Petição - Ação Horas Extras contra Itaú Unibanco
Processo XXXXXXX-XX.2019.5.03.0046
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0046
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE ALMENARA - MG.
ITAÚ UNIBANCO S.A., parte Recorrente, por seus procuradores regularmente constituídos, nos autos da reclamação trabalhista proposta Nome, vem, tempestiva e respeitosamente, perante V. Exa., inconformado com a r. Sentença, com fundamento no artigo 895, alínea a da CLT, bem como no art. 500 do CPC, aplicável subsidiariamente por força do art. 769 da CLT, interpor RECURSO ORDINÁRIO , consubstanciado nas razões anexas.
Anexa as guias comprobatórias do recolhimento das custas e do depósito recursal, nos termos do artigo 899 da CLT, requerendo, assim, que seja o presente recurso recebido, autuado e, atendidas as formalidades, remetido juntamente com as razões inclusas ao exame do Tribunal Regional do Trabalho.
O presente recurso é tempestivo, na medida em que esta parte Recorrente foi intimada para da r. sentença em 02/03/2020 (segunda-feira), tendo o prazo para interposição do presente iniciado em 03/03/2020 (terça-feira), sendo findo em 12/03/2020 (quinta-feira), portanto, tempestivo o protocolo na presente data.
Belo Horizonte/MG, 12 de março de 2020.
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE ALMENARA - MG
EGRÉGIA TURMA e EMÉRITOS JULGADORES
Invoca a parte Recorrente a aplicação da Súmula nº 393 do TST, haja vista o efeito devolutivo em profundidade do apelo ordinário, como se extrai do artigo 515, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente.
Respeitosamente, a sentença recorrida merece reforma, nos seguintes termos.
DAS HORAS EXTRAS. VALIDADE DO PONTO ELETRÔNICO - INEXISTÊNCIA DE
Nome- REFORMA
A r. sentença reconheceu a validade dos controles de jornada do Recorrido, no entanto entendeu que da admissão até 03/2017 existia o labor de forma excepcional em média de 1 (uma) hora por semana. Pelo que condenou o Reclamado no pagamento de horas e seus reflexos.
A decisão fundamentou a condenação alegando que:
"A prova oral, portanto, não me convenceu da invalidade dos registros de ponto marcados pela própria empregada, controles que registram jornadas extremamente variáveis. Isso no que diz respeito à efetiva prestação de serviços bancárias e com a utilização do sistema do reclamado e encontrando-se o (a) trabalhador (a) devidamente" logado ".
Contudo, a própria testemunha JEANE confirmou que era possível a prestação de determinados serviços fora do sistema do reclamado.
Nesse aspecto, também entendo que o labor fora do sistema também é excepcional, pois não foi apresentada nenhuma razão que entendo plausível para justificar mais de 1 hora por dia de labor que não estivesse relacionada com a atividade bancária stricto sensu.
E, da mesma forma que determinados serviços podem ser feitos antes de" logar "ou depois de" deslogar "do sistema do reclamado, não há nenhum impedimento para que esses serviços possam ser executados durante o período em que o (a) trabalhador (a) estejam" logados ".
Destaco, por oportuno, que a testemunha JEANE foi categórica ao afirmar que nunca fez nenhum trabalho fora do horário registrado no ponto .
Em vista do exposto, reconheço como válidos os controles de jornada apresentados pelo reclamado , durante o período de novembro/2017 a abril/2019, e válidos os dos períodos anteriores, ressalvando apenas a ocorrência de labor fora do sistema, porém, de forma excepcional, o qual fixo em 1 hora, em média, por semana.
Em relação ao intervalo intrajornada, entendo que restou demonstrado o seu descumprimento, ainda que parcial (por exemplo, a partir do período de labor na agência de Jequitinhonha e nas cidades próximas).
Todavia, entendo que a exigência do intervalo mínimo de 1 hora, quando há extrapolação das 6 horas diárias, deve obedecer a um critério de razoabilidade. Desse modo, adotando-se por analogia o entendimento quanto aos minutos de tolerância no registro de ponto (Súmula 366 do TST) e mudando o que deve ser mudado, entendo que somente quando a extrapolação ultrapassar 10 minutos é que deverá ser exigido o intervalo de 1 hora e, se não for concedido, deve-se considerar a caracterização das horas extras intervalares." GRIFOS NOSSOS
A sentença, no entanto, não merece prosperar, eis que todas as vezes em que o Recorrente laborou em sobrejornada, efetuou o correto registro das horas laboradas, o que inclusive fora observado pelo Juízo Monocrático.
