Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/29638
4. Crítica ao conceito de direito subjetivo reproduzido no ensino jurídico
Nos debruçaremos aqui sobre os chamados "manuais de direito" mais utilizados para a formação do bacharel. Preferimos os ditos manuais por representarem o primeiro ponto de contato do acadêmico e futuro profissional do direito com a comunicação que se desenvolve sobre o conceito e natureza do direito subjetivo.
Percebemos, após consultar mais de dez obras, que a influência da racionalidade normativa, ultraindividualista, do liberalismo clássico ainda se faz muito presente na teoria do direito atual. Percebemos que máximas como "não há direito sem sujeito", "o sujeito é o elemento lógico da ideia de direito" (PINHO; NASCIMENTO, 2009, p. 28), são recorrentes entre os teóricos do direito civil atual. Para esta concepção, o direito subjetivo se materializa como facultas agendi, não podendo existir direito subjetivo sem sujeito, uma vez que "o direito tem por escopo proteger os interesses humanos" (RODRIGUES, 2006, p. 34). Após quase dois séculos, mantém-se, portanto, as mesmas dicotomias.
O homem aparece, neste contexto, como razão e fundamento do direito, mesmo quando ainda não existe como homem, mesmo quando este é uma mera potencialidade, como no caso do nascituro, ou, ainda, quando constitui entidades com personalidade própria, como as pessoas jurídicas. Tratando dessa questão, Pinho e Nascimento (2009, p. 29) afirmam que é necessário atribuir personalidade jurídica ao nascituro para garantir-lhes direito, criticando quem foge desta verdade recorrendo "à concepção absurda de direito sem sujeito". Quanto às pessoas jurídicas, Rodrigues (2006, p. 35) esclarece que:
(...) verdade que por vezes se encontram organismos que não são homens exercendo a titularidade de direitos. São as chamadas pessoas jurídicas. Mas ver-se-á que tais entidades representam instrumento para melhor se atingir interesses humanos.
Também Pereira (2006, p. 40) defende que não existe direito sem sujeito, muito embora existam situações, como a do nascituro, em que o ordenamento jurídico se contenta em que o sujeito permaneça temporariamente em um "estado potencial". Para o civilista, "o nascituro é um ente em expectativa. O direito existe em razão desse ente que se espera. Chegando a ter vida, completa-se a trilogia do direito (sujeito, objeto, relação jurídica); se não chegar a nascer vivo, o direito não se integra".
O sujeito de direito seria, nesta concepção, o "ser a quem a ordem jurídica assegura o poder de agir contido no direito" (PINHO; NASCIMENTO, 2009, p. 29). Como se observa, o sujeito de direito assim entendido pressupõe a existência de uma ordem jurídica objetiva que garanta seu poder de agir, ou seja, o conceito de direito subjetivo só se faz inteligível com a complementação dos conceitos de direito objetivo, como "o bem ou vantagem sobre o que o direito exerce o poder conferido pela ordem jurídica", e de relação do direito, como "o laço que, sob a garantia da ordem jurídica, submete o objeto ao sujeito", só podendo se estabelecer "entre pessoas".
No mesmo diapasão, Diniz (1995, p. 224-225) parte da distinção entre o direito objetivo e o direito subjetivo para definir seu sujeito de direito. Assim, o direito objetivo seria "o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi)", enquanto o direito subjetivo seria "a permissão para o uso das faculdades humanas". Em outros termos, o direito objetivo seria o conjunto de regras jurídicas, enquanto o direito subjetivo seria o meio de satisfazer interesses humanos. O segundo derivando do primeiro (MONTEIRO, 1999, p. 4).
Referendando a complementaridade dos conceitos de direito objetivo e direito subjetivo, Nader (2010, p. 80) afirma que estas "não são duas realidades distintas, mas dois lados de um mesmo objeto", concluindo que "do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social", sendo também chamado de "jus norma agendi", enquanto o direito subjetivo corresponde "às possibilidades ou poderes de agir que a ordem jurídica garante a alguém", sendo, portanto, "um direito personalizado, em que a norma, perdendo o seu caráter teórico, projeta-se na relação jurídica concreta, para permitir uma conduta ou estabelecer consequências jurídicas".
A noção de relação jurídica também é trabalhada por Pereira (2006, p. 39), que a coloca como um dos três elementos fundamentais do direito subjetivo, juntamente com o sujeito de direito e o objeto. Nesta concepção, o sujeito é o titular do direito, é aquele:
(...) a quem a ordem jurídica assegura a faculdade de agir. Sendo o direito um poder de vontade, não se pode admitir a sua existência com abstração do sujeito, de vez que é ontologicamente inconcebível uma vontade cujo poder é assegurado pela ordem legal, sem o portador desta mesma vontade.
