Alterações no Direito de Família à luz do Novo Código Civil - Família - Âmbito Jurídico
Alterações no Direito de Família à luz do Novo Código Civil
Sumário: Resumo. 1 – Introdução. 2 - Considerações Iniciais. 3 - Comentando o novo Direito De Família. 4 - Tirando dúvidas. 5 – Conclusão. 6 – Referências.
Trata da análise comparativa do Direito de família no Brasil em face da entrada em vigor do novo Código Civil. Comenta as normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos dele resultantes; as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, assim como a dissolução desta; as relações entre pais e filhos; o vínculo do parentesco; e os institutos complementares da tutela e da curatela. Bem como os efeitos da promulgação da Constituição Federal de 1988 em relação ao direito de família. Como exemplo cito a profunda alteração nos conceitos de família e na própria realidade social. A regulamentação do § 3º do art. 226 - que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, determinando que seja facilitada a sua conversão em casamento - feita por intermédio da Lei nº 8.971, de 29/12/94 e, posteriormente, da Lei nº 9.278, de 10/05/96, ainda que com suas imperfeições, estende o conceito de família à união estável, protegendo-a sob o manto legal. Com essas leis, foram introduzidas algumas outras modificações no Direito de Família: a equiparação dos cônjuges, a não-discriminação entre filhos e o regime da comunhão parcial de bens. Esclarece que a nova sistemática só veio se adequar ao que já vinha previsto constitucionalmente e na legislação esparsa, sendo a mais importante alteração aquela que diz respeito à isonomia conjugal consagrando que pelo casamento homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, ou companheiros e, são responsáveis pelos encargos da família.(a saber: a fidelidade recíproca, a vida em comum no domicílio conjugal ou more uxório, a mútua assistência e o sustento, guarda e educação dos filhos com o acréscimo do respeito e consideração mútuos). Aborda também uma das discussões mais acirradas que diz respeito ao "progresso" trazido pela nova codificação.
Após tramitar por mais de duas décadas, finalmente o nosso novo Código Civil foi aprovado pelo plenário da Câmara dos Deputados, com previsão para entrar em janeiro de 2003. Diante de críticas e elogios, o novo texto modifica itens importantes do atual código, aprovado em 1916, quando estávamos diante de uma economia agrícola e uma base familiar patriarcal. Dentre as diversas mudanças ocorridas, as mais significativas podem ser notadas no âmbito da família, uma vez que o novo texto busca incorporar as mudanças sociais havidas no decorrer destes mais de oitenta anos.
Os legisladores adotaram novos critérios para a fixação da maioridade civil plena, que diminuiu de 21 para 18 anos, também não poderia ser diferente, levando-se em conta o ambiente e as circunstâncias as quais os jovens estão expostos, seja em casa ou fora dela, o que favorece um amadurecimento emocional antecipado do adolescente.
O código em vigência, por mais absurdo que possa parecer, permite a anulação do casamento, caso o marido venha a descobrir que a mulher não é virgem, à época do casamento. Por sorte, esse dispositivo desaparece do novo código, já que se encontra totalmente divorciado do nosso ordenamento jurídico, em face da disposição constitucional que iguala homens e mulheres; e não sendo possível a verificação da virgindade do homem, não se pode exigi-la da mulher. Outra novidade é que o novo texto torna incabível que um pai deserde uma filha, alegando a sua "desonestidade", mesmo porque o conceito de honestidade, com certeza, mudou muito desde 1916.
Falando-se em igualdade entre homens e mulheres, a nova lei civil declara iguais os direitos e deveres do homem e da mulher no comando da sociedade conjugal, desaparecendo, assim, o "pátrio poder", ou seja, a figura do homem como o chefe da família, surgindo o "poder família", que indica a ação simultânea e igual dos pais na criação, educação, guarda, representação e assistência dos filhos. Um outro avanço a ser ressaltado é a possibilidade de o marido incorporar ao seu nome, se assim desejar, o sobrenome da esposa, fato que a jurisprudência de alguns tribunais já vinha admitindo.
O novo Código Civil introduz, ainda, um novo regime de bens quando do casamento, denominado participação final nos aqüestos, que permite que cada um dos cônjuges tenha patrimônio próprio, podendo administrá-lo livremente, cabendo-lhes, quando da dissolução da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal durante o matrimônio. Essas são algumas, dentre muitas das inovações que o novo Código Civil irá trazer. Para alguns estudiosos do direito, o novo código já nasce com o seu texto defasado, tendo em vista que certos temas de relevância não foram abordados, como a clonagem, inseminação artificial, união entre pessoas do mesmo sexo, entre outros. Porém, constata-se que, diante da velocidade das alterações sociais e culturais pelas quais o país vem passando, é quimera tentar atualizar o novo código até a presente data, porém o que importa é que muitas mudanças significativas foram feitas e que as leis complementares estão aí para disciplinar tantos outros temas relevantes que carecem de regulamentação.
Esclareço ainda que não segui , propositadamente, a ordem sistemática do novo Código , pois, na construção do texto deixei fluir os assuntos aleatoriamente.
No novo Código, como já citado, virgindade não é motivo para anular o casamento. No Código Velho era motivo para anulação do casamento, desde que proposto até dez dias após o casamento. Não se pode conceber também um casamento sem regime de bens, até mesmo nos países socialistas. Quanto a classificação do regime de bens, atende a dois critérios: a) quanto à origem;b) quanto ao objeto.
Originado o regime ora da convenção antenupcial, ora da lei, denomina-se o primeiro de convencional e o segundo de legal.
Cumpre destacar que na categoria legal insere-se com caráter de obrigatoriedade o regime de separação de bens nas hipóteses previstas no CC de 1916 no art. 183, incisos XI e XVI e, reprisados no art. Art.1521 e 1.523 do Novo Código Civil Brasileiro.
O regime de bens matrimonial se submete a três princípios básicos: a irrevogabilidade ou imutabilidade, a variedade de regimes e a livre estipulação ou a liberdade.
