É Possível Aplicar a Lei Maria da Penha a Lésbicas, Travestis e Transexuais? - Thiago Lauria - JurisWay
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É Possível Aplicar a Lei Maria da Penha a Lésbicas, Travestis e Transexuais?
JurisWay Sala dos Doutrinadores Artigos Jurídicos Direito Penal
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Autoria:
Thiago Lauria
Mestre em Direito Processual Penal pela UFMG. Especialista em Ciências Penais pela UGF. Graduado em Direito pela UFMG.
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Resumo:
Considerações acerca da aplicabilidade da Lei n° 11.340/06 a lésbicas, travestis e transexuais, tendo por ponto de partida as considerações feitas pela eminente desembargadora Drª. Maria Berenice, do TJRS.
Texto enviado ao JurisWay em 02/10/2006.
Última edição/atualização em 24/01/2007.
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1 - Introdução
Conforme divulgado nos meios de comunicação, foi promulgada em setembro do corrente ano a Lei Maria da Penha, diploma legal que modifica e torna mais rigoroso o sistema de controle e repressão à violência doméstica contra a mulher. Como ocorre quando da edição de um diploma legal tão inovador e cheio de minúcias quanto a Lei Maria da Penha, vários são os textos e artigos elaborados pela doutrina acerca do tema.
Chama-nos atenção pela originalidade e qualidade o artigo “Violência Doméstica e as Uniões Homoafetivas”, da sempre competente desembargadora Drª. Maria Berenice, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O foco principal do texto é o artigo 5°, parágrafo único, da referida lei:
“Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
(...)
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.
A partir desse dispositivo legal, a autora conclui que, como se reconheceu a proteção da lei, que versa sobre violência no seio da família, a relações pessoais, independentemente da orientação sexual, o legislador brasileiro teria reconhecido as uniões homoafetivas como entidade familiar.
Extremamente interessante e inovador o raciocínio da eminente desembargadora. Afinal, o Direito não é composto de compartimentos estanques, mas constitui um todo único, em que todas as diferentes áreas se comunicam e exercem influência umas sobre as outras. Daí a necessidade de se operar, como fez a autora, uma interpretação sistemática, reconhecendo a influência de uma modificação operada no campo do Direito Penal na seara do Direito de Família.
Entretanto, data venia, discordamos da autora em um ponto de sua exposição, transcrito a seguir:
“No momento em que é afirmado que está sob o abrigo da lei a mulher, sem se distinguir sua orientação sexual, alcançam-se tanto lésbicas como travestis, transexuais e transgêneros que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos, as situações de violência contra o gênero feminino justificam especial proteção”.
Tem-se, portanto, que a autora entende que lésbicas, travestis e transexuais, desde que convivendo em um ambiente familiar, dentro de uma relação íntima de afeto, estariam dentro do campo de proteção da Lei Maria da Penha.
Respeitamos a opinião da eminente autora, mas, nesse ponto em especial, não podemos concordar com a afirmativa em seu todo. Lésbicas, travestis e transexuais são grupos diferentes que, portanto, receberão tratamentos diferentes da lei penal. Para fins de análise, vez que cada um dessas figuras receberá um tratamento particular quanto à aplicação da Lei Maria da Penha, operaremos a separação e conceituação de cada uma delas.
2 – Conceitos
Assim, para cumprir nosso intuito, conceituaremos as figuras em separado. O conceito de travestis e lésbicas nos é dado pelo sexólogo Dr. Cláudio Picazio. O de transexuais, pela Resolução nº1.652/02 do Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais.
Travestis: “Já com os travestis, a coisa é um pouco diferente, mas num nível fundamental. Não se sabe ainda como, nem por quê, mas os travestis não tem uma identidade só, masculina ou feminina. Eles têm as duas. Eles se sentem homem e mulher, os dois conceitos se misturando dentro deles como ingredientes num liquidificador. Ora eles se sentem mais femininos, ora mais masculinos, mas ambas estão sempre presentes e eles não têm o desejo de anular nenhum dos dois lados. Infelizmente, seus corpos nascem com apenas um sexo – homens ou mulheres. O que eles fazem então? Adaptam o seu corpo para alcançar, o máximo possível, essa outra metade da essência deles que veio faltando. Os que nascem homens, a maioria, querem por peitos e quadril, etc...”. Os travestis não realizam operação de mudança de sexo, continuam com o órgão genital masculino, visto que se sentem completos sendo homem e mulher ao mesmo tempo.
Transexuais: “Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros transtornos mentais”.
Lésbicas: Lésbica é o termo utilizado para se referir às mulheres que possuem orientação homossexual. Nos dizeres do Dr. Cláudio Picarzio, “orientação sexual tem a ver com desejo, com atração. Com quem você quer ir pra cama? Com alguém do seu sexo? Com alguém do sexo oposto? Tanto faz? São três respectivamente: homossexual, heterossexual e bissexual”.
3 – O Princípio da Reserva Legal e a Interpretação da Norma Penal Incriminadora
Assim, tem-se que os travestis são biologicamente homens, tanto física quanto psicologicamente. Logo, com certeza, pode-se afirmar que a união de dois travestis, por mais que possa configurar uma entidade familiar, não estará sob o âmbito de proteção da Lei Maria da Penha. Isso porque o referido diploma legal, em seu preâmbulo, define categoricamente que o objetivo da lei é “criar mecanismo para coibir a violência doméstica contra a mulher”.
De fato, o art. 5°, parágrafo único, prevê que a lei terá aplicação em qualquer situação de convivência familiar. Contudo, o objeto da proteção continuará a ser exclusivamente a mulher, nos termos legais.
O motivo para tanto é o princípio constitucional da reserva legal. Apenas a lei pode tipificar condutas e cominar penas. Não é permitido tipificar fatos por semelhança. As lacunas existentes em normas incriminadoras são consideradas expressões da vontade negativa da lei, não podendo ser consideradas como típicas.
As normas penais lidam com a liberdade, um dos bens jurídicos mais importantes do cidadão. A constrição da liberdade será sempre uma medida excepcional dentro do ordenamento jurídico, pelo que a interpretação das normas penais incriminadoras será, em regra, restritiva. Logo, onde a norma penal diz “mulher”, o conceito não pode ser ampliado para atingir os travestis, por absoluta falta de previsão legal. Entender de forma contrária seria admitir analogia in malam partem, ou seja, em desfavor do réu, o que é inadmissível em matéria de Direito Penal:
“Habeas corpus. Execução penal. Comutação de pena. Crime de roubo qualificado. Possibilidade. Inexistência de restrição disposta no Decreto N.º 4.495/02. Impossibilidade, em sede de Direito Penal, de se aplicar a analogia in malam partem”. (STJ. HC 43391 / SP. Min. Laurita Vaz. Data do Julgamento :02/08/2005)
A questão das lésbicas, assim como a dos travestis, também não oferece maiores dificuldades. Afinal, foi definido que todas as mulheres estarão sob o âmbito de proteção da Lei Maria da Penha desde que a violência tenha se verificado dentro do ambiente doméstico ou familiar, independentemente da orientação sexual da ofendida (disposição expressa do parágrafo único do artigo 5°). Dessa forma, se uma mulher, de orientação homossexual, sofrer lesões corporais praticadas por sua companheira, aplicar-se-á a Lei Maria da Penha, em todos os seus termos (aumento de pena, medidas protetivas de urgência, etc.).
Entretanto, a situação dos transexuais é a que se afigura mais problemática. Conforme foi analisado acima, os transexuais são psicologicamente mulheres, que se sentem presas em um corpo masculino, ou vice-versa. Muitos deles realizam cirurgias de mudança de sexo, outros não. Alguns até conseguem alterar o registro civil, ao passo que outros não logram esse objetivo. Diante das peculiaridades apresentadas por esse grupo, vamos, por razões didáticas, dividi-lo em: a) transexuais que não realizam a cirurgia de troca de sexo; b) transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar órgão genital masculino e não conseguem alteração de registro; c) transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar órgão genital masculino e conseguem alteração de registro. A solução dessas celeumas se encontra no art. 155 do Código de Processo Penal.
a) Transexuais que não realizam a cirurgia de troca de sexo.
