Blog ABUSO DE AUTORIDADE E INADIMPLÊNCIA PÚBLICA
O abuso de autoridade é aquele cometido por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. Contudo, as condutas descritas em lei como crime de abuso de autoridade apenas são puníveis quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
Como a Lei de Abuso de Autoridade influencia no inadimplemento público?
Fazendo um balanço dos crimes tipificados pela Lei de Abuso de Autoridade, é possível identificar que está voltada a coibir excessos de ordem principalmente criminal – conforme lista ao final deste artigo. Ou seja, seus artigos são voltados principalmente para ilegalidades cometidas por policiais, membros do Ministério Público e juízes em atuação criminal.
Nesse contexto, foi perdida uma grande oportunidades. Isso porque são inúmeros os casos de excessos e ilegalidades de servidores públicos na gestão do contas a pagar de órgãos públicos. Contudo, excepcionalmente a Lei de Abuso de Autoridade terá influência nos procedimentos de cobranças públicas.
Algo muito comum de se ver, por exemplo, é a Administração se recusar a fornecer documentos afirmando que há investigações em curso. Essa é uma irregularidade prevista na Lei de Abuso de Autoridade, que se destaca em investigações realizadas no bojo da Lei Anticorrupção e que impedem o pagamento de credores a partir de meras suspeitas sem fundamentos demonstrados.
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível: (Promulgação partes vetadas) Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Igualmente, como forma de represália a fornecedores que não cedem a pedidos de descontos quando do pagamento de faturas atrasadas, já se teve notícia da abertura da investigações sem fundamento com a finalidade suprimir a liquidação de obrigações empenhadas. Dessa forma o órgão deixaria de ser obrigado a respeitar a posição do fornecedor na ordem cronológica.
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa:
É um complicador que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade, segundo previsão expressa. Portanto, a caracterização do abuso de autoridade depende em um bom grau de subjetividade do julgador.
Ainda assim, as duas previsões criminais podem ser úteis evitar que que as ilegalidades apontadas ocorram para prejudicar o credor público.
Quais irregularidades podem ser identificadas quando há o inadimplemento público?
É tamanha a regulação da marcha da contratação até o pagamento, que, em regra, o inadimplemento é um indício de ilegalidade. Contudo, são inúmeras as possíveis ilegalidade e é necessária intimidade com a legislação de Direito Financeiro e do Orçamento Público para identificá-las.
Nesse contexto, a Lei do Abuso de Autoridade pode ser empregada para facilitar o processo de afastamento de ilegalidades para resolver o inadimplemento.
Vejamos dois exemplos básicos de ilegalidades, um que ocorre na época do inadimplemento e outro que ocorre no exercício corrente e que retrda o pagamento.
Ilegalidade que muitas vezes ocorre na época do inadimplemento é a realização de despesa sem autorização legal - sem que existam créditos orçamentários disponíveis, por exemplo. Nessa hipótese, será necessário enfrentar processo administrativo que reconheça a dívida, levanto ao empenho e pagamento.
Código Penal, Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
O segundo exemplo de ilegalidade que costuma retardar o pagamento é a realização de pagamentos fora da ordem cronológica. Afinal, se a obrigação liquidada em 2016, por exemplo, é preterida pelo pagamento de obrigações de exercícios anteriores de 2017 ou 2018, jamais será paga.
Lei nº 8.666/93, Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
A Ordem Cronológica de pagamentos é a "fila de credores" de um determinado órgão da Administração e é previsto na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 6.430/64:
Lei nº 8.666/93, Art. 5º. Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
Lei 4.320/64, Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica.
A obrigatoriedade de cumprimento da ordem cronológica compele a Administração a promover os pagamentos de forma impessoal, pautada pela moralidade. Toda a sociedade tem o interesse de fiscalizar o cumprimento da ordem cronológica de pagamentos, dado que preservar a credibilidade do estado perante os fornecedores, é do interesse de toda a sociedade.
Portanto, como se vê, apenas os abusos que tangenciam questões criminais interessam ao credor público. As ilegalidades decorrentes do inadimplemento estão esparsas na legislação.
Passaremos a estudar a Lei de Abuso de Autoridade para melhor compreende-la, à luz do inadimplemento público, naquilo que toca
Quem pode cometer o abuso de autoridade?
Segundo a legislação, agente público é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo.
Como funciona a ação criminal no abuso de autoridade?
O abuso de autoridade é de "ação penal pública incondicionada". Ou seja, não depende da autorização do desejo do ofendido para que se instaurem as investigações, o processo criminal e a condenação criminal.
Contudo, é admitida a ação privada, caso a ação penal pública não for intentada no prazo legal. Tal ação privada pode ser exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.
Nesse caso, cabe ao Ministério Público intervir no processo para aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Quais os efeitos da condenação pelo abuso de autoridade?
Segundo a legislação, são efeitos da condenação (i) tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos, (ii) a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos e (iii) a perda do cargo, do mandato ou da função pública.
Os dois efeitos de inabilitação e perda de cargo são condicionados à ocorrência de reincidência no crime de abuso de autoridade e não são automáticos. Devem ser declarados motivadamente na sentença.
Quais as penas restritivas de direito pelo abuso de autoridade?
As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são (i) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e (ii) suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.
Quais as sanções civis e administrativas, segundo a lei do abuso de autoridade?
As penas previstas na lei do abuso de autoridade independem das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. Por esse motivo, os abusos de autoridade que forem também irregularidades funcionais serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração.
O processo criminal julgado, deve ter suas conclusões respeitadas no âmbito cível e no âmbito administrativo-disciplinar, quando a sentença penal reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Os processos vinculados à lei de abuso de autoridade podem ter tramitação tanto com base no Código de Processo Civil, como com base na Lei dos Juizados Especiais Criminais.
A Lei de Abuso de Autoridade está direcionada aos excessos de ordem principalmente criminal. Nesse contexto, os excessos das autoridades no exercício da atividade de financeiras dos órgãos públicos não são por essa legislação regulamentados – o que é a perda de uma oportunidade por parte do Congresso Nacional.
As ilegalidades decorrentes do inadimplemento estão esparsas na legislação, presentes no Código Penal, na Lei nº 8.666/93 e outras.
Ocorre, por outro lado, a excepcional aplicação da Lei de Abuso de Autoridade, quando identificado que as autoridades instauram investigações infundadas com o interesse de retardar pagamentos, bem como quando impede o acesso a tais investigações.
LISTA DE CRIMES TIPIFICADOS PELA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
Prisão em manifestamente ilegal
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais: (Promulgação partes vetadas)
Condução coercitiva descabida
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 10. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Deixar de comunicar prisão em flagrante ao Judiciário
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal:
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:
Constrangimento a depoimento a pessoa que deve resguardar sigilo
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:
Deixar de se identificar
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão: (Promulgação partes vetadas)
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 18. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações:
Retardar pedido dirigido ao Judiciário
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 19. Impedir ou retardar, injustificadamente, o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia:
Impedir entrevista com advogado
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 20.Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado: (Promulgação partes vetadas)
Manter presos de ambos os sexos no mesmo confinamento
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento:
Invadir imóvel de forma ilegal
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:
Plantar prova
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade:
Alterar local ou momento de crime
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração:
Obter prova ilícita
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito:
Instauração de investigação sem indícios
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.s
Divulgação irregular de provas
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 28. Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado:
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado:
Persecução criminal sem justa causa
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente: (Promulgação partes vetadas)
Procrastinação de investigação
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 31. Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado:
Negar acesso aos autos de investigação criminal, civil ou administrativa
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível: (Promulgação partes vetadas)
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal:
Bloquear bens de forma exacerbada
Lei de Abuso de Autoridade, Art. 36. Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la:
Antecipar publicamente culpa antes de concluídas apurações
Interceptação ilegal de comunicação
Lei nº 9.296/96, Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei:
Estatuto do Adolescente, Art. 227-A Os efeitos da condenação prevista no inciso I do caput do art. 92 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para os crimes previstos nesta Lei, praticados por servidores públicos com abuso de autoridade, são condicionados à ocorrência de reincidência.
Estatuto da OAB, Art. 7º-B Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei: