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Plenário do STF declara constitucionalidade do regime de substituição tributária
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, julgou parcialmente procedente o Recurso Extraordinário (RE) 266602, para declarar a constitucionalidade do regime de substituição tributária "para frente" (recolhimento de maneira antecipada, sobre base de cálculo presumida) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) relativo às operações de distribuição de petróleo e derivados.
O RE foi interposto pela Petrobras Distribuidora S.A. (BR Distribuidora) para questionar acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que sustentou a constitucionalidade do regime de substituição tributária e manteve sua aplicação ao Convênio 10/89, que autorizou a exigência do regime a partir de 1º/03/1989, apesar de ter sido publicado em 30/03/1989.
A empresa sustentou que o Convênio ofende o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, bem como o art. 150, III, letra "a", da Constituição Federal (CF) [que veda a cobrança de tributos em relação a fato gerador ocorrido antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado]. O Convênio foi publicado em 30/3/1989, mas suas cláusulas 5ª e 6ª determinavam que a regra aplicava-se a operações realizadas a partir do primeiro dia do mesmo mês.
Alegava ainda a BR Distribuidora que a substituição tributária só poderia se dar mediante lei complementar e não por convênio. Acrescentava que, de acordo com o artigo 155, X, letra "b" da CF, operações interestaduais com derivados de petróleo não estariam sujeitas à incidência de ICMS.
Em seu voto, a ministra-relatora Ellen Gracie ressaltou que a Corte já firmou entendimento sobre o substituição tributária "para frente" quando reconheceu a ausência de qualquer restrição constitucional que impeça os estados federados e o Distrito Federal a instituírem a substituição tributária como forma de recolhimento do ICMS.
Quanto à suposta ilegalidade da cobrança de ICMS em operações interestaduais com derivados de petróleo, a ministra informou que a matéria não foi prequestionada. De acordo com as súmulas 282 e 356 do STF, o prequestionamento do tema é condição necessária para apreciação da matéria em Recurso Extraordinário.
Assim, restou ao Plenário a análise da possibilidade de julgar a aplicação do regime de substituição tributária desde o primeiro dia do mês de março de 1989, já que o Convênio 10/89 foi publicado no penúltimo dia daquele mês.
Neste regime tributário, declarou a relatora, "a exigência da quitação do tributo surge antes mesmo da ocorrência do fato ensejador da obrigação tributária – o fato gerador". O princípio da irretroatividade em matéria tributária preserva fatos geradores já realizados imunizando o contribuinte contra novas regras impostas pela legislação. Para Ellen Gracie, no caso da BR Distribuidora, "não poderia o Fisco estadual exigir a quitação do tributo antes de investir o contribuinte na condição de substituto tributário".
A ministra acrescentou que o Convênio 10/89 "sequer instituiu a substituição tributária das empresas distribuidoras de combustíveis, pelo ICMS devido por revendedores varejistas do produto", mas somente autorizou o estado a fazê-lo deixando claro que o nascimento da obrigação tributária se dá "quando promoverem a saída destas mercadorias a revendedor varejista localizado em seu território".
Para a relatora, as remessas de derivados de petróleo encaminhadas aos postos varejistas até 30 de março de 1989 – data da publicação do Convênio – não poderiam ensejar a cobrança de ICMS devido por substituição, conforme a cláusula quinta da norma que previa a cobrança para operações realizadas a partir de 1º de março daquele ano.
Assim, o STF, por maioria, acompanhou a relatora e deu provimento parcial ao RE 266602. Vencido o ministro Marco Aurélio.