Novo artigo da presidenta da AMPID, Dra. Maria Aparecida Gugel trata sobre reserva de cargo marítimo para pessoas com deficiência
terça-feira, março 3rd, 2020 @ 12:58PM
Trabalhador(a) com deficiência em atividades embarcadas: a reserva (cota) de cargos – a interpretação do Supremo Tribunal Federal
Por Maria Aparecida Gugel[1]
Introdução. O artigo 16-A da Lei n° 13.194/2015 e o contrabando legislativo. A Lei n° 13.194/2015 foi discutida no Congresso Nacional e publicada com o objetivo de melhorar o ensino profissional marítimo de forma a estabelecer parâmetros atualizados para o preparo técnico-profissional de pessoal da Marinha Mercante e atividades correlatas. O que se destacou nessa alteração legislativa à lei originária (n° 7.573/1986) foi a inclusão de uma emenda sobre a reserva de cargos para pessoas com deficiência prevista no artigo 93 da lei n° 8.213/1991.
A exclusão da reserva de cargos para pessoas com deficiência inserida[2] no projeto de lei de iniciativa do executivo, não tinha qualquer relação com o objeto original da proposição de ensino profissional marítimo. Ocorreu na hipótese o chamado contrabando legislativo que se dá quando o legislador se aproveita do fato de o projeto de lei já estar em fase mais adiantada do processo legislativo e nele apresenta uma emenda alheia ao objeto em discussão. A emenda (contrabandeada) apresentada acaba tendo um caminho mais curto para a aprovação e, muitas vezes, passa despercebida, uma vez que a atenção dos parlamentares está adstrita à matéria tratada no projeto. Essa prática é antiga mas, é vedada constitucionalmente.
Foi o que ocorreu com o artigo 16-A da Lei n° 13.194/2015 que trazia a previsão de que "os marítimos exercendo atividades embarcadas, por serem submetidos às exigências contidas em convenções e acordos internacionais ratificados pelo Brasil relativas às condições físicas, médicas e psicológicas, não integram a soma dos trabalhadores das empresas de navegação para o disposto no art. 93 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991".
Ou seja, segundo o artigo 16-A da Lei n° 13.194/2015 a pessoa com deficiência estaria impedida de exercer atividades embarcadas porque normas internacionais ratificadas exigiriam aptidão e, por isso não poderia ter a reserva de cargos para trabalhadores(as) com deficiência e as empresas de navegação estariam isentas do cumprimento da cota.
A ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5.760 DF). Para reverter a afronta à ação afirmativa de reserva de cargos para pessoas com deficiência, normatizada na Lei n° 8.213/1991 em empresas com cem ou mais empregados, a Procuradoria Geral da República (PGR) propôs a ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5.760 DF) do artigo 16-A da Lei n° 13.194/2015, com argumentos de violação ao princípio da proibição de retrocesso social, especialmente quanto ao direito à educação, ao trabalho e emprego da pessoa com deficiência que se encontram fundamentados nos princípios convencionais e constitucionais de não discriminação e de igualdade de oportunidades. A PGR apontou também que as normas internacionais da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre trabalho marítimo e saúde não inviabilizam o trabalho de pessoa com deficiência no setor marítimo.
O acórdão do Supremo Tribunal Federal não exclui da reserva de cargos para pessoas com deficiências em atividades embarcadas. O relator da ADI, Ministro Alexandre de Moraes, afirma no acórdão que as convenções internacionais ratificadas pelo Brasil e as normas internas que disciplinam o trabalho marítimo exigem a avaliação das condições físicas, médicas e psicológicas do(a), trabalhador(a), mas descarta o entendimento de essa exigência impedir que o(a) trabalhador(a) com deficiência embarcado(a) labore em atividades marítimas. Conclui que a exclusão de reserva de postos de trabalho marítimo embarcado caracteriza-se "como diferenciação normativa discriminatória" e, portanto, é desproporcional e desprovida de razoabilidade.
A conclusão está correta e não poderia ser de outra forma, porque no mundo das relações de trabalho a avaliação das condições físicas, médicas e psicológicas do(a), trabalhador(a) diz respeito às condições de qualquer trabalhador(a), sendo-lhe aplicada indistintamente. Conforme já afirmado[3], trata-se do exame admissional (anamnese) e tem o caráter preventivo de rastreamento e de diagnóstico precoce de agravos à saúde relacionados ao trabalho, inclusive aqueles de natureza subclínica, assemelhando-se ao Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, previsto na Portaria n º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego e, a NR-7, aplicada a todo(a) trabalhador(a) brasileiro(a).
O exame médico admissional, segundo a regra geral, é obrigatório e compreende a avaliação clínica, abrangendo anamnese ocupacional e exame físico e mental, bem como exames complementares e, deve ser realizado antes que o(a) trabalhador(a) assuma as suas atividades. Com isso, pode-se constatar a pré-existência de alguma doença que possa justificar um pedido de aposentadoria, ficando aquela pessoa impedida de pleitear o benefício dela decorrente.
Qualquer prática fora da hipótese da anamnese implica em discriminação, impedindo o acesso das pessoas com deficiência a atividade ou função embarcada e ao direito à acessibilidade no ambiente de trabalho.
