A soberania como questão de decisão sobre o estado de exceção - Uma análise sob a ótica de Carl Schmitt - Constitucional - Âmbito Jurídico
A soberania como questão de decisão sobre o estado de exceção - Uma análise sob a ótica de Carl Schmitt
Ana Paula Arruda Moraes
Resumo: O presente estudo tem como objeto demonstrar que o Estado de Legalidade não pode ser identificado como Estado de Direito, ainda que, a legalidade seja condição necessária deste, bem como, tecer considerações concernentes aos atos do executor no Estado de Legalidade Especial à luz do pensamento de Carl Schmitt, fazendo um apanhado de suas obras e uma análise crítica da sua contribuição para o constitucionalismo hodierno.
Palavras chaves: Estado Soberano. Decisionismo. Legalidade. Estado de Exceção.
Abstract: This study aims to demonstrate that the rule of law can not be identified as the rule of law, though, is the necessary condition of legality, and make considerations concerning the acts of the executor in the state of special legal thought in the light of of Carl Schmitt, as an overview of his works and a critical analysis of his contribution to modern constitutionalism.
Key words: State Sovereign. Decision. Legality. State of Exception.
Sumário Introdução. 1.Sistema Constitucional e Estado de Legalidade. 2. O Decisionismo e o Estado Soberano de Carl Schmitt. 3. Kelsen X Schmitt: Pólos Opostos sobre o Guardião da Constituição. 4. O Controle Constitucional no Estado de Legalidade Especial. Considerações Finais. Referências Bibliográficas
Em determinados momentos da realidade social poderá ocorrer o rompimento da normalidade constitucional o qual, se não for devidamente administrado, poderá gerar um grave risco às instituições democráticas. Nestas situações teremos a passagem do estado de legalidade ordinária para o estado de legalidade extraordinária onde haverá a incidência dos estados de exceção os quais só terão validade se estiverem em conformidade com os princípios informadores da necessidade e da temporariedade. Conforme ensina o professor José Afonso da Silva.
Este trabalho tem o propósito de contextualizar a formação do sistema constitucional; num primeiro momento, analisando os atos do executor no estado de legalidade especial partindo do deciosionismo de Carl Schmitt, constitucionalista da primeira geração material contrapondo com o formalismo de Hans Kelsen. E por fim, tecer considerações relevantes pelos dois autores, no que tange ao controle de constitucionalidade do Estado hodiernamente.
1. Sistema Constitucional e Estado de Legalidade
Desde Aristóteles a idéia de constituição já aparece ligada à necessidade de garantir igualdade dos cidadãos perante a lei. O estudo da história demonstra que a origem do Estado está na necessidade de criar uma estrutura política, com fim de estabelecer normas de governo que representassem um ponto de equilíbrio entre os interesses em choque e fortalecessem a nação como um todo. A tentativa, nem sempre bem sucedida, de conciliar constitucionalismo com democracia, vai ter início com a célebre Constituição alemã de 1919, a Constituição de Weimar, que deu início ao primeiro ciclo do constitucionalismo moderno, apresentando com grande mérito, a incorporação dos direitos sociais ao corpo constitucional.
Como supra mencionando, não há como falar de constitucionalismo sem se remeter a história da Alemanha que embasa o marco teórico da teoria material da constituição.
No século XIX, a Alemanha, era um território feudal, não unificado, sem infra-estrutura, que em meio a grandes movimentos socialistas e num momento de grande agitação política passa a se industrializar e a investir em infra-estrutura de base. Com o fim da 1° guerra mundial, a Alemanha sai derrotada e nesse contexto histórico de profundas transformações sócio-econômicas é que se instaurou a República de Weimar com um sistema parlamentarista democrático de governo, que teve duração de 1918 a 1933, quando Hitler foi nomeado chanceler, embasado pelo art. 48 da Constituição de Weimar, que abriu precedentes para o desenvolvimento do estado de exceção e instauração do nazismo.
A constituição exprime uma unidade de ordenamento, tendo como base uma "ordem de valores" matérias expressas nela e não apenas regras formais produzidas por normas. A Constituição é também um instrumento de governo, pois legitima procedimentalmente o poder, limitando-o.
Alexandre de Morais, citando J. J. Gomes Canotilho, afirma que, juridicamente, "Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos" [1]
Faz-se mister estabelecer uma conexão entre a origem da constituição social-democrata e o sistema constitucional que surge, conforme aponta Bonavides, como uma expressão elástica e flexível, que nos permite perceber o sentido da dimensão da constituição, tanto como em seu aspecto jurídico, quanto político.
