A remoção de conteúdo ilícito da internet: um olhar processual sobre ...- Migalhas
Maurício Antonio Tamer e Marina De Oliveira e Costa
O Código de Processo Civil, como sabido, define que o pedido formulado na petição inicial, como regra, deve ser certo e determinado, conforme previsto nos seus artigos 322 e 324 de forma muito clara. Deve o autor, portanto, delimitar o que busca da prestação jurisdicional com especificidade, qualidade e quantidade do que entende ter direito, ou seja, o quê, quanto e como quer.
Assim o é, entre outras razões, por orientação do princípio dispositivo e característica de inércia da jurisdição, ambas expressas nas máximas latinas nemo iudex sine actore e ne procedat iudex ex officio. "Nessas condições, para que seja acionada a jurisdição, faz-se essencial a atividade da parte ou do interessado".1 É preciso, portanto, que ao levar a lide ou o conflito de interesses à apreciação jurisdicional, o autor o faça com a dita especificidade de modo a delimitar com clareza sua pretensão e estanque de dúvidas os limites objetivos da demanda proposta. Pode-se dizer, portanto, que é pelos pedidos que se estabelece o alcance da atuação jurisdicional.
No entanto, há situações em que não é possível ao autor formatar seus pedidos de forma certa e determinada, tal como exigido e esperado, o que, mesmo assim, não é possível lhe negar a prestação jurisdicional, sob pena de se negar vigência ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), o qual preconiza não só o acesso à jurisdição, mas a promoção constante de um estado ideal das coisas em uma jurisdição inafastável, adequada e efetiva.
Por essa razão, permite assim o Código de Processo Civil, a formulação de pedido genérico, onde o autor diz o que precisa, mas não de forma certa e determinada. É o que faz o §1º do art. 242. Não porque assim deseja, mas porque se mostra possível.
Falando nos casos de remoção de conteúdo na Internet, estabelece o Marco Civil, lei 12.965/14, no seu art. 193, a necessidade de ordem judicial específica que deverá conter, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente. A localização inequívoca do material que pretende a exclusão, pode se dar, por exemplo, com a indicação da respectiva URL (Uniform Resource Locator) pelo autor. Trata-se do endereço eletrônico identificador de um conteúdo na Internet, em forma de link, que consta da barra de endereços do navegador da Internet, seja de uma página, uma publicação, uma imagem, etc. De forma que a cada conteúdo criado na web, formar-se-á uma URL específica. Como consequência, deve o autor proceder com a indicação do conteúdo exato nos pedidos da ação.
Ocorre, porém, que como sabido, a Internet, meio dinâmico de propagação de conteúdo, é considerada um campo de fácil acesso e divulgação em massa de informação sem fronteiras, de modo que usuários do mundo todo interagem e acessam o mesmo conteúdo, simultaneamente inclusive.
Em reflexo à instantaneidade na Internet, é cada vez mais comum se estar diante de um conteúdo que pode ser chamado de viral. Ou seja, a partir do momento em que alguma publicação, notícia, página é criada e inserida na rede, esta é redisponibilizada, por muitas vezes, de forma massiva e sem controle, a partir da repercussão particular tomada no caso concreto.
Falando em conteúdo viral e remoção de conteúdo na Internet, lembra-se do caso emblemático da modelo Daniella Cicarelli e Google que, somado ao cenário legítimo de intensas discussões, marcadas pelo forte conteúdo ideológico relacionado à privacidade e à plena liberdade dos usuários na rede, impulsionou a aprovação do Marco Civil da Internet, aplaudido como a "Constituição Brasileira da Internet", considerada referência em todo o mundo.
No caso, a modelo propôs ação judicial visando a remoção definitiva de vídeo disponibilizado na plataforma Youtube, contendo momentos íntimos com seu namorado em praia na Espanha. Proferida ordem judicial nesses termos, genérica e abrangente, o Google foi impossibilitado de dar cumprimento e remover o conteúdo de forma permanente, em razão da viralização entre os usuários da rede. Assim, em razão do inadimplemento, houve a suspensão completa dos serviços da plataforma no Brasil, o que gerou reivindicação da sociedade civil e a posterior anulação da ordem do Juiz, em razão da disparidade em tela.
Em vista ao ocorrido, fato é que a cláusula de reserva de jurisdição estampada no artigo 19 do Marco Civil é apta a preservar a democracia e garantir a liberdade de expressão, tendo a providência de remoção de conteúdo na Internet pelos provedores condicionada à prévia ordem judicial que assim determine4. Não é o que se discute e sim a efetividade desse sistema normativo de remoção perante o Poder Judiciário em que há conteúdo disponível na internet que ataca os interesses jurídicos de outrem.
