Publicidade comparativa: informação persuasiva e concorrência | Paulo Durigan - Advocacia
Publicidade comparativa: informação persuasiva e concorrência
*Texto com base em dissertação de mestrado apresentada nas Faculdades Integradas Curitiba. Veja a dissertação, na íntegra, em forma de e-book gratuito e licenciado através da Creative Commons, clicando aqui(.pdf).
Dizer que no mundo contemporâneo a Publicidade tem lugar de destaque é truísmo. Sobre ela muito já se fez, muito já se discutiu: seja ela o demônio frankfurtiano da alienação, seja ela o front do desenvolvimento capitalista. Voltaram os olhos para a Publicidade, para citar o mínimo, a economia, a lingüística, a psicologia, a sociologia, a filosofia.
No Direito igualmente são abundantes as averiguações. A grande massa de estudos prima por observá-la através dos chamados "direitos do consumidor". Ou, melhor dizendo, por vê-la pelo que aflige diretamente "direitos do consumidor". Poucas são as investigações, no entanto, no âmbito nacional, que permitam focá-la também pelo aspecto jurídico-comercial. Menos ainda há aqueles que se dedicaram especificadamente a indagar sobre a publicidade comparativa. Na raridade teórica, assim, uma primeira justificativa.
Sim. Mas porque vê-la agora e o que ela traz de interesse?
Há uma plêiade de argumentos que lhe são favoráveis e outros tantos contrários. Além disso, ao passo em que não há, no âmbito da legislação pátria, norma que venha discipliná-la, acenam com restrições alguns regramentos bem dispostos e esmiuçados da propriedade industrial e da concorrência.
Nessas condições, não causa surpresa que as primeiras posições a respeito tenham sido de tomá-la como ilícita. Mas isso antes de eliminá-la da realidade empresarial, simplesmente a condicionou a um artifício mimético: de impregnar-se no conceito de Publicidade em geral através do uso de fórmulas superlativas, sem indicação explícita do concorrente.
Todavia, se o Estado brasileiro não se pronunciou – mesmo porque, em momento que beira "crise de identidade", deveria explicar-se sobre a conveniência de sua atuação no mercado -, o mesmo não ocorreu com a atividade privada, a qual se organizou e produziu código próprio auto-regulamentar. E, não há porque negar, a experiência da auto-regulamentação publicitária, no domínio que lhe se pode cobrar resultados, deu-se bem.
A auto-regulamentação, não obstante, embora rápida e desburocratizada, não tem poder coativo e tampouco se pode esperar do organismo corporativo a defesa (direta) dos consumidores.
Esse quadro, para bem ou mal, já de algum tempo sinaliza por mudanças. É que o incentivo norte-americano à publicidade comparativa, desde a década de setenta, chegou à União Européia na forma da Diretiva 97/55/CEE, de 23 de outubro de 1997 e se espalhou pelo Mercosul através da Resolução 126/96.
Mas, se a publicidade comparativa, em algumas de suas formas, sempre esteve presente, como se solucionaram os conflitos, de que maneira se portou o Direito frente a esse fato da vida econômica?
Como se disse, a auto-regulamentação supriu a lacuna no campo normativo. Ademais, nas vezes em que o Judiciário foi chamado a pronunciar-se, seguidamente confirmou os preceitos do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária. Ainda assim, dentre as modalidades publicitárias, a mensagem dita comparativa permanece especialmente rotulada, observada e entremeada de cuidados. Está, em nosso país, em um canto da sala sob miríades de olhos.
Em todo caso se pode concluir que em nosso meio constitucional, a liberdade de concorrência, a repressão ao abuso do poder econômico e a proteção ao consumidor, analisados por um ângulo único, contemplam um conjunto de fatores que não se reduz à mera autorização aos agentes econômicos para ingressarem no mercado e agirem livremente na conquista da clientela, mas agracia também a faculdade de a pessoa determinar-se a si mesma e escolher os produtos ou serviços que necessita, o que só poderá realizar mediante a livre e correta transmissão da informação.
Assim, nas palavras de ASCENSÃO, em um belo resumo, o Direito Concorrencial deve afiançar (i) a objetividade, ou autenticidade, da oferta; e (ii) a liberdade, ou genuinidade, da escolha.
Isto conduz a pensar, que, para os fins do interesse do consumidor e do mercado como um todo, as mensagens publicitárias devem incluir "ao menos uma quantidade razoável de informação".
