Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Ap Cível/Rem Necessária: AC 5029730-95.2019.8.13.0024 MG
Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Ap Cível/Rem Necessária: AC 5029730-95.2019.8.13.0024 MG - Inteiro Teor
AC 5029730-95.2019.8.13.0024 MG
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO PRESENTE. RECOLHIMENTO DE ITCD. IDENTIFICAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS. NECESSIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EXISTENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. Os artigos 630 e 638, do CPC, dispõem que o Importo sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCD, somente é exigível após identificação do herdeiro contribuinte e análise dos bens do espolio.
2. Exigir o recolhimento do tributo antes da homologação do cálculo vai de encontro à Súmula do STF e lesa direito líquido e certo do contribuinte.
3. Reexame necessário conhecido de ofício.
4. Apelação cível voluntária conhecida.
5. Sentença que concedeu a segurança confirmada em reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária.
AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0000.19.051925-6/004 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): FEDERACAO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E VIDA FENAPREVI
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em conhecer de ofício da remessa oficial e confirmar a sentença no reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária.
Em juízo de admissibilidade, verifico que a apelada aforou esta ação de mandado de segurança preventivo atos do impetrados. Pela r. sentença inserida no arquivo eletrônico nº 78, a segurança foi concedida e deixou de ser determinada a remessa oficial.
Dispõe o art. 14, § 1º, da Lei n.º 12.016, de 2009, com o mesmo conteúdo do revogado art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 1.533, de 1951, que, concedida a segurança, a sentença fica sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Nesse sentido, eis a lição de Heraldo Garcia Vitta, no Mandado de segurança - doutrina e legislação, São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 50:
Outro ponto importante reside no fato de a lei estipular a remessa dos autos ao tribunal competente - ao qual o juiz estiver vinculado - apenas quando se cuidar de 'sentença concedendo a ordem, a segurança, o mandado', isto é, de ato processual, realizado por juiz monocrático, de primeiro grau, que põe fim ao processo, com análise de mérito, cujo julgamento tenha sido proferido a favor do pedido do impetrante, ainda que ocorra a procedência parcial da ação. Logo, incabível a remessa de ofício quando a decisão corresponder a acórdão de tribunal.
Finalmente, apenas a sentença concessiva da ordem comporta a remessa de ofício, pelo magistrado, ao tribunal; a sentença denegatória da segurança (apreciadora do mérito) e a sentença extintiva da ação, que não tenha apreciado o mérito, não comportam a remessa ex officio.
Assim, ex officio, conheço da remessa oficial. Também conheço do recurso voluntário porque presentes os requisitos de sua admissibilidade.
A recorrida afirmou ser compelida a reter e recolher Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCD antes de identificar dados dos possíveis beneficiários de planos de previdências complementares. Asseverou que o mencionado recolhimento somente deve ocorrer após a completa identificação dos beneficiários dos planos VGBL e PGBL, sob pena de lesão ao seu direito líquido e certo. Os impetrados defenderam a regularidade do ato combatido. Pela r. sentença constante no arquivo eletrônico nº 78, a segurança foi concedida.
Cumpre examinar quando o ITCD deve ser retido e recolhido.
Não há matéria fática a desafiar exame.
Em relação ao direito, o writ é concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação por parte de autoridade.
Uma das características fundamentais do mandamus é a existência de direito líquido e certo. Este é o que não padece de dúvida no momento da impetração. Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles, na obra Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, 15. ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 25:
São pressupostos específicos do mandado de segurança, além dos processuais e das condições da ação, a existência de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão, sem o que o interesse de agir não se configuraria.
O direito, quando existente, é sempre líquido e certo, os fatos é que podem ser imprecisos e incertos, motivo pelo qual, exigem comprovação de plano. É o que esclarece Celso Agrícola Barbi em Do mandado de segurança, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 53:
Conceito de liquidez.
A substituição do adjetivo 'incontestável' pela expressão 'líquido' mostra ainda a influência da linguagem jurisprudencial da teoria brasileira do habeas corpus, a que nos referimos no nº 68 deste Capítulo. Mas tem a vantagem de não se prestar a divergências de conceituação, como acontecia com o adjetivo substituído. Após demonstrar que o sentido de 'liquidez' no mandado de segurança nada tem a ver com a significação precisa que lhe emprestou o Código Civil, em matéria de obrigações, conclui acertadamente Castro Nunes:
'Líquido está no texto como reforço de expressão, mais na acepção vulgar de escoimado de dúvidas, o que equivale a 'certo', do que no sentido correlato da obrigação correspondente'.
