Conteúdo Jurídico | Conduta social e a personalidade do agente como critérios para a fixação da pena base
02 jul 2020, 04:57
RESUMO: A aplicação da pena no processo penal brasileiro adota o sistema trifásico, e, no momento de aplicação da pena base, são utilizados critérios reitores presentes no artigo 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais serão estudadas com uma análise específica de duas em especial, a saber: a conduta social do agente e a personalidade, mediante análise de inconstitucionalidade frente a um estado democrático de direito, demonstrando também que muitos desses critérios que autorizam a majoração da pena, na verdade fere o princípio do bis in idem. Nesse sentindo, a sua utilização permite a majoração da pena em razão de análises de condutas as quais não foram previamente tipificadas pelo legislador, referindo-se a uma incidência sem anterior cominação legal. No que tange ao aumento mediante análise da personalidade do agente, há uma valoração não da sua conduta criminosa, mas sim de sua individualidade, e, levando em conta a valoração desses dois critérios elencados no artigo 59 do Código Penal, o que se tem é uma afronta ao estado democrático de Direito.
Palavras-chave: Circunstâncias judiciais. Conduta social. Personalidade.
ABSTRACT: The application of the penalty in the Brazilian criminal process adopts the three-phase system, and, at the time of application of the base penalty, rector criteria present in article 59 of the Penal Code are used. The judicial circumstances will be studied with a specific analysis of two in particular, namely: the agent's social conduct and personality, by analyzing unconstitutionality in the face of a democratic rule of law, also demonstrating that many of these criteria that authorize the increase of the penalty actually hurts the bis in idem principle. In this sense, its use allows the penalty to be increased due to conduct analyzes which were not previously typified by the legislator, referring to an incidence without previous legal co-ordination. With regard to the increase through analysis of the personality of the agent, there is a valuation not of his criminal conduct, but of his individuality, and, taking into account the valuation of these two criteria listed in Article 59 of the Penal Code, what we have is an affront to the democratic rule of law.
Keywords: judicial circumstances, social conduct, personality.
Sumário: 1 Introdução. 2 Aplicação da Pena. 2.1 Individualização da Pena. 2.1.1 Fundamentação Constitucional. 2.1.2 Fases da Individualização da Pena. 2.2 Sistema Trifásico da Pena. 2.2.1 Primeira Fase. 2.2.2 Segunda Fase. 2.2.3 Terceira Fase. 3 Circunstâncias Judiciais. 3.1 Culpabilidade. 3.2 Antecedentes. 3.3 Conduta social 3.4 Personalidade do agente 3.5 Motivos do Crime. 3.6 Circunstâncias Do Crime. 3.7 Consequências Do Crime. 3.8 Comportamento da Vítima. 4 A Inconstitucionalidade da Conduta Social e da Personalidade do Agente como Circunstâncias Judiciais para a Fixação da Pena Base. 4.1 Violação ao Princípio do Bis In idem. 4.2 A Personalidade do Agente e o Estado Democrático De Direito. 4.3 A Conduta Social como Circunstâncias Judiciais. 5. Conclusão. 6. Referencias.
O presente trabalho tem como objetivo abordar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, versando de forma crítica sobre duas das oitos circunstâncias apontadas, sendo elas a conduta social do agente e sua personalidade, no que tange sua inconstitucionalidade mediante ao estado democrático de direito, e, sua contribuição, no que se refere à violação do princípio do bis in idem, além de remeter ao positivismo em analogia com o Direito Penal do autor, ofendendo alguns princípios consagrados na Constituição Federal e princípios do Direito Penal. Para análise do presente tema, o artigo será estruturado em três capítulos.
No primeiro capítulo será contemplada a aplicação da pena no processo penal quando individualizada, bem como, o modelo trifásico de Nelson Hungria adotado pelo artigo 68 do Código Penal, no qual aponta que a pena será dividida em três fases diferentes, sendo a primeira a pena- base, a segunda as agravantes e atenuantes e a terceira as causas de aumento e diminuição da pena.
No segundo capítulo serão elencadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal como dominante e estipulador de critérios para a fixação da pena base, de modo a se tornarem necessários e suficientes para proporcionar a reprovação e a prevenção da conduta, são elas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias do crime, consequências do crime e o comportamento da vítima.
E por último, o terceiro capítulo analisará a inconstitucionalidade da conduta social e a personalidade do agente bem como a violação ao princípio do In bis idem, a fim de demonstrar que o julgador, ao analisar essas duas circunstâncias presentes no artigo 59 do Código Penal, vai a confronto com os princípios constitucionais, uma vez que o mesmo acaba operando e adentrando em uma realidade na qual não se tem contato, e que, por muitas vezes, enseja uma fixação de pena injusta.
