O CPC/73 era omisso no que tange à prova emprestada, ou seja, aquela que é produzida no "Processo A", e literalmente emprestada para o "Processo B". Primeiramente deve ser ressaltado que o que se "empresta" é a prova, e não a valoração dela feita pelo juiz do "Processo A", de modo que o juiz do "Processo B" é livre – livre convencimento motivado – para apreciar e valorar a prova emprestada...
Mas não seria mais fácil repetir a produção da prova do "Processo A" no "Processo B"? Às vezes isso não é possível... Pode ser que a perícia não tenha mais condições de ser realizada, que a testemunha tenha falecido, etc. Em situações assim só resta o empréstimo da prova...
Os requisitos para a prova emprestada ser admitida são controvertidos, porém o NCPC tratou do assunto. De forma muito comedida, é verdade, mas tratou. Vejamos:
"Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório."
Só podemos tirar 2 conclusões: o convencimento do juiz do "Processo B" continua desvinculado do Juízo do "Processo A" e o contraditório é necessário.
Qual a novidade em dizer que o contraditório precisa ser observado? Nenhuma... Primeiro porque é um princípio constitucional, segundo porque a parte inicial do NCPC reforça bastante a necessidade do contraditório e terceiro porque o STJ já entendia assim. Vejamos:
"Segundo precedentes desta Corte, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa, não se veda o aproveitamento de provas colhidas em outros processos. Precedentes." (STJ, AgRg no AREsp 301.952/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 20/08/2014).
Mas em que consiste exatamente o contraditório na prova emprestada? As partes do "Processo A" precisam ser as mesmas partes do "Processo B"? O STJ já decidiu que... não!
"9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.
10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo."
(STJ, EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014).
É verdade que a exigência das partes serem as mesmas iria reduzir a sua aplicabilidade, mas se eu sou parte no "Processo B" e não no "Processo A", o meu direito de defesa é que se reduz quando o depoimento de testemunhas do "Processo A" são juntados como PROVA DOCUMENTAL no meu, o "Processo B". Como eu irei fazer perguntas? Como irei requerer eventual contradita? Por isso concordo com o entendimento segundo o qual a prova emprestada seja utilizada que for impossível renová-la (e não que seja utilizada sempre que possível...).
OBS: O direito norte-americano possui um instituto interessante, chamado Multi-District Litigation, ou MDL. Em processos "repetitivos" e "semelhantes" reúnem-se todos eles em um único juízo, para que a produção da prova seja feita uma vez só, respeitando – aí sim – o contraditório.