Obrigações e Custos de um Programa de Compliance - Selos Consultoria
Atualizado em 18 mar 2020 - Publicado em 15 mar 2020
Compliance Notícias
Fábio Antinoro – Advogado. Professor. Ex-Inspetor-Geral da Secretaria, ex-Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, especialista em Direito Econômico/Regulatório.
Compliance, termo usado para designar estar dentro das regras, também o é, forçosamente, no âmbito comercial e econômico, atribuído a gerar valor ao negócio e assegurar a sobrevivência da pessoa jurídica – Empresa.
O Brasil tem sido percussor na orientação e obrigatoriedade da implantação do programa de Compliance, para com as contratações públicas, decorrentes, inclusive, do reconhecimento da OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, que congrega 36 países que aceitam os princípios da democracia representativa e da economia de mercado.
Os Estados da Federação Brasileira, tem deflagrado legislações estaduais que autorizam, determinam e informam, em linhas gerais, da obrigatoriedade de implantação de programas de Compliance no âmbito das empresas que celebram contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada com a Administração Estadual. Referidas implantações serão exigidas em contratos com prazo mínimo de 180 dias e com valores estabelecidos por modalidade concorrencial, podendo ser estendidas até ao pregão eletrônico.
Caso específico, dentre os entes federativos, está o Governo do Distrito Federal, que publicou a Lei n. 6.112/2018 tornando igualmente obrigatória a implantação de programas de Compliance para os contratos com valor superior a R$ 80 mil e com duração de pelo menos seis meses. De rigor mais abrangente, referida legislação distrital impõe a obrigação para as licitações na modalidade tomada de preço, alcançando as micros e pequenas empresas.
Como se vê, Programa de Compliance não se torna restrito a grandes grupos ou empresas multinacionais, sendo diverso tal entendimento, por abranger a todas as relações humanas (stricto sensu) e as relações de prestação de serviços, fornecimento de bens e fabrico, em quaisquer mercados econômicos.
De outra sorte, uma leitura transversal de qualquer das legislações estaduais e federais, no âmbito da implantação do programa de Compliance, sugere o entendimento pelo qual se debate, se todas as empresas de qualquer natureza estariam obrigadas a de ter o programa de Compliance. Não, seria a resposta mais adequada. Não estão as empresas obrigadas a implantarem tal programa, nem podem as mesmas ser restringidas a participar de modalidades de licitação, com entes estaduais e federais. A obrigação decorre da cláusula obrigatória contida nos contratos públicos, o que impõem a sua implantação no prazo de 180 dias, a contar da firmação do instrumento contratual.
Assim, é de se supor em estrita interpretação legal, que as empresas não estão impedidas, nem restringidas, de participarem de qualquer licitação pública federal ou estadual, porém, sendo determinantes que ao serem consagradas vencedoras do certame licitatório, a empresa, ou as diversas empresas vencedoras, tem o prazo de 180 dias para implantação dos programas de anticorrupção.
A importância de referido esclarecimento de obrigatoriedade de implantação de programa de Compliance anterior a participação efetiva de qualquer modalidade de licitação, reduz os riscos da ilegalidade inconstitucionalidade de requisitos ao tema conferido na Lei de Licitação.
Releva consignar que não atendendo as cláusulas estipuladas no Contrato Público de Licitação, haverá multas de valores mínimos e máximos, ao dia, podendo ser condicionada ao valor das tarifas, podendo ser ingresso o contratado em dívida ativa e rescisão contratual, com inclusão em cadastros públicos estaduais impossibilitando o agente econômico de novas participações em certames licitatórios.
O rigor que se pretende estabelecer nas legislações estaduais e federais sobre o assunto, visa, precipuamente, evitar os chamados "Programas de Compliance light ou de aparência". Para tanto, a legislação federal já determina como são os programas de Compliance e quais conteúdos mínimos para sua certificação, isolando as tentativas de implantação de programas facilitadores e travestidos de seriedade e alcance. Razão pela qual se pré-determina prazo de 180 dias para sua implantação. Suficiente fiscalização da implantação do programa de Compliance, evitando o subjetivismo para a forma errada de sua implantação.
Outro ponto que emerge discussão frequente é quanto aos custos de sua implantação. Sabe-se que uma implantação com rigor técnico tende de estar de acordo a precificação de valores relativos e referentes a boa consultoria técnica. Embora algumas normas estaduais, a exemplo das legislações estaduais, predizerem que não cabe o repasse para órgão contratante, é totalmente possível que o Poder Público venha a pagar e/ou ressarcir as empresas que implantarem tal programa, pela obrigatoriedade contratual, visto, o clássico principio do autoempobrecimento, isto é, desde que a causa do enriquecimento de um dos sujeitos e o empobrecimento do outro decorram de uma e mesma circunstância, o que será proposto a participação do Estado, para um perfeito equilíbrio financeiro do contrato.
Tal perspectiva, uma vez suportado pela Administração Pública os custos da implantação, deverão ser almejados pela própria Administração Pública, os benefícios previstos no combate a corrupção e ao rigor ético e do fomento a integridade, não podendo admitir implantações de programas de Compliance que resultem de pura e simples fachada, exigindo tratamento ao rigor dos temas próprios de políticas públicas, para benefício de toda a coletividade.
Há que se ter nítida compreensão de que tais legislações estaduais estão em franco aperfeiçoamento e sua revisão é de supor vir a ser analisada a cada discussão judicial, se o caso, ou meramente na via administrativa por força de seu próprio cumprimento.