A advocacia pública nos conselhos de fiscalização profissional - Administrativo - Âmbito Jurídico
Resumo: O presente trabalho tem por finalidade aprofundar a análise sobre a natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional, que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1717, são autarquias federais. Em razão da sua caracterização como pessoas jurídicas de direito público, quando efetuam o registro de determinado profissional, fiscalização de pessoas físicas e/ou jurídicas, disciplinam condutas profissionais, na verdade, realizam concurso público, fazem aquisições mediante licitação, estão praticando atos administrativos, sujeitos aos princípios da Administração Pública, especialmente ao princípio da legalidade. O controle da legalidade desses atos deverá ser feito pelos procuradores dos Conselhos, que na qualidade de integrantes da advocacia pública, deverão ser contratados mediante concurso público e estão cobertos com o manto das prerrogativas da advocacia, especialmente daquelas inerentes à advocacia pública.
Palavras-chaves: Conselhos de Fiscalização. Autarquia. Fazenda Pública. Procuradores. Advocacia Pública
Sumário: 1. Introdução. 2. A advocacia pública. 2.1 – A Advocacia Pública como função essencial à justiça. 2.2 – A Atuação da Advocacia Pública como órgão de controle interno da legalidade. 2.3 – Das Prerrogativas da Advocacia Pública. 3. A advocacia pública nos conselhos de fiscalização.3.1 - Conselhos de Fiscalização e a sua natureza autárquica. 3.2 - A obrigatoriedade da contratação de advogados públicos mediante concurso público pelos Conselhos de Fiscalização. 3.3 - Prerrogativas processuais dos Advogados/Procuradores dos Conselhos de Fiscalização. 3.4 - Do reconhecimento pela OAB/Federal de que os Advogados/Procuradores dos Conselhos de Fiscalização são advogados públicos. 3.5 - Do reconhecimento pelo Ministério Público Federal de que os advogados/procuradores dos Conselhos de Fiscalização são integrantes da advocacia pública. 4. Conclusão.
A prova do dinamismo do Direito Administrativo é a natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização, que durante décadas se amoldou até o seu atual enquadramento como autarquias federais.
Os Conselhos de Fiscalização, na verdade, sempre foram considerados autarquias federais corporativas, com elementos estruturantes e de atuação que os diferenciavam das demais autarquias. O art. 58 da Lei Federal 9.649/98 tentou dar roupagem de personalidade jurídica de direito privado aos Conselhos, o que foi rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 1717.
Em razão dessa mutação, muitos questionamentos foram feitos sobre o regime de compras, contratação pessoal, submissão ao controle externo das suas contas etc., que ao longo dos anos foram esclarecidos pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Não restam dúvidas que os Conselhos de Fiscalização são autarquias federais com regime de direito público, responsáveis pela normatização e fiscalização das respectivas profissões, titulares da capacidade tributária ativa na arrecadação e administração das receitas públicas advindas da arrecadação das suas anuidades (contribuições de interesse da categoria profissional (art. 149, CF), sujeitos aos preceitos constitucionais do Direito Administrativo, especialmente ao art. 37 da Constituição Federal, especialmente em relação à obrigatoriedade da realização de concurso público para a contratação dos seus empregados (inciso II), assim como as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (inciso XXI), sujeitando-se, ainda, ao controle externo exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas.
Em razão da consolidação da natureza jurídica de Direito Público dos Conselhos de Fiscalização, verificou-se a indispensabilidade do fortalecimento do controle interno da legalidade dos atos administrativos praticados no âmbito dessas autarquias federais, especialmente com o reconhecimento dos advogados/procuradores, efetivos e de carreira, como membros da Advocacia Pública e o fortalecimento da independência funcional da sua atuação.
No presente artigo serão apresentadas algumas considerações gerais da Advocacia Pública como função essencial à justiça e a caracterização dos advogados/procuradores dos Conselhos como advogados públicos em razão da constante atuação como órgãos consultivos e de representação judicial e a indispensabilidade da extensão das garantias e prerrogativas da Advocacia Pública para o regular e imparcial exercício das suas atividades profissionais.
2. A ADVOCACIA PÚBLICA
2.1 – A Advocacia Pública como função essencial à justiça
No Direito pós-moderno a atuação estatal está sempre balizada pelo princípio da juridicidade, que vai além do princípio da legalidade. Enquanto este se limita a submissão do Estado à lei no sentido estrito, aquele aponta para a observância da licitude, moralmente conotada, com a finalidade de proteção das liberdades e dos direitos dos indivíduos, valendo-se da ordenação das atividades juridicamente relevantes do Estado.[1]
A efetividade do exercício da jurisdição, que corresponde à atuação concreta do direito objetivo, depende da atuação de outras funções, bem como a estas se destinam inúmeros serviços, atividades e inúmeras tarefas institucionais. Essas funções foram incorporadas a órgãos, desvinculados aos outros poderes e se distinguem pela essencialidade à justa prestação jurisdicional, pois possuem estreita relação com esta, ganhando status constitucional independente em capítulo próprio destinado a disciplinar a atuação harmônica desses órgãos essenciais atividade da jurisdição estatal.[2]
As funções essenciais à justiça são instrumentos para a estabilidade da democracia, na medida em que se tornaram instrumentos políticos do constitucionalismo contemporâneo, com o objetivo de assegurar o Estado democrático de direito e a construir o Estado de justiça, fortalecendo a ética na política e na administração.[3]
O Capítulo IV do Título IV da Constituição Federal de 1988 prevê como funções essenciais à Justiça o Ministério Público, a Advocacia (Pública e Privada) e a Defensoria Pública, sem qualquer relação com os três poderes tradicionais, enfatizando que não há relação de hierarquia eles, e que os primeiros são funções independentes.
Embora relevantíssimas as atividades desenvolvidas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, limitaremos a análise do presente estudo à advocacia, especialmente à Advocacia Pública.
Com a superação do absolutismo e a consagração da impessoalidade do interesse público, a Advocacia Pública (que até a promulgação da Constituição Federal de 1988 também era exercida pelo Ministério Público) ganha relevância, uma vez que a atuação estatal se desenvolve dentro de um cenário jurídico. Na medida em que se ampliam as atividades estatais, mais a Advocacia Pública se torna um elemento essencial ao funcionamento do Estado Democrático de Direito.[4]
A Constituição Federal dispensou tratamento específico à Advocacia Pública, tratando de não incluí-la na estrutura do Poder Executivo, apontando que se trata de instituição autônoma, com claro objetivo de melhor aparelhar a tutela do interesse público.
Cabe à Advocacia Pública a tutela judicial do interesse público naquilo que diz respeito aos interesses do Estado. Por isso, a Advocacia Pública deverá se pautar na tutela dos interesses do Estado, direcionando a sua atuação na Advocacia do Estado, aconselhando o gestor público e patrocinando judicialmente as demandas do Estado, sem que os interesses particulares interfiram na sua atuação.
A Advocacia Pública se distingue da advocacia comum especialmente em razão do interesse patrocinado. O Advogado Público irá sempre tutelar o interesse público de maneira que o objetivo final da sua atuação nunca será o seu interesse privado, ou do administrador, mas sim o interesse público, abstrato da coletividade, valendo-se da Constituição Federal e leis vigentes.[5]
A inserção da Advocacia Pública dentro da estrutura de qualquer um dos poderes constituídos seria imprópria, pois impactaria na retirada da autonomia dos membros da carreira que estariam subordinados ao poder no qual fossem incluídos, comprometendo a sua atuação na censura de atos ilegais e/ou que desatendam ao interesse público.
Os interesses pessoais e privados dos gestores públicos deverão ser rechaçados pelos advogados públicos que deverão ter como norte os interesses e objetivos do ente político representado que, por sua vez, deverão ser alinhados com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, elencados no art. 3º da Constituição Federal, bem como com os princípios constitucionais administrativos.
2.2 – A Atuação da Advocacia Pública como órgão de controle interno da legalidade
No Estado Democrático estabeleceu-se um interessante mecanismo de controle conhecido como sistema de freios e contrapesos (Checks and Balances), segundo o qual o controle da atuação estatal seria feito pelos próprios poderes constituídos, segundo regras estabelecidas na Constituição.[6]
A complexidade da vida econômica, política e administrativa do Estado, além da necessidade da ampliação da atuação estatal decorrente das políticas sociais assumidas pela Constituição, o sistema clássico de controle da atuação se mostrou insuficiente, evidenciando a necessidade do aperfeiçoamento desse mecanismo de controle, que o correu com a instalação de importantes instituições, como os Tribunais de Contas, o Ministério Público, os sistemas de controle interno e a Advocacia Pública.[7]
O caput do art. 37 da Constituição Federal consagrou como princípio elementar da Administração Pública a legalidade, indicando expressamente que a sua atuação para alcançar o bem comum na satisfação dos interesses públicos emanados da sociedade será limitada pela lei, volumosa e muitas vezes de complexa interpretação, cabendo a Advocacia Pública proceder a sua análise e interpretação, direcionando o gestor público para a melhor decisão, nos limites da lei.
O controle da legalidade pela Advocacia Pública fica mais evidente na atuação preventiva, ou seja, nas atividades de consultoria e de assessoramento jurídico, oportunidades nas quais os atos administrativos a serem praticados pela Administração Pública são analisados sob o prisma da Constituição e legislação, sendo então emitidos pareceres, favoráveis ou desfavoráveis, acerca da pretensão da implementação desses atos.
O controle de juridicidade dos atos da Administração Pública aplicável em inúmeras hipóteses, nas quais a prática do ato administrativo depende da prévia manifestação do órgão jurídico, de onde a autoridade extrairá os fundamentos para a sua implementação.
Como exemplo, merecem destaque as atuações na assessoria jurídica prestada pelos advogados públicos nas licitações e no controle administrativo da legalidade na inscrição de débitos em dívida ativa.
Em relação ao procedimento de licitação, o art. 38 da Lei Federal nº 8.666/93 expressamente determina a prévia análise e aprovação da assessoria jurídica da Administração (composta por advogados públicos concursados, nos termos do art. 132 e 133 da Constituição Federal):
"Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: [...]
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; [...]
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração". (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
O citado dispositivo exige que a análise jurídica das minutas de ditais, contratos, acordos, convênios e demais contratações pela Administração Pública, consista em etapa obrigatória do procedimento licitatório. A análise jurídica, além de obrigatória é vinculante, uma vez que a lei determina que as minutas dever ser analisadas e aprovadas juridicamente, lembrando que o titular da análise do mérito da contratação é o Administrador Público.[8]
Em relação ao procedimento de inscrição dos débitos em dívida ativa, o procurador exerce o controle interno da legalidade, verificando se todos os requisitos necessários para a regular inscrição de crédito tributário estão presentes, rechaçando também a inscrição de créditos prescritos.
A finalidade da atuação dos advogados públicos não está apenas limitada à defesa dos interesses públicos fazendário da pessoa jurídica representada, pois deverá perseguir o interesse público primário consistente na defesa da juridicidade integral da ação administrativa, especialmente à luz dos art. 37, caput, e 70 caput, da Constituição Federal. Além do controle da legalidade, a Advocacia Pública passa a fazer o controle dos excessos e da discricionariedade do administrador público, com a análise da licitude do ato (controle da moralidade do ato administrativo), demonstrando que a sua atuação não se limita a mera subsunção da lei ao caso analisado.[9] Cabe ressaltar, ainda, a sua destacada atuação na implementação de políticas públicas, de tal forma que estas sejam instituídas de acordo com a ordem jurídica e o interesse público.
2.3 – Das Prerrogativas da Advocacia Pública
Para o satisfatório exercício de controle interno de juridicidade da função administrativa é indispensável a previsão de garantia aos advogados públicos incumbidos de tão nobre missão, que inevitavelmente irão contrariar inúmeros interesses, de governantes e até mesmo de setores econômicos.
A denominação advogado público, assim como o exercício das atribuições a ele inerentes, é exclusiva dos membros efetivos de carreira, ou seja, daqueles que foram admitidos mediante prévia aprovação em concurso público de provas e títulos (arts. 37, II, 131, § 2º, e 133, da CF).[10] Não pertencem a Advocacia Pública os ocupantes de cargos comissionados, demissíveis ad nutum, pois a sua nomeação e dispensa estão vinculadas exclusivamente à vontade do Chefe do Executivo, o que comprometeria a sua atuação.
A ordem jurídica garante à Advocacia Pública e aos seus membros prerrogativas indispensáveis para o efetivo controle da legalidade dos atos administrativos.
Todas as garantias necessárias para a atuação dos advogados públicos orbitam na autonomia institucional e autonomia (ou independência) funcional
A autonomia institucional deve ir além do senso comum representado na ideia de que algo ou alguém é autônomo quando possui poder de criar normas para si mesmo independentemente de regulação exterior[11]
A análise da autonomia deverá ser feita à luz do Direito Administrativo, de tal maneira que no âmbito da Administração Pública significa dizer que determinada entidade autônoma goza de autonomia em relação ao seu respectivo ente federativo.
A autonomia, segundo apresentado por Carlos Marden Cabral Coutinho, ganha relevância, especialmente em relação à autonomia técnica e autonomia financeira/orçamentária.[12]
Uma entidade da Administração Pública possui autonomia técnica quando as suas decisões devem ser tomadas levando-se em conta o caráter técnico que envolve o exercício de suas funções, de tal forma que mesmo nenhum dos três poderes poderá se imiscuir nessa autonomia. A autonomia técnica traduz o nível de especialidade científica do ente da Administração Pública, de sorte que suas decisões não se sujeitam às circunstâncias políticas e/ou econômicas.[13]
Caberia a Advocacia Pública a autonomia financeira e orçamentária, no sentido de que caberia a ela a elaboração do seu próprio orçamento, com direito de gerir os seus próprios. A autonomia financeira e orçamentária reconhece que somente o próprio ente público é capaz de identificar o orçamento necessário para o efetivo desempenho das suas tarefas, bem como a melhor forma de gerir as suas despesas com o atendimento do interesse público. A autonomia financeira e orçamentária é requisito essencial para garantir que nenhum dos três poderes constituídos venha influenciar na atividade da Advocacia Pública.[14]
Em relação à independência funcional, deve ser compreendida como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício da função pública de assessoramento e representação dos entes públicos independentemente de subordinação hierárquica, seja dos outros poderes, seja dos próprios chefes ou órgãos colegiados que compõem a estrutura orgânica da Advocacia Pública.[15] O princípio da independência funcional tem o seu fundamento constitucional no art. 133 da Constituição Federal, no qual está consagrado que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, que também se estende aos advogados públicos, aos quais são estendidas às prerrogativas dos advogados privados, segundo disposição expressa do § 1º, do art. 3º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei Federal nº 8.906/94), e art. 8º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.[16]
"[...] o Procurador Público é quem torna certo que o Poder Público não é imune ao Direito. Compete-lhe defender os interesses sociais, particularizados numa entidade pública, sem excessos ou transigências, sempre segundo o Direito. Conscientes de que o poder político e a atividade administrativa são expressões da disciplina jurídica das atividades de direção
vontade de agradar ou pelo temor de desagradar, invoque o Direito segundo critérios de conveniência, para acobertar ações ou omissões injustas".[17]
Há um movimento que a cada dia ganha mais força, denominado "Movimento Advocacia Pública"[18] que patrocina o Projeto de Emenda Constitucional nº 82/2007 (apensada ao substitutivo PEC 82-A/2007), conhecida como a "PEC da Probidade", que altera e acrescenta dispositivos constitucionais para a consolidação da autonomia funcional e independência institucional às Advocacias Públicas. Já houve parecer favorável em todas as comissões e aguarda a inclusão da pauta do plenário da Câmara dos Deputados para a sua votação[19].
O Código de Processo Civil de 1973, aprovado antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, não disciplinou de forma adequada a atuação processual da Advocacia Pública, por isso, a disciplina específica no novo Código de Processo Civil de reforçou a institucionalização da representação judicial da Fazenda Pública.
O art. 183 do CPC estabeleceu que a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e as suas respectivas autarquias e fundações públicas, gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início com a intimação pessoal feita na pessoa dos advogados públicos. Dessa forma, esse importante dispositivo trouxe como prerrogativas à Advocacia Pública o prazo em dobro para as manifestações processuais e a necessidade da intimação pessoal dos atos processuais, indispensáveis em razão da morosidade do trâmite dos processos internos para acesso às informações, prejudicado em razão da burocracia e acesso a diversos níveis hierárquicos na estrutura interna para obtenção de informações sobre os fatos, elementos e dados das causas.[20]
O novo Código de Processo Civil, em total sintonia com o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos advogados do Brasil (Lei Federal nº 8.906/94)[21], também reconheceu a titularidade dos honorários sucumbenciais aos advogados públicos, segundo regra expressa do § 19, do art. 85.
Em razão do disposto no art. 4º da Lei nº 9.527/97, houve uma discussão herculana sobre a autorização legal para a percepção dos honorários sucumbenciais pelos advogados públicos, em razão da sua incompatibilidade com o art. 23 da Lei Federal nº 8.906/94,[22] sobre a qual foi colocada uma pá de cal com a disposição do § 19, do art. 85, do CPC.
Os honorários sucumbenciais não são receitas públicas, devendo ser entendidos como valores pagos pela parte vencida, portanto, não são de titularidade da Administração Pública, mas sim dos advogados públicos que atuaram na demanda, segundo interpretação do caput do art. 85, §§ 14 e 19, do CPC:
"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]
§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial. [...]
§ 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei."
O Código de Processo Civil deve ser euforicamente aplaudido, pois tratou de alinhar o disposto no seu art. 85, § 19, com o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, rechaçando o polêmico art. 4º da Lei Federal nº 9.527/97.
3. A ADVOCACIA PÚBLICA NOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO
3.1 - Conselhos de Fiscalização e a sua natureza autárquica
A Administração Pública poderá exercer as funções estatais diretamente pelos seus órgãos, como por exemplo, Ministérios, Secretarias, Departamentos etc.(Administração Pública Direta) ou por entidades instituídas por lei com finalidades específicas, delegatárias da competência estatal.(Administração Pública Indireta)[23]
Quando as funções estatais são exercidas pela Administração Pública Indireta, via de regra, são transferidas a uma autarquia, que são entidades criadas por lei, com personalidade jurídica pública, dotadas com capacidade de autoadministração, com especialização dos fins ou atividades, sujeitas o controle ou tutela.[24]
O art. 5º, I, do Decreto-Lei 200/67, positivou a possibilidade de delegação de atividades estatais às autarquias federais, que segundo o mesmo dispositivo podem ser entendidas como serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
Em relação à fiscalização de atividades profissionais, segundo dispõe o inciso XXIV do art. 21 da Constituição Federal, compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.
Hodiernamente a organização e fiscalização do trabalho são realizadas pelo Ministério do Trabalho (órgão da Administração Direta da União), porém, algumas profissões, em razão da essencialidade e da necessidade pública do seu bom desempenho, bem como risco à saúde, a União optou pela delegação da fiscalização dessas atividades a autarquias corporativas[25], dirigidas por representantes dos profissionais, cuja missão é, no exercício do poder de polícia, normatizar e fiscalizar o exercício da profissão, assegurando que essas profissões cumpram com a sua função social e contribuam para o alcance do bem estar social.
Com isso, estabeleceu-se que os Conselhos de Fiscalização são autarquias federais com atribuições, definidas em lei, para a fiscalização e controle do regular e ético exercício das respectivas profissões, garantindo à sociedade que o oferecimento dessas profissões não atentem contra o interesse social.
Ocorre, porém, que a Lei Federal nº 9.649/98[26], que dispõe sobre a organização da Presidência da República e seus Ministérios, em seu art. 58, quis inovar em relação às autarquias corporativas dispondo que:
§ 9o O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994."
O citado art. 58 pretendeu inovar o mundo jurídico com a caracterização dos Conselhos de Fiscalização como autarquias com regime jurídico de "direito privado", mesmo exercendo atividades estritamente estatais, especialmente o poder de polícia em relação às respectivas profissões. Pretendeu, ainda, excluir do Tribunal de Contas da União o controle externo de suas contas, desconsiderando o disposto nos arts. 71 e 73 da Constituição Federal, além de outras disposições que tentaram "privatizar" os Conselhos de Fiscalização.
O dispositivo foi impugnado na ADI 1717-DF, na qual ficou definitivamente reconhecido que os Conselhos de Fiscalização são autarquias federais com regime jurídico de direito público, titulares do exercício de poder de polícia - fiscalização das respectivas profissões – (indelegável às entidades de direito privado), cujas contas estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União, fulminando do ordenamento jurídico o caput do art. 58 da Lei Federal nº 9.649/98 e os seus respectivos parágrafos, com exceção ao art. 3º, que trata do regime de contratação dos servidores dos Conselhos de Fiscalização, que perdeu objeto em razão da Emenda Constitucional nº 19/98, que havia acabado com o regime jurídico único de contratação na Administração Pública:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime." (ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149) [27]
Na ADI 1717 destacou-se, também, que é indelegável a capacidade tributária de arrecadação e administração das anuidades pagas pelas pessoas físicas e jurídicas registradas nos Conselhos de Fiscalização (art. 7º, caput, Código Tributário Nacional), uma vez que as mesmas possuem natureza tributária de contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, previstas no art. 149, da Constituição Federal.
Com a procedência da ADI 1717 e o reconhecimento expresso de que os Conselhos de fiscalização são autarquias federais, apenas restou vigorando o § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649/98, que estabelece que a contratação dos servidores públicos dos Conselhos será disciplinado pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, em razão da publicação da EC 19, de 4 de junho de 1998, que alterou o caput do art. 39 da Constituição Federal, possibilitando a Administração Pública admitir seus servidores tanto pelo regime jurídico único, disciplinado pela Lei Federal nº 8.112/90, quanto pela CLT, na qualidade de empregados públicos.
