Agência BNDES de Notícias - Alocação de riscos em contratos de parceria público-privada
19:26 01 de June de 2020
15:00 19/09/2019
Alocação de riscos em contratos de parceria público-privada
Com o crescimento do número de projetos de parceria público-privada (PPP) em desenvolvimento ou em execução nos diferentes entes federativos, cresce também o interesse pela regulação contratual dos riscos inerentes a esses projetos.
A importância da alocação de riscos não deve ser diminuída, já que a materialização de riscos costuma causar os problemas mais graves nas relações contratuais. Por isso, deve-se levar em conta a importância que decisões tomadas na fase de estruturação terão ao longo de todo o contrato e a gravidade das consequências atreladas a decisões equivocadas.
A Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como Lei de PPP, prevê a obrigatoriedade de disciplinar a alocação de riscos no contrato. Fora essa previsão, a legislação não se estende no assunto, razão pela qual é preciso recorrer às contribuições doutrinárias.
A teoria sobre a alocação de riscos em contratos de PPPs
Segundo Maurício Ribeiro e Lucas Prado, no livro Comentários à lei de PPP – parceria público-privada: fundamentos econômico-jurídicos (2010): "ao fazer a atribuição do risco a uma ou a outra parte, o contrato gera incentivos para as partes adotarem, por um lado, providências para evitar ocorrências que lhes sejam gravosas (os riscos negativos) ou, pelo menos, as suas consequências – (...); e por outro, estimula-as a agirem com o objetivo de realizar as situações que lhes são benéficas".
O princípio de que o risco deve ser alocado à parte que possa melhor geri-lo, apesar de verdadeiro, necessita de mais explicações para adquirir relevância prática. Em seu trabalho Government guarantees: allocating and valuing risk in privately financed infrastructure projects, Timothy Irwin postula o princípio de alocação de risco – e de direitos de tomar decisões relacionadas – a partir da análise da capacidade de cada parte de:
influenciar o fator de risco correspondente,
influenciar a sensibilidade do valor total do projeto ao fator de risco correspondente – por exemplo, antecipando ou respondendo ao fator de risco,
absorver o risco.
Sobre a primeira diretriz, o autor afirma se tratar de um conceito simples: se uma parte pode influenciar o fator de um risco suportado por ela, então ela é beneficiada ao melhorar o resultado desse fator de risco e, portanto, deve arcar com os custos correspondentes.
A segunda consideração proposta abrange o cenário em que nenhuma das partes pode influenciar o fator de risco, quando então o princípio precedente será inócuo. Nesses casos, postula-se que o risco seja alocado à parte que possa melhor responder ou se antecipar a sua concretização, ou seja, à parte que puder melhor influenciar o impacto do fator de risco no valor total do projeto.
Por fim, em relação ao terceiro princípio, Irwin ressalta que sua aplicação seria desnecessária em um mundo em que todas as pessoas fossem neutras ao risco e no qual o sistema financeiro fosse perfeito. Não sendo o caso, é relevante verificar qual parte pode suportar melhor o risco.
Segundo ainda o autor, a capacidade de uma determinada parte absorver um risco está ligada a quatro fatores:
A correlação entre o fator de risco e o valor dos ativos e obrigações da parte;
A capacidade da parte de transferir o risco para terceiros;
A capacidade da parte de atribuir o risco a seus efetivos tomadores;
As diferenças na aversão a riscos.
A eficiente alocação de riscos pressupõe etapas prévias não menos relevantes de identificação e precificação dos riscos envolvidos no projeto. Sobre esse ponto, Fernando Vernalha Guimarães observa que, se partimos do princípio que a repartição dos riscos determina porção econômica relevante do contrato, uma falta de objetividade ou clareza em sua delimitação poderá acarretar um aumento nos custos de transação, com prejuízo à eficiência da contratação.
Para o autor, a incompletude de contratos (incluindo a falta de detalhamento cabível das matrizes de riscos) gera consequências deletérias para o processo licitatório e para a execução contratual, como prejuízo à comparabilidade entre propostas, incremento dos custos estimados pelos interessados (tornando as ofertas mais onerosas) e distorções no resultado da licitação, em benefício de licitantes com maior capacidade para renegociar contratos.
Em conclusão, Fernando Vernalha Guimarães dá destaque à ferramenta de compartilhamento de riscos, asseverando que "o compartilhamento da responsabilidade por certo risco, em proporções arbitradas racionalmente no contrato, será uma técnica a manter o incentivo de ambas as partes à adoção de medidas mitigadoras. Esse compartilhamento será utilizado para hipóteses em que ambas as partes revelem-se aptas, em alguma medida, ao seu gerenciamento".
Texto adaptado de Alocação de riscos em contratos de parceria público-privada: a (expressiva) distância entre teoria e prática de Antônio Fernando da Fonseca Martins e Felipe Benedito Viana. No artigo, publicado na Revista do BNDES 51, além de apresentar esses principais modelos teóricos para alocação de riscos, os advogados buscam avaliar em que medida tais modelos são observados na prática de elaboração dos contratos e as possíveis razões para a dissonância diagnosticada entre teoria e prática.