Afastamento parcial de servidor para pós-graduação mista (presencial e à distância) - Jus.com.br | Jus Navigandi
Análise legal da concessão de afastamento parcial para pós-graduações lato sensu.
Omissão legislativa. Possibilidade jurídica de concessão.
02/11/2013 às 09:07
Com o avanço das tecnologias de ensino e a diversificação dos formatos de cursos de pós-graduação lato sensu no país, uma das maiores demandas de afastamentos dos servidores públicos da União são os pedidos de dispensa de comparecimento ao trabalho para a participação de cursos à distância de pós-graduação lato sensu, quando da realização das etapas presenciais.
No caso concreto, são pedidos de concessão parcial de afastamento, eis que, na maioria das vezes, os cursos telepresenciais são realizados pela Internet, com flexibilidade de horário, necessitando o servidor ausentar-se do trabalho somente quando houver a fase dos encontros/aulas presenciais.
Como o Estatuto dos Servidores Públicos da União (Lei n° 8.112/90) data de mais de duas décadas atrás, seu texto foi congelado numa realidade bem diferente da que vivemos hoje.
Naquela época, quando ainda quase inexistente a Internet no Brasil, não existiam os cursos telepresenciais. Assim, pretendendo o servidor participar de algum curso de pós-graduação, ou este era ministrado na sua cidade, oportunidade em que, havendo compatibilidade de horário, ele participava do curso nos seus períodos de descanso (à noite ou nos finais de semana, por exemplo), ou o curso era realizado no horário de trabalho do servidor, seja na sua cidade ou em outra distante (de qualquer forma, tendo ele que ausentar-se do serviço durante todo o período do curso – caracterizando, por isso, o afastamento total).
Hoje, muitos cursos ganharam o formato "misto" (presenciais e telepresenciais), pois tal modalidade de ensino revelou-se mais econômica, dinâmica e possibilitou a qualificação de um número muito maior de alunos por quantidade de turmas e de professores, já que cada computador passou a ser uma verdadeira "sala de aula domiciliar".
Daí as dúvidas decorrentes da interpretação da própria Lei n° 8.112/90 que, omissa neste aspecto, no seu texto original não se revelou apta a regular este tipo de situação.
Quando o caso concreto versa sobre pedido de afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país, a situação parece suficientemente regulada pelo art. 96-A da Lei nº 8.112/90. Desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente ao exercício do cargo ou mediante compensação de horário, e que o interessado cumpra os demais requisitos estabelecidos no diploma legal, o afastamento pode ser concedido (afastamento total, diga-se de passagem).
Isso porque, neste caso, há impossibilidade do afastamento parcial do servidor que pretende realizar curso de pós-graduação stricto sensu no país, já que a lei não contemplou, para este tipo de curso, a possibilidade de "parcelamento" do período concedido.
O dispositivo que regula o afastamento para cursos strictu sensu, que é o art. 96-A da Lei n° 8.112/90, sequer menciona a possibilidade de afastamento parcial para estes casos. Vejamos:
§ 1° Ato do dirigente máximo do órgão ou entidade definirá, em conformidade com a legislação vigente, os programas de capacitação e os critérios para participação em programas de pós-graduação no País, com ou sem afastamento do servidor, que serão avaliados por um comitê constituído para este fim. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009).