Ocorre, porém, que a alteração do caput do art. 39 da Constituição Federal, introduzida pela EC 19/98, foi afastada pela medida cautelar concedida no âmbito da ADI 2135 em 02 de agosto de 2007, dando novamente vigência a antiga disposição do art. 39, no sentido de que as relações jurídicas entre a Administração Pública, e as suas respectivas autarquias e fundações públicas, com os seus servidores públicos deverão ser regidas por um único regime jurídico[28]. No âmbito da Administração Pública Federal a Lei Federal nº 8.112/90 disciplina o regime jurídico dos seus servidores públicos civis e todas as contratações deveriam obedecer às normas contidas nessa lei.[29]
Atualmente, dentre outras afirmativas, não restam dúvidas de que os Conselhos de Fiscalização:
"a) são autarquias federais, com regime de direito público, delegatários do poder de polícia de disciplina, normatização e fiscalização das respectivas profissões;
b) são delegatários da capacidade tributária concernente a arrecadação e administração das receitas públicas advindas da arrecadação das anuidades pagas pelas pessoas físicas e jurídicas neles registradas, reconhecendo-se, assim, que as suas receitas e patrimônios são públicos;
c) sujeitam-se aos princípios constitucionais relacionados à Administração Pública, especialmente aqueles contidos no caput do art. 37 da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência);
d) devem contratar os seus servidores quando aprovados previamente em concurso público, segundo disposição contida no art. 37, II, da Constituição Federal;
e) estão sujeitos ao controle externo do Tribunal de Contas da União;[30]
f) devem promover as suas contratações com prévia realização de licitação para as contratações (art. 37, XXI – Lei Federal nº 8.666/93 e demais legislação sobre o tema);
g) estão sujeitos às disposições constitucionais e legais relacionadas aplicáveis à Administração Pública, na qualidade de entidades enquadradas no conceito de "Fazenda Pública";
h) são detentores de todas as prerrogativas próprias da Fazenda Pública, tais como imunidade tributária, privilégios processuais, inscrição dos seus créditos (ex: anuidades vencidas, multas etc.) na dívida ativa com a cobrança dos mesmos pelo procedimento da execução fiscal, pagamento das suas dívidas judiciais mediante o procedimento de RPV ou precatórios;"[31]
O Supremo Tribunal Federal no julgamento do mérito da ADI 1717 consolidou o entendimento de que os Conselhos de Fiscalização Profissional são autarquias federais com regime jurídico de direito publico, rechaçando a natureza jurídica de direito privada, pretendida no art. 58 da Lei 9.649/98, e ratificando o disposto nas leis instituidoras de muitos Conselhos de Fiscalização acerca da natureza autárquica dessas entidades.[32]
Em relação a esse ponto, cabe apontar que a Ordem dos Advogados do Brasil, por conta das suas atividades finalísticas e importante papel no crescimento e fortalecimento do regime democrático brasileiro, segundo entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, não se enquadra no conceito de autarquia federal, sendo afetado de natureza jurídica sui generis em relação aos Conselhos de Fiscalização.[33]
3.2 - A obrigatoriedade da contratação de advogados públicos mediante concurso público pelos Conselhos de Fiscalização
As atividades de assessoramento, representação judicial e consultoria jurídica no âmbito das autarquias (dentre as quais se incluem os Conselhos de Fiscalização) devem ser feitas exclusivamente por membros efetivos de carreira. Como já sedimentado no Supremo Tribunal Federal, os procuradores autárquicos são considerados advogados públicos, por isso mesmo, deverão ser contratados mediante concurso público, sendo responsáveis pelas atividades jurídicas e judiciais no âmbito do ente público.[34]
Em relação aos Conselhos de Fiscalização, a contratação dos seus servidores deve ser precedida de concurso público, sujeitando-se, portanto, ao art. 37, II, da CF, cuja obrigatoriedade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal:
"1) MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. ENTIDADES CRIADAS POR LEI. FISCALIZAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. ATIVIDADE TIPICAMENTE PÚBLICA. DEVER DE PRESTAR CONTAS. 2) EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CRFB. 3) DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PROFERIDA MESES DEPOIS DA REALIZAÇÃO DA SELEÇÃO SIMPLIFICADA PELO IMPETRANTE. 4) SEGURANÇA DENEGADA. 5) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. As autarquias, forma sob a qual atuam os conselhos de fiscalização profissional, que são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, é de rigor a obrigatoriedade da aplicação a eles da regra prevista no artigo 37, II, da CF/1988, quando da contratação de servidores. Precedentes (RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux, DJe18/6/2012). 2. In casu, o Acórdão nº 2.690/2009 do TCU determinou ao Conselho Federal de Medicina Veterinária que: "9.4.1. não admita pessoal sem a realização de prévio concurso público, ante o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e adote as medidas necessárias, no prazo de sessenta dias, a contar da ciência deste Acórdão, para a rescisão dos contratos ilegalmente firmados a partir de 18/5/2001;" 3. Segurança denegada". (MS 28469, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que os "conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CF/88, quando da contratação de servidores" (RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux). Esta Corte, ao declarar a constitucionalidade do art. 79, caput e § 1º, da Lei nº 8.906/1994, ressaltou que a inaplicabilidade da regra constitucional do concurso público se restringe à Ordem dos Advogados do Brasil, não devendo o entendimento ser estendido aos demais órgãos ou conselhos de fiscalização profissional" (ADI 3.026, Rel. Min. Eros Grau). Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 539220 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 24-09-2014 PUBLIC 25-09-2014)
"Mandado de segurança. Acórdãos do Tribunal de Contas da União. Conselho de fiscalização profissional. Concurso público. Observância do art. 37, II, da constituição federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal confere natureza autárquica aos conselhos de fiscalização profissional, fazendo sobre eles incidir a exigência do concurso público para a contratação de seus servidores. Precedente: RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux. 2. No caso, o processo de seleção realizado pelo impetrante atendeu aos requisitos do inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Processo de seleção cujo edital foi amplamente divulgado, contendo critérios objetivos para definir os candidatos aprovados e suas respectivas classificações. 3. Mandado de segurança concedido". (MS 26424, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 20-03-2013 PUBLIC 21-03-2013)
O Tribunal de Contas da União também consolidou o entendimento sobre a obrigatoriedade do concurso público para a contratação dos empregados dos Conselhos de Fiscalização.[35]
Especificamente em relação a contratação de advogados ou procuradores pelos Conselhos Profissionais, o Tribunal de Contas da União há muito tempo já assentou que as atividades de assessoria e consultoria jurídica, assim como a representação judicial, dessas autarquias deverá ser promovida por membros de carreira, admitidos por concurso público, vedando-se, assim, a nomeação de cargos comissionados ou a terceirização das atividades fins do Conselho.[36]
"ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente Representação, uma vez que atende aos requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; [...]
9.5.1. exclua a possibilidade de contratação de advogado-sênior, com dez ou mais anos de experiência profissional, com disponibilidade de comparecimento a todas Sessões Plenárias do CRA/RJ e, eventualmente, à sede do Conselho para prestar consultoria jurídica diretamente ao Plenário e à Diretoria Executiva, uma vez que tal atividade deve ser exercida por advogado pertencente ao seu próprio quadro; [...]
A assessoria jurídica, mesmo que não constitua função precípua do Conselho Regional de Administração, como alegado pelo recorrente, é atividade essencial ao regular desenvolvimento das funções institucionais do Conselho, motivo porque a escolha de profissional devidamente habilitado por meio de concurso público seria a opção mais natural e que melhor se coadunaria com as disposições legais e jurisprudenciais atinentes.
