9. Julgamento da prescrição do FGTS: a prova do risco
Se considerarmos a última decisão do STF em que se discutiu a prescrição do FGTS (ARE 709212), proferida em 13 de novembro de 2014, os trabalhadores têm mesmo muito com o que se preocupar, porque há o risco de que o STF – mesmo sem qualquer intenção deliberada de seus Ministros – possa assumir o papel de retirar direitos trabalhistas, suprimindo o embate político no processo legislativo ou mesmo a discussão em torno da necessidade de instauração de uma constituinte para tanto, já que as normas trabalhistas, como direitos fundamentais (formal e materialmente falando), estariam inseridas no contexto das cláusulas pétreas.
Ora, a questão da prescrição do FGTS era consolidada no Judiciário trabalhista e já estava, portanto, inserida, há décadas, no patrimônio jurídico da classe trabalhadora, como reconhece o próprio voto do Relator no julgamento em questão: "Inicialmente, cumpre ressaltar que o TST editou, em 1980, quando ainda vigente a Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, que criara o FGTS, o Enunciado 95, segundo o qual 'é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço'".
Aliás, o Relator admite também que a Súmula 362 do TST, editada em 2003, e que estabelecia que era "trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho", estava baseada em várias decisões unânimes adotadas desde 1978.
No entanto, esse patrimônio, inserido no conceito clássico de segurança jurídica, de repente, sem qualquer tipo de provocação social, passou a se tornar alvo de uma avaliação do Supremo, que entendeu, sem qualquer parâmetro, que a questão deveria ter "repercussão geral". No julgamento do recurso, no qual o Banco do Brasil (um Banco estatal, vale reparar) questionava, talvez apenas "pro forma", a constitucionalidade do art. 23 da Lei n. 8.036/90, que fixa uma prescrição trintenária para cobrança de recolhimentos do FGTS, o Supremo simplesmente desconsiderou a existência de um órgão especializado para julgamento de questões trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho, e refez a história, daquele instante em diante, em desfavor da classe trabalhadora.
O Ministro Gilmar Mendes propôs em seu voto a alteração do entendimento jurisprudencial já consolidado, para que se passasse a considerar inconstitucional o referido dispositivo legal. Grosso modo, o fundamento para a compreensão de que o prazo prescricional passaria a ser de 5 (cinco) anos, e não mais de 30 (trinta), foi o de que o FGTS é um direito trabalhista e por isso deve-se respeitar o prazo quinquenal previsto no inciso XXIX, do art. 7º. da CF.
Os argumentos utilizados no voto e nas falas dos Ministros demonstraram que a melhor técnica jurídica, de índole trabalhista, não foi atendida. Ressalva feita à Ministra Rosa Weber, os demais Ministros assumiram claramente que a questão trabalhista não foi mesmo uma de suas preocupações teóricas principais.
A Ministra Rosa Webber explicou que a literalidade do "caput" do art. 7º da CF não deixa dúvida de que os incisos do mesmo artigo não são taxativos, abrindo-se a possibilidade para que outros direitos, além daqueles, sejam criados pelo legislador infraconstitucional para melhorar a condição social dos trabalhadores. Esclareceu, ainda, que o princípio protetor, instituído para compensar a disparidade dos sujeitos da relação de emprego, existente em razão da desigualdade econômica, cria uma superioridade jurídica que reflete na técnica da norma mais favorável, a qual, por sua vez, inverte o princípio da hierarquia das normas, fazendo com que no vértice do ordenamento jurídico trabalhista esteja, concretamente, a norma mais favorável ao trabalhador.
Além disso, demonstrou que o FGTS, como assente em toda doutrina trabalhista, com exceção exclusiva do único autor citado no voto do relator, tem natureza híbrida porque não está integrado apenas dos recolhimentos do empregador e se presta a diversas finalidades de ordem social, sendo, portanto, de interesse de toda a sociedade e tendo sido, por isso mesmo, angariado com um prazo prescricional maior.
A bem da verdade, discordo em parte da manifestação da Ministra Weber quando esta assume que o FGTS é uma verba acessória, pois, de fato, não o é. O FGTS é uma verba autônoma, que tem no salário apenas a sua base de cálculo, como ocorre, por exemplo, com a contribuição previdenciária. Desse modo, mesmo com o pronunciamento da prescrição do direito ao recebimento de diferenças salariais, por exemplo, não estaria prescrito o direito ao recebimento do FGTS (considerando a prescrição trintenária) que se calcula a partir do salário devido ao trabalhador. A definição do valor "devido" pode se dar mesmo com relação a parcelas prescritas, pois não há prescrição para as ações declaratórias.
De todo modo, sua manifestação foi a única que respeitou a técnica jurídica trabalhista, mas a Ministra Rosa Webebr, "data venia", foi, digamos assim, pouco combativa, por não inserir uma crítica consistente do contexto político em que aquele julgamento se inseria – e se insere –, identificando os sujeitos e os locais das falas.
O resultado foi que os demais Ministros (com a ressalva do Ministro Teori Zavaski, mas que também pareceu não estar plenamente afeito à matéria) foram surdos à sua fala, que restou apenas como mais um entendimento dentre vários outros "entendimentos" possíveis, situando-se todos no mesmo plano. Essa situação permitiu, ademais, que a consolidação da ideia de que a adoção de um ou outro entendimento, no caso, seria meramente uma questão de escolha a partir de preferências pessoais, quando, de fato, tratava-se de assumir um posicionamento com extrema relevância nas relações de trabalho.
O Relator, analisando a posição constitucional do FGTS, chegou a dizer que com o advento da Constituição Federal restou superada a discussão a respeito da natureza jurídica do FGTS, no sentido de saber se este é salário, tributo, salário diferido ou indenização, isto porque a Constituição o definiu como um "direito dos trabalhadores". Mas, que era um direito nunca se duvidou e o que se discutiu a respeito na doutrina trabalhista era se o FGTS teria, ou não, natureza salarial em razão das consequências jurídicas diversas que essa definição gera.
O Ministro Marco Aurélio admitiu expressamente que não sabia se o trabalhador dispensado por justa causa perde, ou não, o FGTS, porque, afinal, segundo confessou, está há 24 (vinte e quatro) anos afastado da Justiça do Trabalho.
O Ministro Fux, de maneira reiterada, falou que o trabalhador tem direito ao FGTS quando faz a "opção", embora a opção tenha deixado de existir desde 1988. O próprio Ministro Marco Aurélio fez referência à opção. Aliás, os dois falaram, inicialmente, que a multa incidente sobre o FGTS, destinada ao trabalhador dispensado, é de 10%, sendo que esta é de 40%, conforme previsto no ADCT.
A desinformação sobre as questões trabalhistas ficou bastante evidenciada na fala do Ministro Fux:
"O empregado é despedido e sai essa verba de 40% que eu imaginei que era 10%, mas é de 40%. Ora, presidente, o direito vive para o homem e não o homem para o direito. Será que a gente pode imaginar que uma pessoa vai viver de Fundo de Garantia trinta anos? Não vai viver de Fundo de Garantia trinta anos. Vai mandado embora, levanta o fundo e vai arranjar um outro emprego. Mas suponhamos a tragédia maior e o sujeito não arranja um outro emprego. Aí sim poder-se-ia falar em vedação ao retrocesso. O sujeito foi embora, ele vai se aguentando durante 30 (trinta) anos até que no último ano desses trinta anos ele quer levantar o fundo. Mas não é isso que acontece. Só há vedação ao retrocesso quando não tem mecanismo de compensação, e hoje, Sr. Presidente, tem todos os mecanismos de compensação, tem seguro-desemprego, tem bolsa família, tem Minha Casa, Minha Vida, tem tudo que uma pessoa desempregada não tem força para ter e tem. De sorte que não há retrocesso nenhum. E nós entendemos que o Fundo de Garantia que o veicula é uma ação decorrente de acidente do trabalho. E o Constituinte sabia disso".
Ou seja, na sua visão, o tempo de prescrição do FGTS seria o tempo em que o trabalhador fica desempregado. Assim, não seria preciso estender muito esse tempo porque o trabalhador tem seguro-desemprego, bolsa-família e Minha Casa Minha Vida. Na lógica de seu argumento, os benefícios assistenciais seriam o fundamento para a retirada de direitos trabalhistas, o que, no fundo, não deixa de ser, em certa medida, a política de muitos governos neoliberais. Além disso, deixou no ar uma pergunta: "Se o salário prescreve por que o FGTS seria imprescritível?" Mas a discussão, lembre-se, era para definir se a "prescrição" do FGTS deveria ser trintenária ou quinquenal.
O Ministro Marco Aurélio argumentou que como o art. 23 da Lei n. 8.036/90 se refere a "privilégio" do prazo prescricional, o texto não poderia prevalecer diante da Constituição, na medida em que "todo privilégio é odioso". Seu argumento possibilitou a avaliação de que trabalhadores e empregadores estão em situação jurídica, social e econômica de igualdade, e por isso os direitos que se conferem aos trabalhadores não podem desigualar essa relação, sob pena de se entenderem os trabalhadores como privilegiados, como se vender força de trabalho, na qualidade de uma mercadoria como outra qualquer, pudesse chegar ao ponto de se constituir uma situação de privilégio frente aos que detêm os meios de produção e que podem, dada essa condição, reproduzir seu capital mediante a exploração do trabalho alheio.
