Os Termos de Serviço do Snapchat - GEDAI
Gabriel Machado Lobo
O Snapchat é um dos aplicativos mais famosos entre os usuários de telefones celulares, tendo atingido mais de 100 milhões de downloads pela Play Store (loja de aplicativos do Android), conforme informação atualizada em 25 de abril de 2016. Trata-se de um aplicativo voltado para chat com mensagens de texto, imagem e vídeo, instantâneas e efêmeras, acoplado diretamente à câmera do celular. Isto quer dizer: as mensagens se apagam assim que visualizadas ou expiradas. Daí justamente o atrativo e a inovação deste app, da qual os desenvolvedores da Snapchat Inc. tanto se orgulham: a possibilidade de apreciar o momento.
Diferente do Instagram, Facebook e Twitter, os murais do Snapchat não criam realmente um perfil com multiplas formas de informação, e duram máximas 24 horas. Diferente do Whatsapp, as conversas realizadas com o chat do aplicativo não são salvas no aparelho, ocupando espaço em sua memória. Não que a possibilidade de salvar os momentos não exista, ela só não é automática e obrigatória. Tanto o usuário criador quanto o receptor dos snaps podem salvar as imagens através de downloads próprios do aplicativo ou pelo sistema de print screen (impressão de tela) do celular.
Some-se isso aos criativos filtros de imagem e vídeo, à transmissão pública ao vivo de eventos e acesso a canais televisivos parceiros, e temos em Snapchat um produto realmente inovador, praticamente sem igual no mercado.
Não chegou a ser um espanto, tamanha sua popularidade, que a redação dos termos de serviço adotada pelo Snapchat desde 28 de outubro de 2015 tenha sido causa de grande repercussão entre os usuários deste e da internet em geral. Muito devido a uma sessão dos referidos termos chamada "Direitos que você concede a nós" e que fala, quase exclusivamente, de uma licença de direitos autorais, comum nos aplicativos de compartilhamento de multimídia.
Ora, não foi necessária a abordagem de especialistas para que termos como "perpétua" e "mundial", sem falar em uma extensa lista de faculdades em forma de verbos, todos associados a uma suposta licença abrangendo o conteúdo criado, enviado, armazenado ou publicado com o uso do aplicativo fizesse saltar os olhos.
A reprecussão foi tanta que o Snapchat obrigou-se a dar uma resposta através de seu blog oficial. Nesta, a equipe da empresa ressaltou que conversas privadas (por mensagens ou snaps) continuariam sendo deletadas após visualização (embora o aplicativo guarde naturalmente a possibilidade de print screen para o recebedor, sempre informada ao usuário se realizada), e que apenas o conteúdo da Live Story, um mural formado pelo usuário para disponibilização de conteúdo a todos os seus contatos por 24 horas, seria objeto da licença[1].
A questão, para muitos, morreu com a declaração da empresa, mas diversas dúvidas permaneceram mal-resolvidas, enquanto afastadas de uma breve análise jurídica: Eu poderia pedir ao Poder Judiciário Brasileiro para que uma publicação minha fosse retirada do marketing da empresa ou de seus parceiros, caso constatasse seu uso e não o desejasse? O esclarecimento da empresa corresponde à verdade, segundo os termos? Finalmente, estes termos sequer valem alguma coisa?
Na verdade, já há uma grande dúvida quanto aos termos de uso dos apps, enraizada nos costumes da atual sociedade de informação. É fato notório que grande parte dos usuários, mesmo que recomendado pelas empresas (em razão de obrigação por parte das diretivas internacionais e nacionais de consumo), não lêem os termos antes de clicarem em "Eu aceito", supondo que não há grandes implicações em fazê-lo, por negliência ou desconhecimento.
Cabe esclarecer, portanto, que o serviço prestado pelo Snapchat, bem como por todo aplicativo, é consubstanciado em um contrato. Este contrato encontra-se na modalidade "adesão", abordada pelos nossos Códigos Civil e de Defesa do Consumidor, vez que apenas uma das partes, a fornecedora do serviço, elabora todas as cláusulas que compõem o contrato, enquanto a vontade do cliente é resumida a um mero sinal informático de aceitação.
