A função social e a inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus nos contratos públicos - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Resumo: O confronto entre a função social e a inoponibilidade da Exceptio Non Adimpleti Contractus, uma das cláusulas exorbitantes admitidas aos contratos celebrados pela Administração Pública, é o objeto deste estudo, motivado pela possibilidade de invocação dessa prerrogativa afrontar direitos socioeconômicos, especialmente no cenário corrente de avanços, de incorporação de técnicas de gerencia e controle modernas – ampliando o conceito de Estado estruturado -, de maior presença do Judiciário e sua inafastabilidade. Prima-se entender o alcance desta cláusula nas relações contratuais que a Administração estabelece com particulares sem afrontar o viés social mínimo necessário e compreender a noção de interesse público; tais circunstâncias parecem estabelecer uma certa inquietude na doutrina e na jurisprudência pátria, ponderando-se que a última tem reiteradamente ratificado o uso dessa e de outras cláusulas, porém impondo novos limites. O presente estudo assumirá uma abordagem bibliográfica, tendo a legislação e a doutrina pátria como principais vetores.
Palavras-chave: Cláusulas Exorbitantes, Exceptio Non Adimpleti Contractus, Função Social, Administração Pública.
Abstract: The confrontation between the social function and unenforceability of the Exceptio Non Adimpleti Contractus, one of the exorbitant clauses admitted to contracts celebrated by Public Administration, is the object of this study, motivated by the possibility of invoking this prerogative affronts socio-economic rights, especially in the current scenario of progress, incorporation of advanced technical and managerial control – expanding the concept of structured State – the presence of Judiciary and its not exclusion. Therefore, it's important to understand the notion of public interest and this clause' scope in contractual relationships that the Administration established with private without confronting the minimal social bias necessary; this situation seems to establish a certain restlessness in the homeland's doctrine and jurisprudence, highlighting that the latter has repeatedly ratified the use of this and another clauses, but imposing new limits. This study will take an approach literature, and law and doctrine homeland as main vectors.
Keywords: Exorbitant clauses, Exceptio Non Adimpleti Contractus, Social Function, Public Administration.
Sumário: Introdução. 1. A Cláusula "Exceptio Non Adimpleti Contractus". 2. A função social, os contratos públicos e o interesse público. 2.1. Problema 1 – Os contratos públicos. 2.2. Problema 2 – A noção de interesse público. Considerações finais. Referências.
As cláusulas exorbitantes proporcionam à Administração Pública certa vantagem quando estabelece relações contratuais com terceiros particulares ou entidades administrativas. A relevância dessas cláusulas embasa-se na (I) necessidade de uma eficiente prestação de serviços, efetivação de obras e aquisição / fornecimento de bens que visem alcançar o bem-estar social e na (II) submissão de quem deve zelar pela coisa pública ao princípio da supremacia do interesse público perante o particular, fundamento recorrente na doutrina – espinha dorsal do regime jurídico administrativo. Reside, inclusive, na própria noção de interesse público uma certa celeuma, abordada mais adiante.
Para Moreira Neto (2007, p.437), a ampliação de um espaço público não estatal, condicionou o Estado a concentrar-se no desempenho das atividades essenciais, que lhe são próprias, e buscar a sociedade para atuação de inúmeras formas no campo econômico, "ante a percepção de que é cada vez mais aguda a escassez de recursos públicos para realizar investimentos necessários".
"A exceção do contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus -, usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração. Esta, todavia, pode sempre arguir a exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular contratado […] Impede-o (o particular, grifo nosso) o princípio maior da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu cargo" (MEIRELLES, 2010, p.220).
"[…] segundo a doutrina, a exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o contrato não especificar a quem primeiro cabe cumprir a obrigação. Assim, estabelecido em que ordem deve dar-se o adimplemento, o contratante que primeiro deve cumprir suas obrigações não pode recusar-se ao fundamento de que o outro não satisfará a que lhe cabe, mas o que detém a prerrogativa de por último realizar a obrigação pode sim postergá-la, enquanto não vir cumprida a obrigação imposta ao outro […]. Anote-se que se deve guardar certa proporcionalidade entre a recusa de cumprir a obrigação de um e a inadimplência do outro, pois não se fala em exceção de contrato não cumprido quando o descumprimento é mínimo e parcial" (REsp 981.750-MG).
"Essa doutrina sofre hoje algum abrandamento, pois já se aceita que a Exceptio Non Adimpleti Contractus seja invocada pelo particular contra a Administração, embora sem a mesma amplitude que apresenta no direito privado. Nesse, os interesses das partes são equivalentes e se colocam no mesmo pé de igualdade; no contrato administrativo, os interesses das partes são diversos, devendo, em determinadas circunstâncias, prevalecer o interesse público que incube, em princípio, à Administração proteger. Por isso, o particular deve, como regra, dar continuidade ao contrato, evitando de, sponte sua, paralisar a execução do contrato, já que a rescisão unilateral é prerrogativa da Administração; o que o particular pode e deve fazer, até mesmo para acautelar seus interesses, é pleitear a rescisão, administrativa ou judicialmente, aguardando que ela seja deferida" (DI PIETRO, 1998, p.232).
"se o prejudicado, mesmo antes do prazo (90 dias, grifo nosso), ficar impedido de dar continuidade ao contrato por força da falta de pagamento, tem ele direito à rescisão do contrato com culpa da Administração. Fora daí, é admitir-se a ruína do contratado por falta contratual imputada à outra parte, o que parece ser inteiramente iníquo e injurídico".
"[…] após o particular requerer, administrativa ou judicialmente, podendo cumular com a rescisão do contrato e pagamento de perdas e danos, dando continuidade à sua execução, até que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralisá-lo. Isso porque a Lei nº 8.666 só prevê a possibilidade de rescisão unilateral por parte da Administração, nos termos do seu art. 79, inciso I, não dando tal faculdade ao contratado" (SANTOS, 2009).
"Ocorrendo tal situação excepcional, o interessado pode recorrer à via judicial e, por meio de ação cautelar, formular pretensão no sentido de lhe ser conferida tutela preventiva imediata, com o deferimento de medida liminar para o fim de ser o contratado autorizado a suspender o objeto do contrato, evitando-se que futuramente possa a Administração inadimplente imputar-lhe conduta culposa recíproca. Segundo nos parece, esse é o único caminho a ser seguido para impedir que a Administração, que está descumprindo obrigação contratual, se locuplete de sua própria torpeza".
"AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. SERVIÇOS DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELO MUNICÍPIO, SEM A INSTAURAÇÃO DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. PROVA NOS AUTOS A INDICAR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO EM SALDAR A PARTE CONCLUÍDA DA OBRA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL DA PRESTAÇÃO PARCIAL DA OBRA CONTRATADA. Havendo prova substancial da dívida, e reconhecimento por parte da Administração, por parte do Secretário Municipal responsável à época dos fatos, confirmando ter a contratada concluído parte da obra, não pode esta última furtar-se ao pagamento do serviço prestado, na parte concluída, sob o argumento de rescisão unilateral do contrato, sem a realização de procedimento administrativo para tanto, sob pena de configurar caso de enriquecimento ilícito da Administração. Prova dos autos a indicar a inadimplência de obrigações assumidas pela Municipalidade, no tocante a preparação do terreno para a realização das obras. Aplicação do princípio da exceptio non adimpleti contractus. Ante a verificação da culpa concorrente do Município para a inexecução do contrato, impõe-se a ele o dever de liberar os valores caucionados pela autora, como garantia do contrato. Procedência parcial da ação. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, COM EXPLICITAÇÃO." (Apelação e Reexame Necessário Nº 70013774120, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 26/04/2006).
