É inegável que o Plano de Opção de Compra de Ações ("Stock Option Plan") é uma excelente ferramenta da qual as empresas dispõem para incentivar a performance e a permanência de seus empregados, alinhando assim interesses individuais com as metas das próprias empresas.
Em linhas gerais, atendidos certos critérios e requisitos, o empregado/participante recebe opções de compra de ações da empresa. Após determinado período de carência (vesting), o participante pode optar por exercer a opção e adquirir as ações – em regra mediante pagamento de valor pré-fixado no momento da outorga, incorrendo em efetivo custo. A partir de então, o participante pode manter as ações ou aliená-las, auferindo lucro ou prejuízo, a depender da variação do preço das ações.
Dada a sua relevância como ferramenta de estímulo e alinhamento, é igualmente inegável que a atual regulamentação legal quanto ao tratamento trabalhista, tributário e previdenciário é insuficiente e, por isso, causa muitas dúvidas e conflitos entre empresas, funcionários e Fisco.
Cumpre destacar que, durante muito tempo, sequer existia regulamentação a respeito de tais Planos, de forma que coube a jurisprudência o papel de fixar critérios para determinar se o Plano deveria ser tratado como remuneração ou não.
Aos poucos, a jurisprudência caminhou no sentido de estabelecer 3 principais critérios: voluntariedade na adesão ao Plano, onerosidade na outorga das ações e risco quanto à variação de preço das ações.
Verificados esses elementos – o que exigia uma análise de cada caso específico –, considerava-se que o Plano teria então natureza mercantil, e não salarial. Apesar de tais critérios serem mais abertos e, logo, passíveis de interpretação e discussão, serviram como norte às empresas na elaboração de seus Planos.
Porém, o cenário começou a complicar com a edição do Pronunciamento Técnico Contábil ("CPC") no 10, no final de 2010, e com a Lei no 12.973, em meados de 2014, que introduziram um novo regime contábil e tributário aplicável aos Planos.
As novas regras contábeis determinam que as empresas devem mensurar e reconhecer o benefício econômico decorrente do Plano com base no valor justo das opções outorgadas.
O valor justo deve ser reconhecido como despesa no período em que ocorrer a outorga das opções.
Segundo o CPC nº 10/2010, que o valor justo das opções deve ser estimado pela aplicação de modelo de precificação de opções, considerando, no mínimo, fatores como "(a) o preço de exercício da opção; (b) a vida da opção; (c) o preço corrente das ações subjacentes; (d) a volatilidade esperada do preço da ação; (e) os dividendos esperados sobre as ações (se apropriado); e (f) a taxa de juros livre de risco para a vida da opção."
Por sua vez, a Lei no 12.973 prevê que o pagamento baseado em ações consiste em remuneração, passível de dedução como despesa do lucro real após o efetivo pagamento.
A análise conjunta das normas contábeis e tributárias levaria à conclusão de que o benefício decorrente do Plano, apurado conforme o valor justo das opções da data da outorga, deveria ser tratado como remuneração para fins trabalhistas, previdenciários e tributários.
Sem dúvida, uma grande dificuldade enfrentada pelas empresas é mensurar, com certo grau de confiabilidade, esse direito – o "valor justo" das opções de compra de ações – no momento da outorga, tendo em vista a existência de período de vestingque poderá ou não ser cumprido (o funcionário pode se desligar da empresa), o preço de exercício fixado em patamares bem inferiores do preço de mercado, dentre outros elementos variáveis.
Assim sendo, embora existam vários métodos de precificação com base em modelos contábeis objetivos, a indefinição das normas deixa margem para possíveis questionamentos quanto ao Fisco.
Além disso, note-se que as regras contábeis e tributárias não se compatibilizam com a orientação jurisprudencial até então firmada. Isso porque, via de regra, as decisões sequer analisam se as opções de compra de ações – instrumentos patrimoniais distintos das ações a elas subjacentes – tem natureza remuneratória ou não. A discussão ainda gira em torno da natureza remuneratória ou mercantil dos planos.
Isso trouxe mais insegurança jurídica às empresas que se valem desse mecanismo de incentivo: as empresas devem oferecer o valor justo das opções à tributação? Cabem encargos trabalhistas, contribuição previdenciária e ainda o Imposto de Renda às alíquotas da tabela progressiva? E no momento do efetivo exercício, cabe tributação sobre eventual diferença positiva entre o valor pré-fixado na outorga incorrido pelo funcionário para adquirir as ações e o valor de mercado? Ou apenas quando da posterior alienação das ações adquiridas?
É preciso destacar, nesse contexto, que os bons precedentes do Poder Judiciário que afastam a cobrança de contribuição previdenciária e de Imposto de Renda dos funcionários reconhecendo que o Plano não tem natureza remuneratória, mas sim mercantil, infelizmente não examinaram detidamente as referidas alterações contábeis e tributárias1.
Tanto é que, em decisão mais recente do Tribunal Regional Federal da 2a Região2, a maioria dos Desembargadores afastou a incidência de Imposto de Renda incidente sobre o pagamento de remuneração, reconhecendo que o Plano teria natureza mercantil e, por isso, o funcionário somente deveria recolher Imposto de Renda sobre eventual ganho de capital quando da venda das ações no futuro.
No entanto, houve voto divergente que questionou o fato do valor de exercício das ações ter sido fixado em patamares inferiores ao valor de mercado. Assim, valendo-se das alterações promovidas pela Lei no 12.973/14, entendeu que a diferença entre o valor de mercado e o valor de exercício teria natureza remuneratória, cabendo a sua tributação pelo Imposto de Renda às alíquotas da tabela progressiva.
A discussão está longe de acabar e, nesse contexto, todo cuidado é pouco: as empresas que concedem esses Planos devem avaliar os riscos envolvidos, tanto do ponto de vista trabalhista, previdenciário e tributário, e estar cientes dos possíveis questionamentos do Fisco, em especial com fundamento nas regras contábeis e na Lei no 12.973.
1 Vide decisões do TRF da 3a Região nos autos da Apelação Cível no 0021090-58.2012.4.03.6100/SP, no 0017762-52.2014.4.03.6100/SP, nº 0007172-79.2015.4.03.6100/SP e nº 0037672-51.2003.4.03.6100.