"O aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, ainda que possa ser passível de eventual condenação no âmbito fiscal (pagamento de créditos glosados), não caracteriza o delito descrito no art. 2º, II, da lei 8.137/90."
Com esse entendimento, a 5ª turma do STJ determinou o trancamento de ação penal contra três sócios de uma empresa, acusados de crime contra a ordem tributária. O caso retrata situação de guerra fiscal entre Estados federados, consubstanciada na concessão de incentivo fiscal a uma das partes da operação comercial, sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Confaz.
"Não se pode imputar prática de crime tributário ao contribuinte que recolhe o tributo em obediência ao princípio constitucional da não-cumulatividade, bem como mantém a fidelidade escritural dentro das normas (em princípio) válidas no âmbito dos respectivos entes da Federação", salientou o relator, ministro Gurgel de Faria.
Guerra fiscal
No caso, a empresa vendedora apontou nas notas fiscais o valor das operações, aplicando alíquota de 12% incidente na operação, em conformidade com a legislação tributária do Estado de Pernambuco. O comprador (Cominas) tomou tais créditos, abatendo-os do valor a pagar a título de ICMS ao Estado de Minas Gerais.
De acordo com a denúncia, os sócios teriam suprimido o pagamento do ICMS decorrentes de aquisições interestaduais de baterias, reduzindo valor do tributo nos cálculos e gerando prejuízo ao erário da ordem de aproximadamente R$ 21 mil.
Na ação, os sócios alegaram que o crédito tributário seria legítimo porque oriundo de benefício fiscal concedido à empresa vendedora pelo Estado de Pernambuco. Sendo legítimo, não haveria que se falar em redução ou supressão de tributos. Sustentaram ainda que não se valeram de artifícios fraudulentos com tal fim, argumentado que as notas ficais mencionadas na denúncia não contêm dados falsos ou inexatos.
Crime tributário
Para o relator, o aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, sem que tenha havido fraude fiscal, isto é, adulteração de documentos ou inserção falsa de dados, não tem repercussão no âmbito do direto penal.
Conforme destacou, a questão foi apreciada pelo STF, quando da análise de pedido liminar. Em concordância com os argumentos apresentados, Gurgel de Faria salientou que, na ocasião, o ministro Joaquim Barbosa entendeu pela existência de constrangimento ilegal imposto aos acusados.
Segundo JB, "o fato da empresa remetente não ter efetivamente pago o valor do tributo por ela devido, com amparo em benefício fiscal concedido pelo Estado de Pernambuco, não torna falsa ou inexata a nota fiscal por ela emitida e utilizada pelos pacientes-compradores par o cálculo do tributo devido ao Estado de Minas Gerais". "Tal como narrada na denúncia, a alegada sonegação fiscal não ultrapassa os limites do direito tributário."
"Mesmo que se indague acera da regularidade do crédito concedido pelo Estado de Pernambuco, a questão pode ser alvo de ação direta de inconstitucionalidade ou contenda (fiscal) direta com o contribuinte. O que não se pode é imputar a prática de crime tributário", concluiu Gurgel de Faria.
Processo relacionado: HC 196.262/MG
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