Ora, tais dispositivos são expressos em restringir os benefícios que instituem às empresas sediadas fora da ZFM, não cabendo, em hipótese alguma, interpretação diversa, dada as disposições inequívocas utilizadas pelo legislador.
Os produtores e comerciantes de Manaus, por sua vez, buscam ser contemplados pelo mesmo incentivo ao venderem suas mercadorias localmente, sob o fundamento do Princípio da Isonomia Tributária, contido no art. 150, II, da Constituição[iv], alegando também destinarem mercadorias para a ZFM.
De fato, o benefício criou uma estranha situação que desafia o Princípio da Isonomia Tributária, na medida em que a lei beneficia um fornecedor de fora da ZFM com incentivos da ZFM e não o faz quanto às empresas de dentro da ZFM, que produzem e geram riquezas na área incentivada.
É inelutável o reconhecimento de o beneficiamento de um em detrimento do outro, sobretudo se o beneficiado é o que está fora da zona franca e o não beneficiado é o que está na ZF, produzindo riquezas na ZF, gera grave situação tributária anti-isonômica.
Destarte, de início, apresenta solução uma interpretação teleológica. É que, conforme já ressaltado, os favores fiscais buscaram incrementar o polo industrial da ZFM, desonerando os insumos destinados a processo de beneficiamento na área de exceção, o que se projetou, por outra disposição legal, também aos fornecedores de Manaus, consoante se verá à frente. Portanto, os incentivos não tiveram como alvo meros comerciantes de mercadorias, mas sim fornecedores de insumos.
A dicção legal dos arts. 65 da Lei nº 11.196/2005 e 2º da Lei nº 10.996/2004, por sua vez, acaba por favorecer também meros comerciantes, que vendem mercadorias apenas para “consumo” em Manaus, e não necessariamente para beneficiamento na cidade, situação que acaba por gerar discrime.
Porém, só quem pode conceder benefícios tributários é a lei, cujas produção e inovação positiva são atribuições do Poder Legislativo com exclusividade.
É cabível lembrar que a atuação da Administração Pública, sobretudo em sede tributária, deve obedecer ao Princípio da Legalidade, aplicando os estritos termos da lei, sem o que há inaceitável quebra da segurança jurídica e solução de continuidade de um Estado de Direito.
Por força desse princípio, a definição de todos os aspectos do tributo (Base de Cálculo, Fato gerador, Alíquotas e Sujeitos Passivos) deve ser estabelecida pela LEI em sentido estrito, só se admitindo as exceções previstas na própria Constituição da República.
Todavia, da mesma forma que para instituir e cobrar o tributo somente é possível amparando-se em lei expressa, qualquer hipótese de exclusão do crédito tributário (como outorga de isenção, por exemplo) só poderá ser admitida quando também prevista em lei. O mesmo se diz quanto à redução de alíquota a zero. Se somente a lei pode estabelecer alíquota, somente lei pode reduzi-la a zero.[v] Nesse sentido, aliás, é a disposição expressa do art. 97 do CTN, o qual prescreve:
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.”
Ora, se a competência tributária (competência dada pela CF a cada Pessoa Política para instituir os tributos nela previstos) só pode ser exercida por lei strictu sensu, exercida essa competência, com a edição da lei tributária, somente lei pode excluir o crédito tributário que surge em razão da incidência desta lei tributária.
Por isso é que apenas lei pode isentar, raciocínio que se projeta para o estabelecimento de alíquota zero.
Quanto à isenção, é taxativo o § 6º do art. 150 da CF, segundo o qual unicamente poderá esta ser concedida mediante lei específica que regule o benefício fiscal ou o tributo favorecido. Eis como consta do dispositivo constitucional:
“§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”
“A constituição ... preocupou-se em submeter expressamente à reserva de lei a instituição e a majoração de tributos, ...
Também submeteu à expressa reserva legal, e, nesse caso, reserva de lei específica sobre a matéria ou tributo, a concessão dos denominados benefícios ou incentivos fiscais: subsídio, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia e remissão (CF, art. 150, §6º).
A partir disso, o STF pacificamente considera objeto de reserva legal todas as matérias enumeradas no art. 97 do Código Tributário Nacional, o que decorre, como veremos, da estruturação do nosso ordenamento jurídico.”[vi]
Acaso o Judiciário ou mesmo o Executivo rompam essa determinação e outorguem uma isenção ou estendam benefícios de alíquota zero a quem por eles não estavam abrigados expressamente, estarão inovando o Ordenamento Jurídico, legislando positivamente, e, assim, usurpando competência do Poder Legislativo, ferindo de morte o princípio da separação tripartida, autônoma e harmônica dos Poderes, previsto na Carta Republicana de 1988 em seu art. 2º e em todo o Título IV.
Reitera-se, a função legislativa positiva foi dada pela Constituição ao Poder Legislativo, ficando o Judiciário apenas com o poder-dever de legiferação negativa, em caso de inconstitucionalidade de lei.
Ou seja, o Judiciário somente pode atuar como legislador negativo, afastando a validade de uma lei que declare inconstitucional. Porém, não lhe é dado inovar o Ordenamento.
Considerando que a isenção e a alíquota zero são matérias objeto de reserva legal expressa e taxativa, ordem judicial expedida para abranger pessoas não contempladas expressamente em previsão de isenção ou de alíquota zero, ainda que voltada à correção de vícios de isonomia, acaba por provocar um acréscimo às disposições e limites da lei.
Se o Judiciário se deparar com uma lei de isenção ou que estabeleça alíquota zero anti-isonômica, que concede benefícios a uns contribuintes e não o faz quanto a outros que, em tese, estariam em situação análoga, não lhe será dado expedir provimento para corrigir-lhe o vício, incluindo os excluídos. Em o fazendo, estará incrementando a lei, inovando-a, acrescentando nela elementos que não a compunham. Isso é legislar positivamente, o que não lhe é permitido.
Se a lei é anti-isonômica, o Judiciário pode declarar sua inconstitucionalidade e afastá-la do Ordenamento, caso em que todo mundo vai ter que pagar, aqueles que eram isentos ou tributados à alíquota zero e aqueles que não eram e queriam ser. Mas não lhe é dado manter a lei inconstitucional, corrigindo seu vício com o incremento de elementos não contidos em sua redação.
Nesse sentido, já se manifestou, diversas vezes, o STF, deixando clara sua posição de impossibilidade de o Judiciário incluir contribuintes não previstos em benefícios fiscais ainda que seja para corrigir violação de isonomia tributária. A título de exemplo, são emblemáticas as seguintes ementas: