O POSICIONAMENTO DO MINISTRO DIAS TOFFOLI SOBRE O TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL EM PAUTA NO STF (RE 1.045.273/SE) – ADFAS :: Associação de Direito de Família e das Sucessões
"… a única interpretação possível para o art. 1.723 do Código Civil, seja por sua aplicação analógica, seja por aplicação direta dos comandos constitucionais que iluminam a questão 'é a que privilegia a não discriminação, a tolerância, a igualdade e a liberdade de opção sexual e a de perseguir um projeto de vida não vedado pelo ordenamento jurídico.'".
Irrelevante, portanto, ao tema efetivamente em pauta o fato de as relações concubinárias serem "homoafetivas ou heteroafetivas", ressalta o ministro.
"… de um lado, emana da sociedade, sendo 'resultante do poder social que o apoia e o impõe', como 'reflexo dos objetivos, valores e necessidades sociais'; de outro lado ele influencia a sociedade como um instrumento de controle …".
A Constituição Federal (art. 226, § 3º), em sua "função como instrumento regulatório da vida social", teve por objetivo "facilitar o reconhecimento formal dessa união (transmutação em casamento)" (grifos originais).
"… a união estável emana da sociedade e é reconhecida pelo direito; o casamento é fruto do poder indutor e diretivo do Estado, com finalidade de contribuir para a maior confiabilidade nas relações privadas familiares e, no mesmo passo, para a segurança jurídica dos atos praticados na formação, na constância e na dissolução da união.".
"… uma pessoa com união estável não poderá ter simultaneamente reconhecido pelo Estado outro vínculo familiar."
Tal previsão "é uma decorrência da escolha feita, em nosso ordenamento jurídico, pela monogamia".
Apresenta também esclarecimento sobre a expressão concubinato, que não mais deve ser chamado de puro e impuro, como no passado, especialmente desde a Constituição Federal de 1988, quando essa palavra só tem cabimento na relação que concorre com um casamento ou uma união estável. O que era chamado concubinato puro tem hoje a denominação de união estável. O que era concubinato impuro tem o mesmo significado do concubinato em nossos dias: "relação duradora com impedimento ao casamento".
"Em nenhum outro caso, contudo, admite-se a cumulação de vínculos entre as figuras do casamento e da união estável, sob pena de se caracterizar o concubinato."
"Assim, caracterizada esteja uma união estável, a outra relação – se demonstrada, ainda, sua não eventualidade – se caracteriza como concubinato."
COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável – proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato… Percebe-se que houve um envolvimento forte, projetado no tempo – 37 anos -, dele surgindo prole numerosa – nove filhos -, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato de haver sido mantido o casamento com quem Valdemar contraíra núpcias e tivera onze filhos. (…) No caso, vislumbrou-se união estável, quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil. (…) O concubinato não se iguala à união estável referida no texto constitucional, no que esta acaba fazendo as vezes, em termos de consequências, do casamento. Tenho como infringido pela Corte de origem o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, razão pela qual conheço e provejo o recurso para restabelecer o entendimento sufragado pelo Juízo na sentença prolatada. (STF, RE 397.762/BA, 1ª turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 3/6/08).
O ministro Dias Toffoli é também impecável ao observar que para que se chegue à conclusão sobre a relação que constitui união estável não basta examinar uma das relações, é necessário confrontar as provas de uma com as provas da outra, para a "obtenção da verdade real".
O ministro ratificou que, independentemente de a relação ser heteroafetiva ou homoafetiva, é "inviável o reconhecimento da concomitância de duas uniões estáveis (de dois casamentos, ou de um casamento e uma união estável).", posição esta que foi defendida pela ADFAS, na qualidade de amicus curiae no RE em tela.