Ana Paula Fernandes e Fabio Medeiros
Ana Paula Fernandes*
A incerteza e os riscos em relação ao cálculo do adicional de insalubridade (compensação constitucional para o trabalho sob condições insalubres acima dos limites legais) aumentaram com a publicação, nesta última sexta-feira (4/7/2008), da nova redação da Súmula 228 (clique aqui) do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Isso porque o TST, ao alterar o enunciado de sua Súmula, desrespeitou a Súmula Vinculante nº. 4 do Supremo Tribunal Federal (STF) e a competência constitucional do Poder Legislativo.
A discussão é antiga. Teve início com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (clique aqui), que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV). Dessa forma, o art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (clique aqui) não teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional, pois determinava que os percentuais do adicional de insalubridade deveriam incidir sobre o salário mínimo.
O TST, em sua Súmula 228, interpretava que os percentuais do adicional de insalubridade continuavam a incidir sobre o "salário mínimo", mesmo com a nova Constituição. Essa linha, porém, foi afastada pelo STF com a Súmula Vinculante nº. 4 (clique aqui), publicada em 9/5/2008, que pacificou: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial" (nossos destaques).
Diante da jurisprudência vinculante do STF, o TST viu-se obrigado a alterar a redação de sua Súmula 228, publicando-a no Diário Oficial da última sexta-feira, 4/7/2008, com o seguinte teor:
"Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo." (nossos destaques)
Por um lado, a nova linha do TST ameaça trazer sérios impactos financeiros às empresas que a seguirem. Tomando-se o exemplo de um empregado com salário básico de R$ 800,00 e direito ao adicional de insalubridade no percentual de 40% (risco grave), essa parte da remuneração passaria de R$ 166,00 (salário mínimo/R$ 415,00 x 40%) para R$ 320,00 (salário básico/R$ 800,00 x 40%). Neste exemplo, o adicional anteriormente pago pela empresa sofreria um aumento de quase 93%, se adotado o novo critério do TST.
Por outro lado, ao definir que o adicional de insalubridade será calculado com base no salário básico, a nova Súmula 228 do TST também apresenta ilegalidade, pois a Súmula Vinculante nº. 4 do STF foi clara ao determinar que o salário mínimo não poderia ser substituído por decisão judicial. E ao "legislar", o TST acabou invadindo as competências privativas do Poder Legislativo e das negociações coletivas, incorrendo em inconstitucionalidade.
A nova confusão jurídica tem efeito ainda mais grave, na medida em que as empresas que decidirem adotar o salário base para cálculo do adicional de insalubridade, seguindo a nova "orientação" do TST, correm o risco de não poderem alterar o procedimento caso a Súmula 228 seja cancelada ou alterada, uma vez que seu enunciado não é Lei e a Constituição Federal proíbe a redução salarial, salvo por força de convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Neste cenário de incertezas e riscos, uma alternativa a ser estudada seria a manutenção dos procedimentos atuais de cálculo do adicional de insalubridade e, necessariamente, a formulação de consulta formal, nos moldes do Decreto 70.235/72 (clique aqui), ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE -, que é o órgão responsável pela fiscalização trabalhista.
Já para os casos de processos (administrativos ou judiciais) em andamento e que no futuro sejam decididos com base na nova Súmula 228 do TST, uma alternativa a ser estudada seria a Reclamação perante o STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.