Ademais, o novo Código traz como destaque neste Capítulo, a incomunicabilidade dos aqüestos nos casos do matrimônio ter se realizado pelo regime da separação obrigatória de bens, motivada por infração ao disposto nos incisos de seu art. 1641. Só para lembrar, hoje tais bens se comunicam sem qualquer restrição, à vista do disposto na Súmula 377, do STF, que se ateve a redação que temos hoje no parágrafo único, do artigo 258, do Código Civil. Devemos aqui ressaltar como de extrema importância a alteração que percebemos na redação do artigo 1647, do novo Código Civil, que determina a obrigatoriedade da presença de ambos os cônjuges em atos e ações que envolvem direitos reais imobiliários, e também na prestação de fiança e aval, excluindo-se dessa regra o cônjuge que contraiu matrimônio no regime da separação de bens, e que não figura diretamente como detentor de tais direitos, ou envolvido com obrigações de fiador e de avalista, como acima exposto. Lembre-se, ainda, que a obrigação do casal comparecer da forma como aqui referida para conceder seu aval a uma obrigação, também é novidade em nosso direito, uma vez que, até então, poderia, isoladamente, qualquer um dos cônjuges assim se apresentar, independentemente do regime de bens.
Em síntese, os regimes de bens disciplinados pelo novo código civil brasileiro são: comunhão parcial que continua a prevalecer como regime legal, a separação de bens (convencional e a obrigatória), a comunhão universal e a partição final dos aqüestos.
A compra e venda entre cônjuges vem dito artigo 499 deixando mais transparente a possibilidade de utilização do instituto da compra e venda entre cônjuges, agora por expressa autorização legal. Hoje, procurando esquivar-se de eventual questionamento jurídico, por ausência de disposição expressa em Lei, aproveita-se de forma mais amiúde do instituto da doação para dar vida a essa transmissão, a qual vinha e vem sendo melhor aceita pelas Cortes julgadoras.
O CCN traz com todas as letras a possibilidade dessa negociação, como expõe o art. 499 – É licita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão. A legislação atual não tem nenhuma previsão expressa sobre o assunto. Isto é, hoje não temos a devida segurança na prática de atos de compra e venda entre cônjuges.
O adultério , muito embora tenha sido suprimido o texto que hoje em dia consta do inciso VII do art.183 do Código Civil em vigor, que impede o casamento do cônjuge adúltero com o seu co-réu, por tal condenado, o CCN assume sua característica conservadora ao manter o adultério entre os motivos para perda de guarda dos filhos na separação judicial.
Tal fato deve-se à interferência do Ministro Moreira Alves que, na época, na qualidade de um dos autores do projeto do CCN , afirmou que a norma deve ser preservada porque a legislação penal ainda tipifica o adultério como crime. Com a devida vênia, no meu modesto entender, seria essa uma boa oportunidade para a revisão da situação, refletindo-se assim a realidade dos conceitos morais da sociedade atual.
Quanto ao adultério virtual , isto é, os encontros virtuais e eventualmente sexuais por meio da internet nada mais são que frutos da imaginação de cada um, e em face da total impossibilidade dos meios, passam a caracterizar um crime impossível. Até porque os filmes pornográficos, as revistas e até os serviços de telesexo oferecem de certa forma, meios para satisfações sexuais sem, contudo, serem considerados como crimes contra a família.
Na verdade, o flerte virtual, (ou mesmo sexo pela internet) para serem caracterizados como atos libidinosos falta um elemento primordial para fechar o tipo que é o co-réu. Não se pode cometer o adultério sozinho e, nem de forma isolada, pois é crime de concurso necessário, também chamado de bilateral e exige assim a participação pessoal de duas pessoas.
Senão, novamente, torna-se um crime impossível e nem pode ser atribuído a alguém.É imprescindível para caracterizar o adultério a cópula naturalmente concebida entre a mulher e o homem. Destarte, as relações homossexuais não podem ser consideradas como prática de adultério quando muito, conduta desonrosa. A título de ilustração podemos dizer que não temos mais amparo para a figura prepotente do pater família; o casamento ora é dissolúvel via divórcio - sem que isso implique em um declínio social para a mulher; as uniões concubinatárias começam a receber amparo legal; a proteção à infância e à adolescência agora é colocada como um dever social – o que inclui não só a família, mas o Estado, a comunidade e a sociedade em geral; as relações entre pessoas do mesmo sexo são alvo de discussão com fito regulamentador - em favor do fato e contra a hipocrisia.
Da mesma forma, apesar de ter crescido o número de filhos sob a guarda paterna, isso ainda é uma questão polêmica entre os operadores do Direito. Por um lado podemos notar um certo crescimento nas decisões judiciais quanto à concessão de guarda ao cônjuge ou ao companheiro varão, mas nas peças processuais e salas de audiência ainda é afinado o coro dos que defendem, e ainda defenderão por muito tempo, que a prole ficará mais bem assistida sob a guarda da mãe.
3 – Comentando o novo Direito de Família
Art. 1.509 e 1.565 do NCC (A IGUALDADE DOS CONJUGES) - Em consonância com o estabelecido na Constituição Federal - que estabelece no art. 5º, inciso I, a igualdade de direitos e obrigações entre homem e mulher, reafirmando-a, no direito de família em seu art.226, § 5º - o art. 1.509 do NCC prevê que: "O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família legítima". Deste modo, no Título I, Subtítulo II, Capítulo VI do Livro do Direito de Família, a expressão pátrio poder dá lugar à expressão poder familiar, a ser exercido igualmente pela mulher e pelo marido.
Art. 1542 do NCC (A CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO) - O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais (art. 1542). A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivesse ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos ($ 1o.). A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias ($ 3o.) Só por instrumento público se poderá revogar o mandato ($ 4o.).
Como novidade para o que aqui se vê, temos a obrigatoriedade da procuração estar formalizada por instrumento público; da responsabilidade por perdas e danos por parte do mandante, caso o matrimônio venha a ser realizado sem que o mesmo tenha no devido tempo dado ciência da revogação da procuração ao mandatário; de que o mandato passará a ter validade por apenas noventa (90) dias; e de que sua revogação só poderá ocorrer também via instrumento público. Buscou-se, desta forma, dar uma melhor regulamentação ao casamento quando feito por procurador, uma vez que o reflexo dessa nova situação civil é de proporções consideráveis, cujas cautelas de legalidade passam agora a ser melhor examinadas
Art. 1.522 DO NCC (OS IMPEDIMENTOS) - Para a apresentação dos impedimentos que podem ocorrer até a celebração
do casamento, por qualquer pessoa capaz, ex vi o art. 1.522 diversamente do que dizia o antigo art. 190 CC de 1916 onde só os parentes em linha reta (consangüíneos ou afins) e os colaterais em 2o. grau poderiam apresentar oposição ao casamento.
