Inconstitucionalidade e inconvencionalidade da criminalização de condutas contratuais - Jus.com.br | Jus Navigandi
Inconstitucionalidade e inconvencionalidade da criminalização de condutas contratuais
14/11/2016 às 23:52
Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos a que o Brasil aderiu impedem a criminalização em concreto de condutas essencialmente ligadas à inadimplência contratual.
O artigo aborda os artigos 7, § 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos e 11 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, especificamente a vedação da criminalização em concreto de condutas nascidas essencialmente da inadimplência de contratos. Analisando a construção e consolidação dos Direitos Fundamentais e o lugar dos tratados internacionais de Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro, o texto apoia-se em doutrina de celebrados autores, aponta tendências jurisprudenciais de que questões contratuais devem ser resolvidas na esfera cível, deixando ao Direito Penal situações mais sérias. Aponta ainda vantagens políticas desta vedação de criminalização em concreto, notadamente a melhor utilização dos parcos recursos de segurança pública. O ensaio traz o precedente das audiências de custódia como exemplo de aplicação direta de tratados internacionais no Direito Brasileiro sem lei específica sobre a matéria neles tratada. O estudo mostra ainda que o fortalecimento do Direito Civil atende aos legítimos anseios dos contratantes e promove a pacificação social, sem produzir ameaças à dignidade do acusado, notadamente mantendo íntegra a sua não culpabilidade.
PALAVRAS CHAVE: PENAL. FRAGMENTARIEDADE. CONTRATOS. DIREITOS FUNDAMENTAIS. TRATADOS INTERNACIONAIS.
DISPOSITIVOS DOS PACTOS ANALISADOS:
Trata-se de análise da Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, e do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos.
O dispositivo convencional do Pacto de São José da Costa Rica especificamente tratado aqui é o seguinte:
Artigo 7º. Direito è Liberdade pessoal.
7. Ninguém será detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
Este tratado Internacional foi incorporado formalmente ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 678 de 1.992, lembrando que são quatro as fases de incorporação de um tratado internacional: assinatura, aprovação por meio de Decreto Legislativo, ratificação e, finalmente, promulgação por meio de Decreto Presidencial.
Já o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos traz uma redação mais explícita neste sentido em seu artigo 11:
Tal pacto foi incorporado formalmente ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 592 de 1.992.
A vedação à prisão por dívidas deve ser entendida no sentido de vedação à criminalização da inadimplência civil em geral, não se incluindo as questões tributárias, administrativas, ambientais por se tratar de débitos de natureza de interesse público. De igual modo, esta vedação aqui defendida não atinge as condutas que envolvam violência e fraudes, por aí não se estar diante de contratos e obrigações civis válidas.
A melhor interpretação deste dispositivo é a extensiva por se tratar de norma de Direitos Fundamentais, de forma que se deve entender do seguinte modo: Ninguém será criminalizado por dívidas, sejam elas nascidas de contratos válidos, sejam relativas a reparação e indenização de danos apenas patrimonial.
As normas convencionais em questão se inserem num claro contexto e objetivo de se deixar as questões patrimoniais, contratuais ou reparatórias, para serem resolvidas sem interferência de normas penais e dos órgãos de Segurança Pública. A ideia clara é afastar a polícia da busca pela satisfação de créditos e afastar a lei penal da função de garantia indireta de contratos, o que também atende ao Princípio da Eficiência no contexto da obrigação estatal de prover Segurança Pública, em vista da otimização dos parcos recursos estatais (deixando-os apenas para os crimes graves).
CONSTITUCIONALIDADE DOS PACTOS E DA VEDAÇÃO DE CRIMINALIZAÇÃO DE DÍVIDAS
A constitucionalidade do Pacto de São José da Costa Rica e do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos decorre do disposto no artigo 5º, § 2º da Constituição Federal, in verbis:
Para a maioria dos atuais ministros do STF, a natureza jurídica destes Tratados em solo brasileiro é de Norma Supralegal, conforme entendimento consagrado do STF (ADI 5240; HC 94013, HC 94523, entre muitos outros). No entanto, o Ministro Celso de Mello vem defendendo que, por se tratarem de Tratados anteriores à Emenda 45/04, possuem em verdade força constitucional (HC 87585, HC 96772), uma vez que integram o Bloco de Constitucionalidade previsto no parágrafo segundo do artigo 5º da CF. Uma posição similar à do Ministro Celso de Mello foi defendida pelo ex-Ministro Cezar Peluso no RE 466.343 ao asseverar que a prisão civil do depositário infiel é impossível apesar da literalidade do art. 5º LXVIII por conta da interpretação conjugada dos parágrafos 1º a 3º do art. 5º da CF. Prevalece, porém, a tese de Supralegalidade dos tratados.
A Norma Supralegal, grossíssimo modo, tem posição hierárquica acima das leis ordinárias e complementares e abaixo de normas constitucionais.
O ponto central aqui é que a Constituição permite a incorporação de Princípios contidos em tratados internacionais aos quais o Brasil tenha aderido e um destes princípios é o afastamento de normas penais de questões puramente contratuais e danos estritamente particulares e materiais, sempre lembrando que contratos administrativos, dívidas tributárias e outras faltas para com a Administração Pública e para com o Interesse Público não são dívidas civis. Sempre lembrando também que fraudes e violência descaracterizam os contratos e, por isto, sua criminalização não significa a criminalização de uma dívida, mas a penalização da própria fraude ou da própria violência. Sempre lembrando ainda que condutas violadoras de direitos da personalidade podem ser criminalizadas neste estrito particular. A proteção aqui discutida é a vedação da criminalização em concreto de condutas nascidas de contratos e de danos estritamente particulares e materiais. Se em concreto não houver fraude provada ou violência provada, a criminalização em concreto será inconstitucional e inconvencional.
A Constituição, ao falar em princípios, traz ao operador do Direito a obrigação de interpretar o Tratado Internacional a que o Brasil tenha aderido. Em se tratando de norma de Direito Fundamental, deve se buscar a interpretação que lhe propicie o maior alcance, que mais atenda à Dignidade Humana.
Entre outros importantes aspectos, esta regra do § 2º do art. 5º da CF se insere no contexto de fortalecimento internacional da Democracia e de busca da efetivação dos Direitos Fundamentais em âmbito internacional. Neste sentido, convém lembrar as palavras de Norberto Bobbio:
O processo de democratização do sistema internacional, que é o caminho obrigatório para a busca do ideal da "paz perpétua", no sentido kantiano da expressão, não pode avançar sem uma gradativa ampliação do reconhecimento e da proteção dos direitos do homem, acima de cada Estado (Era dos Direitos, página 07, Elsevier Editora, 2004)
Note-se que Bobbio alerta para a necessidade de uma ampliação dos Direitos Fundamentais. Sabidamente, os Direitos Fundamentais evoluem muito menos em razão de normas positivadas do que em função de sua intepretação e aplicação pelos operadores do Direito.
Neste sentido, convém lembrar, frisar, que os Direitos Humanos não se realizam especialmente por atos legislativos, antes, por atos jurisdicionais, construtivos. Em se tratando de Direitos Humanos, as normas são os ingredientes e o judiciário é o Chef. Assim é que Celso Lafer (1.991, 281) já diz que a busca do sentido, por abrir o campo da interpretação para a teleologia, tornou claro que interpretar e aplicar o Direito não são atividades declaratórias, mas constitutivas de um Direito atualizado.
Sem prejuízo, lemos em Simone Goyard-Fabre (2002, 219) que Dworkin ensina, em outras palavras, que a justiça não consiste apenas em aplicar uma regra legal, pois não se sustentaria sem a exigibilidade dos valores, sendo estes os indicadores de uma razão para a qual a sabedoria prática é mais verdadeira que o dedutivismo lógico. Ou seja, a prática deve nortear a interpretação das normas e em se tratando de prática devemos nos perguntar: o que garante mais a integralidade dos contratos, a ação armada (policial) do estado ou a ação reparatória típica da jurisdição civil? O que garante mais a integralidade dos contratos, a prisão ou a expropriação de parte do patrimônio do devedor? Em termos ainda mais práticos, devemos nos perguntar: o que garante mais a integralidade dos contratos, um inquérito policial ou a penhora on-line?
Alguém pode responder que do inquérito pode se chegar à penhora on-line em razão da regra de fixação de valor mínimo para a reparação dos danos que toda sentença criminal deve contemplar. Ora, em verdade, isto só mostra que a ação policial e o processo penal vão chegar ao mesmo ponto do processo civil: execução, expropriação, penhora. Se ambos chegam no mesmo ponto, qual a utilidade prática do processo penal, senão apenas assustar a parte inadimplente? E o processo penal ainda tem a dificuldade de não contar com as vastas possibilidades de apuração de perdas e danos que o processo civil contempla, visto que este se destina, in casu, justamente à reparação civil e aquele se destina a apurar a responsabilidade criminal. Não, o judiciário e os operadores do Direito não podem e não devem permitir que a ação policial e o Processo Penal sirvam como meio de compelir alguém ao cumprimento de uma obrigação contratual (ou de reparação de danos), especialmente porque podem não chegar a tanto, já que não nasceram para tal; ou seja, não se pode correr o risco de se ferir direitos humanos positivados e aceitos para forçar o cumprimento de um contrato (ou a reparação de danos) quando o próprio direito já contempla mecanismos vários para preservar a integralidade dos contratos e forçar a reparação patrimonial e moral. Do ponto de vista prático, parece muito certo que a criminalização de condutas nascidas direta ou indiretamente de um contrato não ajuda muito a recompor o patrimônio da vítima, ao passo que o Direito Civil e o Direito Processual Civil possuem mecanismos muitos mais amplos, próprios e adequados para a recomposição patrimonial da parte prejudicada. Idêntico raciocínio pode ser aplicado aos danos estritamente patrimoniais como um todo.
A interpretação mais extensiva, mais protetiva, de regras de Direitos Humanos é, para Bobbio, um imperativo, é um problema por ele assim colocado:
"A comunidade internacional se encontra hoje diante não só do problema de fornecer garantias válidas para aqueles direitos, mas também de aperfeiçoar continuamente o conteúdo da Declaração, articulando-o, especificando-o, atualizando-o, de modo a não deixá-lo cristalizar-se e enrijecer-se em fórmulas tanto mais solenes quanto mais vazias" (A Era dos Direitos, página 21),
Ou seja, Bobbio reforça que se trata de efetivar os direitos cada vez mais, de forma habitual, ampliando-os cada vez mais. A Constituição traz exatamente este mandamento ao se referir a Princípios constantes de Trados Internacionais.
Neste contexto de proteção internacional dos Direitos Fundamentais, Bobbio relembra uma filosófica pergunta de Kant: o gênero humano está em constante progresso para o melhor? Neste particular, podemos indagar: é melhor para a paz social criminalizar, de forma direta ou indireta, a inadimplência contratual (em qualquer modalidade) e a produção de prejuízos estritamente financeiros ou estimular a reparação cível de tais prejuízos? Diante da inadimplência contratual e de prejuízos é melhor o meio que mais ameaça direitos ou o meio que mais compõe? Fazer nascer um crime de um prejuízo não é colocar direitos fundamentais de um ser humano abaixo do interesse puramente econômico de outro cidadão ou pessoa jurídica?
A importância de bem interpretar normas de Direitos Fundamentais reside na própria importância prática da linguagem como construtora de Direitos, como ensina Bobbio:
A linguagem dos direitos tem indubitavelmente uma grande função prática, que é emprestar uma força particular às reivindicações dos movimentos que demandam para si e para os outros a satisfação de novos carecimentos materiais e morais; mas ela se torna enganadora se obscurecer ou ocultar a diferença entre o direito reivindicado e o direito reconhecido e protegido (A Era dos Direitos, página 11).
Daí porque não se podem dar interpretações restritivas a Direitos Fundamentais, para que a literalidade da lei não obscureça o real alcance da norma. Esta a razão porque o artigo 7º, § 7º do Pacto deve ser entendido como uma vedação à criminalização concreta de condutas nascidas da inadimplência contratual ou de danos estritamente particulares e materiais. Mais ainda o artigo 11 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos.
