A Inserção Das Agências Reguladoras na Rotina Administrativa Dos Estados e Municípios Brasileiros - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Em novembro 5, 2019
A Inserção Das Agências Reguladoras na Rotina Administrativa Dos Estados e Municípios Brasileiros
THE INSERTION OF REGULATORY AGENCIES IN THE ADMINISTRATIVE ROUTINE OF BRAZILIAN STATES AND MUNICIPALITIES
Luana Sousa dos Santos ¹
(Acadêmica de Direito no Centro Universitário Católica do Tocantins, email:[email protected])
Fábio Barbosa Chaves ²
(Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2017), Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás (2012), advogado e docente, email:[email protected])
Resumo: Este trabalho visa analisar a inserção das agências reguladoras na rotina administrativa dos Estados e Municípios brasileiros, considerando sua natureza jurídica e as implicações dela decorrentes, dotada de autonomia administrativa e financeira. Ocorre que, por diversas vezes esses entes se veem diante de conflitos normativos e de efetividade. Partindo da premissa de que é necessária a total desvinculação das agências reguladoras do poder concedente para garantir o cumprimento de mister, a gestão administrativa do ente federativo não tem em uma agência de regulação o elemento subordinador. A proximidade da gestão administrativa, por se tratar de campo de atuação reduzido, em comparação com o modelo federal, bem como a incompreensão dos demais seguimentos da administração pública municipal e estadual do que representa a autonomia administrativa, funcional e financeira, oferece um cenário de potencialidades deturpadoras dos pressupostos legais para a efetivação da atividade fim. A partir do cenário faticamente constatado por meio do método descritivo, parte-se para dedução do que se espera da implementação da atividade reguladora efetivada por uma autarquia em regime especial em uma estrutura administrativa diversa da proposta inaugurada pelo ente federal durante a década de 90, tendo como critério a efetividade, a independência e a desvinculação da administração pública central.
Palavras-chave: Agência Reguladora. Autonomia Funcional. Descentralização. Efetividade.
Abstract: This paper aims to analyse the insertion of the regulating agencies in the administrative routine of Brazilian states and municipalities, considering their legal autarchy nature in special regime, endowed with administrative and financial autonomy. It happens, several times these entities see with normative and effectiveness conflicts. Leaving from the premise that it is necessary to fully dislink the regulatory agencies of the conceding power to ensure the fulfillment of needs, the federal entity administrative management does not have in an agency of regalation a follow-up subordinated to the centralized power in the chief of the executive power. The proximity of administrative management, since it is a reduced field of action compared to the federal model, as well as the lack of undestanding of other segments of municipal and state public administration of what represents the autonomy derived from the legal regime of an autarchy regulator, offers a scenario of potential distortions of the legal assumptions for the effectiveness of regulatory activity. Based on the scenario that has been confirmed confirmed by the descriptive method, the starting point is to deduct what is expected from the implementation of the regulatory activity out by an autarchy under a special regime in an administrative structure different from the proposal inaugurated by the federal entity during the 1990s, having as criteria the effectiveness, independence and untying of the central public administration.
Keywords: Decentralization. Effectiveness. Functional autonomy. Regulating Agencies.
Sumário: Introdução. 1 O serviço público como dever do Estado. 2 Da delegação do serviço público às agências reguladoras. 3 As agências reguladoras Estaduais e Municipais. 4 Atribuições inerente à atividade regulatória. 5 A inserção das agências reguladoras na rotina administrativa. Conclusão. Referências.
O modelo de Estado brasileiro é resultado dos fatores de natureza histórico, social, econômico e político. A forma intervencionista e reguladora decorre da atribuição exclusivista conferida pelo modelo político-constitucional adotado pelo País, adaptado às exigências modernas do mercado. Como consequência, a transferência de competência executória se apresentou como mecanismo de inserção do expertise advindo do capital privado, sem que o Estado permanecesse no controle gerencial e estratégico.
Como resultado das delegações surge a atividade regulatória, caracterizada pelo envolvimento de diversos setores, e priorização da participação popular, de forma que passa a representar uma administração democrata.
Por meio da descentralização o Estado delega essa atividade às agências reguladoras, que são por natureza jurídica autarquias em regime especial, entidades da administração pública indireta, que exigem autonomia financeira e administrativa, figurando-se como entes independentes à administração pública direta.
