Despachos/Pareceres/Decisões 56968/2006
Acórdão _ DJ 569-6/8
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 569-6/8, da Comarca de MIRANDÓPOLIS, em que é apelante GILBERTO HIROTSUGU AZEVEDO KOIKE e apelado o OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA da mesma Comarca.
REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida procedente – Escritura pública de venda e compra acoplada à doação modal - Falta de prova do pagamento do ITCMD, devido pela doação do numerário, que obsta o registro predial - Recurso não provido.
1. Trata-se de apelação interposta por Gilberto Hirotsugu Azevedo Koike contra r. sentença que, em dúvida, manteve a recusa do Oficial de Registro de Imóveis, Títulos, Documentos e Registro Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Mirandópolis oposta ao registro de escritura pública de venda e compra referente ao imóvel objeto da matrícula nº 8.318 da mencionada Serventia Predial, por falta de recolhimento do ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação) incidente sobre a doação feita por interveniente em favor dos compradores, referente ao numerário correspondente ao preço da aquisição do bem.
Sustenta o apelante, em suma, que o registrador não pode fazer exigência referente à doação, que não é objeto principal do registro nem foi concomitante à venda e compra. Pede, assim, o provimento do recurso.
A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não provimento do recurso (fls. 61/65).
2. Pretende-se, em dúvida, o registro de escritura pública de venda e compra acoplada à doação modal, prenotada, referente ao imóvel matriculado sob nº 8.318 do Registro de Imóveis de Mirandópolis, afastando-se a exigência do registrador de recolhimento do ITCMD relativo à doação que a interveniente Fueko Koike fez em favor dos compradores (o apelante e outros) de valor equivalente ao preço da aquisição do bem.
Os dois negócios jurídicos referidos - doação e a venda e compra – foram formalizados na mesma escritura pública e de modo interligados.
Observe-se que, no título (fls. 14/17), consta expressamente que a interveniente doou aos compradores "a importância equivalente para aquisição do imóvel desta, destacada do disponível de todo o seu patrimônio, com a condição de ficar o referido imóvel gravado com as cláusulas vitalícias de absoluta impenhorabilidade e incomunicabilidade , extensivas aos frutos, rendimentos, vantagens, acréscimos, valorizações ou benfeitorias" (fls. 16).
Doação de numerário, pois, para a aquisição de imóvel objeto de venda e compra formalizada no mesmo instrumento, sob a condição do bem ficar gravado com as cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade, qualifica-se como doação modal acoplada a venda e compra.
Sabe-se da divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, mas não se pode deixar de mencionar nem de se render aos precisos argumentos que o Conselho Superior da Magistratura assentou no julgamento da Apelação Cível nº 78.532-0/3, da Comarca de São José do Rio Preto, em 30 de agosto de 2001, sob o relatório do Desembargador Luís de Macedo:
"Grassa ainda, não se desconhece, polêmica sobre a possibilidade de o doador, na doação de dinheiro com a finalidade de o donatário comprar determinado bem, clausular o bem a ser adquirido pelo beneficiário da doação com inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Admitem-na Afrânio de Carvalho ("Registro de Imóveis", Forense, 1998, pág. 91) e Ademar Fioranelli (op. cit., pág. 161), que caracterizam a doação pecuniária com destinação específica à compra de imóvel e imposição das cláusulas restritivas como modal. Serpa Lopes ("Tratado dos Registos Públicos", vol. III, Ed. A Noite, 2ª edição, 1950, pág. 396) e Sérgio Jacomino ("Doação Modal e Imposição de Cláusulas Restritivas", in "Estudos de Direito Registral Imobiliário - XXV e XXVI Encontros dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil - São Paulo/1998 - Recife/1999", IRIB e SAFE, 2000, págs. 281 a 295) sustentam a impossibilidade de o doador, nesse caso, clausular o bem a ser adquirido pelo donatário, porque (a) o donatário adquire o bem a título oneroso, não gratuito; (b) o doador do dinheiro, por não ser o proprietário do bem adquirido pelo donatário, não pode impor as restrições de poder; (c) o donatário, comprador do bem, não pode, outrossim, onerá-lo com as cláusulas restritivas de poder; e (d) a imposição de tais cláusulas na doação pecuniária se configura mera recomendação, simples conselho ao donatário, não encargo. Tal divergência, não se olvida, se espraia também na jurisprudência. Sérgio Jacomino, em seu estudo supra mencionado, aponta dois julgados deste E. Tribunal de Justiça: um deles (AI nº 39.925-1, rel. Des. Sydney Sanches) não considerou as cláusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade como encargo para fins de aceitação da doação e o outro (Ap. Civ. nº 135.598-1, rel. Des. Leite Cintra) não admitiu, em caso similar ao ora examinado, a imposição pelo doador do numerário das cláusulas restritivas de poder sobre o bem adquirido pelo donatário. "Tal assunto - como bem observa Elvino Silva Filho ("Efeitos da Doação no Registro de Imóveis", in "Revista de Direito Imobiliário", nº 19/20, janeiro/dezembro de 1987, IRIB e RT, pág. 19) -, mereceu decisões divergentes do E. Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Em uma primeira decisão, entendeu-se não ser possível a vinculação do imóvel com a cláusula de inalienabilidade em uma escritura de compra e venda, em que o dinheiro para a aquisição tivesse sido doado por terceiro, mesmo que comparecente na escritura de compra e venda. Posteriormente, o mesmo Conselho, integrado pelos mesmos membros, em decisão relativa ao mesmo assunto, apenas alterada a natureza da cláusula que passou a ser a de incomunicabilidade, modificou sua orientação, entendendo ser essa espécie de doação uma doação modal. A ementa desse acórdão é bastante expressiva e nela se lê: "Doação modal - Não se confunde com o instituto de sub-rogação de vínculo - Doação de dinheiro destinado à aquisição de determinado bem imóvel, gravado com cláusula de incomunicabilidade, atos esses realizados simultaneamente e na mesma escritura - Validade e legitimidade do título - Registro deferido." Posta, assim, a cizânia que ainda perdura sobre tal questão, entendo que a solução deve ser pela validade da imposição, pelo doador, das restrições de poder sobre o bem a ser adquirido pelo donatário com o dinheiro recebido em doação para adquiri-lo. E isso porque, ainda que, segundo os doutos, tais restrições, que não encerram nenhuma obrigação ao donatário, se distingam dos encargos, não vislumbro em sua imposição, pelo doador, no bem a ser adquirido pelo donatário com o dinheiro recebido em doação, nenhuma ofensa à ordem pública ou aos bons costumes, limites à autonomia da vontade dos contratantes. A origem de tal imposição repousa na doação do dinheiro, não na compra do bem pelo donatário e a doação do numerário acoplada à compra do bem legitima a imposição das restrições pelo doador, apesar de não ser ele o transmitente do bem onerado."
