O perdão de dívidas e a recuperação judicial: reflexões e polêmicas - Migalhas
Recentemente, a lei 14.112/2020, modificando a legislação falimentar, tentou pacificar um tema objeto de intensa polêmica: a renúncia de crédito ou perdão de dívidas no âmbito das recuperações judiciais (muito conhecido pela expressão haircut), assunto este que gera implicações e divergências tanto no meio jurídico (tributário) quanto no meio contábil.
Na redação aprovada originalmente, o art. 50-A da lei 11.101/05 passaria a ter a seguinte redação:
II - o ganho obtido pelo devedor com a redução da dívida não se sujeitará ao limite percentual de que tratam os arts. 42 e 58 da lei 8.981, de 20 de janeiro de 1995, na apuração do imposto sobre a renda e da CSLL; e
II - pessoa física que seja acionista controladora, sócia, titular ou administradora da pessoa jurídica devedora.
No entanto, o dispositivo supracitado foi vetado pelo Presidente da República (Veto nº 57/2020, Mensagem nº 752/2020), sob o seguinte fundamento.
Os dispositivos propostos concedem benefícios tributários para hipóteses de renegociação de dívidas de pessoa jurídica no âmbito de processo de recuperação judicial, estejam as dívidas sujeitas ou não a esta, e do reconhecimento de seus efeitos nas demonstrações financeiras das sociedades, nos termos das disposições especificadas no próprio projeto.
Entretanto, e embora se reconheça a boa intenção do legislador, tais medidas ofendem o princípio da isonomia tributária, acarretam renúncia de receita, sem o cancelamento equivalente de outra despesa obrigatória e sem que esteja acompanhada de estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro, o que viola o art. 113 da ADCT, e o art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Para tratar desta matéria, conquanto sem exauri-la, separemos o raciocínio em algumas partes: (1) a polêmica sobre a natureza jurídica e contábil do perdão da dívida e suas incidências tributárias; (2) as assimetrias tributárias envolvidas na questão; (3) a avaliação da qualidade da tributação em tais circunstâncias.
Natureza jurídica e contábil do perdão da dívida
A primeira grande discussão sobre o assunto consiste em saber qual a natureza jurídica da renúncia total ou parcial ao crédito por parte do respectivo credor. Sobre isso, o mundo contábil e o mundo jurídico parecem se digladiar permanentemente.
Para iniciar a explicação, comecemos com um exemplo numérico simples e valores simbólicos: imaginemos uma sociedade empresária com o seguinte balanço patrimonial:
Imaginemos agora que a sociedade supracitada, em processo de recuperação judicial, obtenha a aceitação de seus fornecedores e credores de empréstimos em perdoar 40% de seu passivo total de R$ 2.700,00, totalizando a renúncia o valor de R$ 1.080,00 (= R$ 2.700,00 x 40%). O passivo passaria a ser R$ 2.700,00 - R$ 1.080,00 = R$ 1.620,00.
Como restará seu balanço agora?
Vamos fazer um pequeno esboço, passo a passo.
Pelo lançamento (a débito) de redução do passivo, teríamos um balanço (incompleto por não termos ainda lançado a contrapartida a crédito) da seguinte forma:
770,00 (??!)
Não é preciso muito esforço para verificar que nosso balanço estaria ainda "desbalanceado", ou seja, sem identidade de totais em seus lados. Mas como igualaríamos esses dois lados? Em outras palavras: qual seria o lançamento a crédito para contrabalançar a redução do passivo derivada do perdão de dívida?
A resposta contábil para essa questão é o reconhecimento de uma receita.
O meio jurídico questiona justamente essa última parte, com uma indagação similar à seguinte: como reconhecer receita se não houve acréscimo de patrimônio e se não houve ingresso ou disponibilidade de recursos ao devedor??!!
Primeiramente, devemos consignar que receitas não derivam somente de aumentos de ativo. Ao contrário, elas podem se originar também de eliminação de passivos.
Com efeito, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), em sua estrutura conceitual (CPC 00) define receitas da seguinte forma (grifos nossos):
Essa situação não é muito difícil de compreender. De modo não técnico, podemos dizer que, como regra geral, da mesma forma que uma despesa resulta em que a entidade empresarial fique "mais pobre", uma receita a deixa "mais rica". Mas de quais maneiras ela ficaria mais rica? Simples: quando aumentasse seus bens (ativos) ou quando reduzisse suas dívidas (passivos). O leitor pode pensar em um exemplo similar como pessoa física (devedora): se, por negociação com seu credor, deixasse de pagar uma dívida anteriormente contraída, ficaria financeiramente em melhor situação, ou seja, "enriqueceria" pelo montante que deixou de estar obrigado a pagar.
Isso não é novidade em contabilidade ou no direito tributário, nem essa situação se resume às recuperações judiciais. Inúmeros são os casos de reconhecimento de receita (com implicações tributárias), dentre os quais podemos citar delegações contratuais para pagamento de impostos prediais em contratos de locação, prescrição de dívidas, renúncia de contribuição condominial, entre outros.
Completemos, agora, nosso balanço.
Lançaríamos no resultado, a crédito, uma receita, que seria exatamente do valor da renúncia ou eliminação do passivo. Supondo que não tivéssemos outras despesas (despesas = 0), apenas para simplificar o exemplo, teríamos uma demonstração de resultado simplificada nos seguintes termos:
Transportando o lucro do exercício para a conta de lucros e prejuízos acumulados e somando algebricamente o valor do lucro do exercício, R$ 1.080,00, ao saldo de prejuízo anteriormente existente ali (R$ 950,00), teríamos um saldo final positivo (lucro acumulado) de R$ 130,00.
Agora sim nosso balanço estaria correto, da seguinte forma:
Fizemos essa digressão numérica simplificada para evidenciar que não há como fugir do reconhecimento de uma receita no caso concreto. Cuida-se de um fenômeno econômico, contábil e matemático. Verifique-se diante do exemplo anterior que o não reconhecimento de uma receita nos impediria até mesmo de fechar o balanço com fidelidade aos eventos econômicos ocorridos.
Note-se, porém, que essa conclusão não pacifica a discussão sobre saber se o reconhecimento de receita no caso concreto resulta em incidência tributária. Nem toda receita é tributável ou preenche os requisitos para ser considerada renda. Nessa linha, há bons argumentos jurídicos que pugnam pela não incidência tributária na hipótese, por não haver disponibilidade da renda para o devedor, não existir caráter de contraprestação, entre outros fundamentos.
Cabe, entretanto, admitindo cuidar-se de uma receita, verificar se eventual incidência tributária sobre o haircut seria de boa qualidade econômica. Para isso, verificaremos a seguir as implicações da exigência de tributos no caso.
Assimetrias da tributação do haircut no Brasil
Seguindo as conclusões anteriores, partiremos do princípio de que o perdão da dívida implica eliminação de passivo cuja contrapartida é o reconhecimento de uma receita. Esse é o posicionamento clássico do Fisco brasileiro, que já se pronunciou sobre o assunto diversas vezes, uma delas na Solução de Consulta nº 65, de 2019, da qual destacamos o seguinte trecho:
A natureza da receita decorrente do perdão de dívidas dependerá da natureza da dívida que a gerou. Na hipótese de empréstimos ou financiamentos, e.g., ter-se-á uma receita financeira - como esclarece o Ato Declaratório SRF nº 85, de 27 de outubro de 1999, ao dispor sobre "a renegociação de dívidas do crédito rural nos termos da Lei nº 9.138, de 29 de novembro de 1995" (incidência prevista no art. 397 do Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018 - Regulamento de Imposto de Renda - RIR/2018). Tratando-se de dívidas perante fornecedores de mercadorias, estar-se-á diante de uma recuperação de custos, receita especificada no art. 441, inciso II, do RIR/2018. No caso de redução de multa e juros relativos a tributos, enquadra-se a receita nesse mesmo dispositivo do RIR/2018, como recuperação ou devolução de custo ou despesa.