Partindo dessa premissa, a metodologia utilizada foi do tipo de pesquisa descritiva, bibliográfica e qualitativa em doutrinas e jurisprudências.
2 APLICAÇÃO DA PENA
No Código Penal Brasileiro, em seu artigo 59, é elencado o critério norteador da fixação da pena, da qual são: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, consequências do crime, circunstâncias do crime e o comportamento da vítima. Esses critérios serão explanados no decorrer do artigo, a fim de demonstrar a maneira como os agentes aplicadores do direito, estão atribuindo as penas no processo penal.
A priori, faz-se necessário entender que a aplicação da pena é um ato discricionário juridicamente vinculado, ou seja, o juiz está preso as medidas que a lei impõe, porém, dentro dos parâmetros impostos. poderá fazer suas escolhas e chegar a uma aplicação de uma pena justa e adequada conforme as medidas estabelecidas em lei.
O crime é uma violação ao bem jurídico tutelado, e, para toda espécie de crime, existirá uma pena justa e exclusiva. Em razão disso, nasce à individualização da pena, ou seja, pena individual para cada pessoa de acordo com o ato praticado.
A individualização da pena é uma garantia constitucional assegurada no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, que assim preconiza: "a lei regulará a individualização da pena [...]". Segundo Nucci (2014), "individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico". Portanto, o princípio da individualização da pena assegura que a pena não passará da pessoa do condenado.
2.1.1 Fundamentação Constitucional
O princípio Constitucional da individualização da pena previsto no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, aduz que as penas precisam ser especificadas conforme a natureza e as circunstancias do delito praticado, como dispõe:
Nesse sentido, presume-se que para que um Estado Democrático de Direito opere com dignidade, a pena precisa corresponder ao agente do crime cometido e necessitará ser individualizada por meio de características objetivas e subjetivas. Assim, a resposta ao ato delitivo, deve estar dentro dos parâmetros dos direitos fundamentais.
2.1.2 Fases da Individualização da Pena
No ordenamento Jurídico Brasileiro, existem três fases distintas e complementares que integram a individualização da pena. A primeira é a legislativa, na qual são selecionados os tipos penais do plano abstrato que serão objetos de proteção do direito penal. A segunda fase é a judiciária, que consiste na operação jurídica de fixação da pena que será imposta ao autor do fato típico. Por fim, a fase executória, que diz respeito ao cumprimento da pena após o trânsito em julgado da ação penal condenatória.
2.1.3 Legislativa
A primeira fase denominada como legislativa, ocorrerá com a seleção feita pelo legislador, ao escolher quais condutas integrarão como reprováveis para o Direito Penal, determinando o tipo de pena para cada uma delas de acordo com a importância do bem a ser protegido, como se pode perceber mediante os ensinamentos de Greco (2014):
É a fase na qual cabe o legislador, de acordo com um critério político, valorar os bens que estão sendo objeto de proteção pelo Direito penal, individualizando as penas de cada infração penal de acordo com sua importância e gravidade. ( GRECO, 2014,p. 73)
Nesse sentido, o parlamento deve agir com razoabilidade a fim de evitar desproporcionalidade, ou seja, evitar penas severas para condutas menos ofensivas ou mesmo penas insignificantes para infrações graves. Essa fase é denominada de cominação, na qual o legislador avalia os bens que estarão sob proteção do Direito Penal.
O segundo momento da individualização da pena diz respeito à fase judicial e é a competência do julgador para aplicar a pena, tirando-a do plano abstrato e passando ao plano concreto.
Essa etapa possibilita, segundo Grego (2014), que o magistrado, a partir dos parâmetros impostos pelo legislador, possa positivar a pena, isto é, o julgador ao concluir que o fato cometido pelo agente é típico, ilícito e culpável, irá especificar qual infração foi realizada pelo agente, e assim irá individualizar a pena conveniente a ele. Nesse momento, irá fixar a pena conforme o critério apontado no artigo 59 do Código Penal, de acordo com as circunstâncias judiciais. Posteriormente será levado em consideração as atenuantes e agravantes, e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena.
Dessa forma, observa-se que o legislador atribuiu uma atividade discricionária, no tocante a aplicação do cálculo da pena, contudo, estabeleceu limites a serem observados pretendendo individualizar de maneira adequada a fixação da pena ao crime e à personalidade do autor.
2.1.5 Executória
Nessa fase, o autor já possui uma condenação por delito praticado contra um bem jurídico protegido pelo estado, e já possui uma pena fixada, passando agora a cumpri-la. É neste momento que o princípio da individualização da pena se materializa, sendo, por tanto, feita de forma técnica e científica, jamais podendo ser feita de qualquer forma, pois deve ser aplicada uma forma justa em relação às condições pessoais de cada condenado, sem dispensar a sua classificação.
Desse modo, conclui-se que todas as fases encontram-se interligadas, completando-se na busca do respeito e da aplicação de uma pena justa e digna ao ser humano.
Atualmente, o método utilizado para fixação da pena é o modelo trifásico proposto por Nelson Hungria, ou seja, a aplicação da pena será dividida em três fases distintas. Tal método está previsto no art. 68 do CP:
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstancias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo Único – No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (BRASIL 1940)
Têm-se assim, que a primeira fase é a fixação da pena-base, que deve atender aos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, já mencionados no tópico anterior. Em um segundo momento, deve ser observado se existem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Por fim, verificam-se as causas de aumento ou diminuição da pena.
Dessa forma, após esgotarem todas as vias processuais no método trifásico, a pena aplicada será permanente, assim, não será passível de modificação no grau de jurisdição a qual fora aplicada. A alteração só poderá ocorrer após o reconhecimento do trânsito em julgado da sentença aplicada.
2.2.1 Primeira fase: Circunstâncias judiciais (pena base)
De acordo com Masson (2017), tem-se um parâmetro para as fases posteriores, visto que, o juiz analisará as circunstâncias judiciais enumeradas pelo artigo 59, caput, do Código Penal Brasileiro.
Nessa perspectiva, mesmo que todas as circunstâncias sejam a favor do criminoso, a pena base estabelecida não poderá ser menor que a pena mínima correspondente ao crime. Da mesma maneira, ainda que as circunstâncias judiciais sejam completamente desfavoráveis ao infrator, a pena base não deverá ultrapassar a pena máxima prevista em lei. Logo, o juiz estará sujeito aos preceitos legais, impedido de excedê-los.
Além do mais, é importante ressaltar que essas circunstâncias são consideradas como inominadas, uma vez que a lei não oferece denominações específicas, apenas fornece parâmetros para a sua identificação, cabendo ao juiz, agir de acordo, assim como realizar a análise e, consequentemente a fixação da pena base.
2.2.2 Segunda Fase: agravantes e atenuantes na pena provisória
A segunda fase é caracterizada por exercer as circunstâncias legais, isto é, agravantes e atenuantes genéricos cuja finalidade é aumentar e diminuir a pena. Ganham essa denominação, "genéricas", por estarem situadas de modo geral no Código Penal, bem como em legislações especiais, a exemplo disso, tem-se o Código de Trânsito Brasileiro, no qual atua como agravante, enquanto nos crimes ambientais, como atenuante.
De acordo com o artigo 61 do decreto lei 2.848/40 "são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam crime: I. reincidência, II. ter o agente cometido crime, III. por motivo torpe ou fútil [...]".
A agravante contida nesse código prejudicial ao réu encontra-se em um rol taxativo, assim como também as agravantes previstas nos artigos 61 e 62 do mesmo decreto lei, não aceitando analogia in malam partem, uma vez que são expressamente exemplificadas no código em uma lista limitada.
De maneira oposta, as atenuantes favoráveis ao acusado são encontradas no artigo 65 do mesmo decreto lei, mas com o rol exemplificativo, ou seja, não estão limitadas, podendo ser estendidas com futuras interpretações. A lei não situou um percentual de aumento ou diminuição da pena no tocante às atenuantes e às agravantes. Em vista disso, consagrou-se na prática o entendimento que o aumento ou a diminuição deverá ser 1/6 sobre a pena base.
2.2.3 Terceira fase: causas de aumento e diminuição de pena (pena definitiva)
No que diz respeito à última fase da dosimetria da pena, esta se constitui na fixação da pena definitiva, visto que ocorrerá a ponderação das causas de aumento ou diminuição da pena. Conforme Masson (2017, p.784), "incidem sobre o montante resultante da segunda fase da aplicação da pena, (agravantes e atenuantes genéricas) e não sobre a pena base." Nesse contexto, o que difere esta fase das anteriores é a possibilidade da pena alcançada exceder os limites mínimos e máximos que constam no tipo penal, ou seja, a pena poderá se estender para acima do máximo legal, bem como poderá ser estipulada abaixo do mínimo legal.
Essa fase exige também que seja obedecida uma ordem, dado que a princípio o juiz aplica as causas de aumento e posteriormente as causas de diminuição da pena. Vale ressaltar que as causas de aumento e diminuição da pena se dividem em genéricas, uma vez que é prevista na parte geral do Código Penal, e específicas, que estão contidas na parte especial do código.
3. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Como já visto, o artigo 68 do Código Penal Brasileiro estabelece que no processo de aplicação da pena serão observadas três fases distintas, sendo que, a primeira delas consiste na fixação da pena-base ao infrator, evidenciando as circunstâncias judiciais, e, a partir disso, estendendo-se aos demais cálculos. Nessa lógica, os tipos penais incriminadores possuem uma margem entre as penas mínimas e máximas que possibilitam ao juiz, após a análise das circunstâncias judiciais (previstas no artigo 59 do Código Penal), fixar a pena mais coerente e apropriada ao caso concreto.
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
Critérios especiais da pena de multa (BRASIL,1940)
As circunstâncias judiciais deverão ser analisadas de forma obrigatória a partir do momento da fixação da pena base, são elas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstancias do crime, consequências do crime, comportamento da vítima. (GRECO, 2014).
Nesse sentido, o juiz irá avaliar as oitos circunstâncias de maneira obrigatória, na hora que for fixar a pena base.
A princípio a culpabilidade empregava a expressões "intensidade do dolo e "grau da culpa", porém, com a reforma da parte geral do código penal pela Lei 7.209/ 1984, essa circunstância judicial extinguiu esses termos, pois o legislador entendeu que para integrar o fato típico, na ótica finalista, o magistrado averigua se ocorreu o dolo ou culpa, ou seja, ele não está atrelado em analisar se esse dolo foi excessivo ou não, se culpa foi gravosa ou não. Dessa forma, não poderia ter mais elementos a serem relacionados com a aplicação da pena. De acordo com o pensamento de (NUCCI, 2014, P.411):
Entende-se que a culpabilidade tratada no artigo 59 é a culpabilidade no sentido lato- a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, diferentemente da culpabilidade que compõe a existência do delito. Esta última é analisada em conjunto com a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exibilidade e possibilidade de agir conforme o direito.
Compreende-se, portanto, que essa culpabilidade como circunstância judicial, não é a mesma que constitui a existência do crime, mas sim uma avaliação do juiz sobre o juízo de censurabilidade da conduta do agente a maior ou menor reprovabilidade do fato cometido. Desse modo, o legislador volta a exigir do juiz uma ponderação da reprovação da conduta cometida pelo autor do crime.
Assim, "quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria, ao tempo em que quanto menos reprovável a conduta, mais a pena se aproximará do mínimo legal previsto em abstrato pelo tipo" (SCHMITT, 2014, p. 114).
Diante disso, conclui-se que se trata de um uma condição a mais na reprovabilidade da conduta do agente.
Antecedentes dizem respeito aos fatos acontecidos em momento anterior, na esfera jurídica. São considerados antecedentes criminais aqueles fatos ocorridos antes do delito, sejam eles bons ou ruins. De acordo Masson (2017) "os antecedentes se revelam como um filme de tudo o que ele fez ou deixou de fazer antes de envolver-se com o ilícito penal, desde que contidos em sua folha de antecedentes".
Nesse sentido, os fatos acontecidos na sua vida passada que não constarem na folha de antecedentes, serão analisados apenas como conduta social. A doutrina e jurisprudência têm considerado antecedentes, sendo assim, consolidada na jurisprudência a aceitação apenas de sentenças condenatórias com transito em julgado em data anterior à prática do delito, que não sejam utilizadas como fator de reincidência.
Por um grande período já foi aceito como antecedentes ocorrências policiais e inquéritos policiais instaurados em desfavor do agente, contudo, após decisões e entendimentos diversos, consolidou-se um entendimento pela não aceitação desses elementos com base em princípios constitucionais, como da presunção da inocência e da não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF).
Tanto é assim que o assunto foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (verbete n. 444) que diz, in verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Assim, o STJ entendeu que o simples fato de responder um processo não quer dizer que tem maus antecedentes, uma vez que só se considera réu culpado com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Nucci (2017), a respeito da análise do magistrado perante os maus antecedentes, entende:
Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que demonstrem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. (NUCCI,2017,p.741).
Em vista disso, é de suma importância esclarecer que o fundamento da decisão do juiz no momento de avaliar negativamente essa circunstância judicial é essencial, pois o mesmo não poderá genericamente afirmar que o réu é portador de maus antecedentes sem apontar concretamente quais são os fatos referidos no processo que o caracterizam como portador destes.
A conduta social é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. (NUCCI, 2014, P. 417).
Desse modo, deve ser compreendida como o comportamento do réu perante o meio familiar, o ambiente de trabalho, a forma como ele convive com os outros indivíduos. Nesse sentido, o juiz deve "conhecer" o agente a qual está julgando, devendo saber se o agente merece uma censura maior ou menor quanto à sua conduta social. Nessa perspectiva, entende-se o porquê das perguntas destinadas ao acusado no momento do interrogatório, bem como as testemunhas arroladas no momento da instrução.
Todo réu tem um passado, uma história precedente à realização de um crime, sendo considerada criteriosamente a sua conduta social, portanto, esse critério é um dos mais importantes motivos da individualização da pena, pois dificilmente terá dois ou mais réu com mesma conduta social. Dessa forma, é importante que seja feita uma análise cuidadosa da vida passada do réu.
3.4 Personalidade do agente
Segundo os ensinamentos de Bitencourt (2014), a personalidade deve ser compreendida como a síntese dos atributos morais e sociais do sujeito. Nesse sentido, deve ser analisada a sua boa ou má índole, seu grau maior ou menor de sensibilidade ético-social, se o acusado possui ou não desvios de caráter de maneira que se reconheça se o crime cometido integra um acontecimento acidental na vida do acusado. Ou seja, trata-se de características exclusivas de cada pessoa, como por exemplo, agressividade, preguiça, frieza, emotividade, passionalidade, bondade, maldade. Logo, entende-se que essa circunstância trata de traços pessoais do réu, o que levará ao magistrado uma avaliação subjetiva do agente.
Mas, avaliar a personalidade não é obra fácil. Exige noções de psicologia e psiquiatria, além de um processo muito bem instruído, que contenha todos os dados e elementos necessários a essa avaliação, sem falar nos inúmeros contatos pessoais que devem manter avaliador e avaliado. (FERREIRA, 2000, p. 87.)
Nota-se que o conceito de personalidade exige um conhecimento psicológico, fisiológico, cientifico, ou seja, uma complexidade exigida do magistrado no momento da aplicação da pena.
Os motivos que levam à ação criminosa são precedentes e variam de pessoa para pessoa, conforme o interesse ou sentimento de cada indivíduo. De acordo com Boschi (2014):
Apesar da complexidade do tema, inerente à complexidade do mundo das volições, pacificamente entende-se que não há ação ou omissão humana consciente destituída de finalidades. As pessoas, desde o momento em que acordam, até a hora em que se recolhem para o descanso noturno, exercitam preferências (valorações éticas) e lançam mão de meios materiais para efetivá-las (normação técnica), embora as mais diferentes metas (objetivos) sejam traçadas, dentro ou fora da ética ou da legalidade estrita. (BOSCHI 2014, p. 172)
Todo crime tem um motivo, pois não existe ação ou omissão sem finalidade. Destarte, aquele que pratica um crime impulsionado por sentimento nobre, pode receber menor grau de reprovabilidade. Por outro lado, aquele que for motivado por valor repugnante, deve receber maior censura.
Levando isso em consideração, o motivo do crime pode abranger duas circunstâncias: a consciente que corresponde à vingança; e a inconsciente que remetente ao sadismo. Além do mais, pode ser representado como causa ou ser de razão da conduta. Isso são parâmetros para a avaliação do juiz no que diz respeito à determinação da pena base. Em suma, os motivos do crime não se confundem com o dolo e a culpa, visto que são dinâmicos, mutáveis, desvinculados do tipo penal e revelem os desejos o agente, e podem ou não ser alcançados com a prática da infração penal.
Preliminarmente é importante salientar que as circunstâncias mencionadas no artigo 59 também chamadas de inominadas, por não terem previsão legal e serem pacíficas de análise do juiz. Essas circunstâncias não dizem respeito às atenuantes e agravantes, já que essas têm previsão legal no código penal brasileiro.
Nesse sentido, esses são dados secundários referentes à infração penal, porém não compõem sua estrutura, como por exemplo o maneira da execução do crime, as ferramentas utilizadas em sua prática, as condições do tempo e lugar onde aconteceu o ilícito penal, assim poderá apresentar maior ou menor audácia e acovardamento, demonstrando dessa maneira, a potencialidade lesiva, devendo assim ser passível de análise e averiguação da necessidade de uma pena mais rígida.
Destarte, Bitencourt (2014) aduz que algumas circunstâncias qualificam ou privilegiam o crime, ou, até mesmo, valoradas em outros dispositivos, desse modo, não poderão ser analisadas nesse momento, devendo evitar o in bis idem.