O TCU tem entendimento pacífico acerca da necessidade de realização de concurso público pelos conselhos profissionais para preenchimento de seus cargos funcionais, dada a natureza autárquica dessas entidades. Ademais, por meio do acórdão 628/2003 - Plenário, já registrou que o marco inicial dessa obrigatoriedade é a data de 18/05/2001, dia de publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal – STF no MS 21.797-9, que tratou dessa questão."[37]
Como consequência lógica da contratação mediante concurso público, a dispensa dos empregados dos Conselhos de Fiscalização também deverá ser precedida de processo administrativo para apuração de justa causa ou falta grave, em razão da aplicação do art. 41 da Constituição Federal, conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM AS DIRETRIZES FIXADAS NO JULGAMENTO DO AI 791.292-QO-RG, (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 339). CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. SERVIDORES. REGIME JURÍDICO. ESTABILIDADE. APLICABILIDADE DO ARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ARTIGO 19 DO ADCT. DISPENSA IMOTIVADA. ILEGITIMIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. INDEFERIDO O PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MULTA". (RE 777207 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 08-03-2016 PUBLIC 09-03-2016)
"Agravo regimental no recurso extraordinário. Conselhos de fiscalização profissional. Natureza de autarquia reconhecida por esta Suprema Corte. Precedentes. 1. O servidor de órgão de fiscalização profissional, cuja natureza jurídica é inegavelmente de autarquia federal, não pode ser demitido sem a prévia instauração de processo administrativo. 2. Inaplicabilidade, no caso, da Súmula Vinculante nº 10 desta Corte, porque não se declarou inconstitucionalidade de lei, tampouco se afastou sua incidência. 3. Agravo regimental não provido." (RE 563820 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012)[38]
O Tribunal Superior do Trabalho, em todas as suas Turmas e na SDI, alinhou o seu entendimento de acordo com os precedentes do Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMISSIBILIDADE. CONSELHO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÕES REITERADAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO À ESTABILIDADE PREVISTA NOS ARTIGOS 41 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E 19 DO ADCT. DISPENSA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. Impõe-se o provimento do Agravo de Instrumento ante a ocorrência de violação do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, como mero corolário da determinação e dos fundamentos expendidos pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal nos autos do Processo n.º AgR-RE-838.648-DF, que, negando provimento ao Agravo Regimental interposto pelo Conselho Regional de Contabilidade do Distrito Federal, manteve a decisão monocrática por meio da qual, reconhecendo-se o direito dos servidores não concursados à estabilidade prevista nos artigos 41 da Constituição da República e 19 do ADCT, foi determinada a remessa dos autos à Primeira Turma do TST para prosseguir no julgamento do Recurso de Revista. 2. Agravo de Instrumento provido para determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA CONSELHO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÕES REITERADAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SERVIDORES NÃO CONCURSADOS. DIREITO À ESTABILIDADE PREVISTA NOS ARTIGOS 41 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E 19 DO ADCT. DISPENSA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. No presente caso, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário n.º RE-838.648-DF, mediante decisão monocrática da lavra do Exmo. Ministro Dias Toffoli, no sentido de que os conselhos de fiscalização de profissões revestem-se da natureza jurídica de autarquias federais, sendo patente o reconhecimento do direito dos servidores não concursados à estabilidade prevista nos artigos 41 da Constituição da República e 19 do ADCT. 2. Resulta afastado, daí, o fundamento de que se valera esta Primeira Turma para negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo reclamante, no sentido de que os empregados dos conselhos profissionais não têm direito à estabilidade assegurada nos artigos 41 da Constituição da República e 19 do ADCT. 3. Nesse contexto, resulta configurada a afronta ao artigo 19 do ADCT, considerando tratar-se de fato incontroverso que o reclamante ingressou, sem concurso público, nos quadros do Conselho Regional de Contabilidade do Distrito Federal em 20/7/1978, sendo demitido sem justo motivo em 28/6/2010. 4. Recurso de Revista conhecido e provido". (RR - 1470-22.2011.5.10.0020 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 18/05/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016)
"RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PÚBLICO. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA 1. A declaração, mediante decisão proferida em recurso extraordinário nos presentes autos, de que o Reclamado, conselho de fiscalização profissional, tem natureza autárquica, sem distinção jurídica em relação às demais autarquias, atrai a incidência do entendimento da Súmula nº 390, I, do Tribunal Superior do Trabalho. 2. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 375-16.2010.5.03.0107 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 30/03/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/04/2016)[39]
Embora exerçam empregos públicos, na medida em que são contratados sob o regime da CLT (pelo menos até o julgamento da ADC 16, ADPF 367 e ADI 5367), os advogados/procuradores dos Conselhos de Fiscalização devem ser contratados mediante concurso público e são detentores da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, requisitos indispensáveis para o exercício de suas atividades profissionais com autonomia institucional e autonomia funcional.
3.3 - Prerrogativas processuais dos Advogados/Procuradores dos Conselhos de Fiscalização
Os Conselhos de Fiscalização possuem todas as prerrogativas próprias da Fazenda Pública, como, imunidade tributária, capacidade processual ativa para propor ação civil pública, execução dos seus créditos pela via inscrição em dívida ativa e promoção da execução fiscal, identificação dos seus veículos como oficiais, utilização do domínio dos seus sites na extensão ".GOV" etc.
Em razão disso, os advogados/procuradores dos Conselhos de Fiscalização possuem todas as prerrogativas processuais próprias de advogados públicos, especialmente aquelas previstas nos arts. 182 a 184 do CPC:
"a) Competência privativa para a defesa e promoção dos interesses públicos da autarquia, por meio de representação judicial, em todos os âmbitos federativos (art. 182, CPC);
b) prazo em dobro para as manifestações processuais, com início à partir da intimação pessoal do advogado/procurador do Conselho (art. 183, CPC);[40]
c) intimação pessoal por carga, remessa ou meio eletrônico (§ 1º, art. 183, CPC);
d) percepção de honorários advocatícios sucumbenciais (§ 19, art. 85, CPC); etc."
Todas as garantias e prerrogativas dos advogados públicos das esferas federais, estaduais e municipais também são extensíveis aos advogados/procuradores dos Conselhos de Fiscalização Profissional, sob pena de sérios e irreversíveis prejuízos à representação processual dessas autarquias.
3.4 - Do reconhecimento pela OAB/Federal de que os Advogados/Procuradores dos Conselhos de Fiscalização são advogados públicos.
Recentemente, em 14 de fevereiro de 2016, em razão das reiteradas violações às prerrogativas dos advogados/procuradores dos Conselhos de Fiscalização, assim como a atuação da Associação Nacional dos Advogados e Procuradores das Ordens e Conselhos de Fiscalização, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o Conselho Federal de Engenharia e Agronomia firmaram compromisso pelo cumprimento das prerrogativas da advocacia[41]
Um dos fundamentos determinantes para a celebração do termo de compromisso está apontado consagrado no "CONSIDERANDO a natureza de Autarquia federal do CONFEA, bem como na existência de quadro de advogados públicos que fazem jus a honorários advocatícios sucumbenciais".
No documento, restou consolidado que os membros da Procuradoria do Sistema CONFEA/CREAs terão direito aos honorários advocatícios sucumbenciais, como consignado no § 19 do art. 85 do CPC.
Houve, também o reconhecimento de que os advogados públicos que atuam na Procuradoria do Sistema CONFEA/CREAs estão excluídos do controle de ponto e registro de frequência, como consignado na Súmula 9 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Comissão da Advocacia Pública, no sentido de que o controle de ponto é incompatível com as atividades do advogado público, cuja atividade intelectual exige flexibilidade de horário).
Trata-se, na verdade, de importante precedente para o reconhecimento definitivo de que os advogados/procuradores efetivos de carreira, concursados, são membros da advocacia pública, que no dia-a-dia, no desempenho de suas funções, atuam em expedientes próprios da Advocacia Estatal, como pareceres em licitações, processos administrativos, processos administrativos disciplinares, controle da dívida ativa, e outros expedientes relacionados ao controle interno da legalidade e interesse público.
