Histórias por Glauber Sanfins: O empresário pode ajudar na prevenção da doença Corona vírus
Conforme o art. 145 da CLT o empregador deve comunicar a concessão de férias coletivas e concede-las aos seus empregados com o pagamento antecipado. Caso haja o desrespeito ao prazo de 30 dias entre a comunicação e a concessão das férias, que viola o artigo 135 da CLT, há risco de futuro questionamento sobre a validade da concessão de férias coletivas. Entretanto, vale o risco e, desde que haja o pagamento antecipado destas férias e do terço constitucional, a concessão deve ser considerada válida, já que a situação é de forma maior e visa a proteção da coletividade, podendo haver tolerância a regra de que a comunicação deve ter antecedência mínima de 30 dias.
Ademais, conforme o artigo 139, p. 2º da CLT, essas férias coletivas podem ser concedidas a todos os empregadores ou apenas a alguns setores ou filiais e é necessária a comunicação prévia ao Ministério da Economia (antigo Ministério do Trabalho).
Com base na Lei 13.979/19, que prevê medidas de afastamento, quarentena e restrição de circulação, em seu artigo 3º, p. 3º, nos diz sobre o abono dos dias de falta do empregado em virtude das medidas preventivas, para que haja o controle da epidemia. Em outras palavras, o contrato de trabalho dos empregados atingidos pela quarentena ou pelo afastamento necessário, mesmo que o trabalhador não esteja infectado, mas a empresa tome uma medida de prevenção, ficará interrompido. Assim, o empregado recebe o trabalho sem trabalhar.
Além disso, o art. 133, III da CLT prevê que o empregador poderá perder as férias proporcionais se a licença for superior a 30 dias consecutivos. Depois do fim deste afastamento, um novo período aquisitivo se inicia.
Ademais, a empresa pode concordar por escrito com o empregado que o período de licenciamento poderá servir como uma compensação das horas extras já laboradas ou também adotar a regra do artigo 61 da CLT, p. 3º, onde o empregado interrompe a prestação de serviços e receberá o salário do período que ficará afastado, porém quando este retornar poderá ser exigido pelo patrão até 2 horas extras por dia por um período de até 45 dias, para que assim seja compensado o período em que o empregado se afastou. Este caso independe de ajuste escrito.
Outra alternativa que pode ser aplicada é o trabalho executado á distância, podendo ser através de telemática ou da informática e poderá ocorrer o ajuste, sempre de forma bilateral e por escrito que o serviço neste período devera ser exercido a distancia, como diz a lei em seu art. 75-C, p. 1º da CLT. Por se tratar de uma medida emergencial, devemos ter o entendimento do artigo 61, p. 3º da CLT, que por se tratar de uma medida emergencial e decorrente de força maior, a determinação unilateral para converter o trabalho presencial em telepresencial é valida, porém somente neste período.
Neste caso, é possível a convenção coletiva ou o acordo coletivo prever a suspensão contratual (art. 611-A da CLT), podendo haver também a redução do salário do empregado durante o período de afastamento por conta das medidas de contenção da epidemia, conforme o artigo 7º, VI da CF c/c artigo 611-A da CLT.
A norma coletiva revoga os dispositivos de lei ordinária, e desta forma é possível à prevenção em instrumento coletivo de compensação dos dias parados com o labor, por exemplo, de 3 horas extras por dia pelo período que for preciso para a recuperação completa do trabalho ou de comunicação das férias coletivas com antecedência de dois dias antes de sua concessão, deste modo a regra do artigo 135 da CLT e demais é alterada.
O empregado infectado pagará os primeiros quinze dias e a previdência pagará o beneficio previdenciário (auxilio doença). Não podemos confundir este caso com aquele destinado a prevenção, ou seja, a quarentena ou o afastamento que é feito para evitar contato com os demais trabalhadores, como medida de contenção.
Poderá ser considerado acidente de trabalho atípico no caso de um trabalhador que tenha sido infectado em seu ambiente de trabalho, pois se enquadra como doença ocupacional, conforme apontam os artigos 19 e 20 da Lei 8.213/91. Este caso será descartado caso a hipótese na alínea d, do parágrafo 1º do artigo 20 da Lei da Previdência seja comprovada.
