A ilegalidade da IN 117 de 2021
No dia 19 de maio de 2021 fomos surpreendidos pela publicação no Diário Oficial da União da Instrução Normativa número 117.
Ela altera a IN 77 de 2015, sobre as revisões em pensão por morte.
Vou dar um exemplo: o senhor José trabalhou com insalubridade (ruído) por longos anos, e ao se aposentar o INSS não converteu o período especial em comum, causando prejuízo na aposentadoria.
O senhor José, infelizmente, veio a falecer. Sua aposentadoria vai se tornar uma pensão por morte para a esposa e filhos, porém ela ainda se encontra com um valor menor que o devido.
A esposa, ciente do erro, entra com um processo de revisão da pensão, pois o benefício originário (aposentadoria do senhor José), está menor do que deveria ser, caso o INSS tivesse calculado corretamente.
A pensionista tem direito a revisar o benefício que recebe, tanto se o valor de sua pensão for calculado errado, como se a aposentadoria que a originou.
Importante: observar o prazo de 10 anos. Em regra, caso o benefício tenha mais de 10 anos não caberá requerer a revisão , existem exceções, como a readequação ao teto pelas EC de 1998 e 2003.
Sobre a nova Instrução Normativa, existe uma ilegalidade clara em sua criação. Ela diz em seu artigo 560 § 1o que a (o) pensionista tem direito de pleitear a revisão da aposentadoria que antecedeu sua pensão, porém, de forma surpreendente, ele diz que não haverá atrasados (retroativos).
Vou explicar: se o José ganhava de aposentadoria R$ 2.000,00 e o correto seria o valor de R$ 3.500,00, os dependentes poderão obter o aumento da pensão, porém os R$ 1.500,00 que o senhor José perdeu enquanto seu benefício estava errado, eles não terão direito.
A IN diz que o senhor José deveria ter cobrado estes valores, por entender ser um direito personalíssimo, ou seja, apenas ele poderia receber os valores atrasados.
"Art. 1º A Instrução Normativa nº 77/PRES/INSS, de 21 de janeiro de 2015, publicada no Diário Oficial da União nº 15, de 22 de janeiro de 2015, Seção 1, págs. 32/80, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 560 ................................................................
§ 2º Reconhecido o direito à revisão prevista no § 1º, sob nenhuma hipótese, admite-se o pagamento de diferenças referentes ao benefício originário, por se tratar de direito personalíssimo não postulado pelo titular legítimo."(NR)"
Existe uma clara ilegalidade, pois o acessório (atrasados), sempre seguem o principal (revisão). É direito dos beneficiários da pensão todos os recebimentos referentes a mesma, inclusive os atrasados que o senhor José deixou de receber.
Esta é uma relação sucessiva, por se tratar de beneficiário, passando seus direitos ao novo titular que o sucedeu.
Concordam que se em vida ele tivesse recebido, isso beneficiaria seus herdeiros?
Essa posição nos impactou, pois se o STJ entende que o prazo de 10 anos para revisão não é interrompido com a morte do aposentado, e o pensionista tem seu prazo de revisão iniciado desde a concessão da aposentadoria, e não da pensão, qual seria o motivo de agora elas serem desassociadas?
Não pode o INSS sempre se beneficiar do melhor de 2 mundos.
O STJ entende que o prazo decadencial do direito de revisão de uma pensão, onde o fato gerador ao direito de revisar o benefício, surge de erro da aposentadoria originária, começa a contar da concessão da aposentadoria, e não da pensão.
Nada mais justo e correto que os atrasados também sejam de direito de quem recebe a pensão, pois todos os direitos e obrigações da mesma são passados para os novos titulares.
A 1a Seção do STJ definiu em 2019 que o prazo decadencial para revisão de benefício originário não é renovado na concessão da pensão por morte, o prazo não "reabre".
Por maioria de votos, o entendimento foi de que apesar de o princípio actio nata renovar, para o pensionista, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de revisão, o fundamento não pode servir de justificativa legal para atingir direito já alcançado pelo decurso de prazo decadencial.
"Realmente, o direito de revisar o benefício originário pertencia ao falecido segurado, que não o exerceu. Por conseguinte, considerando que o direito decaiu, não poderá, posteriormente, ser invocado pela titular da pensão por morte, a quem restará, tão somente, em sendo o caso, o direito de revisar os critérios utilizados no cálculo da renda mensal inicial da própria pensão, por exemplo, se inobservados os parâmetros estabelecidos no artigo 75 da Lei 8.213/91", apontou a ministra Assusete Magalhães, cujo voto prevaleceu no julgamento. ( EREsp 1605554)
Outros pontos para este debate, é de que não pode uma Instrução Normativa restringir direitos, ainda mais no caso de pensão por morte.
É inconstitucional a IN trazer restrições em benefício previsto constitucionalmente, e de cunho alimentar.
Isso fere não apenas o custeio, onde o aposentado contribuiu para obter a renda desejada e o INSS errou no cálculo, como até mesmo a dignidade da pessoa humana, com restrição no recebimento de benefício utilizado para as necessidades básicas do beneficiário.
Entendemos também que ela vai contra o artigo 112 da Lei de Benefícios da Previdência Social - Lei 8.213 de 1991, que diz:
"Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento."
Os sucessores previdenciários assumem o polo ativo do direito material, sendo devidos a eles tanto o pagamento mensal, como os atrasados referentes ao erro de cálculo na aposentadoria originária.
Portanto, acredito que teremos de buscar uma resposta por parte do judiciário, visto que o INSS aplicará esta ilegalidade nas revisões de pensão por morte, trazendo grande prejuízo aos pensionistas.
Advogado-Sócio da Aith, Badari e Luchin Sociedade de Advogados ( www.abladvogados.com ), com atuação em todo território nacional, possuindo sua matriz na cidade de Santo André- SP e filiais nas cidades de Extrema - MG, Joanópolis - SP e Rio Claro - SP. Especialista em Direito Previdenciário, Direito Público e Processo Civil. Autor de diversos artigos jurídicos para jornais, revistas, rádios, TVs, webtvs, portais e periódicos. Diretor de atuação judicial do IEPREV.
Disponível em: https://joaobadari.jusbrasil.com.br/artigos/1213213412/atrasados-em-revisoes-de-pensao-por-morte