O reconhecimento da constitucionalidade do direito de protocolo - Machado Meyer
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O reconhecimento da constitucionalidade do direito de protocolo
Fatima Tadea Rombola Fonseca e Raquel Pereira Lara
Sancionada em 23 de março de 2016, a Lei nº 16.402/16 disciplina o parcelamento, o uso e a ocupação do solo no município de São Paulo (Lei de Zoneamento). Em relação ao diploma anterior, ela trouxe uma série de mudanças, como o estabelecimento de limite máximo de tamanho para os lotes, redução na exigência de vagas de automóveis, necessidade de número mínimo de vagas de bicicleta, alargamento de calçadas e ampliação de zonas especiais de proteção ambiental.
Mas, sem dúvida, um dos pontos mais debatidos da Lei de Zoneamento durante os últimos meses foi o artigo 162, o qual estipula, como regramento de transição legislativa, que os processos de licenciamento de obras, edificação e atividades e os projetos de parcelamento protocolados até 22 de março de 2016 (data de publicação da lei) serão analisados sob a égide da lei urbanística anterior, vigente na ocasião do protocolo do pedido administrativo, e não da legislação vigente ao tempo de sua apreciação, respeitando-se, assim, o chamado "direito de protocolo".
O assunto definitivamente não é pacífico e foi judicialmente contestado pela Procuradoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, que propôs, em 21 de fevereiro de 2018, uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) questionando a aplicação do direito de protocolo (igualmente previsto no Plano Diretor Estratégico) por considerar que ela fere aspectos ambientais relevantes e autoriza a execução de empreendimentos imobiliários que não atendem aos aspectos urbanísticos da legislação vigente.
Inicialmente, em 26 de fevereiro de 2018, foi deferida a suspensão do art. 162 em caráter liminar, o que paralisou um grande número de processos administrativos protocolados na Prefeitura de São Paulo. No entanto, em 16 de maio de 2018, a liminar foi derrubada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo por 16 votos a 7.
A sessão de julgamento da ADIn, marcada originalmente para 20 de março de 2019, foi suspensa após decisão procedente do desembargador-relator Getúlio Evaristo dos Santos Neto e dos desembargadores Pereira Calças e Xavier de Aquino do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), para ser retomada em 27 de março deste ano.
Por 17 votos favoráveis a 8 contra, o direito de protocolo previsto na Lei de Zoneamento e no Plano Diretor foi julgado constitucional. A decisão do TJ-SP, que não tem caráter definitivo, garante momentaneamente que os projetos continuem sendo apreciados e aprovados em conformidade com a legislação vigente ao tempo do seu protocolo.
O julgamento garantiu maior segurança às incorporadoras – cujos projetos foram elaborados e protocolados sob a égide da lei anterior, mas serão efetivamente concluídos na vigência da Lei de Zoneamento – situação que, todavia, continuará sofrendo forte oposição do setor urbanístico.
A discussão não se esgota, no entanto, com a decisão da ADIn e, certamente, a Procuradoria buscará a instância superior a fim de resguardar seus direitos e reverter o atual entendimento sobre a matéria. Enquanto isso, a Prefeitura de São Paulo manterá a análise e aprovação dos licenciamentos imobiliários, respeitando o que estipula a Lei de Zoneamento sobre o direito de protocolo e conferindo, assim, maior previsibilidade e segurança ao setor.