O mandado de segurança, surgiu em nosso ordenamento como corolário da restrição da Teoria Brasileira do Habeas Corpus, vez que este era manejado em uma multiplicidade de situações, para defesa das liberdades e garantias individuais, extrapolando sua função originária. Este citado espectro multifário de aplicação pode ser constatado pela lição do mestre RUI BARBOSA [02]:
"Logo o habeas corpus hoje não está circunscrito aos casos de constrangimento corporal: o habeas corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício pela intervenção de um abuso de poder ou de uma ilegalidade.".
Dentro destes parâmetros, com o escopo de delimitar a utilização do habeas corpus apenas às situações de restrição do direito de liberdade e locomoção, o legislador constitucional de 1934 batizou em nossa Carta Política o mandado de segurança, o qual foi posteriormente regulado pela Lei nº 1.533/51. A plêiade de estudiosos da época afirmavam que não havia instituto jurídico similar em qualquer legislação alienígena daquele tempo.
Por fim, floresceu o instrumento jurídico constitucional do habeas data, que somente veio integrar o sistema legal pátrio com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Corolário direto do Freedom of Information Act de 1978 da legislação norte-americana, presta-se a garantir o acesso do particular às informações e registros, públicos ou particulares, acessíveis à população, visando o conhecimento ou retificação dessas informações e outros dados.
O certo é que, como preceitua o artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, "Toda pessoa tem direito a um recurso efetivo ante os tribunais competentes que a ampare contra atos violatórios de seus direitos fundamentais, reconhecidos pela Constituição e pelas leis.". E é nesse contexto histórico, que tentarei sistematizar os institutos do mandado de segurança, habeas corpus e habeas data na Justiça do Trabalho, em razão da modificação introduzida pela EC nº 45/2004 e suas vertentes interpretativas mais modernas.
Consoante as lições algures colacionadas, os três institutos jurídicos constitucionais a serem estudados neste trabalho trazem grande carga de influência um sobre os outros, com muitos requisitos e procedimentos semelhantes, de forma que, respeitando os limites deste simples trabalho, farei a remissão, quando adequado, do estudo de um instituto ao tópico estudado relativamente à outro, evitando-se repetições desnecessárias.
"conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;".
"o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;".
"Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.".
O texto do novel artigo 114 da Carta Política fala em cabimento na Justiça Especializada da ação de mandado de segurança, desde que a matéria seja afeta à sua jurisdição, sem fazer qualquer ressalva quanto a natureza individual ou coletiva desta ação, de forma que já é fora de dúvida que tanto o mandado de segurança individual quanto o coletivo são admitidos no âmbito da Justiça do Trabalho. É regra basilar da hermenêutica que: "Onde o legislador não fez a ressalva, não cabe ao intérprete fazê-la".
A doutrina clássica sempre fez a distinção entre as várias espécies de atos emanados pelo Estado, classificando-os basicamente em atos de gestão e atos de império. O primeiro representa as manifestações do Poder Público quando realizadas em condição de igualdade com o particular, despido, principalmente, das prerrogativas legais, afastada a incidência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, aplicando-se as normas do Direito Civil.
Ao revés, os atos de império trazem consigo forte carga de supremacia da Administração Pública, subjugando os particulares que contratam com o Estado, colocando-os em condição de desigualdade, visando a proteção dos interesses públicos e aplicando as normas de Direito Público, principalmente Administrativo e Constitucional, bem como a legislação correlata extravagante.
Partindo-se dessa diferenciação, tem-se que o Estado quando contrata agentes públicos, sejam celetistas, estatutários ou de regime especial, age em condições de igualdade com o particular, praticando atos de gestão. Logo, para alguns, nestas hipóteses, não estaria autorizada a impetração do mandado de segurança, pois não há possibilidade da prática de atos genuinamente estatais que possam lesar direito liquido e certo dos possíveis impetrantes.
O posicionamento mais conservador e minoritário tem entre os seus defensores o Professor FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA [04], que leciona neste particular, verbo ad verbum:
"Tenha-se presente também em sede trabalhista que a autoridade pública, ao contratar empregados pelo regime trabalhista, abdica do seu poder de império (jus imperii) e o relacionamento será de empregado e de empregador.
Com a vinculação do Poder Público ao contrato de trabalho, deixa de existir a autoridade nos termos que lhe empresta a lei, do que resulta que não pode o empregado impetrar segurança contra o seu empregador. Isto porque a relação que passa a existir é de direito privado e não mais de direito público.".
Rogata maxima venia, penso em sentido diametralmente oposto, pois a distinção teórica da natureza dos atos estatais, em atos de gestão ou de império, não enseja maiores implicações práticas, uma vez que em qualquer das modalidades em que o Estado emana suas vontades, por intermédio dos atos administrativos, sempre haverá emanação de ato de autoridade, passível de configuração de ilegalidade, seja de que natureza for.
A distinção a ser feita é quanto a natureza do ato emanado pelo agente público. Quando este, investido em suas funções legais, fala em nome do Poder Público, haverá ato de autoridade, seja ato de império ou de gestão. Se o mesmo agente, v.g., invade ilegalmente a casa de um vizinho alegando ser sua, nesta hipótese haverá ato particular, sem interferência de suas qualidades funcionais públicas, de forma que não desafiará impetração da segurança, mas sim de ação possessória ou petitória.
Defendo, pois, que é plenamente cabível a impetração do mandamus para atacar atos ilegais ou abusivos praticados pelo Poder Público em situações ocorridas na relação de trabalho, situações estas que possam ferir direito líquido e certo do trabalhador, v.g. dispensa, redução salarial, mudança de função, suspensão disciplinar, negativa de aplicação de reajuste concedido, entre tantas outras situações, mesmo que doutrinariamente sejam classificadas como atos de gestão.
O doutrinador JOSÉ DA SILVA PACHECO [05], representante da corrente mais moderna, a qual adoto, leciona com maestria que:
Essa distinção, embora importante, não tem o dom de ressuscitar a velha teoria sob a dúplice personalidade do Estado, agindo como pessoa de direito público (ato de império), insuscetíveis de reexame ou controle, e como pessoa de direito privado (ato de gestão), muito salientado no direito francês. Nada disso. O Estado, atualmente, atua, sempre como pessoa de direito público (art. 18, CF) e seus atos, todos eles, são passíveis de serem apreciados pelo Poder Judiciário. Se forem ilegais ou abusivos e ameaçarem ou prejudicarem direito líquido e certo, nada impede que contra eles se impetre MS.".