FAISANO & RANGEL ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S - A alta programada como forma de cessação do benefício do auxílio doença
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Vale lembrar, que de acordo com o antigo sistema o segurado necessitava submeter-se as revisões na perícia-médica do INSS a cada 60 dias, em média, para averiguar se persistia ou não a incapacidade para o trabalho geradora da concessão do auxílio doença.
Tendo em vistas a particularidade retro mencionada, as justificativas utilizadas pela autarquia federal para implantação do programa foram reduzir o déficit, frente sua inegável situação de crise ocasionada por fraudes, sonegações dentre outros, bem como evitar seu próprio sobrecarregamento em razão do aumento do número de benefícios de auxílio doença concedidos, combinado com o grande número de perícias a serem realizadas sucessivamente.
Inobstante ao argumento oficial, pelos apontamentos lançados na sequência infere-se que em verdade, a preocupação real da autarquia é com a diminuição de seus custos, atribuindo os ônus pela adoção da alta programa ao trabalhador infortunado e lesionado, que corre o risco de ao retornar ao trabalho ainda com seqüelas, agravar seu guadro clínico, como tem ocorrido frequentemente.
O ato administrativo interno de concessão da alta programa ou data certa, como também é conhecida, afronta as garantias constitucionais de prevalência à vida, à saúde e a incolumidade física e mental do segurado, posto que ao médico, seria impossível estipular com precisão a data em que o segurado estará apto a retornar à atividade que habitualmente exercia.
2. Do requerimento ao deferimento do auxílio doença
O auxílio doença é espécie de benefício previdenciário devido a todo segurado, que preenchido o período de carência, quando necessário, se encontrar acometido de doença ou acidente, ficando impedido de exercer seu labor por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
No caso dos trabalhadores com carteira de trabalho devidamente assinada, os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador, exceto o doméstico, e a partir do 16º dia de afastamento do trabalho, o custeio correrá por conta da Previdência Social. Para os demais segurados inclusive o doméstico, a Previdência custeará o auxílio durante todo o período da incapacidade laborativa.
Para concessão de auxílio-doença deve haver o requerimento junto a Previdência Social, após cumpridas as exigências legais, sendo necessário a comprovação da incapacidade em exame realizado pela perícia médica da Previdência Social.
O segurado afetado por efermidades graves, tais como tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, doença de Paget (osteíte deformante) em estágio avançado, síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS) ou contaminado por radiação corretamente comprovada terá direito ao benefício em questão, ainda que não cumpra o prazo mínimo de contribuição.
Conforme mencionado anteriormente, o segurado que recebe auxílio-doença é obrigado a realizar exame médico periódico e participar do programa de reabilitação profissional.
A não observância dos procedimentos adequados poderá acarretar a suspensão do benefício.
Em outras palavras, o INSS custea serviços que tem o objetivo de oferecer, aos segurados incapacitados para o trabalho por motivo de doença ou acidente, os meios de reeducação ou readaptação profissional para restabelecimento da saúde do trabalhador e breve retorno ao mercado de trabalho.
Urge frisar, que não tem direito ao auxílio-doença quem, ao tempo da filiação à Previdência Social, já possuia doença ou lesão que geraria o benefício, e que o auxílio-doença cessará quando o segurado recuperar a capacidade para o trabalho ou, ainda, quando há conversão do auxílio doença em aposentadoria por invalidez.
3. Da alta programada e a lesão a princípios constitucionais
A alta programada é ato administrativo praticado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social, que fundamentando no artigo 1º, do Decreto nº. 5.844, de 13 de julho de 2.006, que alterou o artigo 78, do Decreto nº. 3.048/99, que fixa previamente prazo para cessação do benefício do auxílio doença sem a necessidade de submissão do segurado a realização de nova perícia.
Neste paradigma, o perito médico estabelecerá o período que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado com prazo pré-fixado para benefício. Com o decurso do prazo, ocorre a suspensão automática do pagamento.
Cabe ao beneficiário, caso entenda que o prazo concedido não seja suficiente para recuperação da capacidade laborativa, formular pedido de prorrogação a ser protocolizado em até 15 dias antes da data de término do benefício, sendo possível, ainda, o pedido de reconsideração no caso de não prorrogação.
Na prática o ato de concessão e suspensão do auxílio doença pela alta programada é procedido da seguinte forma: o segurado supostamente incapacitado é submetido a perícia médica junto ao INSS; confirmada a incapacidade o perito médico combina o código da enfermidade ou lesão com o tempo estimado de permanência em gozo do benefício, lançando no sistema informatizado da autarquia a data de alta do segurado e suspensão do benefício.
O tempo estimado é extraído de forma estatística e atuarial baseados nas informações constantes em banco de dados informatizado, chegando-se a média do tempo de recuperação de diversos diagnósticos anteriormente realizados.
Ou seja, a alta programada, em nada tem a ver com a evolução do estado de saúde do segurado ou melhora da lesão incapacitante, ocorrendo tão somente por conta do transcurso do prazo previsto pelo perito.
A Alta Programada se revela inconstitucional, pois além de contrariar as garantias constitucionais de prevalência à vida, à saúde e a incolumidade física e mental de todos e em especial da classe trabalhadora, como já mencionado, também fere diversos princípios constitucionais, dentre os quais merece destaque o princípio da reserva legal, o princípio do contraditório e ampla defesa e princípio da dignidade da pessoa humana.
O art. 78, § 1º, do Regulamento da Previdência Social (aprovado pelo Decreto 3.048/99, com redação dada pelo Decreto 5.844/2006), que dispõe:
O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.
Com relação ao princípio da reserva legal, cabe esclarecer que o artigo de norma infralegal susomencionado vai de encontro com o art. 62, da Lei 8.213/91, prevê que: "Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez."
O Decreto tem efeitos regulamentar ou de execução, sendo expedido para fiel execução da lei, detalhando-a. Por sua posição de inferioridade perante a Lei, jamais poderia contraria-lá, ferindo assim a hierarquização das normas jurídicas, além de contrariar a reserva constitucional de lei.
Sábias são as palavras de Miguel Reale ao afirmar que: "Tudo o que nas normas regulamentares ou executivas esteja em conflito com o disposto na lei não tem validade, e é susceptível de impugnação por quem se sinta lesado." (in "Lições Preliminares de Direito", 7ª Ed., Saraiva, São Paulo, 1980, p. 163).
No que diz respeito ao principio do devido processo legal previsto no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, que prevê que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, este não está sendo observado quando a autarquia federal suspende o benefício sem que o segurado participe do processo que resolve a suspensão.
Mesmo havendo a possibilidade de reversão da medida de suspensão do benefício de forma administrativa ou judicial, o autor não interveio nos tramites para suspensão, ocorrendo a mesma de forma automática e sem o conhecimento do interessado.
Por derradeiro, em diversas situações a lesão ao princípio da dignidade da pessoa humana, disposto no art. 1º, III da CRFB/88, quando da ocorrência da alta programada se mostra cristalina.
Podemos citar dois exemplos: quando findo o lapso temporal o trabalhador, não completamente restabelecido, regressa as suas atividades laborativas de forma ineficiente, ocasionado sua demissão. Ou ainda, quando o segurado agrava sua enfermidade, em razão de regresso as funções sem completo restabelecimento de sua capacidade para o trabalho.
4. Do posicionamento do Poder Judiciário
Desde o início da implementação da alta programada, houve muita discussão no âmbito do Poder Judiciário sobre a legalidade da alta programada e sobre a necessidade ou não de perícia médica para constatação de capacidade laborativa antes da suspensão do benefício.
O entendimento jurisprudencial majoritário sempre foi no sentido da imprescibilidade da perícia tendo concedido várias medidas liminares determinando a suspensão da alta programa, antes mesmo de um posicionamento dos tribunais superiores sobre a questão.