O oficial do registro fornecerá aos nubentes ou a seus representantes, a nota da oposição, indicando seus fundamentos , provas e o nome de quem a ofereceu, e terão prazo razoável para fazer a prova contrária.(art.1.530).Ressalte-se que não fixou a lei o referido prazo expressamente.
Art. 1.521 do NCC (NULIDADE ABSOLUTA DO CASAMENTO) - No Capítulo II referente aos impedimentos matrimoniais além da redução dos motivos e das hipóteses para óbice matrimonial, restringindo-se a sete no total. A inobservância do art. 1.521 fulminará o casamento de nulidade absoluta.
Bem diferente da forma anterior disciplinada pelo CC de 1916, pois este enumerava os impedimentos no art. 183, totalizando dezesseis impedimentos e que eram classificados em: absolutamente dirimentes (I ao VII) que geravam a nulidade absoluta do matrimônio; os relativamente dirimentes ( incisos de IX ao XII) que geravam a anulabilidade da união matrimonial, se bem que uma bem peculiar,pois que suportava a possibilidade de posterior.
Art. 1.509 do NCC (O NOVO CONCEITO DE FAMÍLIA) -O art. 1.509, com a nova redação, expurgou a expressão "legítima", no que se refere à família, para adaptar-se à Carta, acabando com a distinção entre legítima e ilegítima. Mas continuou dizendo que é o casamento que institui a família.
Família deixa de ser aquela constituída unicamente através do casamento formal, ou seja, composta de marido, mulher e filhos. Hoje, abrange as unidades familiares formadas pelo casamento civil ou religioso, união estável ou comunidade formada por qualquer dos pais ou descendentes, ou mãe solteira.(não há necessidade de um marido para ser declarada uma família). Acaba, assim, com qualquer discriminação entre cônjuges e estabelece a igualdade entre os filhos.
O conceito de família passa a ser baseado mais no afeto do que apenas em relações de consangüinidade, parentesco ou casamento.
Art. 1.630 do NCC (O PODER FAMILIAR - PÁTRIO PODER) - O "Poder Familiar" é exercido por ambos os cônjuges, para não violar o princípio de igualdade entre os cônjuges.
Este instituto vem sendo tratado na legislação até então aplicada, com o título "Do Pátrio Poder", passando a partir do novo Código, a se apresentar da forma como acima se expõe, ou seja, "Do Poder Familiar". O que devemos nos ater é de que tanto a Carta Magna de 1988, como o Código em estudo, não atribuíram exclusividade do poder de família a qualquer um dos cônjuges, quando presentes, dando-o claramente por dividido, ou seja, o pai ou a mãe, isoladamente, não pode decidir pela família, mas sempre em conjunto. Não havendo concordância, aciona-se a estrutura judiciária para a solução da questão. Podemos assim concluir que a representação e assistência de menores por parte de seus pais devem, sempre, ter a presença de ambos, não mais se admitindo apenas um deles, dada a clareza do que percebemos no novo Código. Nesse mesmo sentido temos a redação do artigo 1.690 do CCN, que assim se expressa, no subtítulo que cuida do Usufruto e da Administração dos bens dos filhos menores: "Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados".
Art. 1.694 do NCC (A PENSÃO ALIMENTÍCIA) - No Código Velho, mulheres e filhos tinham direito à pensão. a mulher perdia a pensão casando novamente. O dever de pagar a pensão não se transmitia aos herdeiros, e o marido não tinha direito à pensão alimentícia. A mulher, com o casamento, assumia o nome do marido.
No Código Novo os parentes, cônjuges (qualquer dos dois) ou conviventes, podem pedir pensão de alimentos perdendo esse direito com um novo casamento, união estável ou concubinato. O dever de pagar pensão é transferido aos herdeiros.
Art. 1656 DO NCC (O PACTO ANTENUPCIAL) - No pacto antenupcial, que adotar o regime da participação final nos
aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (art. 1656).
Como alhures manifestado neste trabalho, a novidade que aqui também se vê, é a possibilidade de um dos cônjuges vir a dispor de um bem tido como exclusivamente seu, sem a necessidade de interveniência do outro.
Art. 1.565 do NCC (O USO DO SOBRENOME ) -Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro ($ 1o., do art. 1565).
Sua assunção no casamento por qualquer dos nubentes foi direito reconhecido pela Justiça desde a vigência da igualdade constitucional, assim permitindo ao marido que o desejar assumir o apelido da mulher, condição que passou a ter interesse para a obtenção de vistos consulares.
Nesse sentido, o código esclarece, no art. 1.565 que "Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família." para, deixar expresso no § 1º que "Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro".
O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que requerido pelo cônjuge inocente e não acarretar prejuízo à sua identificação.
Portanto, quanto a grafia do nome após o casamento, a mulher já não é mais obrigada a assumir o nome do marido e, se quiser, o marido pode assumir o nome da mulher.
Art. 1.592 do NCC (A HERANÇA) - A mulher separada (não divorciada) pode perder o direito à herança do marido, hoje garantido por lei, valendo a mesma regra para o marido pois o CCN estipula que "a separação de fato exclui a mulher ou o marido da herança do cônjuge, a não ser que a culpa da separação seja do morto".
Há muito é confundida a posição do cônjuge sobrevivente na herança do falecido, acreditando-se que metade da herança sempre lhe será reservada. No entanto, ele somente assume a real qualidade de herdeiro na inexistência de herdeiros descendentes e ascendentes.
Em existindo representantes das classes antes referidas o cônjuge nunca herda.
Assim, cabe introduzir o tema esclarecendo que à parte que cabe ao cônjuge sobrevivente, em muito confundida com herança, não caracteriza direito sucessório. O que lhe toca tem fundamento na extinção do vínculo matrimonial em decorrência da morte de um dos componentes da sociedade conjugal, isto é, no regime da comunhão universal, e no regime de comunhão parcial, ocorrerá a divisão do patrimônio adquirido durante o casamento. Possui o cônjuge sobrevivente, apenas a meação dos bens do casal, isto é, a metade daqueles bens conquistados na constância do casamento.
