ConJur - Novas relações de trabalho desafiam leis trabalhistas
Novas relações de trabalho desafiam legislação trabalhista
4 de outubro de 2005, 19h36 Imprimir Enviar
As amarras da CLT, criadas como salvaguarda dos direitos do empregado, são um dos maiores empecilhos para a redução do desemprego. O paraíso seria encontrar uma fórmula que protegesse, ao mesmo tempo, o emprego e o empregado. Empresas, trabalhadores e advogados bem que tentam engendrar uma receita que satisfaça a todos, mas nem sempre têm a benção do Judiciário. Mesmo assim, a vida real mostra a cada dia: existe relação de trabalho além das limitações impostas pela CLT.
A legislação do país oferece basicamente um caminho para a contratação de empregados: o contrato de trabalho guiado pelas regras da CLT — Consolidação das Leis do Trabalho, com toda a carga de tributos, contribuições e encargos trabalhistas. O pragmatismo acabou se valendo de aberturas oferecidas pela legislação não específica do trabalho para empreender outras formas de arregimentação de mão de obra: a formação de sociedades simples, a contratação de prestadores de serviços individuais transformados em pessoas jurídicas e a terceirização de serviços. Entre a CLT e a "empresarização" do trabalhador, fica a zona cinzenta da informalidade e das sociedades de fachada.
O cenário no mercado de trabalho hoje é de liberdade de contratar, guiada pela evolução das relações sociais e a variabilidade nas relações de trabalho. Empregados e patrões fogem da forma tradicional de emprego por conta da alta carga tributária e das obrigações trabalhistas de ambas as partes.
A vontade de constituir sociedade, a divisão dos lucros e dos prejuízos, o horário em aberto para cumprir, assumir os riscos da atividade, estes são uns dos requisitos para caracterizar uma sociedade. Porém, algumas novas situações de trabalho acabam batendo de frente com a CLT.
Segundo a advogada trabalhista Regina Célia Bisson, do escritório Araújo e Policastro Advogados lembra que o custo do empregado é muito alto. Sai do bolso do patrão a contribuição do INSS (em média 27% do salário), o FGTS (8%), férias, abono de férias, décimo-terceiro salário, além de outros encargos e benefícios. Se o empregado é despedido, outros custos se acrescentam como os 50% de multa do FGTS, aviso prévio e outras garantias estipuladas em convenção coletiva.
Para fugir de todas essas tributações e obrigações existem algumas alternativas legais como a terceirização. Com o empregado terceirizado o empregador não arca com nenhuma verba trabalhista como férias e décimo-terceiro, que fica por conta da empresa ou cooperativa terceirizada. Mas, como observa Regina, muitas vezes a terceirização é objeto de fraude que o empregado aceita por falta de opção ou por uma proposta de salário nominal maior.
Nesse caso, se houver subordinação, exclusividade e jornada determinada o vínculo trabalhista será reconhecido e fica configurada a fraude na terceirização. Além disso, na terceirização a prestação do serviço deve se caracterizar necessariamente como atividade meio e não atividade fim da empresa. "Em algumas situações a idéia do empregador é realmente a de fraudar a legislação", reconhece a advogada.
Uma alternativa mais moderna e que oferece maiores possibilidades ao trabalhador é a colocação do funcionário no quadro de sócios da empresa. Em vez de empregados, a empresa tem sócios, que não recebem salários, mas pró-labore. É uma fórmula cada vez mais difundida entre os escritórios de advocacia e de contabilidade.
Nesse caso o profissional tem autonomia no trabalho, e deve ter o "ânimo" societário, ou seja um compromisso com os interesses da sociedade. O limiar entre o que é legal e a fraude também é muito estreito, como explica a especialista: "a subordinação jurídica, com a obediência às ordens de um determinado sócio, e a impossibilidade de interferir dentro da empresa, caracterizam fraude".
Muito usada também, para contornar impostos, é a contratação do trabalhador como pessoa jurídica. O empregado cria uma empresa, com personalidade jurídica e contabilidade próprias, que passa a ser a titular do contrato de prestação de serviços à empresa contratante. A empresa recebe a remuneração pelo trabalho e arca com impostos e contribuições, que costumam ficar bem abaixo da soma dos encargos e contribuições trabalhistas.
Segundo Regina a maior liberdade de contratar não deve tirar o foco dos limites legais de proteção ao trabalhador, nem do respeito à CLT. "Existindo determinadas características de relações de trabalho a CLT será aplicada", afirma.
Do ponto de vista tributário as sociedades apresentam três vantagens como explica o advogado tributarista Luís Felipe Marzagão do escritório Advocacia Rocha Barros Sandoval & Ronaldo Marzagão: a separação de bens, a redução da carga tributária e a possibilidade de planejamento tributário.
Com a separação dos bens, a sociedade fica com o seu patrimônio e os sócios, com seus bens pessoais. Dessa forma, a empresa que não cumprir suas obrigações responderá por isso, com algumas exceções. Ou seja, os bens da empresa não se confundem com os dos sócios. Em tese, ter o nome na lista de uma sociedade não compromete os bens pessoais.
Um ponto claramente benéfico da sociedade é a redução da carga tributária. A renda tem tributação totalmente diferente para a empresa e para a pessoa física. Em nenhuma das modalidades alternativas e legais a carga de impostos e encargos se compara ao estabelecido pela CLT. A vantagem é tanto do empregador quanto do empregado. Perde o fisco.
Para Marzagão, enquanto a legislação trabalhista não se aperfeiçoar, a situação do desemprego e da informalidade continuará crítica no país, o que acaba gerando maiores dificuldades para um bom planejamento tributário.
As fraudes e a informalidade acabam na Justiça se o trabalhador estiver ciente dos seus direitos. De acordo com o advogado trabalhista Mário Gonçalves Júnior, do escritório — Demarest e Almeida Advogados geralmente, na hora de analisar um pedido, ou um caso qualquer, o juiz trabalhista analisa a realidade do contrato na rotina do dia-a-dia.
Como explica o advogado se a pessoa se enquadra nos requisitos que caracterizam o emprego, uma eventual sociedade pode caracterizar uma fraude, eleita como modalidade contratual que não corresponde à realidade.
Como determina o artigo 3 da CLT, o empregado se caracteriza pela pessoalidade, continuidade, subordinadação e remuneração. O artigo 2 da CLT trata de tirar de sua responsabilidade o risco do negócio. Este corre exclusivamente por conta do patrão ou empresário.
Segundo Gonçalves Júnior, desde que não exista o vínculo empregatício a pessoa pode ser sócia da empresa onde trabalha. O especialista pondera que o Supremo Tribunal Federal quando ainda tratava desse tipo de matéria definiu que uma pessoa pode ter mais de um contrato, um de empregado e outro de sócio ao mesmo tempo, desde que não exercendo a mesma atividade.
A Justiça trabalhista costuma entender que quando o individuo tem uma comissão na empresa em torno de 50% e faz o seu horário de trabalho, não terá vínculo empregatício reconhecido.
Existem basicamente dois tipos de sociedade a simples e a empresarial. Na simples, o objetivo social é a prestação de serviços onde existe pessoalidade dos sócios, sendo a empresa sempre uma Ltda. Na sociedade empresária o objeto social é a indústria, o comércio, ou serviços sem pessoalidade, com porte empresarial, como uma empresa de publicidade ou um laboratório de análises, podendo ser uma Limitada ou Sociedade Anônima.
O princípio básico das sociedades é de estabelecer um pró-labore, que poderá ser igual ou não pra todos os sócios, que responderão igualmente pelos riscos e dividas da empresa, além de participar dos lucros.
A sociedade simples pura, nova figura da antiga Sociedade de Capital e Indústria, é aquela formada por sócios de capital e sócios de trabalho, sendo que estes últimos participam dos lucros mas não dos riscos da empresa. Neste tipo de sociedade, o sócio capitalista tem responsabilidade ilimitada, assume os riscos e prejuízos. Os sócios de trabalho, nesta modalidade devem estar diretamente ligados à atividade fim, que é sempre de prestação do serviço. Na sociedade Limitada não se admite a figura do sócio de trabalho.
De acordo com o advogado Luiz Fernando Muniz, da rede Soho de cabeleireiros, fugir das obrigações tributárias é um dos principais objetivos de quem procura formar uma sociedade. "Mas quando não há a realidade do contrato, quando é feito para burlar leis, a CLT deve ser aplicada", afirma.
Muniz afirma ainda que a Justiça, em maioria esmagadora, tem reconhecido a validade jurídica das sociedades desde que não estejam invadindo e burlando regras da CLT.
Na primeira instância, também em São Paulo, há com freqüência sentenças reconhecendo as novas relações de trabalho. Uma manicure que prestou serviços na qualidade de sócia, com participação nos lucros da rede de cabeleireiros Soho, entrou na Justiça alegando demissão sem justa causa, reclamando horas extras e verbas rescisórias.
A juíza Olívia Pedro Rodriguez, da 19ª Vara do Trabalho de São Paulo, entendeu que a profissional realmente participava do quadro societário do salão, que o fato de haver organização do trabalho não traduz, por si só, a existência de subordinação. "Ademais, conforme afirmou a própria obreira, esta recebia comissões à base de 50% do trabalho realizado, numa demonstração clara de que empregada não se tratava", disse a juíza.
Em outra ação contra o mesmo estabelecimento, vinda de uma assistente de cabeleireira também na situação de sócia, a Justiça paulista negou o pedido para reconhecer o vínculo empregatício. "Evidente que os aspectos formais, isoladamente analisados, quando presentes os demais requisitos dos Artigos 2º e 3º da CLT, não são suficientes para deixar-se de reconhecer uma relação de emprego", afirmou o juiz.
O Soho perdeu no último mês um recurso no TRT paulista discutindo as mesmas questões: pessoas incluídas como sócias, mas que depois pediram o reconhecimento do vínculo empregatício. Para o juiz Rovirso Boldo, relator do recurso, a empresa que qualifica empregado como sócio para burlar a legislação trabalhista pratica fraude e pode ser processada criminalmente.
Ele entendeu que a cabeleireira no caso apresentava características de empregada, que recebia ordens, era assalariada e tinha atividades controladas.
Na rede de cabeleireiros Soho, o sistema é o de sociedade simples, com a figura do sócio de capital e do sócio de trabalho, onde o sócio de capital entra com o dinheiro e o de trabalho com a mão-de-obra. Diante a essas novas questões e condições de trabalho, cabe a Justiça do Trabalho abraçar o desafio de decidir à luz da CLT sem deixar de lado a complexidade e realidade social que se apresenta.
Recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, rejeitou o pedido do jornalista José Luiz Datena contra a Rádio e Televisão Record para ter reconhecido o seu vínculo empregatício com a empresa. Isso porque o apresentador assinou contrato de prestação de serviço com a Record por meio de sua empresa, a JLD Mídia e Informática, ou seja, firmou contrato como pessoa jurídica.
Segundo o relator do caso, "o autor não é um trabalhador comum. Tinha ciência da forma de contratação e não é uma pessoa sem instrução que não entendeu a forma da contratação, além do que recebia retribuição em valor considerável". No processo, o jornalista informou que seu último salário fora de R$ 200 mil.
Depoimentos no processo também demonstraram que não havia exclusividade na prestação de serviços de Datena. Indicam a falta de subordinação, decorrente da sua liberdade de atuação, "tanto que o autor não precisava justificar a ausência. Empregados precisam justificar ausências, já que o autor não era gerente, diretor ou ocupava qualquer cargo de direção na empresa", disse o juiz.
O entendimento firmado pelo tribunal foi de que prestador de serviço que firma contrato de trabalho como pessoa jurídica, se beneficiando da alíquota menor do imposto de renda e do abatimento de despesas, não pode reclamar os benefícios e direitos de trabalhador com vínculo empregatício.