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A (I)LEGALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA DO INSIDER TRADING NAS OPERAÇÕES FINANCEIRAS 1
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Angélica de Carvalho Gomes
1 A (I)LEGALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA DO INSIDER TRADING NAS OPERAÇÕES FINANCEIRAS 1 Fernanda Bandinelli Baccim 2 Resumo: O presente trabalho versa sobre a Legalidade da Criminalização da conduta do Insider Trading nas operações financeiras. A pesquisa apresenta uma análise geral do Sistema Financeiro Nacional, sua estrutura e órgãos reguladores, direcionado para o mercado de capitais, onde são negociados os valores mobiliários, objeto das operações em bolsa. Além disso, é feita uma análise dos princípios constitucionais do Direito Penal, mais especificamente o Princípio da Legalidade, com seus desdobramentos, e o Princípio da Intervenção Mínima, na tentativa de demonstrar como e quando deve ocorrer a intervenção do Direito Penal para regular determinadas condutas, e caracterizá-las como criminosas. Após o desenvolvimento das questões já mencionadas, o trabalho aborda a conduta do Insider Trading, como ocorre o abuso de informação privilegiada e a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários, como órgão fiscalizador das operações ocorridas no mercado de capitais, trazendo a questão da criminalização dessa conduta, cuja base legal está presente na Lei n.º /01. O objetivo principal deste trabalho é discutir se necessária ou não a criminalização da conduta do Insider Trading. Palavras-chave: Insider Trading. Comissão de Valores Mobiliários. Legalidade. Intervenção Mínima. Criminalização. INTRODUÇÃO O presente artigo objetiva fazer uma análise quanto à necessidade, ou não, da intervenção do Direito Penal no combate ao uso de informações privilegiadas no mercado de capitais, o chamado Insider Trading, uma vez que tal conduta já era caracterizada como ilícita na esfera administrativa, inclusive com a aplicação de sanções pela Comissão de Valores 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado, com grau máximo, pela banca examinadora, composta pelos professores Vitor Antonio Guazzelli Peruchin (orientador), Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin e Marcus Vinicius Boschi, em 10 de junho de Acadêmica do curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
2 2 Mobiliários. Com a entrada em vigor da Lei n.º /2001, tornou-se crime a utilização de informações privilegiadas por pessoas que a elas têm acesso, conduta esta já regulada pela Instrução Normativa n.º 31/84, da Comissão de Valores Mobiliários. A criação deste novo tipo penal ocorreu com base na necessidade de se obter maior controle das operações financeiras, principalmente em face de um notável crescimento das negociações de ações e debêntures no mercado de capitais. A Lei n.º alterou a Lei das Sociedades Anônimas e a Lei do Mercado de Capitais, legislações estas que já referiam a proibição do uso de informações privilegiadas nas operações envolvendo a negociação de valores mobiliários, porém, tratando tal conduta como ilícita, com a aplicação de sanções administrativas, diferentemente do que ocorreu após a criação dessa nova legislação, que criminalizou tal conduta. Paralelamente a tais considerações de ordem legal, surge a discussão acerca da necessidade da intervenção do Direito Penal no mercado financeiro, à luz dos princípios constitucionais da Legalidade e da Intervenção Mínima. Tais princípios norteiam a aplicação do Direito Penal, a fim de revestir da mais estrita legalidade os atos que dele decorrerem, bem como fazer o seu uso como última alternativa, se esgotados os demais instrumentos para resolução dos conflitos. Serão analisados os aspectos gerais e fundamentais relacionados a estrutura do mercado financeiro, além de uma abordagem de aspectos mais específicos, no que diz respeito ao mercado de capitais, como o mercado de bolsa e balcão, nos quais são negociados os valores mobiliários, funcionando como um propulsor da economia, e possibilitando que as empresas promovam maiores investimentos. Posteriormente, serão estudados os princípios caracterizadores do Direito Penal, fazendo se uma análise da aplicação destes, principalmente no que diz respeito à Legalidade e Intervenção Mínima. São princípios constitucionais que norteiam a aplicação das normas de Direito Penal, buscando a adequação ao caso concreto. Quanto ao Princípio da Intervenção Mínima, será demonstrada a intervenção do Direito Penal como ultima ratio. Será observado, por fim, o uso de informação privilegiada no mercado de capitais, como isso ocorre e quais os efeitos para o mercado financeiro, da mesma foram que será feita uma análise de como o Insider Trading surgiu e como é regulado em outros países. Será estudada a questão da regulamentação do abuso de informação privilegiada pela Comissão de Valores Mobiliários. Far-se-á, ainda, uma pequena referência à primeira sentença penal condenatória por Insider Trading do Brasil, art. 27-D, da Lei n.º 6.385/76, introduzido pela Lei n.º /01, onde a Comissão de Valores Mobiliários atuou como Assistente da Acusação. (PUCRS).
3 3 1 SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 1.1 ESTRUTURA DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Primeiramente deve-se esclarecer qual o que é o Sistema Financeiro Nacional, antes de analisar aspectos do seu surgimento. Assim, vejamos o conceito, nas palavras de Eduardo Fortuna: Uma conceituação bastante abrangente de sistema financeiro poderia ser a de um conjunto de instituições que se dedicam, de alguma forma, ao trabalho de propiciar condições satisfatórias para a manutenção de um fluxo de recursos entre poupadores e investidores. 3 O Sistema Financeiro Nacional atualmente dispõe de uma estrutura basicamente composta pelas autoridades monetárias e pelas instituições financeiras, dentre elas algumas com maior relevância e outras que são denominadas de apoio. 4 Pode-se dizer que as instituições financeiras são responsáveis pela manutenção do fluxo de recursos e pela ordem do mercado financeiro, através de normas e procedimentos aplicados àqueles que atuam perante o sistema, seja na forma de investidor ou poupador 5. Já as autoridades monetárias, são encarregadas de controlarem a circulação da moeda ou os meios de pagamento, além das condições de crédito. 6 Além disso, existem os intermediários financeiros que são aqueles que reúnem os investidores, como por exemplo, os bancos e corretores, sendo que os bancos são intermediários entre depositantes e tomadores finais de recursos. 7 As instituições financeiras, por sua vez, devido a sua função essencial na estrutura do Sistema Financeiro Nacional, são bem definidas na obra de Eduardo Fortuna 8, como monetárias, as quais trabalham com depósitos à vista multiplicando a moeda, e as nãomonetárias, que captam recursos através da emissão de títulos, apenas intermediando a moeda. 3 FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p NASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de Direito Financeiro. 1ª edição. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, 1999, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p. 27 e 32.
