Da autonomia privada - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Resumo: O artigo visa delimitar o instituto da autonomia priva quanto a sua existência e limites bem como seu lugar no Estado democrático de direito
1 Da autonomia privada
Pois bem, compreendendo-se que a constitucionalização no âmbito do direito civil arrefeceu o princípio da autonomia da vontade – em que o poder das partes determinavam livremente seus negócios jurídicos -, somado ao surgimento dos fundamentos constitucionais de ordem econômica sobre os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e em conjunto com o artigo 421 do Código Civil de 2002 que estabelece a intervenção estatal sobre os desígnios da função social do contrato na liberdade de contratar, renasce o signo da autonomia privada como um princípio configurado pela roupagem da nova ordem constitucional.
"força normativa dos princípios jurídicos, que têm incidência própria e direta sem interposição do legislador ordinário, sejam eles constitucionais ou não, legalmente explícitos ou implícitos. […] Não obstante, […] nenhum princípio é absoluto ou ilimitado. Sempre sofrerá a concorrência de outros princípios, o que impõe ao intérprete a tarefa de harmonização […]." (LÔBO, 2012, p. 56-57).
Dentre a bibliografia analisada para este trabalho, detidamente à parte civilista, o conceito de autonomia privada trazido por Pietro Perlingieri em "O Direito Civil na Legalidade Constitucional" mostrou-se ser possuidor de maior precisão conteudista: "[…] o poder reconhecido ou atribuído pelo ordenamento ao sujeito de direito público ou privado de regular com próprias manifestações de vontade, interesses privados ou públicos, ainda que não necessariamente próprios" (PERLINGIERI, 2008, p. 338).
O trecho "ao sujeito de direito público e privado" permite inferir que a autonomia privada não é própria somente das manifestações dos agentes privados, mas também dos agentes de direito público representantes do Estado. Bem como, mesmo ao ente público, a autonomia não é arbitrária, mas dosada pela mesma filtragem de orientações e limitações. Aqui cabe um aditamento sobre o entendimento anterior de que os conceitos do que é público e do que é privado partiam-se da identificação da natureza dos sujeitos (agente público ou privado) que participam da manifestação de vontade – critério subjetivo -, contudo, hoje, a identificação do ato é feita, segundo o critério do ato ou atividade possuir caráter público ou privado, conforme a natureza preponderante do conteúdo e dos interesses envoltos – critério objetivo.
Data máxima vênia, o distinto autor Perlingieri afirmou nessa mesma obra que o conceito de "autonomia privada" analisado acima tem maior precisão quando usado o termo "autonomia negocial" em vez de "autonomia privada". Contudo, entendo que deve ser mantido como signo a "autonomia privada" uma vez que é necessário se tornar pacífico o entendimento de que a palavra "privado", no contexto do Estado democrático de direito, não mais possui o significado de outrora – liberdade plena dos indivíduos de autorregularem-se -, mas sim deve ser compreendida como um espaço concedido aos sujeitos de transigirem-se sob cuidados da força normativa dos princípios constitucionais e dos ideais universalistas e igualitários da tutela estatal.
"A atual legislação social e interventora que afasta a igualdade formal e, com base na desigualdade substancial de fato existente entre os sujeitos, tende – através de uma regulamentação devida não à vontade das partes, mas, sim, à intervenção do Estado ou de um poder de qualquer modo estranho àquele dos sujeitos – a privilegiar a parte mais vulnerável em relação à outra mais forte. Se deixasse a possibilidade de autorregulamentação aos sujeitos interessados, provavelmente o resultado seria oposto, no sentido de que seria mais favorável ao contratante forte: o legislador intervém para estabelecer uma disparidade de tratamento a favor do contratante mais vulnerável com a intenção de colocar os sujeitos em um plano de igualdade substancial de direito." (PERLINGIERI, 2008, p. 344).
[…] "o qual indica que o regulamento negocial, uma vez concretizado e tomado socialmente perceptível, acaba por ter existência tendencialmente autônoma em relação à vontade do autor ou dos autores do próprio negócio" (PERLINGIERI, 2008, p. 340).
1.4 Desdobramentos da Autonomia Privada
É possível constatar reflexos da autonomia privada em distintas esferas das atividades em sociedade: no jusnaturalismo da liberdade individual e no liberalismo econômico aliado às relações mercantis.
O jusnaturalismo da liberdade individual se apresenta como um direito inerente ao ser humano, em que a liberdade mais primitiva de um ser é possuir certo dirigismo em suas ações, livre de amarras externas sobre sua vida e vontades. Na vida em sociedade esse campo é discricionário, não arbitrário. Para tanto, a autonomia aqui se insere como uma forma de expressão do indivíduo que possui em sua natureza um valor em si capaz de decidir e se manifestar consensualmente com seus pares. Em outras palavras, a autonomia privada permite que as atividades dos sujeitos sejam formas exteriorizadas de expressão da própria liberdade porquanto mostra ser um aparelho motriz de cada regulação de interesses recíprocos e conscientes.
O liberalismo econômico aliado às relações mercantis possuem estreita ligação com a autonomia privada porquanto a dinâmica das relações econômicas requerem a imediatidade que a intervenção intermitente do Estado nem sempre conseguiu acompanhar:
[…] "pois que, em todos os tempos, a velocidade da vida econômica e as necessidades sociais estimularam a criação de toda uma tipologia contratual que o legislador não pode prever, e que os Códigos absorveram após a prática corrente havê-la delineado" (GONÇALVES, 2012, p. 34).