A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens – art. 1640, $ único -; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais (art. 1829). Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois (2) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornaria impossível sem culpa do sobrevivente (art. 1830).
Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar (art. 1831).
Em concorrência com os descendentes – art. 1829, I -, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer (art. 1832). Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1837). Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.
Vê se aqui outra modificação de substancial importância, onde temos o cônjuge concorrendo com descendentes ou ascendentes na partilha da herança, o que não acontece com o Código hoje vigente. Nota-se pela redação do novo Código que o cônjuge passa a se apresentar como herdeiro necessário, cuja observância em atos de transmissão à título gratuito ou testamentária, é da máxima importância, para que possa ser possível calcular a parte disponível do interessado em assim fazer. Hoje esse cálculo toma por base a existência apenas de descendente e ascendente, ignorando qualquer outro, inclusive o cônjuge, que pela legislação de agora não é considerado herdeiro necessário. Deve, também ser destacado que entrando em vigor dito Código, não mais poderá a legítima, sem declaração de justa causa, ser gravada com as cláusulas restritivas acima informadas – inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade -, à vista de expressa disposição legal.
Art. 1.592 do NCC (O PARENTESCO) - São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra (art. 1592).
O que aqui se observa é apenas a retração que se dá ao grau de parentesco na aludida linha, hoje extensivo até o sexto grau, ficando no novo Código limitado ao quarto.
Art. 1.512, parágrafo único (OS DOCUMENTOS PARA REALIZAR O CASAMENTO - GRATUIDADE) - Desde que o casal comprove não ter condições para realizar, toda a cerimônia e os documentos referentes ao casamento passam a ser gratuitos.
Art. 1.517 do NCC (A MAIORIDADE E A EMANCIPAÇÃO) - A maioridade passa, com o Novo Código, para 18 anos; e a emancipação a partir dos 16 anos, podendo ser concedida tanto pelo pai quanto pela mãe.
Justifica-se tal alteração pelo maior amadurecimento dos jovens nos dias de hoje.
Tal amadurecimento deve-se à evolução dos meios de comunicação, à ampliação das oportunidades de ensino - notadamente o de nível superior - e ao ingresso efetivo do país na era da eletrônica digital e da cibernética, o que ampliou-lhe o campo de visão e a sua capacidade de discernimento, incutindo-lhes um notável senso de independência.
Art. 1.520 DO NCC (O SUPRIMENTO DA IDADE JUDICIAL PARA O CASAMENTO) - Objetiva-se com a antecipação da capacidade matrimonial para 16 anos a proteção da prole vindoura. Aliás, as estatísticas nos informam que cada vez mais adolescentes engravidam.
Portanto, o novo Código civil não contempla mais a possibilidade de o juiz ordenar a separação de corpos até que as partes atinjam a idade legal. Suprida a idade judicialmente, o enlace matrimonial pessoal é viabilizado porém,sob o regime de separação de bens, sem a comunicação de aqüestos (art. 1.641, II) e, ainda o art. 258, parágrafo único, I e II do CC/1916.
Art. 1.618 do NCC (A ADOÇÃO) - Só a pessoa maior de dezoito (18) anos pode adotar (art. 1618). A adoção por ambos os cônjuges ou conviventes poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito (18) anos de idade, comprovada a estabilidade da família ($ único, do art. 1618). O adotante há de ser pelo menos dezesseis (16) anos mais velho que o adotando (art. 1619). A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código (art. 1623). A adoção de maiores de dezoito (18) anos dependerá, igualmente, de processo judicial, com a intervenção do Ministério Público ($ único, do art. 1623).
O que mais se destaca neste Capítulo é a obrigatoriedade de todas as adoções serem resolvidas via jurisdicional, não mais podendo o interessado se valer da escritura pública, quando em situações especiais assim é determinado pela legislação atual.
Contudo, a adoção imita a família e, no inciso V os contraentes encontrar-se-ão na posição de irmãos, o que caracterizaria manifestamente como incesto. Retirada a expressão "filho superveniente ao pai ou à mãe" que gerou imensa controvérsia durante a vigência do CC de 1916.
Art. 1.584 do NCC (A GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE SEPARAÇÃO) -A guarda do filho ficará com o cônjuge que reunir melhores condições de exercê-la. Aqui mais uma vez o novo código ressalta a isonomia entre os cônjuges.
Art. 1.639, parágrafo 2° do NCC (QUA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS) - Poderá o regime de bens ser modificado mais de uma vez? Não o impede nem o texto do novo Código Civil, nem a natureza da sentença, eis que proferida em procedimento de jurisdição voluntária. Eis aí mais uma diferença a apontar no confronto com o disposto na Lei de Introdução ao Código Civil.
No Código atual, uma vez escolhido o regime de bens a decisão torna-se irrevogável. Pelo Código Novo, a opção de casamento com separação total, parcial ou comunhão de bens pode ser alterada a qualquer momento.
Art. 1.596 do NCC (A FILIAÇÃO) - A primeira importante alteração efetivada pelo novo Código foi a substituição do próprio título do Capítulo II, que antes tratava Da Filiação Legítima, e agora, mais abrangente, trata simplesmente Da Filiação. Tal alteração reflete a determinação constitucional (art. 227, § 6º.) de se afastar qualquer designação discriminatória relativa à filiação. O primeiro dispositivo deste Capítulo (art. 1.596) reproduz justamente o citado texto constitucional.
Acresceu o novo Código mais hipóteses de presunção de concepção. Diz o art. 1.597 que também se presumem concebidos na constância do casamento (presumindo-se, por interpretação, filhos do marido da mãe) os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, e os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido .
Procura o novo Código dar expresso tratamento ao problema dos conflitos de presunções, matéria omissa no Código de 1916. Ocorre conflito de presunções de paternidade quando um filho tem, presumidamente pela lei, mais de um pai. Isto se dá especialmente nos casos em que a mulher se casa novamente logo após enviuvar, em infração ao impedimento do art. 183, inc. XIV, do Código Civil atual (art. 1.523, inc. II, do novo Código) (3) . Diz o art. 1.598 do CCN que, "salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste; do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597". Note-se que aí não se terá mais conflito de presunções; neste caso o filho só pode realmente ter por presumido pai o segundo marido da mãe. A solução da lei em caso de conflito, portanto, é presumir a paternidade do primeiro marido, sempre, com a ressalva da possibilidade de se provar em contrário.
