ConJur - Prisão temporária não substitui condução coercitiva
19 de fevereiro de 2018, 16h34 Imprimir Enviar
Em 4 de março de 2016, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi forçado a comparecer perante a Polícia Federal para prestar esclarecimentos sobre suas relações com uma empreiteira. Em 29 de março de 2017, o presidente da Assembleia Legislativa do Rio também o foi para depor sobre supostas ilegalidades em contratos públicos. Em 21 de março do mesmo ano, o blogueiro Eduardo Guimarães foi levado à força para ser inquirido pela PF sobre possível divulgação de informações sigilosas.
Esses são alguns exemplos da condução coercitiva, que se caracteriza por forçar alguém a comparecer diante de autoridade pública para participar de ato necessário à investigação. É uma medida de restrição à liberdade, de supressão temporária do direito de ir e vir, que tem por objetivo contribuir com o esclarecimento de fatos em apuração, largamente utilizada em operações policiais recentes, como a "lava jato". Segundo o próprio MPF, no âmbito dessa operação, foram efetuadas 222 conduções coercitivas em Curitiba e 34 no Rio de Janeiro.
A lei autoriza a condução coercitiva em diversas situações: de testemunhas (CPP, 218), ofendidos (artigo 201, parágrafo 1º ), peritos (CPP, artigo 278), em regra quando deixam de comparecer à polícia ou ao juízo após intimação regular.
Nesses casos, não há grande polêmica. A pessoa tem obrigação de prestar depoimentos, foi notificada e deixou de comparecer — o contexto justifica a medida.
A controvérsia surge em outra situação: na decretação da condução coercitiva de investigados ou acusados. É possível forçar alguém nessa situação a comparecer diante de autoridade para colaborar com as apurações?
O Código de Processo Penal entende que sim. Estabelece que, "se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença" (artigo 260).
Note-se que o código autoriza a condução coercitiva do investigado para a prática de vários atos: interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro para o qual seja necessária sua presença. O presente artigo se limita a discutir a presença forçada para interrogatório ou para prestar depoimento, deixando-se de lado as outras hipóteses que mereceriam análise mais apurada.
No que se refere aos depoimentos do próprio acusado ou investigado, desde 1988, a Constituição Federal fixa como garantia individual o direito ao silêncio e à não autoincriminação (CF, artigo 5º, LXIII). Pactos internacionais aceitos e incorporados ao ordenamento brasileiro, garantem os mesmos direitos[1]. Na esfera infraconstitucional, foram aprovados dispositivos legais que reconhecem tais garantias (CPP, artigo 186; CPC, artigo 379).
Em outras palavras, consagrou-se o direito de o investigado ou réu não produzir prova contra si mesmo. Isso significa que ele não é obrigado a falar. Seu depoimento é um ato de defesa, uma faculdade de apresentar sua versão dos fatos, e não um serviço à investigação.
Em sendo ato de defesa, sem sentido torná-lo obrigatório. Muito menos forçar o indivíduo — por meio de restrição de liberdade — a comparecer diante da autoridade, para exercer um direito, do qual pode declinar. Restringir a liberdade de alguém para que ele exerça direito viola a ideia do devido processo legal (CF, artigo 5º, LIV) e da própria presunção de inocência (CF, artigo 5º, LVII), que preveem o cerceamento do direito de ir e vir apenas em caso de necessidade extrema.
Convenhamos que forçar alguém a usar de um direito, pela restrição à liberdade, não parece uma necessidade extrema.
Essa incompatibilidade entre o texto legal e a Constituição levou o ministro Gilmar Mendes a declarar a condução coercitiva de investigados[2] inconstitucional, ao deferir pedido de liminar na ADPF 444 e na ADPF 395, no final do ano passado.
Segundo o magistrado, a determinação do comparecimento forçado de investigados é incompatível com uma ordem legal que prevê a faculdade da oitiva e o direito ao silêncio: "A condução coercitiva para interrogatório representa uma restrição da liberdade de locomoção e da presunção de não culpabilidade, para obrigar a presença em ato ao qual o investigado não é obrigado a comparecer", de forma que "deve ser declarada a incompatibilidade da condução coercitiva de investigado ou réu para ato de interrogatório com a Constituição Federal (ADPF 444).
Há quem diga que a decisão significou um regresso do ponto de vista da liberdade, porque as conduções coercitivas seriam substituídas pelas prisões temporárias, que teriam a mesma finalidade, mas apresentam maior tempo de duração e afetam de forma mais contundente a liberdade de locomoção[3].
O discurso crítico não se sustenta.
Em primeiro lugar porque a própria prisão temporária tem constitucionalidade duvidosa, como já apontado em artigo pretérito (A prisão temporária merece críticas e considerações).
Em segundo lugar, porque os requisitos da prisão temporária são mais rígidos, e sua incidência, mais limitada.
1. Rol limitado de crimes
Somente cabe prisão temporária quando houver indícios de autoria ou participação em crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/90), ou nos crimes determinados na Lei 7.960/89, quais sejam, homicídio doloso; sequestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante sequestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro; crimes previstos na Lei de Terrorismo.
A hipótese do inciso III do artigo 1º da Lei 7.960/89 é cumulativa, e não alternativa em relação aos outros dispositivos[4], como bem assinala Andrey Borges de Mendonça:
"A prisão temporária somente é cabível nos crimes indicados no art. 1º , inc. III, da Lei 7.960/1989 e, ainda, nos crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/1990). Fora dessas hipóteses legais não é possível a decretação da prisão temporária, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal. Não se pode sequer utilizar a analogia, uma vez que os crimes estão expressamente indicados e não há lacuna involuntária a ser suprida. Assim, seria ilegal a prisão temporária, por ausência de previsão legal, no delito de lavagem de dinheiro, de receptação, de furto, entre outros" (Manual do Procurador, p.553, sem grifos)
Portanto, inadmissível a prisão temporária em crimes de corrupção ou de lavagem de dinheiro, que constituem o cerne das apurações na operação "lava jato".
2. Necessária demonstração concreta do perigo da liberdade
Para além disso, a prisão temporária exige a indicação de que a liberdade do indiciado é perigosa para a investigação policial, diante de indícios concretos de turbação dos trabalhos e diligências para o esclarecimento dos fatos.
Nessa linha, mais uma vez, Andrey Borges de Mendonça:
"Necessária, também, a demonstração de qual o fundamento da prisão temporária, indicando o periculum libertatis — a necessidade dessa prisão cautelar. Em outras palavras, devemos verificar qual o motivo que demonstra que a liberdade do agente trará riscos para a persecução penal, ou seja, o periculum libertatis" (Manual do Procurador, p.554).
Ou seja, não é possível decretar a prisão temporária sem indícios claros de que o investigado atrapalha a investigação, dificulta os trabalhos, elemento nem sempre presente nos casos de condução coercitiva.
Em suma, a prisão temporária (1) só pode ser decretada diante de indícios da prática de alguns crimes; e (2) exige demonstração de que o indiciado coloca em risco as investigações. A condução coercitiva, por sua vez, poderia ser decretada diante de indícios da prática de qualquer delito, sem a demonstração do periculum libertatis.
Em outras palavras, o fim da condução coercitiva não levará à sua substituição pela prisão temporária, uma vez que os requisitos, as hipóteses de cabimento e as finalidades são distintas.
[1] Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 14, 3, "g" e Pacto de San Jose da Costa Rica, artigo 8, e, "g".
[2] O ministro se limitou à condução coercitiva de investigados, não se pronunciando, até o momento, sobre a condução coercitiva de acusados, com processo penal instaurado.
[3] Depoimentos nas seguintes matérias jornalísticas: http://www.valor.com.br/politica/5232617/alternativa-conducao-coercitiva-e-prisao-temporaria-diz-procurador; https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2017/12/20/sem-conducao-coercitiva-juizes-podem-recorrer-a-prisao-temporaria-diz-presidente-da-ajufe.htm
[4] Nesse sentido, BADARO, Gustavo Henrique, Processo Penal, 4ª edição, p. 1.045.
Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2018, 16h34
Sacrossantos honorários
20 de fevereiro de 2018, 5h40
Toda hermenêutica penal deve ser realizada para assegurar ao especialista os sacrossantos honorários, ainda que seja vilipendiada a sociedade.