EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE BARES E RESTAURANTES SECCIONAL SÃO PAULO – ABRASEL/SP, qualificada na inclusa procuração (docs. 1 a 3), por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente
contra a UNIÃO FEDERAL, que poderá ser citada na pessoa de seu representante legal, com endereço na Rua da Consolação, n° 1875, CEP 01301-100, São Paulo/SP, pelos motivos que passa a expor:
1. DA LEGITIMIDADE:
A Autora é associação civil que congrega empresas do ramo de bares, restaurantes e similares do Estado de São Paulo.
Conforme se depreende do art. 3°, XVIII, do seu Estatuto Social, tem por obrigação institucional a defesa dos interesses coletivos e individuais homogêneos das empresas que a congregam e do setor a que pertence.
A matéria já está pacificada na jurisprudência, conforme se pode depreender:
"Nos termos da Súmula 629/STF, a associação ou o sindicato, na qualidade de substituto processual, atua na esfera judicial na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representa, dispensando-se a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações." (STJ, AgRg no AREsp 236.310, Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJ 31/10/2012).
Já a Ré é a responsável pela edição da Nota Técnica ilegal, que atinge coletivamente os direitos dos associados da Autora, podendo fiscalizar e aplicar sanções administrativas a quem entender estar descumprindo suas determinações (art. 3º, X, do Decreto 2.181/97).
O Ministério da Justiça, através do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor e da Secretaria Nacional do Consumidor, órgãos da Ré, editou a NOTA TÉCNICA Nº 2/2017/GAB-DPDC/DPDC/SENACON, cuja ementa dispõe: "Direito do consumidor. Diferenciação de preços entre homens e mulheres. Afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana e princípio da isonomia. Prática comercial abusiva. Utilização da mulher como estratégia de marketing que a coloca situação de inferioridade."
A Nota, conforme consta de seu próprio teor, trata sobre a ilegalidade de diferenciação de preços entre homens e mulheres no setor de lazer e entretenimento. Visa, segundo seu texto, "o cumprimento dos princípios basilares da Constituição Cidadã, como o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio isonomia/igualdade nas relações de consumo", bem como "combater ainda a ilegalidade de discriminação de gêneros nas relações de consumo, vez que a mulher não é vista como sujeito de direito na relação de consumo em questão e sim com um objeto de marketing para atrair o sexo oposto aos eventos, shows, casas de festas e outros"
Como expressamente declara, a Nota embasa suas conclusões em reportagem do Fantástico, na qual um consumidor entrevistado declara: "Eles abaixam o preço para mulher porque a maior parte dos homens héteros vai querer ir. Fazem a mulher de produto, fazem o homem de trouxa para que ele pague o maior valor possível para eles ganharem mais dinheiro com isso". Daí já se vê o preconceito e a superficialidade com que a Ré trata a questão.
As premissas da Ré não poderiam estar mais equivocadas, e quem sofrerá os seus efeitos são justamente aqueles que a Ré diz que pretende defender, invertendo a lógica da proteção do consumidor, além de interferir de forma excessiva e desarrazoada nos Princípios Constitucionais da LIVRE INICIATIVA, da LIBERDADE ECONÔMICA, da SEGURANÇA JURÍDICA dos comerciantes, dentre outras dezenas de liberdade públicas estabelecidas pela Constituição da República, que passaram a estar ameaçados de sofrer sanções por parte da Ré se continuarem a praticar descontos especiais para o publico feminino.
Dessa forma, não restou alternativa, senão o ajuizamento desta ação, para que seja determinado que a Ré revogue a Nota Técnica em epígrafe, bem como se abstenha de aplicar penalidades administrativas aos estabelecimentos associados à Autora que agirem de forma diversa de suas previsões.
3. DOS FUNDAMENTOS:
Aparentemente, a Nota Técnica da Ré teria um objetivo e uma premissa nobre: A distinção entre homens e mulher na hora de se fazer o marketing para atrair os consumidores para aquela relação consumerista, no caso específico para adquirir um serviço de lazer com preço diferenciado, é uma afronta à dignidade da mulher, pois, ao utilizá-la com a forma de atrair consumidores masculinos para aquele ambiente, o mercado a considera como um produto que pode ser usado para arrecadar lucros, ou seja, obter vantagens econômicas.
Essa lógica, que aparenta ser simples, não é nada inteligente, muito menos é justa.
Trata-se apenas de mais uma descabida intervenção da Ré no setor, o que parece estar se tornando moda. A Ré abusa do intervencionismo na iniciativa privada, em especial tendo em vista a situação do país, a crise econômica, o desemprego, o avanço da criminalidade, da miséria e da falta de Segurança Pública, e se preocupa em criar cada vez mais embaraços à atividade econômica, como se não houve nada mais importante com que se preocupar.
Lembremo-nos que há poucos dias o Ministério da Saúde disse que vai proibir o "refil de bebidas" (menos de 0,0001% dos estabelecimentos do setor o usam) e do sal na mesa dos restaurantes. Estados e municípios também usam e abusam de intervenções desequilibradas, uma das últimas para determinarem que os restaurantes cobrem preços diferenciados para quem fez determinadas cirugias (bariátrica, etc), outra obriga a retirar paliteiros das mesas ou deixar disponível fio dental nos WC...
Se os estabelecimentos do setor fossem por na parede todos os cartazes aprovados por vereadores e deputados, nem 100 m2 bastariam. Raro o mês que nova lei não é aprovada, exigindo algum tipo de cardápio ou alguma outra obrigação onerosa ou restritiva, sempre demagógica.
O excesso de intervenção é evidente e gera custos e insegurança jurídica para quem se "aventura" a investir no setor de bares e restaurantes, para criar empregos, pagar tributos e distribuir renda.
A Nota entende ser abusivo a cobrança de preço diferenciado, por afronta à dignidade da mulher, pois, ao utilizá-la com a forma de atrair consumidores masculinos para aquele ambiente, o mercado a considera como um produto.
A premissa é totalmente equivocada!!!
Na verdade, as casas que cobram esse ingresso diferenciado o fazem para tentar equilibrar o acesso dos dois sexos e, dessa forma, proporcionar um ambiente mais favorável à sociabilidade.
É público e notório que, mesmo nos locais onde há esta promoção, o publico masculino é sempre superior ao feminino, muitas vezes maior que 60% do total de frequentadores. Isso porque, culturalmente, o público masculino ainda tem mais liberdade e, infelizmente, maior remuneração (com o que a Ré deveria se preocupar) que o público feminino para frequentar casas noturnas.
Ao contrário do público masculino, o feminino precisa de mais estímulos para frequentar casas de noturnas, dentre eles o próprio equilíbrio entre os dois sexos, pois nenhuma mulher se sentiria à vontade ao frequentar sozinha ou em apertada minoria os locais com ampla presença de homens.
Assim, o preço inferior, ou até a isenção do custo, longe de ser estratégia de marketing, visa contribui para se obter um equilíbrio entre os sexos no estabelecimento, e assim deixar as mulheres mais a vontade e sem medo de sair à noite para se divertir.
A lógica é a mesma de se destinar vagões de metrô especiais para mulheres, academias de ginásticas especializadas no público feminino, e até mesmo serviços de táxi e uber voltados especialmente para mulheres. Visa-se, com estes estímulos, criar um ambiente mais seguro e confortável para a frequência por parte das mulheres, empoderando-as a sair de casa e viver suas vidas livremente, sem riscos de assédio.
QUEM PODERIA DIZER QUE HÁ NISSO UMA DISCRIMINAÇÃO??????
Na verdade, a tendência do mercado é justamente a especialização das atividades econômicas visando o estímulo à frequência do público feminino, havendo hoje salões de beleza, spas, clínicas médicas, casas de depilação, hostels, clubes esportivos, seguros de vida e automóvel com preços mais baixos, e etc., todos exclusivos para mulheres. Qual o problema disso? Seriam tais serviços discriminatórios?
O que dizer da diferenciação do tempo para aposentadoria ou licença-maternidade? E a concessão de meia-entrada aos estudantes em cinemas e teatros? É legalmente admissível a exclusão de homens para exercerem o cargo de guarda em presídio feminino e vice-versa? A revista pessoal em mulheres pode ser executada por policiais ou vigilantes homens? O que dizer das ações afirmativas nas quais a discriminação é justamente necessária para estabelecer a igualdade? Seria tudo isso discriminatório? Estas diferenças entre os sexos estariam contempladas no conceito mais amplo e profundo de isonomia, ou deve prevalecer a rasa conclusão da Ré ora impugnada?
É óbvio que não é tão superficial e inflexível o conceito de isonomia ou mesmo de igualdade de direitos entre homens e mulheres. Não é sempre que a absoluta equivalência de preços, condições ou direitos é o que faz cumprir o Princípio da Igualdade. Afinal, até mesmo os alunos de primeiro ano dos cursos de Direito sabem da máxima de Aristóteles: Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.
Parece até piada o que a Ré está propondo através da proibição em questão, pois, ao invés de defender as mulheres, garantindo-lhes o acesso a todos os locais de forma mais segura e confortável por meio da oferta de preços diferenciados para estimular sua frequência/presença, quer fazer com que os estabelecimentos retirem estes descontos e promoções, e aumentem seus preços para o público feminino, afastando ainda mais as mulheres destes locais, e os tornando ainda mais predominantemente masculinos do que já os são...
Não precisa de muita inteligência para perceber que, ao criar mais embaraço à frequência das mulheres, o desequilíbrio entre o público feminino e masculino, que já pende em favor dos homens, vai aumentar, criando um círculo vicioso com o afastamento ainda maior dom público feminino em razão da insegurança e desconforto que será provocada nestes estabelecimentos, com aumento do assédio e disputas mais violentas dos que as existentes hoje sobre a paquera de uma garota, caso que infelizmente não é incomum (e desde a origem da humanidade).
Ao fim e ao cabo, trata-se de um nefasto e intervencionista TABELAMENTO DE PREÇO, tolhendo a liberdade do empresário decidir sobre o seu público-alvo ou promoções que quer praticar. Será função do Estado tabelar preços nas empresas, vedando que um estabelecimento ofereça promoções? É proteção ao consumidor fazê-lo pagar mais caro do que o valor praticado hoje? O consumidor não tem o direito de escolher frequentar o local que mais lhe convém, e não ir naqueles que entende não possuir um custo-benefício que lhe agrade? Será que as mulheres seriam mesmo tão estúpidas a ponto de se deixarem enganar e serem usadas como "produto de marketing", frequentando um estabelecimento que não lhe agrade só pelo desconto do preço, como concluiu a Ré?
Ora, os empresários não praticam estas promoções por discriminação, gratuitamente, mas sim para cumprir uma das finalidades da casa noturna, dar oportunidade a que esses públicos se divirtam, que um bom rapaz possa encontrar e conhecer uma boa moça, e vice-versa, evitando que o local se torne uma selva com 100 homens disputando a atenção de 10 mulheres.
Note-se que, na verdade, as casas noturnas não cobram mais caro de homens, apenas dão um desconto para mulheres, e essa é uma estratégia de mercado lícita, que ajuda a aumentar o movimento geral. Promoções com descontos não podem ser impedidas, pela livre iniciativa do mercado em regular os seus preços.
A conclusão da Ré é, pois, injusta, absurda e abusiva.
Neste ramo, 99,99% são pequenas empresas, resultados de economia de empreendedores, do não consumo de objetos do desejo, de imposição de restrições na vida familiar, que geram economias e então o empreendimento. O cidadão estuda as leis e então escolhe o ramo e investe, correndo já por si riscos imensos, diante da violenta concorrência. Não é justo que tenha que enfrentar também o Estado, que em vez de aparecer para ajudar (pois o empreendedor gera tributos, empregos, produtos, serviços, PIB, atenda a população etc.), aparece para atrapalhar, para aumentar seus riscos, os custos de seu negócio.
