Os sujeitos da improbidade administrativa: espécies e caraterísticas - Jus.com.br | Jus Navigandi
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A improbidade administrativa configura um ato ilícito, com natureza civil, previsto pela Constituição Federal como uma modalidade de violação qualificada ao princípio da moralidade administrativa.
No estudo desse importante instituto de direito, deve-se destacar a análise dos sujeitos dos atos de improbidade, que são aqueles que podem praticar o ato ímprobo, ou os que são por ele prejudicados.
Dessa maneira, tem-se o sujeito ativo, que pode ser um agente público ou um particular em colaboração com este. Há ainda o sujeito passivo, que pode ser representado por uma série de entidades e órgãos, na forma da Lei nº 8.429/1992.
O presente artigo busca apresentar algumas noções basilares a respeito de quem pode participar do ato de improbidade administrativa, seja como agente ou prejudicado pela prática do ilícito.
2 SUJEITO PASSIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Para se definir quem são os sujeitos passivos da improbidade administrativa, é preciso considerar inicialmente a distinção entre os planos do direito material e processual.
É que, no plano processual, o polo passivo da ação de improbidade será composto por aquele que praticou o ato de improbidade, o chamado agente. No plano material, por sua vez, o sujeito passivo é a pessoa jurídica de direito público ou privado que sofre as consequências do ato.
Nessa medida, a Lei n° 8.429/1992 elenca quais são as pessoas jurídicas que podem ser sujeito passivo do ato de improbidade. In verbis:
Assim, os atos de improbidade podem ser direcionados às entidades arroladas a seguir:
c) empresas ou entidades incorporadas ao patrimônio público. A esse respeito, Carvalho Filho aponta ter havido um equívoco por parte do legislador. É que a incorporação da empresa tem como efeito o seu desaparecimento do mundo jurídico. Destarte, os efeitos do ato ímprobo recairão sobre o patrimônio da entidade incorporadora, e não da empresa incorporada, que sequer tem mais existência jurídica2;
d) empresas ou entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. Neste ponto, na linha do ensinamento de Garcia, é de se destacar que não houve uma pretensão do legislador de restringir a aplicação aos casos em que os recursos saem diretamente dos cofres públicos para as entidades. Em razão disso, também devem ser considerados públicos os recursos advindos diretamente da população e que, por força de lei, são repassados a certas entidades. Nessa medida, os sindicatos, tanto de empregados quanto de empregadores, podem ser sujeitos passivos de atos de improbidade, uma vez que a eles são destinados os recursos das contribuições sindicais3. No mesmo sentido, segue Fazzio Junior4;
e) empresas ou entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público. Aqui se incluem as organizações sociais regidas pela Lei n° 9.637/1998 e as organizações da sociedade civil de interesse público, reguladas pela Lei n° 9.790/19995;
f) empresas ou entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita.
Do elenco de entidades apresentado acima, pode-se perceber que a Lei n° 8.429/1992 incluiu entidades privadas como possíveis sujeitos passivos do ato ímprobo, mesmo que não integrem formalmente a Administração Pública direta ou indireta.
A verdade é que o critério basilar adotado pelo legislador para definir os sujeitos passivos não foi o formal, que só alcançaria as entidades integrantes da Administração Pública. O critério empregado foi o da aplicação de recursos públicos. É dizer, qualquer entidade que receba verba poderá ensejar a incidência da Lei de Improbidade Administrativa.
3 SUJEITO ATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O sujeito ativo da improbidade administrativa vem previsto nos arts. 2° e 3° da Lei n° 8.429/1992. Veja-se:
Da interpretação conjugada dos dispositivos legais transcritos, observa-se que existem duas categorias de sujeito ativo de improbidade: o agente público, previsto no art. 2°; e o terceiro que não é agente público, mas induz, concorre ou se beneficia do ato, conforme o art. 3°.
Para facilitar o estudo, dividir-se-á a análise das duas categorias em tópicos distintos.
3.1 Agentes públicos
Da leitura do art. 2° da Lei n° 8.429/1992, pode-se concluir que o legislador utilizou um conceito bastante amplo de agente público, muito próximo do conceito de funcionário público positivado pelo art. 327 do Código Penal.
A chave para a qualificação do agente público diante da Lei de Improbidade é o vínculo com as entidades que podem ser sujeito passivo. No dizer de Andrade, consideram-se agentes públicos "aqueles que exerçam qualquer espécie de função junto às pessoas jurídicas de direito público ou privado elencadas em seu art. 1°".
Sobre a definição legal de agente público, é importante observar a lição de Garcia, para quem "a concepção de agente público não foi construída sob uma perspectiva meramente funcional, sendo definido o sujeito ativo a partir da identificação do sujeito passivo dos atos de improbidade, havendo um nítido entrelaçamento entre as duas noções".
Por fim, cumpre analisar de forma mais detida, em tópico separado, a aplicabilidade da Lei n° 8.429/1992 aos agentes políticos, uma vez que se trata de tema bastante controvertido.
3.1.1 Os agentes políticos
Os agentes políticos são aqueles incumbidos do direcionamento geral das ações do Poder Público. São eles que devem elaborar e fixar as diretrizes mestras das políticas de Estado.
Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.9
Desde a edição da Lei n° 8.429/1992, sempre se considerou, quase que à unanimidade, que aos agentes políticos seria aplicável o regime de responsabilidade por improbidade administrativa.
Apesar disso, o STF, ao julgar a Reclamação 2.138-DF, entendeu que a Lei de Improbidade não se aplicaria aos agentes políticos, uma vez que a Constituição Federal instituiu para eles o regime especial por crimes de responsabilidade, regulados pela Lei n° 1.079/1950.
Observe-se a ementa do julgado:
I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada.
II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime deresponsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição.
II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição.
III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.10
A posição adotada pelo STF na citada Reclamação 2.138-DF, e que foi seguida pela 2ª Turma da Corte no julgamento do AgR no RE 579.799-SP11, sustenta-se em torno de cinco principais argumentos.12
Aduz-se que os atos de improbidade administrativa são tipificados também como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.
Afirma-se ainda que o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos daquele aplicado aos demais agentes.
Aponta-se que a Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4°, e regulado pela Lei n° 8.429/1992, e o estabelecido no art. 102, I, c, e disciplinado pela Lei n° 1.079/1950. Interpretação diversa conduziria a verdadeiro bis in idem.
Pondera-se que as sanções previstas na Lei n° 8.429/1992, embora classificadas como de natureza civil, são dotadas de forte conteúdo penal. Em decorrência, a sentença condenatória na ação de improbidade teria efeitos, em alguns aspectos, mais restritivos que os da própria sentença penal condenatória.
Por fim, refere-se que poderia haver um certo tolhimento da liberdade dos agentes políticos, dificultando o desempenho das funções que lhes são cabidas, dada a ameaça constante de ações drásticas, que poderiam levar à perda do cargo, à indisponibilidade dos bens e à suspensão dos direitos políticos.
Deve-se reforçar que a tese acima explicada e adotada pelo STF nos julgados mencionados só se relaciona aos agentes políticos submetidos expressamente pela Constituição a regime especial de crime de responsabilidade nos arts. 52, I e II; 102, I, c; e 105, I, a.
Para os demais agentes políticos, o STF entende pela sujeição à Lei de Improbidade. São os casos dos Governadores, Prefeitos, Secretários estaduais e municipais, Deputados federais e estaduais, Senadores e Vereadores. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:
- Compete, ao magistrado de primeira instância, processar e julgar ação civil de improbidade administrativa, ainda que ajuizada contra autoridade pública que dispõe, nas infrações penais comuns, perante qualquer Tribunal judiciário, mesmo que se trate de Tribunal Superior da União ou que se cuide do próprio Supremo Tribunal Federal, de prerrogativa de foro "ratione muneris". Doutrina. Precedentes.13
Em contraposição à tese acolhida pelo STF de que os agentes políticos sujeitos ao regime de crime de responsabilidade por força de disposição constitucional não se submeteriam à Lei n° 8.429/1992, surgem cinco principais argumentos.14
Em princípio, sustenta-se que prevalece no direito brasileiro o sistema de pluralidade ou concorrência de instâncias para repressão da improbidade administrativa. Isso seria perceptível a partir da análise do art. 37, § 4°, da Constituição, o qual expressa que as sanções decorrentes da improbidade deverão ser aplicadas "sem prejuízo da ação penal cabível". Igualmente, o parágrafo único do art. 52 do texto constitucional explicita que a aplicação das sanções por crime de responsabilidade não prejudicará as outras sanções judiciais cabíveis.
Aponta-se também a coexistência, no Brasil, de disciplinas normativas diversas sobre improbidade, que, embora visem preservar a moralidade administrativa, apresentam objetivos diversos. A primeira seria a Lei n° 8.429/1992, disciplinadora do art. 37, § 4°, da Constituição, de tipificação cerrada e de incidência sobre um amplo rol de agentes, inclusive alguns não vinculados à Administração Pública. A outra disciplina normativa se referiria à exigência de probidade específica aos agentes políticos, notadamente os Chefes dos Poderes Executivos e os Ministros de Estado. Isso decorreria da norma do art. 85, V, da Constituição, regulamentada pelo art. 9° da Lei n° 1.079/1950.
Afirma-se que a exclusão dos agentes políticos do âmbito de incidência da Lei n° 8.429/1992 seria uma violação ao princípio da isonomia, insculpido no art. 5°, caput, da Constituição. Em tal caso, haveria uma punição severa ao subordinado, e um tratamento mais brando para o superior que exercesse função política.
Aduz-se que afastar a incidência aos agentes políticos esvaziaria o caráter moralizador da Lei n°8.429/1992, uma vez que aqueles seriam os agentes públicos com maiores condições de praticar atos ímprobos e de se livrar de eventual responsabilização.
Finalmente, pontua-se que o conceito de agente público adotado pelo art. 2° da Lei n° 8.429/1992 é bastante amplo. Há, inclusive, previsão expressa que inclui os agentes com vínculo decorrente de "eleição, mandato e designação", justamente formas típicas de investidura dos agentes políticos.
O STJ caminha para a adoção da tese mais ampliativa, entendendo pela incidência da Lei n° 8.429/1992 aos agentes políticos, excluindo-se apenas o Presidente da República. Nesse sentido, a Reclamação 2.790-SC. Verbis:
3 Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembléia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça.
4. Reclamação procedente, em parte.15
Ante os argumentos apresentados, não se pode deixar de defender a tese mais ampliativa, que inclui os agentes políticos entre os sujeitos ativos de improbidade administrativa.
É preciso considerar, nesse sentido, a busca do constituinte pela preservação do princípio da moralidade administrativa, cuja principal proteção se efetiva pelo regime de responsabilidade da improbidade.
Dessa maneira, afastar a incidência da Lei n° 8.429/1992 aos agentes políticos, que são os agentes públicos dotados de maior poder de decisão e de comando na esfera administrativa, seria fragilizar muito o sistema de proteção ao patrimônio e à moralidade públicos engendrados pela Constituição de 1988.
Conforme já se assentou acima, a Lei n° 8.429/1992 erigiu à condição de sujeito ativo da improbidade duas categorias de agentes: o agente público e o terceiro.
A responsabilização do terceiro decorre da norma constante do art. 3° da Lei de Improbidade16. Com efeito, o terceiro incorre nas cominações legais quando: induz o agente público a praticar ato ímprobo; concorre para a ocorrência de tal ato; ou dele aufere benefício direto ou indireto.
Observe-se que a condição do terceiro particular difere daquela do agente público, de modo que as sanções a serem aplicadas devem considerar essas distinções.
O próprio art. 3° já dispõe dessa maneira ao prever que a aplicação das disposições da Lei n° 8.429/1992 ao terceiro será efetivada "no que couber". Assim, por exemplo, incabível para o particular a aplicação da sanção de perda da função pública17. A esse respeito, veja-se:
ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - TERCEIRO NÃO OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO - CONCURSO PARA A PRÁTICA DE ATO DESCRITO NO ART. 9º DA LEI 8.429/92 - CONDENAÇÃO - POSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1º E 3º DA LEI 8.429/92.
1. Os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 são expressos ao preverem a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta.
2. A expressão "no que couber" prevista no art. 3º, deve ser entendida apenas como forma de restringir as sanções aplicáveis, que devem ser compatíveis com as condições pessoais do agente, não tendo o condão de afastar a responsabilidade de terceiro que concorre para ilícito praticado por agente público.
É importante destacar que as pessoas jurídicas também podem ser consideradas sujeito ativo do ato de improbidade na condição de terceiro. É que a pessoa jurídica é sujeito de direito que possui individualidade distinta das pessoas físicas que concorreram para a sua criação.
Dessa forma, quando os bens públicos oriundos da improbidade se incorporam ao patrimônio da pessoa jurídica, esta aufere nítida vantagem indevida, de sorte que não há como negar a possibilidade de ser sujeito ativo do ato ímprobo.
