Justiça autoriza levantamento integral de depósito feito com base no ICMS destacado, mesmo antes da decisão do STF no RE 574.706. - Lima Junior | Domene
Na longa e aparente interminável discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, a Fazenda Nacional, após vitória dos contribuintes, pretende discutir qual ICMS deve ser excluído, ou seja, se deve ser excluído o valor destacado na nota fiscal ou efetivamente pago, que é apurado após os descontos de créditos permitidos.
Um contribuinte patrocinado pelo escritório Lima Junior I Domene Advogados Associados, que ajuizou ação com o propósito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, efetuou depósitos judiciais, no curso da ação, do valor que entendia ser indevido e continuou pagando o PIS/COFINS no valor remanescente. A quantia foi apurada com base no valor destacado nas notas fiscais. Após o término da ação com decisão favorável, conseguiu levantar o montante integral do depósito (acima de 48 milhões), enquanto a Fazenda Nacional argumentou que só poderia ser levantado o valor equivalente à exclusão do ICMS efetivamente pago, até que o STF decida a questão no RE 574.706.
Conforme o entendimento do Juiz da 13ª Vara Federal de São Paulo[1], presume-se que os depósitos voluntários correspondem às parcelas questionadas na ação. Assim sendo, como o contribuinte restou vencedor na demanda, os depósitos judiciais devem ser levantados integralmente em seu favor.
Além disso, o contribuinte argumentou que se foram feitos depósitos superiores ao que deveria ter sido feito, por outro lado, teria recolhido mensalmente valores a menor. E, sendo assim, o Fisco deveria ter exigido a diferença para evitar a prescrição, já que não poderia ter sido depositada em juízo e sim paga diretamente aos cofres públicos. Como isso não aconteceu, o suposto crédito da Fazenda foi extinto pela prescrição e o levantamento do depósito deve ser realizado pelo montante integral.
Diante dessa circunstância, o Juiz considerou que é dever do fisco, em sendo realizados depósitos judiciais, averiguar a regularidade destes e dos tributos recolhidos, exigir do contribuinte a apresentação da escrituração contábil, se for o caso, bem como adotar as providências necessárias, se vier a apurar inadimplemento.
Por fim, o Magistrado concluiu que, ao contrário do quanto afirmado pela Fazenda, o entendimento pacificado pelo STF no RE 574.706 foi no sentido de ser inconstitucional a inclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se extrai do voto da relatora Ministra Carmén Lúcia.
Trata-se, portanto, de grande vitória para os contribuintes, considerando-se, principalmente, os valores milionários envolvidos na ação.