Funções Essenciais à Justiça e a jurisdição voluntária atual - Breve Ensaio Inicial sobre a Jurisdição Voluntária Brasileira Atual
Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 719 ao 770 - Ed. 2016
Funções Essenciais à Justiça e a jurisdição voluntária atual - Breve Ensaio Inicial sobre a Jurisdição Voluntária Brasileira Atual
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7. Funções Essenciais à Justiça e a jurisdição voluntária atual
Além dos sujeitos ”parciais” e do juiz, sujeito ”imparcial” da jurisdição voluntária, há nessa atividade jurisdicional o envolvimento de outros entes e instituições, seja em nome próprio ou em representação judicial, tais como o Ministério Público, a Defensoria Pública e Advocacia Pública e a Advocacia privada, conjunto de instituições, órgãos, funções e atividades que a Constituição de 1988 denominou de Funções Essenciais à Justiça, arts. 127-135. 1 Para uma análise do trâmite na Assembleia Nacional Constituinte e a formação desta concepção deve-se atentar aos anais que relatam essa evolução. 2
7.1. Ministério Público
A atividade do Ministério Público, no modelo brasileiro atual, tem mais amplitude que nos demais países de tradição romano-germânica e relevo maior que as demais instituições e órgãos denominados como Funções Essenciais à Justiça pela Constituição de 1988 (art. 127 e ss.), com destaque entre suas atribuições a incumbência da “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. 3 A Lei Complementar 75/1993 reprisa esta mesma incumbência geral (art. 1.º).
Também o CPC/2015 estabelece as hipóteses de atuação (arts. 176-181), especialmente na defesa de interesse público e social (art. 178, inc. I), defesa de interesse de incapaz (art. 178, inc. II), seja no exercício do direito de ação, como parte, em representação, em conformidade com suas atribuições constitucionais (art. 177) ou como fiscal da ordem jurídica (art. 178).
A participação ou a intervenção do Ministério Público na jurisdição voluntária tem sido intensamente debatida, ora vinculada à presença de interesses que mereçam a sua proteção, ora mais estendida, como apontava Pontes de Miranda, que associava essa presença à inafastabilidade do ‘interesse público’, além da presença de interesses privados protegidos (incapazes, estado, tutela, curatela, interdição etc.), gerando nulidade sua ausência quando citado, não tivesse intervindo. 4
Não é terceiro no processo o Ministério Público, é parte ou fiscal da ordem jurídica. Quando, por ventura, atua como parte não necessita de um membro para um fim e outro membro para outro fim; basta um, que além de fiscal represente eventualmente o interessado. 5
Alfredo de Araújo Lopes da Costa que afirmava ser o Ministério Público função acessória, mas indispensável ao Poder Judiciário, afirmava não age na jurisdição voluntária para manter o império da lei, e sim sob a inspiração da oportunidade e conveniência, dos princípios comuns à administração pública e à jurisdição voluntária. 6 José Frederico Marques afirmava que o papel do Ministério Público é de fiscalização da atuação dos interessados, promovente e promovido, e do juiz, sendo nulo processo se ausente. 7
Edson Prata fundamentava a participação na incidência de leis de ordem pública e direitos da personalidade, normalmente indisponíveis, tendo ampliado as atividades no CPC/1973; 8 de modo similar, Alcides de Mendonça Lima identificava a necessidade de participação, por obrigatória, imprescindível e indeclinável do Ministério Público na jurisdição voluntária; 9 assim como para Nelson Nery Jr. 10
Essa visão única, categórica, linear e genérica não comporta mais aplicação tão ampla, em vista da superexpansão dos poderes do Ministério Público e da necessidade que se concentre em atividades consideradas prioritárias. O CPC/2015, em parte, recua e limita a atuação de modo mais concentrado às áreas de interesse público. Esta é a posição de parte da doutrina, define essa razão pois “(...) tão-somente por se tratar de um feito de procedimento de jurisdição voluntária – sem que estejam presentes hipóteses previstas (...) – não há motivo suficiente a reclamar a nobre intervenção ministerial.” 11 Essa é também a proposição de outros autores, que advogam a proposição de não recepção pela Constituição das normas, que davam ao Ministério Público atribuição de defesa de “interesse eminentemente privado por órgão unicamente encarregado da tutela de interesse público.” 12
O art. 721 do CPC/2015 trata de intimação do Ministério Público e não mais de citação, como o art. 1.105 do CPC/1973, que tratava de citação, sendo prudente o exame do comentário correspondente a esse artigo.
7.1.1. As hipóteses expressas no CPC/2015
São hipóteses expressas de atuação do Ministério Público: a) art. 720 - prevê a atuação como “parte” ou interessado, provocando a jurisdição por meio de petição inicial; b) art. 721 - prevê a intervenção do órgão como fiscal da lei; c) art. 734, § 1.º - prevê a atuação do Ministério Público, como fiscal, nos procedimentos de alteração de regime de bens (Seção IV do CPC/2015); d) art. 735, § 2.º - prevê a atuação do Ministério Público, como fiscal da lei, nos casos de testamento cerrado e codicilos (seção V do CPC/2015); e) art. 737, § 2.º - da mesma forma que o anterior, este artigo prevê a intervenção do órgão ministerial como fiscal da lei, quando for requerido por um dos herdeiros, legatários, pelo testamenteiro ou pelo terceiro detentor do testamento, que esteja impossibilitado de entrega-lo a algum dos legitimados, a publicação do testamento particular; f) art. 739, § 1.º, inc. I - nos casos de herança jacente, o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, da mesma forma que no art. 740, § 6.º, o qual aduz que não se procederá a arrecadação dos bens da herança jacente, ou se suspenderá, caso, além dos requisitos elencados na primeira parte do parágrafo (aparecimento de herdeiro, cônjuge, companheiro ou testamenteiro notoriamente reconhecido), caso não haja oposição motivada do Ministério Público ou da Fazenda Pública; g) art. 745, § 4.º - embora haja a previsão de citação do Ministério Público neste caso, cumpre destacar que, até a citação, o procedimento está submetido às regras de jurisdição voluntária, porém, havendo contestação por parte dos sucessores provisórios ou definitivos, ou mesmo do próprio ente Ministerial ou da Fazenda, o procedimento será convertido em comum contencioso, conforme parte final do parágrafo. 13 Neste caso, o MP será citado como interessado, nos termos do art. 720, passando a ser parte, caso conteste; h) art. 747, inc. IV c/c art. 748 - neste caso, o MP atuará como “interessado promovedor” (art. 720) nos casos de interdição, porém apenas quando se verificarem as hipóteses previstas no caput e incisos do art. 748; 14 i) art. 752, § 1.º - ainda sobre o procedimento de interdição, este artigo prevê, caso o Ministério Público não esteja agindo como “interessado promovente” (requerendo a interdição), a intervenção deste como fiscal da lei; j) art. 756, § 1.º - sendo parte legítima para requerer, como interessado, a interdição, também o é para requerer o levantamento total ou parcial da curatela, caso se verifique a cessação da causa que a determinou, ou se demonstre possuir, o interditado, capacidade parcial para praticar alguns atos da vida civil (§ 4.º do mesmo artigo); k) art. 761 - poderá, ainda, agir como interessado (art. 720) para requerer a remoção de tutor ou de curador, porém, havendo contestação por qualquer destes, observar-se-á o procedimento comum; 15 l) art. 764, incs. I e II e art. 765 – no primeiro caso, o Ministério Público intervirá como fiscal da lei (art. 721 c/c 178, I e III) e no segundo como “interessado requerente”, (art. 720). Os dois artigos tratam sobre a organização, fiscalização e extinção das fundações (seção XI), assim, caso o Ministério Público negue previamente, ou exija modificações do estatuto, poderá o interessado, caso não concorde, requerer ao juiz o suprimento de aprovação do Ministério Público (art. 764, I e II), agindo este último como fiscal da lei. No tocante à extinção da fundação (art. 765), o Ministério Público possui legitimidade ativa para ingressar com ação de extinção da fundação, agindo como “interessado requerente”, nos termos do art. 720, sendo que, caso o procedimento não tenha sido provocado por ele, deverá atuar como fiscal da lei, nos termos do art. 721 c/c 178, I e III. 16
7.1.2. As hipóteses não expressas no CPC/2015
A relação entre as diversas ordens normativas da Jurisdição Voluntária (arts. 719-724), procedimento de jurisdição voluntária comum ou geral, tal como aos procedimentos voluntários típicos do CPC (arts. 726-770) e os procedimentos do rol não taxativo do art. 725, podem atrair a atuação do Ministério Público, assim como aos procedimentos esparsos de leis especiais integrantes da jurisdição civil.
7.1.3. Legitimidade do Ministério Público para atuar como equivalente da Jurisdição Voluntária
Além de atuar largamente na jurisdição voluntária, como parte ou como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público atua como verdadeiro e próprio equivalente da jurisdição voluntária.
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7 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796523/funcoes-essenciais-a-justica-e-a-jurisdicao-voluntaria-atual-breve-ensaio-inicial-sobre-a-jurisdicao-voluntaria-brasileira-atual