Outra novidade da nova lei é admitir a impotência generandi como causa para ilidir a presunção de paternidade. No sistema antigo, o art. 342 dava a entender que só a impotência coeundi era causa para a contestação de paternidade; agora o art. 1.599 é expresso em permitir a prova da impotência do cônjuge para gerar. A rigor, tal disposição é inútil, porque não repetiu o novo Código as restrições dos arts. 340-342 do Código anterior, pelo que não precisava ele se referir expressamente à impotência generandi.
Portanto, o novo Código Civil - de acordo com art. 227, § 6º, da Constituição Federal - não prevê mais qualquer tipo de distinção entre os filhos. Os adotivos passam a ter os mesmos direitos dos legítimos e ilegítimos. Acaba, também, a diferença entre adoção plena e a restrita. Os filhos nascidos fora do casamento, consagrando o dispositivo já existente na Constituição Federal (art. 227, § 6º da Constituição Federal de 1988), serão equiparados aos filhos gerados na constância do casamento, sem qualquer discriminação, principalmente no que se refere à sucessão.
Art. 1.601 do NCC (CONTESTAÇÃO DE PATERNIDADE –IMPRESCRITIBILIDADE) - Nesse assunto, a mais importante e mais polêmica novidade está contida no art. 1.601: a imprescritibilidade da ação de contestação de paternidade. No Código ainda em vigor, o art. 178, §§ 2º. e 3º., inc. I, previa o prazo decadencial de 2 ou 3 meses, conforme se achasse presente ou não o marido da mãe. Agora a ação de contestação é tida por imprescritível . Essa alteração esta gerando polêmica entre os doutrinadores, pois, muitos acreditam que tal dispositivo pode gerar muita insegurança no meio familiar.
Art. 1.672 AO 1.680 DO NCC (O REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS) - Esse regime, ao meu ver é absolutamente estapafúrdio e non sense. Ele, se é que teremos oportunidade de encontrar algum casal temerário a ponto de ousar adotá-lo, será extremamente eficaz apenas como fonte de animosidade entre marido e mulher na administração dos bens que forem adquiridos pessoalmente por um deles e, principalmente, para tornar infernal a efetivação de uma partilha dos que se conseguir discriminar como.bens partilháveis!
Para o operador experiente na prática do Direito de Família chegar a essa mesma conclusão bastará fazer um - ainda que superficial - exercício de futurologia - para antecipar o que resultará da mixórdia resultante dos seus incisos: pelo art. 1.672. "cada cônjuge possuirá patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento; o artigo seguinte esclarece que "integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía (?!) ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento"; e, aí vem o busilis da questão no seu parágrafo único. "A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis"; devendo chegar ao clímax no momento previsto no art. 1.674. "Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens, e seu parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis".
Acrescente-se como munição nessa guerra o previsto a seguir no art. 1.675 "Ao determinar-se o montante dos aqüestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução"; e no art. 1.676 "Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar, além das dificuldades que representaram os art. 1.678 "Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge" e o art. 1.679 "No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido."Como se não bastassem os até aqui evidenciados empecilhos, serão de previsíveis as deslealdades que irão ocorrer pelo emprego de testas de ferro apresentando-se como credores para prejudicar a meação do outro porque, pelo art. 1.680. "As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro".
Os demais incisos disciplinadores desse regime não são menos perturbadores. Segundo alguns doutrinadores, esse regime , erigido no novo código para substituir o jamais formalizado regime dotal, não vai prosperar.
Naturalmente será aconselhável aos nubentes que não queiram um dos regimes tradicionais, optar por um pacto antenupcial com cláusulas adequadas à situação personalíssima deles, para ser o regime que considerem como melhor para a disciplina da sociedade conjugal a ser constituída pelo seu casamento.
Não temos legislação para efetuar comparação, uma vez que, como já dito, trata-se de forma inovadora dada ao regime de bens. Devemos apenas lembrar que não temos mais no novo Código o desenho do regime dotal, previsto no Código em uso, dos artigos 278 a 288.
Art. 1517 do NCC (A CAPACIDADE MATRIMONIAL) - O homem e a mulher com 16 (dezesseis) anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil (art. 1517). Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez da mulher.
Pelo que aqui se observa, o legislador já procurou neste Capítulo amoldar o novo Código às normas da Constituição Federal, mais especificamente ao que dispõe seu art. 5o., I, conferindo ao homem e a mulher o mesmo tratamento, ao igualar a idade de 16 anos para dá-los em condições de estarem prontos para as exigências do casamento.
Art. 1.523, inciso I do NCC (O CASAMENTO DE VIÚVO OU VIÚVA) - Para evitar a confusão de patrimônios, há a previsão específica tanto para o viúvo e viúva (art. 1.523,I) como para o divorciado (art. 1.523,III) tendo que a partilha ser devidamente julgada e homologada por sentença judicial.
No código civil anterior o cônjuge, sofria dupla sanção (perda de usufruto dos bens dos filhos além da imposição do regime de separação de bens), a gora , somente esta última sanção remanescente.
Art. 1647 do NCC (A SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS) - Uma das alterações de maior expressão que temos nesse novo Código, junto com a redução da menoridade, e a que temos no direito sucessório, sem dúvida, é a que se vê neste Capítulo, e também já comentada por ocasião do estudo do artigo 496, desse novo Estatuto, que permite ao titular de direitos, desde que casado no regime da separação total de bens, aliená-los ou gravá-los, independentemente de sua natureza. Inclui-se nessa exceção a fiança e também agora o aval, como previsto no artigo 1647, do novo Estatuto civil, deixando, em conseqüência, de exigir a presença do outro cônjuge, não proprietário, na prática de um dos respectivos atos. Hoje, como já anteriormente comentado, à vista do que dispõe os artigos 235 e 242, do Código Civil Atual, independentemente do regime de bens eleito pelo casal, tornar-se-á sempre necessária a presença do casal para alienar ou gravar direitos reais imobiliários, incluindo-se, ai a prestação de fiança.