No entanto, se o perdão da dívida é receita para o devedor, deveria, pelas mesmas razões, ser considerado despesa (dedutível) para o credor. Este último, ao conceder remissão total ou parcial da dívida incorre em uma perda (diminuição de seu ativo/crédito).
No entanto, nem mesmo nos casos em que o credor é tributado no regime de lucro real se tem permitido, como regra, a dedutibilidade dessa despesa, notadamente quando não há procedimentos prévios de cobrança. Em outras palavras: usualmente, se o credor reconheceu a despesa em sua contabilidade, deverá excluí-la quando da apuração de seus impostos sobre o lucro (IR/CSLL). E o fundamento para tanto é que, se há remissão total ou parcial de dívida antes de se esgotarem todos os meios e possibilidades de cobrança, essa renúncia ao crédito não se considera necessária para o prosseguimento do negócio, constituindo-se em mera liberalidade do credor.
Nesse sentido, a doutrina tributária é praticamente pacífica, podendo-se encontrar fundamentos também em julgados do CARF:
Número do Processo 18471.000201/2003-87
Data da Sessão 08/12/2008
Relator(a) Leonardo Lobo de Almeida
Nº Acórdão 197-00.082
Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000
[...] IRPJ - FALÊNCIA DO DEVEDOR - DEDUTIBILIDADE DA DESPESA - Nos termos do art. 90, § 4°, da Lei 9.430/96, são dedutíveis as perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa jurídica em caso de falência decretada do devedor, desde que existentes procedimentos judiciais visando o recebimento do crédito.
IRPJ - PERDÃO DE DÍVIDA - INDEDUTIBILIDADE COMO DESPESA - PROVA - Cabe ao contribuinte produzir prova de suas alegações. Não estando demonstrada qualquer tentativa de cobrança da dívida existente, caracteriza-se o abatimento concedido ao devedor como perdão, não autorização a sua dedução como despesa na apuração do lucro real.
CSLL - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Tendo em vista a íntima relação de causa e efeito que possuem com o lançamento principal, a decisão proferida em relação ao IRPJ deve ser estendida à CSLL.
Esses critérios de exação resultam em que o Fisco, na maioria dos casos, será credor de tributos sobre a receita (reconhecida pelo devedor), mas não permitirá que o credor pague menos tributos sobre as despesas que reconhecer em sua contabilidade, uma vez que, nem mesmo na sistemática do lucro real essa despesa será dedutível. Por outras palavras, o Fisco ganha de ambos os lados: tributa a receita (do devedor) e não permite a dedução de despesas (do credor).
Isso resulta em uma tributação altamente assimétrica, benéfica apenas ao Fisco, mas desigual com as partes envolvidas nos contratos sujeitos à recuperação, ao mesmo tempo que desincentiva a reestruturação do devedor em dificuldade econômico-financeira. Caberia, portanto, mudança nesse panorama tributário para que se alcançasse maior igualdade e justiça fiscal.
Avaliando a eficiência econômica da tributação do haircut
Podemos dizer que uma tributação é economicamente eficiente quando alguns princípios da ciência econômica são atendidos por dada espécie de tributação.
O primeiro princípio basilar a ser analisado é o princípio da neutralidade tributária, que, em suma, preconiza que uma tributação deve causar o mínimo possível de distorção na alocação de recursos do setor privado. Um tributo, por exemplo, não deve ser decisivo na vontade das partes em formalizar ou extinguir um contrato ou de realizar uma troca mutuamente vantajosa. Em suma: um tributo neutro é aquele que não modifica o comportamento dos agentes econômicos. É bem verdade que quase nenhuma espécie tributária é completamente neutra1, mas há de se analisar, a cada caso concreto, o nível de distorção causado pelo tributo, para se concluir por sua aceitabilidade ou não.
