ACÓRDÃO Nº. 176/2019 - SER/PB
ACÓRDÃO Nº. 176/2019
PROCESSO Nº 1772162014-7
Embargante: MARCONNI CLAUDINO MARINHO
DA SEGUNDA REGIÃO DA SER - GUARABIRA
Autuante: JOSE ANTONIO CLAUDINO VERAS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. HIPÓTESE DE CABIMENTO NÃO CARACTERIZADA. MANTIDA A DECISÃO EMBARGADA. RECURSO DESPROVIDO.
Não configurada a omissão alegada pela embargante, ausente requisito de admissibilidade dos declaratórios, o que enseja o seu não conhecimento. Hipótese de cabimento não caracterizada. Mantido, portanto, o Acórdão questionado.
O Código de Processo Civil Brasileiro, Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, será aplicado supletiva e subsidiariamente no Processo Administrativo Fiscal, por previsão expressa em seu artigo 15.
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo conhecimento do presente recurso de embargos de declaração, por regular e tempestivo, interposto pela empresa MARCONNI CLAUDINO MARINHO, inscrição estadual nº 16.119.150-9, e, no mérito, pelo seu desprovimento, por ausência de quaisquer requisitos intrínsecos de admissibilidade, mantendo-se, em sua integralidade, o Acórdão nº 605/2018 proferido por esta Egrégia Corte Fiscal.
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ (SUPLENTE),, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, PETRONIO RODRIGUES LIMA e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.
Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso de embargos de declaraçãointerposto pela empresa MARCONNI CLAUDINO MARINHO contra a decisão proferida no Acórdão nº 605/2018, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002153/2014-32, lavrado em 19 de novembro de 2014, no qual constam as seguintes acusações, ipsis litteris:
0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
Na instância prima, o julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, após análise dos autos, exarou sentença decidindo pela procedência parcial do Auto de Infração, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – CONCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES – PREVALÊNCIA DA MAIOR REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA
- A omissão de saídas pretéritas que possui substrato em falta de lançamento de notas fiscais de consumo concorre com infração de omissão de saídas de mercadorias tributáveis identificadas por meio de Conta Mercadorias, que possui maior repercussão tributária;
- Conta Mercadorias lastreada em dados constantes nos Livros Registro de Inventário, Registro de Apuração do ICMS, Registro de Entradas e Registro de Saídas do contribuinte não se sujeita à reforma, uma vez que os documentos apresentados pela autuada, por não preencherem os requisitos legais, não constituem prova hábil à desconstituição do lançamento.
Inconformada com os termos da sentença, a autuada, em 14 de novembro de 2017, interpôs recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio do qual requereu o arquivamento do Auto de Infração em tela.
Apreciado o referido recurso pela Segunda Câmara de Julgamento desta instância ad quem, os conselheiros, à unanimidade, e de acordo com o voto desta relatoria, desproveram o recurso interposto e mantiveram inalterada a decisão recorrida, julgando o Auto de Infração nº 93300008.09.00002153/2014-32 parcialmente procedente e condenando a recorrente ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 1.197.788,26 (Um milhão, cento e noventa e sete mil, setecentos e oitenta e oito reais e vinte e seis centavos), sendo R$ 598.894,13 (quinhentos e noventa e oito mil, oitocentos e noventa e quatro reais e treze centavos) de ICMS, por infringência aos art. 158, I; art. 160, I c/ fulcro no art. 643, § 4º, II e 646, todos do RICMS/PB, conforme descrito na peça acusatória, e multa por infração de igual valor, com fulcro no art. 82, V, "f" e "a", da Lei nº 6.379/96.
Na sequência, este Colegiado promulgou o Acórdão nº 605/2018, que foi publicado no Diário Oficial do Estado, na data de 22 de novembro de 2018, cuja ementa fora redigida nos seguintes termos:
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. CONTA MERCADORIAS. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.
As diferenças apuradas na Conta Mercadorias ensejam a ocorrência de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme os termos da legislação de regência, não elidida pelo sujeito passivo.
A infração de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios restou insubsistente em razão de incorrer em bis in idem.
A recorrente, irresignada com a decisão consignada no Acórdão nº 605/2018, interpôs o presente Recurso de Embargos de Declaração (fls. 459 a 473), o qual foi protocolado no dia 22 de janeiro de 2019.
Com esses fundamentos, aventa a ocorrência de suposta omissão no acórdão ora embargado, pugnando pelo provimento dos Embargos Declaratórios.
Cuida-se de Embargos de Declaração opostos com fundamento nos arts. 86 e 87 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria GSER nº 75/2017, considerando o disposto no Decreto Estadual nº 37.286, de 15 de março de 2017, em relação aos quais a embargante pretende os efeitos infringentes, para solucionar aduzida omissão que conteria a decisão ad quem exarada mediante o Acordão nº 605/2018.