A solução para tanto será a mesma adotada para o caso dos travestis. Afinal, ainda que se entenda que o sexo psicológico difere do sexo físico aparente, a interpretação do conceito mulher contido na Lei Maria da Penha, por apresentar ao réu um tratamento mais gravoso, com implicação direta no direito constitucional da liberdade de locomoção, deve ser restritivo. Assim, sendo biologicamente homens, não se pode estender aos transexuais que ainda não realizaram a cirurgia de troca de sexo a aplicação da Lei Maria da Penha.
b) Transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar órgão genital masculino e não conseguem alteração de registro.
Esses transexuais passam a ostentar a aparência física de mulher, apesar de terem nascido homens. Trata-se de um caso que se situa em uma zona cinzenta, que certamente gerará as mais diversas opiniões.
Entendemos, apesar de respeitarmos as posições em contrário, que a Lei Maria da Penha não se aplicará a essas situações. Afinal, o art. 155 do Código de Processo Penal define que, no juízo penal, a prova quanto ao estado das pessoas obedecerá às restrições probatórias estabelecidas na lei civil. Como exemplo, tem-se o casamento, o parentesco, a menoridade, etc. Logo, também a prova quanto ao sexo estará sujeita às mesmas restrições. Diante disso, se não houver a alteração do sexo do transexual no registro civil o mesmo não poderá ser considerado mulher para fins penais, não se aplicando as disposições da Lei Maria da Penha.
Outrossim, deve-se ter sempre em mente que a interpretação deverá ser restritiva.
c) Transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar órgão genital masculino e conseguem alteração de registro.
Trata-se de outra situação nebulosa que ainda gerará várias divergências doutrinárias. Entendemos, nesse particular, que terá aplicação a Lei Maria da Penha. A partir do momento em que o transexual consegue a modificação do sexo no registro civil, o mesmo poderá ser considerado mulher nos termos do art. 155 do CPP. Cabível, portanto, que receba o tratamento de mulher para fins de proteção pela Lei Maria da Penha.
Ressalte-se que não se aplica a Lei Maria da Penha ao transexual que trocar seu prenome para o feminino, mas que não lograr a modificação do sexo no registro civil. Isso porque essa situação, que pode ser verificada na jurisprudência, não adequa o transexual às exigências do art. 155 do CPP:
“Transexual. Retificação de Registro Civil. Cirurgia realizada no exterior. Mero atestado médico constatando sua realização. Ausência de cumprimento das normas brasileiras sobre o tema. Procedimento que precede a análise da mudança de sexo no registro civil. Indeferimento da alteração do sexo no assento de nascimento. Recurso a que dá provimento. (...) Nas razões de fls. 103/116, requer o Ministério Público do Estado de Minas Gerais seja parcialmente reformada a sentença, para que seja indeferida a modificação da indicação do sexo masculino no registro civil do autor, mantendo-se, entretanto, a determinação da alteração do prenome”. (TJMG. Número do processo: 1.0543.04.910511. Relator Des. Roney Oliveira. Data da publicação: 18/08/2006)
4 - Conclusão
Novamente frisamos que a questão ainda despertará os mais diversos debates, principalmente em virtude da necessidade de interpretação restritiva da Lei Maria da Penha. Apesar disso, concluímos resumidamente que:
- A partir do momento em que o transexual consegue a alteração no registro civil, ter-se-á uma mulher para fins penais. Logo, esse transexual estará inserido dentro do âmbito de proteção da nova lei, dentro de uma interpretação restritiva.
- Por força de disposição expressa do parágrafo único do artigo 5° da referida lei, as suas disposições se aplicam a lésbicas que vivem em ambiente doméstico/familiar com uma companheira.
- O princípio da reserva legal impede que a Lei Maria da Penha seja aplicada a travestis e transexuais que, ou não conseguiram a alteração no registro civil, ou não realizaram a operação de mudança de sexo.
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Comentários e Opiniões
1) Carmen Kanzler (24/08/2009 às 17:01:40)
SOBRE O QUESTIONAMENTO DO COMENTARIO N° 02:
o ARTIGO 5° DA LEI MARIA DA PENHA, II VC ENCONTRARÁ A RESPOSTA PARA O SEU QUESTIONAMENTO. QUALQUER VIOLENCIA QUE A MULHER SOFRA NO ÂMBITO FAMILIAR, PRATICADOS POR INDIVIDUOS QUE TENHAM ALGUM LAÇO NATURAIS OU APARENTADOS OU POR AFINIDADE OU POR VONTADE EXPRESSA. APLICA-SE A LEI MARIA DA PENHA.
