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Petição - Tributário - Impetração de mandado de segurança em que se aduz a ilegalidade de retenção antecipada de ICMS
Impetração de mandado de segurança em que se aduz a ilegalidade de retenção antecipada de ICMS.
ato do Sr. ...., podendo serem as autoridades encontradas na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
Caracterizado está o interesse processual da impetrante, sendo a mesma parte legítima para invocar a tutela jurisdicional do Estado, pois, sendo sujeito passivo da relação obrigacional tributária existente com o fisco, o ato coator incidirá sobre a pessoa jurídica e sobre ela produzirá efeitos diretos.
Ocorre pois que, a antecipação do imposto, que somente será ressarcido quando os produtos vierem a ser vendidos, causará à impetrante sérios prejuízos financeiros, uma vez que receberá do consumidor final, um valor totalmente defasado pela inflação, implicando assim, um considerável aumento na sua carga tributária.
Fica simplesmente demonstrado o legítimo interesse da impetrante em ingressar com o presente mandado, a fim de resguardar direito líquido e certo, violado, advindo daí sérias conseqüências, quais sejam, oneração desproporcional do seu patrimônio e aumento da carga tributária, como para o próprio ordenamento legal e constitucional, conforme a seguir demonstrado.
A impetrante é empresa atuante no ramo de comércio atacadista de mercadorias em geral, fabricação de .... e ...., bem como comércio varejista e representação comercial, conforme comprova contrato social em anexo, estando sujeita à tributação pelo imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, e, por força dos Convênios firmados entre o Estado do .... com outros Estados brasileiros, passou a ser compelida ao recolhimento antecipado do referido tributo, eleita, no caso, como substituta tributária (art. 471, "a" e "b" do RICMS, CAD/ICMS 099.00491-P).
Com efeito, para que possa continuar a desenvolver a sua atividade fim, de revenda destas mercadorias, a impetrante deve desembolsar quando da aquisição das mercadorias o imposto que somente seria devido a partir da revenda das mesmas.
Destarte, insofismável é a inconstitucionalidade da exigência in casu, diante da forma abusiva e inadequada com que pretendem as referidas autoridades, estabelecendo dita substituição tributária e exigências de recolhimento antecipado do ICMS, mesmo antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.
Assim, diante dos fatos e inegáveis reflexos financeiros e econômicos acarretados à impetrante, que terá sua carga tributária incontestavelmente aumentada, com o agravante do momento de contenção de consumo que assola o país, outra alternativa não lhe resta senão a propositura do presente mandamus.
O sujeito passivo da obrigação tributária, como está assente no Direito Pátrio, é a pessoa que, por força da disposição constitucional, quando da instituição das competências tributárias, de forma explícita ou implícita, é posta como destinatária da carga tributária.
Na própria designação constitucional do tributo já consta, portanto, ainda que implicitamente, a designação do sujeito passivo, ou seja, a pessoa que, por imperativo constitucional, terá seu patrimônio diminuído como conseqüência da tributação, conforme leciona Geraldo Ataliba e Aires Barreto:
"... É óbvio, assim, que só pode ser sujeito passivo da relação obrigacional tributária de imposto de renda aquele que recebe a renda. Do imposto de exportação quem exporta ... (sic). Do de importação, quem importa. E assim por diante.
No caso do ICMS, os que realizam operações relativas à circulação de mercadorias, é dizer, os que promovem negócios jurídicos mercantis. E assim mesmo, em relação a cada operação concretamente considerada." (in Revista de Direito Tributário, vol. 49, pp. 73/74).
Conclui-se, dessa forma, que ao legislador ordinário não remanesce qualquer competência para, arbitrária ou aleatoriamente, eleger sujeitos passivos de obrigações tributárias, mas, ao contrário, ao fazê-lo, deverá ater-se estritamente aos termos da Constituição.
É portanto, o legislador ordinário, ao escolher o sujeito passivo:
"... obrigado a colher como tal somente aquela pessoa que efetivamente corresponda como determina (pressuposta), em seus contornos essenciais, pelo próprio texto constitucional." (in Revista do Direito Tributário, vol. 49, p. 74).
Portanto, antes do evento da saída de mercadorias, in casu, do estabelecimento da impetrante, não há que se falar em fato imponível relativamente a tais operações, mas quando muito de mera suposição, ou simples expectativa da ocorrência do fato tributário futuro, o que não autoriza a exigência do tributo, conforme preleciona a doutrina:
"Essa exigência - é curial - somente pode ser legitimamente feita após a incidência da norma tributária - que, por sua vez, só tem possibilidade jurídica de realizar-se no momento em que coexistem: a) Fato tributário suficiente, íntegro, já ocorrido (e não a suposição ou expectativa de fato futuro) e b) norma jurídica (também suficiente), que o tenha suposto." (Obra cit.).
A jurisprudência confirma o entendimento de que o ICMS incide somente na operação subseqüente, isto é, no momento em que o produto é repassado ao consumidor final, sendo ilegal sua cobrança antecipada:
"MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - MAJORAÇÃO DO TRIBUTO VEDADA - DIREITO DE REPASSE DO EXCESSO DE TRIBUTAÇÃO RECOLHIDO AO FORNECEDOR, EM RAZÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FATO GERADOR - VALOR DA VENDA MERCANTIL E NÃO DO VALOR ARBITRADO PELO FISCO. RECURSO PROVIDO. Tratando-se de cobrança do ICMS por substituição tributária, cujo imposto incide na operação subseqüente e o recolhimento antecipado pelo fabricante, antes da ocorrência do fato gerador, deve ser resguardado o direito do contribuinte de repassar o excesso de tributação recolhido ao fisco, para o fornecedor, bem como, que seja considerado para o cálculo o valor da venda mercantil". (Ap. Civ. 20844800 - Ac. Un. 9037 Rel. Acácio Cambi).
Assim sendo, é totalmente inconstitucional a pretensão de cobrança antecipada do ICMS pela autoridade coatora, antes mesmo da ocorrência do fato gerador, como a seguir demonstrado:
2. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE TRIBUTÁRIA
Não basta a existência da lei para que se dê o nascimento da obrigação tributária. Para tanto, necessário se faz a ocorrência do fato previsto abstratamente na hipótese legal, nos termos do art. 114 do Código Tributário Nacional.
Neste sentido, afirma Pontes de Miranda:
"A regra jurídica da tributação incide sobre o suporte fático, como todas as regras jurídicas. Se ainda não existe o suporte fático, a regra jurídica de tributação não incide; se não se pode compor tal suporte fático, nunca incidirá. O crédito do tributo (imposto ou taxa) nasce do fato jurídico, que se produz com a entrada do suporte fático no mundo jurídico. Assim, nasce o débito, a pretensão e a obrigação de pagar o tributo, a ação e as exceções. O Direito Tributário é apenas ramo do Direito Público; integra-se como os outros, na Teoria Geral do Direito." (Comentários à Constituição de 1967, com Emenda 1/69, Ed. T40RT, t. II, p. 366).
A integridade da hipótese de incidência, de outra parte, implica, necessariamente, a ocorrência concomitante de todos os seus aspectos (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo). Todos são, pois, indispensáveis à composição do denominado fato tributário. A falta, portanto, de qualquer de seus aspectos, não há que se falar em tributo devido, porquanto não haverá exata subsunção do conceito do fato ao conceito da norma.
É o parecer de Geraldo Ataliba, em obra anteriormente citada:
"... é absolutamente inaceitável 'presumir' a ocorrência de fatos futuros, no campo estrito do direito tributário. Se o fato tributável ainda não sucedeu, a existência do tributo, sob fundamento de mera probabilidade de seu acontecimento, importa violação da Constituição." (Revista de Direito Tributário, nº 49, p. 93).
Portanto, antes do evento, qual seja, a saída das mercadorias, do estabelecimento do revendedor, não pode-se falar em fato imponível relativamente a tais operações, mas quando muito, de simples expectativa da ocorrência do fato tributário, o que por si só não autoriza a exigência antecipada do tributo.
Não suficientes as inconstitucionalidades apontadas, identifica-se ainda, na exigência em causa, flagrante ofensa ao princípio da legalidade tributária.
Nesse passo, a ninguém é dado desconhecer, no direito brasileiro, que a indicação do contribuinte e do responsável tributário há de ser efetuada por lei. Somente esta poderá criar ou aumentar tributos, estatui a Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso I.
O Código Tributário Nacional, elucida o conteúdo do referido preceito legal:
II - A majoração de tributos, ou a sua redução, ressalvando o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;
III - A definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvando o disposto no inciso I do § 3º do art. 52, e do seu sujeito passivo;
V - ... omissis ..."
É de caráter imperativo, portanto, o entendimento de que somente a lei pode dispor sobre o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu substituto.
Semelhante lei, todavia, não foi editada, na hipótese vertente. E, como visto, nenhum ato, protocolo, convênio ou decreto, senão a própria lei, poderá validamente criar, modificar ou deslocar a responsabilidade tributária.
Totalmente ineficazes são, portanto, os convênios mencionados, no que pertine a hipótese da substituição tributária, na falta de lei ordinária estadual introduzindo e regulamentando dita alteração.
Com efeito, os convênios devem ser ratificados pelos Estados. Estes, por sua vez, os têm ratificado por simples decretos do Executivo. Porém, a ratificação somente é válida quando realizada pelo legislativo, com o imperativo do princípio maior da legalidade tributária.
Sobre o assunto, disserta Geraldo Ataliba:
"O Executivo negocia os convênios e os submete à aprovação do Legislativo. Este, se e quando lhe dá aprovação, expede o decreto legislativo dela (aprovação) expressivo. É nítida a concordância de Souto Maior Borges com esta inteligência: O art. 23, § 6º da EC 1/69, não autoriza a concessão ou revogação da isenção do ICM senão pela via dos convênios. Essa afirmação todavia não exclui, na hipótese, a eficácia do princípio da legalidade, porque o convênio está sujeito a ratificação." (Lei Complementar Tributária, p. 168).
Junto ao texto doutrinário do artigo acima transcrito, Geraldo Ataliba traz à colação jurisprudência do STF, dispondo sobre a necessidade do decreto legislativo, para retificar Convênio:
"ICM - Convênio celebrado pelos Estados para outorga de isenção. Necessidade de ratificação por lei estadual.
No voto, o eminente relator ainda faz menção: 'Nessas condições, os decretos ... como atos do Executivo, não tem nenhuma validade, porque a matéria de que tratam à alçada daquele Poder, pertencendo, como pertence, as atribuições do Legislativo. (RDP 59-60/261 e 99)." (RE 83.310 - RTJ 77/978).
Ademais disso, ainda que não admitidas todas as inconstitucionalidades ora argüidas, ad argumentandum, verifica-se que a hipótese de substituição tributária em referência, desatende a determinação do art. 128 do CTN, no sentido de que a terceira pessoa, a quem se atribui a responsabilidade pelo crédito tributário, esteja vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, qual seja, no caso do consumidor final na operação da revenda, o que não ocorre com os fabricantes.
A jurisprudência emanada do Egrégio Tribunal Federal é pacífica e consolida o entendimento:
"ICMS. Atribuição a terceiro da condição de responsável pelo crédito tributário. O art. 128 do CTN ainda vigente, só permite se houver vinculação do terceiro ao fato gerador, pelo que já não é possível, em conseqüência da revogação do art. 58, § 2º, II do mesmo Código, pelo Decreto Lei n.º 406/68, atribuir ao industrial ou comerciante atacadista a responsabilidade pelo tributo devido pelo comerciante varejista." ( RE n.º 77.462-MG - Tribunal Pleno - RTJ 75/507).
No mesmo sentido a decisão proferida no recurso Extraordinário n.º 77.885 - MG, do qual transcreve-se parte do voto do Relator, Min. Rodrigues Alckmin:
"Como se verifica, o art. 128 só permite a substituição tributária, quando o substituído está vinculado ao fato gerador da obrigação tributária. Ora, no caso sub judice tal não ocorre. São duas vendas perfeitas e acabadas; uma do atacadista para o varejista e outra o varejista para o consumidor.
Portanto, quando o atacadista entregou a mercadoria ao varejista, seu contrato de venda ficou perfeito e acabado e, dele, se desvinculou inteiramente. Se o comprador revendeu a mercadoria e praticou outra separação da qual o primitivo vendedor está desvinculado." (RTJ 73/531).
Os convênios já mencionados, editados com base no decreto do ICMS, que instituíram esta nova e estranha espécie de substituição tributária, impondo tributação antecipada do Estado de origem sobre futuras e incertas hipóteses de incidência que poderão ocorrer ou não no Estado de destino, incorre em vício ainda mais grave, ao determinar o cálculo do ICMS sobre base de cálculo absolutamente diverso do próprio valor correspondente às operações interestaduais.
Conforme determina o art. 7º da Lei n.º 8.933 de 26/01/89, que instituiu o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, regulamentada pelo Decreto Estadual do Paraná 5.012 de 19/05/89:
"A base de cálculo do imposto é:
II - ... omissis ...
III - Na saída de mercadoria prevista nos incisos V e VI do art. 3º, o valor da operação;"
O artigo 3º do citado diploma estabelece:
"Art. 3º - Ocorre o fato gerador do imposto:
V - Na saída da mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"
Ora, pois, a base de cálculo do ICMS, tal como preceitua o art. 2º, inciso I do Decreto Lei n.º 406/68:
"É o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria."
O Supremo Tribunal Federal, reafirmando que o ICMS somente pode ser exigido em razão do valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, em reiteradas oportunidades julgou ilegais as chamadas "pautas de valores mínimos", "ex vi" dos seguintes excertos do voto do Ministro Aldir Passarinho, ao atuar como relator no RE n.º 79.381-0/83:
"A base de cálculo do ICM é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria (art. 2º, I, Dec. Lei 406/68). A fixação de valores tributários diversos em função de destinação do produto venda a distribuidores ou varejistas - colide frontalmente com essa disposição, inconciliável, por igual, com a sistemática legal IM40CM (art. 1º, I do D.L. citado)."
"... a determinação do valor para as operações, aliás, pode também significar elevação da base de cálculo do imposto, vedada pelo art. 97, § 1º do CTN." (RDT 32-262/263).
Observe-se que a impetrante, ao repassar as mercadorias para os fornecedores, arca ilegal e coercitivamente com um enorme custo financeiro ao antecipar o recolhimento do ICMS, sem qualquer compensação por parte do estado e sem possibilidade de reaver este custo financeiro do adquirente final, o que corresponde evidentemente a um aumento real de sua carga tributária, aliás vedado pelo § 1º do art. 97 do CTN. Acrescenta-se ainda o fato de que, por inúmeras vezes, o preço efetivamente praticado na venda final, em face dos descontos motivados pela concorrência, apresenta-se bastante inferior àquele sobre o qual é calculado o tributo na saída do fornecedor.
Ainda, o art. 150, I, da CF/88 preceitua que:
I - exigir ou aumentar tributos sem que a lei os estabeleça."
Já o art. 155, XII, "b" da CF/88, declara:
"XII - cabe à lei complementar:
b) Dispor sobre a substituição tributária;"
Imperativamente afirmando a Lei Maior que a Substituição Tributária será regulamentada formalmente por "Lei Complementar", a conclusão a que se chega é no sentido de que são inválidas quaisquer outras formas de regulamentação da matéria, sendo, portanto, de total invalidade os Convênios mencionados.
Em igual sentido, o STJ, em julgamento do Recurso Especial n.º 50.884-1, decidiu que são ilegais os regimes substituição tributárias instituídos com base em Convênios interestaduais, por falta de Lei Complementar estadual que os regulamente, conforme a seguir transcrito:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES DE VENDAS DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO EM DECORRÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DISCIPLINADO PELO CONVÊNIO 66/88 E 107/89. A competência atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, para, na ausência de Lei Complementar necessária à instituição do ICMS, celebrarem Convênio para regular provisoriamente o mencionado imposto, restringe-se às lacunas existentes e as matérias legais não recepcionadas pela Constituição vigente". (art. 34, § 5º, ADCT).
Nos termos do artigo 155, XII, E>"b" da atual Constituição, a disciplina do Instituto da substituição tributária, relativamente ao ICMS, deve ter base em lei complementar, cuja ausência não se enquadra na autorização prevista no art. 34, § 8º, ADCT, não podendo ter suporte em Convênio celebrado pelos Estados membros.
Continua o posicionamento dos tribunais:
"MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENDIDA NÃO SUBMISSÃO AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE QUE TRATA O CONVÊNIO N.º 107/89. ALEGADA ILEGALIDADE NA RETENÇÃO ANTECIPADA DO ICMS DEVIDO POR OCASIÃO DA VENDA DE AUTOMÓVEL PELA CONCESSIONÁRIA AO CONSUMIDOR FINAL, PORQUANTO INEXISTE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE E AUTORIZE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO CASO SUB JUDICE. CONCESSÃO DO WRIT. SENTENÇA CORRETA. RECURSOS NECESSÁRIOS E VOLUNTÁRIOS IMPROVIDOS." (Ap. 17585900 - Ac. Un. 8524).
"MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - CONCESSIONÁRIA E REVENDEDORA DE VEÍCULOS - SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA - ILEGALIDADE DO CONVÊNIO - AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL - CONCESSÃO - RECURSOS IMPROVIDOS. Estabelece a Constituição Federal (art. 150, I) ser vedado à União, aos Estados, ao D.F. e Municípios, 'exigir ou aumentar tributo sem lei que os estabeleça'. Válidos os convênios, devem ser os mesmos ser ratificados pelos Estados, por força de lei, porque se a CF prevê a substituição tributária (art. 155, XII, "B"), não deixa de fixar que para tanto cabe à Lei Complementar dispor." (Ap. e Reexame Nec. 18052900 - Ac. Un. 8451 - Des. Luiz Perroti).
Colaciona-se, ainda, aos autos r. parecer do DD. Representante do Ministério Público, o qual elucida de forma terminativa a matéria.
4. PERICULUM IN MORA - NECESSIDADE DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
Inquestionavelmente, o lapso de tempo compreendido entre o aforamento da presente medida e a sentença final, é o bastante para ensejar à impetrante prejuízos econômicos de difícil reparação, pelas razões a seguir expostas:
As grandes maiores concorrentes da impetrante, obtiveram a seu favor, medida liminar, concedida pelo Juízo da 1ª, 3ª e 4ª Vara da Fazenda Pública, proibindo a exigência e cobrança antecipada do ICMS incidente sobre os produtos sujeitos ao regime da substituição tributária, conforme cópias em anexo.
Decorrente disto, a impetrante tem que, necessariamente, desembolsar numerário muito maior para a aquisição de mercadorias do que suas concorrentes, sendo que estas, por sua vez, podem adquirir maior quantidade de mercadorias, posto que economizam milhares de reais que, antes da concessão de liminar, seriam destinados ao pagamento do referido imposto.
Assim, por conseguinte, podem as concorrentes comprar mais mercadorias e conseqüentemente, vender mais também, enquanto que a impetrante está cada vez mais impossibilitada de adquirir os produtos que comercializa junto aos seus fornecedores, porque a antecipação do tributo encarece em muito o preço final da mercadoria.
A antecipação do imposto, que somente será ressarcido quando os produtos vierem a ser vendidos, o que poderá demorar até vários meses, causaram a impetrante sérios prejuízos de ordem financeira, uma vez que receberá do consumidor final, um valor totalmente defasado pela inflação, implicando assim, um considerável aumento na sua carga tributária.
Portanto, está perfeitamente demonstrado que a demora necessária à concessão da segurança definitiva, poderá trazer prejuízos de natureza econômica quase que irreparáveis, máxime pela crise financeira que assola o país, e principalmente, a não concessão da medida liminar ora pleiteada coloca a impetrante em patente desigualdade com suas concorrentes e favorece a concorrência desleal.
Necessário então que o mandamus, antes de ser apreciado em seu mérito, seja precedido de medida liminar que faça de imediata cessar a auto-executoriedade do ato administrativo para que não atinja um direito individual líquido e certo, garantido pela norma constitucional.
A denegação da medida liminar implica em patente violação ao direito assegurado constitucionalmente. A contrario sensu, concedido o remédio jurídico provisório, o Poder Público nada sofre, pois o seu direito está garantido pela Lei Maior. O Estado continuará a receber o imposto que lhe é devido, quando da efetiva operação da revenda das mercadorias entre a impetrante e o consumidor final, podendo para tanto, usar de todos os meios legais de fiscalização para o pronto acompanhamento desta conduta tributária.
Neste sentido, o posicionamento da mais recente jurisprudência é no sentido da concessão de medida liminar, conforme ilustra fundamentação expendida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Cível/ES:
"... a sistemática da substituição tributária, por força de sua flagrante inconstitucionalidade, vem sendo revista, na esfera administrativa e suspensa, no âmbito do judiciário.
Por tais fundamentos e pelos prejuízos financeiros que acarreta à impetrante, é que DEFIRO A LIMINAR, para que as autoridades coatoras se abstenham de reter, antecipadamente, o ICMS, quando da saída dos produtos."
Acresça-se a isto, que se a impetrante demorar para revender tais mercadorias para o consumidor final, só receberá de volta o imposto antecipado vários meses depois.
O que se tem por escopo é apenas fazer com que a autoridade coatora paute sua conduta em consonância com os preceitos legais. O objetivo da impetrante, ao utilizar-se do mandado de segurança como direito objetivo público, não é o de escusar-se ou elidir-se de uma obrigação tributária, mas tão somente fazer valer a lex "legum", que deve ser a carta orientadora do Estado e daqueles que exercem suas funções por intermédio da delegação de poderes.
Desse modo, faz-se imprescindível a concessão da medida liminar, pois ela é o remédio eficaz para impedir a auto-execução do ato administrativo, que já nasceu com o vício da ilegalidade e que, por este fato fulmina direito líquido e certo, bem como, impedir que a impetrante sofra prejuízos os quais não poderá reparar.
Isto posto, revestindo-se de liquidez e certeza do direito que tem a impetrante de não ter que desembolsar antecipadamente nos estados em que possui fornecedores, o valor do tributo correspondente à operação de revenda das mercadorias constantes dos pedidos em anexos, bem como à antecipação do imposto incidente sobre o transporte das mesmas, requer a Vossa Excelência a concessão da segurança pleiteada, bem como a concessão de MEDIDA LIMINAR para autorizar o não recolhimento antecipado do ICMS incidentes sobre a revenda das mercadorias repassadas aos lojistas sujeitas à substituição tributária, uma vez preenchidos os requisitos essenciais que a autorizam, pois tal antecipação exigida pela autoridade coatora poderá trazer à parte prejuízo de difícil reparação, bem como a ineficácia da segurança.
Requer ainda, finalmente, a intimação das autoridades coatoras para o oferecimento das informações de praxe, devidamente qualificadas e nos endereços indicados no preâmbulo desta peça exordial.