Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS 22197 DF 2015/0280837-6 - Decisão Monocrática
MS 22197 DF 2015/0280837-6
Decisão MonocráticaSTJ_MS_22197_8dd4e.pdf
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 22197 - DF (2015/0280837-6)
IMPETRANTE : EDUARDO JOSE PRATA CAOBIANCO
ADVOGADO : MAURIZIO COLOMBA E OUTRO(S) - SP094763
Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por EDUARDO JOSÉ PRATA CAOBIANCO contra ato coator imputado ao Sr. MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA , consubstanciado na aplicação da pena disciplinar de demissão do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, devido à suposta prática da infração prevista no art. 132, IV, da Lei n. 8.112/1990, mediante a Portaria n. 445, de 01.07.2015, publicada no DOU de 03.07.2015.
Narra o Impetrante ter sido instaurado processo administrativo disciplinar com a finalidade de apurar suposta variação patrimonial a descoberto, tendo a Comissão de Inquérito sugerido o arquivamento dos autos (fls. 30/56e), porém o Chefe do Escritório da Corregedoria da 8ª Região Fiscal declarou nulo o Relatório Final e determinou a reinstauração do processo administrativo disciplinar (fls. 78/79e).
Com amparo no Relatório Final da nova Comissão de Inquérito e no Parecer PGFN/COJED/ n. 819/2015, o Sr. Ministro de Estado da Fazenda aplicou, em desfavor do Impetrante, a sanção disciplinar de demissão, em razão de afronta ao art. 132, IV, da Lei n. 8.112/1990, com restrição de retorno ao serviço público, nos moldes do art. 137, parágrafo único, do mesmo diploma legal (fls. 128/245e e 290e).
Sustenta a nulidade do processo administrativo disciplinar em razão da violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, e aos arts. 151, II, 153, 155, 156, 161, §§ 1º e 3º, 164, §§ 1º e 2º, e 165 da Lei n. 8.112/1990.
Alega não ter sido intimado pessoalmente da data marcada para o seu depoimento e que a Comissão Processante, após duas tentativas ineficazes de realizar o ato, deliberou retornar o curso do processo e proceder à sua indiciação sem ouvi-lo (fl. 8e).
Aduz que seus procuradores foram intimados da inquirição, porém somente um dos seus advogados compareceu ao procedimento com o objetivo de
apresentar atestado médico justificando a ausência do Impetrante e solicitar nova designação de data para a realização do depoimento pessoal (fls. 8e e 11e).
Defende que "a Comissão Processante violou os arts. 159 e 157, parágrafo único, combinados, ao não fazer com que fosse comunicada ao chefe da repartição do servidor a expedição desse mandado, com a indicação do dia e hora marcados para o interrogatório, para a adoção das providências administrativas tendentes à realização desse ato da instrução" (fl. 11e).
Acrescenta não ter havido "[...] intimação impessoal do servidor pelo correio, com os essentialia de sua validade e eficácia, vale dizer, a comprovação inequívoca da entrega da respectiva carta de intimação no endereço do intimando, [...]." (fl. 15e).
Ressalta, ainda, que "[..] apenas não compareceu na data designada para seu interrogatório porque acometido de mal que o impediu e porque jamais fora cientificado dessa designação." (fls. 15/16e).
Apontando a presença de fumus boni iuris e periculum in mora, pugna pela concessão de medida de urgência para a suspensão dos efeitos do ato coator, e, no mérito, requer "[...], seja decretada a nulidade da Portaria nº 445, de 01 de julho de 2.015, expedida nos autos do Processo Administrativo Disciplinar nº 16.302.000037/2010-53 e publicada no Diário Oficial da União de 03 de julho de 2015, com retroeficácia à ata de deliberação que determinou a retomada do curso processual e a supressão do ato do interrogatório [fls. 380] com a anulação dos atos processuais a partir deste ato e retomando-se o curso do processo tão somente após a realização do interrogatório do impetrante." (fl. 20e).
