O Senado Federal também iniciou o processo legislativo do novo Código Comercial [53] em 22 de novembro de 2013 através do PLS nº 487/2013. Esse Projeto de Lei sobre o novo Código Comercial [53] é composto de 1.102 artigos, sendo que, em seu livro V, aborda a parte processual em âmbito empresarial.
No tocante ao tratamento dado pelo projeto do Novo Código Comercial às Tutelas de Urgência, primeiramente, salienta-se que a proposta do PLS nº 487/2013 tem um caráter bastante intervencionista. Ainda que tenha sofrido diversas críticas e modificações, o projeto persiste burocrático e intervencionista.
Teme-se, portanto, que a introdução de nova legislação apresente uma perspectiva ainda mais intervencionista. Infelizmente, as imprescindíveis modificações processuais no que tangem às Tutelas de Urgência no âmbito das Sociedades Limitadas não estão contempladas nos projetos e nos substitutivos apresentados no Senado Federal e na Câmara dos Deputados.
Inobstante a omissão no tocante às tutelas de urgência a expressão "requisitos legais" contida no artigo supramencionado conjugada com o disposto no parágrafo único do Art. 948[54] [56] – que prevê a aplicação subsidiária do CPC – , levam à conclusão da não inovação processual. Por fim, ainda que o Projeto preveja um capítulo reservado ao Direito Processual Empresarial, esta parte nada contempla quanto à esperada interpretação diferenciada às tutelas de urgência.
A análise da exclusão de sócio como objeto da tutela de urgência demanda um cuidado processual especial, o qual ainda não foi dispendido pelo legislador, nem mesmo está contemplado nos projetos em trâmite em ambas as casas legislativas. Neste contexto de carência legislativa hábil a disciplinar tais institutos – tutela de urgência em conjunto com a exclusão de sócio –, há dois entendimentos básicos, os quais o presente trabalho defende.
O primeiro entendimento é quanto à possibilidade do contrato social na sociedade limitada, diferentemente do que ocorre em outros tipos societários, ser apto a determinar a alteração do elemento preponderante em sua constituição – intuitu personae ou intuitu pecuniae – podendo ocorrer a caracterização da sociedade limitada como uma sociedade predominantemente de capital. Consequentemente, há a necessidade de se atribuir a real importância que a natureza da estrutura societária deve ter na análise da exclusão de sócio. Isto porque, nas sociedades limitadas que fazem uso de instrumentos referentes às companhias – como por exemplo, o regramento acerca da cessão livre ou condicionada das quotas sociais – o instituto da exclusão de sócio deve ser encarado nos moldes legais e doutrinários previstos para a sociedade anônima. Ressalta-se que, erroneamente, a legislação societária brasileira não adota a divisão das sociedades em sociedades de pessoas ou capitais, como um critério determinante ao reconhecimento da personalidade jurídica da sociedade, ao contrário de outros países como a Alemanha e a Itália. No sistema jurídico italiano, por exemplo, a exclusão de sócio por outras causas, que não a falta de integralização das próprias quotas, apenas passou a ser possível em relação às sociedade limitadas mediante cláusula expressa constante do estatuto social.
O segundo entendimento está intimamente ligado ao primeiro e se refere à urgente necessidade de modificar o entendimento conceitual e valorativo que se tem a respeito da affectio societatis. O direito brasileiro adotou a teoria francesa de que a base da sociedade é o elemento da affectio societatis. Com a devida vênia, ousa-se discordar, debruçando-se na corrente germânica, a qual sustenta que o elemento mais importante no desenvolvimento da atividade empresarial é o objeto final desta. Indicado seria, portanto, a substituição da atual affectio societatis pelo conceito de “fim social” ou “fim comum”. Destaca-se que existe uma grande diferença entre os dois conceitos e que a adoção de um em desfavor do segundo tem imediato efeito nos julgados pesquisados. Defende-se, portanto, que a quebra da affectio societatis, ainda que em conjunto com a “falta grave" não são capazes de fundamentar e ensejar a exclusão de sócio quando a sociedade tiver uma natureza predominantemente capitalista ainda que seja uma sociedade limitada, pois o que, em tese, é capaz de dissolver parcialmente a sociedade no tocante à exclusão de sócio é a inviabilidade dos sócios continuarem a perseguirem o “fim social” ou “fim comum”.
Toda a problemática envolvendo a aplicação do instituto – tutela de urgência nos casos de exclusão de sócio – é agravada pelo confuso tratamento dado pelo legislador no tocante à natureza da sociedade limitada. A sociedade limitada tem, na realidade, uma tripla legislação, pois há o regramento específico para a sociedade limitada no Código Civil, porém há previsão, com o objetivo de dar mais flexibilidade àquela estrutura societária, da regência supletiva pelas normas da sociedade anônima. Porém, no silêncio do contrato, aplicam-se, de forma subsidiária obrigatoriamente, as disposições da sociedade simples. Portanto, a sociedade limitada pode, dependendo do tipo de regência supletiva adotado, tornar o vínculo que une os sócios mais ou menos estável, fator sine qua non no julgamento dos pedidos de exclusão de sócio.
Por fim, defende-se a imediata criação/adaptação do direito processual societário brasileiro para que este seja apto a satisfazer a complexidade da atividade empresária, com a criação de critérios de análise diferenciados e, principalmente, com uma ajustada conceituação e ponderação do instituto da affectio societatis,que deve ser analisado em harmonia com os objetivos que norteiam a existência da estrutura societária em análise.
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Decisões que prestigiam o entendimento que a quebra da affectio societatis conjugada com a “falta grave” são aptas a dar azo à exclusão de sócio, independentemente da análise da natureza casuística da sociedade limitada – entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 472.692 - SP (2014/0026128-0) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE : JORGE BENJAMIN ABDUCH AGRAVANTE : ANTONIO ABDUCH ADVOGADO : FABIANO SALINEIRO E OUTRO (S) - SP136831 AGRAVADO : PIZZARIA PAPA GENOVESE LTDA AGRAVADO : MANUEL FRANCISCO FERREIRA MENDES AGRAVADO : JOAQUIM TEIXEIRA ALVES AGRAVADO : JOSÉ EUDÁSIO DE OLIVEIRA AGRAVADO : INÁCIO MANUEL FERREIRA MENDES ADVOGADO : HELENA AMORIN SARAIVA E OUTRO (S) - SP228621 DECISÃO Trata-se de agravo de JORGE BENJAMIN ABDUCH e ANTÔNIO ABDUCH contra decisão que negou seguimento a recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado: Apelação cível Dissolução de sociedade - Art. 1030 do CC permite a dissolução por iniciativa da maioria dos sócios ou por falta grave - Interesse de agir caracterizado - Preliminar afastada - Mérito - Falta de 'affectio societatis' caracterizada Imóvel pertence aos autores - Falta de documentos hábeis trazidos | pelos réus para prova em contrário Ausência de danos morais - Razoável que balanço seja tirado na data da sentença - Determinação de expedição de ofício à junta comercial de que autores não mais pertencem à sociedade - Verba honorária majorada para R$ 3.000,00 -"Recurso dos réus desprovido e dos autores parcialmente provido, com observação (Voto 24807) Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 609-614, e-STJ). Nas razões de recurso especial, alegam os ora agravantes divergência jurisprudencial e violação dos artigos 165 e 535 do Código de Processo Civil de 1973 e 1.029 do Código Civil. Sustentam nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Defendem, em síntese, que no âmbito desta ação de dissolução parcial de sociedade limitada julgada procedente, a apuração de haveres deve ter como base a data do ajuizamento/distribuição do feito e não da sentença. Apresentadas contrarrazões pela parte contrária (fls. 640-643, e-STJ). O recurso especial não foi admitido na origem, nos termos da decisão de fls. 645-647, e-STJ. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Inicialmente, cumpre destacar que a decisão recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da Lei 13.105 de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do Código de Processo Civil de 1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016, desta Corte. No tocante às alegações de ofensa aos artigos 165 e 535 do Código de Processo Civil de 1973, verifico que não merecem prosperar. Isso porque, consoante entendimento consolidado desta Corte, o recorrente não possui o direito de ter todos os argumentos alegados rebatidos, cabendo ao tribunal analisar e debater as questões principais para o deslinde da controvérsia. Com efeito, não configura omissão ou negativa de prestação jurisdicional o fato de o acórdão ter sido proferido em sentido contrário ao desejado pelo recorrente. Desse modo, tendo a decisão analisado de forma fundamentada as questões trazidas, não há que se falar nos vícios apontados, nos termos dos acórdãos cujas ementas transcrevo abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANOS MORAIS. MATÉRIA DE FATO. REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CPC. ART. 535. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não ofende o art. 535 do CPC a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. 2." A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial "(Súmula 7/STJ). 3. Consoante entendimento pacificado no âmbito desta Corte, o valor da indenização por danos morais só pode ser alterado na instância especial quando manifestamente ínfimo ou exagerado, o que não se verifica na hipótese dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 829.006/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INDENIZAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. A reforma do julgado demandaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 670.511/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/2/2016, DJe 1/3/2016) Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que, para a exclusão judicial do sócio do quadro social de sociedade empresária, exige-se a comprovação do justo motivo, sendo insuficiente a simples afirmação de quebra da affectio societatis. Nesse sentido: DIREITO SOCIETÁRIO E EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL FECHADO EM QUE PREPONDERA A AFFECTIO SOCIETATIS. DISSOLUÇÃO PARCIAL.EXCLUSÃO DE ACIONISTAS. CONFIGURAÇÃO DE JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 257 DO RISTJ E SÚMULA 456 DO STF. 1. O instituto da dissolução parcial erigiu-se baseado nas sociedades contratuais e personalistas, como alternativa à dissolução total e, portanto, como medida mais consentânea ao princípio da preservação da sociedade e sua função social, contudo a complexa realidade das relações negociais hodiernas potencializa a extensão do referido instituto às sociedades 'circunstancialmente' anônimas, ou seja, àquelas que, em virtude de cláusulas estatutárias restritivas à livre circulação das ações, ostentam caráter familiar ou fechado, onde as qualidades pessoais dos sócios adquirem relevância para o desenvolvimento das atividades sociais (" affectio societatis "). (Precedente: EREsp 111.294/PR, Segunda Seção, Rel. Ministro Castro Filho, DJ 10/09/2007) 2. É bem de ver que a dissolução parcial e a exclusão de sócio são fenômenos diversos, cabendo destacar, no caso vertente, o seguinte aspecto: na primeira, pretende o sócio dissidente a sua retirada da sociedade, bastando-lhe a comprovação da quebra da 'affectio societatis'; na segunda, a pretensão é de excluir outros sócios, em decorrência de grave inadimplemento dos deveres essenciais, colocando em risco a continuidade da própria atividade social. 3. Em outras palavras, a exclusão é medida extrema que visa à eficiência da atividade empresarial, para o que se torna necessário expurgar o sócio que gera prejuízo ou a possibilidade de prejuízo grave ao exercício da empresa, sendo imprescindível a comprovação do justo motivo. 4. No caso em julgamento, a sentença, com ampla cognição fático-probatória, consignando a quebra da 'bona fides societatis', salientou uma série de fatos tendentes a ensejar a exclusão dos ora recorridos da companhia, porquanto configuradores da justa causa, tais como: (i) o recorrente Leon, conquanto reeleito pela Assembleia Geral para o cargo de diretor, não pôde até agora nem exercê-lo nem conferir os livros e documentos sociais, em virtude de óbice imposto pelos recorridos; (ii) os recorridos, exercendo a diretoria de forma ilegítima, são os únicos a perceber rendimentos mensais, não distribuindo dividendos aos recorrentes. 5. Caracterizada a sociedade anônima como fechada e personalista, o que tem o condão de propiciar a sua dissolução parcial - fenômeno até recentemente vinculado às sociedades de pessoas -, é de se entender também pela possibilidade de aplicação das regras atinentes à exclusão de sócios das sociedades regidas pelo Código Civil, máxime diante da previsão contida no art. 1.089 do CC:"A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código."6. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, porquanto cumpre ao Tribunal julgar a causa, aplicando o direito à espécie (art. 257 do RISTJ; Súmula 456 do STF). Precedentes. 7. Recurso especial provido, restaurando-se integralmente a sentença, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais." (REsp 917.531/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe01/2/2012) CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. INSUFICIÊNCIA. 1. A ausência de decisão sobre o dispositivo legal supostamente violado, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 3. Deficiência de fundamentação do recurso. Incidência da Súmula 284/STF. 4. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 5. Para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1129222/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/6/2011, DJe 1/8/2011) A sentença foi confirmada em parte pelo Tribunal de origem ao julgar procedente em parte o pedido de dissolução parcial de sociedade limitada com a exclusão dos agravantes da sociedade. Firmou "o pagamento de haveres apurados, caso existam, o que se fará em sede de liquidação de sentença, mediante produção de prova pericial contábil" (fl. 498, e-STJ). Determinou a apuração de seus haveres, na proporção de suas cotas sociais, "tudo a ser apurado em regular liquidação de sentença, com nomeação de peritos e obedecendo ao disposto nesta sentença" (fl. 499, e-STJ). Verifica-se que os embargos de declaração foram opostos e rejeitados no Juízo de primeiro grau, ao esclarecer que "tais questões serão tratadas na fase de apuração de haveres" (fl. 518, e-STJ). A Corte estadual, no que diz respeito à data-base para a apuração de haveres, consignou: Os autores também querem que a apuração de haveres retroaja para 2 anos antes da distribuição, 10/05/2003, ou na data da distribuição da ação, (...) Também não cabe a alteração da data do balanço especial, primeiro porque não se trata de pedido de falência em que há aquele prazo interior em que se presume o exercício de atividades pouco recomendáveis em prejuízo da massa, e também razoável a data fixada pelo juízo não se aplicando ao caso venerandos acórdãos do STJ transcritos, para imunizar os apelantes dos atos sociais, mesmo porque não exerciam o poder de gerencia e respondiam ate o valor de suas cotas sociais conforme contrato arquivado na junta comercial. Com efeito, para o provimento do recurso, de modo a se afastar os critérios para apuração de haveres a ser estabelecidos em laudo pericial contábil, exige o reexame de provas e cláusulas contratuais, o que o esbarraria nos óbices das Súmulas 5 e 7, ambas do STJ. A incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ impede a análise do dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão recorrido, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Intimem-se. Brasília (DF), 24 de setembro de 2018. (Grifou-se).