EDIÇÃO ESPECIAL EFS nº 02/2009
Edição Especial EFS 02/2009 - Debêntures Eletrobrás.
O Banco Mundial, com base nos resultados do diagnóstico realizado no Brasil, alertou quanto ao despreparo dos membros do Poder Judiciário Brasileiro que não reúnem a necessária experiência que lhes capacite interpretar, entender e julgar questões relativas aos mercados financeiro e mobiliário; ou seja ... a evidente dificuldade do Poder Judiciário no entendimento de negócios que envolvam debêntures, obrigações, ações, ADRs, operações de swap, tag along, IPOs, "Chinese Wall", interlocking directorate, hyper dumping e cartel na compra de ações, entre outras.
Assim asseverou o Banco Mundial:"Judges have no training on financial and capital market issues, which limits their effectiveness to enforce civil and criminal actions in court." Tradução: "Os juízes não têm treinamento em questões do mercado financeiro e de capitais, isto limita a sua eficiência na aplicação de lei cíveis e criminais nos Tribunais".
Com base nestas observações o Banco Mundial quer fazer concluir que o despreparo dos magistrados acaba por produzir decisões que violam regras de mercado fiscalizadas pela COSRA (Comissão de Valores Mobiliário das Américas), SEC (Securities and Exchange Commission) e pelo Comitê da Basiléia, entre outros organismos responsáveis pelo dia-a-dia do mercado de ações e das sociedades anônimas de capital aberto nas Bolsas da Valores. Os negócios que acontecem na BOVESPA, na NYSE, na LATINBEX, na EURONEXT, entre outras bolsas de valores, ocorrem de forma simultânea, atingindo interesses de países, investidores, empresas de capital aberto, e fundos de previdência privados, os fundos de ações dos clientes do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, fundos Soberanos, enfim, a todos os agetes de mercado que dependem do comportamento uniforme e de segurança jurídica que têm faltado no mercado Brasileiro.
Todos os agentes do mercado mobiliário brasileiro, querendo ou não, participam do mercado mundial, estando sujeitos a leis e acordos internacionais, as quais, acima de tudo, respeitam conceitos e práticas seculares, quando provenientes de boa governança.
Em que pese o manifesto do Banco Mundial alcançar grande valor, principalmente, quanto a critica construtiva feita ao Poder Judiciário Brasileiro, há que se excluir, entre outros o Poder Judicário Federal do Estado do Rio de Janeiro.
No contraponto do Relatório do Banco Mundial, a Exma. Juíza Federal Dra. Salete Maria Polita Maccalóz, no dia 5 de novembro de 2008, demonstrou total conhecimento sobre as questões que envolvem os mercados mobiliário e societário internacional.
A Exma. Juíza Federal proferiu sentença abordando questões sobre omissão de passivo, emissão e não pagamento de debêntures pela Eletrobrás – empresa privada de capital aberto com grande quantidade de sócios estrangeiros. Na decisão, a Exma. Dra. Salete Maria Polita Maccalóz afastou os argumentos que pretendiam dar privilégios ilegais a Eletrobrás, pelo simples fato de um de seus sócios ser a União Federal.
Cabe ainda ressaltar que a Exma. Juíza Federal foi ao encontro do que é investigado na SEC e no Tribunal de Contas da União, além de diversos outros órgãos internacionais quanto a relação incestuosa, alimentada por "conflito de interesses" que existe entre a CVM, o Banco Central do Brasil, as agências reguladoras, os 34 maiores fundos de previdência da América Latina, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal, o BNDES, o BNDESPAR, a Eletrobrás, a Petrobrás, a Embraer, a Vale, a CSN, a Oi BrasilTelecom, que deveriam ser fiscalizados sem a ocorrência de "conflito de interesses". Os órgãos fiscalizadores, no Brasil, têm seus presidentes e diretores, direta ou indiretamente, nomeados, indicados, mantidos nos cargos ou demitidos pelo sócio controlador da Eletrobrás, da Petrobrás, do Banco do Brasil e demais grupos empresariais antes citados.
Esta circunstância é muito semelhante ao caso Madoff. Desvendado neste mês, já é considerada uma das maiores fraudes ao sistema financeiro norte-americano, causando um prejuízo global estimado em US$ 50 bilhões. A SEC (Securities and Exchange Commission), órgão regulador do mercado de capitais dos Estados Unidos, por sua vez, não examinava os livros contábeis de Madoff desde o dia em que sua empresa foi constituída. Dado curioso é que Madoff fora assessor da SEC em regulamentação de mercados e é doador regular em campanhas políticas.
A Comissão de Valores do Brasil – CVM, através de sua presidente, esclarece que não vê nada parecido com isto no Brasil. Engana-se! Divulgado, insistentemente, é o caso da Eletrobrás, escândalo maior que o acima citado. Neste há fraudes a balanços, omissão de passivos de bilhões de dólares, não conversibilidade de debêntures/obrigações em ações preferenciais, apropriações indevidas de capital, adiantamento indevido de dividendos pagos, exclusivamente, ao BNDES, BNDESPAR, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e UNIÃO em detrimento dos demais acionistas.
Mera coincidência com o caso Madoff é que a presidente do órgão que regula o mercado de capitais do Brasil, a CVM, é nomeada pelo sócio controlador da Eletrobrás, conforme bem descrito acima.
Porém, não há fraude parecida no Brasil, apenas maior!
Segue a sentença proferida pela Exma. Juíza Federal Dra. Salete Maria Polita Maccalóz, na 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro e publicada no D.O.E. de 12/12/2008.
2005.51.01.024316-8 4002 - EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL
Autuado em 09/12/2005
AUTOR : FRIGORIFICO NOROESTE LTDA
07ª Vara Federal do Rio de Janeiro - SALETE MARIA POLITA MACCALOZ
Juiz - Decisão: SALETE MARIA POLITA MACCALOZ
1.1. Trata-se de EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL proposta pela autora acima nominada, qualificada na inicial, em face da CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A - ELETROBRÁS e UNIÃO FEDERAL, onde a parte autora diz ser credora da Eletrobrás por conta do Empréstimo Compulsório sobre Energia Elétrica - ECE.
2. Em exame dos autos para fins de análise de exceção de pré-executividade, concluímos:
2.1. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO: sobre o Consumo de Energia Elétrica - ECE, criado pela Lei nº 4156/62, com alterações posteriores, e, em sua última forma:
* a possibilidade do consumidor de energia elétrica tomar obrigações da ELETROBRÁS encerrou em 31/12/1973;
- resgatáveis em 20 anos;
- vencendo juros de 6% ao ano;
- sobre o valor nominal, atualizável;
* Lei nº 5.073/66, de 25/08/66
Assim, o empréstimo compulsório pago no período de 1963 a 1973 só tinha essa forma de devolução: os consumidores que se apresentaram com as contas de luz pagas receberam obrigações ao portador ou debêntures, de diferentes séries e emissões. Obviamente o prazo de 20 anos para o resgate a contar de cada título.
Sem dúvidas que o direito de ação do titular nasce a partir do vencimento desse prazo, nos termos do Código Civil em vigor.
É a própria ELETROBRÁS quem afirma, em seu endereço eletrônico "2001-2002 ELETROBRÁS - Todos os direitos reservados": "Os recolhimentos de 1964 a 1973 foram quitados com a entrega de títulos ao portador, conforme as características da segunda série, ano de emissão, emitidos no período de 1965 a 1974, denominadas Obrigações da Eletrobrás, em dinheiro..." (o grifo é nosso).
2. 2. OBRIGAÇÕES AO PORTADOR OU DEBÊNTURES:
Quitado o Empréstimo Compulsório deixa ele de existir enquanto tributo porque a lei autorizou essa forma de pagamento e, por via de conseqüência a UNIÃO deixa de ser solidariamente responsável, pois o crédito que se estabelece a partir de então é eminentemente privado.
O pagamento/quitação do empréstimo compulsório se deu com Obrigações ao Portador, título de crédito de ampla circulação; negociável no mercado de balcão.
Nas três leis reguladoras das sociedades anônimas essa modalidade de título de crédito se confunde com as debêntures. Este esclarecimento se impõe pelo fato da ELETROBRÁS ter cartularizado, com desenhos distintos, o título de OBRIGAÇÕES AO PORTADOR.
Na cartularidade de suas OBRIGAÇÕES lançou como "esclarecimento" do título as leis do empréstimo compulsório, moldando toda uma interpretação errônea:
"OBRIGAÇÃO AO PORTADOR
do Empréstimo Compulsório instituído nos termos das Leis nº 4.156, de 28.11.62 e nº 4.364, de 22.07.64",
tentando, dessa forma, manter uma vinculação de um título de crédito de natureza privada com a responsabilidade solidária da UNIÃO, como se ainda fosse um tributo a ser devolvido.
Debêntures ou Obrigações ao Portador são títulos representativos de empréstimo contraído pela empresa sociedade anônima, dando aos portadores da mesma série idênticos direitos contra a sociedade.
Se a lei autorizou a destinatária do empréstimo compulsório a fazer sua quitação com títulos de crédito, no mesmo passo, converteu uma "dívida pública" em dívida privada. E não poderia ser outra a natureza desse comando legal, porque, se o empréstimo tinha a finalidade de implementar a produção de energia, capitalizando a ELETROBRÁS, como a Fazenda Pública, responderia por essa devolução? A parte do capital desta sociedade de economia mista que não é pública, pertencente aos acionistas privados, locupletar-se-ia com o tributo, ficando duplamente enriquecida.
O Estado em sociedade com particulares não goza dos privilégios que são próprios de sua essência pública, assim, se o tributo de arrecadação compulsória destinou-se à empresa mista de público e privado, o único devedor desse empréstimo é a empresa.
Repetindo a única conclusão possível: ao se quitar uma "dívida" pública com títulos privados, essa matéria não é mais da competência da Justiça Federal. Aqui remanescerão apenas as ações relativas ao empréstimo compulsório, sua correção monetária, juros, etc., se não prescritas.
A UNIÃO não tem mais interesse no acompanhamento da ação, mesmo no papel de acionista majoritário do capital político (ações nominativas), mesmo que o procurador o diga expressamente. Por que esse foro privilegiado (prazos em dobro, isenção de custas) para uma empresa de natureza jurídica privada? Como justificar perante a sociedade e as demais empresas?
2.3. PRAZO PRESCRICIONAL:
As Obrigações apresentadas tinham um prazo de resgate posto em 20 anos, período no qual o Titular estava imobilizado, sem poder agir.
O STJ, na matéria prescricional, tem decidido pelo prazo de 20 anos, conforme inúmeros julgados e nos termos da Súmula nº 39.
3. Assim, por estar vivo o pleito da Autora e ser de natureza privada, em contenda apenas com a ELETROBRÁS, excluo da ação a UNIÃO, para declinar da competência em favor da Justiça Estadual.
Remetam-se, com as cautelas de praxe, os autos deste processo à Justiça Estadual, Comarca da Capital, com as nossas homenagens.
Publicado no D.O.E. de 12/12/2008, pág. 11/12 (JRJERJ).
Segue, para entendimento do leitor, o Relatório ROSC explanado no texto acima ...
PRIMEIRO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: " Recommendations: CVM, BOVESPA, IBGC and firms listed on the Novo Mercado have been major champions and drivers of change. Companies with ADRs also adhere to higher corporate governance standards. The challenge now is to "mainstream" corporate governance reform beyond this limited group of insiders and make it an integral part of the investment climate agenda".
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: "Recomendações: CVM, BOVESPA, IBGC e as empresas listadas no Novo Mercado têm sido os campeões e líderes da mudança. Companhias com ADRs também aderem a padrões mais altos de Governança Corporativa. O desafio agora é uma reforma na Governança Corporativa que vá além deste grupo de vanguarda e abranja o conjunto principal fazendo desta uma parte integral da agenda no clima de investimento".
SEGUNDO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: "Directors appointed by pension funds usually have a close relationship with the fund or the fund's sponsor, i.e. they are current or retired employees; and may therefore not be seen as independent. Also, they do not always have the training necessary to assume this responsibility in the best interest of policyholders. Consideration should be given to introducing independence requirements in the medium term, in conjunction with such rules in general for listed companies or specific tiers."
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: Os diretores indicados para os fundos de pensão normalmente tem relações próximas com o fundo ou o patrocinador do fundo, isto é, eles são funcionários da ativa ou funcionários aposentados; e, portanto, podem não ser vistos como independentes. Ademais, eles nem sempre têm o treinamento necessário para assumir esta responsabilidade perante os melhores interesses dos gestores. No médio prazo deveria se considerar a introdução de independência como requisito, em conjunto com tais regras em geral para as companhias listadas ou para ligações específicas.
TERCEIRO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: "Large listed SOEs, such as Petrobrás and Banco do Brasil, are traded on the main market. Policymakers should consider changing the bylaws of these firms so that they could migrate to the corporate governance segment Level II. Such action would boost the corporate governance cause and provide listed firms with a model to emulate".
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: Uma ampla lista de SOEs (Empresas de Propriedade do Estado), tais como a Petrobrás e o Banco do Brasil, negociam no mercado principal. Os gestores deveriam considerar mudar os estatutos destas empresas para que elas pudessem migrar para o segmento de Governança Corporativa de nível II. Uma ação deste tipo iria incrementar a causa da Governança Corporativa dar as empresas listadas um modelo para copiar.