Caso o trabalhador infectado seja um autônomo que preste serviços á empresa, ou o estagiário, este afastamento também será necessário e uma mera comunicação basta para esse efeito. Entretanto, se for um trabalhador terceirizado, o tomador deverá impedir o trabalho rapidamente e comunicar à empresa que presta o serviço para que assim tomem as medidas cabíveis. Vale lembrar que o terceirizado é subordinado á empresa prestadora e não ao tomador, porém é de responsabilidade do tomador os devidos cuidados com o ambiente de trabalho, como descrito no artigo 5º-A, p. 3º da Lei 6.019-74. Assim, as ordens para cumprimento das medidas de segurança, de higiene e a utilização do EPI devem partir do tomador, porém não é excluído a possibilidade de o patrão também fazê-lo.
EMPREGADOR SUSPEITO
Se o empregador ou o próprio empregado suspeitar que esteja contaminado, o isolamento é uma medida necessária para que assim seja evitado o contágio com os demais trabalhadores, clientes e terceiros, com as devidas precauções médicas antecedentes, como afastamento ou atestado médico. Caso o trabalhador seja autônomo, estagiário ou eventual, deverá ser tomada a mesma recomendação. Porém, se for um terceirizado o tomador deverá comunicar o empregador das medidas para a proteção do ambiente de trabalho, podendo determinar regras de proteção á saúde e segurança do trabalho.
Vale ressaltar que o empregador deve tomar precauções para não praticar discriminação com os funcionários e no ambiente de trabalho, encaminhando somente os casos que são realmente suspeitos ao INSS ou ao médico do trabalho.
As empresas que o trabalhador precisa manter sua saúde intacta, pois trabalham com outros doentes ou que possuem risco de contaminação coletiva ou em massa, podem submeter os empregados e terceirizados ao exame preventivo do vírus, a seu custa, pois neste caso a finalidade é coletiva e de saúde pública.
As empresas devem tentar reprimir a pandemia do coronavírus (COVID-19), realizando atos que evitem o contágio e a propagação do vírus. Esta medida necessária não é só de higiene e medicina de trabalho, mas também de solidariedade, de colaboração com a coletividade, de dever de colaboração e de interesse público.
Em vista disso, medidas como a quarentena, isolamento, obrigatoriedade de uso de luvas e máscaras, exames obrigatórios em determinados casos estão de acordo com a Lei 13.979/20, respeitando o principio da razoabilidade e da preponderância do coletivo sobre o individual, da saúde coletiva sobre a lucrativa.
Caso o trabalhador se recusar a utilizar EPI adequado, como luvas, máscara ou uso de álcool em gel, ou que se recusar ao isolamento que foi recomendado ou determinado coletivamente, poderá ser punido com suspensão, advertência ou justa causa.
Ademais, o empregador que não adotar medidas preventivas e de contenção pode estar praticando justa causa, e assim pode causar a rescisão indireta daqueles que se sentirem diretamente prejudicados. A punição depende do caso concreto e da probabilidade real de contágio e disseminação.
Além disso, o empregador deve reagendar viagens nacionais ou internacionais a trabalho não urgentes, como feiras, congressos, palestras e todo ato que coloque em risco seus empregados.
Todas as medidas de precaução, como higiene constante no ambiente de trabalho, máscaras, luvas, álcool em gel, etc, podem ser medidas que afastem a responsabilidade subjetiva do empregador, porém, todas estas praticas citadas devem ser documentadas para evitar futuras alegações de responsabilidade patronal pelo contágio.
Vale ressaltar que não é apenas o local de trabalho que coloca em risco a saúde do trabalhador, mas também a utilização do transporte público para ir e voltar do trabalho. Desta forma, o isolamento é necessário mesmo no caso que a empresa possuir poucos empregados. É certo que, para as atividades essenciais ou cuja interrupção acarreta prejuízo irreparável outras medidas podem ser tomadas, de forma que mantenha continua a atividade empresarial, como home office (mesmo não se enquadrando em teletrabalho), escalas de trabalho, utilização obrigatória de álcool em gel na entrada, nas salas e setores, além de máscaras e luvas.
O autor, Glauber Sanfins, é advogado e consultor jurídico em Itatiba/SP, especializado e experiente, atua nas áreas: Empresarial, Trabalhista, Cível, Visite: www.sanfins.com.br