08 de 2019 Jornal de Direito Administrativo
A Nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e a Busca pela Alteridade da Responsabilização do Agente Público
As recentes alterações promovidas na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB implicam, agora de forma positivada em texto normativo, na necessidade de se balizar o controle do ato administrativo, principalmente aqueles exarados no exercício da competência discricionária, sob o influxo de novos parâmetros técnicos e pressupostos científicos hermenêuticos.
Grande parte da doutrina, e significativos arestos jurisprudenciais, já apontavam para a indispensabilidade da utilização do método da ponderação concomitantemente ao tradicional método da subsunção ou, em outras palavras, a substituição da típica relação jurídica causal pela análise consequencialista da aplicação normativa, com o dever de sopesamento da ordem objetiva dos valores constitucionalmente tutelados, buscando, ao fim, inserir mais alteridade ao controle do ato administrativo.
As alterações promovidas pela Lei Federal n° 13.655/2018 trouxeram importantes inovações quanto ao controle do ato administrativo, principalmente quanto ao exarado no exercício da competência discricionária. Expressões tais como, "esfera controladora", "valores jurídicos abstratos", "consequências práticas da decisão", "erro grosseiro", dentre outras, apareceram pela primeira vez enunciadas em textos normativos.
Conceitos e expressões já utilizadas tanto em âmbito doutrinário quanto jurisprudencial passaram a ganhar status de normas jurídicas positivadas, enunciadas em uma das mais importantes legislações do país, posto se tratar de uma norma sobre normas, lei das leis, sobredireito ou, na conhecida expressão em latim, lex legum. Em outras palavras, esse é o diploma normativo que orienta e instrui o jurista quanto à correta forma de se interpretar e aplicar as normas do direito brasileiro.
É claro que, como afirmado pelo professor da Pontíficia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Ricardo Marcondes Martins, "o direito é uma ciência em decorrência do trabalho do intérprete e não do legislador". Logo, as normas jurídicas não são feitas pelo legislador, mas sim pelo interprete do direito. O legislador produz o enunciado normativo, cabendo ao intérprete, em atividade cognitiva (verdadeira descoberta), decodificá-los de modo que as normas neles estabelecidas forme um sistema coerente.[1]
Dito isso, por óbvio que os novos enunciados normativos trazidos pela LINDB não têm o condão, por si só, de implicar em uma nova ordem interpretativa e orientadora para a compreensão e aplicação das normas do direito brasileiro e, em especial, do direito administrativo. Contudo, há de se reconhecer um importante marco inicial ou ponto de partida para o desenvolvimento e aperfeiçoamento desse processo cognitivo e interpretativo das normas de direito público, tanto as de naturezas abstratas quanto as de natureza concreta. Assim, apesar da importância vital dos enunciados normativos trazidos pelo legislador infraconstitucional, eles são apenas a bússola que guia o cientista do direito rumo ao norte, almejando uma análise muito mais ampla da atividade e da função administrativa, especificamente no que diz respeito à produção de atos administrativos discricionários.
A grande valia, a bem da verdade, das alterações legislativas implementadas foi trazer novamente a lembrança de que o direito não pode jamais fugir ou desprender-se da realidade. A função precípua da Administração Pública é a aplicação do direito ao caso concreto e, justamente por isso, toda aplicação jurídica deve ser sempre compreendida como um desdobramento, uma concretização dos valores constitucionalmente tutelados. O Direito não é filosofia e deve sempre voltar-se à realidade, visando disciplinar a conduta num dado momento histórico e num determinado local. Elucubrações dogmáticas não podem ser efetuadas de costas para o mundo do ser, sob pena do direito não funcionar.[2]
Desse modo, quando o legislador age no sentido de relembrar a necessidade da hermenêutica cognitiva ou criativa, com deferência à ponderação de valores e valorização da teoria dos princípios para fins de concretização do direito, inexoravelmente gera uma reação na construção científica de nosso direito positivo. Falar em compreensão dos obstáculos e das dificuldades reais do gestor quando da interpretação de normas sobre gestão pública, em análise valorativa das peculiaridades do caso concreto, assim como na primordialidade de ponderação das consequências práticas da medida administrativa, demonstra a tendência indicada pelo parlamento brasileiro, representantes democraticamente escolhidos pelo povo, titular único e final de qualquer poder instituído, demonstrando inexistir campos imunes ao direito, o que inclui a própria política.
As alterações promovidas na LINDB, apesar de excessivamente pragmáticas e com pouca matiz científica, trazem à tona a necessidade de se promover profundas reflexões sobre os métodos "concretizadores" do direito até então utilizados, traçando um elo com o método ponderativo e concretista de aplicação e interpretação do direito.
Nesse contexto, a nova redação da LINDB valoriza sobremaneira a necessidade de tutela, através de um constante processo de ponderação e sopesamento, dessa reconhecida ordem objetiva dos valores constitucionais, com valorização do caso concreto e respeito às competências normativas constitucionalmente estabelecidas, asseguradas pelos chamados princípios formais fundamentais, teoria de autoria do brilhante jurista alemão, Robert Alexy[3].