Não por outro motivo raramente se encontra casas noturnas que sobrevivem há mais de cinco anos. Trata-se de investimento onde é imensa a insegurança jurídica.
Perceba-se que ao se insurgir os empresários não estão apenas defendendo seus negócios, seu investimento, o que já é correto, mas também a estabilidade econômica, os consumidores, os trabalhadores, a sociedade. Acrescente-se ainda o custo de controles de todas as leis que burocratizam, complicam, aumentam os custos dos estabelecimentos. O consumidor, infelizmente, é quem paga a conta, e não sabe disso.
A proibição fixada pela Ré, além de não atender o conceito de isonomia e inverter a lógica da proteção do consumidor, fere os Princípios Constitucionais da LIVRE INICIATIVA, da LIBERDADE ECONÔMICA, da SEGURANÇA JURÍDICA dos comerciantes, dentre outras dezenas de liberdade públicas estabelecidas pela Constituição da República.
O modelo de organização econômica adotado pelo ordenamento constitucional, alicerçado na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, consagra, entre outros, o princípio da LIVRE CONCORRÊNCIA, o que pressupõe a liberdade de atuação e de gestão das empresas exploradoras da atividade econômica, inclusive no que concerne ao estabelecimento dos preços dos bens e serviços produzidos.
O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA é previsto logo no art. 1º, IV, da Constituição Federal como sendo fundamento da República Federativa do Brasil. Se já não fosse bastante tal previsão para evidenciar a sua elevada importância para o desenvolvimento da nação, o mesmo princípio é novamente citado no Título VII da Carta Maior como sendo também fundamento da Ordem Econômica Constitucional (art. 170).
Não se trata de um favor à iniciativa privada, mas sim de um sustentáculo essencial para o desenvolvimento da nação. Assim é que eventuais limitações impostas a esse princípio não podem, nunca, ser excessivas a ponto de prejudicar a exploração da atividade econômica. Ademais, como agente normativo e regulador da atividade econômica, a intervenção do Estado deve ser indicativa para o setor privado, e não determinante, como prescreve o art. 174, caput, da CF.
O DIREITO À LIBERDADE DE ATIVIDADE ECONÔMICA abrange garantias quanto ao desembaraçado desenvolvimento das atividades empresariais, aí incluído, naturalmente, o direito de comercializar seus serviços e produtos, sem ingerência estatal maior do que o necessário.
Nesse contexto, a interferência do Poder Público na fixação de preços privados – estabelecidos, via de regra, de acordo com as condições resultantes do mercado – configura modalidade de intervenção estatal no domínio econômico e, portanto, restrição ao princípio geral da livre iniciativa.
Frise-se que a liberdade de iniciativa não é absoluta. A própria ordem constitucional prevê a ação estatal normativa e reguladora da vida econômico-privada, no interesse do desenvolvimento nacional e da justiça social. Cuida-se, entretanto, de medida admitida excepcionalmente, se necessária para realizar o objetivo primordial da ordem econômica, que só pode ser adotada pela União, em face dos preceitos constitucionais federais que regem a espécie.
Não se pode olvidar, além disso, o fato de que a exploração da atividade econômica pela iniciativa privada subsume-se ao regime jurídico de direito privado, regendo-se, em linhas gerais, por regras de direito civil e direito comercial, também reservadas à competência legislativa da União, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição Federal.
Em caso análogo, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve a oportunidade de assentar que "a intervenção estatal na liberdade de iniciativa, à margem do ordenamento jurídico e causadora de ônus injustificáveis, mostra-se contrária à ordem econômica constitucional".
Discutiu-se, na hipótese, a legitimidade do tabelamento de preços levado a cabo pela União Federal, com amplos prejuízos para os agentes econômicos. Consoante o acórdão prolatado, reconheceu-se a inconstitucionalidade da medida e a imperativa responsabilização do Poder Público pelos danos causados.