Qualificados, pois, os dois negócios interligados no mesmo instrumento público como doação modal acoplada a venda e compra, cujo acesso ao fólio real, como tal, em tese, é admissível, o registrador não pode deixar de exigir o recolhimento do ITCMD para a doação do numerário e, assim, correta a decisão de procedência da dúvida, bem como improcedente o recurso interposto.
Com efeito, saliente-se, de início, que a norma inserta no artigo 289 da Lei nº 6.015/73 impõe ao registrador a rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhe são apresentados em razão de seu ofício, ou seja, para qualificação e registro (em sentido lato), observando-se que essa imposição classifica-se como dever inerente à função (artigo 30, XI, da Lei nº 8.935/94), bem como que, conforme a legislação específica do regramento do ITCMD, "não serão lavrados, registrados ou averbados pelo tabelião, escrivão e oficial de Registro de Imóveis, atos e termos de seu cargo, sem a prova do pagamento do imposto" (artigo 25 da Lei Estadual nº 10.705/2000), até sob pena de responder solidariamente pelo cumprimento da obrigação tributária (artigo 8º da Lei Estadual nº 10.705/2000).
Logo, de um lado, a fiscalização de recolhimento do imposto pelo registrador, embora "secundária e residual" (CSM, Apelação Cível nº 20.440-0/4, da Comarca da Capital, j. 6 de agosto de 1994, rel. Des. Antônio Carlos Alves Braga), é matéria de qualificação registrária, que pode justificar a desqualificação do título diante da falta do recolhimento do imposto devido; e, por outro lado, "a verificação do recolhimento de tributo encerra matéria objeto, sim, da dúvida registrária" (CSM, Apelação Cível nº 23.780-0/7, da Comarca de Americana, j. 11 de maio de 1995, rel. Des. Antônio Carlos Alves Braga).
A circunstância do notário não ter feito a exigência do recolhimento do ITCMD para a lavratura do ato notarial, em si, não dispensa o registrador desse seu dever de ofício.
Outrossim, a circunstância de que o ITCMD é devido pela doação de numerário, não pela venda e compra, não autoriza, no caso, afirmar como ilegítima ou abusiva a exigência de recolhimento pelo registrador.
É preciso ter em conta, repita-se, a natureza acoplada ou interligada dos negócios - doação modal + venda e compra -, em nexo de interdependência, ou seja, em que um não seria possível sem o outro: afinal sem a doação do numerário correspondente ao preço, pagamento da venda e compra não haveria; e, ainda, sem a aquisição do bem decorrente da venda e compra, o dever modal da doação (que abrange a aquisição do imóvel determinado, sobre o qual devem recair as cláusulas restritivas de impenhorabilidade e incomunicabilidade) também não seria possível.
Assim, o dever do registrador ao promover a qualificação do título em foco (escritura pública de venda e compra acoplada a doação modal) impõe o exame da fiscalização de pagamento de todos os impostos devidos por força desses negócios interligados em sua integridade, ou seja, considerando não só o recolhimento do tributo devido pela venda e compra, mas também o tributo devido pela doação modal.
O precedente do Conselho Superior da Magistratura invocado pelo apelante (Apelação Cível nº 20.512-0/3, da Comarca da Capital, j. 20 de fevereiro de 1995, rel. Des. Antônio Carlos Alves Braga), não guarda correspondência com este caso, pois, naquele, a situação era de "exigência consistente na comprovação de recolhimento de tributo acerca de título não apresentado ao ofício predial", quando, então, fixou-se orientação de que a fiscalização do registrador "não se estende aos atos não submetidos a seu crivo"; neste caso, todavia, o título dos negócios interdependentes (escritura pública de venda e compra acoplada à doação modal) foi apresentado para qualificação dele todo, em sua integralidade, ou seja, em face não só do contrato oneroso (que, por si, não comportaria as cláusulas restritivas), mas dele interligado ao ato de liberalidade modal (que, assim conjugado, admite as tais cláusulas restritivas).
A falta de prova do pagamento do ITCMD, que é devido pela doação do numerário (artigos 2º, II e 3º, I, ambos da Lei Estadual nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000), obsta, pois, o registro predial do título prenotado.