4 4 Por isso, é que o objetivo principal da política monetária é de manter o valor da moeda nacional, com a atenção voltada à oferta da moeda e ás taxas de juros 9, de modo a garantir a liquidez e o nível geral de preços. Assim, são denominados instrumentos de política monetária junto ao mercado a emissão do papel-moeda, o controle das reservas bancárias, as operações com títulos públicos e os empréstimos de liquidez às instituições financeiras. Pode também ser considerado como tal, o controle e seleção de crédito 10. Ainda, o mercado financeiro é divido em mercado de crédito e mercado de capitais. Importante para este estudo a análise do mercado de capitais 11, o qual abre espaço para transações de médio ou longo prazo, como por exemplo, o mercado de ações, através das instituições financeiras. Com o crescente desenvolvimento econômico, as operações no mercado financeiro necessitam de um controle mais rigoroso, com o intuito de impor limites para que as atividades financeiras permaneçam em desenvolvimento equilibrado, e para manter a estabilidade na economia do país. Por isso a importância já salientada das autoridades monetárias e da política monetária, fiscal e cambial. Dentre as autoridades monetárias destaca-se o Conselho Monetário Nacional, com funções especificamente normativas, pois é quem elabora todas as direrizes que regem a política econômica do país, transformando-se na entidade superior do sistema financeiro, regulando o valor interno e externo da moeda 12, e atuando junto às instituições financeiras, para fins de aperfeiçoar o funcionamento das mesmas. 13 É necessário destacar o Banco Central do Brasil BACEN, outra importante autoridade monetária, que atua como órgão executivo central do sistema financeiro, responsável por fazer cumprir todas as normas emanadas do Conselho Monetário nacional 14. Além das autoridades referidas, atuam como autoridades de apoio a Comissão de Valores Mobiliários CVM, a qual é responsável pelo desenvolvimento, disciplina e fiscalização do mercado de valores mobiliários e o Banco do Brasil BB, que ainda opera como agente financeiro do Governo Federal. 9 ANDREZO, Andrea Fernandes; LIMA, Iran Siqueira. Mercado Financeiro: aspectos históricos e conceituais. 1ª ed. São Paulo: Editora Thomson Pioneira, 2002, p FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2005, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p NASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de Direito Financeiro. 1ª edição. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, 1999, p FILHO, Armando Mellagi; ISHIKAWA, Sérgio. Mercado Financeiro e de Capitais. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p. 23.
5 5 1.2 AUTORIDADES MONETÁRIAS Conselho Monetário Nacional CMN É um órgão normativo, considerado um órgão superior do sistema financeiro, responsável pela fixação de normas que regem as políticas monetária, creditícia e cambial 15. Com isso, como explica José Roberto Securato 16, busca o equilíbrio nos pagamentos do país com a regulação das taxas de câmbio, orienta a aplicação dos recursos financeiros e, principalmente, busca melhorar o desempenho das instituições e dos instrumentos financeiros para garantir o desenvolvimento equilibrado da economia nacional. Entre as atribuições do Conselho Monetário Nacional, podemos destacar também a sua autonomia para autorizar a emissão do papel-moeda, aprovar orçamentos do Banco Central, disciplinar as modalidades de crédito e estabelecer limites para as operações financeiras 17. Além disso, como leciona Juliano Lima Pinheiro 18, devido a sua característica exclusivamente normativa, estabelece as normas para o Banco Central promover operações de câmbio e transações com títulos públicos, bem como regula a constituição, funcionamento e fiscalização de todas as instituições financeiras que operam no país. Deste modo, pode-se dizer que o Conselho Monetário Nacional executa a função de um conselho de política econômica. Desde a implantação do Plano Real ele possui apenas três membros, o Ministro da Fazenda, o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e o Presidente do Banco Central do Brasil 19. Já a Comissão Técnica da Moeda e do Crédito (COMOC), subordinada do Conselho e encarregada de regulamentar as matérias expedidas por este, é composta pelo Presidente do Banco Central como coordenador, por quatro diretores desse mesmo órgão, pelo Presidente da Comissão de Valores Mobiliários, e pelos Secretários Executivos do Ministério do Planejamento, Ministério da Fazenda e, ainda, pelos Secretários do Tesouro Nacional e da Política Econômica do Ministério da Fazenda. 20 Além desta, existem outras Comissões Consultivas mais específicas, as quais foram criadas para dar suporte ao Conselho Monetário Nacional, visando regulamentar e melhorar outros setores de sua responsabilidade 21, como por exemplo, a Comissão de Mercado de 15 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de Direito Financeiro. 1ª edição. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, 1999, p SECURATO, José Roberto. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p SECURATO, José Roberto. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p YAZBEK, Otavio. Regulação do Mercado Financeiro de Capitais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier
6 6 Valores Mobiliários e de Futuros, de Crédito Habitacional e de Saneamento, de Crédito Rural, Industrial, entre outras. Como leciona José Roberto Securato em sua obra, "O Conselho Monetário Nacional é a autoridade máxima dentro do Sistema Financeiro Nacional e tem a função de definir as principais regras, políticas e procedimentos referentes ao funcionamento e operação do sistema" Banco Central do Brasil BACEN O Banco Central do Brasil foi criado pela Lei nº 4.595, em 1964, como uma autarquia federal, com a finalidade de assegurar o equilíbrio monetário, zelando pela liquidez da economia, pela manutenção das reservas internacionais do país e da formação da poupança 23. Em uma visão geral, sua missão é garantir a estabilidade e o aperfeiçoamento do Sistema Financeiro. É o órgão executivo central do sistema financeiro, está posicionado entre o Conselho Monetário Nacional, regulando as normas expedidas por esse, e as demais instituições financeiras públicas e privadas que atuam no país, sobre as quais autoriza e estabelece condições para o seu funcionamento 24. Dessa forma, segundo os ensinamentos de Eduardo Fortuna 25, o Banco Central pode ser considerado o Banco dos Bancos, pois administra os empréstimos compulsórios e define a taxa de redesconto bancário, é Gestor do Sistema Financeiro Nacional, pois autoriza, normatiza e fiscaliza segundo as determinações do Conselho Monetário Nacional e é Executor da Política Monetária, determinando a taxa Selic 26 e exercendo controle sobre os meios de pagamento e os orçamentos monetários. Além disso, é o banco emissor da moeda circulante, é o banqueiro do governo, pois promove financiamento ao Tesouro Nacional, administra a dívida pública interna e externa, é o gestor das reservas internacionais, como também é o representante junto às instituições financeiras internacionais 27. Editora Ltda., 2007, p SECURATO, José Roberto. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p. 20 e YAZBEK, Otavio. Regulação do Mercado Financeiro de Capitais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda., 2007, p FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p. 21 e Taxa SELIC, é a taxa de juros por dia útil formada pelas negociações que envolvem os títulos públicos, também denominada de taxa de carregamento, por difundir a ideia de que o investidor, por meio do juros da aplicação, está carregando o título. SECURATO, José Roberto e José Claudio Securato. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p ANDREZO, Andrea Fernandes; LIMA, Iran Siqueira. Mercado Financeiro: aspectos históricos e
7 Comissão de Valores Mobiliários CVM É relevante salientar a atuação da Comissão de Valores Mobiliários no Sistema Financeiro Nacional, criada pela Lei nº 6.385, em 07/12/76, como uma autarquia do Ministério da Fazenda e subordinada ao Conselho Monetário Nacional. 28 A Comissão de Valores Mobiliários, como explica José Roberto Securato 29, tem um poder regulador, é autônoma e descentralizada, porém vinculada ao governo, composta por um Presidente e alguns e quatro diretores, aos quais se designa a direção desse órgão normativo, cujo objetivo é promover o desenvolvimento e a fiscalização do mercado de valores mobiliários não emitidos pelo Sistema Financeiro e pelo Tesouro Nacional. Quando há referência aos valores mobiliários não emitidos pelo Sistema Financeiro, pode-se dizer mercado de ações e debêntures. Para José Roberto Securato 30, as ações podem ser definidas como sendo a menor parcela em que um capital social pode ser dividido e as debêntures como títulos emitidos pelas Sociedades Anônimas, com autorização da Comissão de Valores Mobiliários, permitindo que as empresas captem recursos no mercado financeiro. A Comissão de Valores Mobiliários regula especificamente o mercado de ações e debêntures, disciplinando, fiscalizando e promovendo a expansão, desenvolvimento e funcionamento eficiente desse mercado 31. Juliano Lima Pinheiro define com clareza a finalidade deste órgão, vejamos: A Comissão de Valores Mobiliários tem por finalidade contribuir para a criação de estrutura jurídica favorável à capitalização das empresas por meio do mercado de capitais de risco, fortalecimento da empresa privada nacional e defesa do acionista e investidor. 32 Sua função normativa é em virtude do seu papel ser voltado para o desenvolvimento e disciplina dos valores mobiliários não emitidos pelo sistema financeiro Nacional. Já seus poderes fiscalizador e punitivo, foram ampliados com o objetivo de incluir as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades de mercado de balcão e de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários. 33 conceituais. 1ª ed. São Paulo: Editora Thomson Pioneira, 2002, p YAZBEK, Otavio. Regulação do Mercado Financeiro de Capitais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda., 2007, p SECURATO, José Roberto. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p SECURATO, José Roberto. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p YAZBEK, Otavio. Regulação do Mercado Financeiro de Capitais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda., 2007, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p NASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de Direito Financeiro. 1ª edição. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, 1999, p. 145
8 8 Por último, sua função reguladora terá efeito sobre os investidores, sobre os quais atuará na defesa, fiscalizando as práticas que contrariam os interesses dos mesmos. 34 Ademais, devido a sua função reguladora, a Comissão de Valores Mobiliários coloca à disposição do mercado inúmeras informações, as quais necessitam de constante atualização, uma vez que são oriundas de companhias de capital aberto 35, além de realizar atendimentos de consultas de investidores e fiscalização em documentos de investidores estrangeiros. Por todo o exposto, as atribuições da Comissão de Valores Mobiliários são definidas em lei, e umas das suas principais atribuições, destacada por Juliano Lima Pinheiro é a seguinte: Evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado, protegendo seus titulares e investidores, além de assegurar o funcionamento regular dos mercados de bolsa e do balcão. 36 Anualmente a Comissão de Valores Mobiliários abre dezenas de processos chamados sancionadores, cuja finalidade é apurar quaisquer irregularidades no mercado de capitais, realizadas pelas empresas 37. Tais processos investigam as supostas operações ilícitas, bem como os sujeitos que as realizaram, na tentativa de aplicar sanções que possam coibir essa prática, caso seja comprovada alguma irregularidade. 1.3 MERCADO DE CAPITAIS Definição e função do Mercado de Capitais O mercado de capitais pode ser explicado, segundo a obra de José Roberto Securato, da seguinte forma: O Mercado de Capitais assume papel dos mais relevantes no processo de desenvolvimento econômico. É ou deveria ser o grande municiador de recursos permanentes para a economia, em virtude da ligação que efetua entre os que têm capacidades de poupança os investidores e aqueles carentes de recursos de longo prazo, isto é, que apresentam déficit de investimento FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p YAZBEK, Otavio. Regulação do Mercado Financeiro de Capitais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda., 2007, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p ROCHA, Janes. Mercado de Capitais: Procurador-chefe da CVM defende acordos e multas como instrumentos eficazes para desestimular ilícitos. Rio de Janeiro: Jornal Valor Econômico, SECURATO, José Roberto e José Claudio Securato. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p. 27.
