A empregada doméstica e a diarista - Migalhas de Peso
O caldo entorna quando se faz necessário o desligamento quando então, uma das partes decide que inadvertidamente esteve cega, surda e muda para seus "direitos". Aqui a afeição e todos os préstimos desaparecem como se num passe de mágica. É hora da Justiça do Trabalho dizer que relação jurídica vigeu entre as partes e se prejuízo de fato houve para "a" ou "b".
"Lei número 5.859, de 11 de dezembro de 1972
Art 3 º - O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à pessoa ou família."
"Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973 (D.O.U. de 9/3/73)
Art 6o - Após cada período contínuo de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família, a partir da vigência deste regulamento, o empregado doméstico fará jus a férias remuneradas, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, de 20 (vinte) dias"
§ 2º Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho." (NR)"
"Lei nº 10.208, de 23 de Março de 2001-Acresce dispositivos à Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, para facultar o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao seguro-desemprego.
"16/10/2003 - TST: direitos de domésticas não se estendem às diaristas (Notícias TST)
Sindicato - O TST já decidiu também que a homologação do termo de rescisão do contrato de trabalho de empregada doméstica não necessita ser feita obrigatoriamente perante o sindicato da categoria. O relator de um recurso envolvendo o tema, ministro Carlos Alberto Reis de Paula, afirmou que não há previsão na legislação específica (Lei nº 5859/72 ) ou no dispositivo constitucional (artigo 7º CF)"
"Ao apreciar as lides de labor doméstico, cabe ao julgador munir-se de especial paciência e sensibilidade humanísticas, não devendo conduzir a exegese dos institutos jurídicos processuais com o mesmo rigor e construção daquelas empresariais. Não é possível exigir aqui que o empregador administre a relação empregatícia qual se fosse uma pessoa jurídica. Como ensinou o saudoso Carrion, "a organização familiar nada tem a ver com a do comércio e a indústria; na prática é penoso e difícil o registro burocrático dos acontecimentos""(TRT/SP 20020124770 RS - Ac. 10ªT. 20020292052-DOE 14/05/2002-Rel. RICARDO VERTA LUDUVICE)
"Relação de emprego. O fato da defesa reconhecer a prestação de serviço eventual não inverte o ônus da prova da relação de emprego. É do trabalhador esse ônus, segundo o art. 818 da CLT"(TRT/SP 20010476509 RO - Ac. 09ªT. 20020431273-DOE 12/07/2002-Rel. LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA)
"Diarista. Continuidade. Ausência. Art 1º da Lei 5.859/1972. Inexistência de Vínculo Empregatício. Trabalhador que presta serviços no âmbito doméstico em apenas dois dias por semana não se enquadra na previsão inserta no art. 1º da Lei 5.859/1972, pois ausente a continuidade na consecução dos misteres, condição específica e caracterizadora do denominado empregado doméstico"(TRT-24ª Região-RO 2016/99-Ac. T. P. 0596/2000-Rel. Juiz André Luiz Moraes de Oliveira-Publ. No DJ de 14.04.2000)
Como bem asseverado em acórdão objeto da ementa supra, "...Deveras, exsurge dos elementos dos autos que a reclamante se auto-intitula empregada doméstica em virtude de desempenhar seus misteres na residência dos reclamados, duas vezes por semana, às terças e sextas-feiras, perfazendo uma jornada das 7 às 18 horas, contudo pela explanação supra, resta evidenciado que a função por ela exercida era a de diarista.
E, nesse desiderato, partindo-se do pressuposto de que a figura do doméstico é distinta da figura do empregado prevista na CLT, porquanto o doméstico é abarcado pela definição explícita no art. 1º da Lei 5.859/1972 como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à família em seu âmbito residencial e o empregado é assinalado pelo art. 3º da CLT, pressupondo os requisitos de pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e salário, tem-se que, estando a autora classificada, aparentemente, na esfera doméstica, em razão de realizar seus misteres no âmbito residencial, imprescindível se faz verificar se ocorre "in casu", a reunião dos demais elementos necessários a caracterizar o doméstico, quais sejam: natureza contínua, finalidade não lucrativa e prestação de serviço no âmbito residencial.
Nesse sentido já se pronunciou este E. Sodalício em acórdão de minha lavra, "litteris":
A par do exposto, há que se considerar igualmente que o interesse social impõe que as relações tenham e sigam as normas que as inspiram, e, "in casu", a reclamante exerce atividade que não pode ser considerada doméstica porquanto evidenciadora de uma prestação laboral, de fisionomia autônoma, categoria esta regida por regras legais especiais, excluídas da apreciação e da incidência das leis trabalhistas..." (TRT-24ª Região-RO 201699-Ac. T. P. 0596/2000-Rel. Juiz André Luiz Moraes de Oliveira-Publ. No DJ de 14.04.2000)
"DOMÉSTICO-Configuração-RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO. DIARISTA. A doméstica que trabalha como faxineira em dias alternados, por sua própria conveniência, com autonomia e sem horário determinado, não é empregada nos termos da Lei nº 5.859/72, que exige, dentre outros requisitos, prestação de serviços de natureza contínua"(TRT/SP - 10177200290202000 - RO - Ac. 8ªT 20020743224 - Rel. MARIA LUÍZA FREITAS - DOE 03/12/2002)
"EMPREGADO DOMÉSTICO. DIARISTA. LEI 5.859/72. Nos termos do art. 1º da Lei 5.859/72, para a caracterização do contrato de trabalho do empregado doméstico é necessário que os serviços prestados sejam de natureza contínua, o que não se compatibiliza com o caso dos autos, em que restou provado o trabalho em apenas dois ou três dias da semana. Recurso ordinário a que se nega provimento"(TRT/SP 20010144808 RO - Ac. 07ªT. 20020537551-DOE 13/09/2002-Rel. ANELIA LI CHUM)
"DOMÉSTICO-Configuração-Relação de emprego doméstico. Diarista é a profissional que trabalha por conta própria executando serviços de faxina ou outros junto a diferentes tomadores de serviço. É chamada de diarista por ativar-se uma vez por semana, por quinzena ou por mês, conforme sua disponibilidade, e por receber o valor ajustado ao final da jornada. Trabalha apenas quando quer"(TRT/SP - 01042200206802001 - RS - Ac. 6ªT 20030121757 - Rel. LAURO PREVIATTI - DOE 29/04/2003)
"Empregado Doméstico. Continuidade. Art. 1º da Lei nº 5.859/72. A tipificação do empregado doméstico exige um requisito adicional àqueles previstos no art. 3º da CLT, que é o da continuidade, conforme expressamente estabelecido no art. 1º da Lei nº 5.859/72. Ou seja, para a configuração do emprego doméstico, é necessário que os serviços, se não diários, sejam pelo menos prestados na maior parte dos dias da semana."(Acórdão: 20000194500; Turma: 08 - TRT 2ª Região; data pub.: 23.05.2000; Processo: 02990152266; Relator: Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva)
"Doméstico. Relação de Emprego. A continuidade da prestação de serviços, prevista na Lei nº 5.859/72, art. 1º, exige comparecimento durante a semana inteira, à exceção da folga dominical. O comparecimento, em dois dias por semana, como diarista, não supre a exigência legal, ainda que tenha ocorrido ao longo de vários anos. A lei exige continuidade, o que é diverso de habitualidade."(Acórdão: 19990371639; Turma: 06, TRT 2ª Região; data pub.: 30.07.1999; Processo nº 02980383419; Relator: Fernando Antonio Sampaio da Silva)
"Vínculo de Emprego. Faxineira. Requisito "Continuidade", estabelecido pela Lei nº 5.859/72. A faxineira que, no âmbito residencial, presta serviços de forma descontínua, não está amparada pela Lei nº 5.859/72. A continuidade exigida pela mencionada lei não equivale à não-eventualidade de que trata o artigo 3º da CLT. Recurso provido para absolver a reclamada da condenação imposta, revertendo-se à reclamante o pagamento das custas processuais, ônus do qual fica dispensada. (...)"(Acórdão do Processo nº 80020.871/97-0 (RO); TRT 4ª Região; data de publicação: 13.09.1999; Juiz Relator: Pedro Luiz Serafini)
"LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. Não é admissível o abuso do sagrado e Constitucional direito de ação, com pleitos de verbas quitadas, argumentos contrários às provas dos autos e documentos, cujo escopo é o de induzir o juízo a erro e lesar a parte contrária. O direito abomina comportamentos processuais dessa espécie, írritos e nocivos, que ofendem não só o disposto no artigo 14 do Código de Processo Civil, como igualmente os princípios morais e éticos, que impõem limites, não somente aos advogados, como a todos os cidadãos, de modo geral. Pode e deve o magistrado impor condenação por litigância de má fé, que é compatível com o processo do trabalho, e até de ofício, com objetivo, principalmente, pedagógico, de modo que comportamentos processuais abusivos sofram repreensão do Poder Judiciário, providência salutar, que refletirá, por fim, na celeridade da Justiça, que é o desejo dos operadores do direito e da sociedade."(TRT/SP - 20010329271 - RO - Ac. 7ªT 20020792519 - Rel. JONAS SANTANA DE BRITO - DOE 24/01/2003)
Em acórdão da lavra do MM. Ministro João Batista Brito Pereira da 5ª Turma do C.TST, publicado no DJ de 14.02.2003, proferido nos autos do processo nº TST-RR-506.618/1998.7, afirmou-se textualmente que: "...Esta Corte, examinando matéria similar à presente, já se pronunciou quanto à inexistência da relação de emprego com relação à diarista, sob os seguintes fundamentos: O trabalho em casa de família de forma intermitente na condição denominada diarista merece uma consideração especial por suas particularidades. Com efeito, o (a) diarista é o (a) trabalhador (a) que, normalmente, não se dispõe, por razões várias, a se vincular a um empregador através de um contrato de trabalho doméstico, com rigidez obrigacional de presença ao serviço e de horário e nem a perceber salário fixo mensal, pois prefere pactuá-lo com base na unidade dia, recebendo sempre ao final da jornada. É um (a) trabalhador (a) que se dispõe a prestar serviços em algum dia ou outro da semana, conforme seu interesse ou disponibilidade. Seja porque seus compromissos pessoais ou mesmo familiares não lhe permitem a disponibilidade integral na semana, seja porque prefere este tipo de atividade trabalhando em residências várias, executando um tipo especial de serviço. A sua remuneração, por isto mesmo, é sempre, em proporção, maior do que a da empregada doméstica mensalista. E como sua tarefa é específica, muitas vezes, terminando-a, libera-se antes da jornada normal. Também por isso, por realizar normalmente um serviço, a subordinação, a fiscalização, o comando, a ingerência durante a execução dos serviços é praticamente nenhuma. E exatamente porque o tomador de serviço não se considera como empregador, e também o (a) trabalhador (a) não se considera como empregado(a), é que quando este (a) não comparece ao serviço não sofre punição alguma . (2ª Turma, Processo nº TST-RR-523.690/1998, Min. Vanutil Abdala, julgado em 7/2/01). Outros precedentes no mesmo sentido: Processos nºs TST-RR- 463.658/1998 e TST-RR-435.469/1998, julgados em 27/6/01, todos da lavra do Min. Vantuil Abdala. Assim, sigo a orientação desta Corte..."