Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 15002533620148260320 SP 1500253-36.2014.8.26.0320
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 15002533620148260320 SP 1500253-36.2014.8.26.0320 - Inteiro Teor
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Registro: 2018.0000818496
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1500253-36.2014.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada KARISMA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE ESCRITÓRIO E INFORMÁTICA LTDA..
ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
VOTO Nº 14.027 (processo digital)
APELAÇÃO Nº 1500253-36.2014.8.26.0320
Nº ORIGEM: 1500253-36.2014.8.26.0320
COMARCA: LIMEIRA ( Vara da Fazenda Pública)
APTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APDO: KARISMA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE ESCRITÓRIO E INFORMÁTICA LTDA.
MM. JUIZ DE 1º GRAU: Ricardo Truite Alves
APELAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PELO Juízo de 1º. Grau, que julgou extinta a execução. Creditamento de ICMS reputado indevido. Aquisição de mercadorias de empresa declarada inidônea pelo fisco. Executada que alega ter efetuado as transações comerciais com boa-fé e sustenta que a declaração de inidoneidade tem efeitos ex nunc. Matéria discutida nos autos que não é exclusiva de direito e demanda produção de provas, a fim de ser ilidida a presunção de legitimidade do ato administrativo. Os documentos que instruíram os autos não são suficientes para infirmar o título executivo. Cognição a ser instaurada em sede de embargos à execução fiscal, após estar seguro o juízo. Necessidade de dilação probatória, oportunamente. Aplicação da Súmula 393 do STJ.
R. sentença que acolheu a exceção de pré-executividade que deve ser reformada. Inversão do ônus de sucumbência.
RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP PROVIDO
Trata-se de execução fiscal ajuizada pela Fazenda do Estado de
São Paulo em face de Karisma Comércio de Materiais de Escritório e
Informática LTDA ., com base na Certidão de Dívida Ativa nº
1.139.412.002, decorrente de multa por não pagamento de ICMS, tendo
como valor o imposto R$ 88.622,46 e como valor da multa R$ 259.513,00,
totalizando o valor de R$ 348.135,46 de dívida total.
A Fazenda Pública do Estado de São Paulo requereu a
desconsideração da personalidade jurídica da empresa, com a inclusão dos sócios administradores, diante da suposta paralização de suas atividades às fls. 43/44. A inclusão do sócio administrador, Rogério Eduardo da Silva, no pólo passivo da ação foi deferida á fl. 45.
Rogério Eduardo da Silva interpôs recurso de Agravo de instrumento nº 2248076-81.2016.8.26.0000, cópia às fls. 134/144, contra a r. decisão de fl. 45 que desconsiderou a personalidade jurídica da empresa executada. Esta Colenda 13ª Câmara de Direito Público, em v. acórdão julgado em 10 de maio de 2017, negou provimento ao recurso interposto (fls. 286/296).
Foi oposta exceção de pré-executividade por Karisma Comércio de Materiais de Escritório e Informática Ltda e Rogério Eduardo da Silva às fls. 84/97, em que argumentam em síntese, que é inexistente a relação jurídica tributária entre a Fazenda do Estado e os executados, com base nas Súmula 509 do STJ, requerendo, portanto, a decretação de nulidade e a consequente extinção da execução fiscal, bem como da respectiva CDA e do Auto de Infração.
A r. sentença (fls. 158/163) acolheu a exceção de pré executividade, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, ACOLHO a presente exceção de péexecutividade oposta por KARISMA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE ESCRITÓRIO E INFORMÁTICA LTDA e ROGÉRIO EDUARDO DA SILVA contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JULGO EXTINTA a ação de execução fiscal. E diante de uma apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, fixo os honorários advocatícios em R$2.500,00 (dois
mil e quinhentos reais), face o valor da causa e a ausência de complexidade. P.R.I.C."
Karisma Comércio de Materiais de Escritório e Informática Ltda e Rogério Eduardo da Silva opuseram Embargos de Declaração ás fls. 167/172, estes rejeitados às fls. 179/180.
Apela a FESP (fls. 173/223) alegando em síntese: a) não cabimento da exceção de pré executividade no caso em pauta por se tratar de débito oriundo de auto de infração, sendo necessária a produção de provas; b) a pretensão da executada contraria dispositivo de lei deferal por desatender o comando emanado dos artigos 3º e 16 da Lei nº 6.830/80, bem como afronta Súmula 393 do STJ; c) No caso em tela, as matérias suscitadas implicam em discussão do mérito, dependem de exame fático e de provas, não admitidas em sede de exceção de preexecutividade, sendo típicas de embargos à execução; d) No mérito, há que se ter em mente que os documentos tidos como inidôneos, supostamente emitidos pela empresa AIEV COMERCIO DE PÁPEIS LTDA. não atenderam à forma prescrita em lei e, juridicamente, devem ser tratados dentro do campo dos atos ilícitos, portanto, seus efeitos estão dentro do campo da nulidade; e) A apelada recebeu nos meses de dezembro de 2011, abril e maio de 2012, mercadorias no valor total de R$ 384.781,85 desacompanhadas de documentação fiscal hábil, que não atendem as condições previstas no item 3, § 1º, do artigo 59, do RICMS/00 e deixou de pagar o ICMS no valor de R$ 23.611,85, , nos meses de dezembro de 2011, abril e maio de 2012, devido por responsabilidade supletiva, assim definida no artigo 66-C, da Lei 6.374/89, por ter adquirido mercadorias sob o regime da sujeição passiva por substituição tributária - ST
desacompanhadas de documentação fiscal hábil, que não atendem as condições previstas no item 3, § 1º, do artigo 59, do RICMS/00; f) a apelada não conseguiu provar a efetividade das operações objeto das notas fiscais, o que, de qualquer forma seria irrelevante, simplesmente porque, decorrem de manifesta inidoneidade das notas fiscais; g) não tendo ocorrido o pagamento antecipado do imposto, conforme estabelece o artigo 150 do CTN, referente as notas fiscais autuadas, a apelada assumiu o risco em face da sua omissão, o que leva à solidariedade na responsabilidade pelo pagamento do imposto destacado nos documentos inábeis, nos termos do artigo 11, inciso XI, parágrafo único do RICMS/00 c/c artigo 124 do Código tributário Nacional e Art. 267, inc. II, alínea a, do RICMS (Dec. 45.490/00), com multa do Art. 85, inc. I, alínea l c/c §§ 1º, 9º e 10, da Lei 6.374/89; h) Não há que se falar de retroatividade da declaração de inidoneidade, vez que restou comprovado por meio das diligências que existiam irregularidades na situação cadastral da suposta emitente; i) No caso, os documentos referentes ao processo de inidoneidade indicam ter ocorrido a emissão de "notas fiscais" por estabelecimento inexistente, dessa forma, as notas fiscais em tela devem ser consideradas documentos inidôneos, não sendo considerado legítima a operação nelas amparada. Aqui, portanto, exsurge patente a hipótese de aplicação do artigo 149, IV do CTN, ante a caracterização da falsidade em dados constantes nos documentos fiscais; j) não há, no bojo do procedimento administrativo que rendeu ensejo à autuação, a prova cabal da realização das operações noticiadas, o que torna a autora responsável solidária pelo tributo devido, nos termos do art. 11, § 1º, XI, do RICMS/SP.
Então, requer a reforma da r. Sentença, com a consequente rejeição da exceção de pré-executividade ofertada, mantendo-se o crédito tributário por ela anulado, invertendo-se os efeitos da sucumbência.
Apelação nº 1500253-36.2014.8.26.0320 - Limeira - VOTO Nº 5/12
Recurso tempestivo, isento de preparo, e processado com contrarrazões (fls. 301/315).
Em primeiro lugar, ratifico a prevenção desta Relatora e Colenda Câmara para apreciação do presente, considerando o anterior julgamento do agravo de instrumento nº 2248076-81.2016.8.26.0000.
A r. sentença guerreada foi proferida e publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua correção ou não.
O presente recurso de apelação merece ser provido, pelos motivos abaixo indicados.
A exceção de pré-executividade tem sido admitida no direito nacional por construção doutrinário/jurisprudencial, limitando-se àquelas hipóteses em que o Juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica em casos de reconhecimento da prescrição e decadência, título visivelmente nulo, parte manifestamente ilegítima ou relação processual contaminada de nulidade ostensiva, verificável de plano, matérias estas que obstam a própria execução pela inequívoca insubsistência do crédito tributário.
Neste sentido, a Súmula n.º 393, do Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória ".
E neste sentido, verbis::
"PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL DE CRÉDITOS RURAIS. MP 2.196-3/2001. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA FIRMADA PELA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Não se ressente dos vícios a que alude o art. 535 do CPC a decisão que contenha argumentos suficientes para justificar a conclusão a...
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