Lorena Vargas Lembranca Sickert, Autor em Corrêa Ferreira Advogados - assessoria jurídica para a sua empresa.
Autor: Lorena Vargas Lembranca Sickert
Muitos empresários imaginam que quando estão fazendo uma transformação societária ou quando estão adquirindo um estabelecimento que já foi de outro empresário, que tal ação não está sujeita a nenhum tipo de responsabilidade relativa ao negócio anterior.
No entanto, a legislação atual impõe a responsabilidade do sucessor ou do adquirente. Essa situação é a que comumente chamamos de sucessão empresarial.
A sucessão empresarial é uma situação que decorre de uma reorganização societária, como a fusão, incorporação, cisão ou venda do estabelecimento comercial. Obviamente, quando esses fatos acontecem, há uma nova configuração da empresa, porém as obrigações e direitos pretéritos não são necessariamente extintos, por força da lei.
A sucessão empresarial está prevista nos arts. 10 e 448 da CLT, no art. 1.146 do CC e arts. 132 e 133 do CTN.
Ou seja, em regra, para as obrigações civis, trabalhistas e tributárias as transformações empresariais acima mencionadas não prejudicarão os credores anteriores. Os empresários que continuarem no negócio (adquirentes) deverão saldar as dívidas já existentes do alienante.
A exceção à aplicação dessa regra da sucessão empresarial ocorre apenas na alienação de unidades produtivas realizada na recuperação judicial ou na falência, arts. 60 e 141 da Lei nº 11.101/05.
Na recuperação judicial e na falência, a lei expressamente excepcionou a responsabilidade do adquirente como forma de possibilitar a negociação das unidades produtos.
Nesse cenário no qual a regra é a responsabilidade do adquirente, deve-se ter muito cuidado e cautela na aquisição de qualquer parcela de estabelecimento que já tenha pertencido a algum empresário. A forma mais comum na qual ocorre tal aquisição é o chamado contrato de trespasse.
O contrato de trespasse é o contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial. O art. 1.142 do Código Civil considera estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Para que a alienação ocorra de forma correta é necessário o cumprimento de alguns requisitos, quais sejam, a celebração de contrato por escrito; o arquivamento do contrato no Registro do Comércio e a publicação da transação na imprensa oficial. Tais providências são necessárias para que a transação tenha validade perante terceiros.
Como o estabelecimento empresarial é uma universalidade de direito, composto por ativos e passivos, quem realiza o contrato de trespasse assume as obrigações anteriores à transferência. O devedor primitivo, ou seja, o alienante, por sua vez, continuará solidário a essas dívidas pelo prazo de um ano, nos termos do Código Civil.
Diante de tais disposições, percebe-se que a aquisição de qualquer universalidade de bens que já tenha pertencido a algum empresário deve ser avaliada por um profissional da área jurídica, para que ele possa considerar se existe, na hipótese, algum risco de tal aquisição ser considerada aquisição de estabelecimento, sujeita às regras do contrato de trepasse e, portanto, às regras de sucessão empresarial já mencionadas.
Além do mais, mesmo nos casos em que a aquisição ocorra em sede de recuperação judicial ou de falência é importante que haja uma assessoria jurídica na questão, para exigir que os benefícios previstos na legislação sejam concedidos ao adquirente.
Dissolução parcial: entenda as peculiaridades de cada caso
Publicado por Lorena Vargas Lembranca Sickert em 05/10/2017 05/10/2017 Postado em Artigos, Societário
As sociedades contratuais são constituídas a partir de um múltiplo encontro de vontades. O art. 981 do Código Civil rege que "celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados".
No entanto, por diversas vezes, um ou mais sócios podem deixar de possuir esse ânimo de executarem conjuntamente determinada atividade, ou mesmo acontecerem fatos que inviabilizem essa partilha de responsabilidades e resultados.
Em tais situações, abre-se a possibilidade de ocorrer a dissolução das sociedades, seja total ou parcial.
A dissolução parcial ocorrerá nos casos em que seja possível a manutenção da sociedade, apenas com a retirada ou exclusão daqueles que não pretendem ou não podem mais permanecer no negócio.
Já a dissolução total ocorrerá quando não houver possibilidade de continuação do próprio negócio que a sociedade desenvolve.
Mas afinal, qual a diferença entre esses modelos de dissolução e em quais situações elas podem ocorrer? A seguir, explicitaremos o assunto.
Um comparativo entre dissolução total e dissolução parcial de sociedade
Em regra, a dissolução parcial de sociedade ocorre nas sociedades contratuais, enquanto que a dissolução total pode ocorrer em sociedade de qualquer natureza.
Essa aplicação da dissolução parcial para as sociedades contratuais ocorre, pois, em regra, tais sociedades possuem caráter pessoal, o que quer dizer que a figura de cada um dos sócios é importante para o negócio, e, sendo assim, a simples quebra da affectio societatis já seria suficiente para operar a dissolução parcial destas sociedades. Ou seja, ninguém seria obrigado a permanecer no negócio contra a sua própria vontade.
Já as sociedades anônimas, também definidas como sociedades institucionais, não possuem o caráter contratual. Em razão disso, em tese, não há mais a prevalência do caráter pessoal, mas sim, de sua natureza capitalista. Para essas sociedades não importa quem são os outros acionistas, mas sim, o objetivo final que é a exploração de um negócio que gere lucros e resultados para os envolvidos.
Em razão dessa diferenciação de natureza entre algumas sociedades é que, na doutrina, o mais comumente aceito é que a dissolução parcial ocorra apenas nas sociedades contratuais, como a sociedade limitada, que é seu modelo por excelência.
Nesse sentido, pode-se dizer que a dissolução parcial não é a dissolução da própria pessoa jurídica – uma vez que a empresa estará preservada – mas sim a dissolução de alguns de seus vínculos contratuais originários. Ou seja, é o rompimento do vínculo com um ou mais sócios daquela sociedade. No entanto, aquela mesma personalidade jurídica continua existindo por força dos demais vínculos contratuais existentes.
A dissolução total, por sua vez, implica em por fim à personalidade jurídica da sociedade, procedendo-se à sua liquidação e extinção. Ou seja, nesse caso a sociedade deixa de existir, pois todos os seus vínculos contratuais são dissolvidos.
O que se aplica na dissolução societária parcial?
Na dissolução parcial da sociedade, como já mencionado, não há a extinção da sociedade, mas, sim do vínculo societário existente entre o sócio ou os sócios que se retiram da sociedade e aquela.
Esse intenção de preservar a personalidade jurídica empresária decorre do fato de o Código Civil de 2002 haver recepcionado o princípio da preservação da empresa e da função social da propriedade. Daí que algumas das causas que antes, na vigência do Código Civil de 1916, eram direcionadas para a dissolução total da empresa, foram transformadas em causas de dissolução parcial.
A dissolução parcial das sociedades contratuais está prevista em vários artigos do Código Civil de 2002 (arts. 1.026, parágrafo único; 1.028; 1.029; 1.030; 1.058; 1.077; 1.085) e as causas mais comuns de dissolução parcial são:
Exercício do direito de retirada;
Exclusão de um dos sócios;
Pedido de credor de um sócio; e
Renúncia de um sócio.
O caso de falecimento de um dos sócios está previsto no art. 1.028 do CC 2002, que determina que, em tal caso, deve-se proceder a dissolução parcial, com a liquidação da quota do sócio falecimento. A dissolução parcial apenas não ocorrerá, em tal caso, se o contrato disciplinar a matéria de modo diverso; se os sócios remanescentes optarem pela dissolução total da sociedade; ou ainda, se os herdeiros e demais sócios, concordarem em substituir o sócio falecido.
Por sua vez, o art. 1.029, do CC 2002, prevê a possibilidade de um sócio retirar-se da sociedade por tempo indeterminado de forma imotivada. Se a sociedade for de tempo determinado, deverá este sócio obter provimento judicial que reconheça a justa causa para a sua retirada. Essa retirada é possível tendo em vista a disciplina do artigo 5º, inciso XX, da Constituição Federal, que determina ninguém ser obrigado a se associar ou permanecer associado indefinidamente.
A exclusão do sócio, propriamente dita, está prevista em quatro dispositivos diferentes do Código Civil. Em síntese, as hipóteses de exclusão são: o descumprimento dos deveres de sócio; a liquidação das quotas do sócio por seu credor; a falência do sócio; e, por fim, a declaração de incapacidade do sócio. Para o caso de descumprimento de deveres pelo sócio, exige-se a ocorrência de ato culposo. Nas demais, trata-se de fato ocorrido que permite a exclusão daquele sócio.
Por fim, é importante mencionar, a falta grave cometida por um dos sócios, como um dos motivos aptos a gerar a exclusão. O art. 1.030 do CC de 2002 determina que, em caso de falta grave no cumprimento de suas obrigações, pode um sócio ser excluído judicialmente, caso a maioria dos demais sócios assim desejar.
A segunda previsão relativa à exclusão de sócio por falta grave está disposta no art. 1.085 do CC 2002, que concede aos sócios que detenham participação de mais da metade do capital social o direito de excluir um sócio que esteja pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, desde que haja previsão expressa no contrato social a respeito desse tipo de exclusão.
A exclusão, na forma do art. 1.085 do CC 2002, deverá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim e desde que tenha sido dado ao sócio acusado tempo hábil para que ele exerça seu direito de defesa.
Ainda como causa de exclusão fundada em descumprimento do contrato social, há a disposição do art. 1.058 do CC 2002, aplicável especificamente para as sociedades limitadas, que permite que um sócio excluído caso não tenha integralizado as quotas por ele subscritas, na forma e prazo previstos no contrato social, ou em trinta dias seguintes ao da notificação da sociedade para que o faça.
Esse último caso de dissolução parcial se diferencia dos demais, pois, nesta última hipótese, o sócio não terá direito à participação nos haveres sociais, mas simplesmente à restituição do valor já integralizado. Além de ser excluído, o sócio remisso deverá responder perante a sociedade pelos danos emergentes da mora.
O direito de recesso e a exclusão de sócio na sociedade anônima
Conforme já mencionado anteriormente, não há lei que permita expressamente a retirada do sócio e a dissolução parcial da sociedade anônima. Ao contrário, a lei nº 6.404/76 somente prevê o direito de retirada do acionista em hipóteses específicas, como no caso de o sócio não concordar com uma deliberação da Assembleia de Sócios.
Nas sociedades anônimas o direito de recesso está previsto nos arts. 45, 136 e 137 da Lei nº 6.404/76, hipóteses taxativas nas quais a lei confere ao acionista dissidente o direito potestativo de se retirar, recebendo o valor das ações de sua propriedade.
No entanto, não basta que o acionista divirja quanto aos rumos tomados pela companhia. Os motivos ensejadores do direito de retirada estão expressamente previstos e se restringem a hipóteses nas quais ocorram modificações substanciais na estrutura da companhia ou contra a redução nos direitos assegurados por suas ações. A função do direito de recesso é, assim, a de proteção do acionista minoritário contra determinadas decisões, desobrigando-o de permanecer em uma companhia substancialmente diversa daquela à qual se associou ao adquirir as ações.
A exclusão do sócio (decorrente da venda forçada das ações), por sua vez, somente é permitida na Lei das sociedades anônimas nas hipóteses previstas nos arts. 106 e 107, ou seja, sempre que o acionista não integralizar as ações subscritas na constituição ou aumento de capital, que é o chamado acionista remisso.
Como as hipóteses de recesso e exclusão dos acionistas na sociedade anônima são taxativas, em outras hipóteses de descumprimento de obrigação legal ou estatutária, será aplicado aos acionistas apenas a suspensão dos seus direitos sociais, nos termos do art. 120 da Lei nº 6.404/76.
Dessa forma, não há propriamente na sociedade anônima uma dissolução parcial, mas sim exercício de direito de recesso e exclusão quando o sócio é sócio remisso.
Existe dissolução parcial em sociedades de capital?
Em regra, a dissolução parcial é aplicada para as sociedades pessoais, conforme já mencionamos acima.
No entanto, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a ocorrência da dissolução parcial da sociedade também para sociedades anônimas, analisando o intuito preponderante da formação daquela sociedade. Ou seja, é possível ter uma sociedade anônima que tenha se formado pelo desejo do capital em si ou em razão das pessoas presentes na formação daquela empresa. Nesse último caso, o ânimo dos sócios não é apenas material, mas também têm um caráter intuito personae.
Para verificar o ânimo preponderante na formação de uma sociedade anônima, a análise é feita principalmente através das regras de admissão e demissão dos sócios. Assim, é perfeitamente possível a existência de sociedades anônimas pessoais.
O maior exemplo que temos de sociedades anônimas pessoais, são as anônimas familiares que foram constituídas em decorrência da condição de ser membro da família por cada um dos sócios e não, propriamente, do aporte de capital realizado.
Lado outro, companhias de capital aberto, que negociam suas ações em bolsas de valores, possuem natureza de sociedade de capital, tendo em vista que a condição pessoal de cada sócio não importa para a sociedade.
Assim, nas sociedades de capital, se a condição pessoal de cada sócio não é relevante, não há falar em desfazimento de vínculo por justa causa atribuída a algum acionista.
Já para as sociedades anônimas de pessoas, nas quais o vínculo pessoal dos sócios é importante, o STJ vem admitindo a possibilidade de utilizar o instituto da dissolução parcial. Tal possibilidade, inclusive, decorre do fato de que as ações das sociedades anônimas de capital fechado não possuem a mesma liquidez nas sociedades anônimas que negociam suas ações na Bolsa de Valores. No entanto, essa possibilidade de dissolução parcial nas sociedades anônimas está restrita aos casos de quebra de affectio societatis e, desde que, tal rompimento acarrete o não preenchimento de seu fim social.
Publicado por Lorena Vargas Lembranca Sickert em 17/05/2017 19/04/2018 Postado em Artigos	Tags holding familiar, holding familiar no Brasil, Planejamento tributário, Proteção patrimonial, Sucessão patrimonial
A holding familiar é um instrumentos que pode ser utilizado nos planejamentos sucessório e patrimonial. A opção pela holding já é um modelo bastante disseminado no mercado, principalmente por ser vista normalmente como um mecanismo de proteção de bens e também por ser considerada uma boa estratégia de sucessão patrimonial. No entanto, a utilização da holding deve ser precedida de orientação profissional, pois este instrumento pode trazer benefícios, mas também exige cuidados, conforme se demonstrará a seguir.
Já para os grupos familiares que exercem atividade empresária, além da organização do patrimônio, a criação de sociedades do tipo "holding" podem ser utilizadas para a melhor organização dos negócios, criação de estruturas centralizadas para as diversas atividades exercidas pelo grupo e ainda para facilitar eventual rateio de despesas das empresas operacionais.
Publicado por Lorena Vargas Lembranca Sickert em 09/05/2017 01/08/2017 Postado em Artigos, Societário	Tags assessoria jurídica, Cisão, fusão de empresas, Incorporação, processos de fusão e a CVM, processos de fusão e o CADE
Sadia e Perdigão, Azul e Trip, Itaú e Unibanco: os jornais geralmente noticiam o processo de união das empresas – fusão – com o objetivo de aumentar a perspectiva de crescimento no mercado. Essa operação deve ser feita mediante uma auditoria técnica e especializada, e a assessoria jurídica é fundamental para tanto. Veja mais sobre o assunto no presente artigo.
O termo Merge & Acquisition é proveniente do Direito Americano, que traduzido para o português vem sendo entendido como Fusões e Aquisições. Essas operações englobam, em termos societários, as operações de compra e venda de ações e/ou quotas; subscrição de novas ações e/ou quotas; e, as operações societárias de incorporação, fusão e cisão.
A nossa legislação, trata de forma expressa, as operações de incorporação, fusão e cisão. A incorporação e a fusão estão tratadas tanto na Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76), quanto no Código Civil (Lei nº 10.406/02). Já a cisão é tratada de forma expressa apenas na Lei das Sociedades Anônimas.
Em que pese o tratamento legislativo de tais matérias, fato é que essas modalidades de operações societárias podem ser realizadas em outras pessoas jurídicas não expressamente previstas na legislação, inclusive, em associações, por exemplo.
A fusão, de acordo com a legislação brasileira (Código Civil e Lei de Sociedades por Ações), é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, que são extintas como resultado desta operação. A nova empresa gerada pela fusão sucede a empresa extinta em todos os direitos e obrigações.
De acordo com a Lei nº 6.404/76, a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou sociedades já existentes.
A cisão pode também ser total ou parcial. Se da cisão resultar a extinção da pessoa jurídica originária, o processo é chamado de cisão total. Mas se a pessoa jurídica originária continuar existindo, denomina-se cisão parcial.
De acordo com a Lei das S.A. e o Código Civil (arts.227 e 1.116, respectivamente) é a operação pela qual uma ou mais sociedades (incorporadas) são absorvidas por outra (incorporadora). Como resultado da incorporação, a sociedade incorporadora sucede as demais nos direitos e obrigações, inclusive aqueles de natureza fiscal e trabalhista, e as incorporadas são extintas.
Considerando a diferenciação em cada uma das modalidades de modificações societárias, notadamente a questão da assunção dos direitos e obrigações das empresas já existentes, a cisão parcial é normalmente utilizada para casos em que há necessidade de compra e venda de um segmento específico de negócio de uma empresa ou mesmo para o desenvolvimento de uma determinada área de negócios. Isso porque com a cisão parcial a sociedade que já existia continua sendo responsável pelos direitos e obrigações e aquela nova empresa criada apenas para parte do negócio não sucederá a antiga em tais passivos.
Por sua vez, como as operações de incorporação e fusão implicam na assunção de obrigações das empresas sucedidas, normalmente, estas operações são utilizadas para movimentações societárias dentro do mesmo grupo empresarial.
Para que fusão seja considerada um bom negócio, ela deverá trazer benefícios a todas as empresas e sócios envolvidos no processo e, por isso, cuidados durante todo o trâmite da negociação são necessários.
Em um primeiro momento, antes de uma empresa considerar sua entrada em um processo de fusão, ela deve realizar uma avaliação econômica financeira adequada do negócio ou da empresa que vai estar envolvida no processo juntamente com ela.
Posteriormente, após a avaliação inicial, as empresas envolvidas precisam firmar os denominados contratos preliminares. Um dos principais documentos preliminares que deve ser firmado é o acordo de confidencialidade. Será esse acordo que permitirá que as empresas tenham acesso as informações mais aprofundadas uma da outra.
Após iniciadas as conversas preliminares e celebrado o acordo de confidencialidade, as empresas podem passar a negociar a carta de intenções (ou term sheet). Esse documento também é um contrato preliminar que reflete os primeiros entendimentos das partes sobre a negociação e a definição dos pontos que serão posteriormente discutidos e negociados. O objetivo primordial desse instrumento é registrar, por escrito, os termos básicos da operação e da negociação prévia entre as partes, de forma a garantir que determinados avanços na negociação não serão novamente objeto de deliberação, evitando assim que essas definições estejam apenas no campo das negociações "verbais". Essa carta de intenções, por se tratar de contrato preliminar, não é vinculante, nos termos do Código Civil, mas as partes podem negociar a medida dessa vinculação ou não vinculação no próprio instrumento.
Uma das cláusulas mais importantes de se constar na carta de intenções é o direito de exclusividade (no shop provision), que visa proteger a empresa investidora contra eventual assédio de terceiros à empresa alvo, durante aquele processo de negociação.
O próximo passo do processo é a realização da due diligence. Nesse processo, o advogado da empresa investidora encaminha para a empresa alvo uma lista de documentos a serem entregues. O objetivo com essa lista é identificar eventuais contingências ocultas, perdas não relatadas, ineficiências do negócio ou mesmo fatores impeditivos à operação. Essa auditoria também abrangerá aspectos técnico, financeiro e negocial.
Após a realização da auditoria e esclarecimentos dos pontos encontrados, inicia-se a fase de preparação dos documentos definitivos. Nos documentos definitivos é que as partes envolvidas poderão definir os responsáveis pelos passivos existentes e ocultos, definição das marcas que continuarão a ser utilizadas e a titularidade das mesmas, aportes de capital que serão realizados, entre outras questões importantes. É nessa fase também que deve-se avaliar a necessidade de celebração de um acordo de acionistas/quotistas para avaliar a proteção na entrada dos novos sócios.
A última fase do processo é denominada fase de fechamento. Essa fase é representada pela assinatura dos contratos, a transferência de recursos acordados entre as partes e a correspondente entrega de capital.
Os processos de fusão e a CVM
Para os processos de fusão de empresas envolvendo companhias abertas, é importante mencionar que a CVM – Comissão de Valores Imobiliários traz regras específicas sobre esse tipo de transação, que deverão ser observadas pelas partes. Uma das mais importantes regras para esse tipo de transação é o dever de sigilo e não negociação de ações, bem como a necessidade de autorização da CVM para a transferência do controle dessas companhias.
Os processos de fusão e o CADE
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) poderá analisar operações de fusão puderem resultar em concentração de participação no mercado relevante ou possível restrição à livre concorrência. Em suma, a ideia é proteger o consumidor que não pode vir a ser prejudicado em decorrência de operações societárias realizadas pelas empresas.
Boas práticas para uma operação de sucesso
Uma operação de fusão bem feita é permeada por práticas que objetivam eliminar os principais riscos envolvidos no processo. Podemos citar como principais:
Conduzir de forma efetiva a due diligence preliminar da operação. Apenas uma auditoria completa poderá demonstrar de forma efetiva o negócio que está sendo adquirido, inclusive, suas eventuais dificuldades de operação.
Uniformização da cultura organizacional. É importante que os executivos da empresa nomeados após a fusão, definam a nova cultura empresarial e deleguem equipes específicas para possibilitar a integração de todo o pessoal das empresas envolvidas.
Comunicar a clientes e fornecedores sobre a nova organização da empresa, inclusive, demonstrando que não haverá perdas no processo e facilitando a comunicação com a empresa que será resultado final da opetação.
A assessoria jurídica no processo de fusão
A contratação de um escritório de advocacia especializado é fundamental para o sucesso da fusão. A participação da assessoria jurídica na hora de fazer elaborar os documentos da operação é a forma mais segura de mitigar os riscos.
Há que se destacar, porém, que o auxílio profissional é importante em todas as etapas do processo, e principalmente nos seguintes casos:
Fazer os acordos preliminares (acordo de confidencialidade, memorando de entendimentos, opção de compra e outros);
Apontar as cláusulas que devem ser incluídas nos documentos: nesse momento, o advogado deve detalhar os tipos de investimento, a participação societária, as hipóteses de conflitos de interesses, a remuneração da Diretoria e do Conselho, dentre outras informações importantes.
Definir o momento de revelação dos segredos empresariais e das informações estratégias.
Uma operação de fusão pode propiciar grandes benefícios às sociedades envolvidas, como exemplos de benefícios podemos citar: a diversificação e promoção de mercados; o aumento da escala econômica de produção; o aumento do poder de mercado da organização; melhora nas condições de atuação, pela integração de áreas.
De toda forma é importante esclarecer que o processo de fusão de empresas não é um processo rápido e, por isso, as partes envolvidas devem ter paciência e estar bem assessoradas.