A prática, por seu turno, revela que os Estados utilizam vários mecanismos para conceder os benefícios fiscais. Eles podem ser conferidos mediante redução de alíquota ou base de cálculo, crédito presumido sobre aquisição de insumos não tributados ou o que podemos chamar aqui de "crédito presumido na saída". O último mecanismo é o que vem sendo mais usado, por dois motivos. Primeiro, porque ele proporciona maior previsibilidade, ao empresário e ao próprio Estado, a respeito da carga tributária efetiva. Segundo, porque ele, em geral, não precisa estar revelado na nota fiscal, o que dificulta a identificação e glosa por parte de outras Unidades da Federação.
O sistema de "crédito presumido na saída", basicamente, consiste no seguinte: a unidade da federação garante um crédito presumido de forma que a carga tributária efetiva seja equivalente a um percentual estipulado. Ou seja, num primeiro momento, não se sabe exatamente qual será o valor do benefício, que dependerá do volume do faturamento e também dos créditos ordinários de ICMS de cada contribuinte. Em termos simples, o valor do benefício será do tamanho necessário para que, no fim do período determinado, a carga tributária seja de X%.
A situação muda um pouco quando o valor do crédito é determinado, não pela entrada de alguma mercadoria, mas pela saída. Nesse caso, duas soluções contábeis são geralmente utilizadas. Primeira, o contribuinte escritura o débito de ICMS a pagar pelo valor líquido (já considerando o crédito presumido), e não pelo valor revelado na nota fiscal. Segunda, o contribuinte escritura o ICMS a pagar pelo valor revelado na nota fiscal e, no fim do período, reconhece uma "receita" equivalente a diferença entre o valor constante do passivo na conta de ICMS a pagar e o valor que a legislação do estado determina que seja, de fato, recolhido para os cofres públicos.
Nesse contexto, importa esclarecer que, para fins de resultado, de lucro, inexiste diferença entre o crédito presumido na entrada e o conferido na saída. A diferença é o mecanismo contábil que geralmente é utilizado. No primeiro caso, o custo é reduzido. No segundo, o custo não é reduzido, mas a "receita" acaba sendo maior. Num, o efeito no resultado é indireto. Noutro, direto.
A descrição deste cenário e das técnicas contábeis que são geralmente utilizadas é importante, por duas razões. Primeira, porque a legislação determina que a incidência do PIS/Cofins sobre a receita (sem aspas) independe da denominação ou classificação contábil adotada pelo contribuinte. Ou seja, o mecanismo contábil não tem o condão de transformar em tributável algo que, na essência, não o é. O inverso também é verdadeiro. Segunda, porque, no RE, a Fazenda Nacional parece sustentar a tese, e desconhecer o teor da legislação, de que tudo que é "receita", para fins contábeis, é base de cálculo do PIS/Cofins, salvo as exceções expressamente previstas em lei.
Essa conclusão pode ser extraída do comentário da Fazenda Nacional a respeito do julgamento de segunda instância: "Ao decidir, a despeito da inexistência de previsão legal, pela possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins de valores decorrentes de crédito presumido de ICMS, a turma acabou por criar uma outra hipótese de exclusão de rubricas da base de cálculo, sem qualquer previsão legal, dando nova feição à base de cálculo prevista pelo artigo 195, I, "b", da CF."
A expectativa é que todos os questionamentos possam ser considerados e respondidos pelo STF quando do julgamento. Enquanto isso não ocorre, a guerra fiscal passa a contar com um novo lado e integrante: a União. No fim, parece que todos (Estados, contribuintes e União) querem um pedaço do benefício "inconstitucional".
Para o advogado Rafael Capaz Goulart, do escritório Abreu, Faria Goulart & Santos Advogados, essa forma de cobrança de honorários seria "manifestamente ilegal, pois não encontra amparo na Lei nº 7.116 e nas normas previstas no Código Tributário Nacional".
Os débitos acima de R$ 10 milhões também poderão ser parcelados, mas sem direito à redução de multas. Nesses casos, os valores mensais serão determinados pela receita bruta mensal do contribuinte e deverão ser de no mínimo 100 mil UFIRs – o equivalente a R$ 270 mil.