A insegurança jurídica no poder de compra dos gestores estaduais e municipais frente à covid-19
Lucas Magno Oliveira Porto*
20 de abril de 2020 | 05h55
Lucas Magno Oliveira Porto. FOTO: ARQUIVO PESSOAL
O poder de compra do Estado é elemento essencial da governança pública, pois apenas assim a Administração consegue adquirir bens e serviços para a consecução de atividades essenciais. Esse poder, que notadamente traz consigo um excesso discricionário para o agente público, é limitado pelo regime imposto pela Constituição da República de 1988 em seu art. 37, inciso XXI, mediante o processo de licitações públicas. O regime é necessário para a garantia da igualdade de condições e para evitar fraudes e corrupção no trato do dinheiro público[i].
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Todavia, em contextos pandêmicos, tais como o que o mundo enfrenta em 2020, é necessário que esse regime de compras se adapte às necessidades urgentes que a Administração Pública possui. Especialmente no caso da covid-19[ii], torna-se necessária a compra de diversos aparatos de proteção e medicamentos de forma célere.
Nesse fim, a Lei n. 13.979/2020 trouxe a possibilidade de flexibilização do regime, com a dispensa de licitação para "aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus". Embora já existisse na legislação brasileira normativa que permitisse a simplificação de processos de controle em virtude de mera formalidade ou quando o custo se mostrasse superior ao risco (art. 14, do Decreto-Lei n. 200/1967), mostrou-se necessário a criação de um marco normativo contemporâneo ao contexto da covid-19 e que pudesse ser um vetor para os gestores públicos.
Um dos grandes exemplos de compras urgentes e necessárias nesse período repousa nos respiradores, uma vez que a covid-19 pode causar sintomas de Síndrome Respiratória Aguda Grave (SARS). Nesse aspecto, municípios e estados enfrentam grandes desafios para efetuar as compras, ao lidar com variações de preço dos equipamentos entre R$ 55 mil a R$ 99 mil reais, o que gera até 63% de diferença nos custos[iii].
A Lei n. 13.979/2020 traz em seu art. 4º-E, § 2º a possibilidade da dispensa de estimativas de preço. Inclusive, em sequência, no parágrafo 3º, é possibilitada a contratação de valores superiores acima das estimativas de preço encontradas, desde que justificadamente e por variação em valores de preços. Tal hipótese normativa, em primeira análise, embasa a situação vivenciada por diversos municípios e estados na aquisição de aparelhos respiradores.
Contudo, para os gestores municipais e estaduais que estão realizando e irão realizar diversas operações financeiras de compras nas próximas semanas e/ou meses em face da emergência de saúde pública, é necessário pensar na segurança jurídica no que concerne às necessidades orçamentárias, e de controle interno e transparência.
Relativo à necessidade orçamentária, o Congresso Nacional enfrenta a discussão por meio da PEC 10/2020, denominada "PEC Orçamento de Guerra", aprovada em 15 de abril de 2020, em primeiro turno, no Senado Federal, e que pretende trazer liquidez aos diferentes mercados. Trata-se de ação necessária para enfrentar os temas de natureza financeira que emergem da situação atual. Afinal, a Lei n. 13.979/2020 não conseguirá fornecer subsídios de segurança jurídica aos gestores públicos e municipais sem a garantia do estofo fiscal de custeio de todas as necessidades de fornecimento de bens e serviços.
A realidade fiscal de diversos estados e municípios brasileiros não lhes permitem realizar grandes operações de compras sem comprometerem demasiadamente orçamentos que já se encontram deficitários. Enquanto diversos estados possuem déficits bilionários, tais como Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte e Goiás, que acumulam, conjuntamente, R$ 30 bilhões de prejuízo[iv]; municípios que não possuem benesses fiscais como royalties de mineração, dependem necessariamente do repasse de ICMS e ISS para pagarem suas contas, ficando à mercê, muitas vezes, de estados falidos. Em pior análise, a história demonstra que esses repasses podem sofrer bloqueios em desrespeito ao art. 5º da Lei Complementar n. 63/1990, que estabelece prazos semanais de repasse.