2) Thiago (13/09/2009 às 23:37:58)
meu tema de monografia é : ANALISE DA POSSIBILIDADE JURIDICA DE APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA EM CASOS DE VIOLENCIA PRATICADO CONTRA TRANSEXUAIS E TRAVESTIS; alguem me ajude, qualquer informação, jurisprudencia ...
nickmakenna@hotmail.com
3) Silva (09/10/2009 às 01:07:07)
Esta lei maria da penha nÃ£o resolve a questÃ£o da violencia domÃ©stica, porque os homens nÃ£o sÃ£o os Ãºnicos responsÃ¡veis por ela, nunca foram. Esta lei apenas serve como uma "arma" para que mulheres mal intencionadas e impulsionadas pela raiva possam agredir o sexo oposto. Pois o fato de ser levado para as autoridades Ã© muito mais humilhante do que qualquer briga de casal. A violÃªncia entre casais tende a continuar com muitos homens silenciando e mulheres agredindo. Apenas muda o sexo do agressor.
4) Silva (09/10/2009 às 01:16:46)
Esta lei maria da penha nao resolve a questao da violencia domestica, porque os homens nao sao os unicos responsaveis por ela, nunca foram. Esta lei apenas serve como uma "arma" para que mulheres mal intencionadas e impulsionadas pela raiva possam agredir o sexo oposto. Pois o fato de ser levado para as autoridades e muito mais humilhante do que qualquer briga de casal. A violencia entre casais tende a continuar com muitos homens silenciando e mulheres agredindo. Apenas muda o sexo agressor.
5) Lyah Corrêa (12/11/2009 às 17:15:47)
Penso que identidade de gênero vai muito além do que reza a nossa vã medicina e o direito. Ser "mulher" ou ser "homem" são construções culturais que apenas encontram no sexo biológico uma possível razão de ser. Se ser "mulher" é ter uma vagina e ser "homem", um pênis, então aplaudo de pé a hipocrisia de um regime jurídico e médico que ainda insiste em perpetuar sua cultura Hipócrita heteronormativa e patologizante.
6) Kaká (16/01/2010 às 20:24:21)
bom essa lei ñ pode mas poderia ser ñ importa se é homem ou mulher!as pessoas que ñ são lesbicas e gays tinham que ter mas respeito a essas pessoas,eu particulamente ñ tenho preconceito!!!!!
7) Simão Falcão (06/03/2010 às 18:05:26)
Realmente a questão dos travestis e transexuais, é de extrema importância de estudo na aplicação da lei Maria da Penha. Em cada caso deverá ser analisado. Mas no fundo ainda acho uma lei inconstitucional!
8) Iro (08/03/2010 às 13:29:17)
A lei maria da penha não cita infinitas jovens que são violêntadas no silencio das suas intimidades onde mulheres se transforma em lésbicas e lésbicas se transformam em sapatão protegendo suas presas, onde a prostituição condena homens a suportar infidelidade de mulher com mulher por desconhecimento do caso, onde ao suspeitar torna-se dispersos por outros oferecimento, deixando de observar os desvios da sua parceira, onde exerce a função de financiador de despesa e razão social.
9) Rosa (04/03/2011 às 23:13:36)
Optei pelo tema da minha monográfia: Possibilidade Júrídica da Aplicação da Lei Maria da Penha nos casos de violência contra travestis e homossexuais.
FICAREI GRATA COM TODO TIPO DE AJUDA.
rosa.yssa@hotmail.com
10) Jeane (07/07/2011 às 11:54:16)
Muito boa a abordagem, Tiago.
Há, no entanto, um outro "casal" que não foi mencionado e que já tem sido objeto de decisões judiciais conflitantes, que é o de homossexuais, onde um deles assume a postura feminina na relação, sugerindo a fragilidade feminina e requerendo para si a proteção da Lei Maria da Penha. O que vc acha?
Abraços.
11) Diego (18/08/2011 às 21:07:32)
A seu trabalho ficou muito bem Dr:Tiago pelo o que voce dar e que se aplica sim a lei nestes outros casos pois a partir do instrumento que juiz que e analogia ele ira pegar uma lei parecida e aplicar ao caso concreto pois nao encaixar dentro da lei nao pode ficar inerte o juizado.