O Princípio do Julgamento Objetivo na Licitação (David Augusto Souza Lopes Frota) – Correa, Dias & Frota
Julgamento objetivo é aquele destituído de pessoalidade e em conformidade com os critérios legais definidos previamente. É um método restritivo da subjetividade do julgador.
Em princípio poderíamos pensar que abrangeria tão somente ao aplicador da lei, ou seja, a autoridade que julgará as propostas. Em verdade é um princípio subjetivamente amplo, aplicando-se ao legislador e a autoridade responsável pela elaboração do ato convocatório.
Nos termos do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A origem constitucional do princípio do julgamento objetivo se extrai da redação do referido inciso. Significa que a "lei" (o legislador, portanto deverá se atentar a isso!) somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis á garantia do cumprimento das obrigações.
Para que haja um julgamento objeto, o parâmetro de aplicabilidade também deverá o ser. Assim, a exigência de clareza e a objetividade das regras editalícias possuem natureza constitucional, logo, aplicável ao legislador e ao administrador.
O art. 3º da Lei Geral estabelece que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Os artigos 44 e 45 da Lei nº 8.666/93 reforçam a regra do art. 3º, quanto a exigência de um julgamento baseado em critérios objetivos. Dessa forma, no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos pela Constituição, pela Lei nº 8666/93 e demais leis. Assegura, ainda, que o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Não olvidemos: os fatores de julgamento estabelecidos no Edital devem observar os princípios legais e constitucionais, por isso, ainda que se fale em critérios de julgamento objetivos exclusivamente estabelecidos no ato convocatório, esses de nada valerão se ferir os princípios norteadores do certame.
Quando a lei diz que os critérios de julgamento serão os exclusivamente restritos no Edital que dizer que a Administração não poderá cobrar do licitante qualquer qualificação que nele não esteja inserido e, desde que a exigência tenha nexo relacional com o objeto da contratação. Além disso, deve ser aferível, em regra, de pronto. Como consequência do julgamento objetivo, o ato convocatório deverá estabelecer critérios objetivos não só para o julgamento das propostas, mas para todas as fases do certame.
A objetividade é corolária da impessoalidade, legalidade, isonomia, proporcionalidade, dentre outros princípios. Por isso que, ferir a objetividade, além de ferir diretamente tal princípio, também fere, de forma direta ou reflexa princípios outros da licitação.
Aos licitantes é assegurado o conhecimento prévio dos critérios que serão utilizados para o julgamento das propostas, critérios esses que deverão ser claros e objetivos. Opinamos que critério de julgamento que não seja objetivo e claro e que dê margem a juízo valorativo, ferindo a competitividade, deve ser considerado nulo. Critério objetivo não é somente aquele que mediante simples comparação entre elas se afere a vencedora, como defendem alguns. Ainda que o critério de julgamento seja o de menor preço, acreditamos que nem sempre o menor preço se perfaz como a proposta mais vantajosa. Proposta mais vantajosa é aquela que atende ao interesse público. Por isso que, quando o tipo de julgamento for o menor preço, a Administração ainda deve avaliar se a proposta é efetivamente a mais vantajosa, se a exequibilidade será a necessária e suficiente para atender ao interesse público. As empresas podem impugnar propostas como base em sua inexequibilidade.
Mais uma vez: ainda que o critério seja do menor preço, a Administração poderá justificar a contratação de proposta com preço superior, desde que a justificativa esteja em consonância com a inexequibilidade e com a finalidade pública.
O art. 30 da Lei nº 8.666/93 regramenta, no que concerne às exigências objetivas de qualificação técnica que: " A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I – registro ou inscrição na entidade profissional competente; II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso".
Trata-se de limitação da atuação administrativa, corroborando com a competitividade e com a vinculação ao Edital, princípios que norteiam o certame. Portanto as exigências devem ser restritas ao indispensável e ao necessário para a contratação e a execução contratual nos termos da finalidade pública. Fortalecendo a ideia de objetividade das exigências, o § 1º prescreve que a comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" do art. 30, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências à capacitação técnico-profissional , ou seja, à comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.
Vejamos que a regra do § 3º do ar. 30 é totalmente favorável ao licitante, sendo limitativa do poder público, no sentido de estabelecer critérios razoáveis, proporcionais, indispensáveis e suficientes à análise da proposta. Favorece o licitante quando este comprova a aptidão por meio de certidões ou atestados de obras e serviços equivalentes ou superiores aos exigidos. Porém, o plus ou seja, a possibilidade de apresentação de certidão com capacidade técnica superior ao exigido somente favorece o licitante, pois a Administração está proibida de prescrever exigências não constantes no edital. Ainda que constantes, devem estar de acordo com a lei e a Constituição.
Nos termos do § 5º é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas na Lei nº 8.666/93, que inibam a participação na licitação.
Resumindo, o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório e conforme as exigências constitucionais e legais para julgamento da documentação e das propostas. Afasta-se a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no instrumento de convocação. Afasta-se, também, a aplicação de critérios ilegais ou inconstitucionais, ainda que expressos no ato convocatório. A autoridade não pode excluir os princípios e preceitos legais e constitucionais sob o fundamento de observância do Edital.
Conforme o Tribunal de Contas da União, a violação dos princípios básicos como o do julgamento objetivo constitui vício insanável. Os critérios objetivos utilizados pelo certame para o julgamento deverão estar sempre respaldados nas leis. Tal afirmativa deve-se ao fato de que a Administração só pode fazer o que a lei determina, e que a obrigatoriedade de fazer ou não fazer algo somente poderá derivar de norma legitimada, ou seja, que passe pelo crivo do Poder Legislativo.
O art. 5º do Decreto nº 5.450/05 condiciona o Pregão Eletrônico à observância do Princípio do Julgamento Objetivo. Para arraigar na mente do julgador a necessidade da disputa, o parágrafo único do mesmo artigo estabelece que as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa.