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ER-04. Operação Aeroportuária segundo a Constituição Federal de 1988 e os potenciais conflitos regulatórios. Denis Franca
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Ruy Espírito Santo Barroso
1 Rio de Janeiro, julho de 2010 Operação Aeroportuária segundo a Constituição Federal de 1988 e os potenciais conflitos regulatórios Denis Franca ER-04
2 ESTUDOS REGULATÓRIOS ER-04 Coordenação Nacional do Projeto BRA/01/801 ANAC-OACI ISSN É uma série regular de publicações dos estudos realizados no âmbito do Projeto BRA/01/801-ANAC-OACI ou de estudos de cunho de assistência técnica que sejam indicados pela Diretoria da ANAC para publicação. A Série Estudos Regulatórios é coordenada pela Superintendência de Capacitação de Pessoas da ANAC (SCD/ANAC) Superintendência de Capacitação De Pessoas - SCD Paulo Henrique de Noronha Equipe de Edição Luiz Paulo Beltrão Edmilson Souza Anastácio Objetivos do Projeto BRA Promover a modernização e aperfeiçoamento da Aviação Civil no que se refere às suas instituições de segurança operacional, pesquisa, treinamento e administração, como instrumento governamental para o desenvolvimento social, econômico e cultural do Brasil. URL: As opiniões emitidas nesta publicação são de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, não exprimindo necessariamente o ponto de vista da ANAC
3 ANAC- AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL. SCD - SUPERINTENDÊNCIA DE CAPACITAÇÃO DE PESSOAS ESTUDOS REGULATÓRIOS. OPERAÇÃO AEROPORTUÁRIA SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS POTENCIAIS CONFLITOS REGULATÓRIOS. Denis Franca Universidade Cândido Mendes Rio de Janeiro. Junho de 2010.
4 OPERAÇÃO AEROPORTUÁRIA SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS POTENCIAIS CONFLITOS REGULATÓRIOS. Denis Franca 1 Universidade Cândido Mendes 1 DENIS RIBEIRO FRANCA é mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento, na linha de pesquisa Regulação, Concorrência, Inovação e Desenvolvimento (UCAM); pós-graduado em Direito do Estado e da Regulação (FGV-RJ) e em Gestão da Aviação Civil (UNB-CEFTRU); Bacharel em Direito e Politécnico em Finanças. Ocupa a função atual de Gerente Técnico na Gerência de Fiscalização da Superintendência de Infraestrutura Aeroportuária - ANAC. ii
5 RESUMO O presente trabalho tem por objetivo fazer uma análise focada e sistemática da Constituição Federal, a fim de verificar as competências dos entes federados para disporem sobre atividades que impactem a prestação do serviço de transporte aéreo. Para tal, considera as principais características do setor e da atividade de operação da infraestrutura aeroportuária, com o fito de identificar potenciais conflitos de competências que possam comprometer o desempenho adequado da atividade ou o equilíbrio das relações jurídicas do aeroporto com o seu entorno, tomando como parâmetros as exigências de disponibilidade aeroportuária para o transporte aéreo frente a obrigação da manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado e as normas de Direito Urbanístico. Palavras-chaves: Aviação Civil; Infraestrutura Aeroportuária; Conflito Regulatório. ABSTRACT This study aims to examine, focused and systematic analysis of the Federal Constitution, in order to check the rights of the federal entities in order to have activities that impact on the provision of air transport service. To this end, consider the main characteristics of the sector and the activity of operation of airport infrastructure, with the aim of identifying potential conflicts of jurisdiction which may prejudice the proper performance of the activity or balance of the legal relations of the airport and its surroundings, taking as parameters the availability requirements for air transport airport before the obligation of maintaining a balanced environment and standards of urban law. Keywords: Civil Aviation, Airport Infrastructure, Regulatory Conflict. iii
6 OPERAÇÃO AEROPUÁRIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AS COMPETÊNCIAS FEDERATIVAS O tratamento da operação aeroportuária pela Constituição Federal de Atividade aeroportuária no federalismo brasileiro O exercício da competência normativa no Direito Aeronáutico Competências para explorar a atividade aeroportuária Operação aeroportuária e zoneamento urbano Operação aeroportuária e Direito Urbanístico Aeroporto e Direito à propriedade privada O impacto das normas ambientais na atividade aeroportuária Impacto das competências ambientais na disponibilidade aeroportuária Aeroporto e competência para o licenciamento na CF Breves conclusões BIBLIOGRAFIA
7 OPERAÇÃO AEROPUÁRIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AS COMPETÊNCIAS FEDERATIVAS A operação aeroportuária tem um efeito significativo, tanto no ambiente em que está localizado, sobre a qualidade de vida dos moradores que vivem em suas proximidades, como viabiliza o sistema aeroportuário, ampliando as possibilidades de origem e destino para o transporte aéreo, já que um avião decola de um aeroporto com destino a outra unidade aeroportuária. Com relação a sua operatividade, ANNE GRAHAM (2008:2) conceitua o aeroporto como sendo uma parte essencial do sistema de transporte aéreo, pois este equipamento fornece toda a infraestrutura necessária para permitir a transferência dos modais de transporte de superfície para os modais de transporte aéreo, de passageiros e de mercadorias, bem como permite que as companhias aéreas possam decolar e pousar suas aeronaves. Os aeroportos podem gerar um impacto negativo sobre a qualidade de vida dos residentes em suas proximidades, tendo o ruído das aeronaves como foco de preocupação, a poluição do ar, cheiro de combustível, danos ecológicos e à segurança das aeronaves. Embora a relação exata entre a saúde humana e seu bem-estar e esses fatores não é ainda totalmente clara; uma área que tem recebido atenção especial é o problema de perturbação do sono, devido aos voos noturnos. Logo uma unidade aeroportuária produz efeitos muito significativos de duplo viés, efeitos, negativos e positivos, no ambiente em que está localizado, sobre a qualidade de vida de quem desenvolve atividades rotineiras em seu entorno. Também sofre efeitos de duplo viés em sua operatividade deste convívio com o seu entorno; ainda, viabiliza o sistema aeroportuário, ampliando as possibilidades de origem e destino na utilização do transporte aéreo, já que um avião decola de um aeroporto com destino a outra unidade aeroportuária. Nesse sentido, o presente trabalho pretende fazer uma análise focada e sistemática da Constituição Federal, a fim de verificar as competências dos entes federados para disporem sobre atividades que impactem o transporte aéreo, considerando as características principais da atividade de gestão da infraestrutura aeroportuária, com o fito de identificar possíveis conflitos de competências que 2
8 possam comprometer o seu desempenho equilibrando esses vetores de forças impactantes em todos os sentidos O tratamento da operação aeroportuária pela Constituição Federal de A Constituição Federal (CF) determina a forma organizativa do Estado brasileiro, separando as competências legislativas e administrativas dos entes federados segundo o nível e amplitude de impacto de cada atividade, seguindo o princípio do interesse 1. Todavia, para algumas atividades determina obrigações comuns para tutelarem, e, ainda, garante direitos contrapostos, como: a propriedade e a sua função social (art. 5º, XXII e XXIII; art. 170, II e III da CF); e a valorização da livre iniciativa como seu fundamento federativo republicano (art. 1º, IV da CF), desde que exercido com respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 170, VI e art. 225 da CF). O desempenho da atividade aeroportuária encontra amparo no Direito Aeronáutico, o qual tem competência a União para legislar (art. 22, I da CF). Isto porque o transporte aéreo é uma atividade global, seguindo padrões internacionais de conduta; nesse sentido o interesse maior é o da União, pois esta que tem a competência para manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais (art. 21, I da CF). Porém o aeroporto, em regra, é um equipamento urbano 2, logo deve conviver com o planejamento local da organização municipal de onde está situado; em regra, o transporte aéreo é de interesse nacional e regional 3, bem como, a 1 Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, o princípio que norteia a repartição de competências na CF é o da predominância do interesse, segundo o qual à União caberão aquelas matérias e questões de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos estados tocarão os assuntos de interesse regional e aos Municípios concernem os assuntos de interesse local (SILVA, 2005:478). 2 ABNT NBR 9284 conceitua equipamento urbano como sendo: todos os bens púbicos ou privados, de utilidade pública, destinados à prestação de serviços necessários ao funcionamento da cidade, implantados mediante autorização do poder público, em espaços púbicos e privados. Categoria do Aeroporto: Infraestrutura. Já Lei nº 7565/86 assim o classifica: Art. 38. Os aeroportos constituem universalidades, equiparadas a bens públicos federais, enquanto mantida a sua destinação específica, embora não tenha a União a propriedade de todos os imóveis em que se situam. 3 O aeroporto apóia principalmente o transporte aéreo realizado por aeronaves de asas fixas (aviões), sendo os de maior impacto aqueles destinados a vôos regulares, que normalmente percorrem longas distâncias; nesse sentido quando se afirma que o aeroporto é o concentrador da poluição e degradação ao meio ambiente urbano e natural, essas atividades aéreas intermunicipais, interestaduais e internacionais, extrapolam o interesse local. Todavia, cabe lembrar o volume de 3
9 infraestrutura aeroportuária, por gerar impactos ao meio ambiente de grandes magnitudes, está sujeita às necessárias licenças ambientais dos respectivos órgãos dos entes federativos. Também é um transporte ponto a ponto 4, necessitando de uma intermodalidade de transportes, gerando a necessidade de um plano de acessibilidade a ser desenhado para atender às necessidades do aeroporto. Nesse sentido, por ser o transporte aéreo uma atividade de interesse global e complexa, exige uma infraestrutura tão complexa quanto; logo é uma atividade regulada pelo poder Público. Tal regulação é de competência da União, já que esta tem o seu domínio na prestação (art. 21, XII, c ). Todavia, para que o aeroporto opere, necessita de atividades de interesse regional e local. Logo, o marco tráfego dos helicópteros na cidade de São Paulo, que geram impactos locais significativos. Por exemplo, o Campo de Marte, que é o aeroporto mais próximo do centro da cidade de São Paulo, destinado à aviação militar e executiva, abriga a maior frota nacional de helicópteros, que tem os seus vôos, principalmente, para os principais helipontos espalhados na cidade. Fonte: Acessado em 05/02/ Os modais de transportes podem ser classificados em: porta a porta; ponto a ponto e de linha. Transporte de linha tem como exemplo o transporte ferroviário. No mundo temos vários exemplos de integração entre o transporte aéreo e o de linha: Aeroportos Heathrow, Stansted e Luton - Inglaterra; Aeroporto Orly e Charles de Gaulle - Paris; Aeroporto de Frankfurt (integração cargas/metrô); Aeroporto de Schipool - Amsterdam; Aeroportos de Atlanta e São Francisco; Aeroportos de Narita e Haneda - Tóquio; Kansai - Osaka; Hong-Kong - China. O Aeroporto Salgado Filho, no Brasil, em Porto Alegre, possui uma integração incipiente e pouco explorada com o transporte ferroviário para o centro da cidade e demais municípios vizinhos. Já para o Aeroporto Congonhas e Internacional de Guarulhos, há um Plano Integrado de Transporte Urbano, através de trem de grande velocidade (TGV), previsto para estar funcionando até um projeto a ser implementado pela Secretaria dos Transportes Metropolitanos do Estado de São Paulo, a fim de viabilizar o aeroporto de Viracopos como aeroporto secundário, com vocação, também, para passageiros e assim diminuir o gargalo hoje existente no transporte aéreo no principal aeroporto brasileiro. Nesse sentido, o Decreto nº 6.256/07, o Governo Federal incluiu no Programa Nacional de Desestatização - PND a Estrada de Ferro destinada à implantação de trem de alta velocidade, o que foi confirmado com a edição da Lei nº /08, que modificou a Relação Descritiva das Ferrovias do Plano Nacional de Viação, constante do Anexo da Lei nº 5.917/73, incorporando esse trecho ferroviário, a fim de interligar as cidades do Rio de Janeiro, São Paulo e Campinas, destinado a operar o sistema de trem de alta velocidade, ampliando a possibilidade de integração dos modais. Disponível em: acesso em 03 mar No Rio de janeiro também já foi sugerido uma estação do Metrô no Galeão. O transporte porta a porta é o mais utilizado (táxi e transporte urbano). Também como transporte ponto a ponto está o transporte aquaviário, que, no Rio de Janeiro, pensou-se na integração através dessa modalidade - um projeto de ligar o aeroporto Santos Dumont e Galeão - foram realizados testes utilizando veículo de resgate anfíbio do tipo hovercraft do Serviço de Salvamento Marítimo do Galeão. O percurso seria realizado em cerca de 10 minutos, variando de acordo com as condições meteorológicas. Se fosse implementado, poder-se-ia melhorar a utilização do Galeão como Grande Hub (segundo classificação de Hub da Federal Aviation Administration - FAA), ou seja, em tese o passageiro de viagem internacional poderia chegar ao seu destino nacional, no Sudeste, através de uma conexão direta com o Santos Dumont. 4
10 regulatório, em sentido amplo, da exploração econômica da unidade aeroportuária, envolve grupos de normas emitidos nos três âmbitos federativos, o que deve ser editado no maior espectro de cooperação possível Atividade aeroportuária no federalismo brasileiro Na Federação 5, os estados-membros gozam de autonomia política (art. 18 da CF), por isso cada um tem o seu Poder Constituinte, decorrente desta condição, exercido nos limites da Carta Magna Federal, que atuam como sistema completo de poder, com legislação, governo e jurisdição própria, nada tolhendo o exercício das faculdades de organização e competência atribuídas pela Constituição Federal (BONAVIDES, 2000: 212). Nesse caso, a autonomia decorrente do Estado brasileiro plural, de federalismo cooperativo, com superposições de poderes, implica a consensualidade entre entes federativos na autogestão nos limites de suas respectivas competências 6. Portanto o desenvolvimento da atividade de transporte aéreo, bem como de sua infraestrutura, depende de autorização 7 de âmbito federal (art. 21, XII, c ). Todavia, como já afirmado, necessita de outros modais para atingir sua utilidade; considerando que as diretrizes para o desenvolvimento do transporte urbano é de competência da União instituir (art. 21, XX da CF), bem como legislar sobre trânsito e transporte e diretrizes para a política nacional de transportes (art. 22, IX e XI da CF). 5 A forma federativa de Estado é caracterizada por (i) haver separação de competências entre a União federal e os entes federados; (ii) haver autonomia política e de autogestão dos entes federados; e (iii) haver concorrência das vontades locais na vontade nacional (FERRARI, 2003:38). 6 A CF adota um sistema complexo na repartição das competências, dentre os entes, na busca do equilíbrio federativo, enumerando as competências da União (arts. 21 e 22); os poderes remanescentes para os Estados (art. 25, 1 ) e poderes indicativos para os Municípios (art. 30), atividades de competências comuns (art. 23) e setores concorrentes entre União e Estados, cabendo à União estabelecer as normas gerais, enquanto se defere aos Estados e até aos Municípios a competência suplementar (SILVA, 2005:479). 7 Não cabe discorrer sobre as características dos institutos jurídicos de delegação, para tal ver em: SOUTO, Porém apenas para dirimir dúvidas sobre o instituto citado, o Conselho de Aviação Civil (CONAC), na forma do que dispõe o art. 3º, V da Lei nº /05 (Lei de criação da ANAC), através da Resolução nº 07/2008, declarou, acertadamente ao nosso sentir, que o instituto da autorização é o mais adequado para a outorga de serviços aéreos, determinando ao Ministério da Defesa a propositura de alteração da legislação que prevê o instituto da concessão (arts. 180 e seguintes da lei nº 7565/86. 5
11 O domínio da prestação do transporte público rodoviário é distribuído nos três âmbitos da federação de acordo com o planejamento de sua abrangência: sendo intramunicipal, particular ou coletivo, regular ou alternativo, é de competência municipal (art. 30, V da CF); sendo de abrangência intermunicipal será de competência estadual, já extrapolando território de um estado, sendo interestadual, passa à competência da União (art. 21, XII, e da CF). Com relação aos serviços de transporte ferroviário e aquaviário, o mesmo princípio da abrangência se aplica. Entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território competirá à União (art. 21, XII, d da CF), e dependendo da abrangência territorial de sua prestação será de competência a nível estadual ou municipal. Isso demonstra, que determinada atividade de interesse nacional, que dependa, seu desenvolvimento e sua adequada prestação, de outras atividades de interesse local ou intermunicipal, envolverá um bloco normativo composto por normas editadas em mais de um ente federativo, que além do respeito às respectivas competências, exige um cooperativismo pelos entes interessados, a fim de melhor alcançar o interesse público nacional na prestação da atividade O exercício da competência normativa no Direito Aeronáutico 8 As normas de conduta da operatividade de uma unidade aeroportuária têm suas bases, juntamente com o transporte aéreo, no Direito Aeronáutico, que é um ramo autônomo do Direito devido às suas especificidades. O transporte aéreo tem interesses transnacionais, potencializados pela ampliação de sua utilização para o transporte de pessoas desde o início do século passado. Com a manutenção, pela CF/88, da previsão de ser a União o ente federativo com competência privativa para legislar a respeito do transporte aéreo, a 8 Na Constituição de 1934 já previa que competia privativamente à União legislar sobre Direito Aéreo (art. 5º, XIX, a da CF/34) e repetido na Constituição de 1937 (art. 16, XVI da CF/37). A Constituição de 1946 modificou a nomenclatura para Direito Aeronáutico, mantendo a competência da União para legislar a respeito (art. 5º, XV, a da CF/46). A Constituição de 1967 retornou à nomenclatura de Direito Aéreo, mantendo a mesma competência para legislar (art. 8º, XVII, b da CF/67), voltando à nomenclatura Direito Aeronáutico com a EC 01/69 (art. 8º, XVII, b ), e por fim, a Constituição de 1988 manteve a nomenclatura Direito Aeronáutico e a competência da União para legislar a respeito do tema (art. 22, I, a ). Vê-se que independente da nomenclatura, se Direito Aéreo ou Aeronáutico, o interesse sempre foi nacional para dispor a respeito. Ver Apêndice 1 sobre a competência da ANAC editar normas de conduta, bem como medidas coercitivas através de ato regulamentar. 6
12 Lei nº 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA) foi, em tese, recepcionada com o mesmo status de Lei Ordinária Federal 9. Esta lei prevê que o Direito Aeronáutico é regulado pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, por este Código e pela legislação complementar (art. 1º do CBA). Essa determinação do CBA de incluir, no marco regulatório setorial da Aviação, as normas internacionais que o Brasil seja signatário, está em perfeita simetria com a atenção dada pela CF/88 nesse sentido, visto que esta determina que lei ordinária disponha sobre a ordenação do transporte aéreo, devendo, quanto ao transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendendo o princípio da reciprocidade (art. 178 da CF). Apesar da própria Carta já prever a força normativa dos acordos internacionais, bem como o procedimento para sua celebração e edição, determinando que compete à União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais (21, I da CF), delegando ao Presidente da República, ou seu representante para relações internacionais, a competência para celebrar acordos internacionais (art. 84, VIII da CF), devendo o Congresso Nacional aprová-los para ter eficácia no território nacional (art. 49, I da CF); no caso do transporte aéreo internacional fez uma exigência específica de se observar do princípio da reciprocidade 10. A exigência constitucional do Princípio da reciprocidade é considerado no transporte aéreo devido às liberdades do ar 11, garantidas pelo princípio da soberania 9 O conflito aparente de competência para legislar se determinada matéria está sob a égide ou não do Direito Aeronáutico, logo de competência da União, já foi discutida pelo TJ/RJ, que assim declarou lei municipal inconstitucional, na ADI 131 RJ , por ausência de competência municipal para legislar sobre matéria aeronáutica, navegação aérea e serviços de infra-estrutura aeroportuárias reserva privativa da união federal - vulneração do artigo 358, incisos i e ii, da carta estadual. 10 Não será objeto do presente trabalho, pois fugiria do tema, a discussão sobre a possibilidade jurídica da adoção da política dos céus abertos (o que significa a liberdade total para o mercado de voos internacionais) pelo ordenamento jurídico pátrio, logo com uma aparente violação à Carta Constitucional. Porém, para os acordos internacionais de serviços aéreos, houve uma ampliação do objeto, já que a Emenda Constitucional n 19 demonstrou a intenção do Legislador em abrir o mercado, passando a permitir, inclusive, a cabotagem nesta ramo de transportes, desde que os direitos sejam equivalentes. 11 As Liberdades do Ar servem para garantir a soberania econômica dos Estados. Os Estados Unidos propuseram um acordo de total liberdade, mas os Ingleses foram os maiores opositores. Houve uma unanimidade em aceitar multilateralmente as duas primeiras liberdades (de sobrevoo e pouso técnico), mas as outras liberdades ditas mercantis dependerão de acordos internacionais bilaterais, com pelo menos um pouso comercial no território estrangeiro (GANDRA em BARÁ. coord, 2007: ) 7
13 estatal, assim tratadas pela Convenção de Chicago 12. O que vigora no Brasil são os acordos bilaterais, que para ser concedido o direito de uma empresa aérea estrangeira explorar uma rota aérea para o Brasil, as mesmas condições deverão ser dadas para uma empresa nacional fazê-lo pelo país em acordo. Nesse caso, mais um integrante se manifestará nos acordos internacionais celebrados pelo Brasil. A Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), como órgão regulador técnico da atividade, observando as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo Conselho de Aviação Civil (CONAC), pois representa o país junto aos organismos internacionais de aviação civil, no âmbito de suas competências, elaborando relatórios e emitindo pareceres sobre acordos, tratados, convenções e outros atos relativos ao transporte aéreo internacional, celebrados ou a serem celebrados com outros países ou organizações internacionais (arts. 3 e 8, II e III da Lei n /05). Essa discussão se torna relevante já que a unidade aeroportuária existe para apoiar o transporte aéreo, oferecendo disponibilidade. Nesse sentido, apesar de não participar dos acordos internacionais com voz ativa, o explorador aeroportuário da unidade internacional para a qual o parceiro internacional deseja operar a sua rota aérea, deverá ser consultado, a fim de se saber da disponibilidade de slots 13 para os dias e horários desejados no acordo Convenção de Aviação Civil Internacional de 7/12/1944 e firmado pelo Brasil, em Washington, em 29/05/1945; promulgada, no Brasil, pelo Decreto Nº de 27/08/1946, reconheceu a soberania do espaço aéreo. O seu art. 6 assim determina: Serviços aéreos internacionais regulares não poderão funcionar no território ou sobre o território de um Estado contratante, a não ser com a permissão especial ou outra autorização do mesmo Estado e de conformidade com as condições de tal permissão ou autorização. 13 Termo mundialmente utilizado para representar um período determinado e disponível de tempo para a empresa aérea utilizar o aeroporto para pouso, desembarque/embarque e decolagem, para o transporte aéreo regular, em unidades com disponibilidade concorrida, que é definido pela Resolução n 2/ANAC/2006 como o horário estabelecido para uma aeronave realizar uma operação de chegada ou uma operação de partida em um aeroporto coordenado. 14 Não cabe discorrer sobre Acordos de Serviços Aéreos (ASA) neste trabalho, apenas citar que estão sendo cada vez mais utilizados em decorrência da soberania dos Estados sobre o espaço aéreo e seus territórios. Porém, com o crescimento desenfreado desse meio de transporte e o não acompanhamento pela oferta de disponibilidade de infraestrutura, como será demonstrado ao longo desse trabalho, espaços de tempo para as operações de pouso - permanência - decolagem das aeronaves estão cada vez mais sendo disputados. Daí a necessidade da participação dos operadores dos aeroportos de origem e destino internacional demonstrarem a capacidade de logística para cumprir o acordo. 8
14 Competências para explorar a atividade aeroportuária. Uma questão que integra o federalismo é o da execução de serviços das entidades que compõem o Estado federado, frente à autonomia de cada ente na autogestão das atividades nos seus respectivos domínios que a CF lhes atribuiu (SILVA, 2005:482). A Constituição delegou a titularidade da exploração aeroportuária à União, que poderá fazê-la diretamente ou mediante concessão, permissão ou autorização (art. 21, XII, c ). Ainda, executar os serviços de polícia aeroportuária (art. 21, XXII). Porém determinou que os serviços públicos 15 devessem ser prestados diretamente pelo titular da atividade ou delegá-los mediante concessão ou permissão (art. 175), não colocando o instrumento da autorização nesse rol. Ainda, previu outras formas de delegação ou compartilhamento da prestação, através da gestão associada da atividade, mediante convênios e consórcios públicos (art. 241). No Brasil, os aeroportos que oferecem a logística para 97% do transporte aéreo são administrados pela INFRAERO, que é uma Empresa Pública vinculada ao Ministério da Defesa (autorizada a sua criação pela Lei n 5.862/72). Tal logística estatal é representada por 67 aeroportos, dos quais 25 são aeroportos internacionais 16 ; ainda administra 80 unidades de apoio à navegação aérea 17 e 32 terminais de logística de carga. O modelo de Estado brasileiro, hoje, prima pelo consensualismo, por uma sociedade participativa 18, por uma democracia substantiva exercida por uma 15 O presente trabalho não enfrentará as discussões doutrinárias sobre a conceituação de serviços públicos frente à natureza da atividade, acompanhando aqueles que entendem pela natureza jurídica de serviços públicos as atividades trazidas no art. 21, XII da CF, pois ao utilizarem o instituto da autorização; seja prevista em lei (autorização legal vinculada); seja sem previsão legal, com natureza material de um dos outros dois institutos, concessão ou permissão; combinado com o que dispõe o CBA (art. 29 c/c 31, I), a atividade terá uma preocupação social robustecida e se sujeitará a um conjunto de normas de direito público. Nesse sentido, a atividade aeroportuária principal tem natureza jurídica pública e assim será tratada como serviço público em sentido estrito. Por todos ver (ARAGÃO, 2008). 16 Segundo o CBA, art. 22. Toda aeronave proveniente do exterior fará, respectivamente, o primeiro pouso ou a última decolagem em aeroporto internacional. 17 As unidades de apoio à navegação se constituem em equipamentos (Torres de Controle, radares, etc) administradas pela Infraero, sob a regulação do Departamento de Controle do Espaço Aéreo - DECEA - órgão do Comando da Aeronáutica - foi uma das atividades ligadas à aviação civil, juntamente com a investigação de acidentes aeronáuticos, não outorgadas à ANAC para regulá-las (art. 8, XXI da Lei n 11182/05). 18 Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, dois fatores são marcantes na nova Administração Pública: (i) "sócio-político: o surgimento da sociedade como indispensável protagonista de um novo e expandido diálogo democrático", e outro é "juspolítico: a afirmação do constitucionalismo como indispensável instrumento de um novo e expandido diálogo liberal." (MOREIRA NETO, 2005). Ver também (MOREIRA NETO, 2008). 9
15 pluriparticipação política da sociedade, com multifontes de Direito. Isso derivou para a necessidade do aperfeiçoamento do relacionamento entre Poder Público e Sociedade e um sincronismo político entre entes estatais na prestação de atividades econômicas públicas, potencializado pela necessidade da demonstração da boa fé pública no convite à participação do capital privado. O modelo de administração adotado para o sistema aeroportuário nacional, através de uma empresa pública, é legitimo pelo que dispõe o Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA 19, que traz quatro opções de exploração, pois determina que os aeroportos serão construídos, mantidos e explorados: (i) diretamente, pela União; (ii) por empresas especializadas da Administração Federal Indireta ou suas subsidiárias, vinculadas ao Ministério da Aeronáutica; (iii) mediante convênio com os Estados ou Municípios; ou (iv) por concessão ou autorização. Dos aeródromos públicos brasileiros existentes, são classificados como aeroportos para fins tarifários, ou seja, prestam a atividade fim de forma onerosa. Mas, mesmo diante dessas possibilidades de delegação da atividade pela União, o CBA prevê que a atividade deverá ser desenvolvida sob o regime de monopólio da União 21. Porém, apesar do CBA determinar que a exploração aeroportuária seja atividade monopolizada 22 da União, esse dispositivo não foi recepcionado pela 19 Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA, que substituiu o Código Brasileiro do Ar, foi instituído pela Lei da União 7.565/86, à Luz da Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional de 1969, traz o conceito de Aeroporto como uma espécie de aeródromo público, que oferece facilidades ao desenvolvimento da atividade, por isso lhe facultando cobrar tarifa, como contraprestação à utilização de suas disponibilidades, desde que dotado de facilidades ao transporte aéreo. 20 São assim administrados os aeroportos tarifados - empresa e número de aeroportos que administra: INFRAERO (Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária) - 67; DAESP (Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo) - 26; DEPARTAMENTO AEROPORTUÁRIO (Secretaria dos Transportes do Estado do Rio Grande do Sul) - 4; SEFA (Secretaria de Economia e Finanças da Aeronáutica) - 1; GRAPIÚNA (Grapiúna Investimentos e Empreendimentos Ltda) - 5; PREFEITURA LOCAL - 74; FAA - SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTES AÉREOS - 1; USIMINAS (Ipatinga) - 1; CONTRATEC (Limpeza, Conservação e Manutenção Ltda.) - 1; SINART (Sociedade Nacional de Apoio Rodoviário e Turístico) - 3; DERBA (Departamento de Infra-Estrutura da Bahia) - 7; COSTA DO SOL (Costa do Sol Operadora Aeroportuária) - 1; e DIX EMPREENDIMENTOS - 1. Disponível em _Portugues_Abr_ 2009.pdf. Acesso em 15 de jun O art. 36 do CBA assim determina: 2 A operação e a exploração de aeroportos e heliportos, bem como dos seus serviços auxiliares, constituem atividade monopolizada da União (...). 22 O STF na da ADI 3273 / DF - Distrito Federal analisou exaustivamente esse regime de prestação da atividade econômica. Ainda, o monopólio pode ser classificado como (i) Monopólio legal (público constitucional), que é a exclusividade criada pelo Poder Público em seu benefício ou de terceiros, que, atualmente, fora das hipóteses taxativamente elencadas na CRFB, é vedado o estabelecimento de monopólio por ato infraconstitucional; e (ii) monopólio convencional, que é estabelecido pelos próprios produtores via acordo vertical ou horizontal, por força da própria atividade 10
16 Constituição Federal, que determina, em rol taxativo 23, as atividades que devam ser prestadas sob esse regime. Bem porque, o monopólio da atividade aeroportuária já foi instituído de forma controversa, pois apesar da Constituição de , com a Emenda Constitucional n 1/69 25, à época, previu que os monopólios da União seriam instituídos por Lei; o CBA o instituiu de forma mitigada, já que previu a possibilidade de exploração da atividade pela iniciativa privada através do contrato de concessão (art. 36, I). Também não há mais o que se discutir, com relação à discricionariedade da União delegar a prestação da atividade, ao considerá-la de natureza de serviço público em sentido estrito, pelo menos deverá tentar fazê-lo, pois a Política Nacional de Aviação Civil 26, cumprindo o que preconiza a imperatividade do planejamento, ou por eficiência do produtor; todavia, o primeiro, ou seja, a vontade de concentração de mercado é vedada tanto pela CRFB (art. 173, 4º), como pela legislação ordinária (Lei nº 8.884/94 - art. 20, II) 23 Nesse sentido, MEIRELES, 1989:542; GASPARINE, 2003:630; DI PIETRO, 2003: 26. Todavia, a 2ª Turma do STF parece ter misturado os conceitos de serviço público em sentido estrito com atividade econômica em sentido estrito prestada sob o regime de monopólio constitucional no RE AgR / BA - BAHIA de 07/08/2007: EMPRESA PÚBLICA FEDERAL VOCACIONADA A EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, "C") - POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, POR LEI, A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO - OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA - CRIAÇÃO DA INFRAERO COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 5.862/1972). Nesse sentido, também: STF RE- AgR de 09/09/ Seguindo o que preconizava Carta Constitucional vigente à época, de 1967, com a EC n 1/69. Art.163. São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais. 25 Vê-se que o Monopólio Estatal, mesmo diante de um modelo de Estado Empresário, interventor na ordem econômica, prestacional, é exceção, pois assim dispunha o art. 163: São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais. 26 A PNAC foi aprovada pelo Decreto Presidencial n 6780/09 e formulado pelo Conselho de Aviação Civil (CONAC), sendo a Secretaria de Aviação Civil (SAC) do Ministério da Defesa responsável por acompanhar a implementação por parte da Agência Nacional de Aviação Civil, Infraero e Comando da Aeronáutica das políticas setoriais por ela traçadas. Outra orientação foi dada nesse sentido, quando o CONAC editou a Resolução Nº 009/2007 resolveu aprovar diretrizes referentes à infraestrutura aeroportuária: (i) O Plano Aeroviário Nacional deverá promover a ordenação dos investimentos, de forma a racionalizá-los nos níveis de governo federal, estadual e municipal e estimular a inversão privada; (ii) O Plano deverá estimular a construção, exploração e operação de aeródromos públicos pela iniciativa privada, observado o devido processo de homologação; (iii) A Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, em conjunto com o Departamento de Controle do Espaço Aéreo - DECEA, deve observar o investimento e a situação operacional preexistente na área ou futura área de influência do aeródromo antes de autorizar a construção ou ampliação de aeródromos; (iv) A ANAC deverá considerar a existência de investimentos em execução de modais 11
