Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal : EP 0010008-08.2020.8.26.0496 SP 0010008-08.2020.8.26.0496
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal : EP 0010008-08.2020.8.26.0496 SP 0010008-08.2020.8.26.0496 - Inteiro Teor
EP 0010008-08.2020.8.26.0496 SP 0010008-08.2020.8.26.0496
Inteiro TeorTJ-SP_EP_00100080820208260496_7c2f2.pdf
Registro: 2021.0000361166
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0010008-08.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante WAGNER CARREIRAS JUNIOR, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao recurso de Wagner Carreiras Junior para determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação de penas, dele devendo constar, quanto ao tráfico (art. 33, "caput", da Lei 11.343/06), o percentual de 40% de cumprimento da sanção para fins de progressão e a fração de 2/3 para obtenção do livramento condicional. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
AGRAVO Nº 0010008-08.2020.8.26.0496
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO/DEECRIM UR 6
VOTO Nº 42.540
Agravo em Execução Penal Recurso defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas
Percentual a ser adotado para promoção em caso de sentenciado por crime hediondo reincidente em crime comum aplicação do percentual de 40% do art. 112, V, da LEP lacuna legal a ser suprida em benefício do reeducando.
Tráfico privilegiado Consideração como delito equiparado a hediondo Impossibilidade Ausência de previsão legal
Posicionamento do Pleno do STF no HC 118.533.
Livramento condicional Tráfico de drogas Cabimento. Provimento ao recurso para determinar a retificação da conta.
Wagner Carreiras Junior interpõe recurso de agravo contra a
decisão do MM. Juiz de Direito do DEECRIM/6ª RAJ, Comarca de Ribeirão
Preto, que homologou cálculo de liquidação de penas.
Alega que equívoca a consideração do delito de tráfico
privilegiado como crime equiparado a hediondo. Requer, assim, a cassação da
sentença, reconhecendo-se a natureza comum do referido delito, com as
repercussões decorrentes para obtenção de progressão de regime e do
Oferecidas as contrarrazões (fls. 25/28) e mantida a decisão
combatida (fl. 30), a D. Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento do
O agravante foi condenado em três processos pela prática de
roubo, tráfico privilegiado e tráfico de drogas. Praticado o último crime em
11.10.18, após o trânsito em julgado da condenação pelo primeiro, operou-se a reincidência (fls. 05/07).
Elaborado cálculo de liquidação de penas em 22.11.2020, considerou-se o reeducando como reincidente específico, prevendo-se progressão de regime depois de cumpridos 3/5 da sanção relativa ao crime equiparado a hediondo e mais 1/6 das penas impostas pelos crimes comuns. Sobre o livramento condicional, consignou que cabível somente no tocante ao tráfico prilegiado, após resgate de ½ da reprimenda (fl. 08).
Por divergir da conta, a defesa a impugnou. Não configurada a agravante específica, pois "o condenado ostenta condenação anterior pelo crime descrito no art. 33, parágrafo 4º, da lei nº 11.343/2006, e posterior reprimenda por prática no caput". Cabível, assim, a transferência a regime mais brando após resgate de 40% das sanções (fls. 10/12).
O juízo das execuções homologou o cálculo, reputando irrelevante a natureza jurídica do delito de tráfico na forma privilegiada. Configurada a recidiva específica, não tem lugar o livramento condicional ante a vedação expressa do art. 83, V, do Código Penal, e "não se lhe aplica, para o fim de progressão de regime prisional, o lapso previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019" (fls. 25/32).
Com efeito, ultrapassado o argumento de que o crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é equiparado a hediondo.
Em 23.06.2016, ao julgar o "Habeas Corpus" nº 118.533/MS, de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Pleno do STF excluiu a natureza hedionda do tráfico privilegiado de entorpecentes.
Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para se qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja previsão legal e estrita. "Como desdobramento do princípio da legalidade, de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite ampliação mediante analogia."
Já muito antes disso, a Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a proibição de conversão em penas restritivas de direitos prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
Não por outra razão, a Terceira Seção do C. STJ, em 23 de novembro de 2016, determinou o cancelamento da Súmula 512.
Consolidando diversos entendimentos no mesmo sentido surgidos há tempos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a Lei 13.964/2019 expressamente afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado no art. 112, § 5º, da LEP.
Nesse contexto, pouco importa que desprovida de efeitos "erga omnes" a decisão proferida no HC 118.533/MS. Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça adotou a orientação da Corte Constitucional no julgamento do HC 479.297/SP (Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).
Deve-se considerar, portanto, de natureza genérica a recidiva identificada em desfavor do recorrente, não impeditiva da liberdade condicionada.
Ainda que assim não fosse, o condenado, em tese, faz jus ao livramento condicional no que diz respeito à pena aplicada por infração ao art. 33, "caput", da Lei 11.343/06.
Não se nega que o art. 83, V, do Código Penal, em sua atual redação, proíbe a concessão do livramento aos reincidentes específicos.
Todavia, com a edição da Lei nº 11.464/2007, que alterou o art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos de modo a permitir a progressão de regime aos condenados pelos delitos ali elencados, é possível afirmar que houve derrogação tácita do citado dispositivo.
A esse respeito, Júlio Fabbrini Mirabete preleciona que, "embora sempre se tenha considerado o livramento condicional como um incidente da execução, a lei o exclui do rol que os encerra, tratando-o como um substitutivo penal. René Ariel Dotti, membro da comissão que elaborou o projeto da LEP, dá seu testemunho: 'Segundo as leis 7.209 e 7.210, de 1984, o livramento condicional, sob o aspecto dogmático, é uma medida penal de fundo não institucional, aplicada como alternativa à pena privativa de liberdade. E, sob uma perspectiva de política criminal, se caracteriza como etapa da forma progressiva da execução, razão pela qual o instituto se movimenta no capítulo que trata das penas privativas de liberdade, subordinado ao título 'Da execução das penas em espécie''. Como o livramento condicional é a última etapa da pena privativa de liberdade, o seu tempo de duração corresponde ao restante da pena ou das penas que está ou estão sendo executadas, ficando elas extintas quando decorrido esse prazo, ou sua eventual prorrogação, sem que ocorra caso de revogação" (Execução Penal comentários à Lei nº 7.210, de 11-7-84, Atlas, 1997, p. 302).
Em linha semelhante, Luís Regis Prado e outros, quando afirmam que "o livramento condicional representa a última etapa do sistema progressivo, em que o condenado é inserido no meio social, mediante condições visando a sua efetiva reinserção social" (Direito de Execução Penal, RT, 2011, p. 152).
Dessa maneira, se o livramento condicional consiste em estágio de cumprimento de pena, não se afigura lógico permitir ao condenado por crime hediondo e reincidente o benefício da progressão de regime, vedandose-lhe, no entanto, o direito de resgatar a sanção no estágio mais benéfico, de onde deflui a derrogação tácita do art. 83, V, última parte, do Código Penal, pela Lei nº 11.464/2007.
Frise-se, ainda, que o regime aberto possui peculiaridade que o torna, em determinado aspecto, mais favorável ao sentenciado, pois se considera como pena efetivamente cumprida o período em que vigente o equipamento mais brando, independentemente de revogação, o que não ocorre com o livramento condicional. Tal fato reforça o contrassenso representado pela proibição estudada.
Nesse sentido, Celso Delmanto e outros anotam que, "com a nova redação dada ao art. 2º da Lei nº 8.072/90, pela Lei nº 11.464/07, garantindo-se ao condenado por crime hediondo ou equiparado o direito à progressão de regime após o cumprimento de dois quintos da pena, se o condenado for primário, e de três quintos, se reincidente (não importando se reincidente específico ou não), a vedação do art. 83, V, última parte, negando o livramento condicional para o 'reincidente específico em crimes dessa natureza', a nosso ver não deve mais subsistir. Isto porque o livramento condicional [...] é a última etapa da progressão do cumprimento de pena, sendo o seu ápice, assim, seria um non sense o reincidente específico ter direito à progressão de regime de penas e não ao livramento condicional, que faz parte da progressão"(Código Penal Comentado, Saraiva, 2010, p. 344).
Importante observar que o art. 83, "caput", do CP, autoriza a concessão do livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade "igual ou superior a 2 (dois) anos". Por conseguinte, incabível o benefício no que concerne à reprimenda aplicada pelo tráfico privilegiado (um ano e oito meses de reclusão). Aliás, restabelecidas as sanções substitutivas
quando do julgamento do Agravo nº 0009118-69.2020.8.26.0496 por esta C. Câmara em 30.04.2021 (pesquisa ao SAJ/SG), tal reclusiva não deve mais integrar o cálculo de liquidação impugnado.
