O Efeito Suspensivo nos Embargos à Execução Fiscal
Dr. Alfredo Fernando Zart
As alterações introduzidas pela Lei n. 11.382/06 visaram intensificar a aplicação da norma constante do artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, cuja finalidade é orientar a produção legislativa e judiciária para que a celeridade processual auxilie na concretização da Justiça. Nesse sentido foram introduzidas alterações no Código de Processo Civil, a exemplo da modificação do artigo 273, que estabeleceu parâmetros para que no processo de conhecimento seja efetivada a prestação jurisdicional através da antecipação da tutela. Com a mesma finalidade foram introduzidas reformas no procedimento executório, cujo ponto específico que será analisado é o artigo 739-A do CPC, que prevê o recebimento dos embargos à execução sem efeito suspensivo.
Para analisar a aplicação dessa alteração do CPC nas execuções fiscais é necessário considerar características da Lei de Execuções Fiscais que a diferenciam essencialmente da execução de título extrajudicial. Com a instituição da Lei n. 6.830 em 1980, foram estabelecidas diversas regras que na época favoreciam aos interesses fazendários, privilégio que se justificou ante a função social do tributo e a necessidade de adoção de mecanismos mais ágeis para a execução. Atualmente a Lei de Execuções Fiscais, se comparada às regras do CPC, é mais benéfica ao contribuinte, pois mantém o efeito suspensivo.
A Fazenda Pública, na defesa de seus interesses, tem sustentado a aplicação do artigo 739-A do CPC às execuções fiscais, e o assunto tem provocado manifestações divergentes de órgãos do Poder Judiciário. Este estudo pretende demonstrar que não há motivos para que a previsão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal seja alterada pelo artigo 739-A do CPC.
A Formação do Título Executivo Extrajudicial e a Obrigação Tributária
A execução de título extrajudicial envolve títulos formados através do prévio consentimento entre as partes, ou seja, o devedor assina o contrato, cheque ou a nota promissória decorrente do negócio realizado. Justamente pela existência do consentimento, foi introduzida a alteração do artigo 739-A do CPC que estabelece a desnecessidade de efeito suspensivo aos embargos, exceto quando comprovado risco de grave lesão ao devedor. Com as certidões de dívida ativa não acontece o mesmo, pois são títulos formados pela Administração Pública de forma unilateral.
A obrigação tributária, para surgir, depende da ocorrência de um fato gerador, ou seja, um ato ou negócio jurídico. A partir daí a Administração individualiza a norma aplicável para poder exigir do sujeito passivo o valor respectivo, através do lançamento. Após esgotada a esfera administrativa, em caso de não cumprimento da obrigação se abre para a Fazenda Pública a via da execução forçada de seu crédito.
Como a deliberação sobre a procedência de uma impugnação na via administrativa é da competência do Poder Executivo, conclui-se que a formação do título ocorre única e exclusivamente por ato da Fazenda Pública. As garantias do due process of law, a um julgamento imparcial, justo, regular e independente, não estão presentes no processo administrativo fiscal. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "a presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão-somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80"[1].
Dessa forma, somente após a garantia do juízo com a penhora o devedor poderá discutir as razões do lançamento. Por esses motivos, na execução fiscal o julgador deve considerar de forma mais intensa a possibilidade de ser indevido o valor exigido. Há ainda outras possibilidades de suspender a exigibilidade do crédito tributário, com o ajuizamento de uma ação anulatória paralela à execução, por exemplo, mas nesses casos apenas se conferida a antecipação dos efeitos da tutela.
Princípios Constitucionais associados à Execução Fiscal
O ato de privação de bens do sujeito passivo em razão de suposta dívida tributária, que pelos motivos já demonstrados não foi por ele reconhecida nem mesmo declarada em processo regular, deve ser interpretado sob o influxo das normas constitucionais que protegem a dignidade e a propriedade, bem como estabelecem a necessidade de exigência do contraditório e da ampla defesa.
O Devido Processo Legal entra neste ponto como limitação formal à atuação do Estado na relação tributária, visto que conforme o jurista Humberto Ávila, estabelece um procedimento com determinados requisitos (art. 5º, LIV, LV, e art. 37, ambos da CF). Nas suas palavras, a exigência de procedimento é tanto maior quanto maior for a restrição dele decorrente.[2]
Roque Antonio Carrazza entende que os princípios possuem uma função especificadora, na aplicação das normas, e cita o jurista Jorge Miranda: "consistem, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugação com os princípios e a integração há de ser feita de tal sorte que se tornem explícitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pôde exprimir cabalmente"[3].
De acordo com as posições dos renomados juristas mencionados, faz-se necessário analisar o conteúdo das regras estabelecidas pela Lei n. 6.830/80 de acordo com nosso Sistema Constitucional, no intuito de verificar de que forma poderá ser enfrentada a questão da suspensão da execução fiscal após a oposição dos embargos em razão das alterações do Código de Processo Civil.
Os princípios do Estado de Direito, da Separação dos Poderes e da Legalidade estabelecem a utilização dos argumentos lingüísticos e sistemáticos sobre os demais. Eles priorizam a estabilidade dos valores e finalidades constitucionais, afastando com isso a manipulação de argumentos.
A Inexistência de Alteração na Lei n. 6.8330/80 a respeito do Efeito Suspensivo
A lei de Execuções Fiscais, por se tratar de lei especial em relação ao CPC, deve ser interpretada considerando-se que em caso de incompatibilidade de dispositivos, prevalecerá a LEF. As alterações introduzidas pela Lei n. 11.382/06 foram referentes ao processo de execução, relacionadas ao Código de Processo Civil. Considerando que o CPC aplica-se apenas de forma subsidiária à Lei de Execuções Fiscais, somente se houver omissão desta é que se buscará a solução no CPC.
A solução prescinde da análise dos artigos 18, 19, 24 inciso I e 32 par. 2º da Lei n. 6.830/80, cujas regras têm conteúdo axiológico relacionado à suspensão do procedimento executório. Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, não há outra forma de análise "quando se enfrentam as questões de compatibilidade num todo estrutural, falemos em interpretação sistemática (strictu sensu). A pressuposição hermenêutica é a da unidade do sistema jurídico do ordenamento"[4].
A redação dos artigos 18 e 19 da LEF é a seguinte:
"Art. 18 - Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.".
"Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
I - remir o bem, se a garantia for real; ou
II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória."
Não há dúvida a respeito do teor dessas regras, que estabelecem a manifestação da Fazenda sobre a garantia da execução somente após a fluência in albis do prazo para embargar. Se há embargos, somente após o seu julgamento será intimado o terceiro para as providências da lei. Por que esperar pela não oposição dos embargos ou pela sua rejeição para só então intimar o terceiro responsável por garantia real para remir o bem, ou o fiador, para que pague a dívida afiançada, sob pena de contra ele prosseguir a execução? Se é necessária a rejeição dos embargos para que prossiga a execução, resta claro que os embargos suspendem a execução.
E o artigo 24 traz regra clara:
"Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
Parágrafo Único - Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias."
Ante o texto do dispositivo cabe perguntar qual o motivo da necessidade de a execução não ter sido embargada, ou que tenha ocorrido a rejeição dos embargos a permitir que a Fazenda adjudique os bens penhorados. Não há outra resposta possível senão a de que os embargos suspendem a execução.
Já o artigo 32, parágrafo 2º, estabelece o seguinte:
"Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:
II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias.
§ 1º - Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais.
§ 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente."
Aqui há outra regra sobre cujo teor pergunta-se: por qual motivo o depósito é entregue à Fazenda apenas após o trânsito em julgado da decisão que julgar improcedentes os embargos. Mais uma vez é clara a constatação da suspensão da execução pelos embargos.
Hugo de Brito Machado, a respeito do tema, imaginou uma "situação na qual ocorra a penhora de bem do executado, de valor significativamente maior que o crédito em cobrança. E não obstante a interposição de embargos, nos quais o contribuinte demonstra ter havido indiscutível ilegalidade na constituição do crédito, o bem seja levado a leilão e arrematado por preço inferior ao seu real valor. Quando afinal os embargos forem julgados procedentes, vale dizer, quando o Judiciário vier a reconhecer a ilegalidade praticada pela Fazenda Pública na constituição do crédito, não haverá como reparar a lesão já consumada ao direito do contribuinte. A atividade jurisdicional desenvolvida nos embargos restará inteiramente inútil. Sem qualquer efetividade. A sentença proferida nos embargos, em casos assim, servirá apenas para demonstrar que restou violado, também, o princípio da Justiça, que além de ser um elemento essencial à própria idéia de Direito está expressamente consagrado por nossa Constituição Federal".[5]
Hoje há uma proliferação de argumentos que atendem a todas as preferências, desde os reconhecidamente amparados por nosso ordenamento jurídico até outros, concebidos para dar versatilidade ao autor do discurso para locomover-se livremente, ao sabor de seus interesses. O resultado disso é a instabilidade jurídica e seus efeitos danosos sobre bens jurídicos e interesses privados, pois quando envolvidos interesses de forte apelo retórico, como a função social do tributo, há o risco de estarmos sujeitos às decisões que violam a exigência de vinculação com as normas de nosso Estado de Direito e do devido processo legal.
[1] STJ, 1ª Turma, REsp n. 287.824/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJ de 20.02.2006, p. 205.
[2] AVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 112.
[3] MIRANDA, Apud CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 49.