E-4.399/2014 — OAB SP
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E-4.399/2014
EXERCÍCIO DA PROFISSÃO - ADVOGADO QUE REPRESENTA, AO MESMO TEMPO, SOCIEDADE E SÓCIOS MAJORITÁRIOS EM DISPUTA SOCIETÁRIA INICIADA POR SÓCIO MINORITÁRIO - INEXISTÊNCIA DE CONFLITO DE INTERESSE E ÉTICO A PRIORI - DEVER DE OBSERVAR PRECEITOS ÉTICOS, ESPECIALMENTE O RESGUARDO DO SIGILO E DAS INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS CONFIADAS - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 18, 19 E 20 DO CED.
VOTO VENCEDOR DO JULGADOR Dr. SERGIO KEHDI FAGUNDES.
Relatório - A Consulente informa que seu escritório tem contrato de prestação de serviços jurídicos com determinada empresa.
Esclarece que os sócios se desentenderam e que o minoritário ajuizou duas ações em face da empresa e dos outros dois sócios.
Parecer - Indaga se cometeria infração ética ao representar a sociedade e os dois sócios majoritários no litígio.
O ilustre Relator entende existir infração ética, consubstanciada na "clara existência de conflito de interesses", pois "seria praticamente impossível que o advogado patrocinasse os interesses da empresa e de dois dos seus sócios sem que, no exercício do seu munus profissional, se encontrasse na contingência de trazer à tona informações sigilosas às quais teve acesso na qualidade de patrono tanto da empresa, quanto desses sócios.", recomendando que a Consulente opte pelo patrocínio da empresa ou de qualquer dos seus sócios.
Ouso divergir do entendimento do nobre Relator, por acreditar não haver, a priori, conflito de interesses e ético na atuação de advogado representando, ao mesmo tempo, sociedade e sócio majoritário em disputa societária iniciada por sócio minoritário.
Essa crença se funda nos preceitos que a pessoa da sociedade não se confunde com a do sócio, e que os interesses da sociedade e seu sócio majoritário são convergentes (interesse social), sendo tais pressupostos incompatíveis, por essência, com a ideia de conflito.
Além disso, aos olhos deste Revisor, a consulta apresentada não traz elementos que permitam ao intérprete inferir, de antemão, pela existência de conflito de interesses e ético, pois apenas fornece como dado objetivo a existência de duas ações ajuizadas por sócio minoritário (este, evidentemente representado por patrono outro, que não a consulente) em face da sociedade e dos outros dois sócios remanescentes.
Em outros termos, a consulta não identifica o objeto das ações; as informações, documentos e argumentos a serem utilizados pela defesa; quem representou a sociedade no ato de outorga da procuração a seus advogados; ou mesmo se o autor das demandas seria atualmente, ou se já foi um dia, cliente da Consulente.
Ainda, considerando a diversidade de situações e a amplitude dos assuntos possíveis de serem abordados em querelas envolvendo sócios e sociedades, discorda este Revisor, com a devida vênia, da ideia de que a representação da empresa e de seus sócios majoritários, por si só, induziria o advogado a sempre se ver na contingência de ter que usar informações sigilosas ou privilegiadas para bem exercer seu ofício em disputas societárias.
Mesmo o precedente, colacionado pelo eminente Relator, trata de hipótese diversa da trazida pela presente consulta. Ali, o advogado patrocina causas contra a empresa e em favor de um dos sócios desta. Aqui, o patrocínio se daria em favor tanto da empresa quanto dos seus sócios majoritários, denotando uma atuação convergente, e não de conflito.
Aliás, pela forma como este Revisor percebe a consulta, não vê necessidade de perquirir qualquer outro detalhe, além dos nela ofertados, para fins de prestar a orientação solicitada, em tese.
A rigor, cabe à Consulente saber que, se for atualmente advogada do sócio minoritário, autor das ações, em outras causas, e também da sociedade contra a qual foram ajuizadas as demandas, haverá conflito superveniente, em razão de representação de clientes em lados opostos, devendo, nessa circunstância, optar por um dos mandatos, renunciando aos demais, sempre com resguardo do sigilo profissional, conforme art. 18, do CED.
Caso o sócio minoritário, autor das demandas, tenha sido um dia cliente da Consulente, ainda que através de mandato tácito, também poderá esta postular contra ele, resguardando o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas, a teor do art. 19, do CED.
Em qualquer hipótese, concluindo a Consulente, no caso concreto, pela existência de qualquer restrição a sua atuação profissional, por questões de credibilidade ou independência, relativas ou não ao resguardo do segredo e informações privilegiadas de que tenha conhecimento, deverá se abster de patrocinar a causa, pois daí haverá conflito ético, à luz do disposto no art. 20, do CED, conforme leciona Carlos Roberto Mateucci1.
Assim, na opinião deste Revisor, não há como concluir, a priori, pela existência de conflito de interesses pelo fato de o advogado representar a empresa e seus sócios majoritários, como no caso da consulta, inclusive porque não cabe ao Tribunal de Ética, à míngua elementos, fazer suposições a respeito da atuação da Consulente na representação dos interesses de seus clientes, sob pena de restringir o exercício profissional, sem amparo.
A situação presente, no entender deste Revisor, recomenda que a Consulente avalie se, para a representação simultânea da sociedade e dos sócios majoritários, conseguirá atuar com liberdade e independência plenas, sem violação dos deveres éticos, especialmente o de resguardo do sigilo e das informações privilegiadas que lhe foram confiadas, de maneira absoluta e por período eterno. Como primeira juíza de seus atos e de sua conduta ética, em caso de dúvida sobre a possibilidade de cumprir com tais preceitos éticos, deverá recusar ou declinar a causa.