O Ministro Barroso até reconheceu que a Constituição permite que o legislador infraconstitucional amplie os direitos trabalhistas, incluindo a elevação do prazo prescricional, mas sua lógica, dentre todas, acabou sendo a mais deletéria para os trabalhadores. Em resumo, o que o Ministro disse foi que o legislador pode legislar desde que o faça dentro dos padrões da razoabilidade, medindo-se esta a partir de sua compreensão individual. Para o Ministro o prazo de trinta anos é desarrazoado e excessivo porque compromete a segurança jurídica.
Além disso, como forma de fixar um padrão para se definir a razoabilidade no caso concreto, sustentou que o prazo de trinta anos para o FGTS seria o dobro do maior prazo de usucapião, o triplo do maior prazo prescricional no direito civil, seis vezes superior ao prazo geral do direito tributário; que excederia o prazo máximo da privação da liberdade, do direito penal, etc. Segundo disse, um prazo "tão dilatado estimula a litigiosidade", sendo "necessária a estabilização das relações jurídicas", decorrendo daí a inconstitucionalidade do dispositivo legal.
O resultado foi que em nome de uma suposta segurança jurídica, no caso, exclusivamente para o Banco do Brasil, pois o conjunto de empregadores não estava em situação de insegurança vez que a questão já estava mais que definida na jurisprudência trabalhista, os trabalhadores foram conduzidos a uma total insegurança jurídica porque doravante, a prevalecer no mundo jurídico essa racionalidade, todos os direitos trabalhistas historicamente conquistados e legalmente instituídos poderão, por intermédio do sentimento subjetivo da "razoabilidade", ser declarados inconstitucionais, sobretudo se forem ponderados com outros direitos, como o direito à propriedade e à livre iniciativa, no mesmo plano, sem contextualização histórica.
Direitos trabalhistas que, dentro de uma alegação de crise econômica, portanto, poderão ser vistos como privilégios, desarrazoados ou excessivos, sendo que o balizamento, com fixação de outros parâmetros de aplicabilidade, extraídos arbitrariamente, por uma lógica racional liberal não revelada, ou uma visão de mundo da classe dominante, como diria Marx, não se apresentaria como uma redução de direitos, mas como a reconstrução do direito, ou, como sentenciou o Ministro Fux: "Novos tempos, novos direitos".
10. O contraponto do Direito Social
O argumento do Ministro Barroso, reforçando o argumento do Ministro Marco Aurélio, acabou desprezando a tradição histórica do Direito Social, que foi exatamente a de conferir uma posição de proeminência aos direitos sociais frente aos interesses meramente econômicos, como forma, inclusive, de conferir aos trabalhadores uma razão suficiente para se integrarem à sociedade capitalista e, de forma mais ampla, para a preservação da paz mundial.
É muito importante perceber que a arbitrariedade pós-positivista, da forma como fora utilizada no julgamento em questão (havendo séria dúvida se é possível, mesmo na lógica pós-positivista, contrapor direitos individuais à eficácia de direitos sociais), fragiliza os direitos sociais em geral, servindo para uma releitura da Constituição bastante conveniente aos interesses econômicos e às forças políticas que não veem além de um projeto de poder.
Sem uma abordagem que busque a função do direito, partindo do pressuposto do estudo crítico da sociedade capitalista, visando a construção efetiva de uma sociedade igualitária, incorre-se no defeito de considerar que as normas estão a serviço da mera "harmonização" dos embates ideológicos que politicamente se estabelecem em cada Estado antes da construção formal da Constituição, vendo-se esta, então, apenas como Carta política de superação das diferenças ideológicas, escamoteando-se, por conseguinte, o quanto os valores sociais, de limitação dos interesses econômicos, foram sucateados pela teoria ainda liberal que se produziu após a elaboração das Constituições Sociais e que conduziu os valores da ideologia socialista ao mero grau de preceito programático.
Cria-se, assim, a falsa ideia de uma harmonia, mas que, de fato, se presta a evitar a superação concreta dos valores liberais pela racionalidade do Direito Social.
A ausência de uma avaliação crítica do papel da Constituição em um Estado Social é bastante grave pelo efeito que a Constituição transborda para os demais ramos do direito.
A natureza programática dos direitos sociais em um contexto de Direito Social é, por si, uma contradição metodológica, que faz da Constituição não um instrumento de garantia da ordem normativa, mas a sua própria negação, ainda mais se considerado o conceito que se atribui a tais tipos de normas, segundo a doutrina de Jorge Miranda que fora acolhida, sem qualquer resistência, por boa parte da doutrina constitucionalista.