Dessa forma, quando alguma dessas circunstâncias qualificarem ou privilegiarem o crime, ou quando forem reconhecidas em outros dispositivos, o juiz não poderá avaliar nesse momento, devendo evitar a dupla valoração, ou seja, o réu não poderá ser julgado duas vezes pelo mesmo fato delituoso.
Trata-se de decorrências alcançadas pela ação criminosa, ou seja, efeitos danosos que foram provocados pelo crime em desfavor da vítima e de seus familiares, devendo ser valoradas no momento da fixação da pena base.
Segundo Capez, (2011, p.483) "Dizem respeito à extensão do dano produzido pelo delito, desde que não constituam circunstâncias legais [...]".
Desse modo, o crime só irá produzir efeitos negativos, quando não configurar atenuantes ou agravantes, ou ainda causas e diminuição de pena, devendo evitar a dupla valoração.
Para que se possa entender a cerca dessa circunstância o estudo do conceito da expressão vítima e seu sentido para o Direito Penal é relevante como bem explica Ferreira (2000) ao dizer que:
A palavra vítima deriva de vincere, vencer, triunfar, superar ou de vincire, sacrifício de animais aos deuses e significa, portanto, o vencido, o dominado, o superado. Para o Direito Penal, a vítima é o nome que se dá ao sujeito passivo da relação que tem no pólo ativo o autor da ação. Vítima é a pessoa que sofre a lesão ou a ameaça de lesão. (FERREIRA, 2000, p. 97).
A partir desse conceito, ao começar a análise dessa circunstância, Nucci (2017, p.421), aduz que o comportamento é "o modo de agir da vítima", ou seja, a vítima contribuiu de certa forma, para a prática do crime.
Nesse sentido, essa circunstância é considerada neutra, bem como pode ser favorável ao réu se, de alguma forma, ficar comprovado que a vítima contribuiu para a prática do crime, ainda que essas condutas não justifiquem o crime, abrandam o grau de reprovabilidade praticado pelo autor do delito, vale ressaltar que esse elemento não poderá ser usado para prejudicar mesmo o réu.
4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO AGENTE COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A FIXAÇÃO DA PENA BASE
Para Rodolfo Ferreira (2016), existem dois tipos de critérios usados na fixação da pena-base, amparados no artigo 59 do Código Penal, e, em seu cumprimento, é prática corriqueira nos tribunais a busca por conhecer os costumes, a profissão, as características pessoais, as práticas sociais e até mesmo a orientação sexual do acusado, sobretudo quando existem indícios de mau comportamento quando do convívio social, ou de que tenha qualquer característica em desacordo com os padrões em vigência.
Assim sendo, o magistrado se afasta de suas limitações legais, efetivando não somente uma pura análise dos fatos, mas também uma apreciação e julgamento de traços íntimos do réu, de seus tumultos interiores, bem como de conduta social, constituindo, por conseguinte, uma ofensa a diversos dispositivos constitucionais e um retrocesso ao temido direito penal do autor.
A conduta social e a personalidade do agente, que são dois dos critérios utilizados pelo ordenamento jurídico brasileiro como reitores para fixação da pena-base, mostram-se totalmente inconstitucionais, e, mesmo estando presentes no artigo 59 do Código Penal, comprovam um anacronismo jurídico em virtude de remeterem ao já defasado positivismo jurídico, afastando-se das conquistas do direito penal do ato e da garantia de uso da culpabilidade do autor, permitindo, assim, uma punição pela manutenção do "eu" e pela conduta de vida.
Ademais, o uso desses critérios fomenta o substancialismo penal e o decisionismo processual, contrariando o modelo hodiernamente abraçado, qual seja o cognitivismo processual.[1]
Ainda de acordo com Rodolfo (2017), diante essa conjuntura, o uso do exame da conduta social e da personalidade do agente, quando do julgamento, comumente deságua em um esteriótipo de indivíduos como criminosos, fundamentado não em fatos comprovadamente delituosos, mas em atitudes socialmente malvistas. Nota-se, pois, o infeliz uso do labelling approach, bem como a presença da seletividade penal em nosso sistema jurídico.
Desta forma, conforme o exposto, o labellingapproach (teoria do etiquetamento social) demonstra-se que as condutas praticadas pelo acusado são selecionadas pelas características do meio o qual está inserido, e não pela conduta criminosa, portanto, o sistema punitivo não combate a criminalidade, e sim atribui rótulos através de uma convenção discursiva.
4.1 Violação ao Princípio do Bis In Idem
O Juiz, ao aplicar o artigo 59, deve ter o cuidado para não incidir em bis in idem, ou seja, para não considerar, na análise da personalidade, fatores que já foram utilizados na valoração negativa de outra circunstância judicial; ou que constituam ou qualifiquem o delito; ou, ainda, que caracterizem agravantes ou causa especial de aumento de pena. Em que pese, a análise da conduta social e da sua personalidade, que advém da análise de comportamentos de condutas sociais, já se encontra violando este princípio.
Para Juliana de Andrade (2005), é proibido, que o magistrado se utilize da justificativa de "personalidade deturpada em razão da reiteração criminosa" quando for considerar o aumento de pena relativo ao crime continuado, para não incidir em bis in idem.
Por conseguinte, são considerados também na valoração da personalidade os seguintes elementos: laudos psiquiátricos, informações trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu contato pessoal com o réu. Não havendo, pois, nos autos, elementos suficientes para o exame da personalidade, ou, ainda, tendo o Juiz a consciência de sua inaptidão para julgá-la, não deve hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância e em abster-se de qualquer aumento de pena relativo a ela. Melhor será reconhecer a carência de elementos ou a própria inaptidão profissional do que acabar agravando a pena do sentenciado por uma valoração equivocada, pobre de provas ou injusta.[2]
Sendo assim, para que não seja violado este princípio, necessita-se que aja o equilíbrio por meio da razoabilidade e proporcionalidade que deve ser estabelecida entre elas, considerando os preceitos constitucionais.
4.2 A Personalidade do Agente e o Estado Democrático De Direito
É inadmissível que, diante de um Estado Democrático de Direito, um modelo jurídico que possui um poder de autodeterminação lhe imponha valores, como bem esclarece Zaffaroni (2001) em seus ensinamentos:
Acontece que ao Estado é atribuída a obrigação de exigir que seus membros humanos se orientem pelas regras por ele legalmente emanadas. Contudo, nunca lhe será autorizada a possibilidade de alterar os valores interiores dos cidadãos, como também suas próprias compreensões de vida. Portanto, não se é permitido vedar que os indivíduos sejam internamente ruins, tendo em vista que, sobretudo se conserva o direito de continuar sendo aquilo que é; o que se pode, e se deve, é proibir que ofendam bens jurídicos alheios.[3]
Para Ferrajoli (2010), ocorre essa confusão entre o campo do direito, e da moral promovendo uma associação entre delito e pecado, entre antijuricidade e antissociabilidade. Ainda de acordo com Zaffaroni (2002):
Por todo o exposto, percebe-se que os critérios usados pelo juiz, quando da fixação da pena-base, extrapolam os limites da reprovação da ação o que vai à contrapartida ao Estado Democrático de Direito.
4.3 A Conduta Social como Circunstâncias Judiciais
Como visto, a conduta social do agente é um dos critérios de fixação da pena-base, na qual está relacionada aos comportamentos do réu em seu meio social, às atividades concernentes ao trabalho, ao relacionamento familiar ou qualquer outra forma de relação social.
Rogério Greco (2007), afirma em relação à conduta do agente que:
Por conduta social quer a lei traduzir o comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebidas, enfim, tenta-se saber como é seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal (GRECO, 2007, p. 564).
Ou seja, quando se fala em comportamento social o que se tem em vista é a relação do réu com seu ambiente social. Conduta social, pois, tem a ver modo de comportar-se no espaço social ocupado pelo agente; tem a ver com seu "comportamento (...) nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno, membro da comunidade, profissional, cidadão, etc." (FERREIRA apud SANTOS, 2011, p. 311).
A doutrina aborda algumas hipóteses de boa conduta social, tendo por base a realidade atual, de um segmento social economicamente favorecido. Em muitos casos, ao analisar a conduta social do réu, o juiz determina como critério a classe social menos favorecida.
Neste sentido, conforme José Ricardo Ramalho (apud BARREIROS, 2006, p. 2), tem-se:
Sendo assim, a conduta social, como critério de fixação da pena-base, tem por fundamento a aplicação dos costumes do acusado, o que não é constitucionalmente admitido, pois ao Estado não cabe regular a vida privada dos cidadãos.
Sergio Salomão SHECAIRA afirma que:
As denominadas circunstâncias judiciais não são, na verdade, "circunstâncias do crime", mas sim parâmetros que vinculam e condicionam a aplicação da pena pelo juiz, limitando assim sua discricionariedade, tendo em vista que deverá levar em consideração tais fatores no caso concreto, mormente para determinar a chamada "pena-base". (SHECAIRA, 2002, 264).
Neste sentido, as circunstâncias judiciais devem ser analisadas uma a uma, de maneira a que fiquem evidentes as razões que levaram o Magistrado a dosar a pena em maior ou menor grau, observando o artigo 93, IX, da Constituição junto com a motivação das decisões judiciais.
Por todo o exposto, foi possível analisar, por meio da pesquisa realizada, que, majorar a pena levando em consideração a conduta social e a personalidade do agente, aponta uma discordância com os fundamentos do Estado Democrático de Direito, mostrando assim que a análise desses critérios são totalmente inconstitucionais, mesmo estando presentes no artigo 59 do Código Penal brasileiro. Dessa maneira, comprova-se um anacronismo penal uma vez que remetem ao já defasado positivismo jurídico, afastando-se das conquistas do direito penal do fato e permitindo uma punição pela manutenção do eu e pela conduta de vida, havendo, por tanto, resquícios de um direito não admitido pela Constituição Federal.
Desse modo, o positivismo, assim como o Direito Penal do autor, violam princípios determinados pela Constituição Federal e guiadores do Direito penal, assim, restou demonstrar no decorrer do artigo que a análise desses critérios retrocedem a um Direito Penal não aceito pela Constituição Federal, uma vez que está sendo levado em consideração suas características pessoais, bem como suas atitudes no meio social, comportando assim sua individualidade e não sua conduta criminosa, obtendo uma pena mais grave aquele indivíduo que tem sua conduta ou personalidade reprovada, mesmo que não venha a lesar um bem jurídico.
Nessa perspectiva, nota-se que o uso destas circunstâncias judiciais, no momento de fixação da pena base, representa um notório retrocesso ao período evolutivo do poder punitivo ao valorar características intrínsecas do homem, como sua conduta diária, ou seu comportamento familiar e profissional. Dessa forma, é imprescindível uma análise de condutas que não foram previamente tipificadas pela lei, violando vários princípios constitucionais, onde qualquer aumento de pena, tendo esses critérios como fundamento, equipara-se a uma imposição de pena sem anterior cominação legal, equivalendo, ainda, a uma condenação sumária e inquisitorial por fatos muitas vezes atípicos.
Desse modo, fica evidente a inconstitucionalidade da aplicação da análise das duas circunstâncias expressas na análise realizada pelo artigo, bem como a violação ao princípio do bis in idem, visto que o juiz deveria proferir um julgamento imparcial no tocante à conduta social e à personalidade do agente, uma vez que esses são totalmente opostos a sua realidade, não cabendo ao magistrado julgar valores que não são seus e que ainda estão distantes da sua realidade.
Dessa forma, pelos diversos motivos apresentados, a análise desses dois critérios na primeira etapa dosimetria da pena revela um atentado aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito. Pautado nesses motivos, conclui-se que as análises da conduta social e da personalidade do agente são inadmissíveis como critérios decisivos para fixação da pena base, uma vez que foi demonstrada uma afronta ao Estado Democrático de Direito e aos princípios constitucionais, violando assim o garantismo penal, devendo, portanto o sistema possibilitar medidas legais evitando assim critérios vagos e desnecessários, como a conduta social e a personalidade do agente, sob pena de afronte à constituição federal e violação do princípio do bis in idem.
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[1]CRUZ. Rodolfo Ferreira. A conduta social e a personalidade do agente. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/47000/a-conduta-social-e-a-personalidade-do-agente-artigo-59-do-codigo-penal-sob-a-otica-da-constituicao-federal. Acesso em 12 de novembro de 2019.
[2]COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração de circunstância judicial. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6232/criterios-para-a-valoracao-das-circunstancias-judiciais-art-59-do-cp-na-dosimetria-da-pena/2. Acesso em 17 de novembro de 2019.
[3]CRUZ. Rodolfo Ferreira. A conduta social e a personalidade do agente. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/47000/a-conduta-social-e-a-personalidade-do-agente-artigo-59-do-codigo-penal-sob-a-otica-da-constituicao-federal. Acesso em 12 de novembro de 2019.
Jessiane Ribeiro Lima, o autor
Graduanda do curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostino – UNIFSA – Teresina-PI. E-mail: [email protected] Assinante do Portal Conteúdo jurídico.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LIMA, Jessiane Ribeiro. Conduta social e a personalidade do agente como critérios para a fixação da pena base Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 15 ago 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/54833/conduta-social-e-a-personalidade-do-agente-como-critrios-para-a-fixao-da-pena-base. Acesso em: 15 ago 2020.