9 9 Desse modo, a sua estrutura visa suprir as necessidades dos investimentos de médio e longo prazo, uma vez que movimenta recursos em grande escala entre investidores e poupadores 39. É constituído por instituições não bancárias e diversas instituições auxiliares componentes do sistema de poupança e empréstimo. Nesse sentido Andrea Fernandes Andrezo explica como podem ocorrer as operações no mercado de capitais: as operações são normalmente efetuadas diretamente entre poupadores e empresas, ou por meio de intermediários financeiros não bancários. Neste mercado, pode-se dizer que, predominantemente, a instituição financeira não atua como parte na operação, mas, sim, como mera interveniente obrigatória 40. Porém, apesar de dispor de uma ampla infraestrutura e de capacidade para realizar operações financeiras, o Brasil ainda demonstra timidez em relação ao financiamento no setor privado e às operações de longo prazo 41. Na obra de Juliano Lima Pinheiro pode-se destacar aspectos importantes do mercado de capitais: O surgimento do mercado de capitais ocorreu quando o mercado de crédito deixou de atender às necessidades da atividade produtiva, no sentido de garantir o fluxo de recursos nas condições adequadas em termos de prazos, custos e exigibilidades. 42 De acordo com o entendimento de José Roberto Securato, 43 é o mercado de capitais que supre a lacuna deixada pelo mercado de crédito, pois devido a limitação do crédito de curto e médio prazo, bem como a escassez de recursos dos bancos para financiar o processo produtivo, as empresas buscam financiamentos de longo prazo no mercado de capitais, através das ações, debêntures, bônus de subscrição e commercial papers. 44 A constituição do mercado de capitais pode ser definida na obra de José Roberto Securato 45 como o mercado de balcão e de bolsa, que atuam junto dos seus auxiliares, sendo 39 PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p ANDREZO, Andrea Fernandes; LIMA, Iran Siqueira. Mercado Financeiro Aspectos Históricos e Conceituais. São Paulo, Thomson Pioneira, 2002, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p SECURATO, José Roberto e José Claudio Securato. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p Commercial Papers ou Notas Promissórias: são títulos de emissão de sociedades por ações abertas, representativos de dívida de curto prazo (mínimo de 30 e máximo de 360 dias). Em geral, são emitidos com deságio e não preveem pagamento de cupom. (Securato, p. 154) 45 SECURATO, José Roberto e José Claudio Securato. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p. 144.
10 10 eles os clearings 46, as sociedades corretoras, as sociedades distribuidoras de valores mobiliários e algumas instituições financeiras que realizam serviços de custódia e intermediação financeira de títulos. Segundo Juliano Lima Pinheiro 47, uma das melhores formas das empresas buscarem recursos para novos investimentos, expansão ou reestruturação financeira é por meio do mercado de capitais, pois a canalização de recursos ocorre pela busca de novos sócios para os empreendimentos que a empresa deseja fazer. Observa-se, portanto, que o mercado de capitais é fundamental para o desenvolvimento das empresas como um propulsor de capitais para investimentos e, consequentemente para o desenvolvimento econômico como um todo, pois permite a participação coletiva nos resultados da economia O mercado de capitais no Sistema Financeiro Nacional e o desenvolvimento econômico Pode-se dizer que os players 49 do mercado de capitais se dividem em dois grupos, os que normatizam e os que operacionalizam. Os primeiros são a Comissão de Valores Mobiliários e as Bolsas de Valores, já os segundos são os investidores, sejam eles particulares ou pessoas jurídicas. 50 Esses participantes atuam no mercado de capitais em dois segmentos, o mercado primário e secundário. No mercado primário, ocorre a oferta pública de novos valores mobiliários, com isso a empresa vende parte de seu capital, admitindo novos sócios, do mesmo modo que ao oferecer títulos de dívida, ela admite credores. 51 É importante compreender que, após o lançamento dos títulos no mercado primário, para que esses tenham liquidez, é necessário que sejam comercializados no mercado secundário, através dos mercados de balcão e das bolsas de valores Clearings são organizações dedicadas ao gerenciamento de sistemas e garantias para a liquidação das operações realizadas e para a custódia guarda e administração dos valores mobiliários negociados. SECURATO, José Roberto e José Claudio Securato. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p YAZBEK, Otavio. Regulação do Mercado Financeiro de Capitais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda., 2007, p Player participante do mercado financeiro. Quando usado no plural (players) em geral designa um grupo específico de participantes, por exemplo, pessoas físicas, bancos, etc. (http://viesfinanceiro.com/about- 2/glossario/) 50 PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p SECURATO, José Roberto e José Claudio Securato. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p. 559.
11 11 A negociação dos títulos das empresas no mercado aberto pode resultar em vantagens e desvantagens. Alguns aspectos positivos são o aumento da produção a partir de maiores investimentos, gerando mais empregos e renda, resultando na maior arrecadação de impostos. Por outro lado, a publicação de informações como os lucros gerados, o volume da venda, podem causar desequilíbrios na concorrência e prejudicar a organização da empresa, pois reduzem a flexibilidade operacional e administrativa Bolsas de valores e mercado de balcão O mercado de balcão pode ser definido como o local onde são negociadas as ações das empresas não listadas na bolsa de valores. Ainda, segundo José Roberto Securato, o Mercado de balcão caracteriza-se por ser um mercado de títulos sem lugar físico determinado para as transações, que são realizadas por telefone e/ou via computadores entre as instituições financeiras. 54 Além dos mercados de balcão, a bolsa de valores tem uma importante atuação no mercado de capitais, constituindo-se no principal meio de negociação dos valores mobiliários devido ao número elevado de investidores e operações. É difícil precisar a data do surgimento das bolsas de valores. A obra de Juliano Lima Pinheiro 55 explica que alguns escritores buscaram a origem no emporium dos gregos, outros nos bazares palestinos e no collegium mercatorum dos romanos. Devido ao seu surgimento em épocas distintas e por não haver uma definição histórica, apenas sabe-se que não se vinculavam especificamente a valores mobiliários 56. Foi no século XVIII que as bolsas de valores alcançaram maior desenvolvimento, pois com a expansão das sociedades por ações, elas assumiram papel fundamental na oferta e na demanda de capitais. Segundo Eduardo Fortuna, as bolsas de valores não são instituições financeiras, mas associações civis sem fins lucrativos, constituídas pelas corretoras de valores para fornecer a infraestrutura do mercado de ações. 57 São autônomas e funcionam como órgãos auxiliares da Comissão de Valores Mobiliários, da qual estão sob supervisão. Dessa forma, torna-se imprescindível uma regulamentação eficaz desse importante mercado de negociação de ações. É através do poder regulador e fiscalizador que a Comissão 53 PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p SECURATO, José Roberto e José Claudio Securato. Mercado Financeiro, conceitos, cálculo e análise de investimento. 2ª ed. São Paulo: Editora Saint Paul, 2007, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p ANDREZO, Andrea Fernandes; LIMA, Iran Siqueira. Mercado Financeiro: aspectos históricos e conceituais. 1ª ed. São Paulo: Editora Thomson Pioneira, 2002, p FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p. 559.
12 12 de Valores Mobiliários mantém a estrutura do mercado sempre organizada, com a atualização constante das informações e, principalmente, com a manutenção da publicidade das operações 58. Nesse sentido leciona Eduardo Fortuna: As empresas de capital aberto, cujas ações estão registradas em bolsa de valores, estão sujeitas a uma série de exigências quanto ao fornecimento de informações junto ao público. Estas empresas têm de se sujeitar a todo um conjunto de regras de divulgação de informações a seus acionistas regras de disclosure 59 que forma regulamentadas pelas instruções CVM 369 e 379, respectivamente, de 11/06/02 e 12/11/ Além disso, destaca-se que as companhias de capital aberto não podem se deter apenas em cumprir com os dispositivos legais, mas principalmente devem exigir de seus administradores uma postura ética, para que a divulgação dos seus atos e fatos seja imediata, especialmente no que se refere ao manejo de informações privilegiadas em relação a emissão de valores mobiliários que serão posteriormente colocados no mercado para comercialização DIREITO PENAL 2.1 A CRIMINALIZAÇÃO E OS PRINCÍPIOS Conforme análise realizada anteriormente, deve-se observar a estrutura do Sistema Financeiro Nacional, seus órgãos reguladores, competência e eficácia na atuação destes. Diante de uma estrutura completa como se apresenta, e da especificidade das funções de cada órgão, pode-se dizer que o Sistema Financeiro Nacional tem um controle e uma regulamentação capazes de manter o seu equilíbrio. A Comissão de Valores Mobiliários, com sua atuação disciplinadora e fiscalizadora na emissão e negociação dos valores mobiliários, atua diretamente nas companhias abertas. Com isso, percebe-se que o mercado de capitais é estruturado de forma que possui fiscalização direta e atuante da Comissão Valores Mobiliários, contra os ilícitos praticados. Nesse sentido, percebe-se que surgiram novas percepções acerca das condutas ilícitas 58 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de Direito Financeiro. 1ª edição. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, 1999, p Disclosure, é a divulgação de informação por parte de uma empresa, possibilitando uma tomada de decisão consciente pelo investidor e aumentando sua proteção. (.http://www.bertolo.pro.br/adminfin/html/dicionario.htm) 60 FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro Produtos e Serviços. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Qualitymark, 2007, p PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais Fundamentos e Técnicas. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 155.
13 13 praticadas no mercado de capitais, tratando-as como criminosas, como é o caso da conduta do Insider Trading. Consequentemente, ocorre a criminalização dessas condutas, e a sanção passa a ser aplicada cumulativamente, no âmbito administrativo e penal. Por isso mostra-se fundamental a análise da necessidade ou não da intervenção do Direito Penal em operações financeiras regulamentadas pelos órgãos administrativos competentes, cujas condutas praticadas já estão disciplinadas e fiscalizadas de maneira eficaz, com a aplicação das respectivas sanções administrativas. Assim leciona Hugo de Brito Machado: a criminalização de certos ilícitos que geralmente ocorrem no âmbito das empresas tem provocado situações nas quais os princípios e normas de direito penal, atinentes a responsabilidade, são violados a pretexto de que se precisa viabilizar a sanção penal. 62 A questão da criminalização das condutas praticadas quando da realização de operações financeiras gera divergências, uma vez que diz respeito diretamente aos princípios de Direito Penal, os quais são fundamentais no ordenamento jurídico. O próprio autor acima referido diz que em um Estado Democrático de Direito, para tornar eficaz determinadas normas, não se pode violar outras 63. Faz-se necessária a análise dos princípios em Direito Penal, pois são parte de uma estrutura complexa, juntamente das regras e dos valores, sendo insuficiente a concentração apenas nas regras, diante de um objetivo mais amplo como a visualização do sistema jurídico no qual estamos inseridos 64. O Direito Penal, nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt: um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes penas e medidas de segurança. Esse conjunto de normas e princípios devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça. 65 Nesse contexto, não se pode privilegiar determinadas normas em detrimento dos princípios, principalmente no mercado financeiro, cuja regulamentação no âmbito administrativo é efetiva para dirimir os conflitos. Segundo Celso Luiz Limongi 66, os 62 MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a Ordem Tributária. 1ª ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2008, p MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a Ordem Tributária. 1ª ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2008, p BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4ª ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral I. 14ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p LIMONGI, Celso Luiz. O Devido Processo Legal Substantivo e o Direito Penal. Revista Escola Paulista de Magistratura, nº 1, 2001, p. 151.
14 14 princípios jurídicos são a base do ordenamento, e não se concebe norma legal que os contravenha, pois as normas devem ser aplicadas em sintonia com eles, uma vez que atuam como vetores para soluções interpretativas. É notória a importância dos princípios na estrutura do ordenamento jurídico, principalmente porque são fundamentais na interpretação e aplicação das normas jurídicas. Assim confirma Roque Antonio Carrazza 67, em sua obra, fazendo referência à lição de Celso Antônio de Mello: Princípio (...) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de ideia para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá o sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. 68 No mesmo sentido a obra de José Antonio Paganella Boschi 69 reúne ensinamentos de importantes juristas como Carlos Maximiliano 70, segundo o qual os princípios seriam a aplicação da hermenêutica, pois regem a interpretação, e Jorge Figueiredo Dias 71, dizendo que os princípios exprimem valores e bens, dando sentido às normas e permitindo à dogmática explicação e compreensão dos problemas do Direito, buscando soluções. Desse modo, percebe-se que os princípios, assim como os valores e as normas, são a estrutura do ordenamento, e que não se pode em detrimento de um, criar outro, devendo-se respeitar a importância de cada elemento do ordenamento, pois servem de complemento um ao outro. Pode-se dizer que os princípios são espécies de normas que veiculam valores, cuja eficácia se volta à resolução de questões concretas. Por isso, diante da recente criminalização de determinadas condutas praticadas no mercado financeiro, necessária uma análise dos princípios constitucionais penais, para avaliar a necessidade ou não da intervenção do Direito Penal em uma estrutura que possui instrumentos de regulamentação e fiscalização próprios, inclusive com a aplicação de sanções. Sobre a importância desses princípios leciona Maura Roberti: A função dos princípios constitucionais penais, ao contrário do que se possa parecer a primeira vista, não é de legitimar o exercício absoluto do poder punitivo, mas antes condicioná-lo, vinculá-lo, servindo de obstáculos à indiscriminada 67 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª ed.rev.ampl.atual. São Paulo : Malheiros, 2008, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4ª ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 32 e MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: editora Forense, 1980, p DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. Vol. 1. Coimbra, 1974, p. 113.
15 15 utilização da punição. 72 Observa-se que os princípios do Direito Penal também podem ser chamados de princípio fundamentais de garantia do cidadão perante o poder estatal, em que as ideias de liberdade e igualdade limitam a intervenção do Estado nas liberdades individuais, como o Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal e o Princípio da Intervenção Mínima, sobre os quais será feita uma análise mais detalhada. 2.2 PRINCÍPIOS Princípio da Legalidade A partir da Constituição de 1988, foram instituídos princípios especificamente penais, sejam explícitos ou implícitos, destacando-se o princípio da legalidade, que é uma garantia individual, prevista no art. 5º, inciso II, da Constituição. Porém, sua origem remonta a Revolução Francesa, tida como marco inicial da democracia, mais precisamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 73. A análise do princípio da legalidade é imprescindível para a compreensão de todos os institutos de Direito Penal, motivo pelo qual é amplamente trabalhado pelos doutrinadores, de forma detalhada e abrangente. O princípio está intimamente ligado a ideia de Estado de Direito, assegurando a todos a possibilidade de desenvolvimento individual, tendo como principal característica o domínio da lei. Segundo a interpretação de Fernando Mantovani, presente na obra de Luiz Luisi, o princípio da legalidade possui desdobramentos, que seriam a reserva legal, a determinação taxativa e a irretroatividade da lei, vejamos: O princípio da legalidade, segundo a doutrina mais contemporânea, se desdobra em três postulados. Um quanto as fontes das normas penais incriminadoras. Outro concernente a enunciação dessas normas. E um terceiro relativo a validade das disposições penais no tempo. O primeiro postulado é o da reserva legal. O segundo é o da determinação taxativa. E o último é o da irretroatividade. 74 Na visão de Guilherme de Souza Nucci 75, o princípio da legalidade tem três significados principais, quais sejam, o político, que o posiciona como garantia constitucional 72 ROBERTI, Maura. A Intervenção Mínima como princípio no Direito Penal Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p MANTOVANI, Fernando. Direito Penale apud LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 43.
16 16 dos direitos fundamentais; o jurídico lato sensu, traduzido pelo próprio artigo 5º, inciso II, da carta constitucional; e o jurídico stricto sensu, em que todas os tipos penais incriminadores só podem ser criados por lei em sentido estrito, em conformidade com o processo legislativo disciplinado. A obra de Pilar Gómez Pavón também traz a concepção de que o Princípio da Legalidade é um dos fundamentos do Estado de Direito, e que é muito importante diferenciar seu fundamento político e jurídico: El principio de legalidade aparece hoy como uno de los fundamentales en um Estado de Derecho. Es lugar común fijar su origen en la Ilustración, descartando otros posibles antecedentes, y de ese momento histórico deriva su fundamento. (...) El principio da legalidade, en su actual formulación (no hay delito sin una previa ley que así lo establezca; no hay más pena que la prevista en la ley para cada delito), supone la supremacía de la ley como única fuente creadora de delitos y penas, y se encuentra recogido, por lo menos a un nível formal, en la práctica totalidade de los ordenamentos. 76 Como leciona Luiz Luisi, não há que se duvidar que o princípio da legalidade, como garantia individual, tem inspiração no iluminismo, é norma fundamental de direito penal e com previsão constitucional desde os regimes liberais democráticos a partir do século XVIII 77. Essas mudanças também influenciam na concepção do homem, não mais como indivíduo de direito, mas principalmente de deveres com a sociedade. Diante dessa nova realidade, Luiz Luisi 78 afirma que muitos setores da doutrina constitucional e penal chegaram a sugerir a prática da supressão do princípio da legalidade, recomendando a utilização de tipos mais abrangentes, com a finalidade de absorver a amplitude de fatos, em nome da exigência de uma Justiça material atuante. Outros, por exemplo, tem sugerido o seu abandono, como necessidade da proteção de certos bens e interesses coletivos. Ocorre que muitas vezes, o legislador acaba tipificando condutas de maneira incompleta, normas conhecidas como Leis Penais em Branco, as quais ferem o princípio da legalidade. Vejamos texto de Manuela Abanto Vásquez: Como es fácil observar, la ley penal en blanco entra enseguida en colisión con el principio de legalidade, sobre todo con su aspecto de lex certa o principio de certeza, determinación o taxatividad. A saber dice este principio, que la ley penal debe tener carácter cierto, preciso, de tal manera que los destinatarios de la 76 PAVÓN, Pilar Gómez. Cuestiones Actuales del Derecho Penal Económico: El Principio de Legalidad y Las Remisiones Normativas. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, nº extraordinário 1, 2000, p. 426 e LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 30 e 31.