§ 2° Os afastamentos para realização de programas de mestrado e doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivos no respectivo órgão ou entidade há pelo menos 3 (três) anos para mestrado e 4 (quatro) anos para doutorado, incluído o período de estágio probatório, que não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares para gozo de licença capacitação ou com fundamento neste artigo nos 2 (dois) anos anteriores à data da solicitação de afastamento. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 3° Os afastamentos para realização de programas de pós-doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivo no respectivo órgão ou entidade há pelo menos quatro anos, incluído o período de estágio probatório, e que não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares ou com fundamento neste artigo, nos quatro anos anteriores à data da solicitação de afastamento. (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
§ 4° Os servidores beneficiados pelos afastamentos previstos nos §§ 1o, 2o e 3o deste artigo terão que permanecer no exercício de suas funções após o seu retorno por um período igual ao do afastamento concedido. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 5° Caso o servidor venha a solicitar exoneração do cargo ou aposentadoria, antes de cumprido o período de permanência previsto no § 4° deste artigo, deverá ressarcir o órgão ou entidade, na forma do art. 47 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dos gastos com seu aperfeiçoamento. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 6° Caso o servidor não obtenha o título ou grau que justificou seu afastamento no período previsto, aplica-se o disposto no § 5o deste artigo, salvo na hipótese comprovada de força maior ou de caso fortuito, a critério do dirigente máximo do órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 7° Aplica-se à participação em programa de pós-graduação no Exterior, autorizado nos termos do art. 95 desta Lei, o disposto nos §§ 1o a 6o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
Assim, vimos que o afastamento para cursos de pós-graduação strictu sensu encontra-se expressamente regulado pelo art. 96-A do Estatuto dos Servidores da União, que estabelece suas regras e não contempla, no seu texto, a possibilidade de fracionamento de período (afastamento parcial) para essa modalidade de curso.
No entanto, a Lei n° 8.112/90 não regulamenta expressamente a concessão de afastamento para cursos de pós-graduação lato sensu - que incluem as especializações, aperfeiçoamentos e os MBA's (Master in Business Administration) -, e que são justamente os mais populares e acessíveis à maioria dos servidores públicos.
Por isso, a participação de servidores em curso desta espécie é hoje processada, pela maioria dos órgãos da administração pública, como "participação em programa de treinamento regularmente instituído" (art. 102, IV da Lei n° 8.112/90).
Geralmente, antes da concessão do afastamento, há também a verificação de se o caso pode ser enquadrado no art. 98 da Lei n° 8.112/90 (horário especial para estudante) e, não sendo o caso, processa-se o afastamento pelo art. 102, IV da Lei n° 8.112/90, submetendo-o à limitação de prazo constante do art. 9°, III do Decreto nº 5.707/2006 (até 12 meses para cursos de especialização).
Os órgãos de recursos humanos da administração pública, geralmente, têm entendido que a impossibilidade de concessão de afastamento parcial não se aplica aos cursos lato sensu, pois o afastamento "obrigatoriamente integral", como enseja a letra do art. 96-A da Lei n° 8.112/90, é aplicável somente aos cursos stricto sensu.
Mas estaria correto este posicionamento?
Analisando a Lei n° 8.112/90 e o Decreto nº 5.707/2006, entendemos que sim. No entanto, devemos fazer algumas considerações, como forma de orientar o poder público sobre importantes aspectos a serem considerados em cada pleito de afastamento para cursos de pós-graduação lato sensu.
Em primeiro lugar, é imprescindível que a administração inicie o enquadramento do pleito pela opção menos gravosa ao andamento do serviço e, na impossibilidade de utilizá-la, escolha uma das outras opções que a legislação oferece.
E essa primeira opção é a utilização do mecanismo do horário especial previsto no art. 98 da Lei n° 8.112/90, in verbis:
(Parágrafo renumerado e alterado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Logicamente, este dispositivo é o mais vantajoso que a Lei n° 8.112/90 pode oferecer para o caso em análise, na medida em que a administração não perde as horas de trabalho do servidor, tendo em vista a vinculação da liberação à compensação dos períodos não trabalhados.
Assim, havendo possibilidade de compensação semanal das horas não trabalhadas, não há qualquer óbice para que seja utilizado o art. 98 da Lei n° 8.112/90 para a liberação do servidor que, participando de curso lato sensu com encontros presenciais no horário de labor, puder, atendendo às condições do referido dispositivo, compensar semanalmente o período não trabalhado.