Confiram-se trechos do voto do i. relator, Min. CARLOS VELLOSO:
"(...) o texto constitucional é claro ao autorizar a intervenção estatal na economia, por meio da regulamentação e da regulação de setores econômicos. Entretanto, o exercício de tal prerrogativa deve se ajustar aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica, nos termos do art. 170 da Constituição. Assim, a faculdade atribuída ao Estado de criar normas de intervenção estatal na economia (...) não autoriza a violação ao princípio da livre iniciativa, fundamento da República (art. 1º) e da Ordem Econômica (art. 170, caput).
No caso, a fixação de preços a serem praticados pela Recorrente, por parte do Estado, em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor constitui-se em sério empecilho ao livre exercício da atividade econômica, em desrespeito ao princípio da liberdade de iniciativa.
(...) Esclareça-se, ao cabo – quase em termos de repetição –, que não se trata, no caso, de submeter o interesse público ao interesse particular do Recorrente. A ausência de regras claras quanto à política econômica estatal, ou, no caso, a desobediência aos próprios termos da política econômica estatal desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor." (STF, RE 422941/DF, Min. CARLOS VELLOSO, DJ 24/03/2006).
É imperioso frisar o princípio da liberdade econômica e, por decorrência, o da MÍNIMA INTERVENÇÃO ESTATAL NA VIDA PRIVADA, agora sob o foco dos donos dos estabelecimentos comerciais afetados pela Ré.
O Estado não pode intervir no negócio privado, exceto em casos de relevância, que isto justifique, e assim mesmo obedecendo à lei, jamais tentando alterar lei federal ou regra de mercado, com restrição obtusa, abusiva e incongruente, que restringe a liberdade de iniciativa dos donos de estabelecimentos comerciais, a ponto de lhes cercear o exercício de atividade econômica lícita e lhes impor pesados ônus financeiros.
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO já declarou inconstitucional lei do Município de Sumaré (5.511/13), que dispunha sobre a obrigatoriedade dos restaurantes oferecerem meia porção, com 50% de desconto, para pessoas que passaram por cirurgia de redução de estômago, sob pena de multa de R$ 1 mil para cada infração (TJSP, ADI 2038277-66.2014.8.26.0000, Órgão Especial, j. 03/12/2014).
"O Estado não está promovendo uma ação social, mas impondo à iniciativa privada a obrigação de promovê-la, o que justifica, aqui, o uso da expressão popular de que não se deve fazer 'cortesia com chapéu alheio'".
O acórdão afirmou que a norma não teria o objetivo de assegurar o exercício de garantias constitucionais, como, por exemplo, o direito à educação, à cultura e à ciência, o que justificaria a intervenção estatal, tal como nos casos de concessão de meia-entrada aos estudantes em cinemas e teatros.
Outra decisão do TJSP já declarou inconstitucional lei de Campinas no mesmo sentido (ADI 0015556-91.2013.8.26.0000, Órgão Especial, j. 03/12/2014).
4. DO PEDIDO DE LIMINAR:
Está claro, pois, que a proibição da Ré ora impugnada é absolutamente inconstitucional e abusiva, pois fere regras constitucionais e princípios basilares do Direito, atentando contra a razoabilidade, a liberdade econômica, a livre iniciativa privada, a mínima intervenção estatal na vida privada, a segurança jurídica, e outros direitos fundamentais do empreendedor.
Se o "fumus boni iuris" consiste nas manifestas violações às normas jurídicas, o risco de dano está na possibilidade de autuações e aplicações de multas, etc.
Assim, requer-se a concessão de medida liminar para determinar à Ré que se abstenha de autuar ou aplicar punições aos estabelecimentos associados à Autora, até decisão final.
5. DO PEDIDO FINAL:
Diante de todo o exposto, e após a concessão da medida liminar nos termos acima, requer-se seja CITADA a Ré para vir responder a presente ação, que ao final deverá ser julgada PROCEDENTE, para que seja determinado à Ré que revogue a NOTA TÉCNICA Nº 2/2017/GAB-DPDC/DPDC/SENACON, bem como se abstenha de aplicar penalidades administrativas aos estabelecimentos associados à Autora que agirem de forma diversa de suas previsões.