ConJur - "Carne fraca" revela importância da política de integridade
"Carne fraca" revela importância da política de integridade em empresas
23 de março de 2017, 8h01
Como no Brasil de tédio não se morre, a surpresa semanal ficou por conta da operação carne fraca, deflagrada pela Polícia Federal, responsável por revelar suposto esquema de corrupção envolvendo a atividade de fiscalização, tarefa tradicionalmente compreendida como eminentemente estatal, daí resultando um repúdio à presença privada, excetuado o auxílio no desempenho de atividades acessórias.
São diversas as abordagens jurídicas que o assunto permite. Mas, na enxurrada de notícias jornalísticas sobre a operação carne fraca, fui especialmente atraída para a matéria publicada no Estadão, no dia 18 de março, de autoria de Fausto Macedo, Luiz Vassallo e Julia Affonso. De acordo com o jornal, a operação atingiu também o vice-presidente de Integridade Corporativa da BRF. A existência ou não de elementos sobre seu real envolvimento escapam à pretensão deste artigo.
Preferimos abordar a questão sob ótica mais objetiva, com foco no programa de integridade, assunto que, no Brasil, ganhou maior destaque com o advento da Lei Anticorrupção, Lei 12.846/2013, por meio da qual se estabelece a responsabilidade objetiva civil e administrativa das entidades por ela alcançadas[1] diante de atos considerados corruptos praticados por seus colaboradores,[2] visando o interesse ou benefício da pessoa jurídica, ainda que de forma não exclusiva.
Sem afastar a responsabilidade pessoal das pessoas físicas, a lei adiciona nova esfera de responsabilização, pretendendo desestimular a prática de atos ilícitos sob a ótica financeira. Isso porque as sanções administrativas que cumulativamente podem recair sobre a pessoa jurídica são multa de até 20%(vinte por cento) do faturamento bruto e sua exposição vexatória. O patamar máximo da multa, nada desprezível, pode ser insignificante diante do dano à imagem causado pela exposição do ato corrupto perpetrado.
O impacto das sanções será reduzido diante da existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, conforme prevê o art. 7º, inciso VIII da Lei Anticorrupção. Apesar da infeliz redação legal, a mera existência de programa de integridade, em verdade, nada diz. "Premia-se" a sua efetividade, como felizmente lembram os artigos 41 caput e parágrafo único e 42 do Decreto Federal 8.420/15.
Parece-nos que o foco da lei é sobretudo econômico. Ao fixar expressivas reprimendas administrativas, sem embargo de sanções reservadas ao Poder Judiciário, como a dissolução compulsória da empresa (art. 19, inciso III), intenta-se inserir na intimidade das pessoas jurídicas, quando do cálculo sobre benefícios x malefícios que podem advir da corrupção, o elemento do risco decorrente da sua possível responsabilização civil e administrativa. Logo, a lei suscita ou deveria suscitar dúvidas sobre a efetiva vantagem da corrupção. Mas, há e haverá sempre situações em que o risco será assumido, a despeito dos gravames que podem ser impostos se descoberto o ato ilegal.
A operação carne fraca, por si só, já sinalizou o estrago que determinadas condutas podem propiciar a marcas até então admiradas. Os atos noticiados sinalizam a prática de pelo menos duas condutas repudiadas pela Lei Anticorrupção, em seu artigo 5º. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada (inciso I) e dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional (inciso V) são atos capazes de ensejar a responsabilização das pessoas jurídicas.
De acordo com as informações disponibilizadas pela imprensa, os atos lesivos eram praticados com a ciência de, pelo menos, parte da alta administração das pessoas jurídicas, tal como ocorreu com as empresas alvo da operação "lava jato".
O suposto envolvimento de um dos líderes do setor responsável pela Integridade, como acima mencionado, sugere que o compliance naquela empresa não passa de um conjunto de documentos desprovidos de outra intenção senão fazer crer aos incautos sobre o ausente compromisso ético. Em verdade, as notícias revelam comportamento oposto ao apregoado nas normas brasileiras.
O Decreto Federal 8.420/2015, por imposição legal (parágrafo único do artigo 7º da Lei 12.846/2013), traça os parâmetros nacionais de aferição da efetividade do programa de integridade. Seu artigo 42 enumera as várias facetas que precisam estar contempladas, a começar do envolvimento da alta administração e de seu apoio. O destaque atribuído pela alta direção ao programa e o comportamento dos líderes que comandam a entidade são dotados de enorme simbologia e favorecem a adesão pelos subordinados.
A efetividade é perseguida não apenas no Brasil. Boa parte do que consta do Decreto Federal 8.420/2015 reflete o que em outros países também se considera quando da apreciação dos programas.
Nos Estados Unidos, por exemplo, a divisão Criminal e de fraudes do Departamento de Justiça (DOJ) forneceu um novo guia, em que consolida as diretrizes de que se vale para a avaliação dos programas de integridade, propiciando às entidades ajustar-se ou aprimorar seu compromisso ético. Não se trata de fornecer uma espécie de fórmula. Ao contrário, o Departamento de Justiça enfatiza a avaliação contextualizada e individual, mas reconhece os fatores que usualmente são considerados.
O Guia não destoa das recomendações contidas no Guide to U.S FCPA (Foreign Corrupct Practice Act[3]), editado em 2012 ou do Anti-Corruption Ethics and Compliance Handbook for Business, editado em 2013 pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico-OCDE, Organização das Nações Unidas-ONU e Banco Mundial.
Dividido em 11 partes, de forma a abranger aspectos variados do compliance o guia enfatiza que a existência de um programa efetivo de integridade depende da real comprovação de uma pluralidade de condições. Sem a intenção de esgotá-las, optamos por indicar algumas dessas condições.
De início, percebe-se uma preocupação com a construção da política interna de integridade que deve envolver diversas frações da entidade. Treinamentos e documentos que utilizem linguagem clara e acessível são exigidos, assim como conhecimento geral dos colaboradores.
O incentivo a investigações, o amplo acesso (ou não) assegurado ao setor de compliance, permitindo-lhe (ou não) efetivamente avançar é foco importante de avaliação. Será apreciado como a entidade assegura a independência das investigações e quais ações são adotadas para se inibirem comportamentos iguais ou assemelhados no futuro. Auditorias que, a despeito de concluídas, não são hábeis a interferir no percurso futuro ou que não atingem áreas de risco, são negativamente consideradas.
A adoção de medidas disciplinares, como resultado de malfeitos apurados, há de ser eficaz. Sobre o tema, vale registrar os receios que usualmente são reportados por empresários brasileiros interessados em criar programas de integridade, sempre temerosos da receptividade ou não da Justiça do Trabalho. Sim, temos um longo trabalho pela frente, porque de nada adianta o esforço corporativo de conscientização, prevenção e treinamento se o empregado infrator nenhum gravame puder sofrer.
Como advogada, tenho me debruçado sobre a politica remuneratória das empresas. Prêmios ou bonificações podem esconder estímulos à corrupção. O estabelecimento de meta igualmente. Se importa apenas vender, sem compromisso com balizas éticas, o resultado pode ser um mergulho cego pela sombria área da corrupção.
Na mesma toada, o DOJ questiona sobre a relação entre premiação, promoção e o compliance. Deve se prestigiar quem pratica ações conectadas com o programa de integridade, estabelecendo-se mecanismos remuneratórios que os premiem. Não menos importante deve ser a preocupação com a escolha dos colaboradores. Determinados perfis e históricos precisam ser considerados antes da decisão final pela contratação ou não.
Não apenas o setor de Recursos Humanos há de refletir o programa de integridade com sua política de contratação e remuneração. A atuação dos setores Jurídico e Financeiro, entre outros, igualmente deve espelhar o compromisso ético da entidade. DOJ investiga, de fato, se toda a estrutura respira integridade.
Para além dos empregados, atos de terceiros podem ser nocivos à empresa. A existência de cautelas quando da contratação, de forma a desincentivar atitudes ofensivas à lei e ao programa de integridade são importantes.
Tenho sempre afirmado que as empresas não devem se preocupar apenas com a Lei 12.846/2013 quando decidem implantar mecanismos de proteção à integridade. São frequentes os desvios praticados por empregados, sobretudo nos setores de compras, e que embora não sejam considerados corrupção no Brasil, precisam ser combatidos porque perniciosos.
O pagamento de vantagem indevida ao responsável pelo setor de compras por empresa interessada em ser contratada ilustra a questão. Prejudica-se a empresa, cujos recursos são drenados, prejudicam-se, assim, indiretamente, os demais empregados e afeta-se o mercado. Isso sem falar em aspectos mais sensíveis, que estão em cena quando o objeto da contratação envolve diretamente a vida humana. Crucial também serão a consistência e a posição do setor responsável pela integridade.
A estrutura encarregada de assegurar a efetividade do programa de integridade há de ser composta por pessoas habilitadas e experientes, que assumirão papel estratégico, pelo que serão devidamente remuneradas e dotadas de autonomia e independência, reconhecendo-se-lhes capacidade de interferir efetivamente no dia a dia da entidade.
O DOJ buscará a materialização da citada importância, por exemplo com a demonstração de consultas ao setor e com o real acolhimento de suas determinações. Uma das questões que serão consideradas é a existência de cancelamentos ou modificações de ajustes com terceiros, em face de posicionamentos do setor de compliance.
O aspecto subjetivo muito interessante. O reconhecimento de que um efetivo programa de integridade está refletido no comportamento dos líderes da companhia. Como já afirmamos neste artigo, também no Brasil o envolvimento da alta administração é indicativo para se qualificar como efetivos os mecanismos internos adotados.
Apenas sob esse aspecto, seria de se denominar lenda o programa de integridade da BRF, se procedentes as acusações que recaem sobre seu vice-presidente de Integridade. A raposa cuidando do galinheiro.
[1] Há discussão sobre o alcance da responsabilidade de que cuida a Lei. A redação do art. 1º e de seu parágrafo único é campo fértil para dissonância doutrinária. Há entendimento pela possibilidade de responsabilização de partidos políticos e empresas estatais exploradoras de atividade econômica, mas inexiste um consenso a respeito. Em verdade, a Lei 12.846/13 propicia discussões as mais variadas, a começar pela opção pela responsabilidade objetiva civil e administrativa que manifesta. A ADI 5261, ajuizada pelo Partido Social Liberal, provoca o Supremo Tribunal Federal-STF sobre alguns dos aspectos discutidos.
[2] Pode atrair a responsabilidade civil e administrativa de que cuida a lei não apenas a atuação dos empregados e da alta administração, mas de terceiros que com a entidade mantenham relação, razão pela qual há de se diligenciar no sentido de balizar e acompanhar o comportamento de despachantes e advogados contratados, por exemplo.
[3] O FCPA é um diploma editado nos Estados Unidos, como decorrência dos problemas que caracterizam o governo Nixon, cuja finalidade é combater os atos de corrupção praticados por empresas norte-americanas (mas não apenas) fora dos Estados Unidos. A despeito da existência de outras regras que abordam a corrupção interna e preconizam a ética nos Estados Unidos, o FCPA é o mais aclamado porque influenciou outros países a prever a responsabilidade da pessoa jurídicas, para além da responsabilidade pessoal. A Lei 12.846/13, apesar de abordar a mesma temática, traduz opções político-administrativas muito diversas, entre as quais a responsabilidade objetiva.
Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2017, 8h01
Quando a publicidade é excessiva.
Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial) 25 de março de 2017, 11h18
Foi o que ocorreu com o Projeto Carne Fraca. Desde há, pelo menos, NOVE ANOS, os problemas com o PARANÁ e outros Estados existem. Já tive que "socorrer" funcionários do Ministério da Agricultura que foram AMEAÇADOS no Paraná, desde Curitiba até Paranavaí. E em outros Estados , também. Como não há mal que sempre dure, NOVE ANOS DEPOIS, descobrem-se as MARACUTAIAS de uns poucos fiscais, normalmente localizados no Paraná, em Mato Grosso e em Goiás. Não que não haja FISCAIS VENDIDOS em outros Estados, porque, lamentavelmente, HÁ, mas SÃO POUCOS e TODOS os CONHECEM. E as SUPERINTÊNDIAS, como TUDO no País, especialmente depois da ERA LULA, depende dos PARTIDOS. E, aí, a VACA ou REBANHOS foram pro BREJO, mas especialmente nos ESTADOS que a POLÍCIA FEDERAL ATUOU. O que a POLÍCIA FEDERAL FEZ DE ERRADO foi BERRAR MAIS do que DEVIA, atingindo TODO o REBANHO NACIONAL. Até parece que os DELEGADOS de CURITIBA queriam entrar na MÍDIA. O que deve agora, pelo ESTRAGO QUE PROVOCARAM, é RESPONSABILIZA-LOS, porque PRATICARAM ABUSO do ATO de EXAÇÃO, provocando a CRISE que estamos vivendo. QUE SEJAM ELES TAMBÉM PUNIDOS!!!! ___ Até por que acabaram por VITIMIZAR os que ERAM INOCENTOS, e sempre TRABALHARAM DIREITO!
Sã Chopança (Administrador) 23 de março de 2017, 8h49
O grande problema que estamos enfrentando é a corrupção! O problema não é a carne, mas os procedimentos corrompidos! A desconfiança é generalizada, e vai da Presidência da República à portaria de alguma Secretaria. A carne é secundária, o que está mais do que evidenciado em tudo isso é a corrupção!