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Os efeitos jurídicos da contratação irregular de servidor público
Pedro Alves Secundo
Este artigo analisa a decisão do STF (RE 596.478) que sustenta que o servidor público contratado sem concurso público e fora dos casos permitidos pela CF/88 somente tem direito ao salário pactuado e ao FGTS. Decisão esta com repercussão geral.
A Constituição Federal de 1988 impõe, em seu artigo 37, inciso II, a realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos. Caso o Administrador Público não atenda a exigência, para contratar, de realização de concurso público, tal contrato é nulo, por forço do Parágrafo Segundo deste mesmo artigo. A própria CF/88 dispensa a realização do concurso público para os cargos comissionados (art. 37, inciso II) e para a contratação temporário por excepcional interesse público, no art. 37, inciso IX. Vejamos estes dispositivos legais:
Sobre o tema é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello [1]:
"A Constituição estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I), mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a nomeação para cargos de provimento em comissão declarados em lei, nos quais são livres a nomeação e a exoneração (art. 37, II).
A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).
No mesmo sentido é a leitura de Diógenes Gasparini[2]:
"Nos termos do Inciso II do art. 37 da Constituição Federal, duas são as formas que permitem o ingresso de brasileiros nos quadros da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional pública de qualquer dos níveis de governo: o concurso público de provas ou de provas e títulos e a livre nomeação, na forma da lei."
Acontece que o Administrador Público, como é comum em toda a Federação, acaba por contratar servidores sem o necessário concurso público o que trouxe uma grande divergência jurisprudencial quanto aos possíveis direitos trabalhistas destes pretensos "servidores públicos".
Quanto aos contratados para ocupar emprego público, sem o necessário concurso público de provas e ou de provas e títulos, a Justiça do Trabalho, por meio do Tribunal Superior do Trabalho - TST [3], fixou a Súmula 363, de 21.11.2003 que apregoa:
Súmula 363. "A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao numero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes ao depósito do FGTS."
Assim, todos aqueles contratados pela Administração Pública sem o devido concurso público que tiveram seu contrato de trabalho analisado pela Justiça do Trabalho, só lhes foi deferido o direito ao salário pactuado e aos depósitos de FGTS.
De outro lado, os contratados sem concurso público, pela Administração Pública, submetidos ao regime Estatutário, que tiveram seu contrato analisado pela Justiça Comum dos Estados, acabavam por obter uma decisão divergente da Súmula 363 do TST.
Por absoluta maioria, senão por unanimidade, os Tribunais de Justiça dos Estados quando analisam a contratação sem concurso público, fora dos permissivos da Constituição Federal, acabavam por deferir ao contratado os direitos trabalhistas adequados ao Regime Estatuário previstos no artigo 7º combinado com o § 3º do artigo 39, da Lei Maior, entre eles: férias acrescidas de 1/3 da remuneração; gratificação natalina (13º salário); Adicionais de periculosidade e insalubridade.
Para ilustrar tal posicionamento, citamos o julgamento da apelação número 1.0024.11.147135-5/001, de 24/09/2014, do TJMG [4]:
Processo: Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.11.147135-5/001 -
Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela
Data de Julgamento: 24/09/2014
Data da publicação da súmula: 01/10/2014
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - DEVIDOS - SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA - CONVERSÃO EM HORAS EXTRAS - CONTAGEM DA HORA NOTURNA DE FORMA REDUZIDA - PREVISÃO LEGAL - AUSÊNCIA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS MANTIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA - CRITÉRIOS - ART. 20, §4º, DO CPC - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
A nulidade do contrato de trabalho estabelecido em caráter temporário entre a Administração Pública e o particular não obsta o recebimento da contraprestação pecuniária pelos serviços efetivamente prestados.
Aos servidores públicos são devidos os direitos previstos no art. 7º, da CR/88, que estejam elencados em seu §3º, do art. 39, dentre os quais estão inseridos a hora extraordinária, as férias e o terço constitucional, o décimo terceiro salário.
Comprovado que o servidor labora em condições insalubres, deve ser reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei Estadual 10.745/92.
Em sintonia com o princípio da legalidade, ausente previsão legal que assegure ao servidor público estadual converter o intervalo intrajornada em horas extras, bem como a contagem da hora noturna de forma reduzida, deve ser mantida a sentença que julgou improcedentes os pedidos.
Os honorários advocatícios devem ser fixados em harmonia com o §4º, do artigo 20, do CPC, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo despendido para o serviço.
Uma característica do regime Estatutário, tendo em vista a estabilidade do servidor previsto no artigo 41 da Carta Política de 1988, é o não recolhimento do FGTS.
Acontece que o Supremo Tribunal Federal [5], em 29 de setembro de 2014, julgando o Recurso Extraordinário número 596.478, acabou por acatar, por maioria de votos (seis a cinco), a posição firmada pelo TST na Súmula 363, ou seja, o contratado sem concurso público só tem direito ao salário pactuado e aos depósitos de FGTS, quando julgou uma contratação sob o regime celetista, com a ementa com seguinte teor:
EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
A tal julgamento foi deferida repercussão geral. Existindo repercussão geral em um julgado, a decisão proveniente desta análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos.
A decisão em comento, como a maioria, apesar de pacificar o entendimento quanto ao julgamento destas situações junto a Justiça do Trabalho, ainda deixou em aberto a possibilidade de interpretações nos julgamentos afetos à Justiça Comum.