QUARTO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: "Judges have no training on financial and capital market issues, which limits their effectiveness to enforce civil and criminal actions in court. CVM may act as amicus curiae and provide advice to the court, if so requested. For the courts to become more efficient in financial market matters, policymakers should consider adding courses on finance and capital markets to the curriculum for judge. Though judicial reform is not the primary focus of this ROSC, it should be noted that a thorough judiciary reform is needed. Civil procedures need to be addressed in view of shortening the appeals process. Further changes are needed at the level of the Superior Courts, promoting modernization and efficiency of the judiciary, and of court structures as a whole[1]".
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: " Os juízes não têm treinamento em questões do mercado financeiro e de capitais, isto limita a sua eficiência na aplicação de leis cíveis e criminais nos tribunais. A CVM pode agir como amicus curiae e dar conselhos para os tribunais quando requisitada. Assim os tribunais se tornariam mais eficientes nas questões do mercado financeiro, os gestores deveriam considerar a adoção de cursos sobre o mercado financeiro e de capitais para o currículo dos juízes. Embora uma reforma judicial não seja o foco do ROSC, deve ser salientado que uma ampla reforma do judiciário se faz necessária. O Processo Cível deveria ser contemplado com o objetivo de encurtarem-se os apelos no processo. Mais mudanças são necessárias no âmbito dos Tribunais Superiores, promovendo a modernização e eficiência do judiciário, e das estruturas dos tribunais como um todo".
QUINTO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: "Under concentrated and complex ownership structures, the same family may own listed companies and private firms and the relationship between the different parts of the business group may not be transparent to an outsider. Minority investors may not even know the controlling shareholder's position in related companies nor how business between companies of the same group could benefit that shareholder to the detriment of their financial position. Misuse of corporate assets and abuse in RPTs can be perfectly legitimate under the law. Nevertheless, RPTs represent an equitable treatment problem in Latin America. This is why it is imperative that policymakers establish clear, bright line rules on how such transactions should be approved".
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: "Sob complexas e concentradas estruturas de propriedade, a mesma família pode ter a propriedade de companhias listadas e de empresas privadas e a relação entre diferentes partes do negócio podem não ser transparentes para quem está de fora. Investidores minoritários podem nem saber a posição de Sócios Controladores em empresas relacionadas ou nem saber como os negócios entre companhias do mesmo grupo poderiam beneficiar este Sócio/Acionista em detrimento da posição financeira destes minoritários. O mal uso dos ativos da corporação".
SEXTO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: "For example, in Chile a transaction between the company and a director, manager or controller, directly or indirectly, is deemed a related party transaction. This definition includes loans to directors. The related party must disclose his/her interest to the board and the regulator. The board must either approve or reject the transaction with the abstention of the interested director or, if the board is unable to reach a decision, hire two independent evaluators. Their reports are available to the board and shareholders for 20 working days and transmitted to the regulator. Related party transactions must be disclosed at AGMs. When expert opinions differ substantially, or if shareholders with at least five percent of outstanding shares consider the transaction detrimental to them, the transaction must be approved at an EGM by 2/3 of voting shares".
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: "Por exemplo, no Chile uma transação entre a companhia e o diretor, gerente ou controlador, diretamente ou indiretamente, é tratada como de uma parte relacionada. Esta definição inclui empréstimo aos diretores. A parte relacionada deve publicizar o seu interesse aos diretores e ao regulador. Os diretores, ou se os diretores, não conseguem aprovar ou rejeitar a transação com a abstenção de interesse, contrata-se dois avaliadores independentes. Seus relatórios estarão disponíveis para os diretores e acionistas por 20 dias úteis e é encaminhado ao regulador. Transações com partes relacionadas devem ser reveladas em Assembléias Gerais de Acionistas. Quando a opinião de especialistas diferem substancialmente ou dos acionistas com pelo menos 5% de ações que considerem a transação como prejudicial para eles, a transação deve ser aprovada em assembléia por dois terços das ações com direito a voto".
SÉTIMO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: "Additional recommendations are provided in the annex on page 19-20. As the main long term lending institution BNDES should make compliance with certain corporate governance standards a prerequisite for lending (standards of the type used in the Novo Mercado, for example).
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: A instituição de empréstimos de longo prazo BNDES deveria estar em conformidade com certos padrões de Governança Corporativa, um pré-requisito para emprestar (padrões do tipo usados no Novo Mercado, por exemplo).
>> Leia a íntegra do Relatório ROSC.
>> Veja a íntegra da interpretação de laudo de auditores, verdadeiramente independentes, a cerca das Atas de Assembléia da Eletrobrás.