A interceptação telefônica e a garantia dos direitos fundamentais - Boletim Jurídico
A interceptação telefônica e a garantia dos direitos fundamentais
30/09/2019 - José Robertson Alves Abecassis Ferreira e João Chaves Boaventura
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O presente artigo tem como finalidade desmistificar o processo judicial para a implementação de medida cautelar que trata de Quebra de Sigilo e Interceptação Telefônica, assim como direito assegurado por lei previstos nas garantias fundamentais. Por tratar-se de assunto polêmico, pois se depara com o afastamento de algumas garantias fundamentais prevista na Constituição Federal de 1988, são eles: o direito à privacidade e a intimidade. No entanto, para que uma interceptação telefônica seja considerada lícita, a mesma deve atender os requisitos previstos na Lei 9.296/96, devendo-se sempre utilizar o princípio da proporcionalidade, tendo em vista a preponderância do interesse público em face aos direitos constitucionais individuais.
O objetivo do artigo é analisar as possibilidades da implementação das Interceptações Telefônicas pela autoridade policial, em contra senso as garantias dos direitos fundamentais previstos no artigo 5º da CF/88, examinando assim os requisitos sempre da dicção das normas. Nesse patamar, tem-se que a quebra de sigilo e interceptação telefônica, bem como suas espécies, sempre que amparadas legalmente por ordem judicial, são meios ineficazes de produção de provas. Ressalta-se que, a interceptação, judicialmente autorizada, somando ao princípio da proporcionalidade, tem viés de balancear os direitos postos em discussão, objetivando que a lei seja aplicada, afastando o intuito de macular os direitos e garantias individuais, entretanto, fazendo com que o direito coletivo prevaleça sobre o direito de privacidade, visando proteção jurídica da sociedade em desfavor de uma pessoa ou grupo de pessoas, que se afastaram do comportamento condizente e parametrizado pelas leis sociais, com a única finalidade de cometimento de infrações penais.
Palavras-chaves: interceptação, quebra, sigilo, telefônico, garantia, direitos, fundamentais, privacidade.
The purpose of this article is to demystify the judicial process for the implementation of a precautionary measure that deals with breach of secrecy and telephone interception, as well as the right guaranteed by law provided for in the fundamental guarantees. Because it is a controversial subject, as it faces the departure from some fundamental guarantees provided for in the Federal Constitution of 1988, they are: the right to privacy and intimacy. However, in order for a telephone interception to be considered as lawful, it must comply with the requirements of Law 9.296 / 96, always using the principle of proportionality, in view of the preponderance of the public interest in relation to individual constitutional rights.
The purpose of this article is to analyze the possibilities of the implementation of Telephone Interceptions by the police authority, contrary to the guarantee of the fundamental rights foreseen in article 5 of CF / 88, thus examining the requirements always from the diction of the norms. At this level, it is noted that the breach of secrecy and telephone interception, as well as its species, whenever legally protected by judicial order, are ineffective means of producing evidence. It should be noted that interception, judicially authorized, in addition to the principle of proportionality, has a bias to balance the rights under discussion, aiming at the application of the law, avoiding the intention to tarnish individual rights and guarantees, however, the collective right prevails over the right of privacy, aiming at legal protection of the society in detriment of a person or group of people, who have deviated from the behavior consistent and parameterized by social laws, for the sole purpose of committing criminal offenses.
Keywords: interception, breach, secrecy, telephone, guarantee, rights, fundamental, privacy.
O referido artigo tem o intuito de esclarecer dúvidas acerca de procedimento que trata de Interceptação Telefônica para desde a solicitação da medida cautelar, passando pela apreciação, e emissão parecer favorável ou desfavorável do Ministério Público, e a decisão interlocutória e expedição de mandado judicial para que as operadoras de telefonia procedam a interceptação.
Muito se tem questionado sobre a legalidade de tal medida, inclusive em casos de conhecimento de todos, como por exemplo o envolvendo autoridades, tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro possui uma hierarquia que disciplina quem pode investigar quem, pois algumas autoridades no exercício da função possuem foro privilegiado, ou seja, só quem tem autoridade para determinar medidas cautelares são os superiores tribunais.
A criminalidade tem crescido de um modo assustador, muitos governos não conseguem reprimir e/ou antecipar ao cometimento de crimes de maneira proporcional a ameaça. Muitas vezes fazendo com o que a população se torne refém do medo e da angústia diante do terror ocasionado por membros de milícias e do crime organizado. Certo é que, desde a implementação da interceptação telefônica, como meio de prova ou como meio do poder público se antecipar a condutas delituosas, que em certos casos, não se tem como provar uma conduta delituosa, a não ser fazendo uso de medida cautelar de interceptação das linhas telefônicas, mediante autorização judicial.
No entanto, cabe ressaltar, que tal medida não poderá ser determinada pela autoridade policial e nem pelo membro do ministério público, apesar de algumas correntes defenderem a interceptação telefônica sem autorização judicial, estas não poderão ser utilizadas no processo.
Contudo, para solucionar os problemas, aplica-se o princípio da proporcionalidade, buscando reprimir os direitos e garantias que estão colidindo, sendo que, realizado a escolha entre um e outro direito de liberdade pública, aquele que prevalecer, deve se embasar em uma das teorias existentes, teoria da admissibilidade das provas ilícitas ou inadmissibilidade das provas ilícitas, aplicando-se o direito objetivo.
Não há o que se confundir quando se fala de interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina, ou seja, são meios totalmente distintos de obtenção de prova. No caso da interceptação telefônica, nenhum dos dois interlocutores tem conhecimento que seus diálogos estão sendo ouvidos e gravados por terceiro. Na escuta, um dos dois interlocutores sabe que eles estão sendo gravados por um terceiro. Na gravação, um dos interlocutores é quem grava a conversa. Tanto a interceptação telefônica como a escuta precisam, necessariamente, de autorização judicial para que sejam consideradas provas lícitas, já a gravação telefônica pode ser feita sem a autorização do juiz.
Cabe ressaltar que há uma diferença entre interceptação telefônica de quebra de sigilo telefônico, na interceptação telefônica, o terceiro, agente público, tem acesso tão somente ao teor dos diálogos, e na quebra do sigilo, se tem acesso ao histórico e registro de ligações efetuadas e recebidas.
Segundo Nucci (Leis Penais e Processuais Penais I., p. 590),
Em sentido estrito, interceptar algo significaria interromper, cortar ou impedir. Logo, interceptação de comunicações telefônicas fornece a impressão equívoca de constituir a interrupção da conversa mantida entre duas ou mais pessoas. Na realidade, o que se quer dizer com o referido termo, em sentido amplo, é imiscuir-se ou intrometer-se em comunicação alheia. Portanto, interceptação tem o significado de interferência, com o fito de colheita de informes.
3 Das Garantias Fundamentais Previstas na CF/88
A Constituição brasileira em seu art. 5º, X, inclui o direito à privacidade no rol de garantias e direitos fundamentais, definindo como invioláveis:
"[. . . ] a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação [. . . ]" .
Trabalhando o dispositivo citado, Sidney Guerra (2006, p. 6-7) diz que:
[. . . ] o constituinte preocupou-se em assegurar a inviolabilidade da intimidade e da vida privada – o primeiro rejeita qualquer espécie de interferência, quer pública quer privada, enquanto que o segundo rechaça a interferência do conhecimento público – pelo fato de tais direitos estarem sendo ameaçados, com bastante frequência, por investigações e divulgações ilegítimas, realizadas por aparelhos registradores de imagem, sons e dados, infinitamente sensíveis aos olhos e ouvidos.
Acontece que tal instrumento, em tese, violaria a garantia basilar da privacidade dos indivíduos, os direitos e garantias individuais são espécies de direitos e garantias fundamentais, no que observa a garantia do direito à privacidade, mas como não existe direito absoluto no ordenamento jurídico, a norma constitucional de eficácia limitada constante no ordenamento pátrio, na Constituição Federal de 1988, mitiga o aludido direito fundamental, ao permitir a interceptação das comunicações telefônicas, para investigar criminalmente e auxiliar na instrução processual penal, desde que seja mediante autorização judicial. Perante tratamento constitucional, a análise de possível flexibilização de direitos e garantias individuais no processo penal tem que ser feita à luz da Carta Magna, nesse sentido conforme assegura em seu artigo 5º, inciso XII da CF/88:
Segundo Ramos (s.d., p. 2),
A dignidade da pessoa humana é uma qualidade inerente a cada ser humano, e que na qualidade de princípio fundamental possui como principal característica o fato de serem elemento e medida dos direitos fundamentais. Deste modo, observa-se que em regra a violação a um dos direitos fundamentais à privacidade estará sempre vinculada a uma ofensa à dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade da pessoa impõe limites ao poder estatal, visando impedir que o poder público venha a violar a dignidade pessoal, mas igualmente implica em que este mesmo Estado venha a promover a proteção e promoção de uma vida com dignidade para todos
De acordo com Morais e Jorge (s.d., p. 294),
O artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil consagra um vasto rol de direitos e garantias fundamentais, os quais possuem máxima proteção, sendo vedada qualquer possibilidade de violá-los, dentre os quais insere-se o direito à privacidade, que, no contexto atual da sociedade, denota- se uma crescente afronta a este direito, seja por vários recursos tecnológicos que estão surgindo, seja por ineficiência dos órgão públicos.
4 Da Autorização de Quebra de Sigilo e Interceptação Telefônica
Acontece que não se pode refugiar-se sobre a premissa da inviolabilidade da privacidade para cometimento de atos delituosos, e visando coibir tal atitude e que a Lei 9.296/96, vem garantir ao Estado o poder de em comprovada conduta delitiva, afastar o sigilo telemático e autorização para proceder pela Interceptação Telefônica, mas para isso alguns pré-requisitos precisam ser preenchidos. Destarte, como o próprio Art. 1º da Lei 9.296/96 dispõe, dependerá de ordem judicial para que se proceda tal medida, a mesma ocorrerá em segredo de justiça a critério da autoridade judiciária:
A interceptação telefônica consiste em uma captação de conversas telefônicas, com a finalidade de construir provas substanciais de delitos, sem que interceptados e os interlocutores tenham conhecimento da ingerência de um terceiro na comunicação. No entanto, a interceptação telefônica não deve ser confundida com escuta telefônica, tampouco com gravação telefônica. Nesse sentido, Renato Brasileiro (2019, p. 429) ensina:
Conforme o seu art. 3º da Lei 9.296/96 dispõe, a mesma poderá ser determinada de ofício pelo Juiz ou a requerimento, afastando assim o mito de que a autoridade policial procederia pela interceptação a seu critério. Ademais, podem requerer a interceptação a Autoridade Policial, durante a investigação criminal, e o Ministério Público, tanto na investigação quanto no curso da ação em juízo, não sendo possível a interceptação a pedido da defesa em relação a terceiro, para a formação de provas a ela favoráveis, conforme pode ser observado abaixo:
Art. 3°A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
Todavia, o sistema acusatório previsto em nossa Constituição Federal, não se pode permitir que o judiciário se envolva na solicitação na fase investigatória, pois o mesmo deverá ser provocado, para a decretação da medida cautelar nesta fase. Mas poderá no curso da ação penal, determinar a interceptação de ofício.
4.2 Da Decretação da Medida Cautelar
A decretação da medida cautelar de interceptação atendendo aos pressupostos de admissibilidade e fundamentação, visto que os crimes investigados deverão ser punidos com reclusão, e o Código Penal trata tal medida cautelar como medida extrema, além da comprovação do "fumus commissi delicti" e do "periculum in mora", portanto deverá sempre ser apontando a necessidade da medida e comprovada a dificuldade de apuração por outros meios de investigação.
Entende-se que a interceptação telefônica, por se tratar de invasão da privacidade, privacidade esta defendida pela CF/88, é a última ratio para produção e obtenção de provas do delito a que se quer apurar.
"meio de obtenção de prova, mais especificamente como medida cautelar processual, de natureza coativa real, consubstanciada em uma apreensão imprópria, no sentido de por ela se apreenderem os elementos fonéticos que formam a conversação telefônica" (LIMA, 2019, p. 432).
É impossível a decretação de interceptação com o simples propósito de certificar- se que um determinado indivíduo está ou não envolvido em prática delituosa. A possibilidade de existência de um fato penalmente relevante deve estar consubstanciada em indícios razoáveis e provas inequívocas de materialidade, apenas após a comprovação de tais requisitos, é que se vislumbra viabilidade de autorizar a interceptação telefônica. Sobre a produção de provas, cabe ressaltar o que alguns doutrinadores como Ada Pellegrini Grinover (2007, p. 148), diz:
"O provimento que autoriza a interceptação tem natureza cautelar, visando assegurar as provas pela fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. Por isso mesmo, a operação só pode ser autorizada quando presentes os requisitos que justificam as medidas cautelares (fumus boni iuris e periculum in mora), devendo, ainda, a ordem ser motivada."
4.3 Das Degravações das Interceptações Telefônicas
A Lei 9.296/96 não exige a degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica, todavia, as partes e o juiz devem ter acesso à integralidade das interceptações do investigado que interessa, ou não, como prova.
Nesse sentido, ensina Nucci (2015, p. 523):
"Como providenciar a transcrição de horas e horas de conversação? Torna-se um trabalho hercúleo e, por vezes, inútil, até pelo fato de ser mais interessante às partes e ao julgador ouvir efetivamente o diálogo travado pelos interlocutores interceptados".
Ademais, segundo o entendimento do STJ sobre a razoabilidade de exigir a transcrição integral das escutas telefônicas, levando-se em consideração o prazo de duração da interceptação e o tempo razoável para dar-se início à instrução criminal, que muitas das vezes se torna desproporcional, pois em alguns casos existem horas e horas de gravações a serem analisadas, o que em sua grande maioria das vezes, não como se entregar as degravações em sua integralidade.
4.4 Do Direito da Defesa de Acesso aos Áudios Interceptados
O pedido peticionado em juízo e todas as suas fases, deverão ser mantidos em segredo de justiça. Entretanto, após passada a fase de busca de materialidade e autoria, mais necessária a produção de novos feitos, o investigado tomará conhecimento e poderá se manifestar a toda materialidade produzida, nos termos da Súmula Vinculante n. 14:
"É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.".
4.5 Do Crime de Realizar Interceptação Telefônica sem Autorização Judicial
O art. 10 da Lei 9.296/96 tipifica:
"Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.".
Neste caso, podemos perceber, que o legislador tornou crime todas as possíveis violações ao que dispõe a Lei de Interceptação Telefônica, com a finalidade de preservar os direitos fundamentais, levando-se em consideração a preservação da privacidade e da intimidade. Entretanto, é justa a punição daquele que flexibiliza o direito à intimidade e ao sigilo das comunicações ilegalmente. A pena cominada é de reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Compreendemos que no rol das garantias fundamentais do direito à privacidade, está disposto nesta nomenclatura os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, direitos distintos e autonomamente considerados. A Lei 9.296/96 que regulamentou a medida excepcional de inviabilidade da privacidade através de decisão judicial que permita a captação de conversas telefônicas por terceiros, sem o conhecimento dos interlocutores, para fins de investigação de conduta criminosa punível com pena de reclusão.
Por se tratar de medida extrema, com caráter de "última ratio" no processo penal, a interceptação telefônica é um meio de obtenção de provas, de natureza cautelar sendo cabível apenas nos casos em que não seja possível a obtenção de provas por outros meios, havendo previsões constitucionais e legais acerca dos requisitos e limites da interceptação telefônica. Ademais, não se pode utilizar-se das garantias com a finalidade da prática de condutas delituosas, usando-se como pressupostos a privacidade, com o intuito de esquivar-se de investigações.
Sendo exigida representação fundamentada, com razoabilidade, indícios razoáveis de materialidade e autoria, impetrada para apreciação da autoridade judiciária, cuja competência é examinada com fulcro na teoria da aparência, de acordo com os elementos contidos na investigação no momento da apreciação do pedido de interceptação.
Além disso, apenas é possível a interceptação para averiguar fatos determinados, devendo ser delimitado o objeto da investigação e as pessoas envolvidas, sendo decretada pela autoridade judiciária com prazo máximo de 15 (quinze) dias,, podendo ser prorrogada por igual prazo, desde que comprovadas a indispensabilidade da medida, inclusive a sua fundamentação poderá indicar apenas que persistem fundamentalmente "per relationem" as condições para manutenção da interceptação.
GUERRA, Sidney. Direito fundamental à intimidade, vida privada, honra e imagem. In: ANAIS DO XV ENCONTRO PREPARATÓRIO PARA O CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. Anais... Florianópolis, CONPEDI, 2006. Disponível em: http://conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/recife/direitos_fundam_ sidney guerra
Lei 9.296/1996 - Lei de Interceptações Telefônicas
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1 - 11ª Ed. 2018
MORAIS Marisa M.; JORGE Rafael M.S. O direito fundamental a privacidade e a inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal.
RAMOS Crinstina M. O direito fundamental à intimidade e à vida privada. Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/33174-41996-1-PB.pdf.
Sitio http://www.stj.jus.br/
José Robertson Alves Abecassis Ferreira e João Chaves Boaventura
José Robertson Alves Abecassis Ferreira: acadêmico de Direito;
João Chaves Boaventura: orientador do Artigo.
Código da publicação: 4558
FERREIRA, José Robertson Alves Abecassis; BOAVENTURA, João Chaves..A interceptação telefônica e a garantia dos direitos fundamentais. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 31, nº 1655. Disponível em https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/trabalhos-academicos/4558/a-interceptacao-telefonica-garantia-direitos-fundamentais. Acesso em 30 set. 2019.