07 de setembro de 2020 | 06h00
Observo da Coluna do Estadão, em 6 de setembro do corrente ano:
"Após o Tribunal Federal paulista (TRF-3) ter trancado inquérito instaurado por um membro do Ministério Público sem a devida atribuição funcional, uma luz amarela se acendeu no mundo jurídico. No centro das aflições, motivadas também pela "agenda" de Augusto Aras na PGR, está o princípio constitucional do "promotor natural". O debate é central por envolver o futuro das chamadas forças-tarefa e dos grupos de operações especiais. A partir do entendimento do TRF-3, outros processos, inclusive da , poderão ser anulados."
O procurador "eleito" sem qualquer critério republicano, por órgão inexistente na estrutura do Ministério Público, está investido inconstitucionalmente no cargo e não tem capacidade postulatória.
Quando um processo chega ao Ministério Público, ele deve ser distribuído livremente. O procurador que recebe o caso avalia se há conexão com outros procedimentos já em andamento e, se for o caso, encaminha para o colega responsável e que tenha atribuição legal para tal.
Disse bem Hugo Nigro Mazzilli(O Ministério Público na Constituição de 1988) que "partindo-se da exclusividade da promoção da ação penal, agora conferida ao Ministério Público(artigo 129, I), bem como considerando-se a inamovibilidade comum de que gozam juízes e promotores(artigo 95, II, e 128, § 5º, I, b), bem como o predicamento da independência funcional que, não é uma garantia só para o órgão, e sim para a sociedade, final destinatária de sua atuação, vemos que o princípio do promotor natural hoje faz parte do devido processo legal(CF, artigo 5º, LIII e LIV)."
Segundo o princípio do promotor natural, ninguém tem o monopólio da acusação: ou seja, o cidadão tem direito a um acusador escolhido dentro dos ditames da carreira. Também protege o promotor sorteado livremente de uma indevida intervenção.
O princípio do promotor natural diz respeito à atribuição legal para promotores e procuradores oficiarem no cargo.
O princípio do promotor natural é o primeiro direito do acusado: não apenas o de ser julgado por um órgão independente do Estado, mas, até mesmo antes disso, o de receber a acusação independente, de um órgão do Estado escolhido previamente, segundo critérios e atribuições legais, abolido o procedimento de ofício, eliminada a figura do acusador público de encomenda, escolhido pelo chefe da Instituição Ministerial.
Não se admite que se faça pura e simples designação compulsória do membro do Parquet para atuar em um oficio ou para as funções de outro.
Não poderá haver na distribuição dos processos uma designação casuística ou tomada por exceção.
"O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados estabelecidos em lei" (HC 102.147/GO, DJe 02/02/2011).
Se não há intervenção de um promotor natural, não há a devida atribuição o promotor que teria atuado à revelia desse princípio constitucional. A consequência é a nulidade processo, aplicado o princípio da causalidade.
Há "exercício precário e circunstancial de funções, contra os termos da Constituição Federal", se a designação foi discricionária. Quem subscreve a petição inicial não tem capacidade postulatória.
Diga-se que a Lei 1.341/1951, a Lei Orgânica do Ministério Público da União, não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Em seu artigo 30, a lei dava ao procurador-geral a prerrogativa de "designar, mediante portaria, qualquer membro do Ministério Público Federal para o desempenho de outras atribuições, sem prejuízo das funções ordinárias", e de "dar instruções aos membros" do MPF.
A Constituição Federal revogou a atribuição ao estabelecer o princípio da independência funcional dos procuradores no artigo 127, parágrafo 1º. "A partir da Constituição Federal de 1988, o procurador-geral da República perdeu a atribuição de dar instruções aos membros do Ministério Público Federal ou designar — ad hoc e ad arbitrium — qualquer membro do Ministério Público Federal".
O artigo 30, inciso XV, da Lei Federal nº 1.341/51, é incompatível com a Constituição Federal de 1988 e foi por ela revogado.
No Supremo Tribunal Federal, no RE 395.902-AgR, o Ministro Celso de Mello esclareceu a questão da revogação da lei, por incompatibilidade superveniente com novo texto constitucional: "É que, em tal situação, por tratar-se de lei pré–constitucional (porque anterior à Constituição de 1988), o único juízo admissível, quanto a ela, consiste em reconhecer-lhe, ou não, a compatibilidade material com a ordem constitucional superveniente, resumindo-se, desse modo, a solução da controvérsia, à formulação de um juízo de mera revogação (em caso de conflito hierárquico com a nova Constituição) ou de recepção (na hipótese de conformidade material com a Carta Política).
A única forma de designação de promotor ainda aceita atualmente é a feita não pelo procurador-geral, mas pelo Conselho Superior do Ministério Público.
Observo que Paulo Cezar Pinheiro Carneiro(O ministério público no processo civil e penal: promotor natural: atribuição e conflito", 5ª edição, 3ª tiragem, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1995, págs. 44/45) já dizia que "as hipóteses de substituição não se dão arbitrariamente e só podem ser ditadas na forma e pela autoridade prevista em lei, observando-se, por outro lado, os limites de atribuição conferidos ao membro substituído. Portanto, é preciso:
que haja permissão legal para a substituição;
que o ato decorra de autoridade com atribuição para este fim;
que a substituição se dê para a prática de atos compreendidos no âmbito da atribuição do membro substituído. Faltando qualquer um desses requisitos, não haverá legitimidade do membro que atuar em substituição ao outro, e, portanto, os atos que ele venha, eventualmente, a realizar serão ilegais."
A precarização das funções cometidas ao Ministério Público ofende a Constituição Federal. Em regime de simetria com o Poder Judiciário neste ponto, as funções do Ministério Público são centralizadas em agente político protegido pela inamovibilidade. Trata-se de garantia do profissional e da Sociedade.
Na matéria explicou Nigro Mazzilli(Regime Jurídico do Ministério Público", págs. 82/84, Edit. Saraiva, 3ª edição, 1996).
"Em sessão plenária, com longos e fundamentados votos, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência do princípio do promotor natural, após (5 votos a 4).
Três dos votos vencedores entenderam que o princípio decorre diretamente da Constituição e tem aplicação imediata; outro deles sustentou que o princípio é constitucional, mas sua eficácia depende de implementação em lei infraconstitucional; o derradeiro entendeu que o princípio existe, mas não tem assento constitucional.
O promotor natural é o reverso do chamado promotor de encomenda, contra o qual há muito nos temos posicionado. Esses promotores de encomenda, longe de serem prévia e abstratamente eleitos pela lei, são da livre escolha do procurador-geral de justiça, que os designa e afasta "ad nutum". Na verdade, a verdadeira inamovibilidade do Ministério Público não teria o menor sentido se dissesse respeito apenas à impossibilidade de se remover o promotor do cargo: é mister agregar-lhes as respectivas funções: esse é o fundamento maior da garantia constitucional.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal dirimiu a controvérsia existente na doutrina: MI-AgR 772/RJ. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO:
"A posse da capacidade postulatória constitui pressuposto processual subjetivo referente à parte. Sem que esta titularize o "jus postulandi", torna-se inviável a válida constituição da própria relação processual, o que faz incidir a norma inscrita no art. 267, IV, do CPC, gerando, em consequência, como necessário efeito de ordem jurídica, a extinção do processo, sem resolução de mérito. Por estes fundamentos, de ofício, reconheço a ausência de capacidade postulatória no órgão de execução subscritor da petição inicial e declaro, por isto, a inexistência jurídica dela."
Portanto, a falta de um pressuposto processual subjetivo determina a nulidade da relação processual e com isso dos atos do processo.
A par do princípio do promotor natural, defende-se aqui a livre distribuição de processos para procuradores/promotores.
Assim forças-tarefa não podem atropelar o princípio e escolhem quem investigar: dirigem a máquina da Justiça e criam "réus de estimação.