5. Regime jurídico do plano diretor - Direito urbanístico: plano diretor e direito de propriedade - Ed. 2014
5.	Regime jurídico do plano diretor
Sumário: 1. Teoria da "natureza legislativa" do plano diretor – 2. O caráter técnico do direito urbanístico – 3. O princípio da tipicidade dos planos urbanísticos – 4. Direito urbanístico e normas técnicas – 5. O plano urbanístico como instituto jurídico – 6. Elaboração e aprovação do plano diretor – 7. Autoria e responsabilidade técnica: 7.1 O urbanismo enquanto especialização profissional; 7.2 Responsabilidade técnica.
De nada adiantaria a reserva de plano diretor se este não estivesse submetido a um regime jurídico próprio, distinto do regime geral aplicável aos demais atos legislativos. Se o processo de elaboração do plano diretor fosse idêntico ao das leis, não haveria razão para estabelecer uma reserva de plano distinta da reserva de lei. Bastaria atribuir as matérias regidas pelo plano à lei em geral. Nesta hipótese, o que poderia haver não é uma reserva de plano, mas tão somente o hábito de denominar as leis que tratam de determinado assunto como "plano diretor", a exemplo do que ocorre com diversas outras leis, como o "Código Penal", ou o "Código de Processo Civil".
Tais "códigos" não estão submetidos a um regime jurídico próprio. São leis ordinárias, que podem ser elaboradas e alteradas como quaisquer outras. Nenhuma norma superior regula seu conteúdo, ou seja, nada impede que eles tratem de matérias estranhas à sua denominação e que outras leis tratem das matérias nelas contidas.
A reserva de determinadas matérias aos planos urbanísticos nada tem a ver com este costume de denominar as leis conforme os assuntos de que tratam. No direito urbanístico, cada tipo de plano é elaborado segundo um procedimento próprio, que obedece a um regime jurídico distinto do regime geral aplicável aos atos jurídicos.
Este regime tem por finalidade assegurar, de um lado, a adequada ponderação de todos os interesses que incidem sobre o território, e de outro, a racionalidade e coerência das regras urbanísticas.
1. Teoria da "natureza legislativa" do plano diretor
A doutrina brasileira não estabelece qualquer regime específico para o estabelecimento das normas de ordenamento territorial. Como quaisquer outras leis, elas podem ser emendadas e alteradas independentemente de qualquer preocupação técnica. As obras públicas são realizadas por meio de atos administrativos discricionários. Qualificado como uma lei, o plano diretor só poderia ser questionado diretamente por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade que demonstrasse sua incompatibilidade com a Constituição Estadual. 1 Nem sequer se reconhece ao Poder Executivo a iniciativa reservada para projetos relacionados ao zoneamento.
Os projetos de lei que estabelecem mudanças no zoneamento não passam por qualquer consulta pública ou estudo de viabilidade técnica. Tramitam e são aprovados como qualquer outra lei.
Alguns autores pretenderam atribuir ao Executivo a delimitação das zonas em que seria dividida a cidade:
"Devemos distinguir duas situações: as normas de zoneamento e a fixação das zonas. Aquelas são privativas de lei; estas, de decreto. A lei estabelecerá as diretrizes, os critérios, os usos admissíveis, tolerados e vedados nas zonas previstas; o decreto individualizará as zonas e especificará os usos concretamente para cada local. O zoneamento, no seu aspecto programático e normativo, é objeto de lei, mas na sua fase executiva – em cumprimento da lei – é objeto de decreto. O que não se admite é o zoneamento exclusivamente por decreto, sem base em norma legislativa que o imponha para a cidade e indique a destinação urbanística de cada zona". 2
"A jurisprudência admite, com certa tranquilidade, que, uma vez fixadas as normas e critérios do zoneamento por lei, a individualização das áreas zoneadas poderá ser feita por decreto. Este, como é próprio de sua natureza, se limitará a aplicar a lei. Se inovar, será ilegal. Nessa matéria, aliás, não é mau que a lei seja até um pouco minuciosa, para que as restrições de zoneamento encontrem adequado fundamento de legalidade." 3
Embora reconhecendo a inadequação do Legislativo para a definição do perímetro das zonas, a doutrina, ao admitir sua veiculação por decreto, pretende restringi-lo a uma suposta "execução", "cumprimento", ou "aplicação" da lei. 4 Ora, qualquer pessoa que já tenha compulsado um plano urbanístico sabe que sua essência é exatamente esta delimitação, que se faz por mapa, acompanhado de tabelas indicadoras dos índices urbanísticos de cada zona. Mais que isto, é absolutamente impossível predeterminar esta atividade por meio de normas gerais contidas em lei.
