Guarda dos Filhos com a Advogada Especialista Anna Luiza Ferreira
Advogada Especialista em Guarda dos Filhos
Com a ruptura do relacionamento entre o casal, surge a necessidade de se regularizar judicialmente a guarda dos filhos comuns menores de 18 anos e não emancipados.
É importante ter em mente que "o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos" (artigo 1632 do Código Civil).
A lei considera que o ideal é que as próprias partes envolvidas entrem num consenso sobre a guarda, devendo o respectivo acordo (se houver) ser analisado e submetido à homologação do Poder Judiciário, que zelará sempre pelos interesses do menor.
Se isso não for possível, o Código Civil estabelece que o juiz deve decidir pela guarda compartilhada dos filhos, salvo se um dos genitores declarar expressamente que não a deseja, ou então se uma das partes não reunir condições morais ou físicas para desempenhá-la, oportunidade em que a guarda será fixada de modo unilateral (cabendo à mãe, ao pai ou, ainda, a alguém que os substitua).
Obviamente, em alguns casos a guarda compartilhada não se mostra possível por circunstâncias físicas e espaciais, tal como na hipótese de os pais residirem em cidades ou estados distantes ou mesmo em países diferentes.
Se, contudo, o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda nem do pai nem da mãe, pois nenhum deles ostenta condições para exercê-la, a guarda poderá ser deferida a terceira pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, possuindo maiores chances os parentes mais próximos ou pessoas que tenham comprovadamente relações de afinidade e afetividade com o menor.
Vale ressaltar que o juiz analisará cuidadosamente a situação concreta, com equidade, conferindo a guarda àquele que apresentar melhores condições de desempenhá-la, não existindo de antemão preferência sobre qualquer umas das partes.
Além disso, a decisão acerca da guarda não é imutável, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que haja uma causa que justifique essa reanálise, afinal de contas preza-se sempre por aquilo que se apresente melhor para o bem-estar e para o crescimento e desenvolvimento pleno e saudável da criança ou do adolescente dentro do convívio familiar.
Segundo dispõe o artigo 1583 do Código Civil, entende-se por guarda compartilhada "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos".
Na guarda compartilhada, ambos os genitores são responsáveis de maneira integral pela criança ou adolescente tanto em termos financeiros quanto em relação ao afeto, à educação e aos cuidados necessários, devendo o tempo de convivência ser dividido de forma equilibrada entre as partes, possibilitando que os pais possam participar continuamente da rotina do filho.
O fato de a lei estabelecer essa divisão equilibrada não implica que a residência do menor será alternada, passando ele a ter uma rotina confusa e cansativa por dormir o mesmo número de noites em cada uma das casas de seus genitores.
Este modelo, denominado de "guarda alternada", não encontra previsão legal em nosso ordenamento, apresentando-se como uma criação doutrinária e jurisprudencial de eficácia questionável, na medida em que prejudica o regular desenvolvimento da criança ou do adolescente, propiciando o surgimento de inseguranças e eventualmente de problemas psicológicos como ansiedade.
Diversamente, a residência do menor, na guarda compartilhada, é fixada num determinado local que melhor atenda aos interesses do filho, para que ele tenha um ponto de referência, e o pai que não detiver a custódia física exercerá o direito de convivência, participando das atividades rotineiras do menor, inclusive durante a semana, de forma mais flexível.
É plenamente possível haver uma ampliação saudável no tempo de convívio com o genitor não residente, intensificando-se o envolvimento e a afetividade, sem se perder, contudo, os referenciais de moradia.
Certo é que a melhor forma de convívio também será tratada caso a caso, considerando ainda, as especificidades da situação concreta como idade do filho, a proximidade entre as duas residências, ou seja, a dinâmica familiar como um todo.
No que se refere à necessidade ou não de pagamento de pensão alimentícia nas hipóteses de guarda compartilhada, é preciso ter em mente que as pensões não deixarão de ser fixadas, e não deverão ser reduzidas bruscamente, pois as despesas já estipuladas continuarão a existir independentemente do maior ou menor convívio com os pais. O que pode ocorrer são adequações em razão do novo cenário, justificando-se assim a necessidade de pequenos ajustes a partir do novo arranjo na convivência.
A mera fixação da guarda compartilhada não implica, portanto, desoneração do dever de pagar pensão alimentícia ao filho, afigurando-se como obrigação de ambos, na medida das possibilidades de cada um, contribuir para o sustento da prole.
É fato incontroverso que nossa legislação vem promovendo um maior encorajamento judicial para que a guarda de filhos compartilhada seja aplicada, mas, analisando casos já julgados, verifica-se que ela só é aplicada se for proveitosa aos filhos, especialmente, quando não houver intenso litígio entre os pais.
Essa sistemática, que tem por objetivo a participação conjunta dos genitores nas decisões que envolvem os filhos, pressupõe o convívio respeitoso, harmônico e pacífico entre o ex-casal.
Torna-se importante compreender que as leis do Direito de Família caminham lado a lado com o interesse do menor, sendo certo que ao Poder Judiciário não cabe apenas aplicar mecanicamente a lei, mas sim avaliar e ponderar qual é a melhor decisão que se amolda à situação apresentada. Isto significa que mesmo havendo determinação legal que imponha a guarda compartilhada, os casos serão analisados de forma cuidadosa, um a um, atentando-se para suas particularidades.
Precisa de ajuda com a Guarda de Filhos?
A guarda unilateral, por sua vez, é aquela atribuída a um só dos pais, que residirá com a criança ou adolescente, competindo-lhe exercer as decisões e responsabilidades relacionadas à criação da prole comum, sem precisar necessariamente compartilhá-las.
Ela pressupõe a convivência intervalada do filho com os genitores, de modo que o menor residirá com um dos pais, garantido a lei, ao outro, em contrapartida, o direito de visitação e de supervisão das decisões que digam respeito à criação e educação da criança ou do adolescente, figurando como sua obrigação contribuir, através do pagamento de pensão alimentícia, para o sustento do seu descendente.
De acordo com nossa legislação, diferentemente do que ocorria no passado, a guarda unilateral tem, hoje, aplicação subsidiária, mas ainda é muito utilizada, podendo ser fixada tanto por consenso quanto por litígio.
Há genitores que não residem com seus filhos e preferem ou aceitam confiar ao outro a companhia e a tomada de decisões, tendo o direito de optar por exercer a guarda unilateral e não a compartilhada. É o caso de guarda unilateral fixada por consenso.
Nas hipóteses em que houver disputa de guarda, será analisado qual dos pais oferece maior aptidão, disponibilidade e compromisso em suprir as necessidades diárias dos filhos, com a finalidade de assegurar cuidados essenciais em relação à saúde, alimentação, educação, bem-estar físico e emocional e uma vida afetiva plena integrada à família. Isto não significa, necessariamente, que a guarda será deferida à parte que possuir melhores condições financeiras.
A fixação da guarda unilateral também proporciona ao genitor não guardião um amplo período de convivência com o filho, muitas vezes tão amplo quanto o estabelecido na guarda compartilhada.
Nestes casos, a diferença entre os dois tipos encontra-se no compartilhamento ou não das decisões.
Mesmo quando a guarda for unilateral, o genitor que não detiver a custódia física poderá ter acesso às informações escolares de sua prole, buscando-as diretamente nas instituições de ensino, que são obrigadas por lei a informar pais e mães, conviventes ou não com seus filhos, acerca da frequência e rendimento dos alunos, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da escola.
É importante frisar, por fim, que aquele que não possuir a guarda terá resguardado o direito/dever de supervisionar os interesses dos filhos, para que sejam devidamente zelados e bem cuidados.