Consensual - A aplicabilidade imediata da Lei nº 12.403/2011
A aplicabilidade imediata da Lei nº 12.403/2011
Categoria: André Gonzalez
Publicado: 27 Janeiro 2012
André Gonzalez Cruz
A Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, que altera dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências, modificou bastante a questão das prisões provisórias, no sentido de minorar a sua utilização pelo aplicador do Direito, conforme se vê claramente a partir da leitura dos novos arts. 282, 283, 310, 311, 312, 313, 314, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 346 e 350.
Dessa forma, cristalino que o intuito do legislador ordinário foi conferir o caráter de ultima ratio à aplicabilidade das prisões provisórias, máxime esta assim já fosse considerada pela doutrina e jurisprudência, tanto é que o novel art. 282, § 6º, do Estatuto Processual Penal, assinala que "a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar".
Este é o entendimento de Francisco Sannini Neto[1], como descrito abaixo.
De acordo com a nova lei, a prisão preventiva, que também possui natureza cautelar, deve ser sempre a última opção do juiz, sendo cabível apenas quando as outras medidas se mostrarem ineficazes ou inadequadas para a garantia da persecução penal. Da mesma forma, sempre que possível, deve ser adotada a medida que menos interfira nos direitos fundamentais do indivíduo, desde que, é claro, ela seja suficiente e adequada a preservação do processo. Sem embargo, caso fique demonstrada a necessidade de uma cautelar mais gravosa ao indiciado/acusado, poderá ser feita a substituição ou, inclusive, a cumulação das medidas. Resta claro, portanto, que as medidas cautelares são regidas pela cláusula rebus sic stantibus, ou seja, estão condicionadas às circunstâncias em que foram impostas, podendo o juiz substituí-las, revogá-las ou aplicá-las novamente caso seja necessário (fungibilidade das medidas cautelares).
Na mesma linha, assevera Moacir Martini de Araújo[2] que:
Seguindo a própria tendência constitucional preconizada pelo artigo 5º, inciso XLVI, que positiva as penas aplicáveis em nossa legislação e pela posição topográfica deixando claro que a privação ou restrição da liberdade deverá ser a última opção. A nova lei positivou medidas cautelares, ou seja, medidas de cunho judicial que visam resguardar a eficácia e utilidade do processo principal, visando, assim, aplicar apenas excepcionalmente a prisão processual provisória (prisão preventiva e temporária). Os artigos 317 usque 319 trazem as medidas cautelares de cunho penal, a saber: prisão domiciliar; comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; proibição de ausentar-se da comarca ou subseção judiciária quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial e monitoramento eletrônico. Além destas, continuam vigentes as medidas cautelares extremas de segregação, ou seja, prisão em flagrante, preventiva e temporária, esta última ainda regulamentada por lei extravagante (Lei nº 7.960/89).
Outro não é o raciocínio de Marcelo Matias Pereira[3], como demonstrado a seguir.
A legislação em comento reconheceu a natureza cautelar da prisão, o que já era assente na doutrina e na jurisprudência, trazendo o legislador os requisitos para a sua manutenção, bem como a possibilidade de substituição por cautelares substitutivas, verdadeiras medidas alternativas à prisão processual, conforme claramente se vê do disposto no § 6º do artigo 282. É certo que a gravidade em abstrato do delito, por si só, não servia de fundamento para a decretação da prisão preventiva ou manutenção da prisão em flagrante, mas esta era um dado objetivo importante a ser considerado pelo julgador, que, aliado às demais circunstâncias do caso concreto, auxiliava na decisão sobre a manutenção da custódia cautelar ou a concessão da liberdade provisória. Agora isso é legal: para análise da adequação da decretação de uma prisão preventiva ou outra medida cautelar substitutiva o julgador deverá apresentar fundamentos concernentes à gravidade do delito, em abstrato e concretamente, além das circunstâncias do fato e das condições pessoais do indiciado ou acusado. Observe-se que a gravidade do delito, abstratamente considerada, é levada em conta para obstaculizar o decreto de prisão preventiva nos crimes culposos ou punidos com pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos, na forma do artigo 313, inciso I, do CPP, ressalvadas as hipóteses previstas nos demais incisos do mesmo artigo. Assim sendo, é cabível a prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 04 (quatro) anos, sendo este o primeiro fundamento a ser analisado pelo magistrado, que decidirá por decretá-la ou não, se presentes os demais requisitos legalmente exigidos. As medidas cautelares devem passar por uma análise da sua necessidade, ditada pelo inciso I, vale dizer para aplicação da lei penal, no caso do acusado ou investigado buscar se evadir do distrito da culpa; para a investigação ou a instrução criminal, quando o mesmo ameaça testemunhas, atrapalha as investigações ou a colheita de provas de uma forma geral; e para evitar a prática de outras infrações penais, no caso de mostrar-se ineficaz a medida cautelar anteriormente imposta. Destas considerações concluímos que o magistrado deverá fazer um juízo de necessidade e adequação da medida cautelar, na forma dos incisos I e II, ao decidi-la.
Observe-se que, consoante descreve, ao final, Marcelo Matias Pereira, com o advento da aludida reforma ao Código de Processo Penal, há a necessidade da apreciação dos magistrados quanto à necessidade e adequação da medida cautelar, o que também deve ser realizado com relação às prisões provisórias anteriormente decretadas, sob pena da soltura de todos os "acusados" tendo em vista a falta de fundamentação do decreto prisional, porquanto baseado somente nos requisitos previstos na redação antiga daquela legislação, sem qualquer análise do caso concreto.
E isto pode ser feito desde a publicação do diploma em comento, pois os dispositivos ligados à prisão provisória previstos na Lei nº 12.403/2011 são benéficos aos "acusados" e as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm sua aplicação imediata, nos termos do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, muito embora haja a previsão de uma vacatio legis de 60 (sessenta) dias no art. 3º daquele diploma.
É bem verdade que o prazo da vacatio legis de uma lei, na lição de Carlos Roberto Gonçalves[4], é "o intervalo entre a data de sua publicação e a sua entrada em vigor", e que esta tem por objetivo divulgar, discutir e aprender o conteúdo dos dispositivos previstos. Todavia, a mesma não pode servir de supedâneo para o afastamento, ainda que temporário, de normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, como a liberdade humana, que têm sua aplicação imediata.
Segue lição de Alberto Silva Franco[5] no sentido da aplicação imediata de uma lei que trata de matéria penal, apesar da previsão de vacatio legis, tendo como fundamento basilar o direito de liberdade do ser humano, que se erige como uma das expressões mais significativas do princípio da intangibilidade da dignidade da pessoa humana; o que pode ser aplicado por analogia.
[…] e a retroatividade da lei penal benéfica são princípios constitucionais paralelos e de igual grau, conexionados na proteção do direito de liberdade do ser humano, direito que se erige como uma das expressões mais significativas do princípio da intangibilidade da dignidade da pessoa humana … bem por isso não se compreende que um princípio constitucional em relação ao qual inexiste reserva de lei possa sofrer restrições por parte do legislador ordinário. Não há, portanto, como compatibilizar o princípio constitucional da retroatividade penal elisiva da figura criminosa, redutora da sanção punitiva, ou de qualquer modo beneficiadora do agente, com a norma da Lei de Introdução ao Código Civil que cuida da vacatio legis. Quando o legislador ordinário defere ao réu, em lei posterior ao fato criminoso, uma posição mais favorável, é evidente que o dispositivo beneficiador constante da lei penal sancionada, promulgada e publicada deve ser, em respeito ao princípio constitucional, de cogente e imediata eficácia, não suportando uma vigência sustada no tempo. (grifado)
Como se já não bastasse, transcrevem-se os ensinamentos do eminente Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro[6].
Na vacatio legis, a lei carece de vigência. Em outras palavras, ainda não compõe (materialmente) o ordenamento jurídico. A Lei de Introdução ao Código Civil estatui no art. 1º que, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. O Direito é uno. Os setores dogmáticos, entretanto, evidenciam características próprias. O Direito Penal não se confunde com o Direito Civil. Mais pelos princípios do que pelas leis. O raciocínio, logicamente, também é distinto. A Constituição da República, tradicionalmente, registra a chamada (tecnicamente, imprópria) retroatividade benéfica da lei penal (art. 5º, XL). Aplica-se somente a lei mais favorável ao réu. Também aqui deve ser entendida a teleologia da norma. Cumpre sacrificar o aspecto meramente literal. [...] Na vacatio legis, a elaboração da lei foi escorreita. Nenhum vício a macula. Apenas o tempo fixado ainda está em curso. Ideologicamente, contudo, há formal e solene declaração de aplicar a lei penal mais favorável. Não faz sentido, por isso, por mero apego à letra do texto, aguardar a respectiva fluência. O argumento de, nesse meio tempo, a lei pode ser revogada (aconteceu com o Código Penal de 1969) não influi no raciocínio. O comando da Constituição é incondicional, no sentido de beneficiar. […] Recorde-se ainda. A vacatio legis busca, antes da vigência, favorecer a pessoa, a fim de não ser surpreendida com a nova disciplina. Seria contrasenso deixar de aplicar, imediatamente, lei que se destina a favorecer. No caso em comento: porquê esperar 60 dias para início da vigência se no segundo mês haverá a nova disciplina! Seria manter a lei mais rigorosa durante esse tempo e, escoado o prazo, de ofício, conferir o novo tratamento. Sem dúvida, evidente exemplo de raciocínio de aplicação formal da lei, escorada apenas no sentido gramatical do texto legal! Apesar de aproximar-se o século XXI! [...] Evidente, o raciocínio é válido quando a norma posterior for mais favorável. Materialmente, ocorre abolitio criminis, ou foi amenizado, de qualquer modo, o tratamento até então em vigor. O tema ganha amplo espaço na literatura italiana e a Corte Constitucional decidiu que, no caso, se está de frente a um conflito entre interesse individual e favor libertatis e o interesse da tutela da comunidade. (grifado)
Leônidas Ribeiro Sholz[7], por seu turno, afirma que muitas das normas apresentam uma roupagem de processuais, mas, várias vezes, apresentam verdadeiro caráter material, o que se encaixa no caso ora sob vertente, litteris:
As normas que repercutem, direta ou indiretamente sobre a liberdade do cidadão, contemplando medidas que tratem, originariamente ou não, da sua privação antes do transito em julgado da decisão, são normas apenas formalmente processuais, mas essencialmente materiais, independente do caráter da legislação que contenha.
Estudando esta dicotomia, Guilherme de Souza Nucci[8] arremata:
Além dos institutos dupla previsão (penal e processual), existem aqueles vinculados à prisão do réu, merecedores de serem consideradas normas processuais penais materiais, uma vez que se referem à liberdade do indivíduo.
Desta feita, conclui-se que perfeitamente aplicável a Lei nº 12.403/2011 no que diz respeito à questão das prisões provisórias desde a sua publicação, porquanto cuida de dispositivos benéficos para os "acusados", com repercussão constitucional, e as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm sua aplicação imediata.
Autor: André Gonzalez Cruz é Analista Ministerial e Assessor de Procurador de Justiça do Ministério Público do Maranhão. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Maranhão, Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Gama Filho e Doutorando em Direito pela Universidade Nacional de Lomas de Zamora, na Argentina.
Artigo publicado na revista Juris Itinera, ano 2011.
ARAÚJO, Moacir Martini de. Lei nº 12.403/11: Avanço ou retrocesso na busca do sistema ideal? Disponível em: <http://www.webartigos.com>. Acesso em: 9 mai. 2011.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Vacatio Legis - Lei Penal Inconstitucional, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais: São Paulo, nº 35, p. 16, nov. 1995.
FRANCO, Alberto Silva. Temas de Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 16-17.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 39.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 62.
PEREIRA, Marcelo Matias. Comentários à lei das prisões (Lei nº 12.403/2011). Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2890, 31 maio 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19229>. Acesso em: 7 jun. 2011.
SANNINI NETO, Francisco. Reforma processual (Lei nº 12.403/2011) e o delegado de Polícia. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2884, 25 maio 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19181>. Acesso em: 7 jun. 2011.
SHOLZ, Leônidas Ribeiro. A eficiência temporal das normas sobre prisão e liberdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 14, p. 20.
[1] SANNINI NETO, Francisco. Reforma processual (Lei nº 12.403/2011) e o delegado de Polícia. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2884, 25 maio 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19181>. Acesso em: 7 jun. 2011.
[2] ARAÚJO, Moacir Martini de. Lei nº 12.403/11: Avanço ou retrocesso na busca do sistema ideal? Disponível em: <http://www.webartigos.com>. Acesso em: 9 mai. 2011.
[3] PEREIRA, Marcelo Matias. Comentários à lei das prisões (Lei nº 12.403/2011). Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2890, 31 maio 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19229>. Acesso em: 7 jun. 2011.
[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 39.
[5] FRANCO, Alberto Silva. Temas de Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 16-17.
[6] CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Vacatio Legis - Lei Penal Inconstitucional, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais: São Paulo, nº 35, p. 16, nov. 1995.
[7] SHOLZ, Leônidas Ribeiro. A eficiência temporal das normas sobre prisão e liberdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 14, p. 20.
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 62.