A tributação sobre o haircut é extremamente distorciva. Com efeito, tributar a receita reconhecida por força da eliminação de passivos do devedor em recuperação atinge este último justamente no momento em que se encontra em crise e dispõe de menos recursos para cumprir suas obrigações tributárias. Cria nova obrigação, novo passivo. Em última análise, essa exação influencia sobremaneira a capacidade de o devedor se recuperar, distorcendo a capacidade de o devedor apresentar um plano viável para sua recuperação e até mesmo o modo que um plano de recuperação será apresentado.
Um breve exemplo ilustrará a questão: imaginemos que o devedor em recuperação tenha um passivo de R$ 10 milhões. Para se recuperar, precisaria obter de seus credores o perdão de 60% do débito (= R$ 6 milhões), restando com um passivo de R$ 4 milhões, valor de dívidas além do qual seu negócio seria inviável economicamente. Vamos admitir ainda que o montante máximo que os credores admitiriam renunciar, de modo a que tivessem futura vantagem na manutenção da atividade do devedor e na continuidade de suas relações econômico-contratuais seria também de R$ 6 milhões. Em não havendo tributação, as partes chegariam a um acordo mutuamente vantajoso. No entanto, com uma tributação sobre a renúncia de crédito (digamos em torno de 35%,2 sem contar outras despesas3), o passivo do devedor, num cálculo simplificado, seria o seguinte:
Efeito da tributação sobre o haircut (exemplo teórico com aproximadamente 35% sobre a receita, sem consideração de outras despesas)
Receita (renúncia)
Tributos sobre o haircut
(2.100.000,00)
Passivo do devedor após a renúncia
(valor do passivo remanescente + tributos)
Não é preciso muita análise para evidenciar que, incidente a tributação nos termos supracitados, o devedor não mais conseguirá cumprir suas obrigações, nem os credores aceitarão renunciar a mais de 60% de seu crédito (nas condições de nosso exemplo). Em conclusão, não haverá recuperação judicial em virtude da tributação, que acabou por impedir que as partes chegassem a um acordo mutuamente benéfico, distorcendo a alocação de recursos na economia.
A perda de eficiência para a sociedade é enorme: impõe-se a morte (ou a redução desnecessária) de uma unidade produtiva empresarial, em detrimento dos empregos, dos consumidores e da própria arrecadação futura de tributos, mesmo quando as partes envolvidas chegariam a acordo por vontade recíproca. Economicamente, diz-se que a tributação impôs um peso morto (deadweight loss) pela perda de eficiência econômica provocada.
A tributação sobre o haircut também não se adapta ao princípio da capacidade contributiva (ou da capacidade de pagar), que é princípio tanto jurídico quando econômico. Nesse sentido, bem o explicam Neves e Viceconti4:
O princípio da capacidade de pagar estabelece que o sistema tributário é justo se cada cidadão contribui para o erário público na proporção de sua capacidade de pagamento. A consequência desse princípio é que pessoas que possuam idêntica capacidade de pagamento devem contribuir com o mesmo montante de tributo (a chamada equidade horizontal) e que pessoas com capacidade de pagamento distintas devem contribuir de forma também desigual no montante de tributos, de forma que as de maior capacidade contribuam mais (equidade vertical).
Podemos notar que se o devedor não estiver em recuperação, mas em curso de atividade empresarial rentável e hígida, não haverá receitas a serem reconhecidas quando este toma crédito, gerando passivos/dívidas com normal e tempestiva liquidação. Já quando se encontra em crise, situação em que apresenta dificuldade para honrar seus passivos, tributa-se a melhor (ou mais comum) forma de que dispõe para retomar sua atividade: o equacionamento dos débitos com seus credores por meio de deságio de dívidas. Em outras palavras, a tributação do haircut faz exatamente o contrário do que o princípio da capacidade contributiva preconiza: não se tributa quando o devedor tem capacidade de pagar, mas se tributa quando dispõe de menos recursos para o pagamento. A perda de eficiência econômica nessas situações é patente.