Penso que foi reacendida uma antiga discussão de que todos os contratos nulos deveriam ser julgados pela Justiça do Trabalho. Ora, se o contrato entabulado é nulo, não se aplica o regime estatutário e sim o regime geral, o celetista, que deve ser julgado pela Justiça do Trabalho. Elucida a decisão do Tribunal Regional do Trabalho [6]:
Tribunal TRT 5 (BA). Órgão Publicador DJ/BA
N° Acórdão 0000217-09.2010.5.05.0461 RECO
Data de Publicação 01/02/2011
Relator NÉLIA NEVES
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CONTRATO NULO
Se a controvérsia envolve servidor público contratado de forma irregular e que está postulando em Juízo parcelas de natureza trabalhista, é a Justiça do Trabalho competente para apreciar e julgar a demanda. Ademais, a contratação de servidor municipal, sem aprovação prévia em concurso público, é nula, gerando direito tão somente ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (sem a multa de 40%), para que não haja enriquecimento ilícito, uma vez que o serviço prestado não pode ser restituído.
TRT-16 - 353200701416000 MA 00353-2007-014-16-00-0 (TRT-16)
Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR SEM CONCURSO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
A Justiça do Trabalho é competente para o julgamento das demandas envolvendo contratação irregular de servidores públicos por violação do disposto no art. 37 , II da Constituição Federal . Assim, não se pode afastar da competência justrabalhista a ação que visa preservar os interesses difusos dos cidadãos bem como do Estado ao atacar as contratações em desacordo com os preceitos constitucionais. recurso ordinário conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário oriundos da Vara do Trabalho de São João dos Patos, em que são partes MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO (recorrente) e MUNICÍPIO DE BARÃO DE GRAJAÚ e RAIMUNDO NOANTO E SILVA (recorridos).
Defende José dos Santos Carvalho Filho [7] que:
"Questão que tem gerado funda polêmica consiste na usual contratação por entes públicos (normalmente Municípios) d servidores sem a prévia aprovação em concurso público. Seja qual for a hipótese, é certo que semelhante recrutamento se reveste de ilegalidade e, portanto, deve sujeitar-se à invalidação. Nesses situações, o regime jurídico do servidor deve ser considerado o regime trabalhista, já que este se configura como o regime geral dos trabalhadores, tendo, por isso, caráter residual; o contrato de trabalho, aliás, independe da formalização do vínculo e, por essa razão, é que a lei trabalhista admite o contrato, escrito, verbal e tácito. Admissões efetuadas pretensamente sob regime estatutário ou especial (servidores temporários) devem enquadrar-se no regime trabalhista. Entretanto, formou-se, no âmbito da Justiça do Trabalho, entendimento pelo qual a contratação sem concurso é nula e só gera os empregados o direito a salários e aos valores relativos ao FGTS.
Além do mais, temos situações práticas de fácil solução mas de difícil aplicação. Como o STF entendeu que só são devidos o salário pactuado e o depósito do FGTS, todas as demais verbas recebidas pelos contratados irregularmente não são devidas e, se recebidas, devem ser devolvidas.
Se o contratado, por exemplo, durante 05 (cinco) anos percebeu férias acrescidas de 1/3 da remuneração e gratificação natalina (13º salário), recebeu 02 (dois) salários mais 1/3 do salário a mais por ano. Como o FGTS, grosso modo, alcança um salário recebido por ano, nesta situação, o contratado deve devolver 01 (um) salário recebido mais 1/3 referente ao adicional de férias. Algo que, com a devida licença, é de difícil aplicação.
Não podemos nos esquecer que o STF julgou uma relação celetista. Assim, já temos julgados no TJMG [8] -Apelação Cível 1.0480.09.129151-2/001, de 23 de setembro de 2014, que continuam deferindo os direitos trabalhistas previstos no artigo 7º e § 3º do artigo 39 da CF/88 aos contratos nulos, sob o argumento de que tal julgamento somente se aplicam a relações celetistas. Eis o julgado:
Processo: Apelação Cível 1.0480.09.129151-2/001
Data de Julgamento: 23/09/2014
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA - NULIDADE - FGTS - IMPOSSIBILIDADE - INAPLICAÇÃO DO ART. 19-A, DA LEI FEDERAL Nº. 8.036/90 E ENUNCIADO Nº. 363, DO TST - RE 596.478 - SENTENÇA MANTIDA.
Aos servidores públicos são devidos os direitos previstos no art. 7º, da CR/88, que estejam elencados em seu §3º, do art. 39, dentre os quais não está inserido o "Fundo de Garantia do Tempo de Serviço", não se aplicando ao contrato celebrado sob a égide do direito administrativo o precedente oriundo do RE 596.478 do Colendo Supremo Tribunal Federal, porque o aludido julgamento abrangeu a contratação de servidor feita exclusivamente pelo regime celetista.
Por óbvio, dentro da doutrina pertinente à repercussão geral, para que o caso seja igual, temos que ter uma relação celetista.
Acontece que o STF julgou a nulidade do contrato à luz da Constituição Federal, como é de sua competência. Pelo exposto, afirmou a preponderância do § 2º, do artigo 37, da CF/88 sobre o artigo 7º combinado com o § 3º, do artigo 39, da mesma Constituição.
Quando são realizados os julgamentos de contratos sob o vínculo estatutário a norma jurídica a ser apreciada é a mesma, o que nos leva a mesma decisão.
Sob os argumentos apresentados, pensamos que todos os contratos firmados sem o devido concurso públicos, fora dos casos permitidos na Constituição Federal de 1988, devem ser julgados pela Justiça do Trabalho, onde o contratado somente terá direito ao salário pactuado mais os depósitos de FGTS, não nos esquecendo que o ato da autoridade contratante é ímprobo e ela deve suportar os rigores da lei.