A título de ilustração, seguem julgados anteriores ao posicionamento do STJ que ilustram o posicionamento jurisprudencial sobre o tema:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA MÉDICA PROGRAMADA. SUA FIXAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DE PERÍCIA. Se, à luz do disposto no art. 101 da Lei n.º 8.213/91, o segurado em gozo de auxílio-doença é obrigado a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, isto significa que o aludido exame é necessário para averigüar-se se ele está ou não em condições de retornar ao trabalho. Logo, não se pode presumir a recuperação de sua capacidade laborativa, pura e simplesmente em razão do decurso de determinado prazo. (TRF da 4ª Região, AC n. 2006.70.00.017889-9, 6ª Turma, Rel. Des. Sebastião Ogê Muniz, j. 02/05/2007, DJ 18/05/2007)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. ILEGALIDADE.É incompatível com a lei previdenciária a adoção, em casos semelhantes ao ora analisado, do procedimento da "alta programada", tendo em vista que fere direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica. (TRF da 4ª Região, AC n. 2006.70.00.010597-5, Turma Suplementar, Rel. Des. Luciane Amaral Correa Minch, j. 28.02.2007, DJ 19/04/2007).
O Superior Tribunal de Justiça veio a consolidar o posicionamento disseminado nos tribunais inferiores no sentido de que a alta médica programada só pode ser dada através do procedimento médico pericial, conforme acordão colacionado que se segue:
STJ. Auxílio-doença. Gozo. Perícia médica. Ausência do segurado. Cassação do benefício. Processo administrativo prévio. Obrigatoriedade. Em decisão unânime, a 5ª Turma do STJ entendeu que, para a suspensão do benefício de auxílio-doença, é necessária a instauração de regular procedimento administrativo a fim de evitar atuação arbitrária da Administração. Segundo o relator, Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, o segurado em gozo de auxílio-doença deverá se submeter à inspeção de saúde, que poderá apresentar as seguintes conclusões: continuação das condições geradoras de benefício, permanecendo o seu tratamento e o pagamento; incapacidade de se recuperar para qualquer atividade, com concessão de aposentadoria por invalidez; e habilitação para desempenho da mesma atividade, ou de outra, sem redução da capacidade laborativa, cessando o pagamento do auxílio-doença. "O auxílio-doença somente poderá ser cancelado pelo INSS nessas situações legalmente determinadas. Não estando a hipótese dos autos (ausência do segurado na perícia médica) incluída nesse rol, a decisão de suspensão do benefício deverá ser precedida de regular procedimento administrativo", afirmou. (Rec. Esp. 1.034.611 – decisão de julho de 2008)"
Assim, a jurisprudência de mostra favorável ao reconhecimento da impossibilidade técnica do perito médico de no mesmo ato atestar que o segurado encontra-se incapacitado para o trabalho e antever data futura em que o doente estará em perfeitas condições de saúde sem acompanhar a progressão de seu quadro clínico, o que pode causar graves prejuízos ao segurado que seria considerado apto ao retorno ao labor sem o sê-lo.
A implementação de reformas e alterações na estrutura do Sistema Previdenciário Brasileiro ainda que em caratér emergencial e com vistas a evitar seu colapso não devem ser adotadas em detrimento do direito dos segurados que preenchem os requisitos legais para obtenção do benefício.
Apesar da finalidade do procedimento administrativo ter sido deturpada, deixando de ser o de habilitar o segurado para percepção do auxílio-doença para ser o entrave para a obtenção do benefício, vez que se busca, a não-renovação do benefício para que o segurado permaneça o menor tempo possível afastado, desonerando os cofres previdenciários, o poder judiciário tem se mostrado incisivo na coibição das práticas irregulares promovidas pela autarquia federal.
Desta feita, conclui-se que da mesma forma que o segurado é submetido à perícia para constatação de sua incapacidade laborativa, o mesmo também deve passar por perícia médica antes de retornar ao exercício de sua atividade laboral com o fito de constatar a aptidão para o trabalhado, já que o quadro clínico pode não ter evoluído da forma esperada.
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 7º Ed. São Paulo: LTr, 2014.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 19º Ed.rev., ampl. e atual.: Niterói/RJ: Impetus, 2014.
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