Por fim, pleiteia que "[...], tendo em vista o tamanho total do Processo Administrativo Disciplinar nº 16302.000037/2010-53 [1,65 GB (1.773.492.402 bytes)], que impede a sua juntada integral mediante único peticionamento eletrônico e, em especial, considerando que a lei determina que o presente writ seja instruído com provas pré-constituídas, embora o impetrante esteja juntando as principais peças processuais do referido processo administrativo, requer o mesmo autorização especial para apresentar cópia deste processo administrativo, em mídia digital, em cartório, de modo a se evitar o não conhecimento desta ação mandamental pela falta de documento eventualmente imprescindível, posto que o presente mandamus não admite dilação probatória." (destaque meu - fl. 20e).
A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 22/292e.
Informações apresentadas pela parte impetrada às fls. 347/405e.
A liminar foi indeferida às fls.299/302e.
Prestadas as informações de fls. 312/389e, a autoridade coatora afirma: i) ausência de demonstração de direito líquido e certo; ii) falta de interesse processual por
inadequação da via eleita; iii) impossibilidade de utilizar o mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança; iv) não comprovação de prejuízo para a defesa do Impetrante; v) intimação pessoal do Acusado para o primeiro depoimento pessoal; e vi) legalidade da demissão, balizada em parecer da PGFN/COJED/n. 1597/2015.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 393/398e, opinando pela denegação da segurança.
Por primeiro, verifico que o Impetrante postula que seja deferida a juntada integral dos autos do Processo Administrativo Disciplinar n. 16302.000037/2010-53, por meio de mídia digital, alegando a impossibilidade de tê-lo feito no momento da impetração do writ devido ao tamanho do arquivo (fl. 20e).
Observo que tal providência independe de deferimento do Relator, porquanto é obrigação do Impetrante instruir os autos do mandamus com todas as provas que entender aptas a corroborar a veracidade de suas alegações.
Com efeito, a impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, comprovado mediante prova pré-constituída, não se admitindo dilação probatória, o que torna descabida a juntada posterior de documentos, consoante exprime o precedente a seguir colacionado:
1. De acordo com a jurisprudência do STJ, "em Mandado de Segurança, no qual se exige prova pré-constituída do direito alegado, [é] inviável juntada posterior de documentos a comprová-lo" (AgRg no RMS 44.608/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/03/2014).
2. Ademais, "No mandado de segurança, o prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetração é decadencial, não se suspendendo nem interrompendo, nem por pedido administrativo de reconsideração -Súmula 430/STF, nem tampouco durante o recesso judicial, dando-se somente a prorrogação para que seja protocolado no primeiro dia útil após o recesso" (RESP 1.322.277/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, publicado em 08/05/2013).
(AgInt no MS n. 22.654/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 18/08/2016, destaques meus).
Passo a examinar a pretensão.
I – Da nulidade do processo administrativo disciplinar por violação
aos princípios constitucionais do devido processo legal e ampla defesa, à vista
da ausência de interrogatório do Impetrante.
Verifico, da leitura do Relatório Final elaborado pela Comissão de
Inquérito, que o Impetrante foi intimado duas vezes para a realização do interrogatório,
não tendo comparecido em nenhuma das ocasiões, nas quais, por meio do seu
advogado, solicitou o adiamento do ato (fls. 136/135e):
16. Após o fim da instrução probatória, o Colegiado deliberou realizar o interrogatório do senhor Eduardo Caobianco, conforme prescrito no artigo 159 da Lei n. 8.112/90, porém tal ato não foi concluído pelas razões a seguir expostas:
16.1 o aludido servidor foi intimado em 29/09/2014 (fls. 360), sendo acordado, pessoalmente, com ele a data de 29/10/2014 para o ato, vide fls. 362, porém, por meio de seu procurador (fls. 364/365), foi solicitada uma nova data tendo em vista que o servidor indiciado estava afastado do trabalho para tratamento de saúde na ocasião em que o interrogatório seria realizado (fls. 367);
16.2 o aludido servidor foi novamente intimado em 03/11/14 (fls. 373) para o interrogatório, e, novamente, na data em que o ato seria realizado, por meio de seu procurador (fls. 376/377), novo adiamento foi requerido, tendo em vista que o servidor indiciado continuava afastado do trabalho para tratamento de saúde (fl. 378).
Após a segunda ausência, a Comissão de Inquérito decidiu encerrar a
instrução probatória e dar continuidade ao curso normal do processo (fls. 135/136e):
17. Diante desses fatos, tendo em vista o não comparecimento do senhor Eduardo Caobianco nas duas ocasiões em que foi devidamente intimado para a realização do interrogatório, e tendo em vista que, apesar do afastamento laboral, não foi apresentado, nos autos, nenhum elemento que comprovasse que ele estaria impossibilitado de acompanhar o presente PAD, o Colegiado deliberou, em 26/11/2014 (fls. 380), encerrar a instrução probatória e dar continuidade no curso processual. Os fatos aqui expostos deixam claro que a Comissão buscou de todas as formas realizar o interrogatório para que o aludido servidor exercesse o seu direito ao contraditório, porém ele deixou de exercer este direito ao tentar protelar a realização do ato, conforme demonstramos.
Ora, incabível a alegação do Impetrante de nulidade do processo
administrativo disciplinar pela falta de depoimento pessoal, uma vez que o ato não foi
efetivado devido as suas reiteradas negativas em comparecer perante a Comissão de
Inquérito nas datas marcadas, não obstante tenha sido intimado para tanto.
Esta Corte possui o entendimento segundo o qual não caracteriza
cerceamento de defesa a falta de interrogatório para a qual deu causa o Impetrante,
diante da impossibilidade de favorecimento daquele que contribuiu para a não
realização do ato, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal, in verbis:
"Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha
concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ARTS. 117, IX E XII, C/C 132, IV, DA LEI 8.112/1990 E ART. 9°, X, DA LEI 8.429/1992. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. ATO DEVIDAMENTE MOTIVADO. INTERROGATÓRIO. DIVERSAS OPORTUNIDADES CONCEDIDAS, INCLUSIVE POR VIDEOCONFERÊNCIA, SEM QUE O IMPETRANTE COMPARECESSE. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO ATENDIDO. LEGALIDADE DA IMPOSIÇÃO DA PENA. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO.
1. É firme o entendimento no âmbito do STJ no sentido de que o indeferimento, devidamente fundamentado, de requerimento de produção de prova testemunhal não enseja cerceamento do direito de defesa.
2. Não há que se falar em nulidade no PAD em razão da ausência de interrogatório do impetrante. Apesar de realizadas diversas tentativas pela Comissão Processante, o impetrante não compareceu, limitando-se a apresentar atestado médico ou a requerer o adiamento do ato. Foi possibilitada, inclusive, realização de videoconferência, também frustrada em razão de ato tumultuário do impetrante.
(MS n. 21.660/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2017, DJe 20/11/2017, destaque meu).
Ademais, registre-se que a jurisprudência desta Corte encampa
orientação segundo a qual, em processo administrativo disciplinar, apenas se declara a
nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à
defesa, por força da aplicação do princípio pas de nullité sans grief, como espelha o
precedente assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. IRREGULARIDADES FORMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LEGALIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
6. Com relação às alegadas irregularidades formais do Processo Administrativo, esclareço que não foram comprovadas. Ademais, o impetrante não demonstrou o prejuízo sofrido.
7. "A jurisprudência desta Corte é remansosa no sentido da necessidade de efetiva demonstração dos prejuízos à defesa como pressuposto para a nulidade do processo administrativo, em homenagem ao princípio pas de nullité sans grief." (RMS 46.292/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8/6/2016)
8. Esclareça-se que o "mandado de segurança não constitui via adequada para o reexame das provas produzidas em processo administrativo disciplinar, tampouco à revisão do juízo de valor que a autoridade administrativa faz sobre elas." (MS 14.217/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 16/12/2015).
9. Por fim, o Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus. Nesse sentido: MS 14.217/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 16/12/201, e AgRg no RMS 44.608/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/03/2014.
10. Assim, inexiste direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.
(MS n. 21.666/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016, destaques meus).
Não há efetiva comprovação, pelo Impetrante, de prejuízos por ele
suportados em sua defesa e, concluir em sentido diverso, demandaria dilação
probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança, no qual se exige
prova documental pré-constituída.
Nesse contexto, destaco lição de Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a "direito líquido e certo", está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo, para fins de segurança. O conceito de "liquidez e certeza" adotado pelo legislador é impróprio - e mal expresso - alusivo à precisão e comprovação do direito, quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito".(Mandado de Segurança e Ações
Constitucionais, São Paulo, Malheiros Editores, 36. ed., atual. e ampl., 2014, p. 36/37).
Do mesmo modo é o entendimento desta Corte, estampado nos julgados,
(RCDESP no MS n. 17.832/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012).
(EDcl nos EDcl nos EDcl no RMS n. 37.882/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/07/2013).
Dessarte, não assiste razão ao Impetrante quanto ao argumento de
violação aos princípios do devido processo legal e ampla defesa por ausência de
realização do interrogatório.
II – Da nulidade do processo administrativo disciplinar por ausência
de juntada aos autos da 2ª via do mandado de intimação pessoal assinado pelo
Impetrante, pela falta de comunicação ao chefe da repartição do servidor da data
e horário marcados para inquirição e pelo indeferimento do pedido de novo
Consoante a jurisprudência desta Corte, "a opção pela via do mandado de
segurança oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da
prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias, porém, essa opção cobra o
preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante
prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a
liquidez e certeza do direito afirmado." (AgRg no MS n. 19.025/DF, Rel. Ministro Sérgio
Kukina, Primeira Seção, DJe 21/9/2016).
ADMINISTRATIVO. PRECATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INCORREÇÃO DOS CÁLCULOS. IMPOSSÍVEL A ANÁLISE DE VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
I - Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em que se busca, em síntese, (a) "reconhecer o direito líquido e certo da impetrante da diferença entre o valor considerado pela PGE/RJ para fins de compensação e àquele atribuído a cada precatório pelo próprio TJRJ nas certidões acostadas aos respectivos autos, com a imediata expedição de mandado de pagamento nas exatas quantias das diferenças apuradas na tabela apresentada no capítulo III do presente writ; e (b) para determinar ao Setor de Precatórios do TJRJ que não dê baixa, ou arquive os processos referidos no mandamus.
II - Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso. III - A argumentação da parte recorrente, consistente na afirmação de que é direito líquido e certo a apuração dos créditos pelos critérios efetivados pela divisão de precatórios do Tribunal estadual, não se apresenta suficiente para embasar a impetração do mandado de segurança. É inevitável, para aferir o afirmado direito da parte impetrante, a análise pormenorizada dos documentos que instruem a inicial (nove volumes), sendo imperiosa a realização de prova pericial para averiguar a incorreção dos critérios utilizados.
