Não se ignora que a doutrina caminha no sentido de que a interpretação da condicionante do art. 5º, I, da Lei 12.016/2009 deva ser modulada – já que a disposição contida no art. 5º, LXIX, da Carta de 1988, não limita nem condiciona o exercício do direito de ação mandamental (brevitatis causa: Nery Jr. Nelson. Nery. Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 2ª ed. São Paulo: RT, p. 1.226).
Contudo, se a agravada não estaria obrigada a exaurir, previamente, a via administrativa para a impetração do mandado de segurança, o fato é que recorreu administrativamente e o seu recurso, com efeitos suspensivos e devolutivos, acha-se hoje pendente de apreciação pelo Conselho Superior da Magistratura de São Paulo. As consequências do julgamento trarão novos e inesperados problemas, como se verá logo abaixo.
Celso Agrícola Barbi, comentando dispositivo que hoje corresponde ao art. 5º, I, Lei 12.016/2009, já apontava para o problema:
A conclusão que tiramos desse inciso (…) da Lei n. 1.533/51 é a inexistência de ‘interesse de agir’ quando haja recurso administrativo com efeito suspensivo e independentemente de caução. O mandado porventura requerido não deve ter seguimento, e o autor será julgado não possuidor de ação, por falta de interesse de agir…” (Barbi. Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 62).
É clássica a lição de Hely Lopes Meirelles no sentido de que o impetrante não está obrigado a exaurir a via administrativa para utilizar-se da via jurisdicional. Contudo, tendo voluntariamente optado pela via do recurso administrativo, deverá aguardar o seu desfecho. Diz o jurista:
Quando a lei veda se impetre mandado de segurança contra ‘ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (…)’, não está obrigando o particular a exaurir a via administrativa para, após, utilizar-se da via judiciária. Está, apenas, condicionando a impetração à operatividade ou exequibilidade do ato a ser impugnado perante o Judiciário. Se o recurso suspensivo for utilizado, ter-se-á que aguardar seu julgamento, para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, o ato se torna operante e exequível pela Administração, ensejando desde logo a impetração. O que não se admite é a concomitância do recurso administrativo (com efeito suspensivo) com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já estão sobrestados pelo recurso hierárquico, nenhuma lesão produzirá enquanto não se tornar exequível e operante. Só então poderá o prejudicado pedir o amparo judicial contra a lesão ou a ameaça a seu direito. O que se exige sempre – em qualquer caso – é a exequibilidade ou a operatividade do ato a ser atacado pela segurança: a exequibilidade surge no momento em que cessam as oportunidades para os recursos suspensivos; a operatividade começa no momento em que o ato pode ser executado pela Administração ou pelo seu beneficiário. (Meirelles. Hely Lopes. Mandado de Segurança e ações constitucionais. São Paulo: Malheiros: 33ª ed. 2010, p. 42-3, grifei).
No caso em julgamento, os atos denegatórios de registro estão sobrestados pelo recurso hierárquico. Nenhuma lesão ao seu direito se operará enquanto pendente a validade da prenotação.
A jurisprudência do STF parece caminhar no mesmo sentido. Peço vênia para indicar a decisão proferida no Mandado de Segurança 25.378, do Supremo Tribunal Federal, em que o Ministro Carlos Velloso assim enfocou a questão:
“Poderia, o impetrante, deixar de interpor o recurso administrativo e aforar o mandado de segurança. O que não pode ocorrer é a utilização, ao mesmo tempo, do recurso administrativo com efeito suspensivo e da segurança…” (MS 25.378-9, decisão monocrática de 15.6.2005, DJ 24.6.2005).
O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, em mais de uma ocasião, confirmou o entendimento de que não cabe aforar mandado de segurança quando pendente recurso administrativo com efeito suspensivo – como no caso das dúvidas registrais e procedimentos administrativos em curso pela Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo.
Peço vênia para citar o decidido no MS 990.10.237.800-4, deste Cartório, j. 24.8.2010, DJE de 22.11.2010, em que foi relator o desembargador Munhoz Soares. Ali se decidiu, de passagem, que a via eleita seria inadequada, “seja porque a decisão tem caráter administrativo, seja porque o ato é passível de recurso, perante a E. Corregedoria Geral de Justiça. E o art. 5º., I, da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, estabelece que ‘Não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução’”.
MANDADO DE SEGURANÇA – Denegação na origem – Impetração contra ato do Oficial de Registro de Imóveis Oficial Registrador que não pode ser qualificado como autoridade administrativa, para os termos do art. 1º §1° da Lei nº 12.016/2009 – Precedentes – Denegação da ordem – Recurso desprovido. (TJSP, Ap. 9132603-06.2008.8.26.0000, j. 17/11/2011, rel. Des. Roberto Solimene).
Outrossim, considerando que a suscitação de dúvida apresenta natureza de recurso administrativo, com efeito suspensivo consubstanciado exatamente na prenotação do título, que perdurará até decisão final, mostra-se inviável a via mandamental, a teor do que dispõe o art. 5º, inc. I da Lei n. 12.016/09.
Por essa razão, data vênia, não se há falar em afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, sabendo-se, ainda, que a dúvida é solucionada por Juiz de direito investido na atribuição de atividade administrativa correcional.
E a decisão por ele ao final prolatada não faz coisa julgada material, podendo ser desconstituída por meio da propositura de medida judicial cabível.