Defensor dativo é um advogado nomeado (designado) pelo juiz para o acusado que está respondendo a processo criminal sem a assistência de um advogado ou Defensor Público.
O acusado pode estar sem advogado porque não tem condições de contratar um ou porque, mesmo sem ter condições, não o faz. Neste último caso, mesmo sendo uma “escolha” do acusado não contratar, esta opção não será válida já que a defesa técnica feita por advogado ou Defensor Público é obrigatória no processo penal.
A nomeação de um advogado dativo existe porque ninguém pode responder a um processo penal sem estar sendo assistido (auxiliado) por um advogado ou Defensor Público.
Trata-se de uma garantia, consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos, é também prevista em nossa Constituição Federal e no CPP:
Vale ressaltar que a instituição que possui a missão constitucional de fazer a assistência jurídica das pessoas necessitadas é a Defensoria Pública, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV c/c art. 134 da CF/88.
Dessa forma, o juiz somente deverá designar um advogado como dativo se a Defensoria Pública estiver impossibilitada de atuar. Ex: não existe Defensor Público na cidade.
O Estatuto da OAB afirma isso em dois dispositivos: no art. 34, XII (acima transcrito) e no art. 22, § 1º:
§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, (...)
Assim, segundo a ordem constitucional vigente, a atuação do defensor dativo é subsidiária à do Defensor Público.
“Na prática, hoje está bastante restrita a nomeação aleatória de advogados pelos juízes. Isso porque, em primeiro lugar, muitas comarcas contam com os serviços da Defensoria Pública, e, em segundo, porque, nos lugares em que não há Defensoria Pública organizada, normalmente há convênio entre a OAB ou Poder Judiciário e as Procuradorias‑Gerais dos Estados, contemplando‑se a relação de profissionais dispostos a aceitar a nomeação.” (AVENA, Norberto. Processo penal. 9ª ed., São Paulo: Método, 2017, p. 104).
SIM. O Estatuto da OAB afirma que o Estado deverá pagar honorários advocatícios ao advogado que atuar como defensor dativo e que o valor desses horários será definido pela própria OAB:
Assim, o juiz, no próprio processo, condena o Estado (Estado-membro ou União) a pagar os honorários advocatícios ao profissional que atuou como defensor dativo. Essa condenação é título executivo, que poderá ser executado pelo advogado:
A sentença que fixa a verba honorária, em processo no qual atuou o defensor dativo, faz título executivo judicial certo, líquido e exigível, sendo de responsabilidade do Estado o pagamento da referida verba honorária, quando, na comarca, não houver Defensoria Pública.
Conforme vimos acima, o art. 22, § 1º da Lei nº 8.906/94 prevê que os Conselhos Seccionais da OAB deverão elaborar tabelas de honorários da advocacia dativa, ou seja, valores que os advogados deverão receber de acordo com os serviços que realizarem.