A ponderação, por sua vez, exige impreterivelmente a aplicação do postulado da proporcionalidade, sobretudo em sua terceira dimensão, também chamada de proporcionalidade em sentido estrito, impondo ao aplicador do direito o dever de ponderação dos princípios incidentes perante o caso concreto e a adoção das medidas indicadas no processo ponderativo visando sua concretização, vendando-se, sempre, o excesso da medida imposta.
Elevando a importância da atividade ponderativa na aplicação do direito, e na análise dos atos administrativos praticados no exercício da competência discricionária, a LINDB exige, de certa forma, uma certa motivação especial para a reprobabilidade da conduta, evitando pura e simplesmente que a decisão administrativa seja afastada pela decisão controladora, unicamente por esta falar por último qual o melhor direito. Impõe-se, assim, um dever, a priori, de respeito às decisões administrativas exercidas dentro de suas competências normativas, criando um novo balizamento, uma nova régua para aferir os limites do aceitável para fins de controle da juridicidade dos atos administrativos discricionários, reforçando a importância da atividade hermenêutica legitimamente desempenhada e refutando-se a interpretação fulcrada em erros crassos, grosseiros, verdadeiras aberrações jurídicas e, por óbvio, inaceitável.
Dessa forma, caso a decisão adotada atenda de forma proporcional e razoável os valores tutelados constitucionalmente, o ato deverá ser aceito, ainda que não consideradas a melhor medida pela esfera controladora. Não se pode cobrar a medida ideal, mas se deve rechaçar a medida grosseira. O fundamento jurídico que exige o respeito a essas ponderações, proporcionais e razoáveis, realizadas pelo agente público perante o caso concreto está justamente na aceitação da teoria dos princípios formais fundamentais.
Esses princípios formais fundamentais, legitimadores de competências normativas, teriam o condão de reforçar ou aumentar a carga argumentativa em favor de outros princípios materiais. No caso da competência normativa para editar atos administrativos, conferida à Administração Pública, incidiria um princípio formal legitimador das ponderações administrativas feitas em plano concreto, os quais aumentariam o peso e a importância de outros princípios materiais.
Isso porque, da mesma forma como existe um princípio formal que da primazia (peso maior) às ponderações legislativas feitas em plano abstrato, possibilitando que uma norma legislativa não necessite ser a melhor medida possível de concretização de um princípio material, existe também um princípio formal que da primazia às ponderações administrativas feitas em plano concreto[4], garantidor da competência das decisões administrativas adotadas, fazendo com que essa decisão não necessite ser a melhor medida possível de concretização de um princípio material, mas ser sempre proporcional e razoável ao dever de concretização da ordem objetiva dos valores constitucionais. Esse princípio formal garantidor da discricionariedade administrativa exige que, a priori, as ponderações administrativas sejam mantidas.
A palavra alteridade, termo bastante abordado pela filosofia e pela antropologia, implica na necessidade de um indivíduo de se colocar no lugar do outro, em uma relação baseada no diálogo e valorização das diferenças. Eis aonde se almeja chegar: é preciso buscar mais alteridade no exercício da função controladora, visando evitar que esta atividade de controle, tão importante para o Estado Democrático de Direito, não extrapole os limites legítimos das próprias competências constitucionalmente atribuídas a estes órgãos, resultando em interferências indevidas de um poder sobre o outro, confundindo ativismo judicial legítimo, movimento salutar e importante para a evolução do Direito, com decisionismo retórico.
ALEXY, Robert. Princípios formais: e outros aspectos da teoria discursiva do Direito / Robert Alexy; organização Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno, Aziz Tuffi Saliba e Mônica Sette Lopes. 1ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de Direito e a Constitucionalização do Direito Privado. São Paulo, Malheiros Editores, 2010.
_____. Teoria das contrafações administrativas. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 16, n. 64, abr./jun. 2016.
[1]MARTINS, Ricardo Marcondes. Teoria das contrafações administrativas. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 16, n. 64, p. 122, abr./jun. 2016.
[2] Martins, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 16-17.
[3] Nesse sentido, vide: ALEXY, Robert. Princípios formais: e outros aspectos da teoria discursiva do Direito / Robert Alexy; organização Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno, Aziz Tuffi Saliba e Mônica Sette Lopes. 1ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.
[4] Nesse sentido, vide: MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de Direito e a Constitucionalização do Direito Privado. São Paulo, Malheiros Edtores, 2010, p. 30.
Membro-Fundador e atual Presidente do Instituto Amazonense de Direito Administrativo - IADA. Atual Vice-Presidente da Comissão da Advocacia Perante do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Advogado e consultor jurídico. Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB (TED), Seccional do Amazonas. Advogado em Manaus/AM. Mestrando em Direito Constitucional - Instituto Brasiliense de Direito Público (IDB). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Amazonas - UFAM.