Mas ainda que assim o seja, o direito constitucional da livre iniciativa autoriza o uso da publicidade - e se o faz, libera também os meios. Se a cargo da publicidade está, entre outros aspectos, acelerar (catalisar) as reações aos bens e produtos colocados no mercado, não se pode eliminar sua função persuasiva. Em outras palavras, o princípio da livre iniciativa permite e assegura a licença publicitária.
Nosso texto constitucional também afiança os direitos industriais e autorais – mas o faz em atenção ao interesse social e para propiciar o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, o que impede que sejam manejados no sentido de limitar a concorrência. Assim, um produto de tecnologia superior, ou a menor preço "pode, e mesmo deve, alijar o outro do mercado, para o bem comum". Daí que o direito de propriedade intelectual, se radicalizado, acaba restringindo de forma injusta o legítimo direito ao acesso à informação e ao conhecimento. Também nessa acepção valida-se a publicidade quando utilizada no seu sentido etimológico: de publicus: de tornar público e ser do público, de um direito à informação.
Uma conceituação abrangente permite recolocar a publicidade comparativa fora do domínio da deslealdade concorrencial, como também autoriza manejar, em seu âmbito, a publicidade superlativa. Com isso, determinados "tipos" ("denigratória", "confusória", etc.) podem ser tratados como desvios e não como suas "espécies". A partir daí pode-se sugerir padrões de licitude em vista da legislação (incluindo nesta a auto-regulamentação), doutrina, jurisprudência e análise principiológica.
Em nosso arcabouço legislativo, as normas que disciplinam a publicidade não estão recolhidas em um código, mas encontram-se esparsas, ainda que em alguma parte inclusas no Código de Defesa do Consumidor. Como já se disse, não há orientação normativa específica acerca da publicidade comparativa. Ela é citada no Decreto 2.1.81/1997, que organiza a defesa do consumidor, autorizando o uso dos bancos de dados. Ainda que permitida pela Resolução nº 126/96 do MERCOSUL, não foi essa norma incorporada ao nosso ordenamento e, ademais aguarda a conclusão do Regulamento Comum sobre Defesa do Consumidor e de seu respectivo Glossário. Entretanto, a publicidade comparativa consta disciplinada através do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária e suas disposições podem ser integradas para efeito decisório através da principiologia.
Por seu turno, a legislação estrangeira, em sua maioria, permite a publicidade comparativa, mas sujeita-a ao cumprimento de determinados parâmetros legais. A doutrina nacional e estrangeira (consultada) expressa concordância, na unanimidade, quanto à ilicitude da utilização de sinais distintivos do comércio de outrem como se fossem próprios, como também repudia a publicidade falsa. A mais potente controvérsia reside na modalidade comparativa explícita – mas a maioria tende a aceitar a nominação do concorrente ou a apresentação de seus sinais distintivos, desde que não resulte denigração, não cause confusão e não ofenda direitos do consumidor. No mesmo sentido a jurisprudência.
Os princípios do direito à informação, da autodeterminação do consumidor, da transparência, da veracidade, da clareza, da precisão, da comprovação e da ampla informação, (i) impulsionam a publicidade comparativa explícita para a licitude e (ii) a proíbem nos formatos, enganosos, abusivos e dissimulados. De outro lado, o princípio da livre e leal concorrência não oferta direção diversa, a se saber que visa proteger o direito de escolha do consumidor. Já o princípio da livre iniciativa, no entendimento aqui expressado, manobra para preservar a persuasão, a licença publicitária e o uso de artifícios criativos.
O princípio da função social da propriedade ao mesmo tempo (i) protege os direitos industriais e industriais (ii) e os faz direcionar para o objetivo da justiça social. Mas o princípio aqui denominado de "princípio da finalidade" ou "princípio do uso justificado dos sinais distintivos de outrem" tem a dizer, a um lado, (i) que o eventual sacrifício de parcela do direito de propriedade de um signo distintivo, autorizando-o a participar de anúncio publicitário de concorrente, exige justificação suficiente e finalidade isenta e, de outro, (ii) que está proibido o plágio, a imitação, a reprodução não autorizada, a falsidade, a denigração, a confusão, o parasitismo, e a predação.
A atuação principiológica, dessa forma, constituirá válida a observação de Gustavo LEONARDOS, de que, para admitirmos a publicidade comparativa, deve, na mensagem analisada, prevalecer o conteúdo informativo sobre as demais mensagens, "inclusive implícitas, de caráter emotivo ou deceptivo". Tal não significa alijá-la do conteúdo persuasivo, defendido pelo princípio da livre iniciativa, mas reduzir seus efeitos. Como se vê, é o princípio da finalidade, por exemplo, que poderá ser acionado para impedir a comparação que tenha por fim, única e primordialmente, provocar prejuízo ao concorrente. Mas é também o princípio da finalidade que se agita para permitir a publicidade comparativa explícita, desde que o seu conteúdo informativo a justifique.
Vejamos também um aspecto que incluiu uma averiguação transdisciplinar. Um produto é o que faz dos demais: sua existência muda não para de tagarelar a respeito dos outros. Mas quem lhe outorgou esse monopólio identitário? Não estará, então, a publicidade comparativa apenas recompondo esse elo perdido, ao permitir a desconstrução das relações subjacentes a essa edificação? De MARX a SCHUMPETER pode-se ter a concorrência como o motor do capitalismo. Esse histórico modo-de-produção opera a destruição criativa – mas o que, de fato, se destrói e o que se cria? A importância da publicidade na difusão de uma inovação, disse MARCUS-STEIFF, situa-se na razão inversa da importância da inovação. Não será, talvez, no confronto direto que os mecanismos da construção identitária, como que através de um insight, tornam-se aparentes para restabelecer o uso, ou o 'consumo racional'? No âmbito microeconômico, nas sombras da assimetria da informação, não será, novamente, comparando, clarificando o âmago dessas relações, que o mercado restabelece suas leis próprias? De outra feita, repare que a publicidade faz amplo uso de recursos retóricos. Um tropo é um erro de denominação consciente e deliberado, uma espécie de mentira que se quer reconhecer como tal. Entre os tropos, a publicidade vale-se constantemente da metáfora. Porém o pensamento também é metafórico e se faz via comparação, disse LAKOFF. Metáfora e comparação, dessa forma, estão enredadas: esta mostra o operatório implícito daquela. Toda mensagem publicitária que contenha metáforas, levará consigo a comparação. E, ademais, toda e qualquer mensagem publicitária também incita a comparação. "Mensagem", aliás, em sentido amplo: como de televisores de marcas diferentes postados lado a lado em um magazine. Pertencente, portanto, às gêneses cognitiva e publicitária, a seus núcleos, a comparação (por si só) não pode ser condenada e tampouco poderá será separada.
Já agora nos finalmentes deste resumo, vê-se que o título dado condensa os resultados. Mais do que persuadir informando (o que poderia envolver alguma deturpação da informação), a publicidade comparativa deve antes informar, embora conceda que mesmo disto decorre certa sugestão. Por outro lado, a palavra "concorrência" deduz tanto o sentido daquele que compete como daquele que converge, co-labora.
No fundo tencionei dizer que a ordem econômica constitucional será, no âmbito do que se estuda, melhor assegurada se na confluência dos princípios da livre concorrência com o da proteção ao consumidor se encontrarem não somente as alternativas e a possibilidade de escolher – mas que essa eleição possa ser lúcida.
Talvez, quem sabe, o constrangimento, se houver, não resida na escolha, mas na própria oferta, e essa lucidez possa abrigar também uma recusa a optar, já que
"cada um sabe-se, no fundo, se é que não se sente, julgado pelos seus objetos, julgado segundo os seus objetos, e cada um, no fundo, se submete a este juízo, mesmo que seja pela negação" - Baudrillard.
Trata-se da 1a. publicação nacional de doutrina jurídica em formato eletrônico licenciada nos moldes da Creative Commons. Porque a pesquisa valeu-se de amplo levantamento bibliográfico, nada mais natural que devolver à comunidade o que dela se extraiu - eis porque adotou-se essa forma de licenciamento. Como isso o autor alia-se àqueles que acreditam necessidade de uma releitura quanto ao atual formato de regulamentação dos direitos autorais, como também se compromete com a socialização do conhecimento que é capitaneada por essa mídia denominada Internet.
DURIGAN, P.L. Publicidade comparativa: informação persuasiva e concorrência. Disponível em < http://www.paulo.durigan.com.br/artigos/publicidadecomprativa.pdf>. Acesso em ______