Suprimindo assim mais um elemento da discussão, resta sozinha a expressão 'direito certo', para ser definida. E, a nosso ver, ninguém lhe deu melhor demonstração do que Costa Manso, no trecho citado no nº 72. Daí a conclusão que, desde que sejam incontestáveis os fatos, resolverá o juiz a questão de direito, por mais intrincada que se apresente. E, se concluir que a regra jurídica, incidindo sobre aqueles fatos, configura um direito da parte, haverá 'direito líquido e certo'.
Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.
Assim, a prova pré-constituída assume excepcional relevo, vez que a definição de direito líquido e certo repousa na indiscutibilidade dos fatos e, em consequência, na questão probatória comprovada de plano.
Por outro norte, os artigos 630 e 638, ambos do Código de Processo Civil de 2015, dispõem que a exigibilidade do ITCD depende da identificação dos herdeiros contribuintes e, principalmente, da definição de sua base de cálculo, o que somente é possível após a avaliação dos bens do espólio e cálculo do imposto.
Também é de geral ciência que, a base de cálculo do ITCD é o valor do quinhão de cada herdeiro ou legatário, o que somente é possível determinar, frise-se, após a homologação do cálculo no processo de inventário. É o ensinamento de Aliomar Baleeiro, na obra Direito tributário brasileiro, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 261:
Exigido outrora sobre a herança bruta, hoje segue critério mais racional: base no valor líquido dos quinhões e legados. Esse critério veio a coincidir com a tendência a considerar-se tal imposto como tributo de caráter direto e pessoal sobre o herdeiro, e não o imposto real sobre o monte ou espólio. Adotou-o o CTN no parágrafo único do art. 35.
Acrescento que a matéria é objeto da Súmula nº 114 do egrégio Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 114. O imposto de transmissão "causa mortis" não é exigível antes da homologação do cálculo.
Eis a posição deste Tribunal:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. ITCD. INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO ANTES DA HOMOLOGAÇÃO DO CÁLCULO NO JUÍZO SUCESSÓRIO. RECURSO NEGADO. SENTENÇA CONFIRMADA.
1- O imposto de transmissão causa mortis, ITCD, somente é exigível após a homologação do cálculo no juízo sucessório (Súmula nº 114 do STF), razão pela qual é nula a CDA emitida anteriormente à homologação que alterou a base de cálculo do imposto.
2 - Sentença mantida. Recurso negado. (Ac. na Apelação Cível nº 1.0000.19.092881-2/001, 6ª CÂMARA CÍVEL, Relatora: Desembargadora Sandra Fonseca, j. em 10.09.2019, in DJe 18.09.2019).
EMENTA: SÚMULA N 114, DO STF. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
A exceção de pré-executividade, incidente processual de caráter excepcional, é adequada à argüição de questões prejudiciais e nulidades suscetíveis de conhecimento de ofício pelo Magistrado, desde que haja prova pré-constituída do direito alegado.
A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez relativa que pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a que aproveite, nos termos do artigo 204, do CTN. Provando a executada que a dívida não foi regularmente inscrita, posto que inexigível, impõe-se a extinção do feito.
A exigibilidade do Imposto de Transmissão 'causa mortis' (ITCD) está diretamente vinculada à identificação dos herdeiros contribuintes (sujeito passivo) e, especialmente, à definição de sua base de cálculo, somente possível após a avaliação dos bens do espólio e cálculo do imposto, nos termos dos artigos 1.003 a 1.013, do Código de Processo Civil. Aplicabilidade da orientação emanada da Súmula n. 114 do STF.
Acolhida a exceção de pré-executividade cumpre a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios diante do princípio da causalidade, não se aplicando o disposto no artigo 1.º-D da Lei 9.494/97. (Ac. na Apelação Cível nº 1.0142.15.001220-1/001, 1ª CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. Armando Freire, j. 04.06.2019, in DJe 07.06.2019).
O recorrente voluntário afirmou que o fato gerador do ITCD ocorre com o óbito do titular do plano de previdência, quando a recorrida deve informar o falecimento e recolher o tributo.
Ora, a simples comunicação do óbito não constitui fato gerador do tributo, ao contrário, a exigibilidade do imposto depende da identificação dos herdeiros contribuintes e, principalmente, da definição de sua base de cálculo, o que somente é possível após a avaliação dos bens do espólio e cálculo do imposto.
Portanto, é mesmo impossível a retenção e recolhimento do tributo antes da identificação dos possíveis beneficiários, pelo que a apelada também não pode ser compelida a recolher o ITCD em momento anterior ao pagamento do resgate dos fundos pelos beneficiários.
Assim, a sentença está correta e merece confirmação.
Com estes fundamentos, em reexame necessário, confirmo a sentença. Resta prejudicada a apelação voluntária.
SÚMULA: "CONHECERAM DE OFÍCIO DA REMESSA OFICIAL E CONFIRMARAM A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1338382225/ap-civel-rem-necessaria-ac-10000190519256004-mg/inteiro-teor-1338382230
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