Fusão e Aquisição (M&A): O que a Propriedade Intelectual tem a ver com esta operação - Parceiro Legal
Equipe Parceiro Legal | FCM 20-maio-2021 Comente! Propriedade Intelectual
Você como empreendedor acredita que a sua empresa está pronta para passar por um processo de M&A? Tem certeza? Neste pequeno artigo iremos abordar a importância da gestão de seus ativos intangíveis, bem como quais os principais focos de atenção, aos olhos da propriedade intelectual, para entrar de cabeça nesta operação.
Existem múltiplos fatores que podem facilitar o processo de M&A, um deles é ter organizado todos os seus ativos intangíveis, indicando quais estão devidamente protegidos e quais estão pendentes de proteção.
Para uma startup, por exemplo, a proteção de sua propriedade intelectual pode acabar sendo deixada para um segundo momento, contudo, comete um grande engano quem o faz.
Qual a situação dos ativos intangíveis da sua empresa?
Prosseguindo com o exemplo da startup, quando se remete a operação de M&A, pode ter certeza de que uma das primeiras perguntas que os adquirentes irão lhe fazer é "qual a situação dos ativos intangíveis da sua empresa?".
Tal pergunta é de extrema importância para o adquirente pois é através da resposta que estes tomarão ciência acerca da saúde do seu empreendimento, portanto, além de outas matérias, do valuation (valor) sobre os ativos intangíveis do seu negócio.
Essa pergunta será respondida através do que chamamos de Due Diligence (Diligência Prévia), sendo este um processo de avaliação criterioso sobre a empresa que se pretende adquirir. Neste sentido, no caso exclusivo da operação de M&A, o passivo e o ativo da empresa serão avaliados, com base nos resultados da Due Diligence, com o objetivo de determinar os possíveis riscos quando de um processo de fusão e aquisição.
Retornando ao aspecto de propriedade intelectual, quais os ativos intangíveis mais comuns de solicitação e análise por parte do comprador?
Dependerá do caso concreto e da natureza da negociação, para sermos mais assertivos quanto a proteção do ativo intangível, por exemplo, uma empresa de tecnologia (softwarehouse) deverá ter atenção redobrada quanto aos seus registros de software e principalmente as cláusulas pertinentes aos direitos autorais oriundos do desenvolvimento dos softwares por seus colaboradores.
Outro exemplo que podemos abordar é da empresa que desenvolveu uma tecnologia nova, original, inovadora, com capacidade de reprodução em escala industrial, esta deverá ter o cuidado redobrado com a proteção, através da requisição de uma patente de sua tecnologia.
Podemos dar inesgotáveis exemplos de pontos de atenção a depender de seu negócio, mas em todos eles, independente da estrutura operacional, é indispensável o registro da marca, pois é ela que vai garantir a sua visibilidade e distinção no mercado em que pretende atuar. Sem a exclusividade do uso da marca, aos olhos dos adquirentes, o empreendimento se torna um risco de elevado grau podendo inclusive tornar infrutífera a estratégia de aquisição.
As propriedades industriais (marcas, patentes, desenhos industriais), indispensáveis ao processo de M&A, poderão ser registradas perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, autarquia federal responsável por este setor.
Em regime de exceção, o software, apesar de abarcado na gama do direito autoral, também é registrável, através de seu resumo hash no INPI.
O INPI conta com vastos manuais, portarias, instruções normativas, dentre outas diretrizes, sobre cada propriedade industrial, contudo, é altamente recomendado a busca por auxílio profissional, pois além das diretrizes, os registros deverão seguir conforme a lei 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial (LPI). No que diz respeito ao software, também contamos com a lei 9.609/98 – Lei de Software.
Apesar disso, não pense que com o registro, quando cabível, estará tudo certo. Nada disso! Após esta etapa a vigilância deverá continuar constante, tanto para saber se terceiros não estão infringindo sua propriedade industrial, bem como se os registros estão em dia com as taxas de manutenção cobradas pelo INPI. Esta gestão deverá ser ativa.
Outros pontos essenciais para uma operação de M&A
Há de ser falar ainda, antes de entrarmos no assunto do direito autoral e posteriormente a conclusão, nos contratos que envolvem licenciamento e cessão de propriedades industriais, estes também fundamentais à operação de M&A.
O contrato de licenciamento nada mais é que uma espécie de "aluguel" por tempo determinado, de uma marca, patente, desenho industrial ou software, onde o titular do bem intangível permite que o licenciado (terceiro), utilize-se comercialmente para fabricar, reproduzir, comercializar aquele bem. Pode ser através da marca do licenciado, ou pode ser até mesmo um produto/ tecnologia quando falamos em patente e software.
Já o contrato de cessão trata diretamente sobre a venda da marca, da patente, do desenho industrial e do software, nesta opção os ativos intangíveis serão cedidos aos cessionários (terceiro adquirente) pelo preço que lhe for cabível.
Na operação de M&A geralmente todos os contratos relativos a propriedade intelectual, principalmente as que fazem menção a propriedade industrial serão analisados no processo de Due Diligence. Por esta razão se torna indispensável a devida organização destes.
Em um breve resumo sobre os direitos autorais, as obras (conceito geral para livros, códigos fontes, desenhos, imagens, pinturas, entre outros) adquirem proteção na medida em que, através da criação do espírito humano, forem criados.
Porém, é de extrema importância e necessidade que esta proteção se torne tangível através de registro. No registro somos capazes de identificar a paternidade da obra, ou seja, quem a criou (autor), também podemos vislumbrar quem é o titular patrimonial desta obra, isto é, quem poderá explorá-la comercialmente, e por fim, porém não menos importante, haverá o marco temporal de quando aquela obra foi criada/registrada.
O registro de direito autoral da obra poderá ser realizado de diversas formas e em diversos institutos, o que deverá ser buscado é a proteção que torne aquele registro uma prova cabal quando necessária para resolução de disputas e conflitos, sejam extrajudiciais ou judiciais.
Ainda no âmago do direito autoral, algumas relações de trabalho, colaboração ou prestação de serviços que envolvam a criação de ativos que possam ser entendidos e abarcados por direito autoral deverão ser minuciosamente formalizadas através de contratos e estes posteriormente revisados no que diz respeito a titularidade e exploração da obra criada/ contratada. Tal conselho lhe evitará muita dor de cabeça, seja no dia a dia do desenvolver de seus negócios ou no momento do M&A.
Sem mais delongas, visto que não queremos que esse artigo passe de 5 min de leitura, conclui-se que nos processos de M&A é fundamental para o adquirente tomar ciência da robustez de sua empresa antes de adquiri-la. Para isso, se faz necessário uma organização prévia de sua parte para, de maneira organizada, ter em mãos o valuation da sua empresa, bem como responder a todas as perguntas, normalmente efetuadas através do processo de Due Diligence, que possam vir a surgir durante a operação de M&A.
Seguindo estas orientações e se organizando pode ter certeza de que você, seus sócios e seus colaboradores terão menos trabalho e maior taxa de sucesso quando este momento de fusão e/ou aquisição ocorrer.
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