Nesse sentido, em que pese diversos municípios possuírem a necessidade de comprar equipamentos respiratórios, investirem em hospitais de campanha e equipamentos de proteção individual (EPI), não existe segurança jurídico-administrativa para realizar tais operações financeiras lastreadas na responsabilidade fiscal exigida em lei.
Por outro lado, a União se lança na problemática como antagonista, desafiando os princípios basilares do pacto federativo e sequer se mobiliza para uniformizar o tratamento orçamentário destinado ao enfrentamento da covid-19. Durante as tratativas do plano emergencial de ajuda aos municípios e estados, o atual Ministro da Economia, Paulo Guedes, se posiciona antecipadamente sobre o veto do projeto que é de competência do Presidente da República e estipula ajuda de R$ 40 bilhões para que a atual pauta de R$ 87 bilhões, aprovada na Câmara dos Deputados, em 13 de abril de 2020, seja deixada de lado[v]. Em situação de crítica escassez de recursos, a União deveria ter papel fundamental para centralizar os debates e solucionar dificuldades dos entes federados com parcimônia e efetividade.
Todavia, não é esse o cenário enfrentado. Ao passo em que se deveria buscar soluções igualitárias, de modo que a União direcione os debates e crie uma centralização criteriosa a partir das necessidades e possibilidades financeiras de cada ente federado, há um movimento de competição entre União, estados e municípios, que vai da disputa orçamentária-política e chega até a disputa por equipamentos de saúde.
Em demonstração, em 23 de março de 2020, o Tribunal Regional Federal – 5ª Região decidiu barrar a requisição administrativa da União da compra de 200 ventiladores pulmonares que o município de Recife havia feito[vi]. A situação é marca de mais um movimento do Governo Federal em descompasso com os princípios do federalismo cooperativo.
Em segunda frente, no que se refere à falta de segurança jurídica em face do controle interno e da transparência para os gestores estaduais e municipais exercerem seu poder de compra, o problema se encontra materialmente na Lei n. 13.979/2020. Isso porque, em que pese ela flexibilizar o processo de dispensa de licitação e fornecer lastro jurídico para situações enfrentadas, como a intensa variação de preço, é necessário que o gestor estadual e municipal tenha cuidado com o desperdício de recursos por meio da seleção de proposta menos vantajosa para a Administração e/ou a adesão a contratos sem mecanismos adequados para gestão.
Demonstrar documentalmente que não houve desperdício ou que se evitou o desperdício utilizando-se de todos os mecanismos jurídico-administrativos existentes é necessário e parece-nos que tal cuidado será imperativo quando as contas de 2020 estiverem sob o crivo de análise dos Tribunais de Contas dos Estados (TCE). Mesmo com a Lei n. 13.979/2020 trazendo alternativas para dar agilidade para o processo de compras públicas, ela não cria um conjunto de segurança para governadores e prefeitos. Faz-se necessário que o gestor seja capaz de entender as complexidades e flexibilidades que o contexto pandêmico exige, bem como seguir protegendo o ideal basilar do manuseio do dinheiro público: trata-se de patrimônio da coletividade e deve-se comprovar sua utilização com a máxima eficiência.
Para que a atuação nesse momento fosse mais efetiva seria necessário um arcabouço que desse segurança administrativa aos gestores municipais e estaduais. Entretanto, a Lei n. 13.979/2020 não traz parâmetros que possibilitem governadores e prefeitos o enfrentamento da situação de emergência de saúde causada pela covid-19 de forma humanitária, ágil e resguardada juridicamente. Outro exemplo da sua deficiência se encontra no art. 4º-E, § 1º que traz a possibilidade de contratações por meio de termos de referência ou projetos básicos simplificados. Todavia, os requisitos apontados pela lei são os mesmos encontrados nas orientações normativas de órgãos de controle. Nesse ponto, o governo federal promete uma simplificação, porém não a entrega, ao deixar de apontar para o gestor exatamente em quais termos ela se dá e, por conseguinte, dificultando ainda mais as possibilidades de segurança jurídica de gestores municipais e estaduais.