Art. 1.618, parágrafo único do NCC (A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA FAMÍLIA) - O novo código ressalva a intervenção condicionada à proteção da família e a que objetive propiciar recursos educacionais e científicos. Um prosaico exemplo pode ser o de uma campanha o de um incentivo para o planejamento familiar, cuja adoção dependerá, entretanto, da livre decisão do casal ou, eventualmente, da mãe "solitária".
Art. 1.724 AO 1.726 DO NCC (A UNIÃO ESTÁVEL) - O novo Código Civil estabelece, ainda, em seu art. 1.724, como efeitos da união estável, de ordem pessoal, os deveres recíprocos de lealdade, respeito e assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos, e, de caráter patrimonial, conforme dispõe o art. 1.725, o regime da comunhão parcial de bens, salvo convenção escrita em contrário. No art. 1.726, acena o novo diploma legal com a possibilidade de conversão da união estável em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil, o que vem a viabilizar o preceito constitucional presente no art. 226, 3º, in fine.
Percebe-se que o aprisionamento do afeto dentro do casamento caiu por terra diante do reconhecimento de outras modalidades de uniões sócio-afetivas, como a família monoparental e a união estável. Sabemos que é a Justiça, ainda que conservadora, que aprecia os fatos sociais, e que o Poder Judiciário acaba agindo de acordo com o pensamento da sociedade. Dessa forma, a jurisprudência já vem emprestando juridicidade a esses fatos, albergando no conceito de família os vínculos que têm como afeto o componente principal.
Art. 1523 DO NCC (AS CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO) -Neste Capítulo temos o seguinte: Art. 1523 - Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez (10) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único: É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhe sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV, deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada.
No caso do inciso II, a nubente deverá provar o nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. As causas suspensivas da celebração do matrimônio podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.
Visou o novo Código ser mais flexível nas hipóteses que antes impediam novo matrimônio. Como pode ser visto do parágrafo único, de seu artigo 1523, os interessados têm a partir da vigência do novo Estatuto, a possibilidade de celebrarem novas núpcias, sem a observância das causas que serviam como motivo impediente, desde que obedecido o que vem disposto pela mencionada base legal.
Art. 1.556 do NCC (INVALIDADE DO CASAMENTO) - O novo código civil, em seu art. 1.556, suprime o texto que hoje em dia consta do inciso IV do art.219 do Código Civil em vigor. Com isso, acaba a autorização legal para o marido pedir a anulação do casamento se descobrir que a mulher não era mais virgem.
Isto também ocorre em face da disposição constitucional que expressa a igualdade entre os homens e mulheres, não cabe mais em nosso ordenamento jurídico civil a possibilidade de anular-se o casamento com base na alegada ignorância de defloramento da mulher. É que não sendo possível verificar-se a virgindade do homem, seria tratamento desigual exigir prova de virgindade da mulher.
Art. 1.570 do NCC (A EFICÁCIA DO CASAMENTO -NA AUSÊNCIA DE UM DOS CÔNJUGES) - Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro ($ 1o., do art. 1565). Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta (180) dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens (art. 1570).
Percebe-se aqui que na elaboração do novo Código, o legislador se preocupou mais especificamente com o prazo de perca da direção da família e da administração dos bens, quando encarcerado um dos cônjuges, reduzindo-o de dois (2) anos, como hoje aplicamos, para cento e oitenta (180) dias.
Art. 1.727 do NCC (O CONCUBINATO) - O novo Código Civil distingue o companheirismo do concubinato ao referir em seu artigo 1.727 que ''as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casarem, constituem concubinato''. De outra sorte, quanto aos requisitos para a configuração do companheirismo, verifica-se a quase repetição do preceituado no art. 1º da Lei nº 9.278/96 no art. 1.723 do novo CC, em que se refere o legislador à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o intuito de constituição de família.
O companheirismo apresenta como requisito objetivo a ausência de impedimentos matrimoniais, com a ressalva de que a bigamia não obsta a caracterização da união quando um dos companheiros, que esteja formalmente casado ainda com outra pessoa, estiver separado de fato desta, e, nesse período de separação de fato, passa a conviver com outra (art. 1.723, 1º c/c art. 1.521, VI, do novo CC). Da mesma forma poderá ser reconhecida a família fundada no companheirismo tendo como consortes pessoas separadas judicialmente, constituindo nova família por relações sócio-afetivas consolidadas, bem como na ocorrência das causas suspensivas dispostas no art. 1.523 do novo diploma legal (art. 1.723, 2º, do novo CC).
ART. 1.572 AO 1.574 DO NCC (A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL) - Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um (1) ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção (art. 1574). Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum (art. 1572). A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um (1) ano e a impossibilidade de sua reconstituição ($ 1o., do art. 1572). O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois (2) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável ($ 2o., do art. 1572). Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério. II - tentativa de morte. III sevícia ou injúria grava. IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo. V – condenação por crime infamante. VI – conduta desonrosa (art. 1573). O juiz poderá considerar outros fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum ($ único, do aludido art. 1573).
Podemos concluir pelo exposto, que as modificações aqui vistas se ativeram mais especificamente aos prazos a serem obedecidos para obtenção da separação, não justificando qualquer observação no que mais se alterou. Assim, quando o pedido de separação for de forma consensual, o prazo mínimo de vida conjugal passa a ser de um (1) ano, e não mais dois (2), como previsto pela norma atual. Dá-se, também, por reduzido igualmente para um (1) ano, quando o pedido é feito por apenas um dos cônjuges, sob alegação de ruptura da vida em comum, e a impossibilidade de sua reconstituição, quando temos no atual esse prazo como de cinco (5) anos. Igualmente se reduz o prazo de cinco (5) para dois (2) anos para se ter reconhecida como provavelmente incurável uma enfermidade manifestada após o casamento.
Art. 1.790 do NCC (A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL) - O direito sucessório na união estável vem estampado no artigo 1.790, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união. Guardou-se lógica com o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725), adotado para esta entidade familiar. Em casos que tais, o companheiro, ou a companheira, supérstite, terá direito: a uma quota equivalente (se filho comum) ou a metade (se filho exclusivo do "de cujus"); se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais até o quarto grau), terá direito a um terço da herança.