Por outro lado, a construção hermenêutica dos Direitos Humanos também é alvo de críticas. Uma das grandes críticas passa pela fluidez cotidiana da própria expressão "Direitos Humanos". Segundo esta vertente, trata-se de um termo já sem sentido usado para encampar qualquer conceito vago e de natureza ideológica. Neste sentido temos as palavras de Flavio Morgenstern:
Direitos Humanos, por si, já pertencem a uma categoria límbica. Ninguém consegue definir exatamente o que são "Direitos Humanos", mormente com a típica maiúscula burocrática. Fora o meio ambiente e os direitos dos animais, praticamente todo o sistema jurídico diz respeito a "direitos humanos".
Quando a palavra tem significado tão diluído (pense-se em democracia ou feminismo), percebe-se que a palavra passou pelo filtro da ideologia: aquilo dá a uma palavra, termo ou expressão um nome fantasia para ser usado na praça e enganar a freguesia, enquanto sua verdadeira razão social é controlada por burocratas que cuidam de promover a ideologia diante de uma sociedade que a rejeitaria se soubesse o que está fazendo. (http://sensoincomum.org/2016/05/19/o-que-de-bom-existe-sob-o-rotulo-direitos-humanos/ último acesso em 07/10/2016)
Esta crítica, no entanto, tem um cunho muito mais político do que jurídico e se refere muito mais a um viés ideológico do que estritamente jurídico (o que não deixa de ser válido). Os excessos e erros nas interpretações podem e devem ser corrigidos na própria atividade jurisdicional, da qual a interpretação de normas é parte indissociável. A advertência dos riscos desta fluidez do conceito é perspicaz, mas é inerente a toda atividade intelectual e não necessariamente invalida o conteúdo jurídico das normas de Direitos Humanos. Em verdade, essa fluidez será combatida justamente por meio de outras interpretações.
Em verdade, muitas das críticas populares dirigidas ao conceito geral de Direitos Humanos são em verdade destinadas à atuação por vezes controversa de entidades ativistas de proteção e propagação dos próprios Direitos Humanos e, principalmente, ao silêncio destas no tocante às vítimas da criminalidade.
Anotadas tais críticas, o caso é que a constitucionalidade destes Pactos, portanto, atinge não só a sua literalidade, mas por força do próprio art. 5º, § 2º da CF, alcança especificamente os Princípios nele contidos, os Princípios realmente contidos em cada artigo, em cada expressão de tais tratados. A constituição brasileira inseriu explicitamente o Brasil no contexto de proteção internacional de Direitos Humanos e tal proteção demanda interpretações ampliativas, logo, a regra do art. 7º, § 7º do Pacto de São José da Costa Rica deve assim ser interpretada: em sua teleologia verdadeira, qual seja, de vedação da criminalização em concreto de condutas nascidas de contratos ou de danos estritamente particulares e materiais. Mais força ganha esta interpretação diante do cristalino comando do artigo 11 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos. De outra forma: a criminalização, a persecução penal contra condutas nascidas de contratos ou de danos estritamente particulares é inconstitucional e inconvencional por impedir o verdadeiro alcance de Princípios encartados em norma inserida em Tratado de Direitos Humanos ao qual o Brasil aderiu.
A propósito, a internacionalização não é um privilégio dos Direitos Fundamentais. O próprio Direito Constitucional, por mais que se critique ou se tema tal coisa, ele mesmo vem se tornando crescentemente internacional, como bem lembra Ingo Sarlet:
É por isso que se fala, por exemplo, na Europa, de um constitucionalismo multinível, que seria um constitucionalismo de diversos níveis, o nível das Constituições Estaduais, e o nível do assim chamado Direito Constitucional Internacional, que seria, então, formado pelos tratados e convenções da União Europeia e do Conselho da Europa. (Entrevista ao site Consultor Jurídico, http://www.conjur.com.br/2015-set-06/entrevista-ingo-sarlet-juiz-professor-direito-constitucional, último acesso em 05/10/2016)
Por esta ótica, a constitucionalidade dos Pactos torna-se ainda mais patente e, por conseguinte, torna-se ainda mais constitucional o real alcance do Princípio contido em seus artigos: vedação da criminalização em concreto de condutas nascidas de contratos e de danos estritamente particulares.
Em reforço a isto, Cançado nos traz uma visão de unicidade do Direito Interno com o Direito Internacional na proteção aos Direitos Humanos:
"Na verdade, como se pode depreender de um exame cuidadoso da matéria, no presente domínio de proteção o direito internacional e o direito interno conformam um todo indivisível: apontam na mesma direção, desvendando o propósito comum de proteção da pessoa humana. O direito internacional e o direito interno aqui se mostram, desse modo, em constante interação, em benefício dos seres humanos protegidos. "(http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/introd.htm, último acesso em 05/10/16)
Segue o mesmo doutrinador:
"Já não mais se justifica que o direito internacional e o direito constitucional continuem sendo abordados de forma estanque ou compartimentalizada, como o foram no passado. Já não pode haver dúvida de que as grandes transformações internas dos Estados repercutem no plano internacional, e a nova realidade neste assim formada provoca mudanças na evolução interna e no ordenamento constitucional dos Estados afetados." (http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/introd.htm, último acesso em 05/10/16).
Ou seja, em matéria de Direitos Humanos, a doutrina vai no sentido de uma aproximação cada vez maior entre Direito Interno e Direito Internacional. Segue daí que a vedação a criminalização de dívidas contida nos Pactos estaria encampada em solo pátrio também por conta desta fusão conceitual entre o Direito Interno e o Direito Internacional neste particular.
Assim, apesar das críticas que se faça, caminha a doutrina e a jurisprudência no sentido de que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos possuem eficácia interna no Brasil, seja na forma de Princípios, seja na forma de Norma Supralegal.
Por fim, convém lembrar que a Conferência Mundial Sobre Direitos Humanos (1993), que contou com decisiva participação do Brasil, adotou o mesmo entendimento de confluência entre Democracia, Direitos Humanos e Direito Internacional, como se vê do item 8 da respectiva Declaração e Programa de Ação de Viena (1993):
A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais são conceitos interdependentes que se reforçam mutuamente. A democracia se baseia na vontade livremente expressa pelo povo de determinar seus próprios sistemas políticos, econômicos, sociais e culturais e em sua plena participação em todos os aspectos de suas vidas. Nesse contexto, a promoção e proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em níveis nacional e internacional, devem ser universais e incondicionais. A comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoção de democracia e o desenvolvimento e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais no mundo inteiro.
