DA COBRANÇA DE ICMS NO TRANSPORTE AÉREO:
O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, desde a sua implementação, gera muita polêmica a cerca do seu caráter temporal e espacial, ainda assim quanto ao seu conteúdo, na maior parte das vezes contraditório.
As empresas que prestam serviço de transporte internacional, interestadual e intermunicipal de passageiros sofrem a incidência do ICMS quando emitem o bilhete de passagem, no início da prestação do serviço, por força da lei complementar 87/96. Porém esta se torna inconstitucional quando confrontamo-la com o artigo 155, § 2º, VII da CF, já que não há repartição de receita entre os Estados, ferindo assim o Principio da não-cumulatividade. Da mesma forma é inconstitucional perante o transporte aéreo de passageiros, conforme dita o STF. O ICMS deve versar sobre circulação de mercadorias, não de pessoas.
Porém, muito se tem discutido quanto ao tema, pois hoje ainda o ICMS é cobrado no transporte terrestre, apesar de inconstitucional, e não é no aéreo, devido a uma ADIN impetrada de nº 1600-8, concedendo tal beneficio ao transporte aéreo e não estendendo ao rodoviário.
Inclusive há uma decisão referente ao tema em que a ementa era justamente o pedido de restituição do ICMS recolhido por empresa aeroviária entre os anos de 1989 e 1994, em face do julgamento da ADIN 1089-1, em que se dava pela inconstitucionalidade parcial das normas do Convênio nº 66/88 que autorizavam a cobrança de ICMS sobre tal serviço, com base no artigo 166, do CTN; com efeito, porém, ex-nunc, ou seja, daí para o futuro, visto que se retroagissem os efeitos, certamente, poderia comprometer a segurança jurídica e a paz social, somente devendo ressarcir àqueles em que o imposto incidiria após o trânsito em julgado da sentença declaratória, quando da sua publicação.
Conforme o artigo 150, VI, a, CF é vedado à instituição de imposto sobre o patrimônio, a renda ou serviço de um ente federado sobre os demais, haja vista a imunidade recíproca entre os mesmos, e, sendo a exploração do transporte aéreo de competência privativa da União (art. 21, XII, c, CF), não haveria como exigir o imposto estadual sobre tal atividade econômica, até porque essa exploração é delegada aos entes da administração indireta (por autorização, concessão ou permissão).
Também não há a possibilidade dos Estados e DF criarem leis que são da competência privativa da União, conforme o artigo 146, III, a, CF. Isso porque quebraria a hierarquia entre as normas. Por isso é que o STF entendeu que o ICMS sobre o transporte aéreo, por tratar-se de imposto novo, não poderia ser regulado por Convênio interestadual, ferindo o texto constitucional.
Quando o ICMS foi criado não tinha o objetivo de adentrar na atividade econômica do transporte aéreo, abrangia elementos outros, até mesmo porque o ICMS é imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, não de pessoas. Além do mais, o ICMS é norma de caráter transitório, não permitindo a produção de fenômeno novo.
Diante disto não pode ser regrada através de Convênio interestadual, somente por lei complementar, pela vontade do Colégio Legislativo.
Concluindo, constata-se que o transporte aéreo que é voltado para os que detêm o poder, ao contrário do terrestre, como nos impostos comuns, não são cobrados e devidamente pagos por estes; como o mesmo deve-se transferir para alguém, então se utiliza do povo, que usa e necessita do transporte rodoviário. A desculpa era que as empresas aéreas passavam por dificuldades; dificuldades estas sofridas pelo transporte rodoviário de todo sempre. Mas estes não recebem isenção de ICMS, estando ou não atravessando crises, e isso se reflete nos preços das passagens, gerando, conseqüentemente, um enriquecimento ilícito da administração pública, sem contraprestação, pois que em nada investe, nem mesmo em melhoria para o tráfego terrestre.