O sujeito de direito é, portanto, o homem: "hominus causa omne ius constitutum est", por causa do homem todo direito se constitui, como previsto pelo Livro I, do Digesto. E seria assim mesmo nas situações de reconhecimento de personalidade a pessoas jurídicas, uma vez que ligadas ao interesse humano, podem exercer o poder de ação como se fosse o próprio indivíduo, sendo igualmente sujeitos de direito (PEREIRA, 2006, p. 41).
O objeto do direito subjetivo, por sua vez, "é o bem jurídico sobre o qual o sujeito exerce o poder assegurado pela ordem legal" (PEREIRA, 2006, p. 42). Neste sentido, também não pode haver direito sem objeto. Tudo o que exista fora do homem pode ser objeto de direito, sendo impossível que o próprio indivíduo seja objeto do direito (PEREIRA, 2006, p. 42-43). O vínculo que subordina o objeto ao sujeito se faz por meio da relação jurídica, que sempre se dá entre pessoas, entre sujeitos.
Reale, por sua vez, inova em seu conceito de direito subjetivo, afirmando que este representa apenas uma das três possíveis situações jurídicas subjetivas, ao lado do interesse legítimo e do poder. A situação subjetiva se faria presente "toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa corresponder ao tipo de atividade ou pretensão abstratamente configurada numa ou mais regras de direito" (2010, p. 259). Neste contexto, só existiria sujeito de direito quando a situação jurídica subjetiva implicasse a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato por outra pessoa (2010, p. 260).
Para Reale, a compreensão do direito subjetivo também deve se dar em duplo momento: primeiramente, um momento normativo de previsibilidade tipológica da pretensão; em segundo lugar, a realizabilidade da pretensão, em concreto, através de garantia específica (2010, p. 260). Assim chega-se a conclusão de que o "direito subjetivo é a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio" (2010, p. 260).
No âmbito mais específico do Direito Civil, Venosa afirma que o estudo de direito deve ter seu início com o estudo das pessoas, já que a "sociedade é composta de pessoas" (2004, p. 137). Em suas palavras: "os animais e as coisas podem ser objeto de Direito, mas nunca serão sujeitos de Direito, atributo exclusivo da pessoa" (2004, p. 137), concluindo: "o homem é a destinação de todas as coisas no campo do Direito" (2004, p. 137).
Defendendo sua concepção extremamente privatista, Venosa (2004, p. 148) afirma que não podem ser sujeitos de direito os animais e os seres inanimados e, mesmo quando as normas jurídicas parecem tutelá-los, estas têm em mira a atividade humana, sendo os animais e o meio ambiente, por exemplo, considerados "tão-só para sua finalidade social".
O revogado Código Civil de 1916, em seu art. 2º, afirmava que "todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil", confirmando a ideologia humanista e individualista predominante à época. O atual Código Civil ampliou um pouco mais o rol dos ditos sujeitos de direito, substituindo o termo "homem" por "pessoa", pretendendo incluir aí as pessoas jurídicas ou morais. Contudo, afirma Venosa (2004, p. 147), nada impede "que se continue a referir a Homem com o sentido de Humanidade. A personalidade, no campo jurídico, é a própria capacidade jurídica, a possibilidade de figurar nos polos da relação jurídica".
Como se percebe das descrições expostas, o conceito de direito subjetivo ainda hoje está ligado a elementos patrimoniais, mesmo que em um dado momento histórico tenha se reestruturado para também abarcar os direitos chamados sociais, enfatizando sempre a subjetividade e a figura do indivíduo concretamente considerado. Isto porque, "de um ponto de vista político, o conceito de direito subjetivo na modernidade deriva das fontes liberais e, ao mesmo tempo, é um conceito muito usado para consolidar uma nova forma de falar de e sobre o futuro" (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 4).
Significa dizer que, com o conceito de direito subjetivo, o homem burguês propicia uma nova forma de se referir à subjetividade, fazendo com que o sujeito passe a ser tido como "ator capaz de produzir conhecimento por meio das regras que esse mesmo sujeito pleno estabeleceu para que se possa conhecer" (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 5-7).
A racionalidade que se desenvolve neste contexto possui um caráter normativo, como já afirmado. Ou seja, na tentativa de lidar com as incertezas de um futuro não escatológico, a modernidade substituiu a metafísica teológica pela não menos transcendental ideia de racionalidade teleológica, que se tornou a nova forma de cresça, a nova teologia da modernidade. Essa é a racionalidade que se fez e faz presente na construção do conceito de direito subjetivo como uma expressão da autonomia da vontade. Neste contexto:
O direito subjetivo seria, então, a individualização das relações jurídicas, e a subjetividade vista como um ser humano individualizado ou como uma projeção ideal e metafísica do sujeito. Essa construção teórica trata dos problemas de modo transcendental, de forma idealística, como se lidássemos com seres sem nome e rosto. Eis como o pensamento idealista toma conta do direito e, assim, estipula uma teoria geral do direito subjetivo (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 8-9).
Contudo, olvida-se que o conceito de direito subjetivo é histórico, temporal, produto de uma construção de sentido provisório e mutável, e não uma apreensão da realidade existente em si. Fato que se torna ainda mais evidente com as críticas formuladas ao controle do futuro por meio dos textos legais, que contribuíram para ampliação das possibilidades interpretativas, criando múltiplas formas de comunicação sobre os novos sujeitos de direito, que não se encaixam no conceito tradicional de direito subjetivo sem mutilações.
Queremos dizer com isso que a temporalidade do conceito de direito subjetivo torna-se evidente quando do seu confronto com a realidade complexa da sociedade atual. Neste quadro encontramos comunicações, por exemplo, sobre a necessária proteção dos direitos dos animais, que em nada se enquadra ao conceito clássico de sujeito de direito como alguém que detém poder de agir ou possui pretensão garantida pela ordem jurídica, o que torna tal conceito insuficiente e anacrônico.
Os indivíduos não podem ser localizados concretamente no sistema social, podendo participar de todos os sistemas funcionais, dependendo do âmbito funcional e do código que a sua comunicação introduz. A sociedade, por sua vez, não oferece um status social fixo, rígido, imutável ao indivíduo, "justificado com nova ênfase, restringido ao ser humano desde o século XVIII; 'ser humano' significa agora simultaneamente individuo e humanidade" (LUHMANN, 2007, p. 495; 812).
Contudo, ciente das suas limitações, a sociedade moderna busca de forma extrema que os indivíduos possam ser observados como indivíduos. O conceito de sujeito de direito, neste contexto, objetiva conquistar essa aspiração, tendo "a função retórica de proteger o indivíduo contra o entendimento de sua própria falta de importância ao ser só um entre vários milhares de milhões" (LUHMANN, 2007, p. 495; 813).
Não é de se estranhar, portanto, que sejam particularmente os intelectuais quem não querem prescindir desta palavra, fazendo com que a sociedade seja concebida como sociedade dos sujeitos, levando ao seguinte paradoxo:
Um sujeito que coloca a si mesmo como subjacente a si mesmo e ao mundo e que não pode conhecer (nem reconhecer) outras premissas que as de si mesmo, também está posto como subjacente aos demais "sujeitos": então: cada um subjacente a todos os demais? Isso só é possível de afirmar dando-se uma interpretação transcendental teórica ao conceito de sujeito, uma vez que se tratando de indivíduos empíricos deveria se conhecer os nomes e os endereços para averiguar se efetivamente este sujeito se põe como subjacente a todo e a todos os demais (...). O erro da construção está em igualar subjetividade e generalidade, e em atribuir a esta equiparação a consciência – a qual se encontra simplesmente dada a si mesma (LUHMANN, 2007, p. 814).
O paradoxo consiste, portanto, no fato de que a individualidade não se pensa individualmente, mas como o mais geral e absoluto, igualando, portanto, o sujeito ao objeto, ou seja, assimila em um só conceito o individual como conceito geral que designa não apenas um, mas todos os indivíduos, e os indivíduos mesmo. Mesmo diante do paradoxo criado, a modernidade se apega ao conceito de sujeito como ponto de referencia da autodescrição da sociedade, negando-se a transformá-lo, novamente, em um objeto natural (LUHMANN, 2007, p. 815).
O texto buscou descrever as polêmicas acerca do surgimento do conceito de direito subjetivo, demonstrando como o homem deixa de ser entendido como "sujeito a" para ser compreendido como "sujeito de", com a superação do Estado Absolutista pelo movimento liberal burguês.
Foram as principais teorias acerca do direito subjetivo, como as teorias da vontade, do interesse, além das negativistas, para, por fim, verificar como tais conceitos se reproduzem, sem qualquer problematização, nos "manuais" de direito mais utilizados nas graduações em direito.
Por fim, questionou-se, com fundamento na teoria sistêmica de Luhmann, a reprodução acrítica de tais conceitos no ensino jurídico brasileiro, analisando alguns dos manuais de direito contemporâneo, que continuam identificando o direito subjetivo como proteção do interesse humano, como se esse representasse uma essência do sujeito de direito em si.
Com isso, o ensino jurídico, consubstanciado pela doutrina dos "manuais" analisados, desconsidera o que nos parecer ser mais relevante: o conceito de direito subjetivo é histórico, temporal, produto de uma construção de sentido provisório e mutável, e não uma apreensão da realidade existente em si. Fato que se torna ainda mais evidente com as críticas formuladas ao controle do futuro por meio dos textos legais, que contribuíram para ampliação das possibilidades interpretativas, criando múltiplas formas de comunicação sobre os novos sujeitos de direito, que não se encaixam no conceito tradicional de direito subjetivo sem mutilações.