milaré, Edis, Direito do Ambiente, RT, 2011, p /1.211
6 DIREITO TRIBUTÁRIO Questão 36 Prof. Caio Bartine Concessionária de veículos se insurge contra o aumento da alíquota do IPI sobre automóveis nacionais e, antes mesmo da ocorrência do lançamento do tributo em questão, ajuíza ação declaratória e efetua o depósito judicial do montante do valor tributado que considera devido. Após cinco anos e oito meses ocorre o trânsito em julgado da decisão judicial proferida em favor da Fazenda Pública, a qual entende como devido o IPI integral. Considerando que a Fazenda Pública não adotou qualquer providência quanto ao lançamento do imposto devido durante o trâmite da ação judicial, tem-se que A) o IPI é devido e coincide com o valor depositado (alternativa dada como correta) B) o IPI é devido no valor cobrado pela Fazenda Pública C) o IPI não é devido, uma vez que ocorreu a prescrição D) o IPI não é devido, em razão da decadência FUNDAMENTOS DE RECURSOS A alegação aduzida na letra A da referida questão é descabida e, uma vez que contraria o dispositivo normativo processual e o enunciado da própria questão formulada, senão vejamos: 1) O IPI é um imposto de competência federal, sujeito a lançamento por homologação. Na questão formulada, a Concessionária, ora contribuinte, não concordou com o aumento da alíquota do referido imposto, realizando o depósito da quantia que julga ser devida. 2) Nesse caso, uma vez que ocorreu a insurgência da concessionária em face do aumento realizado e o depósito, conforme consta na questão, fora realizado antes do lançamento e com o valor que a concessionária julgava devido, por uma simples interpretação lógica se pressupõe que a quantia depositada pelo contribuinte não é a quantia que a Fazenda julga ser devida. 3) O fato do contribuinte ingressar com a medida judicial não impede que o Fisco realize o lançamento para prevenir a decadência tributária. Mesmo que o depósito do montante integral fosse realizado, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, CTN) não impede a decadência, mas tão somente, o ajuizamento da execução fiscal. 4) O que a Fazenda Pública deve fazer é lançar o valor que julga ser devido enquanto a ação não seja decidida e, sendo deferida ao seu favor, prosseguir com a cobrança do restante da quantia que julga ser correta. 5) Como a Fazenda não exerceu o seu direito de constituição do crédito tributário pelo lançamento em cinco anos, operou-se o instituto da decadência (art. 173 CTN). 6) Assim, o montante que o contribuinte depositou, mediante a decisão judicial transitado em julgado tornou-se devido no valor integral, sendo indevido na quantia depositada a menor. 7) A alternativa que se coaduna com o problema apresentado passa a ser aquela que afirma que o IPI passa a ser indevido, em razão da decadência, não merecendo prosperar a alternativa assinalada pela banca examinadora.
7 DIREITO CIVIL Questão 40 Prof. Brunno Giancoli No dia 23 de junho de 2012, Alfredo, produtor rural, contratou a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda., com a finalidade de pulverizar, por via aérea, sua plantação de soja. Ocorre que a pulverização se deu de forma incorreta, ocasionando a perda integral da safra de abóbora pertencente a Nilson, vizinho lindeiro de Alfredo. Considerando a situação hipotética e as regras de responsabilidade civil, assinale a afirmativa correta. A) Com base no direito brasileiro, Alfredo responderá subjetivamente pelos danos causados a Nilson e a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda. Será responsabilizada de forma subsidiária. B) Alfredo e a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda. responderão objetiva e solidariamente pelos danos causados a Nilson. C) Não há lugar para a responsabilidade civil solidária entre Alfredo e a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda. Pelos danos causados a Nilson, dada a inexistência da relação de preposição. D) Trata-se de responsabilidade civil objetiva, em que a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda. é o responsável principal pela reparação dos danos, enquanto Alfredo é responsável subsidiário. Fundamentos do recurso A questão merece ser anulada, pois nenhuma alternativa está correta. A aplicação do art. 932, III do Código Civil, que gera a responsabilidade objetiva e solidária exige dependência e subordinação pessoal. A hipótese do problema não apresenta estes requisitos, descaracterizando assim a noção clássica de preposição. Não havendo alternativa correta, a questão deve ser anulada.
8 PROCESSO PENAL Questão 69 Prof. Flávio Martins Em relação à Lei Maria da Penha, assinale a afirmativa correta. A) Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, medidas protetivas de urgência, dentre as quais o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. B) Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, procedimentos especiais em relação ao agressor, dentre os quais podemos citar a suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei n , de 22 de dezembro de 2003, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal. C) Somente o advogado da ofendida deverá ser notificado, através do Diário Oficial, dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão. D) Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Fundamentos de recurso O gabarito da presente questão trouxe alternativa que consiste na reprodução literal do art. 20, da Lei /06 (Lei Maria da Penha). De fato, no ano de 2006, quando editada a Lei , a prisão preventiva poderia ser decretada de ofício pelo juiz, na fase do inquérito policial. Tal hipótese sempre foi criticada pela doutrina, sob o argumento de violação de algumas garantias processuais, dentre elas o respeito ao sistema acusatório. É o entendimento de Afrânio Silva Jardim: O juiz somente pode desempenhar sua atividade propriamente jurisdicional, após o exercício da demanda, que pressupõe um processo de partes: ne procedat iudex ex officio e os seus consectários lógicos. Neste sentido, veja-se art. 129, inc. I, da C.F. (Direito Proc. Penal, Forense, RJ, 6a ed., p. 323, Bases constitucionais para um processo penal democrático ).
9 Por muito tempo, a possibilidade de decretação da prisão de preventiva de ofício foi alvo de críticas doutrinárias. As críticas findaram com o advento da lei /11, que alterou o Código de Processo Penal, no seu artigo 311, que dispõe: Art Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (grifamos). Portanto, é claro e evidente que houve REVOGAÇÃO TÁCITA da Lei /06, não mais admitindo a prisão preventive de ofício decretada pelo magistrado na fase do Inquérito Policial. É o que diz a doutrina: a possibilidade de decretação ex officio de prisão preventiva pelo Juiz em fase de inquérito policial. Em que pese a deliberada manifestação do legislador na adoção de especial combate aos crimes de violência doméstica, reconhecendo a hipossuficiência feminina no âmbito de tais relações, tal dispositivo não se coaduna com nosso sistema jurídico-penal (Pedro Melo Pouchain Ribeiro. A política criminal, o sistema acusatório e a prisão preventive no curso de inquérito policial ) Diante desse cenário, não há alternativa correta na questão ora recorrida.
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