O fornecimento de energia elétrica está sujeito à incidência do ICMS, sendo que os Estados incluem na base de cálculo deste imposto diversas tarifas, dentre elas a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição – TUST e TUSD, devidas como remuneração pelo uso da rede básica do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Cumpre esclarecer que a comercialização da energia elétrica ocorre entre produtor e consumidor, já a transmissão e a distribuição, que podem ser classificadas como atividade-meio, têm o objetivo de viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais em sua atividade-fim.
Assim, podemos afirmar que no momento da transmissão e distribuição da energia, a mercadoria (energia elétrica) ainda não é entregue ao consumidor, havendo mera circulação física, o que obsta a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD.
Ocorre que a TUST e a TUSD, por possuírem natureza tarifária, não poderiam compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, uma vez que o ICMS que incide sobre a mesma tem como fato gerador a circulação de mercadoria, motivo pelo qual não poderia incidir sobre as etapas necessárias para o fornecimento.
Contudo, os Estados vêm exigindo o ICMS sobre a totalidade das faturas, sem observar as limitações de ordem constitucional e legal que impedem a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do imposto.
Os Tribunais pátrios já haviam pacificado o entendimento de que a TUST e a TUSD têm somente natureza tarifária, sendo que antes da efetiva entrega da energia aos consumidores, através do recebimento pelo relógio medidor, não ocorre o fato gerador do ICMS e, por esse motivo, o simples deslocamento físico de energia ocasionador da cobrança da TUST e da TUSD não é passível de incidência do referido tributo estadual (AgRg no REsp nº 1.408.485 / AgRg no REsp nº 1.075.223 / AgRg no REsp nº 1.135.984).
Ocorre que em julgamento realizado no dia 21.03.2017, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o RE nº 1.163.020/RS entendeu ser legal a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão - TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, sob o fundamento de que o imposto estadual deveria ser calculado sobre o preço da operação, considerando, assim, todo e qualquer custo.
No entanto, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha se manifestado de forma desfavorável aos contribuintes no referido julgamento, esta decisão foi proferida por uma das Turmas em processo individual, ou seja, que não afeta os demais contribuintes e que não reflete o posicionamento final do STJ sobre a matéria.
Cumpre destacar que o escritório Duarte e Tonetti Advogados recentemente obteve decisão favorável em processo que trata da mesma matéria, onde restou determinado pelo Juiz que o Estado exclua da base de cálculo do ICMS os valores relativos a TUSD e a TUST.
Por esse motivo, entendemos que os contribuintes ainda possuem fundamentos para buscar no Poder Judiciário autorização para excluir a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, por se tratar de cobrança ilegal e inconstitucional, bem como pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Os profissionais do Departamento Tributário do Duarte e Tonetti Advogados estão à disposição para outros esclarecimentos.