Não bastasse as ineficiências anteriormente apontadas, a tributação do haircut ainda tende a (ou assume o risco de) priorizar uma variável de estoque (exação presente, não contínua) em detrimento de uma variável de fluxo (exação futura e contínua).
Expliquemos com um exemplo.
Vamos imaginar o último exemplo supracitado, em que tributação, que arriscaria inviabilizar a atividade empresarial, ficaria no montante de R$ 2.100.000,00. Se realmente inviabilizasse a atividade empresarial, essa seria a última parcela devida ao Fisco, que receberia simplesmente seu estoque de crédito, exaurindo a fonte produtiva e os tributos futuros.
Imaginemos, porém, que não houvesse a tributação do haircut. Com isso, o devedor conseguiria se recuperar e geraria um lucro anual de R$ 500 mil. Supondo uma alíquota total de 35% (como fizemos anteriormente), ele pagaria anualmente R$ 175 mil em tributos (desconsiderando outros tributos). Para fazer a comparação com a situação anterior, precisaríamos avaliar o valor presente do fluxo futuro de tributos, pois esses pagamentos ocorrerão indefinidamente ao longo do tempo. Pressupondo que a atividade empresarial do devedor não tenha limite no tempo (adotando as premissas da continuidade contábil) e usando como taxa algo compatível com a SELIC (aproximadamente em 4% a.a.), teríamos o valor presente do fluxo futuro de uma perpetuidade em R$ 175 mil / 4% = R$ 4.375.000,00.
Podemos constatar que, no exemplo dado, a tributação do haircut causou prejuízo ao Fisco. Ele recebeu o valor de seu crédito de R$ 2.100.000,00, mas, ao inviabilizar a recuperação do devedor com a incidência tributária, renunciou a R$ 4.375.000,00. Usualmente, aliás, o fluxo futuro de tributos superará o estoque de créditos tributários que o Fisco tem a receber no presente, o que demonstra que, também por esse motivo, essa exação pode se mostrar bastante ineficiente na prática.
Por todos os argumentos aqui desenvolvidos, concluímos que:
O perdão de dívidas (haircut) em recuperação judicial se constitui inegavelmente como receita, sob a perspectiva econômica e contábil, o que não suprime a divergência jurídica sobre se tratar ou não de base de cálculo para tributação;
Se considerarmos tal remissão como receita tributável, a conclusão necessária é que ela apresenta inúmeras ineficiências: é assimétrica em relação a devedores e credores, viola a neutralidade tributária, cria distorções e perdas econômicas (deadweight loss), não atende ao princípio da capacidade contributiva e ainda incrementa o risco de serem priorizadas variáveis de estoque em detrimento de variáveis de fluxo;
Por todos esses motivos, espera-se que o Congresso Nacional analise com sabedoria a questão, para derrubar o veto pelo Presidente da República (Veto nº 57/2020, Mensagem nº 752/2020) ao art. 50-A, incluído na lei 11.101/05 pela lei 14.112/2020.
1 Na doutrina econômica, costuma-se apontar o tributo de montante fixo para todos os destinatários (lump sum), como a espécie que mais se aproxima da neutralidade. No entanto, suas falhas em termos de regressividade usualmente impedem sua adoção na prática.
2 Obviamente que essa alíquota é só exemplificativa e teórica. Há diversidade de tributação em cada regime, além de bases de cálculo distintas para cada tributo.
3 Note-se que se o devedor não tiver outras despesas incrementais e dedutíveis (no regime de lucro real) decorrentes diretamente da recuperação (além daquelas usuais derivadas de seu negócio), toda a receita derivada do perdão da dívida acarretará lucro tributável. No texto consideramos, por simplificação, uma tributação total das receitas/lucro, sem outras despesas, mas os impostos usualmente terão base de cálculo distinta. PIS e Cofins (além de outros tributos indiretos) incidem diretamente sobre a receita, enquanto IR e CSLL incidem sobre o lucro (real ou presumido), montante este que é diretamente influenciado pelo total de receitas reconhecidas.