Nesse contexto, tivemos o advento do Estado Democrático de Direito hodierno, onde a idéia do positivismo formalista não supria mais as promessas do Estado social com a introdução da "participação popular" no processo político, abandonando-se as noções de justiça formal, de legalidade, para se adotar a idéia de Estado submetido ao Direito, formando assim o Estado de direito, no qual acarretou mudança no paradigma de Estado, consequentemente, alteração no conteúdo axiológico do princípio da legalidade.
2. O Decisionismo e o Estado Soberano de Carl Schmitt
Carl Schmitt faz parte da 1ª geração da teoria material constitucionalista que parte da realidade e não da norma; considera "ser" e "dever ser", partes da mesma realidade. Isso faz com que, pela primeira vez, tenhamos uma teoria da constituição, devido à separação desta, da teoria do Estado.
Para Schmitt, constituição só tem validade quando proveniente do poder constituinte. A norma é positivada de uma virtude pré-existente. A ordem de uma constituição reside na existência da unidade política de um povo, ou seja, no Estado. As questões da ordem e segurança devem ser frutos de uma decisão soberana o que se evidencia mais claramente em situações de exceção. Assim, quando surgem contradições no interior de um Estado ele próprio é que deve contê-las, "decidir o conflito", com vistas a suprimir a perturbação da segurança pública mesmo que para isto seja necessária a instalação da ditadura.
"[...] Sendo o estado de exceção algo diferente da anarquia e do caos, subsiste em sentido jurídico, uma ordem, mesmo que não uma ordem jurídica. A existência do Estado mantém, aqui, uma supremacia indubitável sobre a validade da norma jurídica. A decisão liberta-se de qualquer vínculo normativo e torna-se absoluta em sentido real. Em estado de exceção, o Estado suspende o Direito por fazer jus à autoconservação, como se diz. Os dois elementos do conceito 'ordem jurídica' defrontam-se e comprovam sua autonomia conceitual." [2]
Toda lei Constitucional necessita de uma decisão política prévia. Podemos observar dessa forma, que Schmitt parte da premissa do decisionismo, onde o que importa é a decisão baseada na realidade; um pensamento bem próximo do de Lassalle com a diferença de que, Lassalle parte da premissa de que essa realidade é sociológica e Schmitt acredita que a decisão deva ser baseada na realidade política. Para Schmitt a norma tem importância secundária, existe somente a partir do momento em que tomo a decisão política, a lei só tem valor se coincidir com essa decisão, caso contrário, não terá efetividade, pois as leis valem por se fundamentarem na constituição, podendo ser suspensas ou invalidadas, enquanto a constituição é inatingível. Não é possível, segundo ele, dissolver a Constituição num feixe de leis constitucionais isoladas. [3] Dessa forma, diferencia Constituição de lei da Constituição, onde afirma, que, sem essa distinção não é possível estabelecer o conceito de Constituição.
Constituição é a decisão política do povo, no sentido político absoluto, emanada de um ato do poder constituinte, ou seja, é o próprio Estado; não pode sofrer controle jurídico, quem faz a guarda e o controle de constitucionalidade é o soberano, o que de certo modo, abre as portas para um regime totalitário.
Bonavides expõe com propriedade a contribuição de Schmitt para a teoria material da Constituição:
"A Constituição – unidade política se caracteriza na acepção de Schmitt, por seu profundo valor existencial. Ao culto da norma, contrapõe ele o culto do fato, às regras formais os valores existenciais. O político prepondera sobre o jurídico, de tal forma e com tamanha extensão, que após haver distinguido os conceitos de Constituição e Lei Constitucional, Schmitt afasta toda a possibilidade de resolver os conflitos constitucionais entre os poderes de uma Corte Constitucional." [4]
Partindo dessa premissa, é que Schmitt se baseia no art. 48 da constituição alemã para fundamentar seu ponto de vista sobre o Estado de Exceção
"Ao Estado como uma unidade essencialmente política pertence o jus belli, a possibilidade real de num dado caso, determinar, em virtude de sua própria decisão, o inimigo e combatê-lo. Com que meios técnicos a luta será travada, que organização das forças armadas existe, quais são as perspectivas de vencer a guerra, é aqui indiferente, enquanto o povo unido politicamente estiver pronto a lutar por sua existência e sua independência, sendo que ele mesmo determina, em virtude de decisão própria, em que consiste sua independência e sua liberdade". [5]
3. Kelsen X Schmitt: Pólos Opostos sobre o Guardião da Constituição
A grande polêmica entre os dois teóricos constitucionalistas em pólos opostos é gerada principalmente em torno de quem tem competência para ser guardião da constituição. Fato que gerou debates e obras em torno do respectivo assunto.
