De acordo com os estudos de Georges Duby, as mais variadas epidemias e medos sempre assolaram o mundo, já desde os anos 1000, quando as populações europeias tinham crítico estado sanitário, cenário que se repetiu na África negra em 1900[1]. Entre esses anos, a situação tornou-se especialmente grave em 1347, na Europa, por ocasião da peste negra.
Segundo Marga Inge Barth Tessler:
Nas cidades não era mais possível enterrar os mortos, eram jogados sem mortalha em valas cavadas às pressas. Durante o Verão de 1348, um terço da população europeia sucumbiu. O macabro instalou-se na literatura. As cidades de Veneza e Gênova foram as primeiras, e Veneza, em 1377, mediante legislação, introduziu um dever referente à saúde, a primeira lista de doenças de notificação compulsória e, em 1851, lá realizou-se a Primeira Conferência Sanitária Internacional.[2]
Siqueira distingue dois momentos do direito à saúde; o primeiro onde este direito é tratado, na antiguidade, como uma mera reivindicação, e o segundo, mais modernamente, onde há a sua incoporação ao rol de direitos humanos. Segundo ele, “o primeiro documento aceito como declaração de direitos é da Idade Média, sendo a “Magna Carta da Inglaterra”[3]. Neste documento, datado de 1215, os barões ingleses exigiram que seu rei, João Sem Terra, assinasse o documento que lhes garantia direitos pela limitação do poder absoluto do monarca. E segue na sua linha do tempo, afirmando que:
Como se vê o momento histórico ainda não comportava um tratamento digno a saúde, pois em momento algum haveria de se contrariar à vontade dos Deuses, os quais sempre foram soberanos estando por certo acima do próprio monarca.
Percorrendo a história, chegamos a um momento que precede ao período industrial, onde temos que a única preocupação era a de isolar o doente e a própria comunidade que cabia de organizar e manter os hospitais, os quais em face de sua manutenção feita pela própria população, não se podia considerar como um local apropriado, deixando, a desejar quanto às exigências básicas, afinal, apenas a comunidade cabia geri-lo.
Com a revolução industrial, esse quadro mudou bruscamente, vez que a urbanização trouxe muitas melhorias neste cenário, afinal, a necessidade dos industriais em manter os operários saudáveis para a linha de montagem cooperou ainda mais para estas melhorias.
O processo continuou, a conscientização dos operários quanto a melhorias de meios de trabalhos, e conseqüentemente a busca incessante por melhorias foram os fatores essenciais para tais mudanças, estes passaram a reivindicar mais e mais, impondo em alguns momentos seus interesses acima dos interesses dos empresários, industriários, e com isso muitas melhorias surgiram, e o Estado passou a fiscalizar tais condições, contribuindo ainda mais em favor das condições de saúde no trabalho.[4]
Após, já no final do século XIX, e início do século XX, houve uma passagem gradual do Estado Liberal para o Estado Social, este baseado na defesa dos direitos de segunda geração - como é o direito a saúde (vide item 1.4) -, dando-se ênfase à política do welfere-state[5](Estado do Bem-estar), a qual tem como ideal a promoção de justiça social.
A partir daí, o grande marco do surgimento da saúde como um direito, no cenário mundial, surge na Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, onde dispõe, mais precisamente no artigo XXV, 1, que:
Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.[6]
Em seguida, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, também tratou do direito à saúde, apontando mecanismos para assegurar seu pleno exercício. Dispôs, dessa forma, em seu artigo 12: "Os Estados-partes no Presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental."
Após, seguindo os ideiais de proteção à saúde, a proclamação contida na Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 4º, trata do direito à vida, enquanto no artigo 5º é referido o direito à integridade pessoal, incluindo-se, por razões de congruência, o direito à saúde, colocando que"Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral"[7].
Todavia, ainda que o Brasil tenha sido signatário dos Pactos acima referidos e da Declaração Universal de Direitos humanos, demorou-se a tomar providências legislativas internas que assegurassem aqueles direitos declarados como dignos de proteção, como veremos no item 1.2.
Complementando o disposto acima, consoante se extrai do texto publicado por Euclides Benedito de Oliveira, no site do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul:
Nesse intermédio de torpor legislativo, cresceu, no entanto, a movimentação na esfera jurídico-social pela implantação de um sistema de reforma sanitária, no que merece especial destaque o trabalho desenvolvido desde a década de 80 por SUELI GANDOLFI DALLARI[8], a sustentar que a saúde constitui direito fundamental do homem, demandando providências legais e administrativas para assegurar a sua efetiva proteção nos planos preventivo e de sanação das moléstias que põem em risco não apenas a higidez individual mas a própria segurança da coletividade afetada.[9]
Assim, pela análise dos fatos históricos, é possível inferirde plano a importância da garantia da saúde desde os tempos antigos, mas que só foi devidamente protegida a partir da vigência do Estado Social, tornando-se o Estado um protetor da saúde do cidadão.
O surgimento do direito à saúde no Brasil: do sentido administrativo ao dever prestacional do Estado esculpido na Constituição de 1988
Em sua primeira acepção, a saúde, como um direito fundamental do homem, foi tratada de maneira pioneira na Constituição Italiana. Contudo, no Brasil, o tema da saúde foi tratado pelas constituições anteriores à de 1988 tão somente no sentido administrativo, eis que a incidência de epidemias e endemias era muito presente, e o legislador percebeu a necessidade de se estabelecer medidas organizacionais de combate a estas situações.
Luiz Alberto Araújo expõe o passado e o presente do direito à saúde no Brasil da seguinte forma:
As Constituições Brasileiras anteriores à de 1988 no máximo arrolaram a competência do Poder Público para legislar sobre proteção à saúde. Porém como atividade pública voltada basicamente à prevenção de endemias e epidemias. Não como um direito do indivíduo. Apenas com a Constituição Federal de 1988 a saúde foi erigida à condição de direito individual de caráter fundamental.[10]
Ingo Sarlet complementa:
No caso da nossa Constituição Federal de 1988, a primeira Constituição brasileira que reconheceu o direito à saúde como direito fundamental, este encontra-se previsto, de forma genérica, no artigo 6
º (juntamente com os demais principais direitos fundamentais sociais), como nos artigos 196 a 200, que prevêem uma série de normas sobre o direito à saúde, algumas das quais voltaremos a referir. Tudo isso, inclusive os pactos internacionais ratificados e incorporados ao nosso ordenamento jurídico, já citados[11], integra, em última análise, o direito à saúde.[12]
Segundo Leny Pereira da Silva:
As Constituições brasileiras do passado não foram totalmente omissas quanto à questão da saúde, já que todas elas apresentavam normas tratando dessa temática, geralmente com o intuito de fixar competências legislativas e administrativas. Entretanto, a Constituição de 1988 foi a primeira a conferir a devida importância à saúde, tratando-a como direito social-fundamental, demonstrando com isso uma estreita sintonia entre o texto constitucional e as principais declarações internacionais de direitos humanos.[13]
Assim, o direito à saúde surge especialmente como um direito fundamental social na ordem constitucional brasileira a partir da Constituição Federal de 1988, especialmente nos arts. 6º[14] e 196º, sendo, neste último, explicitamente:
[...] direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.[15]
Interessante análise do dispositivo constitucional citado é feita por Fernanda Oliveira Souza:
a) direito de todos: pode-se verificar um direito individual como um direito coletivo à saúde. Pelo texto constitucional, não se pode falar que trata-se de uma norma programática, uma vez que tal interpretação não daria eficácia à Constituição; b) dever do Estado: trata-se da obrigação do Estado, lato sensu, ou seja, cabe à União, Estados e Municípios a responsabilidade pelo direito à saúde tanto dos indivíduos, quanto da coletividade; c) garantido mediante políticas sociais e econômicas: se impõe a necessidade de políticas públicas que garantam o direito à saúde. Deve-se mencionar, também, a questão da evolução da medicina, com novas descobertas, o que faz que com que esse direitotenha um caráter programático nesse sentido; d) políticas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos: trata-se, pois, da questão da prevenção. Inclusive, as ações preventivas são consideradas prioritárias, como se vê no artigo 298, II, da Constituição da República. E) políticas que visem ao acesso universal e igualitário: destaca-se a questão da igualdade na prestação do direito à saúde, não podendo haver qualquer discriminação, tampouco prioridades; f) ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde: o Estado deve fornecer todas as medidas capazes de garantir o direito à saúde.[16]
No escólio de Ingo Sarlet[17] e García de Enterría[18] (2001 e 1994 apud LIMA, 2010, p. 113):
Tendo a Constituição Federal de 1988 (CF/88) reconhecido o direito à saúde como direito fundamental, é necessário referir, em primeiro lugar, que as normas que o garantem têm aplicação imediata, na forma do § 1º do art. 5º do próprio texto constitucional. Este entendimento, ao que parece, a despeito de alguma discrepância inicial, está sedimentado e decorre da própria concepção de normatividade direta da Constituição.[19]
É, pois, o direito a saúde, ainda uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro. Isto se dá pelo atraso constitucional, criticado por José Afonso da Silva, que alerta ser “espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado á condição de direito fundamental do homem”.[20]
Posteriormente à Constituição de 1988, a saúde foi disciplinada por meio do legislador infraconstitucional, na Lei nº 8.080/90, a qual estabelece em seu artigo 2º que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício"[21].