Nesse interim, o capitalismo desenvolto por meio da industrialização crescente somado ao surgimento de sociedades empresariais, conduziu à defasagem entre os contratantes. O liberalismo está intimamente ligado ao ato da iniciativa privada de negociar já que este ato dispõe de uma manifestação de vontade ou exteriorização da pretensão de alcançar um resultado desejado. Desse modo, a autodeterminação individual é protagonista nas ações em que envolvem a autonomia privada sobre as relações mercantis como fonte de expressão jurídica sempre que essa autorregulação esteja sob a observância dos limites estabelecidos pelo ordenamento.
1.5 Relativização da Autonomia Privada
Com a presença do Estado democrático de direito e a positivação acerca dos direitos sociais, a liberdade que o ordenamento defere ao indivíduo para gerar efeitos jurídicos por meio da autonomia privada tem sofrido limitações na autonomia de vontade devido à prevalência do interesse social. A explicação acerca da mitigação do decisionismo dos contraentes fica a cargo da primazia do interesse público frente o privado porquanto prospera a verificação na história de que sem a regulamentação estatal, a dinâmica econômica entre as partes propicia desproporcionalidades de prevalências de vontades dos mais fortes sobre os mais fracos. Experiências anteriores mostraram que o liberalismo econômico extremo dotado de individualismo e da busca pelo lucro a qualquer custo não alcançou o escopo da universalização de oportunidades almejado.
Da mesma sorte, a limitação exclusivamente negativa a que o Estado foi imposta pelos revolucionários caracterizou-se "com a predominância do individualismo e a pregação de liberdade em todos os campos, inclusive no contratual" (GONÇALVES, 2012, p. 33) e, assim, fez-se presente também no liberalismo econômico e político, que sem dúvidas teve seus méritos por se contrapor ao Regime Antigo que o precedeu. Contudo, uma vez assentado o ideal de liberdade do indivíduo, essa limitação apenas negativa do Estado tornou-se incompatível com os fundamentos de um Estado social, pois o individualismo proclamou a liberdade e a igualdade política sem assegurar a igualdade econômica.
Notadamente sintetizada pela observância da justiça social, prescreve a Constituição Federal de 1988 no artigo 170 em relação à atividade econômica, bem como o Código Civil de 2002 no artigo 421 cujo conteúdo expressa que a razão de ser da liberdade de contratar é a promoção da função social (LÔBO, 2012, p. 62).
Progressivamente surgiram os modelos jurídicos concernentes à limitação positiva em que se prima pela atuação de ofício e intervencionista do Estado sob o prisma de um bem maior, o interesse público. Rege-se, assim, o acompanhamento estatal nas atividades dos particulares, especialmente as de cunho econômico, mas não se bastando nessas.
Faz-se assim mister a intervenção do Estado em certas áreas estratégicas para estabelecer e assegurar a igualdade entre os contratantes, já que a ampla liberdade de contratar causava desequilíbrios e exploração do economicamente mais fraco. Nesse diapasão, os direitos sociais tomaram frente ao movimento de consolidação da proteção estatal a partir de leis destinadas a garantir a supremacia da ordem pública, da moral e dos bons costumes.
A intervenção do Estado na vida contratual é hoje tão intensa em determinados campos que se configura, por vezes, em um verdadeiro dirigismo contratual. Essas limitações positivas que propiciam a regulamentação legal e a revisão judicial ao exercício da autonomia privada incidem sobre: a liberdade no âmbito contratual, abrangendo a escolha de quem contratar e sobre o conteúdo dos contratos, parcial ou totalmente.
Argumentos em contrário afirmam que ao Estado cabe intervir para o necessário equilíbrio entre as partes materialmente distintas de autonomia e poder, através do estabelecimento por parte do legislador e do magistrado de disparidades de tratamento a favor do contratante mais vulnerável porquanto não há lugar para a plena liberdade ou consciência dos sujeitos.
Apesar de ser sedutor para o capitalismo, em um lado da balança tem-se o discurso empresarial em que se insere a crítica ao dirigismo contratual do Estado que por vezes emperra a liberdade e o desenvolvimento econômico inerente de celeridade procedimental e que visa o lucro imediato. Tal sacrifício, por sua supressão ou mitigação através da burocratização dos procedimentos e da nulidade de disposições contrárias à coletividade, é válido quando se pesa o outro lado da balança, em que se mostra essencial a atuação do "estado social de direito voltado à solidariedade, à igualdade, ao respeito da pessoa e sua dignidade; […] nem tudo que é desejado pelas partes é merecedor de tutela razoável e proporcional" (PERLINGIERI, 2008, p. 343), na medida em que quanto maior o interesse social, menor será a autonomia das vontades.
Portanto, a fim de elucidar o papel contemporâneo do Estado frente à autonomia privada, cita-se o trecho da obra "Instituições de Direito Civil" de Caio Mário da Silva Pereira (2012, p. 24), que apesar de ater-se sobre a autonomia contratual nesta afirmação, apresenta um sentido genérico de identificação dos ditames da autonomia privada:
[…] "medrou no direito moderno a convicção de que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja mediante a aplicação de leis de ordem pública, que estabelecem restrições ao princípio da vontade em benefício do interesse coletivo, seja com a doação de uma intervenção judicial na economia do contrato, instituindo a contenção dos seus efeitos, alterando-se ou mesmo liberando o contratante lesado, por tal arte que logre evitar que por via dele se consume atentado contra a justiça."
Mostra-se de suma importância, portanto, o papel do Estado como protagonista dos atos e atividades próprios da autonomia privada, atuando como garantidor da correta forma dos negócios jurídicos, sob a compreensão do atual entendimento de que "[…] o contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro submete-se à ordem pública, há de ser conseguintemente a resultante deste paralelogramo de forças, em que atuam ambas estas frequências" (PEREIRA, 2012, p. 23).
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 21.11.2014.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 9. ed. São Paulo: Saraiva. 2012.