Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA : AgRg no RMS 38260 AM 2012/0114969-9
Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA : AgRg no RMS 38260 AM 2012/0114969-9 - Inteiro Teor
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AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 38.260 - AM (2012⁄0114969-9)
PROCURADOR : ALDENOR DE SOUZA RABELO E OUTRO (S) - AM008030
AGRAVADO : WALBER LUÍS SILVA DO NASCIMENTO
ADVOGADA : CATHARINA DE SOUZA CRUZ ESTRELLA E OUTRO (S) - AM007006
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO CAUTELAR DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EM RAZÃO DE AÇÃO PENAL AJUIZADA EM FACE DO PROCURADOR. PROCEDIMENTO INSTALADO NO CSMP. NECESSÁRIA A OBSERVÂNCIA DA PREMISSA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PREVALÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, EM QUALQUER INSTÂNCIA. PARCIALIDADE DE MEMBRO DA COMISSÃO RECONHECIDA. AGRAVOS REGIMENTAIS DO MPF E DO ESTADO DO AMAZONAS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Noticiam os autos que o Conselho Superior do Ministério Público do Estado do Amazonas determinou o afastamento cautelar do ora recorrente do cargo de Promotor de Justiça por ele ocupado na 38a. Promotoria de Justiça do Ministério Público Amazonense, em virtude de figurar como réu em Ação Penal onde apura-se delito de corrupção passiva e suposta participação em organização criminosa voltada ao tráfico ilícito de entorpecentes.
2. Não havendo previsão legal específica de como será processado o afastamento cautelar de membro do Ministério Público, deve aplicar, analogicamente, todas as garantias previstas na condução do Processo Administrativo Disciplinar, assegurado a máxima obediência aos princípios do contraditório, ampla defesa, motivação, bem como proporcionalidade e razoabilidade.
3. O art. 167 da Lei Orgânica do MP Amazonense prevê a intimação do indiciado de todos os termos do processo, possibilitando, em caso de não atendimento à citação por edital, a promoção de sua defesa por outro membro do Ministério Público de entrância igual ou superior.
4. Ocorre que no caso dos autos, o autor foi intimado por edital com circulação no dia 12.4.2010, onde previa-se o prazo de cinco dias, a partir da publicação, para apresentação de manifestação, contudo, em sessão realizada no dia 15.4.2010, sem ouvir o imputado ou nomear-lhe defensor, o Conselho Superior do Parquet Estadual determinou seu afastamento, em flagrante violação ao seu direito de defesa.
5. Assim, inafastável a conclusão de que o impetrante teve direito líquido e certo violado, sendo tolhido do direito de reportar qualquer argumento em sua defesa.
6. O art. 178 da Lei Orgânica do Ministério Público Amazonense estabelece que não poderá participar da deliberação do Conselho Superior ou do Colégio de Procuradores de Justiça, o membro que haja oficiado na sindicância ou integrado as comissões, de inquérito ou de processo administrativo.
7. Nos termos da legislação local, impõe-se, assim, reconhecer que o Promotor de Justiça FRANCISCO DAS CHAGAS SANTIAGO DA CRUZ, que presidiu a Comissão Especial que apurou as supostas infrações disciplinares praticadas pelo recorrente, estaria impedido de proferir voto acerca do afastamento cautelar do Promotor.
8. Agravos Regimentais do MPF e do ESTADO DO AMAZONAS a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Gurgel de Faria, por unanimidade, negar provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa (Presidente) e Gurgel de Faria (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília⁄DF, 02 de abril de 2019 (Data do Julgamento).
1. Cuida-se de Agravos Regimentais interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelo ESTADO DO AMAZONAS, em face da decisão que deu parcial provimento ao Recurso Ordinário de WALBER LUÍS SILVA DO NASCIMENTO, concedendo parcialmente a ordem, em virtude do reconhecimento da nulidade da defesa do imputado e a parcialidade da comissão, determinando-se o retorno do impetrante as suas funções de Promotor de Justiça.
2. Em suas razões, o Ministério Público requer a redistribuição do feito à Exma. Min. REGINA HELENA COSTA. No mérito, pugna pela denegação da ordem asseverando que não restou configurada qualquer ilegalidade no afastamento do Servidor.
3. O Estado do Amazonas, por sua vez, assevera que não está configurado o cerceamento de defesa do impetrante, não havendo qualquer irregularidade no afastamento cautelar. No que tange à motivação inclusive, cabe, no ponto, trazer à baila os fundamentos legitimadores do afastamento do impetrante. A medida administrativa imposta por força do § 3o., do artigo 112, da LCE 11⁄1993 (afastamento cautelar), teve como fundamento impulsionador o recebimento, em 04.03.2010, pelo Plenário da Egrégia Corte de Justiça, da Ação Penal Pública 2009.005226-4, movida pelo Ministério Público do Estado do Amazonas em desfavor do Promotor de Justiça Walber Luís Silva do Nascimento. Consoante cópia do acórdão proferido nos autos daquela Ação penal 2009.005226-4 (fls. 304⁄317), ainda não transitado em julgado, tem-se reforçados os motivos do afastamento cautelar determinado, porquanto proferida decisão condenatória, com declaração de perda do cargo, em desfavor do impetrante.
4. Defende que a providência administrativa observada no artigo 112, § 3o., da LCE 11⁄1993, foi adotada pelo CSMP como forma tanto de preservar a imagem da Instituição Ministerial, como também os interesses do próprio Agente Ministerial afastado, o qual, como já dito, está respondendo, atualmente, a ação penal pública pela prática de delitos considerados, inclusive, incompatíveis com o exercício da honrada função pública que desempenha.
5. Nestes termos, pugna o Estado do Amazonas pela reforma da decisão monocrática, pois o que houve no caso em comento foi o afastamento cautelar que difere do procedimento administrativo. Sendo assim, não há o que se falar em cerceamento de defesa do Impetrante ou impedimento de um dos Conselheiros que votaram pelo seu afastamento.
1. Cuida-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto por WALBER LUÍS SILVA DO NASCIMENTO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, que manteve decisão do Conselho Superior do Ministério Público daquela Unidade Federativa determinando o afastamento cautelar do ora Recorrente do cargo de Promotor de Justiça por ele ocupado na 38a. Promotoria de Justiça do Ministério Público Amazonense, em virtude de figurar como réu em Ação Penal onde apura-de delito de corrupção passiva e suposta participação em organização criminosa voltada ao tráfico ilícito de entorpecentes.
2. Preliminarmente, ao contrário do que afirma a Corte de origem o Poder Geral de Cautela do Agente Administrativo processante, que permite a adoção de determinadas medidas preventivas, com vistas a garantir os fins a que se destina o Processo Administrativo Disciplinar, submete-se às mesmas restrições impostas pela lei e pela Constituição Federal previstas na condução do PAD.
3. Isto significa que a tutela preventiva adotada no Processo Disciplinar deve se dar em estrita obediência aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da motivação, bem como da proporcionalidade e da razoabilidade.
4. Assim, não havendo previsão legal específica de como será processado o afastamento cautelar de membro do Ministério Público, aplica-se, analogicamente, todas as garantias previstas na condução do Processo Administrativo Disciplinar.
5. Isto posto, verifica-se que o art. 167 da Lei Orgânica do MP Amazonense prevê a intimação do indiciado de todos os termos do processo, possibilitando, em caso de não atendimento à citação por edital, a promoção de sua defesa por outro membro do Ministério Público de entrância igual ou superior, como depreende-se da leitura do dispostitivo:
Art. 167. O indiciado e seu procurador deverão ser intimados de todos os atos e termos do processo, pessoalmente, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, quando não forem em audiência.
§ 1o. Se o indiciado não for encontrado ou furtar-se à citação, esta será feita por edital, com prazo de 05 (cinco) dias, publicado uma vez no Diário Oficial.
§ 2o. Se o indiciado não atender à citação por edital ou não se fizer representar por procurador, será declarado revel, designando-se, para promover-lhe a defesa, membro do Ministério Público, de entrância igual ou superior, o qual não poderá escusar-se de incumbência, sem justo motivo, sob pena de advertência.
§ 3o. O indiciado, uma vez citado, não poderá, sob pena de prosseguir o processo à sua revelia, deixar de comparecer, sem justo motivo, aos atos processuais para os quais tenha sido regularmente intimado.
§ 4o. A todo tempo o indiciado revel poderá constituir procurador, que substituirá o membro do Ministério Público designado.
6. No caso dos autos, o autor foi intimado por edital com circulação no dia 12.4.2010, onde previa-se o prazo de cinco dias, a partir da publicação, para apresentação de manifestação, ocorre que em sessão realizada no dia 15.4.2010, sem ouvir o imputado ou nomear-lhe defensor, o Conselho Superior do Parquet Estadual determinou seu afastamento, em flagrante violação ao seu direito de defesa.
7. Restou, então, o impetrante tolhido do direito de reportar qualquer argumento em sua defesa. Neste cenário, é impossível afirmar-se que o ato de afastamento orientou-se pelos princípios mais sólidos da ampla defesa e do contraditório.