IV - Sobre a questão transcreve-se excerto do bem elaborado parecer ministerial, in verbis: "Ressalte-se que a extensa documentação acostada à inicial - distribuída em nove volumes - é composta, em sua grande maioria, por peças dos processos de onde foram extraídos os precatórios judiciais, não se podendo dela inferir o invocado direito líquido e certo. Com efeito, os documentos referidos no quadro comparativo de fls. 11/12, através dos quais pretende a impetrante comprovar as alegadas discrepâncias se traduzem, em síntese, em Resumos de Precatórios; [...] Da atenta leitura dos documentos acima relacionados não se pode concluir ter havido a incorreção alegada pela recorrente, observando-se que os resumos dos precatórios expedidos pela DIPRE apresentam datas de atualizações diversas, sendo impossível compará-los com os cálculos realizados pela Procuradoria até mesmo porque tais documentos não constam dos autos. De ressaltar que, dos autos do Processo Administrativo nº E-14- 515.288/2010, apenas foram juntadas as cópias do pedido de adesão ao programa de anistia e compensação (fls. 1.667/1668), do valor histórico e evolução da dívida ativa fiscal (fls. 1.669/1.671), da relação dos precatórios para compensação, com valores em UFIR (fls. 1.672/1.674), do Parecer e da Decisão da Exma. Procuradora Geral do Estado indeferindo o pedido de revisão de cálculos
(fls. 1.678/1.681) e da Decisão do Exmo. Secretário Chefe da Casa Civil, deferindo o pedido de compensação dos precatórios relacionados (fls. 1.684)".
V - Neste panorama, demonstrado que o mandado de segurança entelado foi utilizado como sucedâneo recursal, nos termos do enunciado n. 267/STF, fica inviabilizado o recurso em mandado de segurança.
(AgInt no RMS n. 48.233/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018).
Não há elementos hábeis a caracterizar a certeza e a liquidez do direito pleiteado pelo Impetrante, porquanto o presente mandamus não foi instruído com a integralidade dos autos do Processo Administrativo Disciplinar n. 16.302.000037/2010-53 e, assim, os documentos que acompanham a exordial não se mostram suficientes a sanar a controvérsia acerca da ausência de juntada aos autos da 2ª via do mandado de intimação pessoal assinado pelo Impetrante e de comunicação ao chefe da repartição do servidor da data e horário marcados para sua inquirição.
Além disso, não foram apresentados atestados médicos comprovando os problemas de saúde que teriam impedido o Impetrante de comparecer ao primeiro interrogatório programado para o dia 29.10.2014 e ao segundo agendado para a data de 25.11.2014, o que afasta a possibilidade de análise do apontado cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de realização de novo depoimento pessoal.
Destaco, ainda, que a autoridade coatora, ao prestar informações, apresentou cópia dos mandados de intimação para os interrogatórios, asseverando a presença de intimação pessoal do Impetrante para a primeira data designada e ciência do segundo dia fixado para a realização do ato (fls. 334/335e – mandados de intimação fls. 339/340e):
28. Com relação ao argumento de que o Impetrante não foi intimado pessoalmente para ser interrogado, consta às fls. 360 do PAD nº 16302.000037/2010-53 mandado de intimação com ciência, dada pelo Impetrante em 29/09/2014, para ser interrogado em 29/10/2014, o que afasta a alegação de que não houve intimação pessoal para o referido ato .
29. De igual modo não há irregularidade na intimação para o segundo interrogatório, recebida pelos seus advogados (fl. 373), após reagendamento a pedido do Impetrante para 25/11/2014, como se vê as fls. 364/365.
30. Ademais, não há como subsistir a alegação de desconhecimento da data aprazada para o segundo interrogatório, sob a alegação de que a intimação deveria ser pessoal, pois vê-se às fls. 376/377 do PAD nº16302.000037/2010-53, petição dos advogados do Impetrante datada de 25/11/2014, dia agendado para o segundo interrogatório, requerendo a designação de nova data, fato que demonstra de forma inequívoca o conhecimento do ato pelo Impetrante (destaque meu).
Assim, ausente a demonstração, mediante prova pré-constituída, de
direito líquido e certo, tenho como subsistentes os fundamentos do ato administrativo de demissão do Impetrante.
Posto isso, com fundamento no art. 34, XIX, do RISTJ, DENEGO A SEGURANÇA .
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1385262929/mandado-de-seguranca-ms-22197-df-2015-0280837-6/decisao-monocratica-1385262939