Ao que nos parece, o arcabouço jurídico-normativo disposto na Lei n. 13.979/2020 traz consigo inconsistências técnicas que não visam o aperfeiçoamento de um sistema de compras públicas que preserve os objetivos constitucionais do processo licitatório e ao mesmo tempo possibilite ao gestor manobras rápidas e eficazes para enfrentar a situação de emergência de saúde pública causada pela covid-19. Tanto na segurança de orçamento para realizar as compras como nos procedimentos para realiza-las existe um déficit que pode colocar em risco a probidade administrativa das contas públicas, a depender do posicionamento adotado pelos Tribunais de Contas dos Estados ou Tribunal de Contas da União ao analisarem as práticas adotadas pelos gestores municipais e estaduais durante o período pandêmico.
A situação impõe medidas que tragam um bojo de segurança administrativa que não se encontra nas diretrizes da Lei n. 8.666/1993, que institui o regime licitatório no Brasil. A covid-19 conclama por um outro Direito Administrativo que seja capaz de preservar a transparência e eficiência dos gastos públicos fora de instrumentos burocratizados. Discussão que precisa ser enfrentada pelo Governo Federal com maturidade e vontade de reconhecer que a Federação é desenhada constitucionalmente para ser cooperativa, tendo a União como um centro de diretrizes eficientes, tanto do ponto de vista orçamentário, como do ponto de vista jurídico. A princípio, a lição que fica para os gestores públicos estaduais e municipais, no enfrentamento das dificuldades expostas no processo de compras públicas, é a escorreita tentativa de demonstrar o fiel cumprimento à eficiência no uso do dinheiro público, o que demandará esforço redobrado em um contexto de necessidades urgentes.
*Lucas Magno Oliveira Porto é advogado, analista jurídico na Controladoria Setorial da Secretaria de Estado de Educação de Minas Gerais, pós-graduando em Direito Processual Civil e bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)
[i] MATTIAS-PEREIRA, José. Administração Pública: foco nas instituições e ações governamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 221-222.
[ii] Ressalva-se que neste texto refere-se à "Covid-19" como um substantivo feminino entendendo-se que trata-se "Doença Coronavírus 2019", sendo doença, portanto, um substantivo feminino. Todavia, levando em conta que o vocábulo não foi parametrizado em Dicionários oficiais da língua portuguesa até a data de publicação do texto faz-se essa ressalva de cuidado para o leitor.
[iii] SANTANA, Fernanda. Cidadades enfrentam 'leilão' por respirador, Piauí, 14 abr. 2020. Disponível em: https://piaui.folha.uol.com.br/cidades-enfrentam-leilao-por-respirador/. Acesso em: 15 abr. 2020.
[iv] WATANABE, Marta; CARRO, Rodrigo; SOUZA, Marcos de Moura e. Seis Estados quebrados reduzirão rombo em 2020, Valor Econômico, 17 out. 2019. Disponível em: https://valor.globo.com/brasil/noticia/2019/10/17/seis-estados-quebrados-reduzirao-rombo-em-2020.ghtml. Acesso em: 14 abr. 2020.
[v] FERNANDES, Adriana. Guedes oferece R$ 40 bi a estados e municípios para barrar pauta 'bomba, UOL Economia, 12 abr. 2020. Disponível em: https://economia.uol.com.br/noticias/estadao-conteudo/2020/04/12/guedes-oferece-r-40-bi-para-barrar-pauta-bomba.htm. Acesso em: 15 abr. 2020.
[vi] JUSTIÇA barra pedido da União para ficar com respiradores comprados pelo Recife para vítimas do coronavírus. G1 PE, 23 mar. 2020. Disponível em: https://g1.globo.com/pe/pernambuco/noticia/2020/03/23/justica-barra-pedido-da-uniao-para-ficar-com-respiradores-comprados-pelo-recife-para-vitimas-do-coronavirus.ghtml. Acesso em: 15 abr. 2020.