17 17 norma puedan prever el alcance de sus conductas y ajustarlas de tal manera que no incurran em delitos. 79 Porém, Luiz Luisi 80 posiciona-se dizendo que entre o princípio da legalidade e as exigências do estado social não existem incompatibilidades, pois os Estados Democráticos Sociais têm compromisso com os valores do Iluminismo, principalmente a liberdade. Ainda afirma que para resguardo da legalidade penal basta que o legislador saiba traduzir os valores e interesses coletivos em leis precisas, conforme ensina. Dessa forma, em se tratando do princípio da legalidade, é imprescindível considerar seu fundamento político e jurídico, e somente alcançará sua plena eficácia em um Estado Democrático e Liberal, de maneira que assegurará os direitos individuais. Vejamos as palavras de Pilar Gómez Pavón: Aparece, pues, como substancial al principio de legalidad su entendimiento como garantía de todos frente al poder que, a su vez se encuentra limitado por la ley, emanación de la vontad popular, que, precisamente por ello se corresponde con las exigencias del Derecho natural y la razón (...) es un principio político que dotado de su más puro sentido garantiza al sistema penal. 81 Pilar Gómez Pavón 82 ainda explica que o princípio da legalidade não é uma mera garantia de segurança e previsibilidade, pois evita o arbítrio judicial, além de garantir que a legislação responda aos interesses da maioria. Em relação aos delitos tributários, por exemplo, Sergio Moccia 83 refere-se que para a reconstrução efetiva do objeto da tutela desses delitos, deve-se construir uma base sobre a qual serão adequadas as exigências do sistema penal e dos princípios do Estado de Direito, e para isso é necessário que se respeite as exigências da legalidade, como a taxatividade e ofensividade. Portanto, é imprescindível fazer uma breve análise dos desdobramentos desse princípio fundamental para o Direito Penal, conforme leciona Fernando Mantovani 84, e a sistematização de suas funções. 79 VÁSQUEZ, Manuela Abanto. El Principio de Certeza en las Leyes Penales en Blanco. Revista Peruana de Ciencias Penales, nº 9, ano V, p LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p PAVÓN, Pilar Gómez. Cuestiones Actuales del Derecho Penal Económico: el Principio de Legalidad y las Remisiones Normativas. Revista de Derecho Penal e Criminología, 2ª Época, nº extraordinário 1, 2000, p. 428 e PAVÓN, Pilar Gómez. Cuestiones Actuales del Derecho Penal Económico: el Principio de Legalidad y las Remisiones Normativas. Revista de Derecho Penal e Criminología, 2ª Época, nº extraordinário 1, 2000, p MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal entre Ser y Valor. Colleción: Maestros del derecho Penal, nº 10. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2003, p. 296 e MANTOVANI, Fernando. Direito Penale. 1988, apud LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 18.
18 Reserva Legal Taxatividade Irretroatividade O Princípio da Reserva legal, um dos desdobramentos do princípio da legalidade, está previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da atual Constituição Federal, porém já era previsto desde a Constituição de 1824, com a seguinte redação: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Este princípio, segundo algumas análises da doutrina penal, pode ser tratado como Reserva Absoluta e Reserva Relativa. Fernando Mantovani 85 assim explica, que pela Reserva Relativa, o legislador fixa as linhas fundamentais, delegando o seu detalhamento à administração. Pela Reserva Absoluta só a lei pode disciplinar a matéria criminal, excluindose qualquer outro tipo de disciplina normativa. Na obra de Luiz Luisi ainda há distinção entre legalidade formal e legalidade substancial 86, onde explica que a substancial é a negação da Reserva Legal, pois tem como fonte um direito natural, que decorre da natureza das coisas, e que somente na legalidade formal é que se pode identificar o princípio ora analisado. Ainda refere-se que os dispositivos constitucionais evidenciam que princípio da reserva legal incide sobre a execução da pena de forma imperativa. Dessa forma, percebe-se que tal princípio é fundamental para o ordenamento jurídico, para limitar o poder punitivo do Estado ao que estiver previsto em lei, caracterizando-se como uma garantia fundamental ao cidadão, pois somente poderão ser imputados como conduta ilícita aqueles fatos previstos previamente como delitos, e cuja penalidade igualmente esteja fixada. O princípio da legalidade, além de relacionado diretamente com o princípio da reserva legal, tem como princípio qualificador a taxatividade. A chamada determinação taxativa, como prefere Luiz Luisi 87, é a exigência para que as leis penais sejam claras e precisas, inexistindo a abrangência ampla e indeterminada dos tipos penais. Desse modo, torna-se imprescindível a exigência de um legislador mais qualificado e competente, atento ao uso de uma técnica correta, uma linguagem rigorosa e uniforme. É fundamental limitar o tipo penal ali explicitado, de maneira que a interpretação seja o mais coerente possível, a fim de evitar lacunas, ou seja, evitar a utilização de cláusulas gerais e indeterminadas 88. Vejamos os ensinamentos de René Ariel Dotti, o qual também faz referência à clareza 85 MANTOVANI, Fernando. Direito Penale. 1988, apud LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princípio da Legalidade Penal no Estado Democrático de Direito. Porto