Não é novidade que certas atuações de gestores públicos possam trazer à tona interesses no mínimo diversos dos relevantes à coletividade, porém revestidos por um manto chamado "interesse público". Valendo-se da estrutura estatal e da política representativa, os gestores podem fazer prevalecer, especialmente em forma de eloquentes discursos, os próprios interesse, sendo de difícil prova a afronta à finalidade pública.
"Embora de regimes jurídicos diversos, nem sempre é fácil a distinção entre os contratos privados da Administração e os contratos administrativos, pois, como os primeiros têm regime de direito privado parcialmente derrogado pelo direito público, essa derrogação lhes imprime algumas características que também existem nos da segunda categoria."
Não parece razoável que contratos celebrados perante o regime privado, onde se deveria prevalecer a bilateralidade – contratos são atos jurídicos bilaterais -, sejam derrogados ao ponto da "Administração Pública utilizar-se essencialmente de atos administrativos unilaterais, com características exorbitantes do direito comum, tais como as prerrogativas e sujeições que constituem o regime administrativo", segundo PIETRO (Op. Cit., p.254), ainda que o objeto do contrato seja comum, comerciável, com afastamento do princípio da continuidade, impondo-se ao particular, v.g., mero locador, a possibilidade de ver seu bem imóvel sediando uma repartição pública sem a devida contraprestação pecuniária, inclusive de difícil aferição do interesse público na inadimplência da Administração.
A questão apontada ganha maior relevância – ainda que nos contratos de regime jurídico de direito público -, diante da invocação das prerrogativas que, em tese, deveria ocorrer com base na proporcionalidade e razoabilidade, pois aparenta o inverso e imoderado em relação ao particular locador.
Na pertinente lição de Medauar (2009, p.221), cabe a Administração tomar todas as providências ao seu alcance para que o contrato seja bem executado, competindo à mesma o atendimento do interesse público. Portanto, excluindo-se as faltas do particular – que autorizem outras atitudes como a rescisão unilateral, v.g., -, a Administração tem que promover o planejamento orçamentário, a licitação, a contratação, a fiscalização e os pertinentes procedimentos para acompanhar a execução do contrato de início ao fim, não fazendo sentido que por culpa da mesma, invoque as prorrogativas diante do manto acalentador do interesse público.
2.2. Problema 2 – A noção de interesse público
Gustavo Binenbojm (2008, p.70) critica a posição do clássico doutrinador supracitado questionando o sentido da prevalência de um interesse se um não é mais que uma dimensão do outro. Afirma, ainda, que "a dita norma de prevalência não esclarece a questão mais importante da dicotomia público / privado […]: qual a justa medida da prevalência de um sem que haja a ablação total do outro?".
Todavia, a ideia, de sempre prevalência do interesse público perante o particular, parece confrontar-se com a técnica de ponderação de princípios, enquanto parâmetro para a definição de norma-princípio, e a própria Constituição Federal enquanto garantidora e também restritiva de direitos individuais, como artéria sensível da própria dignidade da pessoa humana, aponta claramente não ser possível que um considerado princípio afaste totalmente outro.
"Com efeito, na Constituição são encontrados os fundamentos para a restrição de direitos individuais em prol de interesses da coletividade. Ora, se é a Constituição que, explícita ou implicitamente, estabelece quando e em que medida direitos individuais podem ser restringidos, (I) o fundamento da restrição é a norma constitucional específica, e não o dito princípio e (II) a medida da restrição, conforme permitida pela Constituição, é dada por uma norma de proporção e preservação recíproca dos interesses em conflito, e não de prevalência a priori do coletivo sobre o individual" (BINENBOJM, 2008, p.75).
"Na esteira da incompatibilidade conceitual, cumpre ressaltar que "o princípio da supremacia do interesse público" também não encontra respaldo normativo, por três razões tratadas pelo autor: a uma, por não decorrer da análise sistemática do ordenamento jurídico; a duas, por não admitir a dissociação do interesse privado, colocando-se em xeque o conflito pressuposto pelo "princípio"; e a três, por demonstrar-se incompatível com os postulados normativos erigidos pela ordem constitucional" (BINENBOJM apud HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, 2008, p. 76).