Também inviável a liberdade condicionada em relação ao roubo, pois praticado o tráfico de drogas do art. 33, "caput", da Lei 11.343/06, no curso de idêntico benefício concedido durante a execução da respectiva pena, motivo pelo qual revogado (art. 88 do CP).
Quanto à progressão de regime, com a reforma introduzida pela Lei 13.964/19, exigível a fração de 60% para progressão APENAS para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, consoante os claros e exatos termos do art. 112, VII, da LEP, que não permitem dúvidas a respeito.
O inciso V do mesmo dispositivo estabelece 40% para primários condenados por delito hediondo.
Já para os inculpados por infração hedionda em que a agravante decorra de crime comum, como na hipótese destes autos, a lei é omissa.
Note-se que o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, que exigia o mesmo percentual de 60% para reincidentes sentenciados pela prática de crime hediondo, pouco importando a natureza da recidiva, restou revogado pela mesma Lei 13.964/19.
Nesse quadro, a lacuna só pode ser completada em favor do reeducando, a fim de se evitar a analogia "in malam partem".
Tal entendimento vem sendo adotado por esta Corte: "considerando a ausência de previsão legal acerca do percentual de pena que
deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que o
agente é condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente em
crime comum, deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja,
deverá ser adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de Execucoes Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que
este percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários" (Agravo de Execução Penal nº 0000553-75.2020.8.26.0154, Relator
Luis Augusto de Sampaio Arruda, 13ª Câmara de Direito Criminal, j.
18.03.2020).
E, recentemente, a 5ª e a 6ª Turmas do Superior Tribunal de
Justiça uniformizaram o entendimento de que a interpretação da regra deve ser
a mais benéfica ao condenado ante a situação posta, como bem exemplifica o julgado que segue:
"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE. REQUISITO OBJETIVO. LEI N. 13.964/2019.
LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO.
2. Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal, e, nessa toada, revogou o referido dispositivo legal. Agora, os requisitos objetivos para a progressão de regime foram sensivelmente modificados, tendo sido criada uma variedade de lapsos
temporais a serem observados antes da concessão da benesse.
4. Ordem concedida para que a transferência do paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 50% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.
(HC 581.315/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020).
Na mesma esteira, Quinta Turma, HCs 616.267 e 613.268.
A situação, aliás, é a mesma que se verifica, há tempos, em
relação ao livramento condicional para os condenados primários com registros
de maus antecedentes.
Sobre o tema, o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo decidiu que "não se aplica ao condenado portador de maus antecedentes
o requisito temporal mais amplo de dever cumprir metade das penas
exequendas para postular o livramento condicional, requisito este reservado
para os reincidentes. É que a reincidência, circunstância agravante, não se
confunde com maus antecedentes, simples circunstância judicial do art. 59 do
CP, não sendo possível, neste último caso, sob pena de utilização de analogia
'in malam partem', a adoção da regra contida no art. 83, II, do mesmo código"
(RA 1.021.155/0, rel. Nogueira Filho).
Em conclusão, tratando-se de recorrente primário ao tempo do
roubo, correta a previsão de cumprimento de 1/6 das penas para a progressão
referente a este delito (fl. 08). No tocante ao crime previsto no art. 33, "caput", da Lei 11.343/06, já reincidente, deverá Wagner resgatar 40% da sanção para obter a promoção, impondo-se a previsão de liberdade condicionada após alcançar 2/3 do gravame. Vale relembrar, as sanções alternativas impostas pelo tráfico privilegiado serão executadas posteriormente, a teor do disposto no art. 76 do CP.
Frente ao exposto, dá-se provimento ao recurso de Wagner Carreiras Junior para determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação de penas, dele devendo constar, quanto ao tráfico (art. 33, "caput", da Lei 11.343/06), o percentual de 40% de cumprimento da sanção para fins de progressão e a fração de 2/3 para obtenção do livramento condicional.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207219594/agravo-de-execucao-penal-ep-100080820208260496-sp-0010008-0820208260496/inteiro-teor-1207219614