No entanto, em caso de impossibilidade devidamente constatada e atestada expressamente pelo pelo órgão de o servidor compensar as horas não trabalhadas, ou por serem estas excedentes ao limite semanal ou por outro impedimento da própria administração, pode a autarquia utilizar, a depender do caso, tanto o comando do art. 87 da Lei 8.112/90, quanto o do art. 102, IV, da Lei nº 8.112/1990, como forma de garantir ao servidor a possibilidade de freqüentar o curso pretendido.
A aplicação de um ou outro dispositivo vai depender do caso concreto. Analisemos primeiro a Licença Capacitação do art. 87 da Lei n° 8.112/90.
Para a concessão da supracitada licença, alguns são os requisitos que a lei exige. A saber:
A referida licença somente pode ser concedida para curso de capacitação profissional, no interesse da administração, após cada qüinqüênio de efetivo exercício, e pelo prazo máximo de três meses, pois assim determina a lei:
Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).
Ademais, a concessão da referida licença fica condicionada ao planejamento interno da unidade organizacional, à oportunidade do afastamento e à relevância do curso para a instituição. É o que determina a norma que regulamenta o instituto, qual seja, o Decreto nº 5.707/2006, in verbis:
§ 1o A concessão da licença de que trata o caput fica condicionada ao planejamento interno da unidade organizacional, à oportunidade do afastamento e à relevância do curso para a instituição. (...)
Cabe ressaltar que também se entende como curso de capacitação profissional (art. 87, caput, da Lei n° 8.112/90), as ações de capacitação (pois o art. 10, caput do Decreto nº 5.707/2006 inaugura esta nomenclatura) e que também deve ser processado como Licença para Capacitação o afastamento para a elaboração de dissertação de mestrado ou tese de doutorado, cujo objeto seja compatível com o plano anual de capacitação da instituição (acréscimo feito pelo art. 10, § 4° do Decreto nº 5.707/2006).
Lembramos ainda que a Licença para Capacitação é considerada tempo de efetivo exercício, pois assim determina o art. 102, VIII, "e", da Lei n° 8.112/90, in verbis:
Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: (...)
VIII - licença: (...)
Outro ponto que merece abordagem, pois intrinsecamente relacionado com o tipo de curso de regime misto (à distância, com alguns encontros presenciais), é o da possibilidade ou não de fracionamento (concessão parcial) da licença de até três meses prevista no art. 87 da Lei n° 8.112/90.
Como o art. 87 é omisso ao tratar a questão, a primeira vista, acredita-se que a licença deveria ser concedida em um período só, por até três meses. Assim, por exemplo, precisando o servidor de dois meses consecutivos de afastamento, sob tal ótica, ele somente poderia requerer outro afastamento no próximo qüinqüênio. Mas não é assim. Para disciplinar a questão, o Decreto nº 5.707/2006 assim estabeleceu:
Portanto, temos que o servidor poderá sim fracionar a licença de até 3 meses, desde que a menor parcela não seja inferior a 30 dias.
Assim, temos que a Licença para Capacitação do art. 87 da Lei n° 8.112/90 pode ser concedida quando o afastamento for pedido para a elaboração de dissertação de mestrado ou tese de doutorado (cujo objeto seja compatível com o plano anual de capacitação da instituição) ou para que o servidor participe de curso de pós-graduação lato sensu (especializações, aperfeiçoamentos e MBA's), desde que este curso seja, cumulativamente:
- De capacitação profissional ou tido como ação de capacitação (nomenclatura do art. 10, caput, do Decreto n° 5.707/2006);
- No Interesse da administração;
- Pedido após cada qüinqüênio de efetivo exercício;
- Concedido pelo prazo máximo de três meses (podendo fracioná-lo, com a menor parcela não inferior a 30 dias);
Por outro lado, entendemos que a limitação do art. 10, § 2° do mencionado decreto pode, em alguns casos, não atender aos anseios de servidores que desejem fracionar a licença em períodos inferiores a 30 dias. Tal situação parece não ser rara, haja vista a grande quantidade de cursos telepresenciais que têm um ou dois encontros semanais, por exemplo, às quintas e sextas-feiras. Ocorre que, para este caso, nos apresenta mais adequado o enquadramento do pedido no art. 102, IV, da Lei nº 8.112/1990, que é o afastamento do servidor para participação em programa de treinamento regularmente instituído.