O Ministro-relator também afirma no acórdão que "há, de fato, um controle seletivo relacionado à capacidade e à aptidão dos candidatos, deficientes ou não, o que pode, quando muito, impedir o labor por parte de algumas pessoas, a depender do grau ou da natureza da disfunção possuída". O raciocínio direcionado para o impedimento da pessoa, embora contestável diante das atuais perspectivas de inclusão da pessoa com deficiência no trabalho e que veda a discriminação e a restrição ao trabalho, permite esclarecer que aparentes impedimentos para o exercício de determinadas atividades profissionais e laborais (ressalvado o exemplo típico de uma pessoa cega que não tem permissão para dirigir automóveis) são compensados com a aplicação das regras de acessibilidade (leis nº 10.048/2000, nº 10.098/2000, Decreto nº 5.296/2004, normas técnicas da ABNT, artigos 154 a 200 da CLT), com os elementos de tecnologia assistiva (artigo 3º, III da LBI) apropriadas ao uso e necessidades da pessoa com deficiência e, quando necessário para cada caso, da adaptação razoável, sob pena de discriminação em razão da deficiência, conforme o artigo 88 da LBI.
Assim, a pessoa com deficiência que desejar poderá se qualificar para o exercício das funções e atividades marítimas. Isso porque, é a acessibilidade existente no ambiente de trabalho (sem os obstáculos físicos, de atitudes e das atividades inerentes do cargo) que se encarrega de eliminar "a limitação pessoal ou da característica do posto de trabalho", conforme pontuado pelo ministro Alexandre de Moraes. Afinal, lembremo-nos que a concepção de acessibilidade e sua obrigatoriedade estão previstas na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPC) nos Artigos 2, 3, 9 e, especialmente em relação ao trabalho e emprego, no Artigo 27 ao tratar do direito ao trabalho em ambiente aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência.
O direito à acessibilidade – direito de natureza constitucional – está ordinariamente previsto na Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (LBI), no artigo 34, e determina que a pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, sendo vedada qualquer restrição ao trabalho.
Portanto, não se excluem do computo dos cargos reservados do artigo 93 da Lei n° 8.213/1991 os(as) trabalhadores(as) embarcados(as) porque "a lei determina a reserva de postos de trabalho em patamar proporcional à força de trabalho empregada pela empresa", de toda a empresa.
A reserva de cargos para pessoas com deficiência, por sua vez, é uma ação afirmativa fundada nos princípios da não discriminação e da igualdade de oportunidades, os quais admitem a existência de uma norma diferenciada – no caso, a reserva de cargos para pessoas com deficiência -, cuja "justificativa objetiva e razoável" é a inclusão de trabalhador(a) com deficiência no mercado de trabalho.
Para contrapor a justificativa de excluir os marítimos em atividades embarcadas do total dos trabalhadores da empresa de navegação para a formação da reserva de cargos para pessoas com deficiência, o Ministro-relator, no acórdão que julgou a ADI 5.760 DF, caracteriza-a como "diferenciação normativa discriminatória" que expressamente atenta aos princípios da não-discriminação, da plena e efetiva participação e inclusão na sociedade, da igualdade de oportunidades e da acessibilidade (Artigo 3, alíneas b, c, e, f da CDPD), além do reconhecimento ao direito das pessoas com deficiência ao trabalho em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, observados todos os requisitos de proteção e igualdade, conforme consta da íntegra do Artigo 27 da CDPD. Ao admitir o controle concentrado de constitucionalidade do artigo 16-A da Lei n° 13.194/2015, conlui pela existência de ofensa ao tratado de direitos humanos – a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência -, sendo que "a censura à validade da norma impugnada não visa a interferir no conteúdo ou nos critérios da política pública em questão, mas, tão somente, a impedir que o benefício instituído em prol de todos os trabalhadores com deficiência pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 seja aplicado de forma insuficiente, e não isonômica, a um determinado segmento profissional".
É paradigmático acórdão da Corte Superior que convalida a reserva de cargos para pessoas com deficiência em atividades embarcadas. Porém, merece reparos quanto à utilização de termo antigo e em desuso para pessoas com deficiência: "deficiente(s)". Daí o registro de que a forma atual e humana é pessoa com deficiência, termo que decorre da vontade das próprias pessoas com deficiência e estão consolidadas na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2006) e na Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (2015).
[1] Subprocuradora-geral do Trabalho e Vice-Procuradora Geral do Ministério Público do Trabalho; Doutora pela Università degli Studi di Roma "Tor Vergata", Facoltà di Giurisprudenza, Autonomia Individuale e Collettiva, Roma, Italia; Presidente da AMPID.
[2] A inclusão do artigo 16-A ocorreu por iniciativa de uma subemenda apresentada pelo Deputado Subtenente Gonzaga (PDT-MG), relator do projeto de lei na Câmara dos Deputados, que aproveitou a apresentação de três outras apropriadas emendas para incluir a alteração.
[3] Pessoas com Deficiência e o Direito ao Concurso Público – Reserva de Cargos e Empregos Públicos – Administração Direita e Indireta, 4ª edição, Belo Horizonte: Editora RTM, 2019, p. 219.