Nova (?) hipótese de dispensa de licitação (Art. 24, XXXV) – Lei nº 13.500/17 ‣ O Licitante - Dawison Barcelos
A Lei nº 13.500/2017 foi publicada com o objetivo de estabelecer parâmetros às transferências de recursos do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen) aos estados, municípios e Distrito Federal; e à cooperação federativa, exercida mediante convênio, para a execução de operações conjuntas e desenvolvimento de atividades de capacitação e qualificação de profissionais que atuam na segurança pública.
Além disso, a norma altera a Lei nº 8.666/1993 para incluir novo inciso ao art. 24 (XXXV) que possibilitará a dispensa de licitação "para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública".
O parágrafo único do art. 26 também sofreu mudança para impor, quando for o caso, a caracterização da situação de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa. Em nosso juízo, a inclusão do inciso XXXV ao art. 24, materialmente, não cria nova hipótese de dispensa de licitação, razão pela qual consideramos desnecessária a "novidade" trazida pela Lei nº 13.500/2017.
Conforme apresentado no vídeo abaixo, prevalece o entendimento de que a situação emergencial que autoriza a aplicação do inc. IV da Lei de Licitações é aquela que possui urgência concreta e efetiva no atendimento da necessidade pública, visando a afastar risco de prejuízo ou risco à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares.
A dispensa de licitação também tem de se apresentar como o único meio adequado para afastar esse risco:
A caracterização de situação emergencial, que autoriza o procedimento de dispensa de licitação, deve estar demonstrada no respectivo processo administrativo, evidenciando que a contratação imediata é a via adequada e efetiva para eliminar iminente risco de dano ou de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. (Acórdão nº 1.162/2014- Plenário/TCU)
Por outro lado, podemos extrair da redação do inc. XXXV os seguintes pressupostos:
que o objeto da dispensa seja a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais; e
a situação deve ser grave e apresentar iminente risco à segurança pública.
Tendo em vista que a dispensa do inc. IV serve aos casos de emergência, "quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares", não vislumbramos hipótese em que a situação possa ser enquadrada no inc. XXXV, mas não no inciso IV.
Em outras palavras, não haveria situação grave com iminente risco à segurança pública que não traga consigo urgência de atendimento de situação que envolva risco à segurança de pessoas, obras, serviços ou equipamentos.
À primeira vista, é de se reconhecer como válido o argumento de que a "nova" hipótese de dispensa não impõe que os serviços possam ser concluídos no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos. Todavia, eventual interpretação que erija a falta de parâmetro temporal como discrímen em relação à hipótese de contratação direta emergencial mostra-se demasiadamente simplista e desconectada dos princípios que regem a atuação contratual do Estado, bem como o entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o tema.
Parece-nos evidente que a ausência expressa dessa condição não permitirá que a Administração contrate diretamente a construção integral de complexos penitenciários sob o argumento de que, p. ex., a superlotação de detentos ou o risco de fuga representam grave e iminente risco à segurança pública. Caso contrário, diante da lamentável situação enfrentada pelo sistema prisional, será difícil encontrarmos procedimentos licitatórios para a disputa desse objeto.
Compreendemos que, como regra, e à semelhança da interpretação adotada ao inciso IV, somente estaria autorizada a contratação direta de objeto que represente o único meio adequado para mitigar o risco à segurança pública. As soluções definitivas, portanto, devem respeitar a regra e princípio geral da licitação.
EXIGÊNCIA DE COTA PARA MÃO DE OBRA EGRESSA DO SISTEMA PRISIONAL
De igual maneira, foi incluído o §5º ao art. 40 da Lei de licitações para dispor que "a Administração Pública poderá, nos editais de licitação para a contratação de serviços, exigir da contratada que um percentual mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou egresso do sistema prisional, com a finalidade de ressocialização do reeducando", devendo ser editado decreto para regulamentar a medida.
Acreditamos que o legislador não foi feliz ao prever a utilização dos contratos públicos como indutor de política pública voltada à ressocialização daqueles que passaram pelo sistema prisional.
Não há dúvida que a questão é relevante e merece a atenção do Estado, no entanto, a regulamentação do dispositivo poderá impor condição que aumentará a já existente burocracia aos interessados em contratar com a Administração Pública, além de potencialmente incrementar os custos da prestação dos serviços e a dificuldade em fiscalizar os contratos.
Vale observar que alguns estados aplicam, sem sucesso, medidas semelhantes e que, apesar disso, existem diversos projetos de lei tramitando no Congresso Nacional visando ao estabelecimento de "cotas", na execução dos contratos administrativos, voltadas, por exemplo, para moradores de rua ou para mulheres vítimas de violência.