[1]Mateucci, Carlos Roberto, "O Conflito de Interesses e Ético na Atuação do Advogado", in Ética Aplicada à Advocacia: "Para as situações em que não há necessariamente a existência de partes opostas, mas restrições ao exercício profissional por questão de credibilidade profissional ou independência, o conflito se dá por uma questão preponderantemente ética e não mais pela condição de clientes em lados opostos".
VOTO VENCIDO DO RELATOR Dr. ALUÍSIO CABIANCA BEREZOWSKI.
Relatório - Narra a consulente que, sendo advogada de uma determinada empresa, sobreveio desentendimento entre seus três sócios, de sorte que um deles propôs demandas contra os outros dois sócios e a própria sociedade.
Indaga, assim, se haveria infração ética em defender tanto essa empresa quanto os dois sócios demandados pelo terceiro sócio.
Parecer - Além da consulente ter-se preocupado em omitir da consulta quaisquer dados que pudessem identificar as partes envolvidas na sua narrativa, a questão insere-se no âmbito de competência deste Tribunal Deontológico, eis que, da consulta, é possível extrair indagações de cunho ético acerca de discussões em tese, as quais serão igualmente respondidas em tese.
A dúvida trazida na consulta insere-se no contexto normativo do art. 18 do Código de Ética e Disciplina, o qual estabelece que "Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional".
Isso porque ao advogar tanto para a sociedade quanto para dois de seus sócios contra um outro sócio (não se sabe se dissidente ou não, mas num cenário em que claramente inexiste affectio societatis), o conflito de interesses potencial é patente e quase certo.
Ademais, a questão esbarra também na norma do art. 19 do CED, a qual, tratando especificamente da hipótese da advocacia contra ex-cliente, reforça o dever de sigilo também constante no final do art. 18.
É bem verdade que é cliente da advogada consulente a sociedade, e não seus sócios. Mas não se pode deixar de concluir que, numa sociedade constituída por apenas três sócios, é muito provável que a procuração outorgada à consulente tenha sido fruto de deliberação unânime dos três sócios, ou mesmo que o sócio hoje beligerante tenha aposto a sua assinatura no instrumento de mandato.
De todo modo, uma coisa é certa: seria praticamente impossível que a consulente patrocinasse os interesses da empresa e de dois dos seus sócios sem que, no exercício do seu munus profissional, se encontrasse na contingência de trazer à tona informações sigilosas às quais teve acesso na qualidade de advogada tanto da empresa, quanto desses sócios. Violaria, assim, quase que inevitavelmente, o dever de guardar sigilo insculpido nos arts. 18 e 19 do CED.
Não é por outra razão que esta Turma Deontológica vem se manifestando no sentido de aconselhar ao advogado que opte pelo patrocínio dos interesses da empresa ou dos sócios, mas não de ambos simultaneamente.
Como observa o culto relator e decano desta casa, Dr. Claudio Felippe Zalaf, em processo de sua relatoria, "o cliente há que ver no seu advogado o paradigma da honestidade, lealdade e capacidade profissional"1. Já em parecer específico sobre a problemática ora analisada – o conflito de interesse potencial ao se advogar para uma empresa e seus sócios concomitantemente – assim se pronunciou a relatora Drª. Maria do Carmo Whitaker:
E-2.889/04 – O ADVOGADO DEVE EVITAR O PATROCÍNIO SIMULTÂNEO DE CAUSAS CONTRA A EMPRESA E EM FAVOR DE UM DOS SÓCIOS DESTA, EM RAZÃO DO POTENCIAL CONFLITO DE INTERESSES – NA HIPÓTESE, O CONFLITO DE INTERESSES ADVEIO DO DESENTENDIMENTO ENTRE OS SÓCIOS DA EMPRESA. O advogado deverá renunciar ao mandato recebido da empresa para poder continuar advogando para a pessoa física de seu sócio. Ou ainda, caso opte por patrocinar os interesses da empresa, deverá renunciar ao mandato recebido da pessoa física do sócio. Em qualquer dos casos, impõe-se a guarda do segredo profissional e das informações privilegiadas que lhe tenham sido confiadas. Inteligência dos artigos 18 e 19, 25, 26 e 27 do Código de Ética e Disciplina da OAB e artigo 18 do Estatuto da Advocacia e OAB. V.U., em 19/02/04, do parecer e ementa da Relª. Drª. MARIA DO CARMO WHITAKER – Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE
Em sendo assim, a fim de não incorrer em conflito de interesses, bem como violar o dever de sigilo profissional, recomendo à consulente que opte por aceitar mandato da empresa ou dos seus sócios.
[1] Eis a ementa do mencionado parecer:
"E-3.478/2007 – PATROCÍNIO – CONFLITO DE INTERESSES – OPÇÃO POR UM DOS CLIENTES – O ADVOGADO NÃO PODE PATROCINAR INTERESSES CONFLITANTES DE SEUS CLIENTES. Ainda que os objetos das demandas sejam distintos um do outro, deve o advogado optar por um dos mandatos, conforme se depreende do art. 18 do CED. A simultaneidade de instrumentos de procuração poder-se-á traduzir em conflitos de interesses. Deve o advogado recusar o segundo patrocínio para não macular a confiança que o primeiro mandante nele deposita. O cliente há que ver no seu advogado o paradigma da honestidade, lealdade e capacidade profissional. V.U., em 18/07/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. ARMANDO LUIZ ROVAI – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.