Ademais, o art. 3° da Lei n° 8.429/1992 não faz distinção entre pessoa física e pessoa jurídica, diferentemente da previsão referente ao agente público, este sim necessariamente uma pessoa natural.
Posição diversa é sustentada por Carvalho Filho, aduzindo sobre o assunto que:
De qualquer forma, o terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica. As condutas de indução e colaboração para a improbidade são próprias de pessoas físicas. Quanto à obtenção de benefícios indevidos, em que pese a possibilidade de pessoa jurídica ser destinatária deles (como, por exemplo, no caso de certo bem público móvel ser desviado para seu patrimônio), terceiro será o dirigente ou responsável que eventualmente coonestar com o ato dilapidatório do agente público. Demais disso, tal conduta, como vimos, pressupõe dolo, elemento subjetivo incompatível com a responsabilização de pessoa jurídica.20 (Grifos no original).
Não obstante a força dos argumentos de Carvalho Filho, não se pode deixar de seguir o entendimento no sentido da aplicabilidade da Lei n° 8.429/1992 à pessoa jurídica.
É de se considerar que a responsabilização da pessoa jurídica já é admitida em alguns campos do próprio direito penal. É o caso dos crimes contra o meio ambiente. Isso está reconhecido tanto no plano constitucional (CF/88, art. 225, § 3°21) quanto legal (Lei n° 9.605/1998, art. 3°22).
Se a pessoa jurídica pode ser responsabilizada até mesmo no campo penal, sabidamente a ultima ratio do ordenamento jurídico, e se essa responsabilização é albergada pelo texto constitucional, não há razão para afastar a responsabilidade por ato de improbidade.
Ademais, deve-se reforçar que a pessoa jurídica tem personalidade distinta das pessoas que a compõem, de modo que a responsabilização dos dirigentes não impede a imputação autônoma ao ente moral.
É nesse sentido que se posiciona a jurisprudência do STJ. Observe-se:
4. Na hipótese, além do dano ao erário, a descrição dos elementos fáticos realizada na origem evidencia a negligência da autoridade municipal, pois:
a) realizou o pagamento da nota de empenho sem adotar qualquer providência para aferir a entrega da mercadoria, seja por meio da verificação do processo administrativo que ensejou a contratação, seja pela provocação da empresa contratada para comprovar a entrega do bem; b) deixou transcorrer praticamente três anos entre o pagamento integral do débito e a entrega parcial da mercadoria, sem ter adotado qualquer medida ou cobrança do particular; c) após todo esse tempo, sequer a totalidade da quantia contratada foi entregue.
Ainda acerca do tema, cabe mencionar que o terceiro só pode ser responsabilizado por improbidade nos casos em que houver um ato praticado por agente público, tendo o terceiro induzido, concorrido ou se beneficiado.
É dizer, o terceiro não pode ser responsabilizado por improbidade a título autônomo, independente de qualquer imputação a um agente público na espécie.
De acordo com o delineamento feito na Lei n° 8.429/1992, apenas o agente público pode ter conduta dotada de individualidade própria, pois ele deve obediência aos vetores da probidade administrativa.24
Já o terceiro, para sofrer a incidência da Lei de Improbidade, deve ter uma conduta correlata a ato ímprobo de um agente público. É o que também entende o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DE AGENTE PÚBLICO NO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APENAS O PARTICULAR RESPONDER PELO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES.
1. Os particulares que induzam, concorram, ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429/192, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito as agentes públicos (inteligência do art. 3ºda LIA).
3 Recursos especiais improvidos.
Assim, o terceiro não pode figurar no polo passivo da ação de improbidade se o ato não tiver sido praticado também por um agente público, conforme o conceito do art. 2° da Lei n° 8.429/1992.
Observe-se que, apesar da impossibilidade de aplicação da Lei de Improbidade, a vantagem indevida auferida pelo terceiro deverá ser recuperada pelo Poder Público. Essa recuperação, entretanto, terá de ser efetivada segundo outro disciplinamento legal, como, por exemplo, a ação civil pública comum regulada pela Lei n° 7.347/1985.
CARVALHO, Paulo Paulwok Maia de. Os sujeitos da improbidade administrativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5127, 15 jul. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/58976. Acesso em: 6 jul. 2020.