O PRECEDENTE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
As já implementadas e bastante conhecidas (e criticadas) audiências de custódia foram introduzidas no Brasil não por força de lei, mas de uma orientação administrativa do Conselho Nacional de Justiça (Resolução 213/2015), repetidas por todos os tribunais brasileiros com competência criminal.
O que importa aqui é frisar que a inovação processual decorreu exatamente do cumprimento do Pacto de São José da Costa Rica, artigo 7º § 5º, in verbis:
Assim, do mesmo modo que os tribunais deram início a um novo procedimento processual na busca da efetivação, da materialização de regra de Direito Fundamental contida em Tratado Internacional, nada impede que os juízes façam o mesmo com os dois dispositivos convencionais aqui analisados (art. 7º § 7º do Pacto de São José e artigo 11 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos), ou seja, afastar a criminalização em concreto de condutas nascidas de inadimplemento contratual ou que apenas produzam danos estritamente patrimoniais, tratando-se de simples aplicação da Força Paralisante dos Tratados de Direitos Humanos sobre as normas legais internas (em casos concretos).
Veja-se que o artigo 5º, LXII da CF determina que a prisão seja comunicada ao juiz, mas o artigo 7º § 5º do Pacto de São José estabelece uma regra de Direitos Humanos pela qual a pessoa presa deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz. No confronto entre a literalidade da Constituição e o mandamento convencional, prevaleceu sem maiores discussões este último. Por isto é que não deveria enfrentar maiores resistências o afastamento da criminalização em concreto de condutas nascidas de inadimplemento contratual ou que apenas produzam danos estritamente patrimoniais (sem que isto implique em inconvencionalidade ou inconstitucionalidade em abstratos dos tipos penais respectivos).
DIREITO PENAL: ULTIMA RATIO – EFICÁCIA DOS DEMAIS RAMOS.
O judiciário pode e, na medida da lucidez, deve atender aos anseios sociais, mas não há necessidade de fazê-lo por meio do Direito Penal. A justiça é característica de todo o Direito, a retribuição é característica de todo o Direito, assim, qualquer ramo do Direito que possibilite a justiça, a retribuição e a reparação de forma menos custosa ao acervo jurídico dos envolvidos é de ser usado para a solução do conflito entre as pessoas.
Há um conceito na epistemologia segundo o qual a resposta a um problema não pode criar mais problemas ou um problema maior, o que na prática implica, num mero exemplo, que o remédio para gripe não pode destruir o estômago. Ora, no âmbito da discussão aqui travada, a condenação criminal destrói o estado de inocência (presunção de não culpabilidade) de uma pessoa apenas porque esta causou um prejuízo pecuniário a outrem, o que não é nada razoável em um cenário jurídico que contempla vários remédios processuais para a reparação econômica, cível.
O novo CPC trouxe algumas inovações que conferem mais garantias e satisfação aos créditos legítimos e às decisões judiciais. Não vem ao caso aqui discutir ou aponta-las, mas basta citar o curioso caso da justiça baiana, a qual, com base no novo artigo 297 do CPC, determinou o corte de energia elétrica de um prédio público como meio de compelir o cumprimento da decisão judicial de nomear uma candidata (http://consultor-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/392829968/juiz-manda-cortar-ene/rgia-para-forcar-estado-nomear-aprovada-em-/concurso, último acesso em 08/10/2016).
O Direito Civil e o Processual Civil podem e devem moldar e regular condutas mais do que o Direito Penal, o qual deve se limitar a punir as condutas realmente reprováveis, aquelas que beiram a barbárie ou dela derivam e, especialmente, aquelas que menosprezam as instituições democráticas e a coisa pública. Os demais valores sociais podem e devem ser protegidos por outros ramos do Direito.
Diversos dispositivos do Código Penal tutelam, em muitos casos concretos, o cumprimento de contratos. Ora, o descumprimento contratual pode ser reprovável, mas daí a merecer a tutela penal é muita coisa. Outros tutelam o desrespeito à propriedade no seu simples aspecto patrimonial, como sói acontecer, muitas vezes, em relação a processos penais por crime de dano contra particular. Uma coisa é proteger a inviolabilidade do domicílio, pois aí o vetor axiológico não é a propriedade privada, é a privacidade, a intimidade e a proteção à família ali residente. Uma coisa é proteger a propriedade de violências como o roubo, outra é penalizar a conduta de um mecânico que deixa de restituir um veículo numa contenda de fundo estritamente comercial (discussão sobre o preço ou qualidade do serviço, por exemplo). Não há necessidade do Direito Penal para tais situações de fundo contratual, o Direito Civil e Processual Civil estão maduros e fortes o bastante para resolver a questão, devendo a jurisprudência e doutrina continuar a fortalecê-los.
Deste modo, a tipificação de condutas nascidas a partir de inadimplência contratual viola o Princípio da Intervenção Mínima, já que existem mecanismos materiais e processuais os mais variados, mesmo no âmbito dos Juizados Especiais (ou assim deveria ser), para fazer valer os contratos frente à inadimplência. Não só, esta tipificação em concreto viola o artigo 7º, § 7º do Pacto de São José da Costa Rica e o artigo 11 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos.
Importante frisar que os dispositivos do Código Penal que tratam dos Crimes Contra o Patrimônio não são, per si, inconstitucionais e inconvencionais. Não se trata disto, nem de longe, se trata da sua aplicação ao caso concreto. Se a conduta nasce de uma inadimplência contratual ou dano estritamente civil, a tipificação da mesma é, na prática, uma forma de se buscar a prisão por dívida (a criminalização de uma dívida). Em outras palavras, tipificar um caso concreto nascido de inadimplência contratual ou dano estritamente particular é uma violação dos dois Pactos e do Princípio da Intervenção Mínima (Fragmentariedade).