É curioso que na era da informação, a desinformação também está muito presente em nosso cotidiano, ao passo que os usuários compartilham pelos mais diversos meios (mídias sociais, blogs, whatsapp, dentre outros) conteúdo sem sequer checarem a veracidade ou a contemporaneidade da informação, por exemplo. Se no passado lutou-se tanto pelo direito à liberdade de manifestação livre de qualquer censura prévia, hoje é possível vislumbrar uma séria preocupação pela transmissão de informações corretas, verídicas e completas. A grande preocupação com as chamadas Fake News, tema que toma as manchetes em todo país, sobretudo no contexto eleitoral que se avizinha, é um grande exemplo do que aqui se fala.
Nesse contexto é que a discussão sobre o que prevê o artigo 19 do Marco Civil da Internet e a formatação do pedido na propositura da demanda se estabelece. A dúvida genuína é: como compatibilizar essa necessidade de rápida remoção de conteúdos pulverizados - que em última instância significa a própria efetividade da prestação jurisdicional - com a necessidade de indicação da URL específica, se por vezes o descompasso entre a velocidade de pulverização do conteúdo ilícito e a atuação jurisdicional é clara?
Faz-se necessário, assim, que o processo judicial se adeque à natureza dinâmica da Internet de forma que seja suficiente para combater os efeitos nocivos da má utilização da mesma. Os mecanismos processuais assim - dentre eles o pedido - devem ser interpretados e lidos de acordo com a configuração e características do direito material envolvido no conflito. De rigor, a prestação jurisdicional, como assegura o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), deve sempre ser adequada e efetiva5.
Dito isso, parece que a compreensão da possibilidade de formulação de pedido genérico nesses casos é uma opção processual ajustada e interessante, precisamente no caso em que não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato (art. 324, §1º, CPC).
Parece ser exatamente esse o caso em que há a replicação em massa ou em quantidade significativa após a propositura da demanda, pois: (i) não é possível para o autor relacionar todas as URLs quando da distribuição da ação, simplesmente porque elas ainda não são identificáveis - mas apenas aquelas até o momento verificadas; (ii) não é possível para o autor, portanto, saber as consequências do primeiro ato de disponibilização que resultou da viralização; (iii) não faria sentido, a partir das premissas de adequação, instrumentalidade e economia processuais exigir a propositura de uma ação distinta para cada URL ou grupo de URLs assim que identificadas. Aliás, lembrando que a ideia de economia processual é justamente obter o maior resultado no menor número de atos processuais.
Não se está aqui ignorando o que dispõe o art. 19 do Marco Civil da Internet ou defendendo a desnecessidade de indicação da URL específica, mas sim se propondo uma alternativa processualmente viável que torne o processo, enquanto instrumento, mais efetivo a viabilizar resultados verdadeiramente práticos.
Essa solução proposta de equilíbrio parece inclusive tangenciar com o parecer feito pela Comissão Parlamentar de Inquéritos de Crimes Cibernéticos que sugere a inclusão do artigo 21-B ao Marco Civil da Internet6.
Trecho que traz o motivo porque se faz necessário a autorização de remoção de conteúdo idêntico e relacionado com base em uma única ordem judicial:
"O segundo ponto tratado pelo projeto, que guarda estreita relação com o primeiro, diz respeito à extensão das remoções a todos os conteúdos similares, postados em momento posterior à obtenção da decisão judicial. Pela prática atual, os provedores de conteúdo exigem nova decisão judicial para a remoção de réplicas do mesmo conteúdo. Essa abordagem penaliza sobremaneira as vítimas, uma vez que as principais aplicações dispõem de todas as condições técnicas e os recursos financeiros necessários para bloquear essas replicações. As vítimas, em contrapartida, precisam acionar de maneira contínua a justiça, depreendendo tempo e recursos, muitas vezes escassos. "
Ou ainda a decisão proferida nos autos de processo7 em trâmite perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, sobre remoções futuras de conteúdo na Internet, entendendo como inadequado impor à parte que ingressasse com várias demandas para discutir algo que já obteve um provimento jurisdicional8.
O pedido genérico funcionaria, nesses moldes, como um quadro branco a ser preenchido pelo autor. Assim, seja em sede de tutela antecipada - inclusive liminar - seja em sentença definitiva parece ser possível a concessão de ordem genérica de remoção nos seguintes termos, por exemplo: "determino a remoção do conteúdo sobre os fatos alegados mediante apresentação da URL específica". Nesse caso, poderia o Autor, em sede de cumprimento - sem a necessidade de propor nova ação de conhecimento - apenas indicar as URLs específicas a fim de obter a ordem judicial de remoção que atenda à cláusula de reserva de jurisdição do referido art. 19. Desrespeito a esse seria uma ordem totalmente genérica do tipo "determino a remoção de todo conteúdo sobre os fatos", a qual fatalmente implicaria o monitoramento prévio pelos provedores do conteúdo, defeso por Lei e rechaçado há muito pela doutrina e jurisprudência.
1 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 103.
2 §1º É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
3 Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
4 O Marco Civil da Internet traz como exceções os casos de violação de direitos autorais e conexos, bem como de pornografia de vingança, nos termos dos artigos 19, §2º e 21.
5 O princípio da inafastabilidade é direto fundamental e nessa condição deve ser compreendido. Fundamentalmente, caracteriza-se como um direito a uma prestação positiva do Estado ou de quem estiver investido na função jurisdicional no sentido de solucionar adequadamente o conflito em caso de lesão ou ameaça a direito. Igualmente, constitui um direito a organização e procedimento, ora na condição de instrumento principiológico para a tutela de outros direitos fundamentais, ora na condição própria de direito fundamental a ser buscado pela coordenação normativa. [...] O princípio da inafastabilidade da jurisdição, como visto, garante que o exercício dessa função se desenvolva com qualidade, a qual é reconhecida, especialmente, pela manifestação do binômio adequação e efetividade. Assim, a prestação jurisdicional deve ser a mais apropriada aos preceitos de direito objetivo e à realização dos direitos materiais. Igualmente, deve ser capaz de viabilizar resultados ou soluções práticas, satisfazendo as necessidades dos demandantes e demandados. - TAMER, Maurício Antonio. O princípio da inafastabilidade da jurisdição no direito processual civil brasileiro, LMJ Jurídico: Rio de Janeiro, 2017, p. 119.
6 Art. 21-B Os provedores de aplicação deverão tomar as providências técnicas, nos limites de suas aplicações, para assegurar que o conteúdo infringente, objeto da ordem judicial de que trata esta Seção, continue indisponível em caso de cópia ou conteúdo relacionado, dispensada a necessidade de nova ordem judicial ou notificação para a retirada desses novos materiais. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, são consideradas: I - cópia: aquele conteúdo idêntico ao original ou similar que contenha parte do conteúdo original e que continue a configurar a característica considerada como infringente; II - conteúdo relacionado: aquele que faz referência ao fato considerado como infringente.
7 Processo 1041701-27.2014.8.26.0100.
8 "A situação narrada pela autora as fls. 298/304 consiste, em uma análise meramente estrita, em verdadeira inovação à causa de pedir fática trazida na inicial. Isso porque menciona novos perfis que foram criados após o ajuizamento desta ação, sabe se lá se por outras pessoas. Logo, nesse caso, considerando que a ré já foi citada e, inclusive apresentou contestação, a solução da técnica tradicional jurídica seria intimá-la para que se manifestasse nos termos do art. 264 do CPC. Ocorre, todavia, que a situação narrada no parágrafo acima traria uma solução insatisfatória para a necessidade da autora. Isso porque, caso se admitisse como sendo a decisão correta, ter-se-ia que a cada nova criação de um perfil fático, que empregasse o mesmo modus operandi descrito na inicial, haveria a necessidade de se consultar a ré se concordava com o pedido de emenda, e, após o julgamento da ação, impor-se-ia a necessidade de ajuizamento de nova ação para voltar a comprovar a necessidade de obter um provimento jurisdicional já obtido. A solução acima mencionada mostra-se, claramente, inadequada. Não se parece satisfatório, nem em consonância com o princípio da efetividade e instrumentalidade do processo, se impor à autora a necessidade de ajuizar infinitas ações para questionar o mesmo modus operandi, especialmente após a obtenção de manifestação jurisdicional sobre a questão. A referida solução se mostra ainda mais inadequada quando se considera as particularidades do mundo digital - extremamente ágil e dinâmico. (...) Entendo, portanto, que o pedido da autora é, na verdade, INDETERMINADO, nos termos do art. 286 do CPC, diante da impossibilidade de identificação, no momento inicial da ação, quais são os usuários que se enquadram na situação descrita na inicial, ou seja, àqueles usuários que adotarem condutas que possam se enquadrar no modus operandi questionado.(...) Desse modo, sempre que o autor constatar que um determinado usuário da rede social da ré incidir no modus operandi por ele questionado, bastará solicitar, em caso de sentença ilíquida de procedência, requerer sua liquidação posterior. Nesse caso, bastará comprovar em liquidação de sentença que o novo usuário indicado adotou o modus operandi por ventura condenado em sentença. "
*Maurício Antônio Tamer é advogado com atuação especializada em Direito Digital no escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.
*Marina De Oliveira E Costa é advogada no escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados, com atuação especializada em Direito Digital, comércio eletrônico, crimes digitais e fraudes, prioridade intelectual, responsabilidade civil e criminal e educação digital.