Schmitt sustentava que a defesa da constituição deveria ser exercida pelo Reich, ou seja, pelo Presidente. Sua argumentação contra o controle judicial da constitucionalidade gira em torno de dois pontos básicos. Em primeiro lugar, sustenta que toda decisão judicial ocorre post eventum, ou seja, sua missão pode ser sancionadora ou absolutória, reparadora ou repressiva, no entanto sempre de fatos passados, e ademais é incidental e acessória, a saber, aplicável ao caso concreto e específico que tenha sido submetido a um processo judicial, cuja conseqüência é a de possivelmente servir como precedente jurisprudencial. Em segundo lugar, Schmitt afirma que uma norma não pode ser defendida por outra norma, fazendo a distinção entre criação do direito, própria da atividade legislativa, e aplicação do direito, própria da jurisdição. A intenção de Schmitt é exatamente tornar possível a articulação entre o estado de exceção e a ordem jurídica.
"De fato, tanto no direito de resistência quanto no estado de exceção, o que realmente está em jogo é o problema do significado jurídico de uma esfera de ação em si extrajurídica. Aqui se opõe duas teses: a que afirma que o direito deve coincidir com a norma e aquela que, ao contrário, defende que o âmbito do direito excede a norma. Mas, em última análise, as duas posições são solidárias no excluir a existência de uma esfera da ação humana que escape totalmente do direito". [6]
Kelsen considera que, o estado só pode existir como ordem jurídica, algo válido normativamente, e não de algo que parte de fora dessa ordem jurídica, sendo assim, o Estado não pode ser autor, nem fonte jurídica e muito menos ser o órgão controlador da constituição.
"O Estado, ou seja, a ordem jurídica é um sistema de imputabilidades [...] a ordem inferior e superior válida no Estado repousam no fato de que, do ponto médio unitário até o último patamar, emanam legitimações e competências. A máxima competência não é conferida a uma pessoa ou a um complexo de poder sócio-psicológico, porém somente a própria ordem soberana na unidade do sistema normativo." [7]
[...] caminhando por vias opostas, Kelsen com a norma, Schmitt com o decisionismo, ambos se reencontram no resultado final: a dissolução da Constituição como fundamento axiológico de um Estado de Direito, de acordo com a pauta dos valores liberais. [8]
4. O Controle Constitucional no Estado de Legalidade Especial
Na defesa das instituições democráticas quando manifesta o sistema constitucional das crises, na tentativa de manter a normalidade e a ordem constitucional diante de situações críticas é que a legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária.
Assim, Agamben, coloca dispositivos funcionais do estado de exceção como paradigma de governo:
"Uma das características essenciais do Estado de Exceção - a abolição provisória da distinção entre poder legislativo, executivo e judiciário – mostra, aqui, sua tendência a transforma-se em prática duradoura de governo." [9]
SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Tradução de Álvaro L. M. Valls. Petrópolis: Vozes, 1992.DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22° ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14° ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2004.
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional / Hans Kelsen; introdução e revisão técnica Sérgio Sérvula da Cunha. - São Paulo: Martins Fontes, 2003. (Justiça e Direito).
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 1999.
[1] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional 5ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 1999. p. 34.
[2] SCHMITT, Carl. Teologia Política. Tradução de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.13.
[3] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14° ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 175.
[4] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14° ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 104.
[5] SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Tradução de Álvaro L. M. Valls. Petrópolis: Vozes, 1992, p.71.
[6] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Tradução de Iraci de Poleti. São Paulo: ed. Boitempo, 2004, p. 24.
[7] SCHMITT, Carl. Teologia Política. Tradução de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 19.
[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14° ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 177.
[9] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Tradução de Iraci de Poleti. São Paulo: ed. Boitempo, 2004, pág. 19.
Bacharel em Ciências Econômicas pela Universidade Federal do Maranhão; graduando do 8° período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.
MORAES, Ana Paula Arruda. A soberania como questão de decisão sobre o estado de exceção - Uma análise sob a ótica de Carl Schmitt. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 67, ago 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6483>. Acesso em jul 2018.