Não havendo parentes sucessíveis, defere-se a sucessão por inteiro ao companheiro sobrevivente.
Não se fala mais em direito real sobre coisa alheia (usufruto ou direito real de habitação). O direito do companheiro supérstite é de propriedade plena (CC, art. 1.784), nos termos e condições arroladas no artigo 1.790.
Mas não pára aí a inovação. Quer-nos parecer que, não obstante tenha o legislador deixado de fazê-lo expressamente, óbice não há para que o companheiro concorra com descendentes comuns, na ordem da vocação hereditária, como herdeiro necessário. Para tanto, mostra-se até ocioso o estudo dos incisos I e II do artigo 1.829, pois o próprio artigo 1.790 cuidou de fazê-lo no seu inciso I, porquanto de todo modo receberá a mesma fração hereditária. Com isso, protege-se, de per si, a legítima do companheiro (art. 1.846), considerando ainda que o artigo 1.850 fala que, em testamento, pode o testador não contemplar apenas os herdeiros colaterais, excluindo-os da sucessão – não fala mais em cônjuge, como dispunha o artigo 1.725 do Código de 1916, nem falou em companheiro.
A mesma equiparação, entretanto, não se pode apresentar em relação aos descendentes exclusivos do "de cujus" e aos ascendentes deste, posto
incompatível com o sistema de atribuição de quota hereditária adotada nos incisos II e III do artigo 1.790.
Outrossim, em face do inciso III do artigo 1.829, ao seu lado, não se deve acrescer o companheiro supérstite, pois este tem disposição específica a respeito, na qual se menciona que ele terá direito à totalidade da herança apenas quando não houver outros parentes sucessíveis (art. 1.790, inciso IV) e, havendo estes (como os ascendentes e os colaterais), terá direito apenas a um terço. A equiparação pretendida daria mais direitos a quem, lógica e evidentemente, não ostenta. Ou seja, na ordem da vocação hereditária, o direito à adjudicação da herança pelo companheiro nasce apenas quando termina o direito dos ascendentes e dos colaterais do "de cujus" -- mas com estes, antes, concorre com direito a um terço. A mesma linha de raciocínio se aplica ao inciso III do artigo 1.829, inviabilizando o companheiro de ladear o cônjuge na ordem da vocação, pois excluiria os colaterais (que só vêm no inciso seguinte, n. IV) e se chocaria com o inciso III do artigo 1.790.
Art. 1.711 E 1.712 DO NCC ( BEM DE FAMÍLIA) - Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com seus pertences e acessório, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiares, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.
Como pretendido por uma gama considerável de juristas, está agora o Bem de Família sendo tratado na parte especial do Código, mais especificamente no Livro destinado ao Direito de Família, e não mais na parte geral, como acontece nos dias de hoje no Estatuto em uso. Analisando mais especificamente o que temos nos referidos Diplomas, apresentamos dois destaques a considerar: a) a imposição de um limite de valor para o imóvel que será determinado como bem de família, ou seja, não pode ele ter valor superior a um terço do patrimônio líquido do instituidor, considerado ao tempo da instituição; o que não acontece nos dias atuais, onde a norma que temos, nesse aspecto, exige apenas um lapso temporal de residência, ou seja, no mínimo dois (2) anos, sem qualquer observação com relação ao valor do bem; e b) passa a permitir que um terceiro assim faça, através de testamento ou doação, dependendo, sempre, da aceitação expressa de ambos os cônjuges ou da entidade familiar beneficiados. Lembramos que essa alternativa não é aceita nos dias de hoje, à vista da ausência de dispositivo legal que assim trate o caso.
Art. 1.512 do NCC (CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO) - Ainda em consonância com o estabelecido na Constituição Federal, em seu art.226, § 2º, o art. 1.512 do NCC prevê que: "O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do civil, equipara-se a este, desde que inscrito em registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração".
Art. 1.607 ao 1.617 do NCC (O RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE ) - A partir da entrada em vigor do Novo Código Civil, aquele que se negar a fazer o exame para comprovação de paternidade será presumido como pai. Porém, essa questão ainda é polêmica entre os operadores do direito de família.
Art. 1.597 DO NCC (A CONCEPÇÃO ARTIFICIAL) - O novo código civil reconhece essa realidade e estabelece , em seu art. 1.597, a presunção de paternidade em favor dos filhos havidos por inseminação artificial mesmo que dissolvido o casamento ou falecido o marido. Nos casos de concepção artificial homóloga, diz o novo código que os filhos daí havidos presumir-se-ão concebidos na constância do casamento , pouco importando se a implantação do embrião venha a ocorrer anos após a dissolução do vínculo conjugal. A ressalva do código é que a fecundação tenha ocorrido durante o casamento, dispondo expressamente que a hipótese se refere aos casos de embriões excedentários, ou seja aqueles fecundados in vitro , mas não implantados de imediato na mulher (inciso IV) . Nos casos de inseminação artificial heteróloga, só haverá a presunção de paternidade se tiver ocorrido a prévia autorização do marido (inciso V).O novo código soluciona, portanto, tanto as situações em que o filho é produto de inseminação artificial homóloga, como nos casos de inseminação heteróloga .
4 – Tirando dúvidas
01) Ausência de Virgindade no CN é motivo para anular o casamento? E no CV?
Resposta: No novo Código virgindade não é motivo para anular o casamento. No Código Velho era motivo para anulação do casamento, desde que proposto até dez dias após o casamento.
02) Qual o conceito de família no CN?
Resposta: Família deixa de ser aquela constituída unicamente através do casamento formal, ou seja, composta de marido, mulher e filhos. Hoje, abrange as unidades familiares formadas pelo casamento civil ou religioso, união estável ou comunidade formada por qualquer dos pais ou descendentes, ou mãe solteira.(não há necessidade de um marido para ser declarada uma família). Acaba, assim, com qualquer discriminação entre cônjuges e estabelece a igualdade entre os filhos.
03) A expressão "Pátrio Poder" foi substituída por "Poder Familiar" e é exercida por quem? Por qual motivo o CN elaborou a substituição do termo citado?