De todo modo, a prática tem consagrado a exclusividade da lei como veículo das normas de ordenamento territorial, admitindo-se a veiculação por decreto do enquadramento das diversas atividades nos usos previstos em lei. Esta atividade regulamentar justifica-se pelo dinamismo do mercado imobiliário, no qual se criam frequentemente novas atividades, que não existiam quando da elaboração do plano urbanístico.
Nesta perspectiva, o componente técnico comparece apenas como um elemento acessório do processo decisório, que pode ou não ser solicitado pelos vereadores. Daí por que o zoneamento das cidades brasileiras apresenta-se como uma colcha de retalhos, que se altera quotidianamente por projetos de iniciativa dos vereadores. Em geral, são mudanças de índices urbanísticos aplicáveis a poucos, ou mesmo a um único lote, sempre para beneficiar seu proprietário. 5
Mesmo quando o plano é elaborado no Executivo, após estudos técnicos e com participação da sociedade, na maioria dos casos a lei aprovada não guarda coerência com este processo anterior de elaboração. A comunidade é frequentemente surpreendida por um novo texto redigido e aprovado na última hora.
2. O caráter técnico do direito urbanístico
A aprovação de mudanças pontuais ao zoneamento, nos termos supradescritos, não se coaduna com objetivo da Constituição, ao dispor sobre o plano diretor. Mais do que torná-lo obrigatório para as cidades com mais de 20.000 habitantes, ela atribuiu-lhe a definição das "diretrizes fundamentais de ordenação da cidade". Além disso, ele é o instrumento de promoção do "adequado ordenamento territorial", que se exerce mediante "planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano" (arts. 182, § 1.º, e 30, VIII). Não se trata, portanto, de meramente legislar sobre uso, parcelamento e ocupação do solo, mas de ordenar e planejar o território, como aliás já denota a própria expressão plano diretor. Em nenhuma hipótese poder-se-ia considerar que a legislação caótica que resulta do atual processo decisório de fato realiza um ordenação territorial ou um planejamento urbano. 6 Ordenação não é apenas a definição de um regime jurídico qualquer, mas de um regime coerente, capaz de produzir ordem, e não desordem. 7
Se de um lado a Constituição insere no interior do regime da propriedade a obrigação do atendimento de interesses públicos, de outro ela impede que a concretização desses interesses fique ao sabor da arbitrariedade política. A vinculação da propriedade ao plano retira poderes tanto de agentes privados quanto de dirigentes políticos, ao introduzir o processo de planejamento como instituição básica para a definição de objetivos e escolha dos meios aptos a alcançá-los.
O princípio da eficiência, introduzido na Constituição pela EC 19, de 1998, também fundamenta a obrigatoriedade do planejamento como um processo institucionalizado de ponderação de custos e benefícios, sem o qual não há de criar uma presunção de constituição do interesse público. 8 Os estudos preparatórios ao plano, elaborados no âmbito do processo de planejamento, são os únicos documentos aptos a representar uma motivação adequada desse ato jurídico. Vigora no direito urbanístico um princípio da coesão dinâmica 9 de suas normas, que exige uma coerência teleológica entre elas, como condição para que os resultados pretendidos sejam alcançados. Assim sendo, o planejamento deixa de ser uma faculdade para converter-se em uma obrigação do Poder Público. Ele não é mais uma mera técnica a ser utilizada ou não pelos governantes, conforme sua conveniência, mas um conjunto de procedimentos vinculantes, cuja observância condiciona a validade dos atos jurídicos. 10 A obrigatoriedade de planejamento não impede o funcionamento da democracia, mas a organiza, de forma que os diversos interesses existentes possam ser harmonizados coerentemente. 11
O Estatuto da Cidade, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e o capítulo sobre regularização fundiária da Lei 11.977/2009 evidenciam em diversos dispositivos a dimensão técnica dos planos urbanísticos. 12 Estas leis fazem uso de conceitos jurídicos indeterminados, que podem parecer vagos para o leigo, mas que são operacionais para os profissionais da engenharia, da arquitetura e do urbanismo.
Tomem-se como exemplo as seguintes expressões: "usos incompatíveis ou inconvenientes", "parcelamento do solo, edificação ou uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana", "empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente", "padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do território sob sua área de influência", "proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área", "existência de infraestrutura e de demanda para utilização" (arts. 2.º, VI, VIII; 28, § 3.º; 42, I, do Estatuto da Cidade), "terrenos alagadiços e sujeitos a inundações", "material nocivo à saúde pública", "condições geológicas que não aconselham a edificação", "condições sanitárias suportáveis", "áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário e a espaços livres de uso público proporcionais à densidade de ocupação prevista", "vias de loteamento articuladas com as vias adjacentes e harmonizadas com a topografia local" (arts. 3.º, parágrafo único, e 4.º da Lei 6.766/1979).
Eles devem ser interpretados como remissões implícitas às normas técnicas e profissionais que regem o setor da construção civil. 13 De fato, só um urbanista profissional pode aferir na prática a observância das principais diretrizes da política urbana, como a proporcionalidade entre infraestrutura e densidade populacional, a compatibilidade de usos contíguos e a sustentabilidade dos assentamentos humanos.
A rigor, mesmo expressões constitucionais, como "função social da cidade", "bem-estar", "exigências fundamentais de ordenação da cidade", "imóvel subutilizado" etc., devem ser interpretadas como remissões genéricas às normas técnicas formais e informais que compõem o urbanismo. 14
3. O princípio da tipicidade dos planos urbanísticos
A estruturação de um sistema de planejamento territorial exige a observância do princípio da tipicidade dos planos urbanísticos, segundo o qual não podem ser aprovados planos que não possam ser enquadrados em algum tipo previamente regulamentado. 15
Nesse sentido, o primeiro passo para a institucionalização de um sistema de planejamento territorial é a tipificação dos planos urbanísticos, ou seja, listagem exaustiva de todos os planos que podem ser elaborados, acompanhada da regulamentação detalhada de seu conteúdo, forma de apresentação e procedimento de elaboração.
A conexão entre a gestão urbana e o sistema de planejamento se dá pelo princípio de reserva de plano: cada tipo de norma de uso do solo, instrumento urbanístico ou intervenção pública sobre a cidade deve ser reservado a um plano específico. Não se pode promover determinada medida em contrariedade ao plano que a regula ou enquanto este não for elaborado. O que se busca assegurar com essa vinculação é que cada medida seja discutida em conjunto com todas as demais intervenções incidentes sobre o mesmo território; que a decisão de adotá-la seja tomada depois de realizados os estudos pertinentes; e que a população não seja pega de surpresa quando as obras já estiverem sendo realizadas. Na ausência desse princípio, o administrador poderia executar a intervenção que desejasse, independentemente de sua harmonização com o entorno ou coerência com as demais políticas setoriais.
Planos não tipificados não têm um conjunto de matérias a eles reservadas. Desvinculados do sistema de planejamento, eles são inócuos, sem capacidade de influir na Administração Pública. Isso não impede, naturalmente, que sejam elaborados planos, projetos ou quaisquer outros documentos, técnicos, políticos ou administrativos, não previstos em lei. Esses documentos não integrarão, no entanto, o sistema de planejamento territorial. Ainda que possam subsidiar a elaboração dos planos tipificados, não poderão substituí-los, nem vincularão a administração pública ou os particulares.
Os responsáveis pela elaboração de um plano precisam saber quais os temas a serem tratados e como devem ser regulados. Se essas questões não estiverem claras, será preciso despender um tempo precioso em discussões metodológicas, seja na etapa de elaboração técnica, seja na discussão pública, seja na aprovação pela autoridade competente, quando já se poderia entrar diretamente no mérito de cada plano, caso as opções metodológicas já tivessem sido decididas anteriormente.
A tipificação dos planos é fundamental também para a definição dos profissionais que deverão participar de sua elaboração. Se os urbanistas devem estar presentes na elaboração de todos os planos, quanto maior for a escala do plano, mais relevante se torna a atuação, por exemplo, de geógrafos, economistas e sociólogos. Quanto menor a escala, mais destaque adquirem os engenheiros e arquitetos.
