Considerações sobre o Padrão de Resposta da prova de Direito Tributário - Blog Exame de Ordem - Maurício Gieseler
publicado em 06/11/2012 às 16h11
Seguem algumas considerações da professora Josiane Minardi, acerca da prova de segunda fase de Direito Tributário.
Pessoal, estou postando uma minuta de recurso para a peça-prático profissional. Estamos diante de um recurso de questão processual. Como todos sabem além de professora sou advogada militante. Costumo muito em meus recursos citar grandes processualistas em questões polêmicas dos meus processos. Aqui cito Cândido Rangel Dinamarco, a quem considero um dos melhores processualistas modernos. Mas vocês vão encontrar muito material também nas obras de Ada Pellegrini Grinover, Luiz Guilherme Marinoni, Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier, Araken de Assis, Fredir Didier Jr., Leonardo José Carneiro da Cunha, etc. Adequem seus recursos e contem comigo para tirarem suas dúvidas no recursos@josianeminardi.com.br . Não se esqueça, somo 100% TRIBUTÁRIO até o fim !!!
PEÇA PROCESSUAL Insurge-se o candidato contra a atribuição de nota zero à redação da peça profissional, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
Preambularmente devemos ter a concepção que o Exame de Ordem não é um concurso público, de cunho classificatório ou eliminatório, mas uma prova de aferição do conhecimento jurídico e prático-profissional do candidato a validar sua capacidade para o exercício da advocacia. Outrossim, temos que o direito não é uma ciência exata, de fórmulas absolutas a explicar a natureza do problema em um plano matemático, obtendo-se um resultado certo. Ao contrário, é pluridimensional, permitindo diversos ângulos de abordagem, passível de interpretações, valendo aqui o velho brocardo jurídico "qualquer questão em Direito admite pelo menos três correntes: sim, não e depende".
Então não se pode admitir numa prova de aferição do conhecimento jurídico e prático-profissional do candidato, proposto o problema, que se aceite apenas uma única resposta como sendo ela a única absoluta e incontestável, data vênia, como proposto pela banca examinadora da FGV. Então, a resposta ao problema proposto na prova prática-profissional deve ser avaliada e corrigida levando em consideração todas as possibilidades jurídicas legalmente admissíveis e de efeito prático validável, cujo fundamento legal ou supra legal revele razoabilidade para a procedência do pleito tutelado.
Vale aqui relembrar o primeiro dos "Dez Mandamentos do Advogado" de Eduardo J. Couture: 1) ESTUDA - O Direito se transforma constantemente. Se não seguires seus passos, serás a cada dia um pouco menos advogado. A banca examinadora da FGV entendeu que não é cabível o recurso de apelação ao problema proposto na prova prático-profissional de Direito Tributário. Data vênia a adequação do agravo de instrumento, na praxe forense, a apelação não deixaria de ser conhecida em razão do princípio da fungibilidade em sede recursal. O processualista moderno cultua a flexibilização das formas e a interpretação racional das normas visando à efetividade do processo como meio de acesso à justiça, à finalidade dos atos processuais e um repúdio ao seu formalismo.
Cândido Rangel Dinamarco em sua obra Instituições de Direito Civil, Malheiros, 3ª ed., 2003, São Paulo, discorrendo sobre a instrumentalidade das formas ensina que "as exigências formais do processo não passam de técnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos litigantes (due processo of law), manda que elas não sejam tratadas como fins em si mesmas, senão como instrumentos a serviço de um fim." (p.599). E conclui que "... os sistemas modernos manifestam a consciência de que muito mais importa o espoco atingido que a forma observada, em repúdio à superada e irracional supremacia da forma sobre o fundo" (p.600). Pois bem, nessa linha de raciocínio, no caso hipotético, tanto o agravo de instrumento quanto a apelação atingiriam o mesmo objetivo, a impugnação da decisão judicial e o julgamento do mérito pelo Colegiado ad quem pelo reconhecimento do pagamento da dívida fiscal em outra ação judicial. Aqui entra o princípio da fungibilidade recursal, onde se permite a substituição de um recurso por outro sem prejuízo da parte contrária, em prol do atingimento do objetivo do ato processual: a impugnação da decisão judicial. Maria Berenice Dias ensina em seu artigo publicado na obra Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, coordenada por Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier, Revista dos Tribunais, 2005, as razões de admissibilidade de agravo pelo apelo, ou vice-versa: "Mas é impositivo reconhecer a permanência da possibilidade de haver o acertamento, mesmo sendo distinta a sede de interposição da apelação e do agravo. O descompasso dos juízos recursais não pode ensejar a inaceitação de um recurso por outro, o que representaria injustificável afastamento do princípio da instrumentalidade, além de um desmesurado formalismo, que não mais se justifica na visão moderna do processo. Interposta apelação perante o juiz, mesmo que ele reconheça que o recurso deveria ser o de agravo, a ser protocolado diretamente no tribunal, não pode lhe negar seguimento. (...) Agir de forma diferente é simplesmente obstaculizar o acesso à via recursal. Não sendo conhecido o recurso, não há como a parte interpor outro, pois fatalmente haverá o obstáculo da tempestividade. No entanto, são inflexíveis certos julgadores. Com tal rigidez não podem conviver os operadores do direito."