Resposta: O "Poder Familiar" é exercido por ambos os cônjuges, para não violar o princípio de igualdade entre os cônjuges, já estabelecido pela Constituição de 1.988.
04) Nos Códigos, como são tratadas as questões sobre pensão alimentícia e sobrenome?
Resposta: No Código Velho, mulheres e filhos tinham direito à pensão. a mulher perdia a pensão casando novamente. O dever de pagar a pensão não se transmitia aos herdeiros, e o marido não tinha direito à pensão alimentícia. A mulher, com o casamento, assumia o nome do marido.
No Código Novo os parentes, cônjuges (qualquer dos dois) ou conviventes, podem pedir pensão de alimentos perdendo esse direito com um novo casamento, união estável ou concubinato. O dever de pagar pensão é transferido aos herdeiros. Quanto ao nome, a mulher já não é mais obrigada a assumir o nome do marido e, se quiser, o marido pode assumir o nome da mulher.
05) Quanto à herança, quais as novidades do CN?
Resposta: O CN limita o parentesco legal ao quarto grau. A mulher separada (não divorciada) pode perder o direito à herança do marido, hoje garantido por lei, valendo a mesma regra para o marido pois o CN estipula que "a separação de fato exclui a mulher ou o marido da herança do cônjuge, a não ser que a culpa da separação seja do morto".
Diminui o número de testemunhas para a elaboração de testamento.
Os filhos adotados passam ater os mesmos direitos que os filhos legítimos.
06) Os documentos para o casamento no CN são gratuitos?
Resposta: Desde que o casal comprove não ter condições para realizar, toda a cerimônia e os documentos referentes ao casamento passam a ser gratuitos.
07) As relações homossexuais foram disciplinadas no CN? Porque?
Resposta: Não. O Novo Código não trata de questões polêmicas como as relações estáveis entre pessoas do mesmo sexo, pois há uma limitação Constitucional. A Constituição criou a união estável de "homem e mulher".
08) A maioridade passou para quantos anos? E a emancipação?
Resposta: A maioridade passa, com o Novo Código, para 18 anos; e a emancipação a partir dos 16 anos, podendo ser concedida tanto pelo pai quanto pela mãe.
09) No CN, na hipótese de separação dos pais a guarda do filho ficará com quem?
Resposta: A guarda do filho ficará com o cônjuge que reunir melhores condições de exercê-la.
10) No CN, quanto ao regime de bens, qual foi a alteração?
Resposta: No Código velho, uma vez escolhido o regime de bens a decisão torna-se irrevogável. Pelo Código Novo, a opção de casamento com separação total, parcial ou comunhão de bens pode ser alterada a qualquer momento.
11) A traição pela internet é motivo para separação e indenização? Se o cônjuge recusar manter relações sexuais, o cônjuge rejeitado pode ingressar com ação de indenização (CN)?
Resposta: Sim. Um grupo de juristas já está aprimorando o novo Código Civil com várias novidades. Entre elas estará a obrigatoriedade de indenização para a pessoa traída, mesmo que tenha sido virtual, pelos sites
de bate-papo. Do mesmo modo define que "desamor" e traição no casamento podem gerar indenização para a pessoa prejudicada.
12) Pelo CN existe alguma discriminação entre filhos nascidos fora ou dentro do casamento? O que são filhos artificiais pelo CN?
Resposta: Segundo o Novo Código Civil, os filhos "havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção", terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias.
Filhos artificiais são filhos concebidos de forma artificial mas que terão sua paternidade reconhecida e os mesmos direitos que outros filhos após a morte do pai.
O presente trabalho é uma tentativa de traçar um perfil das mudanças contidas no novo código civil no que diz respeito ao Direito de Família. Nesse aspecto, verifiquei que a maior parte das mudanças existentes no Novo Código Civil pretendem eliminar artigos e formas de pensamentos totalmente obsoletos e inutilizados pelos costumes e cultura atuais.
Uma das discussões mais acirradas diz respeito ao "progresso" trazido pela nova codificação. Como sabemos, o projeto passou 26 anos em tramitação no Legislativo. Alguns pensadores, juristas e operadores do Direito podem se precipitar e dizer que o Novo Código "já nasceu velho". Na verdade, nas quase três décadas de discussão os parlamentares aproveitaram todas as oportunidades de atualizar o texto, o que culminou em uma extensa codificação, com mais de 2000 artigos.
É bem verdade também que muitos pontos considerados importantes e recentes não foram abordados. Mas, com relação a este aspecto, podemos indicar que são assuntos muito recentes, que provavelmente sofrerão mudanças e que poderão, em um futuro próximo, serem analisadas de modo muito diferente do atual. Dessa forma, seria bem mais vantajoso tratar desses temas em leis específicas, que podem ser modificadas, derrogadas mais facilmente, sem afetar a estruturação do Novo Código Civil.
Contudo, Fica evidente que o Novo Código Civil nos brinda com mudanças significativas (vide sucessões, união estável, maioridade civil, etc), mas elas também nada mais são do que uma atualização do Código aos dias de hoje, ao pensamento da sociedade atual. É fato que os princípios gerais existentes no Código de 1916 pouco mudaram, as intenções iniciais de harmonizar a sociedade pouco foram alteradas.
Finalizando, gostaria de deixar claro que não tive a pretensão de esgotar o assunto e sim dar uma pequena contribuição acadêmica para o estudo do Direito de Família.
1 - CAHALI, Yussef Said (org.). CÓDIGO CIVIL, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.
2 - DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 6. Ed. Saraiva, 2002.
3 - LOPES, Miguel Maria de Serpa. CURSO DE DIREITO CIVIL. Rio de Janeiro.Freitas Bastos, 2000.
4 - LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA: CÓDIGO CIVIL ATUAL – LEI N° 3.071 DE 1916 PARTE ESPECIAL – LIVRO I – DO DIREITO DE FAMÍLIA. CÓDIGO CIVIL NOVO – LEI 10.406 DE 2002 PARTE ESPECIAL – LIVRO IV – DO DIREITO DE FAMÍLIA.
SANTOS, Uélton. Alterações no Direito de Família à luz do Novo Código Civil . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VI, n. 12, fev 2003. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4550>. Acesso em abr 2018.