Jusnaturalismo e Contratualismo :: Consciência Política
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O jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe um direito natural (ius naturale) que tem validade em si e é anterior ao direito positivo. Enquanto para o direito positivo só há um direito, que é o estabelecido pelo Estado o jusnaturalismo parte do princípio de que os direitos naturais assim o são, ou porque foram estabelecidos e revelados por Deus aos homens (jusnaturalismo teológico), ou derivam da própria ideia de que existem leis naturais no universo (jusnaturalismo cosmológico), ou constituem leis naturais da vida e cabe ao homem, usando a razão, descobri-las (jusnaturalismo racionalista) (FASSÓ, 1998).
Tais noções divergem, como vimos, do que entendem como natural, ou melhor, da origem dessa naturalidade, se assim podemos nos expressar. Concordam, todavia, nos seguintes aspectos: os direitos naturais são anteriores lógica e temporalmente ao Estado e a ele são superiores, o que, por si só, já dá suficientemente os limites dos futuros direitos e leis positivas: não podem ir de encontro aos naturais sob pena de "ilegalidade racional e natural", digamos (VILALON, 2011, p. 51).
A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia desde a antiguidade, passando por pensadores como Sócrates, os Estóicos, até a Idade Média com Tomás de Aquino e modernidade com Thomas Hobbes, Hugo Grócio, John Locke, Jean-Jacques Rousseau, entre outros.
O jusnaturalismo cosmológico foi a doutrina do direito natural que caracterizou a antiguidade greco-latina, fundado na ideia de que os direitos naturais corresponderiam à dinâmica do próprio universo, refletindo as leis eternas e imutáveis que regem o funcionamento do cosmos. Desde a Grécia anterior ao século VI a.C., durante o denominado período cosmológico, já se admitia uma justiça natural, emanada da ordem cósmica. Platão é um exemplo de como a justiça ideal expressa a hierarquia harmônica das três partes da alma, por exemplo: a alma concupiscível, irascível e racional. A justiça política revela uma harmonia semelhante à justiça do indivíduo que consiste no equilíbrio entre os desejos e paixões (alma concupiscível), as emoções (alma irascível) e a sabedoria (alma racional). Portanto, a justiça consiste de uma imperativa adequação da conduta humana à ordem ideal do cosmos e da alma, constituindo ela a lei suprema da sociedade organizada como Estado.
Mas é com os estóicos a partir da noção de logos que a concepção jusnaturalista irá se construir de fato. A razão universal (logos) que rege todos as coisas está presente em cada homem, sem distinções; enquanto parte da natureza cósmica, o homem é racional, donde se infere a existência de um direito natural universalmente válido e baseado na razão, o qual não se confunde com o direito posto pelo Estado. Deste modo, o fundamento da ética e de todo o conceito de justiça reside na ordenação cósmico-natural. Grandes jurisconsultos romanos, como Cícero, eram orientados pelo estoicismo, pelo que o humanismo estóico passou a conceber o dever e a determinar a escolha da atitude racionalmente mais aceitável para a edificação de uma ordem justa. Para Cícero, existiria uma verdadeira lei: a reta razão conforme a natureza, difusa em todos e sempre eterna. Nesta definição o jurisconsulto identifica a razão com a lei natural, centralizando as tendências estóicas à fundamentação racional de uma visão cosmopolita do direito e da justiça. A lei natural fundamentava não só o jus naturale, como também o jus civile e o jus gentium, não havendo, portanto, oposição entre as três expressões do direito, pois cada uma delas corresponderia a determinações graduais do mesmo princípio universal.
Ao jusnaturalismo cosmológico, que atribui uma ordem natural ao cosmos que deve servir de orientação para as ações humanas, os cristãos vão acrescentar a ideia de Deus, como sendo a origem desta ordem e do qual emana a harmonia do universo. Para o cristianismo, não é na justiça humana que reside a verdade, mas na lei de Deus, que age de modo absoluto, eterno e imutável. Segundo o jusnaturalismo teológico, o fundamento dos direitos naturais seria a vontade de Deus
Jusnaturalismo Racionalista
No século XVII a concepção do jusnaturalismo teológico foi, gradativamente, substituída por uma doutrina jusnaturalista subjetiva e racional, buscando seus fundamentos na identidade de uma razão humana universal. O jusnaturalismo racionalista irá encontrar o seu ápice com o advento do iluminismo, despontando a razão humana como um código de ética universal e acreditando que a racionalidade humana poderia ordenar a natureza e vida social.
Mas antes de encontrar seu ápice com o iluminismo, é com as teorias contratualistas que o jusnaturalismo racionalista vão fomentar suas bases e ideais. As teorias contratualistas representam uma forma de pensamento em que uma espécie de contrato social determinou a passagem da vida humana do estado de natureza para o estado civil, para que os direitos naturais e individuais fossem assegurados e colocados sob a guarda de um soberano. Ao Estado cabe a função máxima de cumprir essa função essencial, acordada por todos os contratantes do pacto social. O "[...] derecho originario debe ser garantizado por el Estado a través de las leyes civiles, es decir, del derecho. La función de las leyes civiles es definir y establecer las condiciones bajo las cuales los individuos pueden interactuar en tanto seres libres" (RODAS, 2010, p. 16).
Na opinião do filósofo inglês Thomas Hobbes, a única maneira de o direito natural prevalecer seria por meio da submissão de todos os que estavam no estado de natureza, abdicando de suas liberdades, instituindo o Estado, e subordinado-se às ordens do soberano. Ao Estado cabe, inclusive, o poder de coação se for necessário, para garantir o direito natural.
Hobbes piensa que la naturaleza de los derechos y las libertades es tal que su conservación justifica el uso de la coacción. Así, argumenta que los derechos pueden hacerse cumplir coactivamente. Los derechos son uma extensión necesaria de la libertad, de modo que cualquier persona que trate de interferir con los derechos interfiere con la libertad. Lo establecido por médio del derecho debe ser respetado y el Estado está facultado para coaccionar al que transgreda los límites impuestos por el derecho. El Estado, que ejerce la coacción, en virtud de que se le ha transferido esa autoridad coercitiva para asegurar la libertad, obtiene su legitimidad en la medida en que garantiza que todos los individuos pueden ejercer sus derechos individuales (RODAS, 2010, p. 16).
Cumpre notar que Hobbes é um dos primeiros a fazer uma distinção entre direito e lei (jus e lex): "[...] direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir, ao passo que a lei obriga ou determina uma dessas coisas" (apud BRANCO, 2004, p. 33). E embora Hobbes faça inúmeras referências ao que poderíamos chamar de lei natural, o filósofo não deriva o "direito constitucional", se assim podemos nos exprimir, de leis naturais, eternas e universais, mas de um consentimento e acordo entre homens e, neste sentido, podemos dizer que Hobbes é um dos precursores do direito positivo. As leis da natureza seriam, antes, regras morais acerca do bem e do mal ou princípios estabelecidos pelos ditames da razão.
Outro filósofo inglês, John Locke, incorporou o direito natural a muitas de suas teorias e à sua filosofia. Ao direito natural da liberdade, Locke acrescenta o direito à vida e à propriedade. A função básica do contrato social é garantir a preservação destes três direitos e para qualquer governante que contrarie o direito natural, as pessoas estariam justificadas em derrubar o seu governo.
Mas é com a obra do filósofo alemão Imannuel Kant que a proposta de racionalização do jusnaturalismo atinge um maior grau de profundidade e sofisticação intelectual. Kant preocupa-se em fundamentar a prática moral, por exemplo, em uma lei inerente à racionalidade universal humana, o chamado imperativo categórico: age de tal modo, segundo uma máxima tal, que possas querer, ao mesmo tempo, que se torne uma máxima universal. A razão prática é legisladora que define os limites da ação e da conduta humana. O agir livre é o agir moral. O agir moral é o agir de acordo com o dever. O agir de acordo com o dever é fazer de sua lei subjetiva um princípio de legislação universal, a ser observada por todos. De igual modo a justiça se impõe como um imperativo da razão, segundo duas regras que se complementam: age de modo a tratar a humanidade, na sua como na pessoa de outrem, sempre como fim, jamais como simples meio, bem como age segundo uma máxima que possa valer ao mesmo tempo como lei de sentido universal.
No jusnaturalismo racionalista moderno, o conhecimento jurídico passa a ser um constructo sistemático da razão, conforme o rigor lógico da dedução matemática.
Às três formas de jusnaturalismo mencionadas anteriormente cumpre acrescentar a visão contemporânea do direito natural. Mas aqui já não se trata mais de defender a existência de um direito natural. Só há um direito, o estabelecido pelo Estado (direito positivo), cuja validade independe de qualquer referência a valores éticos ou "naturais".
Os séculos XIX e XX são dominados pelo positivismo científico, ao priorizar um tratamento empírico dos fenômenos estudados, não havendo espaço para as especulações abstratas e metafísicas do direito natural. O século XIX foi também o século em que surgiram as ciências sociais como a Sociologia, Antropologia e a Etnologia, que passaram a apontar a diversidade cultural das sociedades humanas. Diante disso, essas ciências sociais passariam a evidenciar que a concepção de justiça seria variável no tempo e no espaço, ao contrário do conceito eterno e perene da justiça difundido pelos jusnaturalistas. Sendo assim, repele-se a ideia de uma justiça perene e imutável, apresentando, em contrapartida, uma visão relativista quanto as possibilidades de configuração de um direito justo. Trata-se da constatação de que, em qualquer sociedade humana, haverá uma forma de vivenciar o direito justo, visto que a justiça se revela um anseio fundamental da espécie humana. O conteúdo do que seja o direito justo variará, contudo, no tempo e no espaço, ao sabor das exigências valorativas de cada cultura.
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