Inicialmente, destaca-se que o “agente de fato” se configura quando somente no mundo dos fatos determinada pessoa exerce função pública como se agente público fosse. Isso porque, juridicamente falando, não poderia estar exercendo as tais funções, em razão de ilegalidade na investidura. Não obstante, com base na teoria da aparência, bem como no princípio da segurança jurídica e seus corolários – boa-fé e proteção da confiança legítima -, os atos praticados pelo “funcionário de fato” devem ser considerados válidos. Deveras, em que pese ilegais, o administrado não pode ser prejudicado quando, de boa-fé, confiou que os atos praticados pelo agente eram legítimos.
Fato é que a ilegalidade da investidura não deve perdurar (não há direito adquirido a atos nulos). Com efeito, com arrimo nos princípios basilares da Administração Pública (art. 37, CF) – notadamente o da legalidade e do concurso público -, no poder-dever de autotutela, e na vedação à aplicação da “teoria do fato consumado” às situações jurídicas ilegais, deve a Administração Pública eventualmente anular o ato de investidura ilegal. Todavia, com base na vedação ao enriquecimento ilícito por parte da Administração, eventual remuneração recebida pelo agente de fato por serviços efetivamente prestados não deverá ser ressarcida.
Por fim, convém salientar que trata-se de entendimento que vem sendo aplicado pelos Tribunais Superiores, mormente em relação àquele que adentra à Administração sem concurso público.
Agente público pode ser divido em agente de direito, agente político e agente de fato; este último é aquele que, apesar de não ter sido regularmente aprovado em concurso público ou eleito, desempenha funções e atividades públicas dotadas de presunção de legalidade na busca do interesse público. Possui como base principiológica a legalidade, a moralidade, impessoalidade etc., conforme Art. 37 da CF.