ICMS e inclusão na base de cálculo do Pis e da Cofins - Velloza Advogados Associados
Advogado e sócio do Escritório Velloza, Girotto e Lindenbojm Advogados Associados
Recentemente, o plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 18) determinando que todos os processos em tramitação na Justiça que discutiam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins ficassem susp
ensos até o julgamento do mérito por aquela corte, assim como os efeitos das decisões favoráveis aos contribuintes que haviam sido proferidas acerca do mesmo tema. A idéia, com isso, foi impedir a multiplicidade de julgamentos, concentrando a posição do Supremo em uma só decisão.
Na realidade, aludida ADC foi ajuizada pelo presidente da República com o propósito de uniformizar no Poder Judiciário o entendimento acerca da constitucionalidade do dispositivo legal que disciplina a base de cálculo sobre a qual serão apurados os valores do PIS e da Cofins (inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98), haja vista a existência de diversas decisões favoráveis aos contribuintes no âmbito dos tribunais regionais federais, excluindo a parcela relativa ao ICMS da referida base de cálculo.
A propósito, é importante informar que o julgamento em questão só teve como pano de fundo o ICMS, podendo esse julgamento afetar apenas a indústria e o comércio, na qualidade de contribuintes do imposto estadual. Contudo, não podemos nos esquecer que a mesma tese pode ser aplicada para os prestadores de serviços, contribuintes do Imposto Sobre Serviços (ISS).
Todos concordam que a incidência do PIS e da Cofins deve se limitar às receitas oriundas das vendas de mercadorias ou das prestações de serviço. Dessa forma, assim como no caso do ICMS, permitir que os valores cobrados a título de ISS integrem a base de cálculo da contribuição é cobrar o tributo sobre despesa, e não, como deveria, sobre faturamento.
Por outro lado, acrescente-se, também que, sendo o conceito de faturamento utilizado pela Constituição Federal, o qual é extraído do direito privado, o legislador ordinário não pode alterá-lo livremente, conforme expressa disposição do artigo 110, do Código Tributário Nacional (CTN). Inobstante o fato de o mérito pender de julgamento, continuamos considerando bastante consistente a possibilidade de o STF declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal anteriormente citado, já que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins afronta o disposto no inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal de 1988, pois acarreta o desvirtuamento do conceito de faturamento (base de cálculo das aludidas contribuições).
Do mesmo modo, o imposto municipal, destacado pelos prestadores, como se sabe, não representa um ingresso de receita para os mesmos, pois trata-se, na verdade, de um valor devido à prefeitura competente (sujeito ativo do imposto). Desse modo, é um valor que apenas transita pelos contribuintes, não sendo receita própria, mas dos municípios.
Dentro desse contexto, e levando em consideração a possibilidade de o STF aplicar a modulação dos efeitos da decisão no julgamento da ADC ora em comento, exatamente como ocorreu no julgamento dos prazos prescricional e decadencial das contribuições previdenciárias, é imprescindível que os contribuintes — não só do ICMS, mas também do ISS — que pretenderem recuperar o montante indevidamente recolhido a maior a título de PIS e Cofins, nos últimos cinco anos, ingressem com Mandado de Segurança previamente à apreciação do mérito pelo Plenário do STF.
Nessas circunstâncias, os contribuintes aguardam ansiosamente as decisões acerca da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Copins e, se o julgamento for favorável a eles, tal decisão também poderá ser utilizada como fundamento para discussão do ISS. Espera-se, que o STF, como última instância do Poder Judiciário, a quem compete a decisão final em matéria constitucional, dentro da imparcialidade esperada, acolha os argumentos jurídicos envolvidos nessas matérias, não se deixando influenciar por levantamentos econômicos tendenciosos e desprovidos de fundamentos legais.