Ainda neste sentido de que a ação policial e o processo penal são usados, no tocante aos crimes patrimoniais, como meio de se forçar ao cumprimento dos contratos, convém lembrar que a vítima, ao acionar a polícia, busca exercer um poder que não tem, busca manipular o estatal monopólio da violência em proveito próprio: constrói uma ameaça poderosa, seja a física (privação da liberdade), seja a jurídica (efeitos secundários da pena, nos casos em que não há risco da privação da liberdade: certidões positivas que poderão afetar negativamente a vida do inadimplente, etc.), sem olvidar da repercussão social de um processo criminal. Neste sentido, o uso do processo penal para compelir ao cumprimento contratual ou à reparação de danos é tão funesto quanto usar a Lei de Segurança Nacional para impedir manifestações políticas, já que ambas as coisas são uma perversão de institutos jurídicos que existem para finalidades muito claras e definidas.
O anterior parágrafo pode ser assim sintetizado: em se tratando de inadimplemento contratual e reparação de danos, o processo penal é uma mentira violenta. Neste contexto, o processo penal, por se permitir manipular para fins estritamente patrimoniais e individuais, torna-se um instrumento de opressão ao invés de ser o que deveria sempre ser: um instrumento de aplicação da lei penal para fins de justiça retributiva. Ora, sabidamente o Direito deve se afastar da violência e da mentira porque, como ensina Hanna Arendt (judia contemporânea do Holocausto), citada por Lafer (1.991, 255), esta aproximação do Direito da violência e da mentira têm consequências destrutivas da sociedade porque ambas são impeditivas da liberdade de agir em conjunto; a violência, porque exclui a interação cooperativa entre as pessoas; a mentira, porque a confiança na verdade funciona como fundamento das relações humanas.
Por isto é que o Direito não pode se dar ao luxo de ser manipulado: porque abalará as estruturas das relações humanas, notadamente a cooperação e a confiança (a paz não pode ser construída pelo medo).
De outro lado, é certo que a proteção aos contratos e obrigações civis pode e deve ser atingida por outros ramos do direito, não só pelo próprio Direito Civil, mas também numa aproximação conceitual daquilo que hodiernamente se chama de Direito da Intervenção, ou seja, medidas que visam a proteger direitos e punir condutas sem incidência do Direito Penal, que se voltaria ao seu aspecto central, mais formal e mais voltado para condutas de perigo concreto. Neste sentido, o já citado artigo 297 do CPC permite que o juiz intervenha no caso concreto com medidas duras contra o inadimplente para compeli-lo a honrar suas obrigações e satisfazer o crédito da parte prejudicada. Assim, num exemplo, se um mecânico se recusa a devolver o carro do cliente (inadimplência de contrato de depósito), ao invés de se aplicar o Direito Penal (apropriação indébita, por exemplo), poderá o juiz cível aplicar outras medidas, como, por exemplo, cortar o fornecimento de energia elétrica da oficina mecânica, suspender linhas telefônicas e outras que atingirão muito mais seriamente o cotidiano do mecânico sem impor-lhe uma condenação penal por um crime que, no fundo, tem por base uma inadimplência contratual.
Convém lembrar que a utilização exagerada das penas como meio de regulação de condutas leva fatalmente ao efeito contrário do desejado, ou seja, acaba causando baixa operacionalidade dos órgãos de persecução penal, especialmente pela sobrecarga de serviço, e gera ainda um sentimento de impunidade, prejudicando a incidência do Direito Penal onde ele é realmente necessário e eficaz.
A interpretação mais rica dos Pactos aqui defendida também vai ao encontro da ideia de Direito Sancionador defendida no Brasil por Luiz Flavio Gomes, ou seja, regulação e punição de condutas por outros ramos do Direito que não seja o Direito Penal ("sistema jurídico satelitário"). Neste exato sentido vai a doutrina pátria, como podemos ver neste texto de Vieira e Robaldo (2007):
Talvez, a metodologia do "Direito sancionador", adotada por Luiz Flávio Gomes, seja a mais coerente e, até mesmo, com maior efetividade e eficácia. Se é possível fazer a tutela por meio de outro instrumento jurídico de forma mais eficiente sob todos os aspectos - pois a mesma sanção que aplicaria, no âmbito penal, pode perfeitamente ser aplicada no âmbito civil ou administrativo (via judiciário), quando não solucionado administrativamente por meio do "Termo de Ajustamento" - por que recorrer ao Direito Penal? Por que atribuir-lhe tarefa que não é da sua alçada? (VIEIRA, Vanderson Roberto; ROBALDO, José Carlos de Oliveira. A sociedade do risco e a dogmática penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 38, fev 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3593>. Acesso em out 2016.).
Nem se diga que o Direito de Intervenção e o Direito Sancionador nascem ou nascerão do Poder Legislativo, visto que aplicar o Direito é interpretar o Direito, notadamente em seara de Direitos Fundamentais, na qual a construção do Direito Fundamental é muito mais uma questão de interpretar do que de legislar, como demonstrado acima neste texto.
Do mesmo modo que se fala hoje em Direito Administrativo Sancionador, poder-se-á falar, grosso modo, em Direito Civil Sancionador, ou seja, aplicação de regras materiais e processuais que tenham o efeito prático de sancionar uma conduta indesejada (inadimplência ou dano), sem fazer uso do Direito Penal.
A vantagem deste modo de agir aqui preconizado está em que leva a um descomprometimento do Direito Penal e da Segurança Pública com expectativas que já não podem mais atender, centrando os esforços e recursos no combate a crimes graves, crimes que realmente justificam uma tipificação penal e uma atuação do aparato de Segurança Pública e do judiciário. Isto sem olvidar se tratar de uma interpretação mais ampla e coerente da regra de Direito Fundamental Internacional de vedação da criminalização de dívidas.
Uma interpretação mais ampla das regras dos dois Pactos permite, além de maior proteção aos Direitos Fundamentais, uma racionalização dos recursos públicos de Segurança Pública e também do Judiciário, os quais poderiam ser melhor utilizados no combate a crimes realmente graves, notadamente os com violência contra a pessoa e os de corrupções e práticas correlatas.
A construção cotidiana dos Direitos Fundamentais por juízes e Tribunais é uma realidade recorrente no Brasil e a vedação à criminalização de dívidas civis é um reforço nos alicerces deste prédio.
Nem se diga, muito equivocadamente, que os Direitos Humanos são invocados para enfraquecer a aplicação da lei em prol dos injustos. Muito ao contrário, se existe uma tal pretensão perversa, nem por isto ela se torna exclusiva e muito menos verdadeira. Sabidamente, a proteção aos contratos também é tema de Direitos Humanos a ponto de já haver julgados do STF neste sentido, que já assentou taxativamente que:
"As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados' (STF RE 201819/RJ, rel. Min. ELLEN GRACIE, rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, j. 11/10/2005, 2ª T., DJ 27/10/2006,).
Como as relações privadas também são regidas pelos Direitos Humanos, a sua invocação para excluir a criminalização de condutas nascidas, direta ou indiretamente, de contratos e para excluir a criminalização de atos que somente geram prejuízos, esta invocação não enfraquece os contratos, muito ao contrário, os fortalece ainda mais ao coloca-los no lugar de onde nunca deveriam sair: a primazia da autonomia da vontade.
Quanto mais se busca a polícia para se fazer cumprir um contrato, menos o próprio contrato se torna fundamento para compelir alguém a cumprir uma obrigação, o que vem a ser um círculo vicioso que só pode ser quebrado pelo judiciário ao aplicar a lei e as regras e princípios de Direitos Humanos.
O fato de os Direitos Humanos impedirem a criminalização da inadimplência contratual, ainda que por vias transversas, não enfraquece o Direito das Obrigações, ao contrário, o reforça como meio de harmonização social.
Neste particular, tem se mostrado muito adequada ao fortalecimento dos Direitos Humanos em solo pátrio a crescente compreensão e aplicação das Tutelas de Urgência e demais mecanismos do Processo Civil para compelir ao cumprimento de obrigações em geral. Quanto mais Direito Civil, menos violência estatal (cuja legitimidade não está em discussão aqui).
Explicitar o alcance das muitas regras de Processo Civil de satisfação de créditos, cumprimento de contratos e reparação de danos foge ao escopo deste estudo, bastando dizer que tais normas processuais e materiais, se aplicadas à luz da eficácia horizontal dos Direitos Humanos, só têm aumentadas a sua eficácia e eficiência, facilitando o alcance do objetivo do processo: pacificação social.
Aqui é de todo imperioso notar que o estímulo ao uso do Processo Civil implica em uma boa política judiciária, pois maximiza a utilização dos parcos recursos da segurança pública e mesmo do próprio judiciário. Policiais devem ser destacados para garantir a segurança e não para, por meios transversos, ajudar particulares a satisfazerem suas pretensões obrigacionais. De igual modo, juízes e promotores já tão sobrecarregados, ver-se-iam libertos de uma grande carga de trabalho, notadamente nos Juizados Especiais Criminais, de modo que estes valiosos recursos humanos seriam melhor utilizados, dando-se mais atenção aos verdadeiros crimes, atuando com mais tranquilidade nos processos penais que versem sobre os crimes verdadeiros, especialmente aqueles que mais atormentam a sociedade: corrupção, crime organizado, tráfico de drogas, etc.
Aqui convém fazer uma breve ponderação sobre os Juizados Especiais e o Princípio da Celeridade.
Os Juizados Especiais Criminais, criados quase que sob medida para as ações penais de iniciativa privada, buscam a celeridade, mas isto não necessariamente desafoga o judiciário e os órgãos de segurança pública. Ademais, não elimina a busca da força policial como forma de se fazer valer contratos privados. A celeridade não ajuda, por si só, a desafogar o judiciário, como bem lembra o juiz e doutrinador de Direitos Humanos Ingo Sarlet:
"A saída não é acelerar o processo, é acabar com demandas exploratórias. Fazer uma análise mais criteriosa. A Constituição assegura o controle judicial, em caso de lesão ou de ameaça a direito. Só que pouco se explora, realmente, o que é direito, para poder dizer se há ou não lesão ou ameaça. O que nós temos são muitos casos de não direito e que poderiam ser bloqueados em sede de crivo preliminar." (Entrevista ao site Consultor Jurídico, http://www.conjur.com.br/2015-set-06/entrevista-ingo-sarlet-juiz-professor-direito-constitucional, último acesso em 05/10/2016).
É preciso ter em mente a discutível eficácia da tipificação penal como meio de formação de condutas desejáveis e meio de combate a condutas indesejáveis. O próprio Ingo Sarlet entende que esta tipificação não se presta à defesa da Dignidade Humana em geral e das minorias em particular:
"Vende-se inclusive a ideia de que é possível defender minorias criando novos tipos penais o que é pelo menos discutível quanto a sua eficácia. (...) Desse e de vários outros, como a criminalização da homofobia." (Entrevista ao site Consultor Jurídico, http://www.conjur.com.br/2015-set-06/entrevista-ingo-sarlet-juiz-professor-direito-constitucional, último acesso em 05/10/2016)
A interpretação caso a caso de afastamento da tipificação penal dos casos nascidos de inadimplemento contratual tem ligação estreita com o chamado Efeito Irradiante dos Direitos Fundamentais. Sendo um Direito Fundamental a vedação à prisão por dívida, decorre logicamente que as normas que vão contra este Direito Fundamental são inconstitucionais. Os Direitos Fundamentais devem ser aplicados a todo o ordenamento jurídico e não apenas em matéria constitucional. Assim ensina Sarlet:
"Dito de outro modo, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se, no âmbito da ordem constitucional, como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos Poderes Públicos, e não apenas garantias negativas (e positivas) dos interesses individuais. Desta categoria dogmática, a doutrina e a jurisprudência constitucionais derivam a assim chamada eficácia irradiante dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, na sua condição de direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, implicando uma interpretação conforme aos direitos fundamentais de todo ordenamento jurídico" (http://www.ajuris.org.br/OJS2/index.php/REVAJURIS/article/view/205/141, último acesso em 05/10/2016)
Deste modo, sendo a vedação à prisão por dívida um Direito Fundamental de natureza Supralegal, a interpretação que afasta a tipificação em concreto de condutas nascidas do inadimplemento contratual atende exatamente a este Direito Fundamental (lembrando que violência e fraudes não constituem contratos e que as dívidas tributárias e administrativas podem atentar contra o interesse público, ensejando tratamento diverso).
Obviamente, alguém poderia lembrar que a Constituição Federal veda a prisão civil por dívida e que tal mandamento poderia ser interpretado em conformidade com os princípios gerais da própria Constituição e que, nesta interpretação conforme, ter-se-ia que a expressão "civil" não se refere exclusivamente ao Processo Civil, mas também à qualidade da própria dívida: dívida civil. Deste modo, ter-se-ia que seria impossível a prisão por dívida civil e não haveria necessidade de se dar uma importância demasiada a Tratados Internacionais. Complementando este raciocínio, pode se dizer ainda que o rol de Direitos Fundamentais do artigo 5º não é taxativo e nada impede que se crie esta limitação constitucional ao Direito Penal. Esta também parece ser uma saída razoável, sempre lembrando que não se cuida de tirar a proteção aos contratos, mas tirar o inadimplemento contratual e seus reflexos do âmbito do Direito Penal, fortalecendo o Direito Civil e Processual Civil.
A vedação à criminalização em concreto de condutas nascidas de contratos já é adotada em alguma medida pelos tribunais brasileiros.
Neste sentido, podemos ver alguns julgados do STF:
As legislações mais avançadas em matérias de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente. O art. 7º (n.º 7) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos 'Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, dispõe desta forma: 'Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. (STF RE 466 343 Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008).
O órgão julgador olvidou que em situações como a presente, a solução de dúvidas sobre a continuidade da posse de valores pertencentes a outrem resolve-se não mediante a ação penal, mas via acesso ao juízo cível. (STF, HC 70.274-1, 18/03/94, Rel. Min. Marco Aurélio, JSTF 186/387)
APROPRIAÇÃO INDÉBITA – DESCARACTERIZAÇÃO – Agente que recebe quantia a título de reembolso de despesas médicas e deixa de honrar relação jurídica individual mantida com terceiro – Fato que deve ser resolvido no campo cível – Inaplicabilidade do art. 168 do CP (STF, HC 77.355/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, RT 789/521).
Denúncia. Imputação de crime de apropriação indébita. Art. 168, § 1º Inc. I do CP. Não devolução de veículo objeto de contrato de compra e venda, depois da desconstituição amigável deste. Fato absolutamente atípico. Caso de mero inadimplemento de obrigação de restituir, oriunda do desfazimento do negócio. Simples ilícito civil. (STF AP 480/2010 DJ 17/09/2010, Min. Cezar Peluso).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SERRALHEIRO. CONFECÇÃO DE PORTÃO METÁLICO RESIDENCIAL. NÃO REALIZAÇÃO DO SERVIÇO E NEGATIVA EM DEVOLVER O DINHEIRO RECEBIDO COMO ENTRADA. AUSÊNCIA DE DOLO. FATO ATÍPICO. ILÍCITO CIVIL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. NÃO HÁ DÚVIDAS DE QUE O ACUSADO, NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE SERRALHEIRO, RECEBEU DINHEIRO COMO ENTRADA PARA AQUISIÇÃO DO MATERIAL PARA CONFECÇÃO DE UM PORTÃO METÁLICO PARA A RESIDÊNCIA DA VÍTIMA, NÃO ENTREGANDO O PRODUTO, NEM DEVOLVENDO O NUMERÁRIO. 2. O CONTRATO ENTABULADO ENTRE AS P ARTES FOI VERBAL. 3. HAJA VISTA A FRAGMENTARIEDADE DO DIREITO PENAL, E O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA, NÃO SE PODE ACOLHER A DIRETIVA DE SE CARACTERIZAR COMO APROPRIAÇÃO INDÉBITA O COMPORTAMENTO DO RÉU. 4. SE ILÍCITO HÁ, PERTENCE ELE A ESFERA CIVIL, ONDE A PERLENGA DEVE SER RESOLVIDA. PRECEDENTE (STF, AP 480, MIN. AYRES BRITTO, RELATOR (A) P/ ACÓRDÃO: MIN. CEZAR PELUSO, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 11-3-2010, DJE-173 DIVULG 16-09-2010 PUBLIC 17-09-2010 EMENT VOL-02415-01 PP-00065). 5. RECURSO PROVIDO. RÉU ABSOLVIDO.
O STJ também tem julgados no sentido de que se a questão é meramente patrimonial, não se deve aplicar o Direito Penal:
INADIMPLEMENTO DE DÍVIDA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUES PÓS-DATADOS. EMISSÃO DE CONTRAORDEM. AUSÊNCIA DE ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA. GARANTIA DE DÍVIDA. DESCARACTERIZAÇÃO DO ESTELIONATO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ENTENDIMENTO QUE PODE SER AFASTADO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE ANÁLISE INDIVIDUALIZADA. 2. FATO NARRADO NA DENÚNCIA. TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE ERRO. EMISSÃO DE CONTRAORDEM. PREVISÃO NA LEI DO CHEQUE. ART. 35 DA LEI Nº 7.357 /1985. AUSÊNCIA DE MEIO FRAUDULENTO. ELEMENTOS TÍPICOS NÃO DESCRITOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 3. ART. 171, § 2º , VI , DO CP . AUSÊNCIA DE FRAUDE. SÚMULA 246/STF. PAGAMENTO DOS CHEQUES ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ÓBICE AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. SÚMULA 554/STF. 4. NECESSIDADE DO DIREITO PENAL QUE DEVE SER AVALIADA. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. POSSIBILIDADE DE SOLUÇÃO POR MEIO DE OUTRAS INSTÂNCIAS DE CONTROLE. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE. (STJ RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS RHC 37029 SP)
No TJDFT também há decisões no mesmo sentido:
O mero descumprimento contratual não configura delito de apropriação indébita, sendo incabível a tutela no âmbito do direito penal, conforme preceitua o princípio da fragmentariedade e da intervenção mínima.
Sob a acusação de ter-se apropriado indevidamente de dois cheques no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) o réu foi condenado a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão (...)
À míngua de comprovação de todos os elementos típicos necessários para configurar o delito de apropriação indébita e em se tratando de negócio jurídico civil entabulado entre a vítima e o réu, conclui-se que a hipótese dos autos configura inadimplemento contratual, o que deve ensejar solução no âmbito civil e não condenação criminal (TJDFT, acórdão 897600, APR 20040111031620, Rel. Nilsoni de Freitas, DJ 06/10/2015)
Tribunais estaduais também decidem de forma semelhante, afastando o Direito Penal de questões contratuais ou meramente patrimoniais:
APROPRIAÇÃO INDÉBITA. LOCAÇÃO DE DOIS CILINDROS DE SOLDA. ILÍCITO CIVIL. Quando o fato descrito na denúncia pode ser melhor resolvido na esfera cível, cabe aplicar o princípio da subsidiariedade inscrito implicitamente no ordenamento constitucional e absolver o réu. (TJ-RS - Apelação Crime ACR 70047925086 RS Data de publicação: 25/03/2013)
ESTANDO A QUAESTIO FACTI SENDO DISCUTIDA NA SEARA CÍVEL, INJUSTIFICÁVEL A MOVIMENTAÇÃO DA MÁQUINA PENAL, QUE POSSUI CARÁTER SUBSIDIÁRIO (TJRJ HC 00613024020148190000 julgado em 02/2015)
RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEIXOU DE RECEBER A DENÚNCIA OFERECIDA PELO AGENTE MINISTERIAL - FURTO - ART. 155 , § 4º , IV , CP - INSURGÊNCIA RECURSAL MINISTERIAL PUGNANDO PELA REFORMA DO "DECISIUM" SOB A PREMISSA DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES PARA ACOLHER A DENÚNCIA - TERMO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA E DE ACORDO VERBAL A SEREM DIRIMIDOS NO JUÍZO CÍVEL – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL - INSUBSISTÊNCIA RECURSAL - RECURSO DESPROVIDO. "A questão deve ser resolvida na área cível, mediante ação de reparação de dano ou revisão contratual, não necessitando da intervenção do direito penal, em razão do seu caráter fragmentário e em obséquio ao princípio da intervenção mínima, faltando, portanto, justa causa para o exercício da presente ação penal." (TJPR Recurso em Sentido Estrito RSE 3863085 PR 0386308-5 publicado em 11/10/2007).
OMISSÃO DE REGISTRO NA CARTEIRA DE TRABALHO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIRETO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Direito Penal possui como finalidade proteger os bens de maior relevância para a manutenção da vida em sociedade, para os quais a tutela dos outros ramos do Direito não se revele suficiente, isto é, aplica-se o princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio. (TJES APL 00013249320118080049 publicado em 27/03/2014)
DIREITO DE VIZINHANÇA QUE ANTE O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL DEVE SER CONDUZIDO ÀS OUTRAS ESFERAS DO DIREITO (TJRJ RJ - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 00052901320118190064 RJ 0005290-13.2011.8.19.0064 publicado em 21/10/2013)
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES PREVISTOS NO ESTATUTO DO IDOSO. ARTIGO 102 DA LEI Nº 10.741/2003. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O SEU PROSSEGUIMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONTRATO DE DOAÇÃO CELEBRADO ENTRE PACIENTE E VÍTIMA. QUESTIONAMENTO ACERCA DO DESVIO DE FINALIDADE DO CONTRATO. EVENTUAL QUEBRA DE BOA-FÉ. PRINCÍPIO NORTEADOR DOS CONTRATOS (EX VI ARTIGO 422 DO CÓDIGO CIVIL). PROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE. CONDUTA IMPUTADA QUE NÃO AFRONTA A ORDEM JURÍDICA A PERMITIR A INTERVENÇÃO DO DIREITO PENAL. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. HABEAS CORPUS CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDO. (TJBA Classe: Habeas Corpus Número do Processo: 0019843-14.2015.8.05.0000, Relator(a): Aliomar Silva Britto, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Publicado em: 15/03/2016 ).
Por fim, convém lembrar que o STF adota a posição de que as normas internacionais de Direitos Fundamentais devem ser interpretadas de forma a buscar o sentido mais favorável:
HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. (STF HC 96772 SP Rel. Min. Celso de Mello Julg 09/06/2009).
Desta forma, parece bastante claro que o art. 7º, § 7º do Pacto de São José da Costa Rica e o artigo 11 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos devem ser interpretados como vedação da criminalização de dívidas civis e como vedação da tipificação em concreto de condutas nascidas de contratos entre particulares ou de danos meramente patrimoniais e particulares. Tal vedação não implica na inconstitucionalidade dos crimes patrimoniais em abstrato, mas na inconstitucionalidade e na inconvencionalidade de persecução penal (mesmo pré processual) e condenação criminal de tais condutas. O Direito Penal não deve ser utilizado como meio de garantia indireta de contratos ou de reparações de danos particulares.
A interpretação destes dispositivos convencionais não torna inconstitucional os tipos penais em abstrato, tratando-se de sua não aplicação ao caso concreto. Tal interpretação também não afasta o Direito Penal das condutas violentas, fraudulentas ou que atentem contra direitos de personalidade ou interesses públicos protegidos pelas normas penais.
O caso é de simples afastamento constitucional e convencional de tipos penas das condutas nascidas precipuamente de contratos ou que gerem danos estritamente particulares e materiais. Tudo em nome de uma maior racionalização dos parcos recursos públicos e da melhor aplicações e construção dos Direitos Fundamentais em solo pátrio.
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário RE 201819/RJ, rel. Min. ELLEN GRACIE, rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, j. 11/10/2005, 2ª T., DJ 27/10/2006.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 96772 SP Rel. Min. Celso de Mello Julg 09/06/2009.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário. RE 466 343 Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 70.274-1, 18/03/94, Rel. Min. Marco Aurélio, JSTF 186/387.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 77.355/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, RT 789/521.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Penal AP 480/2010 DJ 17/09/2010, Min. Cezar Peluso.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Ordinário em Habeas Corpus RHC 37029 SP.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Apelação acórdão 897600, APR 20040111031620, Rel. Nilsoni de Freitas, DJ 06/10/2015.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO. Apelação APL 00013249320118080049 publicado em 27/03/2014.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. Recurso em Sentido Estrito RSE 3863085 PR 0386308-5 publicado em 11/10/2007.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. HC 00613024020148190000 julgado em 02/2015.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. Recurso em Sentido Estrito. RSE 00052901320118190064 RJ 0005290-13.2011.8.19.0064 publicado em 21/10/2013.
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Bacharel em Direito - UEL. Especialista em Direito Empresarial - UEL Especialista em História e Filosofia da Ciência - UEL