O referido dispositivo faz alusão ao afastamento do servidor para participação em qualquer programa de treinamento regularmente instituído (seja ele um evento, seminário, estágio, congresso, curso lato sensu, curso stricto sensu, etc.). Vejamos:
Vale consignar que, nos termos do caput do art. 9º do Decreto nº 5.707/2006, considera-se treinamento regularmente instituído qualquer ação de capacitação contemplada no art. 2o, III, do Decreto retromencionado, in verbis:
Cumpre salientar ainda que o art. 9° do Decreto nº 5.707/2006, além de ressaltar que a ausência justificada para treinamento regularmente instituído somente poderá ocorrer quando inviável o cumprimento da jornada semanal de trabalho, determina períodos máximos de afastamento para algumas modalidades de eventos de capacitação, a saber:
Portanto, cuidando o requerimento do servidor de pedido de dispensa de comparecimento ao trabalho por período que não possa ser compensado (art. 98 da Lei n° 8112/90), que não se enquadre como Licença Capacitação (art. 87 da Lei n° 8112/90) e que, atendendo a critério de conveniência e oportunidade da administração, possa ser classificado como "programa de treinamento regularmente instituído" [eventos de capacitação, cursos presenciais/ à distância, aprendizagem em serviço, grupos formais de estudos, intercâmbios, estágios, seminários e congressos, que contribuam para o desenvolvimento do servidor e que atendam aos interesses da administração], a hipótese de deferimento do pleito é a do afastamento previsto no art. 102, IV, da Lei nº 8.112/1990 c/c art. 2°, III e 9°, ambos do Decreto nº 5.707/2006.
Quanto à possibilidade de concessão parcial para este tipo de afastamento, verificamos que a lei não estabelece qualquer impeditivo, como estabelece para o afastamento do art. 96-A da Lei n° 8.112/90 (que é necessariamente integral e restrita aos cursos stricto sensu) e para a licença do art. 87 da Lei n° 8.112/90 (que pode ser parcial, mas desde que a menor parcela não seja inferior a 30 dias).
Assim, temos que o afastamento do art. 102, IV da Lei n° 8.112/90 para participação em cursos de pós-graduação lato sensu pode ser concedido quando for pedido para, cumulativamente:
- Ser um programa de treinamento regularmente instituído;
- Ser classificado como evento de capacitação, curso presencial/ à distância, aprendizagem em serviço, grupo formal de estudos, intercâmbio, estágio, seminário ou congresso;
- Contribuir para o desenvolvimento do servidor;
- Atender aos interesses da administração;
-Durar qualquer período de tempo, fracionado por tantos períodos quanto forem necessários, desde que não supere o total de 12 meses.
Em todo caso, em que pese a existência de uma "zona cinzenta" entre os dois institutos supracitados, tanto no pedido de Licença para Capacitação (art. 87 da Lei n° 8.112/90), quanto no de afastamento para treinamento regularmente instituído (art. 102, IV, da Lei nº 8.112/1990), recomenda-se avaliação criteriosa da administração antes do seu processamento e deferimento, haja vista que a presença do interesse público é requisito comum aos dois, mas sobretudo no que tange ao pedido de afastamento para treinamento (art. 102, IV), eis que, como não consta na Lei n° 8.112/90 e nem no Decreto nº 5.707/2006 qualquer previsão de interstício mínimo para novo pedido de afastamento (presente somente no pedido de licença do art. 87), sua concessão não pode ser banalizada, de forma a permitir que a administração abra mão da força de trabalho do servidor que pretender emendar requerimentos de afastamento, alegando não haver impedimento normativo para tanto.