Ademais não se pode falar em "erro grosseiro" a obstaculizar o princípio da fungibilidade quando o enunciado da proposta da peça induz em erro o candidato. Isso porque consta da prova que no caso hipotético a exceção de pré-executividade foi "... liminarmente rejeitada", o que indica que a decisão do Juiz foi uma sentença com fulcro no art.269, I do CPC - "Haverá resolução de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor". E isso não é incomum.
Veja o seguinte julgado do TRF5ª da Relatoria do Des. Fed. Manoel Erhardt: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. OBJEÇÃO DE INEXECUTIVIDADE AUTUADA COMO AÇÃO AUTÔNOMA. DECISÃO DE REJEIÇÃO INTITULADA DE SENTENÇA. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. APELAÇÃO CONHECIDA COMO AGRAVO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DA QUESTÃO SUSCITADA NA OBJEÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA NOVA DECISÃO E REGULAR PROCESSAMENTO DO INCIDENTE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É interlocutória a decisão que rejeita objeção de inexecutividade; inexistindo extinção do processo, é agravável o referido ato decisório, nos termos do art. 522 do CPC. 2. ?No caso dos autos, houve equivocadamente a autuação da objeção de inexecutividade como ação diversa e a decisão de rejeição desta pelo Juízo a quo foi intitulada de sentença; esta nomeação equivocada, entretanto, não tem o condão de alterar a natureza interlocutória do ato do Juiz, já que este não pôs fim à Execução Fiscal (Precedente: TRF1R., AGTAG 2005.010.000.99552-PI, Rel. Des. Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, DJ 24.03.06, p. 113). 3.? A despeito de ser agravável a decisão recorrida, a parte ora recorrente interpôs apelação; a aplicação do princípio da fungibilidade recursal depende da observância de condições essenciais, quais sejam, dúvida objetiva quanto ao recurso cabível e tempestividade; ressalte-se que a chamada dúvida objetiva se configura diante da existência, na doutrina ou jurisprudência, de controvérsia quanto ao recurso adequado (STJ, AGEDAG 442.209-SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJU 25.02.04). 4. ?Todavia, ainda que exista disposição expressa em lei, se determinado incidente se processa em apartado, e não nos próprios autos, ou vice-versa, com isso não se altera o recurso cabível; mas o erro na sua escolha passa a ser escusável (Código de Processo Civil, THEOTÔNIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F. GOUVÊA, 40 ed., São Paulo, Saraiva:2008, p. 649); no caso da objeção de inexecutividade, não há norma que expressamente discipline seu processamento, o que torna escusável a interposição do recurso de apelação contra decisão nominada de sentença e diante de autuação da objeção como ação diversa. 5.? No que tange ao prazo para interposição do recurso correto, admite-se a aplicação da fungibilidade dos recursos mesmo diante de apelação interposta fora do prazo de agravo, quando cabível este, desde que se trate de erro escusável (RSTJ 30/474, 43/348; STJ-RT 687/193, JTJ 158/193, maioria) (Código de Processo Civil, THEOTÔNIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F. GOUVÊA, 40 ed., São Paulo, Saraiva:2008, p. 649). 6. ?No mérito, dada a natureza adjetiva da Ação de Embargos à Execução e sua incidentalidade em relação apenas à específica execução embargada, merece reforma a decisão recorrida, já que deixou de apreciar a questão da ilegitimidade sob o fundamento de ter feito tal juízo em ação estranha à Execução Fiscal em questão. 7.? Apelação conhecida como Agravo de Instrumento, dando-se parcial provimento ao Agravo para que seja apreciada pelo Juízo a quo a questão da ilegitimidade ventilada na objeção de inexecutividade, determinando-se, ainda, o regular processamento desta objeção, cancelando-se a autuação da ação diversa que lhe corresponde, com inserção de suas folhas nos autos do processo executivo pertinente. (PROCESSO: 200805990001727, AC435161/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Segunda Turma, JULGAMENTO: 01/07/2008, PUBLICAÇÃO: DJ 22/07/2008 - Página 147)
Nesse mesmo sentido o STJ: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE FALSIDADE. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM VEZ DE APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ E ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. (...) 3. Induzir a interposição de recurso equivocado pelo próprio órgão recorrido, aliada ao prazo mais exíguo do agravo de instrumento, quando em comparação com a apelação, afasta a suspeita de má-fé e o erro grosseiro, permitindo a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1104451/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 15/08/2011)
Pois bem, o julgado do TRF5 acima veste como uma luva ao caso sub examine. A expressão "liminarmente rejeitada" aposta no caderno da prova indicou ao candidato que se tratava de uma sentença proferida nos termos do art.269, I do CPC, o que lhe induziu a utilização do recurso de apelação nos termos do art.513 do CPC. A ementa da proposta está transcrita em 10 (dez) linhas, resume um processo hipotético e exige a solução ao caso prático. Por se tratar de um caso hipotético, onde é impossível visualizar as peças processuais e por haver menção das expressões "decisão", "rejeitada" e "rejeitou", na mente do candidato houve a visualização de uma sentença com a associação das palavras "decisão" e rejeição" nos termos do art.269, I do CPC. Como dito, a ausência de maiores elementos na ementa da proposta induziu o candidato a tal interpretação e a utilização do recurso de apelação. Não houve erro na adoção da peça processual, mas adoção do recurso adequado à decisão judicial visualizada (sentença) pelo candidato na leitura dos termos jurídicos utilizados na ementa da questão. A ementa da questão da peça prático-profissional permite dupla interpretação quanto a natureza da decisão resolutiva da exceção de pré-executividade. Além de interlocutória, permite subtender tratar-se que o Juiz proferiu uma sentença ao rejeitar a exceção de pré-executividade (art.269, I do CPC). Essa dúvida não existiria se houvesse o indeferimento do pedido, mas tal expressão não foi usada na ementa.
Não se pode punir o candidato quando a prova permite essa dupla interpretação, deixando assim evidente dúvida objetiva. O candidato ao dar sua interpretação de sentença nos termos do art.269, I do CPC, pelo fato do Juiz rejeitar a exceção de pré-executividade e não simplesmente indeferi-la, mesmo sendo uma decisão judicial inadequada, era adequada a apelação à decisão proferida. Pois a fungibilidade recursal deve ser aplicada nos casos em que não seria razoável exigir do operador do direito uma conduta diversa daquela por ele praticada, como no presente caso. A convergência da hodierna visão do sistema processual com o princípio da fungibilidade recursal, alcançando assim outros princípios afetos como o da razoabilidade, da instrumentalidade, da efetividade, da celeridade, da economia processual, do devido processo legal e da garantia do acesso à justiça, assegurando o exercício de direitos e os objetivos da Constituição Federal, aliados às considerações do caso hipotético da peça prático-profissional do caderno de prova, leva a conclusão da plausibilidade na admissibilidade da apelação como recurso capaz ao conhecimento do mérito à reforma da decisão que "rejeitou a exceção de pré-executividade".
Dito isso, suplica o candidato a correção de sua peça prático-profissional, uma vez que inegável que a medida adotada é válida para a aferição de seu conhecimento jurídico e prático-profissional, gênese deontológica do Exame de Ordem, a lhe validar ao exercício da advocacia. "É indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado." CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18ª ed. Malheiros, São Paulo.