3.5 - Do reconhecimento pelo Ministério Público Federal de que os advogados/procuradores dos Conselhos de Fiscalização são integrantes da advocacia pública.
O Ministério Público Federal de São Paulo em diversas oportunidades reconheceu que os advogados/procuradores dos Conselhos de Fiscalização, em razão da natureza das suas atividades, são integrantes da Advocacia Pública.
Segundo notícia de 27/09/2013, no site do Ministério Público Federal de São Paulo, foi feita recomendação ao Conselho Regional de Biomedicina da 1ª Região/SP para a contratação de advogados por concurso público, consignando que:
"A atividade de advocacia pública de uma autarquia é uma atividade permanente, indispensável para o regular funcionamento do conselho, e a decisão do CRBM-1 está em desacordo com diversas normas da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo da Administração Pública Federal, que é aplicável aos Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional, dada a sua natureza jurídica de autarquia federal"
Em outra oportunidade, nos autos do Procedimento Preparatório nº 1.34.001.00544/2016-63, na Recomendação MPF nº 68/2016, ficou consolidado que:
"CONSIDERANDO que a atividade de advocacia pública, inerente à representação judicial e extrajudicial de Autarquia é inequivocamente uma atividade permanente, indispensável para o regular funcionamento do Conselho de fiscalização profissional;"
O reconhecimento da natureza de autarquia federal dos Conselhos de Fiscalização, bem como da importância da atuação dos advogados/procuradores dos Conselhos de Fiscalização como Advogados Públicos já está consolidada no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e do Ministério Público Federal.
O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que os Conselhos de Fiscalização são autarquias federais, com regime de direito público, delegatários do poder de polícia de disciplina, normatização e fiscalização das respectivas profissões, bem como da capacidade tributária na arrecadação e gestão das receitas públicas oriundas das anuidades.
Como decorrência lógica do seu regime jurídico de autarquia federal, sujeitam-se aos princípios constitucionais relacionados à Administração Pública, especialmente aqueles contidos no caput do art. 37 da CF, bem como devem contratar os seus servidores quando aprovados previamente em concurso público, segundo disposição contida no art. 37, II, da Constituição Federal. Suas contratações, como regra, devem ser precedidas do competente processo licitatório, sujeitando-se, ainda ao controle externo do Tribunal de Contas da União.
Com isso, os advogados/procuradores que atuam nos Conselhos de Fiscalização devem ser contratados mediante concurso público e as suas atividades são tipicamente de advocacia pública, na medida em que são responsáveis pela representação judicial e extrajudicial dos Conselhos.
Para o regular desempenho das suas atividades na qualidade de advogados públicos, a eles devem ser estendidas todas as prerrogativas e garantias próprias e indispensáveis da Advocacia Pública, especialmente a independência funcional, para que o interesse público da entidade autárquica não seja comprometido em razão de ingerência dos eventuais maus gestores dos Conselhos de Fiscalização.
[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Funções Essenciais à Justiça. In: MARTINS, Ives Gandra; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Tratado de Direito Constitucional. Vol.1. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 999.
[2] BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Funções essenciais à justiça: a jurisdição e a cidadania na Constituição Federal de 1998. In: Revista de informação legislativa, v. 35, n. 138, p. 127-138, abr./jun. 1998.
[3] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ética e funções essenciais à justiça no presidencialismo moderno: subsídios para a revisão constitucional. Revista de informação legislativa, v. 30, n. 120, pp. 67-82, out./dez. 1993, 10/1993. Continua o eminente administrativista: "Com efeito, embora o conceito de função de controle já seja antigo, como também antigas as advocacia dos interesses juridicamente protegidos, o mérito da institucionalização integrada das funções essenciais à justiça está em destacar certas características e dar-lhes a importância necessária para uma atuação muito mais abrangente, muito mais polifórmica e muito mais eficiente, afinal, que no passado"
[4] SILVA, José Afonso da. A Advocacia Pública e Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Administrativo, Vol. 230, Out./Dez. 2002, pp. 281-289.
[5] SESTA, Mario Bernardo. Advocacia de Estado: Posição Institucional. Revista de informação legislativa, v. 30, n. 117, p. 187-202, jan./mar. 1993, 01/1993. Nesse ponto, conclui que: "O trato do interesse público e, mais especificamente o trato jurídico desse interesse, apresenta, como decorrência fundamental do fato de ser ele, por natureza, um interesse administrado, a característica de que, entre o objetivo final do agente e sua vontade (do agente) está, não o seu interesse (do agente ou administrador), mas o interesse abstrato da coletividade, tutelado pelas diretrizes que dimanam da Constituição e das leis. Essa distinção entre os atos do senhorio e os de administrador interfere não só na atuação do administrador diante da coisa pública, mas também na atuação do Advogado que aconselha ou patrocina judicialmente o interesse público, e mais, nas relações institucionais e administrativas que se hão de estabelecer entre administrador e o Advogado do interesse público".
[6] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brède et de. O Espírito das Leis. Tradução de Fernando Henrique Cardoso. Brasília: Universidade de Brasília, 1995.
[7] Nesse sentido, dentre outros: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A advocacia de Estado e as novas competências federativas. Revista de Informação Legislativa. Ano 33 nº 129 jan./mar. 1996, pp. 275-279; e CASTRO, Aldemario Araujo. A Advocacia Púbica como instrumento do Estado brasileiro no controle da juridicidade dos atos da administração pública. Revista da AGU. Ano VII, nº 15, Jan/mar. 2008, pp. 10-16.
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. MOTTA, Fabrício. Advocacia Pública e sua atuação no procedimento licitatório: fundamentos, limites e responsabilização. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 270, set./dez. 2015, pp. 285-299.
[9] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A advocacia de Estado e as novas competências federativas. Revista de Informação Legislativa. Ano 33 nº 129 jan./mar. 1996, pp. 275-279
[10] O Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades já se manifestou sobre a impossibilidade do exercício da advocacia pública por pessoas que não integrem a carreira, ou seja, que não sejam efetivos e não tenham sido admitidos mediante aprovação em prévio concurso público. Nesse sentido: "[...] É inconstitucional o diploma normativo editado pelo Estado-membro, ainda que se trate de emenda à Constituição estadual, que outorgue a exercente de cargo em comissão ou de função de confiança, estranho aos quadros da Advocacia de Estado, o exercício, no âmbito do Poder Executivo local, de atribuições inerentes à representação judicial e ao desempenho da atividade de consultoria e de assessoramento jurídicos, pois tais encargos traduzem prerrogativa institucional outorgada, em caráter de exclusividade, aos Procuradores do Estado pela própria Constituição da República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Magistério da doutrina. – A extrema relevância das funções constitucionalmente reservadas ao Procurador do Estado (e do Distrito Federal, também), notadamente no plano das atividades de consultoria jurídica e de exame e fiscalização da legalidade interna dos atos da Administração Estadual, impõe que tais atribuições sejam exercidas por agente público investido, em caráter efetivo, na forma estabelecida pelo art. 132 da Lei Fundamental da República, em ordem a que possa agir com independência e sem temor de ser exonerado "ad libitum" pelo Chefe do Poder Executivo local pelo fato de haver exercido, legitimamente e com inteira correção, os encargos irrenunciáveis inerentes às suas altas funções institucionais. [...]. (ADI 4843 MC-ED-Ref, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).
Em consonância com o entendimento do STF, o Tribunal de Contas da União também entende que funções estatais, especialmente aquelas relacionadas à Advocacia Pública, somente poderão ser exercidas por membros efetivos de carreira, sendo vedada a terceirização ou transferência dessas atividades a ocupantes de cargos comissionados (TCU, Acórdão 712/2007, Plenário).
[11] Merece destaque a interessante análise etimológica do termo "autonomia" feita por Carlos Marden Cabral Coutinho: "Segundo a origem do grego antigo, a palavra autonomia é formada pela justaposição do prefixo "auto" com o radical "nomos". O prefixo "auto" significa "a si mesmo", sendo usado para qualificar hipóteses de independência, quando existe capacidade própria de ação. Por outro lado, o radical "nomos" significa "norma", sendo utilizado para indicar regulação de determinada situação. Da união das palavras originais (tem-se que, etimologicamente e em sentido usual), tem-se que autonomia significa estabelecer normas para si mesmo. É o oposto de se falar em heteronomia, quando alguém segue regras que foram estabelecidas por outra pessoa. Sendo assim, falar em autonomia (de uma pessoa, entidade ou unidade política) significa afirmar que se trata de algo/alguém que tem capacidade de criar normas para si mesmo, sem precisar que haja regulação exterior". (COUTINHO, Carlos Marden Cabral. Advocacia Pública de Estado e a autonomia das funções essenciais à Justiça. in CASTRO, Aldemario Araújo. MACEDO, Rommel (organizadores). Advocacia pública federal: afirmação como função essencial à justiça. Brasília: OAB, Conselho Federal. 2016, p. 85.
[12] COUTINHO, Carlos Marden Cabral. Advocacia Pública de Estado e a autonomia das funções essenciais à Justiça. in CASTRO, Aldemario Araújo. MACEDO, Rommel (organizadores). Advocacia pública federal: afirmação como função essencial à justiça. Brasília: OAB, Conselho Federal. 2016, p. 86.
[13] COUTINHO, Carlos Marden Cabral. Advocacia Pública de Estado e a autonomia das funções essenciais à Justiça. in CASTRO, Aldemario Araújo. MACEDO, Rommel (organizadores). Advocacia pública federal: afirmação como função essencial à justiça. Brasília: OAB, Conselho Federal. 2016, p. 86.
[14] COUTINHO, Carlos Marden Cabral. Advocacia Pública de Estado e a autonomia das funções essenciais à Justiça. in CASTRO, Aldemario Araújo. MACEDO, Rommel (organizadores). Advocacia pública federal: afirmação como função essencial à justiça. Brasília: OAB, Conselho Federal. 2016, p. 86.
[15] SILVA FILHO, Serly Barreto. O controle da legalidade diante da remoção e da inamovibilidade dos advogados públicos. Revista de Informação Legislativa. Ano 35. Nº 139 – jul/set. 1998, pp. 143-154.
[16] Sobre a indistinção entre a Advocacia Privada e Advocacia Pública: "Não se justifica, tampouco, sob essa óptica, nem que se discrimine, em termos de prerrogativas e garantias, seja a advocacia privada da advocacia pública e, nesta, que se discrimine funcionalmente qualquer das procuraturas públicas. Ao contrário: o aperfeiçoamento institucional das funções essenciais à justiça há de seguir a linha apontada pelos princípios dessumidos do ordenamento constitucional, de modo a que se obtenha o máximo de prestância na afirmação de um Estado de Justiça, Democrático e de Direito" (MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. As Funções Essenciais à Justiça e as Procuraturas Constitucionais. Revista Informação Legislativa. ano 29. nº 116. out/dez. 1992, pp. 79-102).
[17] DALLARI. Dalmo de Abreu. O renascer do Direito. 2ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva. 1996. p. 47.
[18] http://movimentoadvocaciapublica.com.br
[19] Proposta de Emenda à Constituição nº 82-A, de 2007, do Sr. Flávio Dino e outros, que "acresce os arts. 132-A e 135-A e altera o art. 168 da Constituição Federal" (atribui autonomia funcional e prerrogativas aos membros da Defensoria Pública, Advocacia da União, Procuradoria da Fazenda Nacional, Procuradoria-Geral Federal, Procuradorias das autarquias e às Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios) e apensada (PEC 82/07).
[20] MANUCCI, Renato Pessoa. Advocacia Pública no Novo CPC: avanços e conquistas. Revista Brasileira de Advocacia Pública – RBAP. Ano 2, nº 2, jan./jun. 2016, pp. 93-111.
[21] "Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".
[22] Em que pese o art. 23 da lei Federal nº 8.906/94 não contemplar a titularidade dos honorários sucumbenciais pelos advogados públicos, o Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades se manifestou sobre a possibilidade da sua percepção: "Embargos de declaração em recurso extraordinário monocraticamente decidido. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação desta Corte. Procuradores municipais. Artigo 42 da Lei municipal nº 10.430/88. Teto remuneratório. Não recepção pela Constituição Federal de 1988. Honorários advocatícios. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o art. 42 da Lei Municipal nº 10.430/88 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 no ponto em fixou teto para a remuneração bruta, a qualquer título, dos servidores públicos municipais. 2. Os honorários advocatícios devidos aos procuradores municipais, por constituírem vantagem conferida indiscriminadamente a todos os integrantes da categoria, possuem natureza geral, razão pela qual se incluem no teto remuneratório constitucional. 3. Agravo regimental não provido" (RE 380538 ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe 14/08/2012). A Ordem dos Advogados do Brasil, por seu órgão especial, também reconheceu que os honorários advocatícios são de titularidade dos advogados públicos, rechaçando a vedação contida no art. 4º da Lei nº 9.527/97: "CONSULTA FORMULADA POR PROCURADOR MUNICIPAL. RELAÇÃO DE EMPREGO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E HONORÁRIOS DECORRENTES DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. Advogados públicos submetem-se a duplo regime para disciplinar sua atuação: A Lei 8.906/94 e, ainda, lei que estabeleça regime próprio do âmbito da administração pública. Como advogados públicos, atuando como representantes de entes públicos, têm direito de perceber honorários de sucumbência ou decorrentes de acordos extrajudiciais" (CFOAB, Rec. nº 2008.08.02954-05, Órgão Especial, rel. Cons. Fed. Luiz Carlos Levenzon (RS), DJ 08.01.2010, p. 51).
[23] Não se pretende do presente trabalho a análise perfunctória e analítica sobre Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta, bem como as entidades que compõem esta última. Limitaremos a abordagem desse ponto às funções estatais que apenas deverão ser exercidas pelas autarquias, entidades nas quais os Conselhos de Fiscalização se inserem.
[24] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª edição. São Paulo: Atlas. 2012, pp. 485-486. Nesse mesmo sentido: "Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. São entes autônomos mas não são autonomias. Inconfundível é autonomia com autarquia: aquela legisla para si; esta administra-se a si própria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou. [...] A autarquia é forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por essa razão à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo. [...] A autarquia não age por delegação; age por direito próprio e com autoridade pública, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou. Como pessoa jurídica de Direito Público interno, a autarquia traz ínsita, para a consecução de seus fins, uma parcela do poder estatal que lhe deu vida." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª edição. São Paulo: Malheiros. 2002, pp. 329-330)
[25] Nesse sentido, dentre muitos: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª edição. São Paulo: Malheiros. 2002, pp. 338; e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª edição. São Paulo: Atlas. 2012, pp. 487-490.
[26] Conversão da MPv nº 1.651-43, de 5 de maio de 1998.
[27] O Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento da ADI 1717 em diversas oportunidades. Como exemplo, os seguintes julgados: MS 21797, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/03/2000, DJ 18-05-2001 PP-00434 EMENT VOL-02031-04 PP-00711 RTJ VOL-00177-02 PP-00751); RE 643414 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, ACÓRDÃO ELETRONICO DJe-033 DIVULG 19-02-2013 PUBLIC 20-02-2013; e RE 539224, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 15-06-2012 PUBLIC 18-06-2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. 684-690.
