– ANEXO DO PARECER DO RELATOR ANTONIO CARLOS JÚNIOR SOBRE O PROJETO DE LEI Nº 025/2002 Conselho Federal de Enfermagem - Brasil
ANEXO DO PARECER DO RELATOR ANTONIO CARLOS JÚNIOR SOBRE O PROJETO DE LEI Nº 025/2002
Gabinete do Senador ANTONIO CARLOS JÚNIOR
E CIDADANIA, sobre o Projeto de Lei do Senado
nº 25, de 2002, que define o ato médico e dá outras
RELATOR: Senador ANTONIO CARLOS JÚNIOR (PFL/BA)
Trata-se de proposição legislativa de iniciativa do Senador GERALDO ALTHOFF cujo propósito é elevar à condição de norma legislativa dispositivos que constam de Resolução do Conselho Federal de Medicina definindo o que seja ato médico como procedimento específico da profissão de médico.
Tendo sido originalmente distribuído ao eminente Senador Luis Otávio, para elaboração de parecer, a proposição foi redistribuída em virtude de Sua Excelência não mais pertencer à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Não obstante, o prezado senador legou-nos, anexado aos autos, parecer que, dada a qualidade, objetividade e clareza de que se reveste, adoto na essência e na quase totalidade da forma.
Mesmo com o prazo exíguo com que pude contar, me foi possível ainda, ouvir e conhecer a posição de várias categorias profissionais interessadas no assunto por entenderem afetadas pela proposição, direta ou indiretamente, em seus respectivos campos de atuação.
O Projeto de Lei do Senado nº 25, de 2002, que ora apreciamos, considera ato médico todo procedimento técnico-profissional praticado por médico habilitado e dirigido para a promoção primária, definida como promoção da saúde e a prevenção da ocorrência de enfermidades e profilaxia; a prevenção secundária, definida como a prevenção da evolução de enfermidades ou execução de procedimentos diagnósticos ou terapêuticos e a prevenção terciária, definida como a prevenção da invalidez ou a reabilitação dos enfermos"" (art. 1º, incisos I, II, III).
Conforme o parágrafo único do art. 1º, as atividades de prevenção de que trata este artigo, ""que envolvam procedimentos diagnósticos de enfermidades ou impliquem indicação terapêutica, são atos privativos do profissional médico"".
O art. 2º da proposição confere competência ao Conselho Federal de Medicina, ""na qualidade de órgão normatizador e fiscalizador do exercício da medicina no País"", e nos termos definidos no artigo 1º, ""fixar a extensão e natureza dos procedimentos próprios dos profissionais médicos, determinando, quando necessário, o campo privativo de atuação desses"", e ""definir, por meio de resolução normativa devidamente fundamentada, os procedimentos médicos experimentais, os aceitos e os vedados para utilização dos profissionais médicos"".
O Projeto de Lei define, em seu art. 3º, que ""as atividades de coordenação, direção, chefia, perícia, auditoria, supervisão e ensino dos procedimentos médicos incluem-se ente os atos médicos e devem ser unicamente exercidos por médicos"". Ao lado disso, tipifica como crime de exercício ilegal da medicina a infração ao que dispõe esta Lei (art. 4º).
O disposto nesta Lei não se aplicaria, entretanto, ao exercício da Odontologia e da Medicina Veterinária, nem a outras profissões de saúde regulamentadas por lei, ""ressalvados os limites de atuação de cada uma delas"", conforme determina o art. 5º.
O art. 6º do projeto trata da cláusula de vigência.
Na justificação, o autor, após breve registro histórico da medicina como profissão, recorda que até o Renascimento existiam apenas duas profissões médicas, Medicina e Farmácia. Mais tarde, surgiram a Odontologia e a Enfermagem. No século passado outras profissões, como Fisioterapia, Fonoaudiologia e a Biomedicina, entre outras, ""quase todas atuando em atividades que, no passado, eram exclusivamente médicas"".
Entende Sua Excelência que ""a proliferação dessas profissões vem gerando a necessidade de instâncias responsáveis pela normatização e fiscalização do exercício da Medicina recorrerem ao conceito e à extensão do ato médico, entendido como o procedimento específico do exercício dessa atividade, como forma de delimitar o campo de atuação do profissional médico"".
Torna-se-ia necessário, então, ""estabelecer uma clara categorização legal dos procedimentos médicos, permitindo a identificação precisa dos atores participantes de tão nobre atividade profissional"". Informa-se, finalmente, que ""o escopo deste projeto tem por base diretriz estabelecida pelo Conselho Federal de Medicina, em sua Resolução CFM nº 1.627/2001″".
A proposição sob exame exige apreciação em dois planos: de um lado, há que observar, diante da ampla variedade de profissionais que, de maneira legal e legítima, exercem atividades de proteção à saúde das pessoas, sendo muitos desses profissionais portadores de diploma que não o de médico, qual a pertinência de se estabelecer, como se afirma, uma ""categorização""de suas atividades, procedimento esse que pode contemplar uma hierarquia entre as categorias vinculadas à proteção da saúde, todas compostas de profissionais de nível superior, a qual não encontraria respaldo na Constituição brasileira.
Ao lado desse aspecto jurídico, há o próprio mérito do projeto, o qual, certamente, será objeto de apreciação pela Comissão de Assuntos Sociais e, portanto, não é objeto de análise por este Relator.
Entretanto, no que diz respeito à competência desta Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o mais importante, a nosso ver, é o exame da norma que concede ao Conselho Federal de Medicina, definido como ""órgão normatizador e fiscalizador do exercício da medicina no País"" (art. 2º, caput), a expedição de normas legais que definam ""a extensão e a natureza dos procedimentos próprios dos profissionais médicos, determinando, quando necessário, o campo privativo de atuação desses"", e ""os procedimentos médicos experimentais, os aceitos e os vedados para utilização pelos profissionais médicos"", esta última definição far-se-ia, ""por meio de resolução normativa"".
Entendemos que em face das competências, atribuições e obrigações constitucionais dos congressistas, que incluem o poder/dever de legislar, não se contempla a possibilidade de o Congresso Nacional abrir mão de sua competência legislativa. Repita-se que a proposição estabelece é uma delegação para que o Conselho Federal de Medicina, ""como órgão normatizador""e ""por meio de resolução normativa"" venha a ""fixar a extensão e a natureza dos procedimentos próprios dos profissionais médicos, determinando, quando necessário o campo privativo de atuação desses"" e quais ""os procedimentos médicos experimentais, os aceitos e os vedados para utilização pelos profissionais médicos"". Parece-nos claro que se trata de uma delegação legislativa que a Constituição não admite.
Importa, a essa altura, distinguir lei de regulamento. Aquela é ato jurídico geral ""que inova a ordem jurídico-formal, seja modificando normas preexistentes, seja regulando matéria ainda não regulada, normativamente, ao passo que o regulamento não contém, originariamente, novidade modificativa da ordem jurídico-formal, limita-se a precisar, pormenorizar, o conteúdo da lei. É, pois, norma jurídica subordinada"". (José Afonso da Silva, Princípios da Formação de Leis no Direito Constitucional, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1964, págs. 21/22)
Ademais, se o poder de legislar, emitir regras gerais, compete ao Legislativo, o poder regulamentar pertence do Poder Executivo. Esse entendimento é curial. Na hipótese, a proposição seria inconstitucional mesmo se concedesse ao Poder Executivo a competência para expedir as normas a que se refere, uma vez que se trata de normas genéricas que inovam a ordem jurídica. A expedição de tais normas é da competência exclusiva, indelegável e indisponível do Congresso Nacional, ressalvadas as exceções.
Observe-se, igualmente, que a Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, que ""dispõe sobre os Conselhos de Medicina e dá outras providências"", em nenhum momento confere a essas entidades a condição de ""órgão normatizador"", e nem poderia faze-lo, em face dos princípios constitucionais e da competência dos poderes estabelecidos pela Constituição do Brasil.
Mesmo a delegação ao Poder Executivo, como dissemos, é limitada aos termos constitucionais. O Supremo Tribunal Federal, no exame de Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade em que atuou como Relator o Ministro Celso de Mello, discutiu norma de lei estadual que conferia ao Poder Executivo a competência para dispor, normativamente, sobre matéria tributária. No ensejo, afirmou o Relator, conforme a Ementa da decisão.
A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinária, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exercício da competência normativa primária revela-se írrita e desvestida de qualquer eficácia jurídica no plano constitucional. (…) Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Público tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instaurar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado – como o Poder Executivo – produzam norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar. (ADI 1296 MC/PE, Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, publicada no Diário de Justiça de 10 de agosto de 1995, pp.23, 554, e que consta do Ementário STF, volume 01795, pp.00027, em que se publica a decisão do Tribunal Pleno do STF, em decisão unânime).
Ora, se a delegação ao Poder Executivo, que detém a competência constitucional de exercer o poder regulamentar (inciso IV do art. 84, CF) é sujeita a essas reservas e cautelas, com muito mais razão, é conflitiva com o Texto Constitucional a norma que confere a uma entidade que não dispõe de competência regulamentar a atribuição de inovar a legislação ordinária mediante ""resolução normativa"" ou qualquer outro tipo normativo. Por essas razões, entendemos inconstitucional o art. 2º da proposição.
Em debates nesta comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, vários colegas intervieram, entre eles os eminentes Senadores Francelino Pereira, Jefferson Peres, José Fogaça, além do Presidente, Senador Bernardo Cabral.
O Senador Fogaça, ao discutir o projeto e fazer-lhe crítica que nos pareceu sensata e pertinente, elaborou sugestão de emenda, na forma de parágrafo ao artigo 1º, tratando da definição dos atos privativos de médico. Essa matéria, como, de resto, todo o projeto, será certamente objeto de debate no foro adequado, que é a Comissão de Assuntos Sociais. Entretanto, decidi pelo acatamento da proposta de Sua Excelência, sob forma de emenda, por entende-la adequada e consentânea com as atribuições desta Comissão, no sentido do aperfeiçoamento jurídico da proposição.
O Senador Jefferson Peres, em outra pertinente intervenção, destacou a inconstitucionalidade do inciso I do art. 2º do projeto. A manifestação de Sua Excelência expressa, com precisão, o que vimos discutindo nesse parecer. Ao acatar sugestão de Sua Excelência, respeitando o entendimento desta Comissão, proponho emenda que dá nova redação ao art. 2º. Ressalte-se, ademais, que a Lei que institui o Conselho Federal de Medicina não confere a essa instituição a atribuição de ""órgão normatizador"".
Pelas mesmas razões, estamos propondo, em respeito ao acordo firmado nesta Comissão, a adoção, na forma de emenda, da sugestão do Senador José Fogaça quanto ao art. 3º, que trata das atividades de coordenação, direção e chefia privativos de médico. Nesse caso, ressaltamos que tais atividades são aquelas vinculadas, de maneira imediata e direta, aos procedimentos médicos e, além disso, excetuamos, no parágrafo único que propomos acrescer ao caput do art. 3º, as funções de natureza administrativa e as atividades de direção que dispensem formação médica como elemento essencial à realização de seus objetivos.
Em face do exposto, nosso parecer é pela constitucionalidade e juridicidade e o nosso voto é pela aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 25, de 2002, adotadas as seguintes emendas:
Inclua-se, no art. 1º, o seguinte § 2º, renumerando-se o parágrafo único como § 1º:
§2º As atividades de prevenção primária e terciária que não impliquem a execução de procedimentos diagnósticos e indicações terapêuticas podem ser atos profissionais compartilhados com outros profissionais de saúde, dentro dos limites impostos pela legislação pertinente.
Dê-se ao art. 2º do Projeto de Lei do Senado nº 25, de 2001, a seguinte redação:
Dê-se, ao 3º a seguinte redação, com a adoção de parágrafo único:
Art. 3º As atividades de coordenação, direção, chefia, perícia, auditoria, supervisão, desde que vinculadas, de forma imediata e direta a procedimentos médicos e, ainda, as atividades de ensino de procedimentos médicos privativos, incluem-se entre os atos médicos e devem ser unicamente exercidas por médicos.
Parágrafo único. Excetuam-se da exclusividade médica prevista no caput deste artigo as funções de direção administrativa dos estabelecimentos de saúde e as demais atividades de direção, chefia, perícia, auditoria ou supervisão que dispensem formação médica como elemento essencial à realização de seus objetivos ou exijam qualificação profissional de outra natureza.