8. De certo, o direito de defesa em Processo Administrativo garante ao imputado a análise de seus argumentos pela Autoridade Processante, não sendo possível reconhecer a legalidade do ato de afastamento sem nem ao menos oportunizar a manifestação do imputado. A propósito, cite-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PARCIALMENTE ANULADO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS REALIZADOS SEM A INTIMAÇÃO DO INDICIADO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. NULIDADES INSANÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DOS ATOS. SEGURANÇA CONCEDIDA.
- O Processo Administrativo Disciplinar n 23079⁄002005⁄98-82 foi parcialmente anulado, tendo sido aproveitados os atos praticados até o relatório conclusivo circunstanciado, quais sejam instalação dos trabalhos, inquirição de testemunhas e juntada de provas, restando os demais atos invalidados.
- Nos termos da Lei n. 8.112⁄90, o próprio inquérito administrativo, que integra o processo disciplinar, prevê a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
- In casu, a comissão processante instaurou o inquérito e promoveu a tomada de depoimentos e diligências sem a devida intimação do servidor, o que ofende o previsto no art. 156 da Lei n. 8.112⁄90. O impetrante nem mesmo foi interrogado, consoante dispõe o art. 159 da Lei n. 8.112⁄90, sem contar que o mandado de citação para defesa foi assinado pela secretária da comissão, em desacordo com o previsto no art. 161, § 1º, da mesma lei.
- Nesse contexto, não poderia a autoridade impetrada, ainda que visando à celeridade do processo administrativo, reaproveitar aqueles atos, uma vez que eivado de vícios acarretadores de ofensa à ampla defesa e ao contraditório.
Segurança concedida a fim de reconhecer a nulidade do processo administrativo disciplinar n. 23079⁄002005⁄98-82 e, consequentemente, do ato demissório (Portaria n. 324, de 22.2.2001) para a devida reintegração do servidor nos quadros da Universidade Federal do Rio de Janeiro (MS 7.466⁄DF, Rel. Min. ERICSON MARANHO, DJe 7.4.2015).
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PERDA DA DELEGAÇÃO. INTERROGATÓRIO. INTIMAÇÃO EM PRAZO EXÍGUO. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA.
1. Consoante o artigo 26, § 2º, da Lei 9.784⁄99, a intimação de interessado em processo administrativo, para fins de ciência de decisões ou efetivação de diligências, deve observar a antecedência mínima de três dias úteis da data de comparecimento, sob pena de nulidade.
2. Sendo assim, considerando que a nova designação do interrogatório não observou o prazo previsto na legislação de regência, tendo ocorrido com apenas dois dias de antecedência, bem como levando em conta que os prejuízos daí decorrentes são presumidos, é de se concluir pela nulidade do ato em questão e, por conseguinte, do processo administrativo, que culminou na perda da delegação por parte do impetrante. Precedentes: MS 9.511⁄DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJ 21⁄03⁄2005; MS 12.895⁄DF, Rel. Min. Og Fernandes, Terceira Turma, DJe 18⁄12⁄2009; MS 8.700⁄DF, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 29⁄11⁄2004.
3. Recurso ordinário provido, para conceder a segurança (RMS 42.193⁄ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 14.10.2014).
9. Defendo que o instituto da ampla defesa e do contraditório devem ser interpretados com toda largueza, em respeito à garantia constitucional do direito ao devido processo legal; neste sentido é a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (INCISOS II E III DO ART. 88 DA LEI Nº 8.666⁄1993) – ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA – PROCEDIMENTO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO INSTAURADO PERANTE A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO – SITUAÇÃO DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E OS DO PARTICULAR – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" – PRERROGATIVAS QUE COMPÕEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO – O DIREITO À PROVA COMO UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o "due process of law", nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes.
Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do "due process of law" (CF, art. 5º, LIV)– independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV).
Abrangência da cláusula constitucional do "due process of law", que compreende, dentre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a compõem, o direito à prova
Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do "due process" a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado produza os elementos de informação por ele considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração (AgRg no RMS 28.517⁄DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 2.5.2014).
10. Ressalte-se que há que se reconhecer ao imputado as garantias inerentes ao Processo Administrativo Disciplinar, como acima exposto, especialmente nesse caso em que o edital de intimação previa expressamente o prazo de 5 dias para apresentação de defesa.
11. Quanto à suspeição de membro da comissão, pontue-se que a imparcialidade e a independência são, de fato, atributos determinantes para a condução de apurações isentas e sérias. Justamente por isso que a legislação que regula o processo administrativo federal, demonstra, de forma inequívoca, a preocupação do legislador com a isenção e neutralidade dos Servidores atuantes na condução do Processo Administrativo Disciplinar, ao prever algumas regras processua...
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