O Controle jurisdicional das Políticas Públicas: ponderações sobre o pedido nas Ações Civis Públicas - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Direito AdministrativoRevista 139
Keywords: Jurisdicional control. Public politics. Order. Class actions. Reserva do Possível.
Sumário: Introdução. 1. Conceito de políticas públicas. 2. Controle jurisdicional das políticas públicas. 3. A ação civil pública como instrumento para efetivação do controle jurisdicional das políticas públicas. 3.1. Os limites do pedido na ação civil pública e os novos contornos do princípio da demanda. 4. A questão orçamentária e o limite da reserva do possível. Conclusão. Referências
Há autores que reconhecem que se trata de uma expressão pleonástica, haja vista que a política é essencialmente pública. Nesse sentido é a lição de Guilherme Amorim[1]:
"A utilização da expressão política pública é redundante, verdadeiro pleonasmo, mas em cuja utilização centramos nossos esforços, tendo em vista que desejamos ao fim social que se busca alcançar, qualquer atividade identificada na Constituição Federal, como meta a ser alcançada pelos grupos de competências outorgadas, a qualificação de públicas."
Segundo Valmir Pontes[2]:
"Quaisquer que sejam os programas e projetos governamentais, ou eles se ajustam aos princípios e diretrizes constitucionais ou, inexoravelmente, haverão de ser tidos como inválidos, juridicamente insubsistentes e, portanto, sujeitos ao mesmo controle jurisdicional de constitucionalidade a que se submetem as leis. Como igualmente ponderado é observar que a abstinência do governo em tornar concretos, reais, os fins e objetivos inseridos em tais princípios e diretrizes constituirá, inelutavelmente, uma forma clara de ofensa à Constituição e, consequentemente de violação de direitos subjetivos dos cidadãos."
2. Controle jurisdicional das políticas públicas
Contudo, uma postura mais ativa do Judiciário implica numa possível zona de tensão entre os outros Poderes (Funções). Nesse comenos, destacamos a lapidar lição trazida pelo mestre Américo Bedê[3]:
"Não se defende, todavia, uma supremacia de qualquer uma das funções, mas a supremacia da Constituição, o que vale dizer que o Judiciário não é um mero carimbador de decisões políticas das demais funções. A eventual colisão de funções não é um argumento válido para refutar o aprimoramento da função judicial em prol da melhor aplicação possível da Constituição, posto que existem, em todas as constituições, critérios prévios para definição de soluções na hipótese de choques entre as funções, como, por exemplo, o controle de constitucionalidade."
Importante trazer à colação a decisão do Ministro Celso de Mello[4], assim resumida:
"Ementa: Argüição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada a hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao STF. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da "reserva do possível". Necessidade de preservação em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "mínimo existencial". Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento de preceito fundamental no processo de concretização das liberdades positivas".
Elucidando esse posicionamento, trazemos à colação, o seguinte julgado do STJ[5]:
"Ementa: Ação Civil Pública. Poder discricionário. Administração. Trata-se de Ação civil pública em que o Ministério Público pleiteia que a municipalidade destine um imóvel para a instalação de abrigo e elaboração de programas de proteção à criança e aos adolescentes carentes, que restou negada nas instâncias ordinárias. A Turma negou provimento ao recurso do MP, com fulcro no princípio da discricionariedade, pois a municipalidade tem liberdade de escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e o que deve ter prioridade, não cabendo, assim, ao Poder Judiciário intervir".
Desse modo, destaca Américo Bedê[6]:
"A omissão total não deixa de ser uma política pública negativa, que pode estar sendo praticada por uma minoria, a qual, maquiavelicamente, aprovou o texto constitucional consciente de que não haveria qualquer tipo de sanção pelo descumprimento da norma".
De acordo com o saudoso Hely Lopes Meirelles[7]:
"A ação civil pública, disciplinada pela Lei n° 7.347, de 24.7.85, é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica (art. 1°), protegendo-se, assim, os interesses difusos da sociedade. Não se presta a amparar direitos individuais, nem se destina à reparação de prejuízos causados a particulares pela conduta, comissiva ou omissiva do réu".
Mancuso[8] já anunciava na sua obra que "a ação civil pública apresenta um largo espectro social de atuação, permitindo acesso à justiça de certos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam num certo ΄limbo jurídico`".
Gregório Assagra Almeida[9], defendendo a implantação de políticas públicas por meio da ação civil pública, sustenta que:
"A Constituição Federal não restringe o objeto material da ação civil pública (arts. 5°, XXXV e 129, III), tanto que consagra expressamente, como já mencionado, o princípio da não taxatividade da ação civil pública. Depois porque a implantação de políticas públicas, especialmente as exigidas constitucionalmente, nunca pode ser considerada como questão pertencente à seara da mera conveniência e oportunidade do administrador. A implantação de políticas públicas é dever do administrador, que se não as realizar conforme manda a Constituição e a legislação respectiva poderá ser acionado jurisdicionalmente por qualquer legitimado coletivo interessado arrolado no arts. 5° da LACP e 82 do CDC".
"Art. 7° Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite."
Nesse diapasão, houve consagração expressa da correlação entre o pedido e a sentença, materializada no art. 128 do Código de Processo Civil, sobre o qual comentam os insignes mestres Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[10]:
"Deve haver correlação entre o pedido e a sentença (CPC 460), sendo defeso ao juiz decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, se para isto a lei exigir a iniciativa da parte. Caso decida com algum dos vícios apontados, a sentença poderá ser corrigida por embargos de declaração, se citra ou infra petita, ou por recurso de apelação, se tiver sido proferida extra ou ultra petita. Por pedido deve ser entendido o conjunto formado pela causa (ou causae) petendi e o pedido em sentido estrito. A decisão do juiz fica vinculada à causa de pedir e ao pedido."
Para Alexandre Amaral Gsvronski[11]:
"É imprescindível uma ativa, crítica e compromissada participação de juízes atentos aos escopos maiores da jurisdição, mormente o da pacificação social com justiça, o da educação da sociedade e o da atuação concreta da lei, garantindo efetividade a esta."
Esta construção que vem sendo observada pelas doutrinas e jurisprudências mais vanguardistas está instrumentalizada num importante documento – o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América – que, segundo Ada Pellegrini Grinover[12], participante da elaboração do projeto, "serve não só como repositório de princípios, mas também como modelo concreto para inspirar as reformas (…)".
"Art. 10. Nas ações coletivas, o pedido e a causa de pedir serão interpretados extensivamente."
Tradicionalmente o orçamento é compreendido como uma peça que contém apenas a previsão das receitas e a fixação das despesas para determinado período, sem preocupação com planos governamentais de desenvolvimento, tratando-se assim de mera peça contábil – financeira. Tal conceito não pode mais ser admitido, pois, a intervenção estatal na vida da sociedade aumentou de forma acentuada e com isso o planejamento das ações do Estado é imprescindível.
Para Aliomar Baleeiro[13]:
"O orçamento público é o ato pelo qual o Poder Executivo prevê e o Poder Legislativo autoriza, por certo período de tempo, a execução das despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei."
Segundo Ana Paula Barcellos[14]:
"A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possível aqui significa que, para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e, em última análise da sociedade, já que é esta que o sustenta -, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos".
Extrai-se do exposto, que os indivíduos não têm direito subjetivo frente ao Estado senão nos limites da razoabilidade. Esse foi o entendimento da Corte Constitucional Federal da Alemanha, conforme BverfGE (coletânea das decisões do Tribunal Constitucional Federal), nr. 33, S. 333[15]:
"Segundo o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, esses direitos a prestações positivas (Teilhaberechte) "estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade". Essa teoria impossibilita exigências acima de um certo limite básico social; a Corte recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades públicas para atender a todos os candidatos".
A partir do exposto, Ingo Wolfgang Sarlet[16], sustenta que a reserva do possível apresenta uma dimensão tríplice, que acoberta:
"a)- a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b)- a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c)- já na perspectiva(também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir, não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramental para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional".
Diante da discrepância, será imprescindível que a destinação dos recursos orçamentários seja feita de maneira responsável, exigindo assim, como apregoado pelo ministro Celso de Mello[17], verdadeiro ativismo judicial, "notadamente na implementação concretizadora de políticas públicas definidas pela própria Constituição que são lamentavelmente descumpridas, por injustificável inércia, pelos órgãos estatais competentes".
[1] SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao desenvolvimento, 2004. p. 103.
[2] PONTES FILHO, Valmir. O controle das políticas públicas: cadernos de soluções constitucionais, 2003. p. 244.
[3] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O Controle Judicial das Políticas Públicas, 2005. p. 42.
[4] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF n° 45. Medida cautelar em argüição de descumprimento de preceito fundamental. Diário da Justiça de 04/05/2004. Relator: Ministro Celso de Mello, julgado em 29/04/04.
[5] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp n° 208.893-PR, Rel. Min. Franciulli Netto, Diário da Justiça de 22/03/2004. Relator: Min. Franciulli Netto, julgado em 19/12/03.
[6] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O Controle Judicial das Políticas Públicas, 2005. p. 66.
[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 2005. p. 169-170.
[8] MANCUSO, Rodolfo Camargo de. Ação civil pública em defesa do meio ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores, 1992. p. 20.)
[9] ALMEIDA. Gregório Assagra. Direito Processual coletivo brasileiro, 2003. p. 342.
[10] NERY JUNIOR, Nery. Código de Processo Civil Comentado: e legislação extravagante, 2003. p. 528.
[11] GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Das origens ao futuro da lei de ação civil pública: o desafio de garantir acesso à justiça com efetividade. A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. Coordenador: Edis Milaré, 2005. p. 31
[12] GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um código brasileiro de processos coletivos. A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. Coordenador: Edis Milaré, 2005.p. 14
[13] BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças, 1996.
[14] BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. p. 236.
[15] KRELL, Andréas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: ed. Sérgio Fabris, 2.002, p 52 apud BIGOLIN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos sociais. Revista de doutrina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região . Disponível em http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/constitucional/giovani_bigolin.htm . Acesso em 22/05/2.006
[16] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 304
[17] MELLO FILHO, José Celso. Supremo Constituinte: juízes devem ter papel mais ativo na interpretação da lei. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 15 de março de 2006. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/42712,1. Acesso em 27/08/2007.