Nada obsta que o servidor participe de tantos quantos forem os cursos lato sensu necessários à sua capacitação, mas desde que, vindo de sua parte o pleito de inscrição (ainda que o interesse seja misto – dele e da administração), e estando o seu requerimento adequado ao normativo do art. 87, seja processado o pedido como Licença para Capacitação.
Assim, temos que na Licença para Capacitação, tal qual qualquer licença prevista na Lei n° 8.112/90, o fato é gerado a partir de um pedido do servidor, seja ele oriundo de vontade ou necessidade, daí que concluímos que, não obstante haver um interesse misto na capacitação (pessoal do servidor e público da administração), estando o pleito adequado aos ditames do art. 87 da Lei n° 8.112/90, o caso deve ser enquadrado como Licença para Capacitação.
Já em se tratando de um treinamento propriamente dito (nomenclatura utilizada pela lei), ainda que o decreto tenha inaugurado outras modalidades de atividades que podem ser classificadas como "treinamento", temos que, na maioria dos casos, o fato gerador parte da administração, por seu direto e imediato interesse (ainda que se afigure também vantajoso para a vida pessoal do servidor – mas não necessariamente o é). Neste caso, parece que o mais adequado, estando enquadrado o curso nos requisitos do art. 102, IV, é o processamento pelo afastamento para treinamento regularmente instituído. Desta forma, o servidor preservará o seu direito de Licença Capacitação (que só pode ser exercido uma vez a cada qüinqüênio), para uma capacitação mais ligada aos seus interesses pessoais e vocacionais, ainda que esta também se reverta em benefício para a administração.
No entanto, os requisitos mencionados anteriormente são apenas indicativos a serem seguidos, no sentido de auxiliar a administração a decidir acerca dos pleitos de qualificação que estiverem situados na "zona cinzenta" que permeia os dois institutos, quando, aparentemente, o curso lato sensu objeto de futura consulta puder ser enquadrado tanto no art. 87, quanto no art. 102, IV da Lei n° 8.112/90.
Concluindo, temos que, para o servidor que deseja "afastamento parcial" para cursos de pós-graduação lato sensu realizados em modalidade mista (a maior parte à distância e com encontros presenciais), temos que:
A) ou o servidor consegue conciliar suas atividades habituais com presença em curso de pós-graduação lato sensu (os encontros presenciais são, por exemplo, à noite ou nos finais de semana), não lhe sendo devido qualquer afastamento, licença ou abono de falta;
B) ou o servidor não consegue compatibilizar suas atividades habituais com a parte presencial no curso de pós-graduação lato sensu, sendo-lhe concedido horário especial de servidor estudante mediante compensação de horas, no moldes do art. 98 da lei nº 8.112/1990;
C) ou o servidor não consegue conciliar suas atividades habituais com a presença em curso de pós-graduação lato sensu, bem como não há possibilidade de compensação de horário (art. 98 da lei n° 8.112/90), sendo-lhe, só então, concedida a Licença para Capacitação (art. 87 da lei n° 8.112/90 c/c art. 10 do Decreto nº 5.707/2006) ou o afastamento para treinamento regularmente constituído (art. 102, IV, da Lei nº 8.112/1990 c/c art. 2°, III e 9° do Decreto nº 5.707/2006), a depender do caso concreto e do enquadramento nos requisitos mencionados neste artigo.
Direito ConstitucionalDireito AdministrativoServidor públicoOrdem SocialEducaçãoLicenças e afastamentos do servidor públicoEnsino superiorEducação a distância - EAD
LUNELLI, Rômulo Gabriel M.. Análise legal da concessão de afastamento parcial para pós-graduações lato sensu.: Omissão legislativa. Possibilidade jurídica de concessão.. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3776, 2 nov. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25660. Acesso em: 19 mai. 2022.