Aviso prévio proporcional: uma longa história - Página 3/4 - Jus.com.br | Jus Navigandi
CAPÍTULO III-AVISO PRÉVIO
O aviso prévio não é instituto exclusivo do Direito do Trabalho. Ele teve origem no Direito Civil e Comercial, sendo aplicado nas hipóteses de extinção unilateral do contrato.
Como um breve apanhado histórico sobre esse instituto, tem-se, inicialmente, nas corporações de ofício a impossibilidade de o companheiro se desligar do trabalho sem conceder o aviso prévio ao mestre. Todavia, caso o mestre quisesse afastar o companheiro, não precisava respeitar qualquer prazo.
Mais tarde, o aviso prévio de um mês foi previsto no Código Comercial nos contratos entre o preponente e um de seus prepostos.
O Código Civil de 1916 tratou do aviso prévio no artigo 1.221, a respeito da locação de serviços. Dizia o digesto civil:
No âmbito trabalhista, o decreto número 16.107/23, que regulava a locação de serviços domésticos, foi o primeiro ordenamento jurídico a conceber o aviso prévio. Destaque-se que o referido decreto inovava ao prever o cabimento do aviso prévio nos contratos a prazo determinado. Previa o decreto:
III – De vespera, quando se tenha contractado por menos de sete dias (Cod. Civil, art. 1.221).
Já o artigo 6º da lei nº. 62/35 exigia que o empregado concedesse ao empregador prévio aviso da extinção do contrato com antecedência mínima de 8 ou 30 dias, porém não havia reciprocidade, visto que o empregador não estava obrigado a tanto.
A CLT incorporou o texto da lei 65/35 e ampliou a obrigação da concessão do aviso prévio também ao empregador, conforme previsto nos artigos 487 a 491 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Com a Constituição Federal de 1988, o aviso prévio foi incluído pela primeira vez em texto constitucional como direito dos trabalhadores e tendo prazo mínimo de 30 dias, sendo considerada não recepcionada a norma celetista que previa aviso prévio de 8 dias, nos moldes do artigo 487, inciso I, in verbis:
Art. 487 Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com antecedência mínima de:
I. 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
3.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
O aviso prévio pode ser definido como a comunicação que uma parte faz à outra, no sentido de extinguir o contrato de trabalho. A parte que recebe o aviso prévio terá prazo para, no caso do obreiro, procurar outra colocação no mercado de trabalho e, no caso do empregador, contratar e/ou treinar outro empregado para ocupar aquela vaga.
Segundo Vólia Bomfim, há três correntes para conceituar o aviso prévio. A primeira corrente entende o instituto como declaração de vontade unilateral receptícia desconstitutiva do contrato. Conforme a autora (...) aviso prévio é uma notificação, uma comunicação ou uma declaração de vontade, seguida de um prazo mínimo legal preestabelecido (BOMFIM, 2013, p.1018).
Para a segunda corrente, o aviso prévio tem o condão de transformar o contrato por prazo indeterminado em determinado.
Já a terceira corrente defende que o aviso prévio é o lapso temporal imposto por lei entre a denúncia do contrato e sua efetiva terminação.
Na conceituação de Maurício Godinho Delgado:
Aviso prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso (DELGADO, 2013, p. 1210).
Ainda consoante Delgado:
Efetivamente, a natureza jurídica do pré-aviso, no ramo justrabalhista, é tridimensional, uma vez que ele cumpre as três citadas funções: declaração de vontade resilitória, com sua comunicação à parte contrária; prazo para a efetiva terminação do vínculo, que se integra ao contato para todos os fins legais; pagamento do respectivo período de aviso, seja através do trabalho e correspondente retribuição salarial, seja através de sua indenização (id., p. 1211).
3.3. CABIMENTO
Em regra, o aviso prévio é inerente aos contratos de trabalho por prazo indeterminado. Assim, ele não comparece nos contratos a termo, uma vez que as partes já sabem antecipadamente quando se dará a extinção destes.
Como visto, caso ocorra a extinção do contrato por prazo determinado antes do termo avençado, incidirá a correspondente indenização, conforme artigos 479 e 480 da CLT, caso a ruptura se dê por iniciativa do empregador ou do obreiro, respectivamente.
Todavia, vale ressaltar que nos contratos a termo que contemplem a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, a extinção contratual passará a ser regida pelas regras inerentes aos contratos por prazo indeterminado, sendo, desse modo, devido o aviso prévio e todas suas consequências jurídicas.
Claras são as palavras de Maurício Godinho para apresentar as hipóteses de cabimento do aviso prévio. Ei-las:
Em síntese, o pré-aviso (inclusive a proporcionalidade instituída pela Lei n. 12.506/2011, se for o caso) é cabível nas seguintes situações extintivas do contrato de trabalho de duração indeterminada: na dispensa do obreiro sem justa causa; na dispensa do empregado, em face da extinção da empresa ou estabelecimento; na chamada dispensa indireta, isto é, resolução contratual por infração do empregador. Finalmente, nos contratos a termo, o aviso caberá se houver cláusula assecuratória de rescisão antecipada, sendo esta acionada pelo empregador. Em todas essas situações, o aviso prévio é ônus empresarial e direito trabalhista do empregado.
O pré-aviso é também cabível nos pedidos de demissão pelo empregado. Ou seja, tanto na resilição unilateral por ato obreiro em contrato de duração indeterminada, como na antecipação, por iniciativa obreira, do fim do pacto a termo que tenha cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão (DELGADO, 2013, p. 1212).
3.4. PRAZO, FORMA E TIPOS
Prevê a Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XXI:
Pelo disposto na norma constitucional, o prazo mínimo do aviso prévio é de trinta dias, não tendo sido, portanto, recepcionado o exíguo prazo de 8 dias previsto para os contratos com pagamento semanal de salários ou fração temporal inferior, constante na CLT.
No que concerne à proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, esta era considerada norma sem eficácia imediata, já que carecia de lei regulamentadora. Todavia, não havia impedimento a que norma autônoma (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho) ou até regulamento de empresa pudessem regulamentar prazo superior ao estabelecido constitucionalmente no âmbito de suas aplicações.
Finalmente, em 2011, a Lei 12.506 veio regulamentar a proporcionalidade do aviso prévio. Diz a Lei 12.506:
Assim, tem-se que aos empregados com até um ano de serviço na mesma empresa será aplicável o aviso prévio de 30 dias. Para empregados com mais de 1 ano, serão acrescentados mais 3 dias por ano de serviço, até o máximo de 60 dias, perfazendo o total de 90 dias.
A fim de facilitar a compreensão, eis alguns exemplos:
Empregado com 10 meses de serviço na empresa: em caso de demissão sem justa causa lhe será devido aviso prévio de 30 dias, pois conta com até 1 ano de serviço na empresa;
Empregado com 3 anos de serviço na empresa: em caso de demissão sem justa causa lhe será devido aviso prévio de 39 dias;
Empregado com 15 anos de serviço na empresa: em caso de demissão sem justa causa lhe será devido aviso prévio de 75 dias;
Empregado com 22 anos de serviço na empresa: em caso de demissão sem justa causa lhe será devido aviso prévio de 90 dias, pois o máximo de acréscimo à guisa de proporcionalidade é de 60 dias.
A proporcionalidade regulamentada na lei 12.506 não possui efeito retroativo, sendo, portanto, aplicável somente nos contratos extintos após a sua entrada e vigor. Nesse sentido, súmula 441 do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula 441 Aviso prévio. Proporcionalidade
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei n. 12.506, em 13 de outubro de 2011.
No que tange ao critério de contagem do prazo do aviso prévio, esta segue a regra básica do direito brasileiro: exclui-se o dia do começo e inclui-se o dia do término. A respeito, súmula 380, do TST:
Súmula 380 Aviso prévio. Início da contagem. Artigo 132 do Código Civil de 2002.
Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex - OJ 122)
Quanto à forma, a lei não exige forma especial para a concessão do aviso prévio, incidindo o princípio da liberdade das formas. Não obstante, para efeitos práticos em questões probatórias, é aconselhável que o aviso prévio seja formulado por escrito.
No que concerne aos tipos de aviso prévio, há na CLT dois tipos de pré – aviso, conforme a modalidade de cumprimento do seu prazo: o aviso prévio trabalhado e o aviso prévio indenizado.
O aviso prévio trabalhado é aquele em que ocorre a prestação de serviço durante seu prazo. Diz o artigo 488 da CLT:
Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação.
Desse modo, o aviso prévio trabalhado pode ser cumprido de duas maneiras, nos casos de dispensa por parte do empregador: com redução diária da jornada em 2 horas, sem prejuízo da integralidade do salário, ou com a não prestação de qualquer serviço, nos últimos 7 dias de aviso prévio, trabalhando no período anterior a esses 7 dias com jornada norma, ou seja, sem redução supracitada.