17 para o Poder Público, das atividades econômicas reguladas (art. 174 da CF), já determinou que o modelo, em regra, da exploração aeroportuária, será prioritariamente através de delegação 27. Por isso, a gestão aeroportuária exige uma atuação pública de forma cooperativa, imperativo em um mundo globalizado, principalmente no trato de atividades que possuem efeitos transnacionais, exigindo um comprometimento do Estado no seu relacionamento internacional. Isto por que para despertar o interesse da iniciativa privada, ao conceder a gestão aeroportuária, tem que esclarecer e demonstrar perenidade nas políticas setoriais e nas outras áreas interligadas, pois maiores riscos significam, necessariamente, maiores custos transferidos ao usuário (PEREZ, 2006:105), contrário ao que preconiza o princípio da modicidade tarifária, e conseqüente inviabilização da atividade, gerando um impacto público econômico e social. ANNE GRAHAM (2008:23-25), tratando da gestão aeroportuária, defende que com as diversas experiências em desestatizações dos aeroportos no mundo, os processos que viabilizam a participação do capital privado na prestação de serviços públicos em sentido estrito tendem a ser mais bem informados, o que deverá ajudar a reduzir alguns dos problemas e conflitos entre governo e iniciativa privada, embora claramente outros riscos e incertezas ao investimento privado aparecerão, dentre outros (i) relacionadas com a segurança, (ii) com crescimento do tráfego aéreo, (iii) com as estratégias das companhias aéreas, (iv) com a concorrência entre aeroportos, e fatores outros diversos ainda não previsíveis. Concluí-se, parcialmente, que existem conflitos latentes, que aumentam o risco jurídico na prestação da atividade. Sabe-se que o aeroporto é equipamento urbano de grandes dimensões e exige um planejamento de acessibilidade e logística de transportes para garantir a sua eficiência. Nesse sentido, faz-se necessário averiguar, quais os entes deverão ser envolvidos, a fim de se averiguar as competências de cada um e como poderão complementares e o equilíbrio dos investimentos programados nas áreas operacionais do aeródromo (pista, pátio, armazenagem, equipamentos, entre outras) e nas áreas de público para as autorizações de que trata o item 1.2 desta Resolução (item iii). 27 A título de se esclarecer o entendimento, não está se discutindo a imperatividade da desestatização de todo o sistema aeroportuário brasileiro, nem a volta ao Estado mínimo, mas a defesa de que o atuar estatal diretamente na economia é uma exceção e se o mandamento não é claro, cabem questionamentos sobre: o que o Estado deve empresariar e o porquê de intervir diretamente na economia (ORTIZ, 2004:314)? No caso posto, tem-se que responder não só (i) por que absorver o mercado? Mas, também, (ii) por que de atuar diretamente na economia? 12
18 cooperar na consecução do interesse público, a fim de atender políticas públicas traçadas para o sistema aeroportuário, sem que afete desproporcionalmente os interesses locais onde se instalará a unidade objeto deste referido estudo Operação aeroportuária e zoneamento urbano. Segundo ADIR DA SILVA (1990: ) a criação, manutenção e ampliação da infraestrutura aeroportuária dependem da observância de dois problemas distintos: (i) precisar de que maneira será determinada a utilidade da infraestrutura aeroportuária para o desenvolvimento do local onde está instalada em coadunação com o sistema aeroportuário e (ii) de que maneira será concebida uma política aeroportuária para esse desenvolvimento. WELLS e YOUNG (2004: 50) defendem que o grande desafio na gestão aeroportuária é criar uma estrutura organizacional que satisfaça as necessidades de cada uma das unidades aeroportuárias, desde os usuários do aeroporto até a comunidade local, para o melhor emprego deste equipamento. Além disso, o regime jurídico da propriedade e da estrutura organizacional de um aeroporto devem ser flexíveis para se adaptar à evolução das necessidades dos seus clientes 28. Vê-se que a concepção e operação eficiente de uma infraestrutura aeroportuária, por essas duas pequenas contribuições técnicas, dependem de uma perfeita cooperação entre os entes federativos no que tange à ordenação e autogestão das atividades públicas interdependentes, em prol do interesse público. 28 Pode-se extrair, ainda, das palavras desses autores o reforço à tese do tratamento individualizado de cada unidade aeroportuária, ao utilizar o modelo norteamericano como exemplo, que, nesse caso, pode ser aplicado com as devidas ressalvas de competência legislativa brasileira. Informam que cada aeroporto nos Estados Unidos é único na sua organização e estrutura de administração; além disso, cada aeroporto é exclusivamente sujeito às regras, regulamentos, e políticas aplicáveis às características operacionais do aeroporto e as leis do município local, região e estado em que ele está localizado. Por outro lado, cada aeroporto está sujeito a regulamentações fundamentais definidas pela Federal Aviation Administration (FAA), a Transportation Security Administration, Departamentos Estaduais dos Transportes, e as funções básicas no âmbito de estruturas organizacionais, que permitam a circulação segura e eficiente de aeronaves, passageiros e de carga no interior e ao redor do aeroporto. 13
19 Operação aeroportuária e Direito Urbanístico Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre Direito Urbanístico 29, cabendo à União estipular, prioritariamente e restritivamente 30, as normas gerais, de forma não excludente, com relação às competências suplementares dos Estados para atender às suas respectivas peculiaridades (art. 24, I e da CF). Porém, cabe aos Municípios executarem a respectiva política de desenvolvimento urbano local (art. 182 da CF), que será realizada ao promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII da CF) 31, nesse sentido, também, de forma suplementar às normas gerais, e privativamente no que tange aos interesses locais. A isso deve ser compatibilizada a regra do art. 21, XX da CF, que diz competir ao ente central a instituição das diretrizes para o desenvolvimento urbano 32. A infraestrutura aeroportuária, logo, deverá constar também do planejamento urbanístico da localidade. Nesse sentido, cabe ao Plano Diretor Municipal prever os limites de segurança da área e operação da unidade aeroportuária instalada em sua região de domínio, ou seja, por ser uma atividade de interesse nacional, com uma série de necessidades naturais especiais para sua perfeita operação, assim restringe o exercício do direito privado à propriedade 29 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (2009:574) informa que há competência dos três graus federativos no que respeita ao Direito Urbanístico, distinguindo-se os Planos Nacionais Urbanísticos, de caráter amplo e geral, em nível federal; nos Planos Estaduais Urbanísticos, em nível estadual; e os Planos Diretores, em nível municipal. 30 Outras limitações são estabelecidas pela Constituição ao exercício da competência pela União na elaboração de normas gerais sobre o Direito Urbanístico: a competência privativa dos Estados para instituir regiões metropolitanas (art. 25, 3 ) e a competência dos Municípios para legislarem sobre interesse local (art. 30, I). Logo não pode a União exacerbar do seu poder de editar normas gerais sobre direito urbanístico. 31 Com uma orientação para um Estado Gerencial, na busca do melhor resultado, é exigido um planejamento dessa ordenação através de um Plano Diretor para as cidades com mais de 20 mil habitantes, devendo ser utilizado como um instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. 32 A Lei n /01 estabelece diretrizes gerais da política urbana, determinando que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2, caput), adotando como diretrizes gerais a ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; f) a deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e a degradação ambiental.(art. 2, VI) 14
20 privada, da construção 33 e utilização da mesma, nos limites necessários à operação e ampliação planejada desta infraestrutura. Nesse sentido, a operação aeroportuária, ao oferecer disponibilidade logística ao transporte aéreo, depende de uma série de fatores: (i) áreas planas, de grandes dimensões e sem restrições verticais nos limites de suas rotas de pouso e decolagens, no que tange à segurança da atividade; (ii) bem como não utilizar a instalação privada das suas circunvizinhanças para fins diversos do qual foi previamente autorizado pelo órgão competente 34 (utilizada como: residência, comércio específico, escolas, hospitais, hotéis, etc.), a fim de não se sujeitar ao nível elevado de poluição sonora do transporte aéreo ali operado, observando as normas técnicas setoriais. Portanto, depois de editado e aprovado o Plano Diretor do aeroporto 35, bem como a sua incorporação ao Plano Diretor Municipal, qualquer obra de ampliação na unidade aeroportuária dispensa licença prévia da Municipalidade, desde que não afete potencialmente a biótica local. Todavia, mesmo em não havendo tal incorporação por inércia ou inexigência para a municipalidade, persiste 33 O Direito Urbanístico não se confunde com o direito de construir, nem com o direito de vizinhança, a nível infraconstitucional, embora mantenham íntimas conexões, pois seus preceitos muitas vezes se interpenetram, sem qualquer colisão (MEIRELLES, 2000:13), visto que estes dois são ramos do âmbito do direito privado e o Direito Urbanístico tipicamente de ordem pública. Porém, para o presente trabalho, que a discussão está em âmbito constitucional, tem relevante interesse seus pontos de contato, frente a se verificar as devidas competências constitucionais dos entes federados para cobrar o exercício do direito pelos administrados nos limites do dever social de construir e usar a propriedade privada. 34 A Zona de Proteção aeroportuária considera o nível de ruído da região nas circunvizinhanças da área patrimonial do aeroporto, por isso a grande polêmica da interdição, em 2007, do hotel Bahamas na Cidade de São Paulo. Cabe ressaltar que a construção na área de proteção do aeroporto, prescinde de autorização, hoje, da ANAC. Nesse caso, Um primeiro pedido foi indeferido pela Aeronáutica porque o empresário queria construir um flat residencial no local e o zoneamento de ruído não permite. Só que ele mudou o projeto para edifício comercial de escritórios e, por isso, conseguiu a autorização. E ele usou esse documento para construir um hotel. Um prédio de escritórios não é um hotel, afirmou o secretário de obras de São Paulo. Disponível em Acesso em 01 fev Por outro lado, o Opaba Hotel fica localizado numa das cabeceiras do aeroporto de Ilhéus - A ANAC alegando falta de aérea de escape durante operações de pousos e decolagens comprometia a segurança, determinando o encurtamento de pista em 110m, com o deslocamento da sua cabeceira, proibindo operações por instrumentos nos voos, pousos e decolagens (Instruments Flight Rules - IFR), substituindo-as pelas operações por vôo visual (Visual Flight Rules - VFR), inviabilizando a operação de inúmeras aeronaves comerciais naquele aeroporto. Disponível em Acesso em 06/03/2010. Após obras exigidas cumpridas a ANAC manteve apenas restrição para voos instrumentos. 35 PLANO DIRETOR AEROPORTUÁRIO - documento que contém as diretrizes para a implantação, o desenvolvimento e a expansão de uma unidade aeroportuária, de maneira ordenada e ajustada à evolução do transporte aéreo, tendo como principal objetivo orientar adequadamente a aplicação de investimentos (IAC ANAC). 15