Na instrução processual ficou claro que não haviam Nome, o que pode ser comprovado pelo depoimento da testemunha ouvida a rogo do Recorrente, JEANE DE JESUS SANTOS, vejamos:
"que a jornada diária é de 06 horas e, que, em dias de pagamentos, a depoente inicia mais cedo por volta das 08:30/09:00 horas e encerra a jornada ás 14:30/15:00 horas; que a depoente faz 30 minutos de intervalo; que a reclamante cumpria a mesma jornada, porque exercia a mesma função da depoente, que é de Caixa; que depoente já fez intervalo de uma hora ou superior a 30 minutos; que" a gente "é orientada para assim que chegar na agência registrar o ponto; que a depoente não faz nenhum serviço fora do horário de trabalho registrado; que se a depoente registrar a saída de trabalho não consegue realizar
nenhuma atividade no sistema do banco ; que depois que a depoente registra a saída a depoente vai embora para casa;(...)" grifo nosso
Outrossim, a documentação juntada com a defesa também reforça a prova oral colhida. A análise dos registros de jornada demonstra que os cartões de ponto juntados não são britânicos e por isso, retratam de forma fidedigna a jornada cumprida pela Recorrida.
Assim, a Recorrida não logrou êxito em comprovar que as supostas atividades realizadas fora do sistema, assim o eram com o ponto batido, ônus de lhe incumbia, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC .
Impossível validar os controles de jornada e ao mesmo tempo condenar o Recorrente no pagamento de 1 hora extra por semana em função do suposto labor excepcional fora do ponto, uma vez que a testemunha ouvida a rogo do Recorrente não deixou dúvidas quanto a ausência de labor sem o registro do ponto.
Os depoimentos das testemunhas do Recorrido não têm força probante para descaracterizar a prova testemunhal e documental produzidas pelo Recorrente, sobretudo pelo fato de que restou evidenciado que não existem atividades realizadas sem que o ponto esteja registrado.
Dessa maneira, impugna-se a condenação em uma hora extra semanal e requer, uma vez que já reconhecida a validade do controle de jornada, sejam afastadas as horas extras fixadas, haja vista que conforme o Juízo Monocrático observou o suposto labor fora do sistema era excepcional e, ainda que o reconheça, fora do sistema não significa fora do registro de ponto.
Na remota hipótese de manutenção da r. sentença, devem ser compensadas as horas extras já quitadas, considerando os registros dos cartões de ponto e as folhas de pagamento juntadas aos autos, sob pena de locupletamento ilícito.
Pelo provimento do apelo.
HORA EXTRA INTERVALO INTRAJORNADA
Entendeu o MM. Juízo Primevo, que a Reclamante, ora Recorrente, faz jus ao pagamento de horas extras pelo intervalo intrajornada, ante a extrapolação da jornada diária de 6 horas. Neste diapasão, assim determinou:
á no período de labor em Itaobim e cidades vizinhas (janeiro/2015 e junho/2015 a outubro/2017), também constatei marcações de ponto com
extrapolação da jornada diária de 6 horas, por exemplo, nos dias 30/01/2015 (39 minutos, fl. 515), 15/06/2015 (2h44, fl. 520), 08/09/2015 (1h07, fl. 523), 05/10/2015 (1h46, fl. 524), 09/11/2015 (1h43, fl. 525), 08/08/2016 (1h09, fl. 534), 25/08/2016 (1h23, fl. 534), 29/09/2016 (1h30, fl. 535), 04/10/2016 (1h47, fl. 536), 29/11/2016 (1h39, fl. 537), 02/12/2016 (1h29, fl. 538), 06/03/2017 (1h41, fl. 541), 24/04/2017 (1h14, fl. 542), 27/07/2017 (1h12, fl. 545), 07/08/2017 (1h24, fl. 546) e 31/10/2017 (1h21, fl. 548). Também verifiquei que nos dias em que houve sobrelabor, não houve a concessão do intervalo mínimo intrajornada de 1 hora. Destaco, por oportuno, que constatei a existência de registro de horas extras superior a 2 horas diárias, o que infirma a tese de que havia tal proibição e/ou restrição da reclamante pelo
Máxima vênia, carece de reforma o r. julgado, senão vejamos.
É evidente que o Reclamante sempre usufruiu do devido intervalo para repouso e alimentação. Conclui-se então pela validade do ponto eletrônico também neste aspecto, o qual consigna corretamente a jornada laborada, por conseguinte, pelo correto pagamento das horas extras, eventualmente realizadas.
Nota-se que a fidedignidade dos espelhos de ponto fora, que certamente deverá ser reconhecida por esta E. Turma, sendo evidente que estes refletem a real jornada de trabalho cumprida no referido período.
Convém ressaltar, que o Recorrente exige o máximo rigor nos controles de jornada, e respectivo pagamento das horas extras, quando as houver.
Assim, os controles de jornada devem, segundo rigorosas determinações da Administração, espelhar sempre a realidade, e assim o fazem, restando incontroverso que a obreira sempre gozou o intervalo intrajornada.
Ademais, todo esse apurado sistema de controle não pode ser elidido por depoimentos de testemunhas, sobretudo com interesse direto ou indireto na causa, em verdadeiro abuso do direito de pleitear horas extras.
Confirma-se, portanto, a seriedade dos controles de jornada da Recorrida e a inveracidade das alegações obreira quanto a suposta supressão do intervalo intrajornada.
Aliás, nos dias em que houve o labor superior a 6 horas, conforme comprovam os cartões de ponto juntados sob o ID b4ae219, a Recorrida gozou uma hora de intervalo, vejamos:
Outrossim, acaso não seja este o entendimento de V. Exa., fato apenas admitido por argumentar, não haveria que se falar em pagamento de 1 (uma) hora extra por dia, haja vista que o Recorrente sempre esteve sujeito a jornada diária de 6 horas, com intervalo previsto de 15 minutos.
Ademais, ainda que se admita eventual prorrogação da jornada de trabalho, certo é que eventuais horas extras já foram contempladas dentro daquelas excedentes à sexta diária , sendo que eventual deferimento da hora extra aqui postulada acarretaria o malfadado bis in idem , repudiado por nosso ordenamento jurídico.
Importante destacar que a jornada da parte Reclamante JAMAIS foi ultrapassada de forma habitual , razão pela qual não se aplica o entendimento da Súmula 437 .
Por cautela, no caso de entendimento diverso deste MM. Juízo, o que não se acredita, requer seja deferido apenas o adicional de 50% sobre o intervalo faltante, nos termos do § 4º, do art. 71, da CLT.
Assim, deve ser dado provimento ao recurso.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA CONVENÇÃO COLETIVA. IMPROCEDENTE
O MM. Juízo Primevo, condenou o Recorrente ao pagamento de multa em razão de suposto desrespeito à clausula 8a e 55a da CCT. Todavia, carece de reforma o r. julgado.
Isso porque conforme demonstrado no presente, não houve quaisquer descumprimentos da CCT dos bancários de modo a justificar a condenação ao pagamento de referida multa.
Nesse diapasão, carece de reforma o r. julgado, devendo ser decotada a condenação imposta na origem.
DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AUSENCIA DE PROVA. NCLT. NORMA
PROCESSUAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA.
A r. sentença concedeu ao Recorrido o benefício da Justiça Gratuita. O i. Magistrado a quo concedeu o benefício, nos seguintes termos:
Declarada a pobreza e não afastada por provas em sentido contrário, concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 1º da Lei 7.115/1983, recepcionada pela CRFB de 1988, combinado com § 4º, incluído pela Lei 13467/2017 (conhecida como Lei da Reforma Trabalhista) do art. 790 da CLT ou com o § 3º desse artigo celetista antes da alteração legislativa.
No entanto, a r. sentença merece reparo, pois a parte Recorrida não preencheu os requisitos necessários para obter o benefício em questão, nos termos do art. 790 da NCLT :
"Art. 790. (...)
§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social .
§ 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." (Realces acrescidos).
Com efeito, restou comprovado que a parte Recorrida tem condições de arcar com as custas processuais, uma vez que a documentação apresentada aos autos demonstra que a parte recorrida não pode ser considerado pobre no sentido legal, já que percebia remuneração acima dos 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência conforme prova colacionada:
Como senão bastasse, ao invés de buscar a assistência sindical ou se utilizar da faculdade do jus postulandi instituída pelo art. 791 da CLT, está patrocinada por advogado particular , passando a arcar com os honorários advocatícios, o que, consequentemente, deixa de se enquadrar na situação de necessitado, nos termos do art. 98 do CPC:
"A pessoa natural (...), brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei" (Realces e grifos acrescidos).
Por todo o exposto, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 790 da NCLT, deve ser reformada a r. sentença para afastar o benefício da Justiça Gratuita.
DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE DA TAXA
A r. sentença determinou a adoção do IPCA como índice de correção monetária a partir de 25/03/2015, assim constando:
Com fundamento numa visão de política judiciária conformadora, coesa e coerente, independentemente das ideologias pessoais e/ou acadêmicas que eu possa ter como pensador do Direito, bem como de modo a conferir segurança jurídica ao sistema judiciário trabalhista brasileiro, adoto o entendimento de reconhecer a constitucionalidade das alterações pela Lei nº 13.467/2017, até a consolidação dessa temática por meio de súmula vinculante ou por meio de decisão de caráter vinculante das instâncias superiores.
Desse modo, tendo em vista os limites da exordial e diante da ausência de consolidação dessa temática por meio de súmula vinculante ou por meio de decisão de caráter vinculante das instâncias superiores, declaro, incidentalmente, a constitucionalidade e, consequentemente, a aplicabilidade do § 7º do art. 879 da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017.
O novel artigo 879, § 7º, da CLT é válido, tem eficácia plena e está vigente, até a consolidação dessa temática por meio de súmula vinculante ou por meio de decisão de caráter vinculante das instâncias superiores.
A presente ação foi ajuizada após a vigência da Reforma Trabalhista. Portanto, as parcelas objeto da condenação serão corrigidas, com
utilização da TR (Taxa Referencial), mais juros de mora, nos termos das Súmulas 200 e 381 do TST e OJ 302 das SDI-1 do TST, não havendo que se falar em adoção do índice IPCA-E ou qualquer outro, para fins de correção monetária dos valores da condenação.
A correção incidirá a partir da data da sentença, com juros a partir da propositura da ação, nos termos da Súmula 439 do TST.
A r. sentença, no entanto, não merece prosperar. Ao contrário do fundamentado, a declaração proferida pelo STF não autoriza a substituição do índice Taxa Referencial, previsto em lei, conforme previsto em lei na Seara Trabalhista, conforme já reconhecido pelo próprio TST no Processo AR 26089-89-2010.5.00.0000 (Fonte: DJ 07/12/10) acerca da Súmula Vinculante STF 04. Destaque para trecho do voto:
"Sobre essa técnica decisória, aplicada precisamente ao caso do adicional de insalubridade, o Ministro Ives Gandra já se manifestava há cerca de 18 anos, -verbis-: 'Quanto à substituição do salário mínimo por outro indexador, no sentido de superar a inconstitucionalidade apontada, não compete ao magistrado fazê-lo, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade das leis, quer de forma concentrada, quer de forma difusa, somente pode atuar como legislador negativo, isto é, expungindo da ordem jurídica a lei não compatível com a Constituição, mas não como legislador positivo, estabelecendo regra que substitua a inconstitucional, como seria o caso de se determinar a indexação com base na TR ou outro indexador semelhante.
O destaque acima ganha relevância diante dos três Projetos de Lei na Câmara (6171/13, 4873/09 e 1981/15) e outro no Senado (PLS 377/13) sobre a matéria. A ANAMATRA, aliás, já formalizou apoio ao PL 6171/13 1
Além disso, o v. acórdão do TST citado pela Reclamante invoca a inconstitucionalidade por arrastamento para valer-se das premissas lançadas pelo E. STF no julgamento das ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425.
Todavia, em todas essas ações, o STF limitou-se a decidir a questão da correção monetária nos 'débitos fazendários inscritos nos precatórios' (EC 62/09, que alterou o artigo 100, § 12º CF/88) e não o índice aplicado aos débitos em execuções trabalhistas.
A inconstitucionalidade por arrastamento não está positivada, mas é utilizada pelo STF de acordo com a construção doutrinária de que" a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de interdependência "2.
Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de sua respectiva regulamentação, materializada no Decreto 6.253, de
1 < http://www.anamatra.org.br/index.php/noticias/anamatra-defende-pl-que-modifica-regras-de- atualizacao-monetária-dos-debitos-trabalhistas. Internet em 30/08/2015>.
22.03.06. Esta decorrência, citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437- QO , DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação . Trata-se exatamente do caso em discussão, no qual"a eventual declaração de inconstitucionalidade da lei a que refere o decreto executivo (...) implicará o reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional"(voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO) . No mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC , rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. 2 [grifos nossos].
Isso posto, chegam-se a duas conclusões.
Primeiro, a teoria do arrastamento é declarada pelo órgão que julgou a norma inconstitucional.
Portanto, se aplicada a teoria do arrastamento, somente o STF terá competência para declarar se a inconstitucionalidade reconhecida nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425 também abrangerá a atualização das execuções trabalhistas (inteligência da CF/88, artigos 92 e 102, caput, I, a).
Todavia, o STF limitou-se a declarar - também por arrastamento - somente inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei 9494/97 (acrescido pela Lei 11.960/09).
E segundo, independentemente do objeto da ação, o arrastamento estende a inconstitucionalidade a normas interdependentes ou conexas à primeira.
Ora, o citado artigo 1º-F da Lei 9494/97 não foi o dispositivo que introduziu a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas: a TRD, indicada no artigo 39 da Lei 8177/91 como índice de atualização"dos débitos trabalhistas de qualquer natureza", foi extinta pelo artigo 2º da Lei 8660/93.
A demonstrar a peculiaridade dos débitos trabalhistas, o artigo 27, § 6º da Lei 9096/95 apressou-se em esclarecer que"continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto
2 Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=I&id=541. Internet em 30/08/2015]. É também o que observou a Ministra Ellen Gracie no acórdão da ADI 3645 (Fonte DJ 01/09/2006 - Ata nº 27/2006):
no art. 39 da Lei 8177, de 1º de março de 1991". O artigo 15 da Lei 10.192/01 (que dispôs sobre medidas complementares ao Plano Real) veio ainda reforçar que:
Ou seja, desde 1º de maio de 1993, a Justiça do Trabalho passou a usar a TR e, antes disso, utilizava-se da TRD, de modo que o artigo 1º-F da Lei 9494/97, surgido em 2009 com a Lei 11.960, não afasta a aplicação da TR para atualização dos débitos trabalhistas.
O que nos leva à terceira premissa. O conceito de ato jurídico perfeito (CF/88, art. 5º XXXVI) do acórdão proferido pelo TST na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 não se coaduna com o conceito da OJ SDI-1 300, editada originalmente em 11.08.2003, a qual pacificou a matéria por mais de 12 anos, e que ainda dispõe:
"Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei 8177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei 10.192/01".
Isso porque o STF, ao analisar Questão de Ordem 00.000 OAB/UFrelacionada à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nas ADIs, manteve a aplicação da TR até 25.03.2015, NÃO reconhecendo efeitos ex tunc ao julgamento e tendo-o feito
consoante sua competência exclusiva prevista no artigo 27 da Lei 9868/99 c/c artigo 102, caput, I 'a' CF/88.
a. Há Lei específica no tocante à aplicação de correção de monetária dos débitos trabalhista, conforme se verifica do disposto no art. 39, § 1º, da Lei 8177/1991;
a. O próprio STF determinou, ao resolver Questão de Ordem referente à ADI 00.000 OAB/UF, que a interpretação ali seria específica aos"débitos fazendários
inscritos em precatórios";
b. O Judiciário não pode" definir o índice aplicável "sobre os débitos trabalhistas, sob pena de usurpação da competência privativa da União para legislar sobre
a. Ainda há efetiva vigência da Orientação Jurisprudencial nº 300 da SDI-1/TST, que consolida a jurisprudência da SDI no sentido da inexistência de
inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8177/1991;
a. Em analogia, a questão sobre a impossibilidade de definição de índice de correção diverso ao legal insere-se no mesmo problema ocorrido com a questão
do adicional de insalubridade, o que resultou na suspensão da eficácia da Súmula 228/TST pelo STF (conforme Res. 185/2012).
Posto isso, e até que seja editada lei em contrário, os débitos trabalhistas continuam atualizáveis pela TR, devendo ser reformada a r. sentença e determinada a adoção da Taxa Referencial.
A parte Recorrente reitera e ratifica todos os termos de sua contestação, em conformidade com o disposto no art. 515 do CPC.
Por todo o exposto, a parte Recorrente espera e requer seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se a Sentença de primeiro grau na parte que lhe foi
desfavorável, decretando-se a IMPROCEDÊNCIA dos pedidos da presente demanda, por ser medida de justiça!