Na atual conjectura, onde, para celebrar-se um contrato que atenda uma finalidade pública, não se demonstra mais justificável, após todo processo licitatório – mesmo quando inexigível ou dispensado por lei -, planejamento, previsão orçamentária, empenho, fiscalização, etc., a Administração Pública sustar sua contraprestação e exigir que o particular suporte sozinho por um determinado prazo a execução do contrato.
Mesmo que recaia sobre o particular (pessoa física ou jurídica) a responsabilidade de não comprometer um serviço, obra pública ou fornecimento, tocando-se neste ponto a submissão ao princípio da continuidade, não há como retirar da Administração Pública – titular do serviço, bem ou obra -, salvo em situações excepcionais já previstas em lei, sua própria culpa quando escusa-se de cumprir sua prestação sem uma cabal fundamentação, ou seja, sem invocar a qualquer sombra o interesse público. Situação que deve autorizar de logo o particular a buscar o judiciário sem ser necessário suportar sozinho os ricos e ônus, posto que não pode rescindir unilateralmente o contrato, especialmente naqueles de prestação continuada.
A própria noção de interesse público não pode mais ser considerada absoluta, um remédio para todos os males dos gestores públicos, visto que a Constituição Federal estabelece garantias individuais que só podem ser restringidas por ela própria ou por um processo de ponderação de princípios diante de uma colisão de interesses, ou seja, ainda que se prevaleça o público, o privado não pode ser totalmente tolhido.
Portanto, conclui-se que a inoponibilidade da Exceptio Non Adimpleti Contractus não encontra compatibilidade com a função social na medida que é aplicada de forma desmoderada.
Dada a importância dos objetos: serviços e obras públicas essenciais, o contrato administrativo típico, desde que se observe a razoabilidade e a proporcionalidade, deve permanecer com privilégios com fulcro na persecução do bem social, observando-se as garantias individuais. Porém, não há como sustentar tal vantagem perante os contratos da administração atípicos em relação à função social, pois há evidente afrontamento aos princípios norteadores dos contratos de direito privado, reforçando-se com o argumento de que os objetos dos contratos atípicos encontrarem-se amplamente no comércio e não são regidos pelo princípio da continuidade.
Outrossim, a rescisão unilateral do contrato por parte da Administração Pública com a necessária instauração de um processo administrativo, como vem exigindo a jurisprudência, aponta-se como um medida justa para se evitar abusos, pois, nem sempre a decisão de resolver o contrato antecipadamente, invocando a exceção e em seguida a rescisão unilateral, estaria realmente revestida de interesses públicos primários imaculados.
____________________________. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
____________________________. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009).
_________________. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
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PADILHA, Ana Maria. O inadimplemento culposo e suas implicações no âmbito dos contratos administrativos. Âmbito Jurídico, Rio Grande, 69, 1 out. 2009. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=
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[1] Tendo em vista a presença da Administração, percebeu-se que nem todos os preceitos de teoria do contrato privado aplicavam-se ao contrato administrativo. Os aspectos que fugiam daquela teoria foram então denominados de cláusulas derrogatórias e exorbitantes do direito comum. Nessa expressão, direito comum significava sobretudo o direito civil; o termo "derrogatórias" expressava que tais cláusulas aboliam ou deixavam de lado preceitos vigentes para o contrato privado; o vocábulo "exorbitantes" significava que excediam ou se desviavam do direito privado. Com o tempo a expressão foi reduzida para cláusulas exorbitantes e se consagrou como tal, designando as notas características do contrato administrativo, os aspectos essenciais do seu regime jurídico (MEDAUAR, 2009, p.219).
Pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela FaSe, Faculdade Estácio de Sergipe, Aracaju / SE; Graduado em Direito pela FaSe, 2011; Pós-graduado em Docência no Ensino Superior pela FaSe, 2009; Graduado em Sistemas de Informação pela UNIT, Universidade Tiradentes, 2005, Aracaju / SE