O presente recurso está previsto no artigo 75, V, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais (Portaria GSER Nº 75 DE 20/03/2017), verbis:
O Recurso de Embargos Declaratórios tem por objetivo efeitos modificativos na implementação de solução na omissão, contradição e obscuridade na decisão ora embargada, devendo ser interposto no prazo regimental de 5 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte, senão vejamos:
Preliminarmente, observo que, apesar de não haver nos autos provas da ciência do recorrente em relação ao Acórdão ora embargado, a própria interposição dos presentes Embargos de Declaração é suficiente para substituir a notificação, dando-se o contribuinte por intimado, e decretando a tempestividade deste recurso.
Assim, sendo, passo a verificar a ocorrência das hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração, requisitos intrínsecos de admissibilidade para a interposição deste recurso em face de Acórdão lavrado pelo Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba. São eles a obscuridade, a contradição ou a omissão, sendo, este último, especificamente, aventado pela recorrente nas razões de recurso.
Nesse aspecto, ainda que a Portaria GSER nº 75 de 20/03/2017 não traga norma definidora destes requisitos, temos que o Código de Processo Civil, a doutrina processualista esclarece o que seria omissão. Assim, Daniel Amorim Assumpção Neves, com precisão, leciona, in verbis:
"A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). Ao órgão jurisdicional é exigida a apreciação tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos. Sempre que se mostre necessário, devem ser enfrentados os pedidos e os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, sendo que essa necessidade será verificada no caso concreto, em especial na hipótese de cumulação de pedidos, de causas de pedir e de fundamentos de defesa."[1]
Analisando os fundamentos aduzidos pela embargante e compulsando os autos, verifica-se que todos os temas trazidos nas razões de Recurso Voluntário foram objetos de expressa manifestação desta Relatoria, o que se extrai do teor do Voto de fls. 444/453. Vejamos:
Em contraposição à decisão de primeira instância, a empresa protocolou recurso voluntário, em 14/11/2017, onde apresentou as seguintes razões (fls. 437-438).
- Argui a ´prescrição´ dos fatos ocorridos antes de 27/11/2009.
- Diz que é possuidor de contabilidade regular apontando como responsável o Sr. Cláudio Lúcio Pimentel Loureiro.
- Afirma que o percentual arbitrado não tem correlação com a margem de lucro da empresa e que a fiscalização deixou de reconhecer os estoques iniciais e finais de cada período levantado.
- Observou omissão da fiscalização no que diz respeito aos produtos sujeitos à substituição tributária, a exemplo da farinha de trigo e seus derivados.
- Declara que as Notas Fiscais foram registradas.
- Insurge-se contra a multa aplicada taxando-a de confiscatória, solicitando sua redução ao patamar de 20%.
Esta Relatoria, por seu turno, manifestou-se em relação a todos os pontos acima relacionados. Com efeito, extraem-se do Voto os trechos específicos, in verbis:
No tocante à decadência suscitada pela recorrente, referente ao fatos ocorridos antes de 27/11/2009, cabe esclarecer que a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no caput do art. 150 do CTN, abaixo reproduzido:
´Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.´
Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada. Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento.
No entanto, no caso em exame, as denúncias tratam de omissão de saídas tributáveis apuradas em razão da falta de registro de notas fiscais de aquisição e da diferença levantada na Conta Mercadorias, ficando o Fisco impossibilitado de efetuar a homologação por não ter o conhecimento prévio da atividade do contribuinte.
Dessa forma, não há como configurar caso de lançamento por homologação, por não se verificar, por parte do sujeito passivo, qualquer antecipação do pagamento ou prestação de declaração perante o Fisco, portanto, a exigência de tais valores deve ser providenciada pelo sujeito ativo através de lançamento de ofício, na forma do art. 149 do CTN, ficando a constituição do crédito tributário sujeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme a regra geral estabelecida no art. 173, I, do CTN, transcrito a seguir.
´Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.´
Logo, tendo o feito fiscal se consolidado em 27/11/2014, com a ciência da autuada do auto de infração, não há que se falar em decadência para os fatos geradores ocorridos entre janeiro de 2009 a dezembro de 2013, pois para o primeiro deles esta só ocorreria em 1º/1/2015, portanto, depois da ciência do auto de infração, que ocorreu em 27/11/2014.
A denúncia trata de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos exercícios de 2009 a 2013, referentes a compras de mercadorias sem o correspondente registro das Notas Fiscais no Livro de Entradas, conforme demonstrativos e documentos (fls. 33-77).
Como se sabe, a ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas acarreta a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:
´Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g.n.).´
Com efeito, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a falta do registro de notas fiscais relativas às entradas de mercadorias denota pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural da empresa, presumindo-se que sejam advindos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:
´Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;´
Em primeira instância, o julgador singular tornou sem efeito a acusação por observar concorrência com os valores apurados na Conta Mercadorias, dos respectivos períodos, ocasionando a figura do bis in idem.
De fato, tratando-se de infrações referentes aos mesmos períodos de apuração, os valores levantados na Conta Mercadorias, a título de Omissão de Receitas podem ser os mesmos que serviram para a aquisição das mercadorias acobertadas pelas Notas Fiscais não registradas, conforme presunção estabelecida no art. 646 do RICMS/PB.
Portanto, ratifico a decisão do julgador de primeira instância, em excluir os valores apurados nesta infração, por serem de menor monta, afastando o bis in idem.
A acusação trata de diferença tributável apurada em Levantamento da Conta Mercadorias, referente aos exercícios de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, onde foi apurado que o contribuinte não alcançou a margem de lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas – CMV, conforme demonstrativo (fl. 09, 15, 19, 23 e 28).
´Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compra e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.).´
Assim, os contribuintes optantes pelo lucro presumido, que não apresentarem contabilidade regular, estarão sujeitos, pela legislação, ao arbitramento de uma margem de lucro bruto de 30% (trinta por cento), sobre o custo das mercadorias adquiridas.
No caso dos autos, ficou constatado que as vendas realizadas não ultrapassaram a margem de 30% (trinta por cento) sobre o CMV, inferindo-se que o contribuinte omitiu receitas decorrentes de vendas de mercadorias tributáveis, sujeitando-se ao pagamento do imposto por contrariar os artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:
Mantida a causação na primeira instância, verifica-se que a recorrente não apresentou provas de que possua contabilidade regular, apenas alegou que o Sr. Cláudio Lúcio Pimentel Loureiro é o responsável pela sua escrita, assim, ficou a mercê do levantamento da Conta Mercadorias, por lucro presumido, onde se estabelece uma margem de 30% (trinta por cento) sobre o CMV, conforme disposto no art. 643, do RICMS/PB.
Como já mencionado pelo julgador singular, a autuada não apresentou registros de estoques nos exercícios de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, conforme comprovam as cópias dos Livros de Inventário (fls. 159, 188, 217) e os registros efetuados nos arquivos magnéticos da Secretaria.
Além disso, o levantamento da Conta Mercadorias levou em conta apenas as mercadorias tributáveis, segundo atestam os Livros Fiscais apresentados pelo contribuinte.
Relativamente aos argumentos da recorrente de que a penalidade aplicada é de cunho confiscatório, cabe esclarecer que foge à alçada dos órgãos julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55, da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:
´Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
II - a aplicação de equidade.´
Neste sentido, a fiscalização nada mais fez do que aplicar o determinado pela legislação, nos termos do art. 82, V, "a" e "f", abaixo transcritos:
´Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;´
Dessa forma, mantenho os valores fixados na instância singular." (grifei)
Por outro lado, nas razões de Embargos de Declaração a recorrente revisita o mérito do Recurso Voluntário, aduzindo, em suma, no sentido da ilegitimidade da técnica fiscal de levantamento da conta mercadorias para a detecção de omissão de saídas pretéritas e da presunção de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, matéria esta amplamente analisada no Acórdão nº 605/2018. Dos Embargos, transcrevo:
"2.2.b – Da nulidade do auto de infração quanto à imputação de omissão de saídas pretéritas com base no levantamento da conta mercadorias por ausência de previsão legal da técnica fiscal como hipótese presuntiva do fato gerador."
Ora, como dito anteriormente, os Embargos de Declaração servem para que sejam sanadas eventuais contradições, obscuridades e omissões no Voto prolatado, sendo reconhecidos efeitos infringentes apenas quando tais fatos ensejem mudança no resultado da ação fiscal.
Observa-se, portanto, que a recorrente, em verdade, ao opor os presentes aclaratórios, busca a reanálise do mérito das razões de Recurso Voluntário, não demonstrando a ocorrência de nenhuma das hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração.
Elpídio Donizetti, ensinando sobre o tema, explica sobre a fundamentação vinculada dessa espécie de recurso, que não se presta à rediscussão da matéria já devidamente apreciada: Transcrevo:
"(...) Da interpretação desse dispositivo é possível concluir que os embargos são espécie de recurso de fundamentação vinculada, isto é, restrita a situações previstas em lei. Não servem os embargos, por exemplo, como sucedâneo de pedido de reconsideração de uma sentença ou acórdão."[2]
No caso em comento, a dita "omissão", em verdade, se configura como análise de provas e fatos que já existiam à época da autuação, e que foram devidamente enfrentadas pela decisão ora embargada.
Diante do exposto, o que se observa é o estrito cumprimento da legalidade e coerência na decisão administrativa relativa ao caso em tela, não havendo fundamentos para acolhimento das razões recursais apresentadas, motivo pelo qual resta inalterada a decisão proferida no Acórdão nº 605/2018.
VOTO pelo conhecimento do presente recurso de embargos de declaração, por regular e tempestivo, interposto pela empresa MARCONNI CLAUDINO MARINHO, inscrição estadual nº 16.119.150-9, e, no mérito, pelo seu desprovimento, por ausência de quaisquer requisitos intrínsecos de admissibilidade, mantendo-se, em sua integralidade, o Acórdão nº 605/2018 proferido por esta Egrégia Corte Fiscal.