Uma adequada tipificação exige que cada plano seja regulamentado com alto grau de detalhamento, inclusive, mediante normalização técnica. 16 Sem isso, pode-se apresentar qualquer documento como se fosse determinado plano, ainda que ele tenha sido elaborado às pressas e se limite a veicular diretrizes vagas. É importante, nesse sentido, que os planos urbanísticos sejam normalizados, a exemplo do que fez a ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas – com relação ao plano diretor. Para que isso ocorra, é preciso, entretanto, que anteriormente cada plano seja pelo menos adequadamente definido em lei quanto ao seu objeto e conteúdo.
A normalização dos planos também é fundamental para assegurar a sua legibilidade. Se a notação, os termos, as cores e os símbolos não obedecerem a uma convenção comum a todo o país, o leitor de um plano precisará familiarizar-se com sua linguagem específica como condição para sua compreensão. Essa situação dificulta a atuação de profissionais em Municípios com os quais já não tenham familiaridade. Cada cor poderá apresentar, em cada mapa, um significado diferente, inclusive dentro de um mesmo Município ou região metropolitana. É impossível, atualmente, construir, por exemplo, um mapa de uso do solo abrangente de toda uma região metropolitana, ainda que pela mera justaposição dos planos e leis de zoneamento de cada Município, pois as cores e os conceitos adotados diferirão completamente de um Município para o outro.
Se para os profissionais é difícil ler um plano na ausência de uma linguagem normalizada, essa é uma tarefa quase impossível para o leigo, o que praticamente impossibilita a participação do cidadão em eventuais processos de consulta à população.
A opacidade dos planos é um obstáculo também para a abertura do mercado imobiliário. Quanto menos transparente for a legislação urbanística, maior será a possibilidade de sua manipulação por um pequeno número de funcionários públicos e arquitetos privados, frequentemente vinculados a um reduzido número de empresários locais. Cria-se, assim, um funil que impede a entrada de empresas competidoras, o que leva à formação de oligopólios e encarece o preço dos imóveis. Embora seja possível tipificar os planos urbanísticos na esfera municipal, é importante, portanto, que essa ação seja realizada nas esferas federal ou estadual.
A separação entre as esferas da federação responsáveis pela tipificação e pela execução dos planos é importante, também, para aumentar a segurança jurídica de empreendedores, proprietários e moradores em geral. Uma tipificação municipal pode ser alterada a qualquer momento pela mesma Câmara Municipal responsável pela aprovação dos principais planos. Esse arranjo institucional enfraqueceria a tipificação, pois o objeto de cada plano poderia sempre ser alterado por ocasião de sua revisão. Além disso, direitos e prerrogativas atribuídas pelos planos a proprietários e investidores poderiam ser retirados a qualquer tempo, comprometendo, assim, a confiança dos agentes econômicos.
4. Direito urbanístico e normas técnicas
Ocorre no direito urbanístico uma fusão do direito com a técnica, que altera sua forma de atuação, distinguindo-o dos ramos tradicionais do direito. A maioria das normas jurídicas contida em planos, projetos, leis e decretos urbanísticos nada mais faz senão positivar ou aplicar normas técnicas. 17 O direito estatal não apenas positiva normas técnicas, como também a elas faz remissões, incorporando as formas de autorregulação produzidas no interior da própria comunidade profissional. 18
O resultado dessa transformação é um modelo institucional cujos parâmetros são distintos dos do constitucionalismo clássico. A exigência de positivação como condição para o reconhecimento da validade das normas técnicas ao mesmo tempo criaria problemas de inflação legislativa, tecnificação do direito e politização do urbanismo. A remissão do ordenamento jurídico a normas técnicas extraestatais pode atenuar simultaneamente todos esses problemas. 19 Ao regular a aplicação da ciência, o direito precisa respeitar os princípios que a regem, sob pena de se desviar dos objetivos públicos a que se propõe atingir. 20 A remissão pode ser explícita ou implícita, como no caso dos conceitos jurídicos indeterminados. A interpretação dos textos normativos contidos na Constituição, nas leis e nos demais atos jurídicos deve ser feita à luz desse contexto mais amplo. 21
As normas técnicas que regulam o urbanismo são produzidas pela comunidade dos seus profissionais. 22 Há dois tipos de normas técnicas: as que se originam de um processo institucionalizado de normalização e as que são produzidas informalmente no interior de uma comunidade profissional.
A normalização é realizada por organizações privadas que buscam estabelecer um consenso entre profissionais oriundos de todos os segmentos econômicos.
A ABNT 23 tem aprovado inúmeras normas aplicáveis às atividades urbanas. 24 A matéria é tratada principalmente no âmbito do Comitê Brasileiro da Construção Civil (CB – 02). 25 Há uma classificação própria das normas da ABNT, pela qual se distinguem as obrigatórias das recomendadas. 26 A NBR 12.267, que institui normas para elaboração de plano diretor, é uma norma recomendada e, embora tenha sido cancelada, ainda pode ser usada para suplementar a legislação.
O Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU/BR), sucessor do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea) na regulamentação profissional da arquitetura e do urbanismo 27 , dispõe de competência normativa para regulamentar o exercício profissional, atualizando as normas que regem a profissão à luz da evolução do conhecimento científico e do desenvolvimento tecnológico. 28 Um dos temas mais importantes das resoluções é a definição das especializações e dos respectivos campos de competência.
No interior de cada profissão, desenvolvem-se parâmetros de diligência com relação ao exercício profissional, denominados lex artis ou regulae artis, que surgem espontaneamente, como usos e costumes. 29 Exemplos de regulae artis são as metodologias adotadas para a resolução de diversos problemas técnicos. 30 Em geral, não se encontram codificadas, ou mesmo escritas. Ainda assim, fazem parte de um consenso generalizado entre os praticantes da profissão, que é internalizado no bojo do próprio aprendizado. Podem ser deduzidos, portanto, do costume vigente em determinada atividade ou de manuais didáticos e obras teóricas consideradas paradigmáticas, permitindo delimitar razoavelmente um conjunto de comportamentos aceitáveis do ponto de vista da técnica e da ética profissional.
5. O plano urbanístico como instituto jurídico
O plano diretor não precisa ser enquadrado nos conceitos tradicionais do direito constitucional ou administrativo, uma vez que a Constituição reconheceu a existência do direito urbanístico como um ramo autônomo do direito (art. 24, I). Como ramo autônomo, o direito urbanístico apresenta princípios e institutos próprios, que não se confundem com os do direito administrativo.
Neste sentido, os planos urbanísticos podem ser considerados institutos próprios do direito urbanístico, irredutíveis aos conceitos tradicionais de lei, regulamento e ato administrativo. No direito brasileiro, são planos urbanísticos, ao lado do plano diretor, o projeto de loteamento (arts. 6.º a 17 da Lei 6.766/1979), o projeto de regularização fundiária (art. 51 da Lei 11.977/2009) e o plano de operação urbana consorciada (art. 33 do Estatuto da Cidade).
Pode-se ilustrar a diferença entre o regime específico do direito urbanístico e o regime geral do direito constitucional pelo fato de que os planos de detalhamento são elaborados após o plano geral, devendo respeitá-lo, enquanto as leis específicas simplesmente revogam as leis gerais anteriores. Exemplificando, suponhamos que um plano diretor preveja a realização de uma operação urbana consorciada em uma área por ele delimitada, segundo determinados parâmetros já estabelecidos, operação esta cujo projeto urbanístico deve ser aprovado pela Câmara Municipal. 31 Se o plano diretor e o projeto de operação urbana forem leis, não haverá qualquer subordinação do segundo ao primeiro. 32 Se forem considerados "planos", pode-se estabelecer uma hierarquia entre ambos, ainda que aprovados por ato jurídico de mesmo nível hierárquico (lei).
A caracterização dos planos urbanísticos como uma modalidade própria de ato jurídico é defendida por Forsthoff. 33 Para este autor, o plano não é lei, uma vez que não é abstrato, mas extremamente concreto, e não é ato administrativo, porque não regula a situação do indivíduo, mas impõe uma ordem que ultrapassa o quadro dos interesses individuais.
Os planos urbanísticos podem ser considerados uma espécie do gênero "leis-medida", categoria criada pela doutrina para designar os atos jurídicos aprovados pelo Legislativo, mas que não se apresentam como regras gerais e abstratas. Este conceito teve que ser criado para dar conta dos atos de intervenção estatal na economia que se desenvolveram durante o século XX. As leis-medida são o meio pelo qual o Legislativo aprova planos ou iniciativas do Executivo, com vistas à obtenção de um resultado concreto. 34
A Lei 12.378/2010 é explícita quanto à competência do urbanista para elaborar planos diretores e demais planos e projetos de urbanismo:
"Art. 2.º As atividades e atribuições do arquiteto e urbanista consistem em:
V – do Planejamento Urbano e Regional, planejamento físico-territorial, planos de intervenção no espaço urbano, metropolitano e regional fundamentados nos sistemas de infraestrutura, saneamento básico e ambiental, sistema viário, sinalização, tráfego e trânsito urbano e rural, acessibilidade, gestão territorial e ambiental, parcelamento do solo, loteamento, desmembramento, remembramento, arruamento, planejamento urbano, plano diretor, traçado de cidades, desenho urbano, sistema viário, tráfego e trânsito urbano e rural, inventário urbano e regional, assentamentos humanos e requalificação em áreas urbanas e rurais;" (itálicos nossos).
Hely Lopes Meirelles assim conceitua estes termos básicos para a definição do âmbito de monopólio profissional: 35
"Projeto, planta e plano exprimem conceitos técnicos fundamentalmente diferentes, mas geralmente confundidos na linguagem leiga e na redação legislativa".
"Projeto de construção é o conjunto de estudos, cálculos e desenhos necessários à expressão técnica e artística da obra a ser executada."
"Plano, em sentido amplo, é toda programação. Com esta amplitude, porém, não é usado na terminologia específica das construções. Em Urbanismo emprega-se a expressão 'plano' com diversos qualificativos, para designar a ordenação físico-espacial de determinada área, ou a destinação urbanística do terreno. Assim, se diz, corretamente, 'Plano Regional', 'Plano Diretor', 'Plano Viário', 'Plano de Zoneamento', 'Plano de Loteamento' etc."
Os projetos contêm todos os elementos necessários para a execução da obra projetada (urbanização, edificação, sistema viário etc.). Já os planos estabelecem regras a serem observadas na elaboração dos projetos, a fim de que eles formem um todo harmônico e coerente.
Todo o conteúdo plano diretor, como o traçado do sistema viário, a localização das praças e a definição de índices urbanísticos, é de natureza técnica, ou seja, encontra-se inserido no universo das atribuições profissionais do urbanista. 36 As regras de parcelamento, uso e ocupação do solo constantes do plano diretor não são projetos, mas dizem respeito à elaboração de projetos. Definem parâmetros para a posterior elaboração dos projetos de obras públicas, loteamentos e edificações. A definição dos usos e dos índices urbanísticos, como coeficientes de aproveitamento, taxas de ocupação, alturas de prédios, recuos frontais, laterais e de fundos, áreas e testadas mínimas de lotes e largura de ruas também constituem matéria técnica, 37 por exigirem conhecimentos específicos para que possam ser elaboradas e até compreendidas. 38 O plano diretor deve ser considerado, portanto, um documento técnico de urbanismo, 39 que só pode ser elaborado por profissionais legalmente habilitados.
Desta forma, o planejamento converte-se no principal instrumento de controle da tecnologia pela sociedade. 40 No processo de planejamento atuam tanto os órgãos setoriais quanto os grupos de pressão, mas essas influências têm de operar sobre uma base tecnicamente consistente. Somente ao produto desse processo pode ser atribuída uma presunção de representação do interesse público. 41
Os planos e projetos de engenharia, arquitetura e urbanismo não se confundem com os atos jurídicos que os aprovam. 42 Eles são documentos técnicos, elaborados por profissionais legalmente habilitados. A competência para aprovar planos e projetos é distinta da competência para elaborá-los. Formalmente, os planos e projetos são anexos dos atos que os aprovam.
Tome-se o exemplo dos projetos de loteamento ou de edificação. Embora sejam aprovados por ato administrativo (licença), com este não se confundem. Tanto é assim que a autoridade administrativa não pode alterá-los, mas apenas aprová-los ou não. Assim sendo, um projeto de edificação não é uma licença, mas é aprovado por meio de uma licença. Formalmente, o projeto constitui-se em anexo do alvará de aprovação.
A Constituição não define o instrumento jurídico formal pelo qual a Câmara Municipal aprova o plano diretor. Ela limita-se a estabelecer sua "aprovação" pelo Legislativo local. A rigor, o plano diretor não poderia ser considerado uma lei. A simples aprovação do Legislativo não é suficiente para transformar em lei um projeto. A lei não decorre da vontade exclusiva do Legislativo, mas da conjugação desta com a do Executivo, por meio da sanção. A Constituição autoriza, portanto, a interpretação de que se trata de uma figura jurídica nova, por ela própria criada. Se o constituinte quisesse fazê-lo, teria simplesmente dito que a função social da propriedade é definida por lei municipal.