No que tange à redução da jornada durante o prazo do aviso, merecem destaque as palavras de Vólia Bomfim:
Esta regra só se aplica para os que trabalham oito horas por dia. Se o empregado trabalhar menos deverá ter redução proporcional. Assim, se o empregado tiver uma jornada de quatro horas a redução será de uma hora. Tal proporcionalidade é justa e sensata e não premia os que têm jornada mais curta em prol da punição dos que a tem mais dilatada. Ora, quem trabalha apenas quatro horas, normalmente tem mais tempo para procurar emprego que aquele que trabalha oito horas (BOMFIM, 2013, p. 1026).
Algumas observações devem ser feitas ainda a respeito dessa redução de jornada. A não concessão da redução da jornada ou da dispensa do empregado por sete dias consecutivos, gera a nulidade do aviso prévio e este deve ser considerado como não dado. Esse é o entendimento consubstanciado na súmula 230, do TST.
Súmula 230. Aviso prévio. Substituição pelo pagamento das horas reduzidas da jornada de trabalho
Dessa forma, não é válida a substituição, pelo empregador, das duas horas de redução diária da jornada pelo pagamento de duas horas extras. No entendimento de Maurício Godinho:
Tal prática é censurada pela jurisprudência, por frustrar o principal objetivo do aviso prévio, que é possibilitar à parte surpreendida com a ruptura ajustar-se à nova situação; no caso do trabalhador, procurar outro emprego. Sem a redução da jornada, torna-se mais difícil essa busca. Em consequência, verificando-se tal prática censurada, o empregador deve pagar novo valor pelo aviso parcialmente frustrado, pagamento que tem evidente caráter indenizatório (DELGADO, 2013, p. 1214).
O aviso prévio indenizado é aquele que não é cumprido mediante prestação de serviço pelo obreiro. Nesse caso, será pago em espécie pelo empregador. Na definição de Maurício Godinho:
O aviso indenizado corresponde àquele que não é cumprido mediante labor pelo obreiro, sendo pago em espécie pelo empregador. Em vez de valer-se do trabalho do empregado pelas semanas contratuais restantes, o empregador prefere suprimir, de imediato, a prestação laborativa, indenizando o respectivo período de 30 dias (art. 487, §1º, CLT). Trata-se do meio mais comum de dação de aviso prévio, uma vez que evita os desgastes de relacionamento que podem ocorrer após a comunicação empresarial sobre a ruptura do contrato. (id., p.1214).
Merece ressalva a figura do chamado aviso prévio cumprido em casa, espécie não regulada pela CLT na qual não há prestação de serviço e nem é cabível indenização. O intuito escuso dessa prática seria dilatar o prazo para pagamento das verbas rescisórias, prazo esse contido no art. 477, §§ 6º e 8º da CLT. Para evitar tal abuso, a editou-se a OJ 14 da SDI – 1 do TST. Prevê esta orientação jurisprudencial:
OJ 14 Aviso prévio cumprido em casa. Verbas rescisórias. Prazo para pagamento. (Art. 477, § 6º, b, da CLT)
Em caso de aviso prévio cumprido em casa. O prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.
3.5. INTEGRAÇÃO DO AVISO PRÉVIO AO CONTRATO DE TRABALHO E CONSEQUÊNCIAS DE SUA NÃO CONCESSÃO
O artigo 487, § 1º, in fine, CLT garante a integração do período de aviso prévio ao contrato de trabalho. Essa integração, sem dúvida, produz relevantes consequências para o contrato de trabalho. Nas palavras de Maurício Godinho:
(...) no período do pré-aviso permanecem algumas importantes obrigações das partes, inclusive a lealdade contratual. Isso significa que é possível, do ponto de vista jurídico, a ocorrência de infração trabalhista, por qualquer das partes, ao longo do aviso, apta a transmutar a resilição contratual em resolução culposa do pacto empregatício, ou seja, a dispensa injusta ou o pedido de demissão em ruptura por justa causa de uma das partes (DELGADO, 2013, p. 1216).
Havia discussão doutrinária se o aviso prévio indenizado integrava ou não o contrato de trabalho. A OJ 82 da SDI – 1 do TST trouxe luz ao tema ao estabelecer que a baixa na CTPS deve corresponder à do término do aviso prévio, ainda que indenizado.
Diante disso, não há mais como sustentar que somente o aviso trabalhado integra o contrato de trabalho para todos os fins.
No que concerne à não concessão do pré-aviso, as consequências decorrentes da inobservância do dever de dar o aviso prévio dependem de se observar se o dever era do empregador ou do empregado.
A falta do aviso prévio por parte do empregador dá direito ao empregado de receber os salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida a integração desse período ao tempo de serviço, nos moldes do § 1º, do artigo 487, da CLT.
Se tal obrigação cabia ao empregado, fica assegurado ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, conforme § 2º, do art. 487, da CLT.
3.6. A PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO
Dispõe o art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal:
O aviso prévio de 30 dias tornou-se efetivo desde a promulgação da Carta em 05/10/1988 e, desse modo, revogou prazo menor contido no inciso I do artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho.
No que tange à proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, tal regra não era aplicável, pois carecia de lei regulamentadora, consistindo em norma de eficácia limitada. Anos se passaram sem que a referida lei fosse editada. Diante da omissão legislativa, foram impetrados mandados de injunção, de competência do Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de ver aplicado o aviso prévio proporcional àqueles casos concretos (M.I. nº 943, 1.010, 1.074 e 1.090).
A sinalização de que o STF iria reconhecer a mora legislativa e regular imediatamente a proporcionalidade teve o condão de instigar o legislativo a regular a proporcionalidade do aviso por meio da norma específica.
Em 11 de outubro de 2011, o Poder Legislativo editou a lei 12.506, que regulamenta o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, mantendo o prazo constitucional mínimo de 30 dias e acrescentando mais 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de 90 dias.
Sendo a proporcionalidade a única novidade trazida pela lei, já que o prazo mínimo de 30 dias já estava constitucionalmente garantido, é sobre ela que serão tecidas algumas considerações.
Primeiramente, no que diz respeito à aplicação da novel legislação, tal ponto já foi abordado neste trabalho, de modo que reitera-se, apenas, que a aplicação da proporcionalidade será cabível tão somente nos contratos extintos após a publicação da lei (ou seja, após 13 de outubro de 2011).
No que tange à contagem do tempo de serviço para aplicação da proporcionalidade, defende Maurício Godinho:
A lei não prevê modulação na contagem da proporcionalidade, razão pela qual não cabe agregar mais essa vantagem, mediante simples esforço interpretativo. Nessa linha, se o empregado tiver 1 ano e 9 meses de serviço perante seu empregador, terá direito a 30 dias mais três (33 dias, no total) por aviso prévio. Contudo, à medida que o pré-aviso integra-se ao tempo contratual para os efeitos jurídicos pertinentes (art. 487, § 1º, in fine, CLT), o empregado com 1 ano e 11 meses de serviço terá, sim, direito à segunda cota da proporcionalidade, caso dispensado sem justa causa (isto é, 30 dias mais 6 dias de proporcionalidade), uma vez que com a projeção do próprio aviso prévio, seu tempo contratual de serviço atingirá 2 anos (na verdade, um pouco mais) (DELGADO, 2013, p.1219).
Ponto fundamental desse trabalho é a abordagem acerca do cabimento ou não do aviso prévio proporcional em benefício do empregador, ou seja, nos casos em que o empregado pede demissão. Preciosas são as palavras de Godinho sobre o tema:
A Lei 12.506/2011 é clara em considerar a proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1º do diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso prévio de 30 dias, que tem de ser concedido também pelo empregado a seu empregador, caso queira pedir demissão (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, § 2º, CLT) (id. Ibid).
A Nota Técnica 184, do Ministério do Trabalho e Emprego, de 07 de maio de 2012 dirimiu as possíveis dúvidas quanto a esse ponto, sustentando entendimento de que o aviso prévio proporcional é aplicado somente em benefício do empregado.
Em suma, tem-se o seguinte: em caso de demissão sem justa causa, o empregador deverá dar ao empregado o aviso prévio proporcional ao seu tempo de serviço. Já em caso de pedido de demissão, o empregado dará ao empregador aviso prévio limitado aos 30 dias, não se lhe aplicando a proporcionalidade contida no regramento legal.
A literalidade da norma evidencia o cabimento da proporcionalidade aos empregados e não aos empregadores. No mesmo sentido, o texto constitucional prevê ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Defende Maurício Godinho:
A escolha jurídica feita pela Lei 12.506/2011, mantendo os trinta dias como módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas o trabalhador, é sensata, proporcional e razoável, caso considerados a lógica e o direcionamento jurídicos da Constituição e de todo o Direito do Trabalho. Trata-se da única maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade converta-se em uma contrafacção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço gravíssima restrição a seu direito de se desvincular do contrato de emprego (id., p. 1220).
De certo, imaginar que em um pedido de demissão, o empregado deva conceder aviso prévio de 60 dias, por exemplo, é cercear abusivamente o direito potestativo do obreiro de extinguir o pacto laboral ao qual não pretende mais manter-se vinculado.
COSTA, Adriana Antunes. Aviso prévio proporcional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5764, 13 abr. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/70628. Acesso em: 25 maio 2020.