Ante este cenário, nota-se que seu surgimento denota não só um amadurecimento dos constituintes, que perceberam a necessidade de colocá-lo no cenário dos Direitos Sociais brasileiros e, portanto, fundamentais, mas também do legislador infraconstitucional que, impulsionado pelo texto esculpido na Carta Cidadã, legislou sobre a saúde, dispondo sobre as condições para a sua promoção, proteção e recuperação, além da organização e o funcionamento dos serviços correspondentes. E não poderia ser diferente; a saúde depende de uma atuação estatal incisiva e ostensiva, que não pode atuar somente por provocação, mas também voluntariamente, de modo universal e igualitário, empenhando-se em modernizar, constantemente, sua estrutura e métodos de tratamento, tomando as medidas necessárias a garantir a boa prestação da saúde.
Relevância. O Estado em prol do direito subjetivo à saúde e a sua indisponibilidade
O direito à saúde deve englobar a promoção, proteção e recuperação do bem-estar físico mental e social do indivíduo e da coletividade. A concretização desse direito fundamental social “deverá se dar através da oferta, pelo Estado, de serviços públicos de acesso universal e igualitário mediante ações sociais e econômicas para a prevenção, redução e tratamento de doenças.”[22]
É o que a Organização Mundial da Saúde entende, ao afirmar que a saúde é “um estado de amplo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doenças e enfermidades”[23].
Com esses parâmetros, GERMANO SCHWARTZ conclui que a saúde pode ser conceituada como:
Um processo sistêmico que objetiva a prevenção e cura de doenças, ao mesmo tempo que visa a melhor qualidade de vida possível, tendo como instrumento de aferição a realidade de cada indivíduo e pressuposto de efetivação a possibilidade de esse mesmo indivíduo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado de bem-estar.[24]
Assim, a cada vez maior relevância do direito à saúde fez esse direito receber especial tutela legal na sociedade moderna. E assim deve permanecer, conquanto o direito à saúde é o meio que efetiva o direito à vida.
Essa relevância é corroborada por André da Silva Ordacgy defende que “a saúde encontra-se entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, pois se consubstancia em característica indissociável do direito à vida”[25].
É, assim, um direito público subjetivo assegurado a todos, criando uma relação jurídica obrigacional entre o indivíduo e o Estado (gênero), que legitima o direito de compelir a parte obrigada a fazer ou dar aquilo que deve. Barroso define como o direito de “ver regulamentada, de forma adequada, a situação jurídica esboçada na Lei Maior, exigível do Poder Legislativo”[26].
Entendendo a saúde como um dever fundamental do Estado, Marga Inge Barth Tessler, salienta que:
Para o ente público está imposto movimentar-se, diria, com a reserva do tempo razoável, para o cumprimento dos deveres. A violação da fundamentalidade do dever referente à saúde radicaria, por exemplo, na não-aplicação dos recursos constitucionalmente vinculados a este fim. Os Municípios que não instalarem serviços de atendimento materno e infantil e outros básicos violam a fundamentalidade do dever.[27]
Ingo Sarlet vai além e, após colocar que o direito à saúde integra o rol das “cláusulas pétreas”, eis que se trata de um direito fundamental, de acordo com o artigo 60, § 4º da Constituição Federal, expõe:
Por tudo isso, não há dúvida alguma de que a saúde é um direito humano fundamental, aliás fundamentalíssimo, tão fundamental que, mesmo em países nos quais não está escrito na Constituição, chegou a haver um reconhecimento da saúde como um direito fundamental não escrito (implícito), tal como ocorreu na Alemanha e em outros lugares. Na verdade, parece elementar que uma ordem juridica constitucional que protege o direito à vida e assegura o direito à integridade física e corporal, evidentemente, também protege a saúde, já que onde esta não existe e não é assegurada, resta esvaziada a proteção prevista para a vida e integridade física.[28]
Corroborando a fundamentalidade do direito à saúde, ainda que este esteja disposto no rol dos direitos sociais, Mariana Filchtiner Figueiredo, quando em ensaio coordenado por Ingo Wolfgang Sarlet, sintetiza:
Em síntese, embora lamentando o cunho sumário das razões expostas, mas tendo em vista a absoluta necessidade de traçarmos as diretrizes basilares das considerações subsequentes, firma-se aqui posição em torno da tese de que – pelo menos no âmbito do sistema de direito constitucional positivo nacional – todos os direitos sociais são fundamentais, tenham sido eles expressa ou implicitamente positivados, estejam eles sediados no Título II da CF (dos direitos e garantias fundamentais) ou dispersos pelo restante do texto constitucional, ou se encontrem ainda (também expressa e/ou implicitamente) localizados nos tratados internacionais regularmente firmados e incorporados pelo Brasil.[29] (g. N)
E arremata concluindo que:
Com efeito, para além de poderem ser reconhecidos como protegidos contra uma supressão e erosão pelo poder de reforma constitucional (por força de uma exegese necessariamente inclusiva do art. 60, § 4º, inciso IV, da CF) os direitos sociais (negativos e positivos) encontram-se sujeitos à lógica do art. 5º, § 1º, da CF, no sentido de que a todas as normas de direitos fundamentais há de se outorgar a máxima eficácia e efetividade possível, no âmbito de um processo em que se deve levar em conta a necessária otimização do conjunto de princípios e direitos fundamentais, sempre à luz das circunstâncias do caso concreto.[30]
Não se olvida, portanto, que a saúde tornou-se um direito expresso na Constituição de 1988 não só para incentivar políticas positivas de proteção e prestação da saúde por parte do Estado, mas para também estampar a fundamentalidade de se ter na Carta Maior este direito que está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana[31].
Aliás, ainda que a Constituição Federal de 1988 não chegue a definir em que consiste o direito à saúde, conferindo-lhe a todos, genericamente, a proteção e o direito, pode-se afirmar que a saúde é, sem dúvida, um direito fundamental, pois estritamente vinclulada ao direito à vida, previsto no artigo 5º da Constituição Federal. É também um princípio fundamental, pois integra o conceito de “dignidade humana”, princípio este fundante da República Federativa do Brasil, consoante se extrai do artigo 1º, III, da Carta-Cidadã.
Ademais, tamanha é a importância deste direito que o Ministro Celso de Mello já reconheceu, no Recurso Extraordinário nº 271286/RS, que “O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196).”[32]
Sem ainda querer adentrar à discussão entre o direito à saúde versus a possibilidade de sua efetivação, podemos frisar que, embora tenha inconstestável relevância, isto não imuniza o direito à saúde a algumas ponderações (que serão melhor analisadas no item 2.5), mormente pelo conflito de interesses entre aquele que necessita da prestação de saúde por parte do Estado, especialmente pelo uso de verbas públicas, e a coletividade, estando aqui englobados os contribuintes tributados pelo Estado para que haja o devido fornecimento de bens e serviços públicos. Ainda sobrevoando o tema, colaciona-se conflito percebido pela Desembargadora Maria Isabel Souza, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 70035220508, proveniente da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça Gaúcho, salientando que: “O direito social à saúde, a exemplo de todos os direitos (de liberdade ou não), não é absoluto, estando o seu conteúdo vinculado ao bem de todos os membros da comunidade e não apenas do indivíduo isoladamente.”[33]
Ainda assim, apesar das mitigações quando de sua efetivação, verifica-se a preocupação da Constituição-cidadã em tornar a saúde um direito, o que sinaliza a sensibilidade do constituinte, que percebeu que o direito à saúde é um meio de efetivação do direito à vida, não podendo ser de pronto afastado, e sim, como regra, garantido e efetivado.
Saúde: Direito fundamental de Segunda Geração?
A divisão dos direitos em gerações[34] está relacionada ao lema da Revolução Francesa “Liberté, Egalité, Fraternité” (Liberdade, igualdade, fraternidade, em francês). Os de primeira geração estão ligados a uma atuação negativa do Estado culminando nas liberdades clássicas, com o surgimento dos direitos civis e políticos. Já os de segunda geração se ligam a uma atuação positiva, com a aplicação da igualdade material e fixação dos direitos sociais (aí presente o direito à saúde); por fim, os de terceira consagram os princípios da solidariedade ou fraternidade.(Salienta-se que existem doutrinadores que já reconhecem a quarta e quinta geração dos direitos fundamentais.)[35]
Sarlet, ao fazer referência aos direitos de segunda geração afirma que:
(...) os direitos de segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem a reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econômico.[36]
Hewerstton Humenhuk, por sua vez, descreve que:
Na Constituição Federal de 1988, os direitos de segunda geração, estão expressos no ordenamento a partir do art. 6º da nossa Carta, e neste aspecto, o referido artigo reconhece o direito à saúde como um direito social. Logo, a saúde é, também, um direito de segunda geração, eis que passa a ser um direito que exige do Estado prestações positivas, para deste modo evidenciar a sua garantia/efetividade.[37]
Não há divergência doutrinária acerca de que o direito à saúde é um direito de segunda geração, vez que significa uma exigência ao poder público no sentido de que este atue em favor do cidadão. Entretanto, interessante contraponto faz o jurista José Afonso da Silva, que entende ser o direito à saúde mais do que uma prestação positiva do Estado (direito de segunda geração), mas também nela haver uma prestação negativa, característica dos direitos de primeira geração:
Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique à saúde; outra de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas.[38]
Trata-se, pois, a figura trazida por José Afonso da Silva uma híbrida percepção do direito à saúde, como um reconhecido direito de segunda geração, mas que também traz em seu bojo aspectos de direitos de primeira geração, porquanto caracterizado uma obrigação de não-fazer (prestação negativa).
Entretanto, ainda que o posicionamento acima seja plausível, a doutrina dominante trata o direito à saúde tão-somente como um direito de segunda geração, eis que está intrinsecamente ligado aos direitos prestacionais sociais, necessitando de uma atuação positiva por parte do ente estatal perante o indivíduo.
O papel do judiciário na efetivação do direito à saúde
O inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Essa premissa constitucional, além de plasmar o denominado princípio da inafastabilidade da jurisdição, reflete o fato de que a via administrativa, por vezes, se torna insuficiente para o atendimento de todas as demandas da sociedade. Além disso, o descumprimento de direitos exige que o tutelado se valha do judiciário para que lhe seja garantidos seus direitos.
A partir desta insuficiência executiva, passou-se, nas hipóteses de direitos fundamentais, a enxergar o Poder Judiciário como um importante órgão para suprir as falhas políticas públicas, em franco respeito à Constituição Federal. Nas palavras de Régis Fernandes de Oliveira:
Evidente que não se inclui na órbita da competência do Poder Judiciário a estipulação nem a fixação de políticas públicas. No entanto, não se pode omitir quando o governo deixa de cumprir a determinação constitucional na forma fixada. A omissão do governo atenta contra os direitos fundamentais e, em tal caso, cabe a interferência do Judiciário, não para ditar política pública, mas para preservar e garantir os direitos constitucionais lesados[39]
Airton Ribeiro da Silva e Fabrício Pinto Weiblen trazem importante posicionamento acerca do tema:
Não efetivados os direitos fundamentais consagrados na Carta Política pelos poderes ditos legitimados, quais sejam, Poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Judiciário intervir, a fim de concretizar os ditames insculpidos na Constituição Federal, através de prestações positivas. Assim, ao dispor sobre as prestações estatais, o Judiciário apenas determina a realização prática da norma constitucional, não permitindo que esta se torne mera diretriz abstrata e inaplicável, ato para o qual é competente, uma vez que, no Estado de Direito, o estado soberano deve submeter-se à própria justiça que institui. Noutras palavras, não é papel do Judiciário criar novas medidas referentes a direitos sociais, o que consistiria em violação ao princípio da Separação dos Poderes, mas sim trazer uma real efetividade às políticas públicas já existentes, de modo a não permitir que um apego excessivo a formalidades acabe por obstar a concretização das metas principais do Estado Democrático de Direito.[40]
Já ao discursar na abertura do seminário Direito à Saúde, associado ao Terceiro Evento Latino-americano sobre Direito à Saúde e Sistemas de Saúde, ocorrido em junho de 2013, na sede do Tribunal Superior do Trabalho em Brasília, o então presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, ministro Joaquim Barbosa, concluiu que:
[...] a judicialização dos direitos sociais à saúde é um tema “superlativo” e deve ser enfrentado sem rodeios em razão do número cada vez mais frequente de decisões administrativas e judiciais referentes ao pleito de cidadãos na busca por essa garantia elementar.[41]
Conceitualmente, a judicialização é bem delineada por Luis Roberto Barroso, o qual anota que:
Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o legislativo e o executivo. Essa expansão da jurisdição e do discurso jurídico constitui uma mudança drástica no modo de se pensar e de se praticar o Direito no mundo romano-germânico. Fruto da conjugação de circunstâncias diversas, o fenômeno é mundial, alcançando até mesmo países que tradicionalmente seguiram o modelo inglês — a chamada democracia ao estilo de Westminster —, com soberania parlamentar e ausência de controle de constitucionalidade. Exemplos numerosos e inequívocos de judicialização ilustram a fluidez da fronteira entre política e Justiça no mundo contemporâneo, documentando que nem sempre é nítida a linha que divide a criação e a interpretação do Direito.[42]
Disserta Cunha Júnior que a efetivação do direito saúde é dependente da atuação estatal, como atividade tipicamente executiva; contudo, quando esta é insuficiente, ausente, ou omissa, recorrer ao judiciário se mostra o caminho adequado, senão vejamos:
A efetivação do direito social à saúde depende obviamente da existência de hospitais públicos ou postos públicos de saúde, da disponibilidade de vagas e leitos nos hospitais e postos já existentes, do fornecimento gratuito de remédios e existência de profissionais suficientes ao desenvolvimento e manutenção das ações e serviços públicos de saúde. Na ausência ou a insuficiência dessas prestações materiais, cabe indiscutivelmente a efetivação judicial desse direito originário à prestação. Assim, assiste ao titular exigir judicialmente do Estado uma dessas providências fáticas necessárias ao desfrute da prestação que lhe constitui o objeto.[43]
É evidente, portanto, a possibilidade da intervenção do Poder Judiciário, devendo prevalecer a concretização do direito à saúde pleiteada pelo cidadão. Inclusive, o Conselho Nacional de Justiça publicou a Recomendação nº 31[44], de30 de março de 2010, aconselhando os Tribunais de Justiça, bem como os Tribunais Regionais Federais, a darem maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a matéria.
Contudo, importante se faz mencionar posição contrária à interferência ‘forçada’ do Poder Judiciário nas políticas públicas, aqui tida como ativismo judicial – que se difere de judicialização[45] -, em especial na área da saúde. Nessa linha, destaca Luis Roberto Barroso:
(...) o risco de efeitos sistêmicos imprevisíveis e indesejados pode recomendar, em certos casos, uma posição de cautela e deferência por parte do Judiciário. O juiz, por vocação e treinamento, normalmente estará preparado para realizar a justiça do caso concreto, a microjustiça. Ele nem sempre dispõe das informações, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decisões, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço público. Tampouco é passível de responsabilização política por escolhas desastradas. Exemplo emblemático nessa matéria tem sido o setor de saúde. Ao lado de intervenções necessárias e meritórias, tem havido uma profusão de decisões extravagantes ou emocionais em matéria de medicamentos e terapias, que põem em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, desorganizando a atividade administrativa e comprometendo a alocação dos escassos recursos públicos. Em suma: o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em auto-limitação espontânea, antes eleva do que diminui"[46]
Para Luiz Flávio Gomes:
Se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, para nós, isso não é ativismo judicial, sim, judicialização do direito considerado. O ativismo judicial vai muito além disso: ocorre quando o juiz inventa uma norma, quando cria um direito não contemplado de modo explícito em qualquer lugar, quando inova o ordenamento jurídico.[47]
Nesse contexto, pode-se extrair que a grande crítica que recai sobre o poder judiciário não é quando à judicialização dos direitos – que ocorre “quando questões sociais de cunho político são levadas ao Judiciário, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição”[48] - mas sim de seu ativismo judicial onde, muitas vezes, “o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.”[49]
Contudo, ressalvadas as posições contrárias, é entendimento pacífico de que o judiciário, visto como a ultima ratio na efetivação do direito à saúde, eis que este direito depende em primeiro lugar da eficiência das políticas públicas, exerce papel fundamental como garantidor desse direito, principalmente e especialmente por emanar ordens contrárias ao “interesse” da administração pública, com vistas a garantir a efetivação dos direitos individuais fundamentais.
[1] DUBY, Georges. Ano 1000, Ano 2000, na pista dos nossos Medos. O Medo das epidemias. Unesp.
[2] TESSLER, Marga Inge Barth. O DIREITO À SAÚDE. A saúde como direito e como dever na Constituição Federal de 1988. R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 102, 2001.
[3]SIQUEIRA, Dirceu Pereira. O direito fundamental à saúde: dos Direitos Humanos à Constituição de 1988. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 54, jun 2008. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2970>. Acesso em: 12 abr. 2014.
[4] SIQUEIRA, Op. Cit.
[5] Na concepção de Joseph E. Schumpeterem OntheConceptof Social Value. In Quarterly Journal of Economics, volume 23, 1908-9. Pp. 213, Estado de bem-estar social, Estado-providência ou Estado social, é um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção (protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientação, o Estado é o agente regulamentador de toda vida e saúde social, política e econômica do país em parceria com sindicatos e empresas privadas, em níveis diferentes, de acordo com o país em questão. Cabe ao Estado do bem-estar social garantir serviços públicos e proteção à população.
[6] Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm> Acesso em 23 de mar. 2014.
[7] Disponível em <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm> Acesso em: 02 mar. 2014.
[8] DALLARI, Sueli Gandolfi. O Direito à Saúde. Revista de Saúde Pública, São Paulo, n. 22, pág. 57, 1988.
[9] OLIVEIRA, Euclides Benedito de. A responsabilidade do Estado pelo atendimento à saúde da pessoa humana. Disponível em: http://www.mp.rs.gov.br/dirhum/doutrina/id99.htm. Acesso em: 15/03/2014.
[10] ARAÚJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 12ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 486.
[11] Ingo Sarlet refere-se à seguinte passagem: “No direito internacional, a primeira vez que realmente se previu um direito à saúde (como direito humano fundamental) foi na própria Declaração Universal da ONU, em 1948, que, nos artigos 22 e 25, dispõe, aqui de forma resumida, que a segurança social e um padrão de vida capaz de assegurar a saúde e o bem-estar da pessoa humana são direitos humanos fundamentais. Posteriormente, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil, dispõe, no seu artigo 12, a respeito do direito de desfrutar do grau de saúde física e mental. Também na Convenção dos Direitos da Criança, já com a dimensão específica voltada para a questão da saúde da criança e do adolescente, bem como na Convenção Americana dos Direitos Humanos, de 1989, ambas igualmente ratificadas pelo Brasil e incorporadas ao nosso direito interno, encontramos nova referência ao direito à saúde.”
[12] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde naconstituiçãoo de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro, 2002. Disponível na Internet:. Acesso em: 04 de abril de 2014.
[13]Disponível_em:_. Acesso em: 29 fev. 2014.
[14]Constituição Federall. Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010).
[15] Disponível em:. Acesso em: 11 mar. 2014.
