Infelizmente, o mesmo não se viu no julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 144), proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, em que questionava a ausência de auto-aplicabilidade do artigo 14,§9º, da CF,[50]a exigência de trânsito em julgado para o impedimento de candidaturas de cidadãos que respondem a processos judiciais e a incompatibilidade da alínea “g”[51] do inciso I, do art. 1º da Lei Complementar 64/90, com o §9º do art. 14[52]
Tratava-se, portanto, da mesma omissão legislativa verificada no exercício do direito de greve anteriormente demonstrada. Mas o Supremo Tribunal Federal, assumindo posição diferente da que já adotara, nos termos do voto-condutor do Ministro Celso de Mello, assim se posicionou:
“[…] ocorre, todavia, que não se pode, a pretexto de moralizar o processo eleitoral, desrespeitar a Lei Maior, sob pena de gerar grave insegurança jurídica e o conseqüente retorno ao Estado autoritário. Com efeito, do exame do artigo 14, §9º, da CF, após alteração trazida pela ECR nº4/94, verifica-se que tal dispositivo exige a presença de lei complementar para tratar de outros casos de inelegibilidades, além daqueles já existentes na própria Constituição Federal. Cuida-se, portanto, de dispositivo constitucional que depende de regulamentação, não sendo auto-aplicável.
[…] desse modo, a pretensão do argüente torna-se descabida, haja vista que não pode o juiz substituir o legislador, editando uma resolução com conteúdo diverso do disposto na lei complementar que cuida do mesmo assunto. Admitir-se essa possibiidade significaria o rompimento do principio da separação dos poderes, consagrado no artigo 2º da CF/88.”
Assim, a partir dessa posição, vencidos os Ministros Carlos Ayres Britto e Joaquim Barbosa, foi julgada improcedente a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 144, decisão essa dotada de efeito vinculante.
Sem antecipar a análise do mérito da questão trazida nessa ADPF,[53] perdeu o Supremo Tribunal Federal a oportunidade, provisória, é verdade, de pacificar o tema envolvendo a vida pregressa de candidatos, que ainda é objeto de intensos debates, favoráveis e contrários ao estabelecimento de regras específicas que tanto possam atender a necessidade de um maior rigor ético no deferimento de candidaturas, como também o de preservar direitos e garantias constitucionais asseguradas, a exemplo do princípio da presunção de inocência.
E é com relação às omissões legislativas e o papel do Judiciário frente a essas omissões que se concentram as maiores discussões em encontros de cortes constitucionais ao redor do mundo.[54]No Brasil, tem sido utilizado com freqüência o Mandado de Injunção[55]pelo Judiciário para resolver problemas decorrentes da falta de norma regulamentadora, sendo também questionadas as omissões por meio de ações diretas de inconstitucionalidade, declaratórias de constitucionalidade ou por meio da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Apesar de todo esse instrumental, há ações em que o Supremo Tribunal Federal declarou a omissão do Legislativo, mas que ainda continuam pendentes de regulamentação. Foi o que aconteceu com o aviso prévio proporcional,[56]com a aposentadoria especial para servidores públicos motivada por condições de insalubridade no trabalho e com a falta de lei complementar federal que disciplinaria a criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios.[57]
A Carta Constitucional de 1988, nas competências atribuídas ao Supremo Tribunal Federal instituiu a competência para apreciar os casos de omissão inconstitucional mediante instrumentos capazes de sanar o vácuo legislativo. Dentre esses instrumentos, destacamos a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a ação de descumprimento de preceito fundamental – ADPF.
Em seu “Controle de Constitucionalidade – Teoria e Prática”, CUNHA JÚNIOR (2006, p.250), assim se manifesta a respeito da ADPF:
“[…] importa ressaltar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental, para além de proteger a supremacia dos preceitos constitucionais fundamentais em face da postura ativa lesiva do Estado, pode se tornar um potencial instrumento de controle das omissões do poder público, quando a inércia dos órgãos públicos e administrativos do Estado infringirem algum preceito fundamental da Constituição”[58].