19 19 e precisão das normas penais, garantindo o fácil acesso de todos: para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, deve ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas. Exige-se, portanto, uma lei certa que diz respeito com a clareza dos tipos de ilícito, restringindo-se a elaboração dos tipos penais abertos que acarretam insegurança jurídica. 89 Este princípio, ao reforçar o princípio da legalidade e contribuir para a garantia da certeza, como refere Raúl Cervini 90, afirma ainda mais a tese da inconstitucionalidade das normas penais em branco. Ainda explica que é necessário tutelar bens jurídicos individuais a fim de evitar a aplicação das dos tipos penais tão abertos. Nesse sentido, Raúl Cervini ainda afirma que Las violaciones al principio da legalidade y máxima taxatividad son presentadas como una necesidad de tutela de los bienes jurídicos supraindividuales y ello deviene en la construcción de tipos penales en blanco o extremadamente abiertos. 91 Como se pode perceber, o princípio da taxatividade se opõe às normais penais em branco, que são aquelas de ampla abrangência. Na visão desses autores o legislador deve criar normas com a máxima precisão. Ocorre que alguns autores perceberam ser inevitável a indeterminação de alguns tipos penais, vez que a certeza é difícil de ser aplicada na aplicação das leis. Assim entende Andrei Zenkner Schmidt: A verdade, porém, é que, em maior ou menor grau, a indeterminação dos tipos penais é uma característica inevitável das proibições legais, visto que até mesmo as elementares objetivas comportam, sempre, uma valoração judicial, e isso faz com que o efetivo cumprimento do mandado de certeza seja uma dos problemas mais árduos do manejo correto da técnica legislativa. 92 Percebe-se, pois, que a clareza das normas penais não depende apenas do trabalho do legislador, mas envolvem fundamentalmente a linguagem em si. Além disso, diante da variedade de condutas que recaem sobre os distintos bens jurídicos, torna-se difícil chegar à precisão das normas, pois impossível descrever todos os detalhes. Pilar Gómez Pávon explica que exige-se da doutrina uma lei certa, e essa certeza vinculada à técnica legislativa implica em uma descrição do ilícito de forma clara, inequívoca Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal parte geral. 2ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p CERVINI, Raúl. ADRIASOLA, Gabriel. El Derecho Penal de la Empresa. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2005, p CERVINI, Raúl. ADRIASOLA, Gabriel. El Derecho Penal de la Empresa. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2005, p SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princípio da Legalidade Penal no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 249.
20 20 e expressa, determinando exatamente o âmbito do proibido. Refere que se trata de conseguir o maior grau possível de determinação na lei, limitando a possibilidade de decisão dos Tribunais na configuração concreta do que se proíbe 93. Trata-se de um ideal que não passa de uma utopia, que como todas as outras, é impossível de realizar-se, pois o próprio instrumento utilizado pelo legislador, que é a linguagem, impossibilita o cumprimento da taxatividade, uma vez que os idiomas mudam com o tempo e com as circunstâncias, são pouco precisos e imperfeitos. Pilar Gómez Pavón ainda complementa: Admitiendo la imposibilidad de conseguir esa meta, y la necesidad de una cierta indeterminación, el problema radicaría en establecer cuando puede considerarse satisfecta la obligación de taxatividad por el legislador. 94 Com isso, diante da necessidade da clareza das normas, para a efetiva aplicação do princípio da legalidade, mas também visível a dificuldade da determinação taxativa, Andrei Zenkner Schmidt 95 entende que para se conseguir a excelência moral, deve-se encontrar o equilíbrio entre a segurança e a justiça, pois no Estado Democrático de Direito a justiça social não é o fim último do Direito Penal, mas autoriza o legislador a agir sempre que não haja incompatibilidade desta com as consequências sociais previsíveis. Ainda, em decorrência do princípio da legalidade, é importante destacar a irretroatividade da lei penal, que é um complemento da Reserva legal, em que a lei só poderá atingir os fatos ocorridos após a sua vigência. Assim leciona Luiz Luisi 96 : Expressa ela a exigência da atualidade da lei, impondo que a mesma, como princípio, só alcança os fatos cometidos depois do início de sua vigência, não incidindo sobre os fatos anteriores. A irretroatividade da lei dá a segurança ao cidadão de não ser punido, ou de não ser punido mais severamente, por fatos que no momento em que ocorreram não eram previstos como ilícitos, ou tinham uma pena mais amena. A aplicação da retroatividade da lei penal em benefício do réu tem sido restringida em alguns países, devido a inadequada disciplina constitucional. No Brasil, porém, a constituição dispôs de forma clara a retroatividade da lei penal quando beneficia o réu, vejamos a lição de Luiz Luisi: Isto importa que sempre a lei penal retroage quando em favor do réu, ainda quando haja sentença com trânsito em julgado. Ao contrário da legislação penal peninsular, a nossa lei penal, por abarcar todas as hipóteses possíveis consagra que mesmo no caso de uma sucessão de leis, se aplica dentre elas a mais favorável, mesmo quando 93 PAVÓN, Pilar Gómez. Cuestiones Actuales del Derecho Penal Económico: el Principio de Legalidad y las Remisiones Normativas. Revista de Derecho Penal e Criminología, 2ª Época, nº extraordinário 1, 2000, p PAVÓN, Pilar Gómez. Cuestiones Actuales del Derecho Penal Económico: el Principio de Legalidad y las Remisiones Normativas. Revista de Derecho Penal e Criminología, 2ª Época, nº extraordinário 1, 2000, p SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princípio da Legalidade Penal no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 244 e LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 26.