Os famosos "Termos de Serviço" correspondem a uma categoria jurídica conhecida como "condições gerais de contrato". Estas condições são acessórias ao contrato de adesão e irão compor seu conteúdo, uma vez que aceitas, na forma de cláusulas, desde que atendam aos pressupostos de validade do ato jurídico e do próprio contrato. As próprias condições, por sua vez, tem algumas condicionantes de validade e eficácia: sua inteligibilidade (possibilidade de serem conhecidas) e clareza.
Quanto a isto, não há que se apontar defeitos na forma disposta pelo Snapchat. Os conteúdos dos Termos são de fácil acesso e em sua versão atualizada (efetiva desde 29 de março de 2016) vêm em português compreensível ao público geral. Resta tratar da validade de suas disposições como cláusulas, sobretudo a que se refere ao licenciamento. Para tanto, vale a transcrição da famosa cláusula no presente texto[2]:
"3. Direitos que você concede a nós
Para todos os Serviços, exceto Ao Vivo, Local e qualquer outro Serviço coletivo, você concede à Snapchat uma licença mundial, livre de royalties, sublicenciável e transferível para hospedar, armazenar, utilizar, exibir, reproduzir, modificar, adaptar, editar, publicar e distribuir tal conteúdo. Esta licença tem o propósito limitado de operar, desenvolver, fornecer, promover e aprimorar os Serviços, além de pesquisar e desenvolver novos Serviços.
Como o Ao Vivo, Local e quaisquer outros Serviços coletivos são inerentemente públicos e narram assuntos de interesse público, a licença que você concede a nós para os conteúdos enviados a tais Serviços é mais ampla. Além dos direitos que você nos concede em conexão com outros Serviços, você também concede uma licença perpétua para criar obras derivadas, promover, exibir, transmitir, compartilhar, executar publicamente e exibir publicamente conteúdo enviado ao Ao Vivo, Local ou qualquer outro Serviço de qualquer forma e em toda e qualquer mídia ou método de distribuição (hoje conhecidos ou desenvolvidos futuramente). Conforme necessário, você também concede à Snapchat e aos nossos parceiros de negócios, em âmbito mundial, o direito e licença irrestrita e permanente de utilizar o seu nome, a sua imagem e a sua voz somente em conteúdo Ao Vivo, Local ou outro conteúdo coletivo que você criar, carregar, publicar, enviar ou em que você aparecer. Isso significa, entre outras coisas, que você não terá direito a qualquer indenização por parte da Snapchat ou de nossos parceiros de negócios caso seu nome, sua imagem e/ou sua voz sejam transmitidos através dos Serviços Ao Vivo, Local ou outros Serviços coletivos.
A princípio, valem para as cláusulas contratuais as condições de validade gerais dos contratos: objeto lícito, possível e determinável, partes capazes e forma prescrita ou não-defesa em lei. Porém, dentro do direito do consumidor e contratual em geral, há situações que podem implicar a invalidade igualmente, a exemplo da lesão e da abusividade.
A abusividade se dá quando uma cláusula rompe o equilíbrio de prestações e contraprestações de um contrato, conferindo vantagem exagerada a uma das partes, e se apresenta em um largo rol de possibilidades no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. A cláusula acima não trás nenhum prejuízo imediato para a parte, mas ela guarda uma especificidade relevante: trata de direitos da esfera da personalidade da pessoa, o direito de autor e de imagem. Aqui interessa para nós o §1º, I, do referido artigo, que diz exagerada a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence.
Direitos da personalidade são especialmente protegidos em nosso ordenamento jurídico, por guardarem estreita relação com a dignidade da pessoa humana e a própria dimensão existencial e distintiva de cada indivíduo. Vale dizer que eles importam para que os sujeitos de direito se realizem como seres humanos. Desta forma, não é possível que o nosso Direito aceite que a manifestação de vontade não robusta, consubstanciada em mero click "Eu aceito", seja suficente para conceder a terceiros prerrogativas em direitos desta natureza. Seria uma situação abusiva.
Podemos nos questionar: "Mas e os modelos pré-programados de licenças, a exemplo do creative commons, em que são diferentes?". Ora, a diferença está justamente na manifestação da vontade. Enquanto no Snapchat o usuário não pode discutir os limites da licença que confere sobre sua produção autoral, devendo aceitá-la no molde que o predisponente criou, um pacote inteiro de concessões em troca da possibilidade de utilizar os serviços do app, no creative commons o usuário deve determinar especificamente estes mesmos limites. Ele mesmo é o predisponente de uma relação que será dotada de gratuitade de sua parte.
Resumindo a nossa análise: os termos do Snapchat são eficazes, vez que atendem aos pressupostos de eficácia das condições gerais de contrato, mas uma vez transformados em cláusulas, eles podem ser alegados inválidos, se o indivíduo considerar que o uso de sua imagem ou obra foi indevido. Esta conclusão atende à necessidade de manutenção dos serviços do aplicativo, atendendo a uma demanda pública, conforme o costume do mercado digital, e ainda resguarda a possibilidade de tutela dos direitos personalíssimos do sujeito.
Quanto ao direito de privacidade, o Snapchat realmente guarda em sua Política de Privacidade uma disposição afastando o armazenamento de arquivos de conversas privadas[3]:
"O Snapchat permite que você capture como é viver no momento. De nossa parte, isso significa que automaticamente excluímos o conteúdo de seus Snaps (as mensagens de foto e vídeo que você envia a seus amigos) dos nossos servidores depois que detectamos que um Snap foi aberto e expirou. (…)"
Sendo assim, a resposta do blog foi sincera, e, em sentido estrito, não há ofensa ao princípio da privacidade. Se a empresa fizer uso irregular destes dados armazenados apenas temporariamente, estamos dentro do campo da responsabilidade contratual, pelo descumprimento do contrato que a própria dispôs, o que pode ensejar compensações em perdas e danos.
O que nos leva a uma última questão: a hipótese de invocação do Judiciário Brasileiro para atender demandas relativas a este contrato.
Alguém que tenha lido os Termos de Serviço, vai notar que existe uma cláusula de arbitragem, implicando que o aderente abre mão de discutí-la se não por uma corte arbitral indicada no texto, não podendo invocar, inclusive, o Sistema Judiciário do Estado de que é nacional. Por determinação expressa do Código de Defesa do Consumidor (art. 51, VII), esta cláusula é absolutamente nula e considerada abusiva, já que prejudica o acesso à justiça pelo consumidor, parte vulnerável da relação.
A única ressalva que se pode pensar, é se a norma brasileira é aplicável, vez que o contrato é claramente internacional e realizado em meio digital. Para isto, o nosso direito é claro e impositivo: a norma aplicável sempre será a mais favorável ao consumidor, e esta geralmente é a nossa própria. Isto porque a defesa do consumidor é princípio consagrado na Constituição Federal, e as suas regulamentações específicas representam um conjunto de normas de ordem pública.
Ficamos então com a seguinte resposta final: o contrato do Snapchat produz efeitos entre as partes, a partir da aceitação de sua oferta de serviços, mas guarda invalidades no tocante a cláusulas que limitam e removem as plenas faculdades de direitos da personalidade. Estas irregularidades contratuais, embora submetidas pela via contratual a cláusula de arbitragem, são discutíveis no Poder Judiciário Brasileiro, em razão da impositividade da norma brasileira no âmbito do conflito internacional de normatividade, que determina a invalidade desta nova cláusula.
[1] Disponível em <http://snapchat-blog.com/post/132379796495/protecting-your-privacy>, acesso em 25/04/2016, às 21:00.