O estudo do Direito do Trabalho tem por base estrutural o Direito Constitucional, como adverte Marcus Orione Gonçalves Correia, e ao mesmo tempo, como tem proposto Gustavo Tepedino, serve para concretizar os ideais da Constituição, sobretudo por incidir nas relações diretas entre o capital e o trabalho, que envolvem as correlações de forças entre as classes de maior evidência na sociedade capitalista. No Direito do Trabalho, as preocupações com os valores sociais ganham aplicabilidade concreta.
A teorização, visando a correção efetiva da realidade, limitando os interesses econômicos em favor da proteção do ser humano, que se efetiva no Direito do Trabalho, serve para reforçar a própria lógica da Constituição Social e, por óbvio, para reforçar a racionalidade do Direito Social.
Esse Direito, aliás, é o instrumento que fornece a possibilidade concreta da existência do capitalismo enquanto modelo de sociedade. Organizando o capitalismo, o Direito Social, por evidente, preserva interesses econômicos. Mas, ao fixar a prevalência da solução dos problemas postos pela questão social, que é abertamente reconhecida como tal, o postulado da justiça social aparece como condição de sustentabilidade do sistema. São, portanto, sustentáculos do direito, no século 20, a construção da justiça social, a efetivação da democracia e a consagração da paz mundial.
Para atingir esses propósitos, parte-se do exame histórico, que é essencial ao direito, e busca-se não eliminar, por certo, os valores incorporados à consciência humana por toda obra humanista, científica e iluminista dos séculos 15 a 18, mas inseri-la em outro contexto, o contexto das razões do Direito Social.
Desse modo, a liberdade e a igualdade são compreendidas no contexto de um projeto coletivo, social, que não desprezando o modelo capitalista de produção, que se mantém, faz com que o individualismo e o empreendedorismo, que são decorrências daqueles valores na acepção capitalista, não se prestem, unicamente, a um sentimento egoísta e, sim, à construção de uma vida melhor para todos. Não se podendo mais acreditar na ideia liberal de que a soma das vontades egoístas, livremente expressadas, possam conduzir a este resultado, entende-se necessário fixar parâmetros, no sentido de limites, para o exercício real desses preceitos, até porque no livre jogo do mercado há a formação de grandes conglomerados econômicos que engolem não apenas os trabalhadores, mas todos os demais cidadãos, além do meio ambiente, como mais presentemente se passou a compreender.
A figura típica do Direito Liberal, o contrato, perde sentido enquanto instrumento de preservação do interesse do mais forte frente ao mais fraco e de legitimador da aquisição de propriedades. A propriedade, por sua vez, deixa de ser, por óbvio, um direito sagrado, até porque não há nada mais irracional do que em nome da razão buscar um fundamento sacro para justificar a propriedade. A propriedade, assim, deixa de ser vista como uma condição inata do ser, até porque a realidade do período de formação do capitalismo, desde o século 15, demonstrou que poucos eram os homens que detinham algum tipo de propriedade do ponto de vista dos considerados bens imóveis (terras, casas e indústrias) e mesmo assim não deixavam de existir, embora muitos, como visto, tenham sobrevivido em condições subumanas. O desejo de adquirir uma propriedade e de preservá-la para si foi uma das grandes causas dos desajustes sociais, já destacada mesmo na obra de Locke, um dos principais teóricos do modelo liberal.
A propriedade, portanto, no contexto do Direito Social é extraída de sua acepção liberal e seu valor é condicionado à sua função social, isto é, ao efeito concreto que possa gerar em favor de toda a sociedade e não apenas para o seu proprietário, sobretudo quando sua quantidade for além do que se entenda o necessário para a sobrevivência.
A função do Direito Social é distribuir a riqueza, para fins não apenas de eliminar, por benevolência, a pobreza, mas integrar todos ao projeto de uma sociedade na qual todos possam, efetivamente, adquirir em sua acepção máxima o sentido da cidadania, experimentando a beleza da condição humana, sendo certo que um dos maiores sentimentos que agridem o ser é a injustiça.
O intérprete e aplicador das normas é o responsável pela construção do direito, buscando, necessariamente, sua integração com a realidade, sendo que em tal processo o intérprete sempre carrega consigo as suas impressões pessoais. Pois bem, na lógica do Direito Social há um pressuposto teórico do qual o intérprete não pode fugir: a solidariedade. Isto representa dizer que deve examinar a realidade com os olhos daquele a quem se destina o Direito Social, qual seja, o que, historicamente, fora desprezado pela ordem do Direito Social, o pobre.
Precisamente, há de se verificar a realidade sob a perspectiva daquele que nas relações sociais necessitar de uma proteção jurídica ou de uma atitude promocional de natureza institucional. Esse, ademais, é o verdadeiro sentido da solidariedade, que não pode ser confundida com benevolência.