O Estatuto da Cidade definiu, entretanto, a lei (formal) como o ato jurídico pelo qual o plano é aprovado (art. 40). Neste aspecto, nada mais fez que consagrar a tradição brasileira. Sua natureza jurídica não é, entretanto, a de lei material, por faltar-lhe as características de generalidade e de abstração. 43 O plano diretor não é uma lei, mas é aprovado por lei, assumindo a forma de um anexo. 44
As leis destinam-se a regular determinada situação por prazo indeterminado. A vigência por prazo determinado é excepcional. Os planos, por outro lado, atuam sobre situações conjunturais e dinâmicas. Já se sabe desde sua elaboração que as prescrições neles contidas perderão atualidade se não forem implementadas em um período determinado, podendo ser até contraproducentes em um futuro distante. É inadmissível, por exemplo, que uma obra de alteração do sistema viário principal da cidade seja feita com base em um plano elaborado há mais de 25 anos.
Assim sendo, os planos podem ter vigência por prazo determinado, após o qual ocorre sua caducidade. 45 Neste sentido, o prazo de dez anos para a revisão do plano diretor, estabelecido pelo Estatuto da Cidade, 46 deve ser interpretado como um verdadeiro prazo de vigência do plano, após o qual a cidade é considerada desprovida de plano diretor.
A lei deve ser genérica, tratando igualmente todas as pessoas. As regras estabelecidas pelo plano diretor não são gerais, mas específicas para cada zona em que divide a cidade. 47
A lei é veiculada por um texto verbalizado, enquanto o plano diretor é veiculado por mapas gráficos e tabelas numéricas. Os textos que compõem o plano só podem ser compreendidos como complementos do mapa. Por aí já se verifica a impropriedade do processo legislativo tradicional para o processamento do plano diretor. O processo legislativo foi todo pensado para a apreciação de textos, mas nunca de mapas. O veto parcial, por exemplo, "somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea" (art. 66, § 2.º, da Constituição Federal). Não pode haver veto parcial de mapa. Da mesma forma, é inviável a emenda a mapa.
A lei não depende de qualquer capacitação técnica específica para ser elaborada. Já o plano urbanístico resulta de estudos técnicos, 48 que devem ser elaborados por profissionais habilitados, a fim de que as medidas propostas guardem coerência com o diagnóstico realizado e com os resultados pretendidos. 49
Nesse sentido, não podem ser recepcionadas como planos diretores as leis urbanísticas em vigor que não tiveram origem em qualquer estudo técnico. Na maioria das cidades, os índices urbanísticos foram estabelecidos casuisticamente, por imitação de outras cidades ou por pressão de proprietários interessados. 50
Para efeito de controle de legalidade, pode-se qualificar o plano diretor como uma "lei de efeitos concretos", ato jurídico que, a despeito de ser veiculado por lei, não apresenta características generalidade e abstração. 51 Neste sentido, o plano diretor pode ser impugnado pelos instrumentos processuais voltados para o controle dos atos administrativos – mandado de segurança, ação popular e ação civil pública. 52 Ao mesmo tempo, como lei formal, ele pode ser impugnado abstratamente perante o Tribunal de Justiça do Estado quando violar a Constituição Estadual.
6. Elaboração e aprovação do plano diretor
O planejamento é um processo decisório complexo, que envolve uma série de etapas preparatórias, como coleta de dados, diagnóstico, elaboração de possíveis ações e comparação entre as alternativas, anteriores à decisão final. Além disso, envolve ainda o monitoramento da execução e dos resultados, com vistas à permanente reavaliação das decisões tomadas.
O Estatuto da Cidade confirma tal entendimento, ao garantir o acesso aos "documentos e informações", que deverão ser produzidos não apenas no momento de sua elaboração, mas igualmente na "fiscalização de sua implementação" (art. 40, § 4.º), configurando um verdadeiro "sistema de acompanhamento e controle" (art. 42, III).
A elaboração do plano diretor obedece, portanto, a um procedimento vinculante, que traduz juridicamente a atividade de planejamento. A aprovação final pelo Legislativo representa o momento final deste processo, mas depende completamente das etapas anteriores. O procedimento de elaboração do plano vai delimitando progressivamente o universo...
20 de Janeiro de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796898/5-regime-juridico-do-plano-diretor-direito-urbanistico-plano-diretor-e-direito-de-propriedade-ed-2014