[16]Disponível_em:_. Acesso em: 11 mar. 2014.
[17] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde naconstituiçãoo de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro, 2002. Disponível na Internet:. Acesso em: 04 de abril de 2014.
[18] GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. La constitucion como norma y el tribunal constitucional. 3ª. Ed. Madrid: Civitas, 1994. P. 49-79.
[19] LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Direito à Saúde e Critérios de Aplicação. Direito Público, América do Norte, 128 01 2010.
[20] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. Ed. Rev. Atual., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 309.
[21] BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em. Acesso em: 21. Mai.2014.
[22] WEICHERT, Marlon Alberto. In DIMOULIS, Dimitriet al. Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 2005, p. 342.
[23] OMS. Índice de Desenvolvimento Humano. Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. [relatório]. 2006.
[24] SCHWARTS, Germano. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Livraria do Advogado Ed., Porto Alegre: 2001.
[25] ORDACGY, André da Silva. A tutela de direito de saúde como um direito fundamental do cidadão. Disponível em. Acesso em: 30/04/2014.
[26] BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Renovar, 1996, p. 113.
[27] TESSLER, Marga Inge Barth. O DIREITO À SAÚDE. A saúde como direito e como dever na Constituição Federal de 1988. R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 12, n. 40, p. 93, 2001.
[28] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde naconstituiçãoo de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro, 2002. Disponível na Internet:. Acesso em: 02 de abril de 2014.
[29] SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Passível, Mínimo Existencial e Direito a Saúde: Algumas Aproximações. Revista da Defensoria Pública, São Paulo, v. 1, p.186, jul./dez. 2008.
[30] SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Passível, Mínimo Existencial e Direito a Saúde: Algumas Aproximações. Revista da Defensoria Pública, São Paulo, v. 1, p.187, jul./dez. 2008.
[31] Segundo Sarlet, “Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos. (SARLET. Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 11ª ed. Livraria do Advogado editora. 2012. P.100/101).
[32] RE.2712866 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/09/2000, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJ 24-11-2000 PP-00101 EMENT VOL-02013-07 PP-01409. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000103463&base=baseAcordaos>Acesso em: 24 mar. 2014.
[33]Disponível_em:_ Acesso em: 24 mar. 2014.
[34] Alguns autores costumam tratar como dimensões; vide SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª Edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 55. Na opinião de Paulo BONAVIDES, “o vocábulo ‘dimensão’ substitui com vantagem lógica e qualitativa, o termo ‘geração’, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade”; vide BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 571-572.
[35] Vide BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 06; e HONESKO, Raquel Schlommer. Discussão Histórico-Jurídica sobre as Gerações de Direitos Fundamentais: a Paz como Direito Fundamental de Quinta Geração. In Direitos Fundamentais e Cidadania. FACHIN, Zulmar (coordenador). São Paulo: Método, 2008, p. 195-197.
[36]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2001. P. 50.
[37]HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em:. Acesso em: 17 fev. 2014.
[38] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. Pg. 309.
[39] OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: RT, 2006, p. 405.
[40] SILVA, Airton Ribeiro da; WEIBLEN, Fabrício Pinto. A reserva do possível e o papel do judiciário na efetividade dos direitos sociais. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM, Santa Maria, v. 2, n. 2, p. 42-53, jul. 2007.
[41] Disponível em <http://www.conjur.com.br/2013-jun-03/joaquim-barbosa-judicializacao-saúde-problema-superlativo> Acesso em: 09 fev. 2014.
[42] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: 2011. P. 360-361.
[43] CUNHA JR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 703.
[44] Disponível em: Acesso em: 03 abr. 2014.
[45] Segundo Barroso, "A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais." BARROSO, Luis Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponívelem <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>Acesso em: 26 abr. 2014.
[46] BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Artigo disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf> Acesso em: 28/03/2014.
[47] GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes. Revista jusnavigandi, mai. 2009. Disponível em: Acesso em: 15 mar. 2014.
[48] FILHO, José dos Santos Carvalho. Ativismo Judicial e Política. Revista Jurídica Consulex,. Seção Ciência Jurídica em Foco. Edição 307, de 30/10/2010.