No caso específico da ADPF 144/DF, o objeto principal de discussão era a auto-aplicabilidade do §9º, do art. 14 da Constituição que fala sobre a vida pregressa, um preceito fundamental, incluído expressamente no texto constitucional pela Emenda de Revisão nº 04/94 e que não é tornado efetivo graças à omissão do legislativo que não atua de modo a atender as determinações da Carta Constitucional. E essa situação perdura há 15 anos!
Assim, numa situação de clara omissão legislativa, o Supremo Tribunal Federal, a quem cabe a guarda da Constituição e a defesa de sua eficácia, poderia ter julgado a argüição de modo a determinar ao órgão político responsável suprir a omissão, e caso esse assim não agisse, ele mesmo [o STF], poderia fazê-lo, utilizando-se os instrumentos de que já dispõe.
Não foi o que aconteceu e a questão da vida pregressa continua a rondar a cabeça da doutrina e dos tribunais brasileiros sem uma definição legal que possa lhe dar a efetividade que os mandamentos constitucionais necessitam ter.
É uma situação que enfraquece completamente a ordem jurídica, inverte posições e submete a Constituição à condição de depender da vontade de um legislador infraconstitucional, que é submisso a ela, para que suas normas sejam de fato eficazes.
Para esses casos de lacuna não basta a simples ciência ao Poder competente para adotar as providências necessárias [e esse é o limite da ação de constitucionalidade por omissão], mas uma decisão cujo efeito principal seja resolver o vácuo existente de modo a sanar a lesão a preceito fundamental.
“Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.”
Vê-se, a partir da leitura dessa Lei, que o Supremo Tribunal Federal detém os instrumentos necessários para tornar efetiva a Constituição a partir de posições firmes em defesa de suas normas e dos seus preceitos. Sobre o assunto, o pensamento de CUNHA JÚNIOR (2006, p. 305, 306):
“[…] enfim, se as normas constitucionais em geral não mereceram a devida consideração e importância do Pretório Excelso, espera-se que os preceitos constitucionais fundamentais valham uma mudança de tratamento e sensibilizem a Corte da magnitude e da necessidade de serem efetivados. E se o maior óbice da acanhada posição do Supremo Tribunal Federal em relação à ação direta de inconstitucionalidade por omissão era a literal disposição contida no §2º do art. 103, da Constituição Federal, relativamente à argüição de descumprimento por omissão esse empeço deixou de existir. Daí se acreditar numa postura mais ativa do Supremo, na defesa dos valores mais fundamentais da ordem jurídica, sobre os quais se assenta a própria identidade e concepção da Constituição.
[…] em suma, perante a argüição, terá o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de ouro de explorar, à exaustão, todas as potencialidades do novel instituto, para lhe conferir o status de meio realmente eficaz para deslindar, definitivamente, a gravíssima problemática das omissões do poder público, que avilta a supremacia da Constituição, menospreza os direitos fundamentais e, de resto, atenta contra o Estado Constitucional Social Democrático de Direito, retirando, dia a dia, o prestígio da Constituição brasileira e esvaecendo a crença, que ainda resta, de uma sociedade livre, justa e solidária, onde o cidadão possa exercer a sua dignidade e viver com felicidade. É necessário, no entanto, que o Supremo proceda com vontade de Constituição, despojando-se os preconceitos, libertando-se de arcaicos dogmas e enfrentando o novo com os olhos do moderno.”
IV – a moralidade para o exercício do mandato, levada em consideração a vida pregressa do candidato” (grifo nosso)
Posteriormente, essa determinação sofreu alteração pela Emenda Constitucional nº 08/77, que deixou o referido artigo a seguinte redação:
Atendendo ao que determinava o caput do art. 151 (“lei complementar estabelecerá) foi editada a Lei Complementar nº 05/70, que estabeleceu como uma das hipóteses de inelegibilidade a instauração de processo judicial contra pretensos candidatos, em determinadas infrações penais. Vejamos: