GESTÃO PÚBLICA – EMPENHO E ANTECIPAÇÃO À CONTRATAÇÃO – ACLJUR
I.- Foi-me apresentado questionamento quanto a necessidade de prévio empenho para a contratação pela Administração Pública, considerando ser este o procedimento padrão em face dos artigos nº 60 e 61 da Lei nº 4.320/1964.
II.- Conquanto seja usual na gestão pública, a antecipação do empenho ou sua concomitância à contratação por entendimento prestigiado pelo TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, porque isto leva a evitar a contratação SEM COBERTURA ORÇAMENTÁRIA, a questão juridica há de ser resolvida por desempenho além do burocrático, a dizer que reclama a contemplação da ordem constitucional e legal, as quais não se exaurem em disposições normativas expressas.
Pelo contrário está proclamado no PREAMBULO e reforçado no Art.5º§2º da CF/88 que o seu conteúdo explicitado não exaure a incidencia do que seja emergente de todo o contexto de principios, valores e normas que se destinam a dar regime ao Estado Democrático de Direito.
Nessa proclamação do § 2° do art. 5°, da CF/88 tem-se a absorção do catálogo de direitos fundamentais materiais, que não se encontram topograficamente localizados no Título II, mas que possuem a mesma importância institucional dos direitos ali consagrados, muito embora não ostentem o arcabouço de proteção, no que tange às limitações formais e materiais erigidas contra o Poder de Reforma, dos direitos formalmente fundamentais.
Assim, a legislação ordinária e o trato das relações administrativas podem ser considerados sob a proclamação do § 2° do art. 5° da CF/88.
A vida social, e nela a vida administrativa, tem a cada momento situações ainda não explicitadas em um determinada disposição de lei que versa uma matéria de contexto geral e operacional, impondo-se, nesse caso, dar aplicação que atenda aos valores e princípios que regulam a gestão pública.
O catálogo de disposições legais não é estático, mas dinâmico, sendo ditado pela evolução das necessidades operacionais, e devem ser abarcados para o campo da JURIDICIDADE, onde e quando não se tenha identificação de quebra da finalidade pública.
A gestão pública, há de operar atendimento para aqueles interesses que se mostram relevantes com a nota de fundamentalidade.
É indispensável que a gestão pública incorpore o que NÃO ESTEJA EXPRESSAMENTE VEDADO EM DISPOSIÇÃO DE LEI, quando isto esteja conciliado com os princípios da RAZOABILIDADE, EFICIENCIA ADMINISTRATIVA e ECONOMICIDADE.
Ademais, o art. 5°, §2° da CF/88 não fala em outros direitos constitucionais, mas em outros direitos não expressos na constituição, a significar, já que a constituição não lança mão de palavras inúteis, também os direitos que sejam emergentes da ordem legal.
O Governo Federal, como sabido, estabelece procedimentos de tormentosa operacionalidade e ostensiva inconstitucionalidade, quando submete as verbas orçamentárias de entidades da Administração Indireta que são outorgadas pelo Poder Legislativo, a regras autoritárias que remanescem sem controle judicial, infelizmente.
Nesse contexto, onde e quando, exista a formal disponibilidade de recursos financeiros, faz-se legitima a busca de seu aproveitamento conforme as necessidades administrativas, o que implica dar ao ato administrativo do empenho a sua exata conformação jurídica.
Vale ler o voto do Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, proferido no julgamento da ADI 939-7/DF (DJ 18/03/94, p. 259/260.), no qual ele abordou a extensão da cláusula de abertura expressa no Art.5º,§2º da CF/88, demonstrando que o Diploma Maior admite os direitos implícitos, os direitos que decorrem de preceitos nela contidos e que, portanto, não estão expressos. ( Grifamos)
O Ministro CARLOS VELLOSO também acompanhou este posicionamento, em exposição que também merece leitura.
Em outra oportunidade, disse o Ministro MARCO AURÉLIO MELLO, que "os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de princípio"( STF – 2ªT. – RE nº 160.381-SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Mello. RTJ 153/1.030).
III.- Sabidamente, a gestão pública, pauta-se pelo INTERESSE PÚBLICO, e este, como sustenta o hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, LUIS ROBERTO BARROSO (Prefácio à obra Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o principio de supremacia do interesse publico. 2ª tiragem. Editora Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2007. p. XV-XVI.), consiste na melhor realização possível, à vista da situação concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar ou promover. " (Grifo nosso).
A gestão pública opera-se em regime de processualização, e, no processo administrativo vigora, também, o PRINCÍPIO DO INFORMALISMO MODERADO ou mitigado, significando o desapego a formas rígidas, que devem ser tão-só suficientes para proporcionar apropriado nível de certeza, segurança e respeito aos direitos (art. 2º, parágrafo único, IX, Lei 9.784/99), de modo que a essência (conteúdo) deve predominar em relação ao formalismo rígido e extremado.
Significa dizer que no processo administrativo, não deve prevalecer a OBSERVÂNCIA EXCESSIVA À FORMA, de sorte que os atos processuais serão válidos e capazes de produzir seus regulares efeitos se a forma empregada não foi a prevista em norma, mas mesmo assim ofereceu viabilidade para o fim a que o ato se destinava.
Além do princípio do informalismo moderado, o da eficiência, da economicidade, da razoabilidade, SÃO OS PRIMADOS QUE SE DESTACAM QUANDO O ASSUNTO É SEARA DO EMPENHO COMO ATO DESTINADO A FIRMAR A SEPARAÇÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS PARA O PAGAMENTO DE DESPESAS PÚBLICAS.
IV.- No Estado Democrático de Direito Proclamado pela CF/88, o princípio da legalidade tem sentido e alcance quanto à legitimidade, a juridicidade da atuação da Administração Pública, impondo-se dar à lei aplicação que viabilize o atendimento ao interesse público consignado constitucionalmente, ou seja, respeitando e cumprindo o sistema de valores da Constituição.
Outros princípios constitucionais concorrem para firmar-se o sentido e alcance de uma determinada norma legal, situação que a doutrina coloca como atendimento ao princípio da "legitimidade" da "juridicidade", da "constitucionalidade" ou da "supremacia constitucional".(v. JOÃO BATISTA GOMES MOREIRA – A nova concepção do princípio da legalidade; in Direito Público Moderno; coord. Luciano Ferraz e Fabrício Motta; Del Rey, Belo Horizonte, 2003.).
O PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE corresponde ao que se enunciava, sob formulação acadêmica desautorizada pela CF/88 como 'PRINCÍPIO DA LEGALIDADE', restrito à mera submissão à literalidade da lei, impondo-se reverência a toda a ordem jurídica, como ensina a mais autorizada doutrina ( DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Curso de Direito Administrativo. 15ª. ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2009, p. 87; GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO, e PAULO GUSTAVO – GONET BRANCO – Curso de Direito Constitucional, 4ª. ed. . São Paulo. Editora Saraiva, 2009, pp 875-876).
V.- Atendendo o saudável hábito dos operadores de direito à invocação do argumento de autoridade, ou seja, buscar referências jurisprudenciais ou doutrinárias que possam lastrear o exercício funcional, pode-se, ainda, apontar que doutrina firmada por ministros do Supremo Tribunal Federal oferecem a trilha para a aplicação da ordem legal, no caso em pauta, ainda que em o controle judicial tenha se verificado em questões outras mas, para as quais, se impõe a interpretação conforme a Constituição.
Nenhuma lei federal impõe à Administração Pública fornecer medicamentos preferenciais por indicação médica mas não componentes de listas usuais nos programas de saúde, todavia o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, decidiu pela obrigação do poder público atender o pleito de seu fornecimento, em acórdão publicado no DJe de 04/05/2018.
No julgamento do REsp nº 1.657.156, pelo STJ, foram estabelecidos os requisitos para o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, porque, os artigos 5º, § 2º, 6º e 196 da Constituição Federal asseguram o direito à saúde.
Assim, também, foi proclamado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no RMS 24197 / PR, Rel: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 04/05/2010.
Significa dizer que as normas infraconstitucionais, devem ser aplicadas em face da ordem constitucional e do sistema legal, sem uma predominância de disposições de lei imprecisas ou sem explicitação para a situação do caso concreto.
Nesse sentido: Supremo Tribunal Federal STF, STA nº 175, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/03/2010.
Em pauta de gestão pública, no quadro da legalidade, não se justifica inibição à efetividade da atuação administrativa, sob a preocupação da ausência de uma disposição de lei com especifica autorização para um determinado procedimento, até porque, diante da CF/88, o sentido da LEGALIDADE incorporado na doutrina formada sob inspiração de autores franceses, tem expressão de JURIDICIDADE.
Enfim, mesmo a existência de limites postos em disposição de lei, deve ser avaliada dentro do parâmetro da RAZOABILIDADE, da EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA, e da ECONOMICIDADE, que constituem princípios vetores para a gestão pública.
VI. É sabido INEXISTIR dispositivo de lei vedando que empenho realizado dentro das verbas orçamentárias da entidade pública, possa ser utilizado para pagamento a despesas resultante da execução de contrato administrativo, e, sendo assim, tem-se situação em que esse aproveitamento NÃO DESRESPEITA O PRINCIPIO DA LEGALIDADE.
Nesse sentido, a doutrina de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, embora versando outro tema, porem, de excepcional importância para a gestão pública'… não haverá desrespeito ao princípio da legalidade em matéria de infrações e sanções administrativas nas hipóteses em que o enunciado legal pressupõe a elaboração de normas inteiramente dependentes de conclusões firmadas sobre averiguação ou operacionalização técnica, que só poderiam mesmo ser efetuadas na esfera administrativa.' (in Curso de Direito Administrativo, 19ª ed., p. 787).
Também por pertinência temática, se pode apontar o entendimento jurisprudencial de que, a nulidade de qualquer procedimento administrativo, somente se impõe, quando exista demonstração de prejuízo ao interesse público.
Deve ser dito que essa proclamação se concilia com o princípio da instrumentabilidade das formas segundo o qual "sem prejuízo não há nulidade", corriqueiramente proclamado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (MS 14.023/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2016, DJe 04/03/2016)
A operacionalidade destinada ao emprenho de despesas públicas, NÃO TEM UMA FORMULAÇÃO ESPECIFICA, FECHADA, na Lei 4.320/64, que, para tanto, oferece PADRÕES ABERTOS, significando incidir, no caso, o PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO(Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 515. ), leciona que … "no direito administrativo prevalece a atipicidade.
VII. Sendo o empenho por organograma legal estabelecido na Lei 4.320/64 o comprometimento de recursos orçamentários para o pagamento de despesas, aquelas que tenham origem, suporte, em contrato administrativo, impõe-se entender que ele não há de preceder, necessariamente, à emissão a formalização contratual.
Tanto é assim, que despesas de menor complexidade podem ter na nota de empenho a formalização contratual.
Nesse contexto, estará melhor colocada a busca de uma disposição legal que imponha a previa existência de empenho para a celebração de um contrato administrativo.
É no contrato administrativo que se tem a formalização de direitos e deveres mútuos, e, portanto, é a partir dele que a Administração Pública tem por obrigação efetuar pagamentos.
O empenho da despesa, na verdade compõe a execução da obrigação contratual anterior, forma com ou sem o instrumento escrito do contrato celebrado.
A pratica de proceder o empenho antes da formalização do contrato administrativo, tem variadas serventias operacionais no planejamento e controle das despesas, mas, se faz procedimento compulsório legalmente estabelecido.
Destaca-se que não há uma lei específica que trate do assunto abordado, contudo, extrai-se do ordenamento constitucional e legal, o regime jurídico dessa questão.
Na verdade, a rigor, somente pode haver empenho quando se tenha projeção ou contratação de despesa, e, constituindo tal ato a primeira das três fases em que a despesa pública transcorre: empenho, liquidação e pagamento. Em questão técnica jurídica tratar-se da execução administrativa da despesa.
O empenho da despesa encontra-se definido na Lei nº 4.320/64, em seu Artigo 58.
A partir deste conceito legal, não se tem como estabelecer que o contrato administrativo há de ser posterior ao empenho, porque, este é ato de reconhecimento da obrigação de pagamento que deve ter uma causa geradora.
Portanto, o empenho é reserva da dotação orçamentária, destinada a dar cobertura a obrigações programadas ou já celebradas com um fornecedor de bens ou prestador de serviço, onde, sendo entregue a mercadoria ou prestado o serviço os valores monetários estão reservados.
O empenho de uma despesa é a externação da vontade da autoridade competente, através da qual reserva valores pecuniários, no caso dotação orçamentária, criando uma obrigação para o Estado, a de pagamento, desde que cumpridas as obrigações do fornecedor ou do prestador do serviço.
Cumpre reforçar que o empenho tão somente reserva valores orçamentários para as despesas que assumidas devem ser pagas.
Tanto é assim, que o Artigo 61, Lei nº 4.320/64, determina que "Para cada empenho será extraído um documento denominado 'nota de empenho.
A nota de empenho é documento formal emitido quando da formalização do empenho, sendo peça necessária para concretização de uma despesa pública.
O contrato administrativo é ajuste firmado entre a Administração Pública e um Particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.
Nenhuma norma lega condiciona a celebração do contrato administrativo a existência de prévio empenho mas, a existência de dotação orçamentária para o ente público que vai contratar.
VIII. Todo procedimento destinado à aquisição de bens e/ou serviços pela Administração Pública, só poderá ser iniciado com a previsão dos recursos orçamentários para a realização da despesa e indicação da respectiva rubrica, conforme determina o art. 7º, § 2º, inc. III, da Lei nº 8.666/93.
Em regra, quando firmada a decisão de contratação, a Administração deverá realizar o empenho da despesa, que consiste em deduzir do orçamento, na respectiva rubrica, o valor a ser pago ao particular contratado.
Na pratica operacional, sobrevém uma AUTORIZAÇÃO DE EMPENHO, que, em substancia implica no reconhecimento da necessidade da despesa pela autoridade competente ou seja, o EMPENHO que, conforme disposto no art. 58 da Lei nº 4.320/64, "cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição".
Em efeito jurídico, tem-se nessa autorização realizado o empenho, propício à liquidação da despesa, que conforme preceitua o art. 63 da Lei nº 4.320/64, "consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito".
Após a verificação desses requisitos, a Administração expedirá a ordem de pagamento ao particular (art. 64, Lei nº 4.320/64).
Em se tratando de aquisição no tipo e valor da demanda, a ser feita com inexigibilidade de licitação, será suficiente à contratação a emissão da NOTA DE EMPENHO, para que se opere a expedição da ordem de pagamento.
Vale citar decisão em que o TCU determinou a: "observância das fases da despesa pública, de modo que O EMPENHO SEJA PRÉVIO OU CONTEMPORÂNEO À CONTRATAÇÃO, consoante artigos 58 a 70 da Lei nº 4.320/1964". (TCU, Acórdão nº 1.404/2011, 1ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU de 11.03.2011.) Decisões no mesmo sentido: Acórdãos nºs 423/2011, 406/2010 e 1970/2010, todos do Plenário; Acórdãos nºs 1.130/2011 e 914/2011, ambos da 1ª Câmara e, por fim, Acórdãos nºs 2.816/2011 e 887/2010, ambos da 2ª Câmara.
Na verdade, se houver a prestação de serviços é obrigatória a realização de pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração, pelo que, nesse caso específico, impõe-se a emissão posterior do empenho.
Para dar formato burocrático dominante, à emissão da NOTA DE EMPENHO depois da AUTORIZAÇÃO DE EMPENHO, pode ser proclamada a CONVALIDAÇÃO do procedimento, posto que o ato convalidado (corrigido) não acarreta prejuízo ao interesse público ou a terceiros, conforme previsto no art. 55, da Lei nº 9.784/1999.
Estando demonstrado no processo administrativo a simples falha formal no ritual burocrático e, ainda, que a convalidação se deu com o objetivo de evitar maiores prejuízos à Administração e ao terceiro interessado, ou seja, o prestador do serviço, não se deve deixar de dar seguimento à contratação, mediante a emissão da NOTA DE EMPENHO.
O art. 63, caput e § 1º da Lei nº 4.320/64, não exige a SEQUENCIA INEXORÁVEL DE FASES BUROCRÁTICAS antecedentes à LIQUIDAÇÃO, na qual se opera a verificação do direito ao pagamento a ser realizado.
O art. 64 da Lei nº 8.666/93, ao dispor que o interessado será chamado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei NÃO IMPLICA EM CONDICIONAR A CELEBRAÇÃO CONTRATUAL À PREVIA EXISTENCIA DO EMPENHO.
Já o art. 62 da Lei 4.320/64, ao firmar que a NOTA DE EMPENHO eventualmente poderá substituir instrumento de contrato, também não impõe a previa existência de empenhos para a contratação.
Nesse contexto, apenas sendo a NOTA DE EMPENHO instrumento substitutivo do contrato o seu aceite representa a formalização da obrigação.
Em suma o "EMPENHO" ou "ATO DE EMPENHAR" são diferentes da "NOTA DE EMPENHO", pois esta é a formalização final do EMPENHO.
Pois bem, conquanto seja de melhor formato burocrático que tais atos sejam praticados em um mesmo momento, nenhum óbice legal existe que sejam operados em momentos distintos.
Repita-se, quando o Ordenador autoriza a despesa, corroborando o destaque orçamentário feito pelo setor de planejamento, tem-se, por efeito substancial que o ato de empenhar já foi realizado.
Assim, a emissão da NOTA DE EMPENHO em momento posterior, não configura qualquer ilegalidade e, muito menos, implica situação impeditiva da liquidação, ou seja, do pagamento.
Faz-se, apenas, recomendável proceder-se a CONVALIDAÇÃO de modo a sanar a quebra do rito burocrático ordinário.
Na verdade, a NOTA DE EMPENHO é o documento final que incorpora a autorização dada pelo Ordenador de Despesa, conforme se extrai do art. 61 da Lei 4.320/64.
Diante dessa norma legal, é admissível que a AUTORIZAÇÃO do Ordenador de despesa tenha sido dada em ato e momento anterior.
Assim, é legalmente possível termos o ATO DE EMPENHO e o ATO DE EMISSÃO DA NOTA DE EMPENHO em períodos distintos e, entre estes dois períodos pode-se realizar a despesa sem afronta ao art. 60 da Lei de Finanças Públicas.
Vale ainda, considerar que a Lei Complementar nº 101/2000, a LRF, em seus artigos 15 e 16, ao compor os fatos geradores do que é uma despesa sem adequação orçamentária, não inclui o INSTITUTO DO EMPENHO, mas sim a EXISTÊNCIA E SUFICIÊNCIA DE CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO.
Tendo sido o orçamento instituído na Administração Pública Brasileira como peça fundamental para o controle e gestão dos gastos governamentais e o instituto do empenho ter a função primeira de ser instrumento de controle da execução orçamentária, resumidamente podemos entender que a despesa executada somente é considerada sem respaldo ou adequação orçamentária quando não há dotação com classificação orçamentária adequada ao objeto da despesa ou se esta existir, o seu saldo a empenhar não for suficiente para absorver o valor da despesa.
Ademais, existente a autorização do Ordenador de Despesa, existe prévio empenho, conforme o, art. 61 da Lei 4.320/64, já referido.
Ocorrida qualquer situação operacional com falha formal burocrática, recomenda-se, ser proclamada em despacho a CONVALIDAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADOTADO, e AUTORIZADA a emissão da NOTA DE EMPENHO para que se tenha preservado o interesse da demanda, considerando que não existe, nesse caso, qualquer prejuízo aos controles da gestão publica ou do particular que vai fornecer bens ou serviços.
IX. Existem outras questões relacionadas com o empenho, também de suma importância para a gestão pública, que, todavia serão examinados em outro texto, dada a limitação do Facebook para a postagem, deixando-se, pois, para outra oportunidade examinar-se o aproveitamento de recursos orçamentários levados ao registro contábil de RESTOS A PAGAR.