Conteúdo Jurídico | A hermenêutica Constitucional e seus princípios
29 maio 2020, 04:36
Resumo: O artigo busca analisar a hermenêutica constitucional e lançar luzes sobre os princípios exegéticos constitucionais.
Palavras chave: Constitucionalismo – Hermenêutica – Interpretação Constitucional – Princípios exegéticos
1. Introdução. Da Hermenêutica
De início, importante frisar que as Constituições devem ser interpretadas e que esta função é exercida pelo exegeta. Diante disso conseguimos ver a grande importância atribuída a essa interpretação, haja vista que é a Constituição que dará validade para as demais normas do ordenamento jurídico.
Partindo dessa premissa, o intérprete constitucional levará em conta alguns aspectos para realizar tal interpretação. O intérprete se utiliza de princípios e métodos para realizar a interpretação constitucional.
Então, a interpretação constitucional deve levar em consideração todo o sistema jurídico. Ao perceber uma antinomia, ou seja, um conflito entre normas constitucionais, o intérprete buscará a solução do aparente conflito através de uma técnica de interpretação.
2. Da Reforma e Mutação Constitucional
A partir da introdução acima, podemos visualizar que em algumas situações o sentido da Constituição interpretada pode se mostrar inadequado. Então, poderão ser observadas alterações constitucionais, tanto do ponto de vista formal, através da reforma constitucional, tanto de modo informal, por meio da mutação constitucional.
A reforma constitucional seria a alteração do texto constitucional, através dos mecanismos ditados pela própria Constituição. O próprio poder constituinte originário já previu métodos de alteração das normas constitucionais, por exemplo as emendas que podem suprimir ou mesmo acrescentar artigos à Carta da República.
De acordo com a sistemática do artigo 5º, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada casa do Congresso em dois turnos, por três quintos dos votos, serão equivalentes às emendas constitucionais, sendo mais uma hipótese de reforma da Constituição, in verbis:
Por outro lado, a mutação constitucional é a alteração no sentido, no significado do texto constitucional. Logo, a alteração via mutação não altera o texto constitucional, mas sim seu sentido.
Trata-se de um processo informal de alteração constitucional, de caráter dinâmico. Ser uma alteração informal significa que não está prevista dentre as mudanças formalmente estabelecidas no corpo da Constituição.
O Ministro Luís Roberto Barroso define mutação constitucional como "uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legitima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular."
Um exemplo de mutação constitucional trazido pela doutrina consiste no cancelamento do enunciado de sumula 394 do STF, que foi noticiado em seu informativo de número 159.
O Supremo entendia, através de interpretação do artigo 102, I, b, da Constituição, que mesmo após o fim o mandado continuava a vigorar o foro por prerrogativa de função. Em decisão posterior, o mesmo Supremo mudou de entendimento sobre o mesmo artigo passando a entender que com o fim do mandado também se encerra o foro por prerrogativa de função.
Tratou-se de um caso de mutação pois o artigo 102, I, b, da Constituição, não sofreu qualquer alteração formal, seu texto continua o mesmo desde 1988, o que mudou foi a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos o informativo 159 que tratou do cancelamento:
Concluído o julgamento de questão de ordem na qual se discute o cancelamento ou a revisão da Súmula 394 do STF ("Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.") (v. Informativos 149 e 69). O Tribunal, por unanimidade, cancelou a Súmula 394 por entender que o art. 102, I, b, da CF - que estabelece a competência do STF para processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República - não alcança aquelas pessoas que não mais exercem mandato ou cargo. Após, o Tribunal, por maioria, rejeitou a proposta do Min. Sepúlveda Pertence para a edição de nova súmula a dizer que "cometido o crime no exercício do cargo ou a pretexto de exercê-lo, prevalece a competência por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício funcional". Vencidos, nesse ponto, os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Néri da Silveira, que o acompanhavam para acolher a proposta de edição de nova súmula. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, decidiu que continuam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas com base na Súmula 394 do STF, é dizer, a decisão tem efeito ex nunc. Em conseqüência, o Tribunal resolveu a questão de ordem dando pela incompetência originária do STF e determinou a remessa dos autos à justiça de 1º grau competente.
Leia em Transcrições a íntegra do voto do Min. Sydney Sanches, relator. Inq 687-SP (QO) e Inq 881-MT (QO), rel. Min. Sydney Sanches; AP 313-DF (QO), AP 315-DF (QO), AP 319-DF (QO) e Inq 656-AC (QO), rel. Min. Moreira Alves, 25.8.99.
Devemos destacar uma sistematização proposta por Barroso em que ele procurou identificar os mecanismos de mutação constitucional. São eles:
1) "Por interpretação, que pode ser judicial ou administrativa: por meio da interpretação judicial se faz mutação, como no exemplo citado acima do cancelamento do enunciado de sumula 394. Essa interpretação também pode ser realizada no âmbito administrativo." O Ministro Barroso dá como exemplo a Resolução n. 7 do CNJ que, ao reconhecer novas perspectivas aos princípios da impessoalidade e moralidade, deu novo sentido as restrições ao nepotismo.
2) "Por atuação do legislador: através desse mecanismo o legislador atua para procurar alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional."
3) Por via de costumes constitucionais: apesar de reconhecer não ser pacífico a existência de costumes em países que contam com Constituição rígida e escrita, Barroso entende que certas práticas reiteradas ensejam mudanças no sentido interpretativo da Constituição. O exemplo citado pelo Ministro é a possibilidade de o chefe do poder executivo negar a aplicação de lei que de modo fundamentado considere inconstitucional.
Por fim, é importante destacar que a mutação e, consequentemente, a nova interpretação, não poderá afrontar os princípios estruturantes da Constituição, nem como ser contrário ao próprio texto constitucional, sob pena de vicio de inconstitucionalidade.
1. Das Regras e dos Princípios
A doutrina moderna vem debatendo sobre a importante e complexa distinção entre os princípios e regras, partindo da ideia de que ambos são espécies de normas e que não guardam, entre si, hierarquia.
Propondo uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios, o Ministro Barroso anota que "as regras são relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se a conclusão. Havendo um conflito de regras apenas uma delas prevalecerá, tendo-se uma ideia de "tudo ou nada"".
Já os princípios são previsões de relatos de maneira mais abstratas, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o peso entre os eventuais princípios em choque. Desse modo, nos princípios não se utiliza o "tudo ou nada", mas sim uma ideia de ponderação, de balanceamento.
Barroso, citando Alexy, entendeu que as regras "são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contem, portanto, determinações n âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é uma regra ou um princípio."
Quanto aos princípios o autor diz que são "normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes."
Apesar dessas tentativas de diferenciação se faz importante destacar que Barroso, em um entendimento mais contemporâneo, percebe que "já se discute tanto a aplicação do esquema de tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também das regras serem ponderadas. Isso porque, como visto, determinados princípios – como o princípio da dignidade da pessoa humana e outros – apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente. Por outro lado, há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente, ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar."
4. Dos Princípios da Interpretação Constitucional
Ao lado dos métodos de interpretação constitucional temos também os princípios específicos de interpretação. Aqui trataremos de oito princípios, são eles: princípio da unidade da Constituição, princípio do efeito integrador, princípio da máxima efetividade, princípio da justeza ou da conformidade funcional, princípio da concordância pratica ou harmonização, princípio da força normativa, princípio da interpretação conforme a Constituição e, por fim, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.
4.1) Princípio da unidade da Constituição.
Por esse princípio a Constituição deve ser interpretada em sua totalidade, como uma norma global, um todo, de modo que as aparentes contradições devem ser afastadas. Uma interpretação que leve em conta apenas partes da Constituição não pode ser válida.
A doutrina de Barroso, citando J.J. Gomes Canotilho, assevera que "o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar (ex: princípio do Estado de Direito e princípio democrático, princípio unitário e princípio de autonomia regional e local). Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios."
4.2) Princípio do efeito integrador
Para explicar tal princípio mais uma vez nos valeremos da doutrina de Canotilho, citado por Barroso, que brilhantemente ensina que "na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política".
Tal princípio é originário do princípio da unidade da Constituição, de modo que como a Constituição é um elemento de integração comunitária a sua interpretação deve ter como escopo a unidade política.
4.3) Princípio da máxima efetividade
Esse princípio também é denominado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, devendo ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.
Efetividade é a realização das normas no mundo dos fatos, de modo que não podemos confundir com eficácia jurídica. A eficácia é a aptidão da norma para produzir os seus efeitos, enquanto a efetividade diz respeito aos efeitos concretamente produzidos pela norma. Nas lições de José Afonso da Silva "uma norma pode ter eficácia jurídica sem ser socialmente eficaz, isto é, pode gerar efeitos jurídicos, como, por exemplo, o de revogar normas anteriores, e não ser efetivamente cumprida no plano social."
Atualmente esse princípio tem sido invocado com maior força no âmbito dos direitos fundamentais, devendo-se preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.
4.4) Princípio da justeza ou da conformidade funcional
Esse princípio determina que o intérprete máximo da Constituição, que no caso brasileiro é o Supremo Tribunal Federal, não pode alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidos pelo constituinte originário, como por exemplo a separação de poderes estabelecidos pela Constituição.
Por esse princípio não pode o intérprete constitucional chegar a um resultado que subverta o esquema organizatório funcional constitucionalmente estabelecido. Não se pode cogitar que através da interpretação constitucional o intérprete deturpe o sistema de repartição constitucional.
Por esse princípio se corrige eventuais interpretações que se desviem da logica organizacional preceituada pela Constituição Federal.
4.5) Princípio da concordância prática ou harmonização
Esse princípio parte da ideia de unidade da Constituição e elucida que os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, evitando-se assim o sacrifício total de um princípio frente a outro. Tal lógica se fundamenta na ideia de que não existe hierarquia entre princípios.
Podemos perceber que três princípios instrumentais, quais sejam, o princípio da unidade, o princípio do efeito integrador e o princípio da concordância prática ou harmonização, estão intimamente ligados, todos se relacionam à harmonia, unidade, integração constitucional. A diferença é que o princípio da unidade é utilizado quando, abstratamente, existe tensão entre normas constitucionais. O princípio do efeito integrador é a aplicação desse princípio na acepção da integração política e social, enquanto o princípio da concordância prática ou harmonização, por sua vez, embora idealizado no plano teórico e abstrato, volta-se para a sua percepção se quando se tem um conflito no caso concreto, evitando que de uma colisão efetiva decorra o sacrifício de determinado bem jurídico constitucionalmente protegido.
O princípio da concordância prática está relacionado a ideia de que não há princípio absoluto, daí que em caso de aparente conflito deve ser dada uma redução em algum deles de acordo com o caso concreto.
4.6) Princípio da força normativa
De acordo com esse princípio os aplicadores da Constituição, ao se depararem com um conflito de normas devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais.
Canotilho, mais uma vez citado por Barroso, nos ensina que "na solução de problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição, contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a "atualização" normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência".
Hoje não se reconhece apenas a força normativa da Constituição, devendo-se buscar na interpretação constitucional uma força normativa. Logo, em caso de problemas constitucionais deve se dar uma maior força normativa ao texto constitucional.
4.7) Princípio da interpretação conforme a Constituição
Por esse princípio quando estivermos diante de normas plurissignificativas, ou seja, normas que admitam mais de um sentido, deve-se preferir a interpretação que mais se aproxime da Constituição e que não seja contraria a seu texto.
Desse conceito surgem determinadas situações a serem consideradas pelo intérprete. Deve ser privilegiada a interpretação que não contrarie à Constituição. Percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituição deve o interprete aplica-la para evitar a sua não continuidade.
O intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição. Só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com a Constituição.
A técnica de interpretação conforme a Constituição permite que, ao se fazer o controle de constitucionalidade, evite-se de retirar certa norma constitucional se for possível interpretá-la de acordo com os preceitos constitucionais.
Por outro lado, uma vez realizada a interpretação da norma, se o intérprete chegar a um resultado contrário a Constituição, em realidade, deverá declarar a sua inconstitucionalidade, já que é proibido a sua interpretação contra a Constituição.
Outro limite a esse princípio é a impossibilidade de o intérprete agir como verdadeiro legislador positivo. Não é possível que através do processo hermenêutico se obtenha uma nova regra, distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória.
4.8) Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade
De acordo com a doutrina de Gilmar Mendes o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins. Tal princípio precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional, e ainda como princípio geral do direito serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.
O princípio da razoabilidade tem origem nos Estados Unidos derivado da clausula do devido processo legal substancial. Já o princípio da razoabilidade tem origem no direito germânico derivado do poder de polícia.
Apesar de haver doutrina diferenciando esses dois princípios, o Ministro Barroso e o próprio Supremo Tribunal Federal tratam os dois princípios como sinônimos.
Esse princípio se subdivide em três subprincípios: 1) necessidade, que determina que a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não puder ser substituída por outra menos gravosa; 2) adequação, que determina que o meio escolhido deve atingir o objetivo pretendido; 3) proporcionalidade em sentido estrito, que aduz que se a medida for adequada e necessária deve ser investigado se o ato praticado, em termos concretos, supera a restrição a outros valores constitucionais. Apenas com o preenchimento desses três subprincípios é que será possível dizer que a medida a ser adotada será proporcional.
Após todo o conteúdo acima exposto, vemos que cada vez mais se faz necessário a análise cuidadosa dos princípios exegéticos. A análise e interpretação do texto constitucional deve se valer de tais princípios, mas sem se distanciar do texto constitucional, sendo esse um grande balizador da sua normatividade.
Assim, entendermos os princípios exegéticos se mostra de vital importância, tendo em vista a contínua e duradoura tarefa de interpretação constitucional.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudência nº. 159. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo159.htm
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº. 7. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/187
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo – 8ª ed. – São Paulo: Saraiva,2019.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo – 42ª ed. revisado e atualizado – São Paulo: Malheiros, 2019.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CARVALHO, Fábio Costelha de. A hermenêutica Constitucional e seus princípios Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 10 jul 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigo/54602/a-hermenutica-constitucional-e-seus-princpios. Acesso em: 10 jul 2020.