[28] MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
[29] Com a reimplantação do regime jurídico único (Lei 8.112/90) nas contratações pela Administração Pública e suas autarquias e fundações públicas com a medida cautelar concedida na ADI 2135, o § 3º da Lei nº 9.649/98 passou a ser questionado, uma vez que perdeu o seu suporte de validade constitucional (alteração no art. 39 da CF introduzida pela EC 19/98 que teve a sua inconstitucionalidade formal reconhecida). A constitucionalidade da contratação dos servidores dos Conselhos de Fiscalização sob a égide da Consolidação da Lei dos Trabalhos atualmente está sendo enfrentada na ADC 16, ADPF 367 e ADI 5367, que já chegaram a constar na pauta de julgamentos do Plenário do STF de 7/12/2016, que seriam julgadas conjuntamente com o mérito da ADI 2135, porém em razão do referendo da medida cautelar concedida na ADPF 402, que tratava do afastamento do então Presidente do Senado Federal, foram excluídas e até o mês de fevereiro de 2017 não foram novamente incluídas na pauta de julgamentos.
[30] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Orientações para os Conselhos de Fiscalização das Atividades Profissionais. Tribunal de Contas da União. Brasília: TCU, 2014. Embora obrigados à prestação de Contas ao Tribunal de Contas da União (ADI 1717), os Conselhos de Fiscalização, por determinação da Corte de Contas, esteve dispensado de apresentar relatório de gestão (ex: § 1º, artigo 2º da IN/TCU 63/2010). A decisão final quanto à inclusão dos Conselhos de Fiscalização Profissional entre as entidades cujos responsáveis estão sujeitos à apresentação de relatório de gestão e constituição de processo de contas foi consolidada quando do julgamento do TC 018.772/2012-9, tendo como Relator o Senhor Ministro Aroldo Cedraz, com a adoção do Acórdão 2.666/2012-Plenário. Em seguida foi aprovada a Instrução Normativa TCU 72/2013 que alterou a lista de unidades jurisdicionadas cujos responsáveis estão sujeitos à apresentação de relatório de gestão e constituição de processo de contas, tendo incluído os Conselhos de Fiscalização entre eles, segundo disposição expressa do inciso IX, do seu art. 2º.
[31] Em relação ao rito dos precatórios: ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE. 1. O STJ tem entendimento consolidado de que os Conselhos de Fiscalização Profissionais possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público 2. As Execuções contra a Fazenda Pública são submetidas às regras dos artigos 730 do CPC e 100 da Constituição Federal, que preveem a expedição de ofício requisitório ou precatório. O mesmo rito é aplicado aos Conselhos. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1574059/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 05/09/2016)
[32] A guisa de exemplo, vale a pena conferir o art. 80 da Lei 5.194/66 (Sistema CONFEA/CREAs); o art. 1º da Lei nº 3.820/60 (Sistema CFF/CRFs); o art. 1º da Lei nº 5.905/73 (Sistema COFEN/CORENs); o art. 1º da Lei nº 3.268/57 (Sistema CFM/CRMs); etc.
[33] ADI 3026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006, DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093.
[34] CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBTETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ABRANGÊNCIA DO TERMO "PROCURADORES". PROCURADORES AUTÁRQUICOS ABRANGIDOS PELO TETO REMUNERATÓRIO. ALTERAÇÃO QUE, ADEMAIS, EXIGE LEI EM SENTIDO FORMAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I – A referência ao termo "Procuradores", na parte final do inciso IX do art. 37 da Constituição, deve ser interpretada de forma a alcançar os Procuradores Autárquicos, uma vez que estes se inserem no conceito de Advocacia Pública trazido pela Carta de 1988. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de resto, é firme no sentido de que somente por meio de lei em sentido formal é possível a estipulação de teto remuneratório. III - Recurso extraordinário conhecido parcialmente e, nessa parte, improvido.(RE 558258, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-051 DIVULG 17-03-2011 PUBLIC 18-03-2011 EMENT VOL-02484-01 PP-00188)
[35] Súmula 277 (Por força do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização profissional, desde a publicação no Diário de Justiça de 18/5/2001 do acórdão proferido pelo STF no mandado de segurança 21.797-9, deve ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais pertinentes.) e Súmula 231 (A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.). No mesmo sentido, dentre muitos: Acórdão TCU 1359/2016 – Plenário; Acórdão TCU 341/2004, Plenário, Acórdão TCU 2201/2007 - Plenário etc.
[36] Acórdão TCU 712/2007 – Plenário.
[37] Acórdão TCU 5002/2012 – Primeira Câmara.
[38] Nesse mesmo sentido: RE 735703 ED, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 17/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 15-10-2013 PUBLIC 16-10-2013; RE 683010 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 26-08-2014 PUBLIC 27-08-2014, etc.
[39] Nesse mesmo sentido, dentre outros: RO - 7380-78.2012.5.02.0000 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 16/12/2014, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/201; RR - 31200-26.2008.5.14.0003 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 14/10/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/201; RR - 175-80.2010.5.15.0137 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 16/11/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2016; RR - 252000-28.2008.5.02.0035 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 23/09/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/09/2015; RR - 1930-87.2011.5.20.0001 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 07/12/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016; RR - 205-91.2013.5.04.0016 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 23/09/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/09/2015; RR - 8951-34.2011.5.12.0035 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 10/08/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016; RR - 94140-85.2009.5.03.0136 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 14/09/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/09/2016.
[40] Sobre o início da contagem do prazo em dobro para as manifestações processuais após a intimação processual do representante processual dos Conselhos de Fiscalização: "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. ART. 25 DA LEI 6.830/80. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em execução fiscal ajuizada por Conselho de Fiscalização Profissional, seu representante judicial possui a prerrogativa de ser pessoalmente intimado, conforme disposto no art. 25 da Lei 6.830/80. 2. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/08. (REsp 1330473/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 02/08/2013)" Recurso Repetitivo – Tema 580
[41]http://www.oab.org.br/noticia/54785/oab-e-conselho-federal-de-engenharia-e-agronomia-firmam-compromisso-pela-advocacia. Segundo a notícia: [...] O presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, destacou a importância do ato. "Por este termo o Confea se compromete a observar plenamente os princípios do nosso Estatuto, principalmente no que se refere aos honorários de advogados que prestam assessoria jurídica no órgão e, também, excluindo oficialmente o controle de ponto e registro de frequência para advogados da Procuradoria Jurídica. Efetuarmos a assinatura aqui, na reunião do Conselho Pleno, externa a importância deste compromisso e o nosso intuito por uma sociedade civil absolutamente unida", apontou [...] (OAB – Expediente nº 49.0000.2017.001019-4).
Procurador do Conselho Regional de Educação Física da 4ª Região – CREF4/SP. Presidente da Associação Nacional dos Advogados e Procuradores das Ordens e dos Conselhos de Fiscalização – ANAPROCONF. Especialista em Direito Público e Direito Constitucional. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca. Mestre em Direitos Fundamentais pelo Centro Universitário FIEO – UNIFIEO. Professor Titular de Direito Tributário e Direito Financeiro do Centro Universitário FIEO – UNIFIEO. Professor convidado de Direito Tributário nos cursos de especialização na Faculdade SENAC/SP
CHAVES, Jonatas Francisco. A advocacia pública nos conselhos de fiscalização profissional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 163, ago 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19304>. Acesso em jun 2018.