Esse modelo de ente regulador passou a ser utilizado nos entes federativos, à medida de sua competência constitucional, com o fim de conferir satisfação na prestação de serviços públicos delegados. Assim, partindo da premissa de que para se obter a devida funcionalidade é necessária distância de influências políticas, adotou-se o modelo autárquico, com especificidades próprias.
Da mesma forma, há específica vinculação de atuação de cada ente à competência da esfera federativa, de forma a não permitir a intromissão e a subsunção de competências. Desta forma, as agências reguladoras estaduais e municipais, na rotina da administração pública, não raras vezes se encontram diante de conflitos normativos e de efetividade da sua autonomia administrativa e financeira.
Para evidenciar tal realidade, conferindo subsídios à apresentação de novas propostas, utilizou-se o método descritivo, com o registro e análise de dados. A abordagem qualitativa foi aplicada em vista das características descritivas contidas nos dados coletados. Utilizou-se ainda de revisão bibliográfica, com o fim de relatar as diversas visões do objeto de estudo proporcionando visão panorâmica.
O serviço público como dever do Estado
A divisão de competências estabelecida pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88 direciona a cada membro da federação um conjunto de atribuições vinculadas aos interesses pertinentes ao respectivo campo de atuação.
Neste conjunto de atribuições, tem-se aquelas voltadas à atividade legislativa de cada ente, além daquelas consistentes em atos específicos direcionados à administração pública. Neste contexto, sendo o serviço público qualquer ato do Estado voltado ao atendimento do interesse da coletividade, a execução das competências pelo ente federativo deverá se dar em estrita observância ao que estabelece o texto constitucional, sob pena de sobreposição ou usurpação de competências.
A definição da competência do ente federativo proporciona a sua titularidade, mas não impede que a execução do correspondente serviço público seja delegada, nos termos do artigo 175 da CRFB/88. (BRASIL, 1988)
Para Meirelles (2009), serviço público é aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, que obedeçam às normas e controles estatais com o fim de atender as necessidades do grupo social e do Estado. Ainda conforme o autor, os serviços públicos são subsidiados por cinco princípios: permanência, ou continuidade; generalidade ou igualdade; eficiência ou mutabilidade; modicidade; e cortesia.
De forma diversa, Mello (2012) aponta como princípios dos serviços públicos: o dever inescusável do Estado de os promover direta ou indiretamente; princípio da supremacia do interesse público; princípio da adaptabilidade; princípio da universalidade; princípio da impessoalidade; princípio da continuidade; princípio da transparência; princípio da motivação; princípio da modicidade das tarifas e princípio do controle. Pontue-se, ademais, que os princípios como normas mandamentais que são, tem o objetivo de assegurar o melhor atendimento à sociedade e suas necessidades.
Neste contexto, tem-se a descentralização como reflexo do Estado que, sem dispensar sua titularidade decorrente da divisão de competência federativa estabelecida pelo texto constitucional, transfere a incumbência de execução do serviço público a terceiro participante desta relação obrigacional, que poderá ser outro ente administrativo ou instituição proveniente da iniciativa privada.
Por isso, para Grotti (2003) a descentralização passou a ser utilizada como estratégia, enquanto reduzia a presença do Estado redefinia o papel da Administração Pública. Nesse novo modelo de gestão, a prestação dos serviços públicos passa a ser executada por terceiro, mantendo a titularidade do ente público constitucionalmente competente.
Os principais efeitos buscados pela descentralização é o esvaziamento estatal, para que o Estado direcione seus esforços na execução de ações voltadas à sua atuação central, e o aumento da eficiência, partindo da premissa que a iniciativa privada possui melhores e mais eficazes métodos para a execução de serviços.
Da delegação do serviço público às agências reguladoras
A Administração Pública indireta é formada por pessoas administrativas que desempenham atividades de forma descentralizada. Ademais, possui princípios com especificidades ligadas a descentralização. Carvalho Filho (2019) ao tratar da principiologia da Administração Pública Indireta, elenca o princípio da reserva legal, que baseia-se na determinação de que os integrantes da Administração Indireta somente serão criados por lei, de igual modo, cita o princípio da especialidade, segundo o qual as entidades da Administração Pública Indireta deverão ter finalidades específicas de atuação e o princípio do controle, referindo-se à utilização de meios para fiscalizar os parâmetros de atuação da entidade.
De acordo com a CRFB/88, a fiscalização da prestação de serviços por terceiros cabe ao poder concedente, representado pela Administração Pública Direta, em decorrência da manutenção de sua titularidade. Tal fato não exclui a possibilidade de se atribuir à entidade da administração pública indireta, tal incumbência mediante descentralização.
Carvalho Filho (2019, p.361) conceitua a descentralização como "o fato administrativo que traduz a transferência da execução de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não da Administração. Dentre essas atividades inserem-se os serviços públicos".
Já Aragão (2013) fala em descentralização como um resultado do esgotamento do modelo centralizado e hierárquico de administração pública, reflexo da complexização social.
Como já exposto, o serviço público pode ser executado por meio de delegatários. A delegação é uma forma de transferir a execução dos serviços públicos a particulares, essa pode ser feita por concessão, permissão ou autorização (MELLO, 2012). Ressalta-se que as formas como o instituto da delegação se apresenta se diferenciam, segundo Di Pietro (2019), e consoante os artigos 174 e 175 da CRFB de 1988.
A concessão provém de acordo de vontades, enquanto a permissão é ato unilateral, sendo que ambas possuem fundamento na Lei nº 8.987/95. Já a autorização é um ato unilateral com especificidades, uma vez que nesta o particular executa a atividade em seu próprio benefício, e por sua conta e risco.
A delegação de serviço realizada pelo titular da competência constitucional impõe ao Estado delegante o dever de manter a sua fiscalização. Além desta obrigação, caberá ainda o estabelecimento de regras específicas voltadas ao serviço delegado, a fim de que seja garantido o cumprimento do objeto, com qualidade e equilíbrio na relação contratual.
O cumprimento, por parte do Estado delegante, poderá se implementar diretamente, ou por meio de uma entidade integrante da administração pública indireta, com autonomia financeira e administrativa, denominada Agência Reguladora, autarquia em regime especial, criada por lei.
Ressalte-se que autarquias são provenientes da descentralização, de modo que surgem como, "pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado" (CARVALHO FILHO, 2018, p. 497).
Para Aragão (2013), as agencias reguladoras fazem papel de intermediadora entre o Estado e a sociedade. Carvalho Filho (2018) as menciona destacando a peculiaridade de apenas serem criadas, extintas ou modificadas por lei específica.
No Brasil, passaram a ocupar papel de destaque na estrutura administrativa federal no ano de 1997, como reflexo da influência do direito norte-americano e com objetivo de disciplinar e controlar certas atividades (GROTTI, 2003), além de "impedir influências políticas sobre a regulação e disciplina" (GROTTI, 2003, p. 157), uma vez que diante da execução de uma atividade por terceiros é natural a incidência da necessidade de disciplina e controle afinco, buscando aproximar cada vez mais o regulador dos usuários do serviço prestado.
No que diz respeito ao regime especial autárquico que as vincula, são garantidos privilégios específicos outorgados por lei, com condições idênticas às do Estado, diversificando apenas quanto aos métodos operacionais (MEIRELLES, 2009).
Esses privilégios são restritos à legalidade, o que de fato lhes garante segurança jurídica, bem como possibilidades únicas de atuação, ainda mais em se tratando de administração pública indireta. Carvalho Filho (2018) enumera como elementos definidores do regime especial das agências reguladoras o poder normativo técnico, autonomia decisória, independência administrativa e autonomia econômico-financeira.
É justamente a natureza jurídica desses entes que lhes garante o alcance de suas finalidades, pois ao armá-las de autonomia administrativa, orçamentária e financeira, as elevam ao status de independentes, na medida em que a elas é permitido estabelecer suas próprias normas de conduta. (ARAGÃO, 2013). Para Aragão esse status diferenciado se justifica porque " […] o termo "independência" utilizado não é, logicamente, equivalente a "soberania", mas sim a uma efetiva descentralização autônoma, a uma autonomia "reforçada" em comparação com a autonomia das demais entidades da Administração Indireta." (ARAGÃO, 2013, p. 10).
Os efeitos dessa realidade para Oliveira (2016) garantem o estabelecimento de critérios técnicos e normativos à regulação, uma vez que sua atuação administrativa é baseada na tecnicidade, atuando no limite das competências transferidas às autarquias, com o fim de garantir o equilíbrio de interesses e qualidade na prestação dos serviços.
Esse cenário se deu pela busca por maior eficiência nas atividades administrativas, permitindo assim a mudança de uma administração burocrática para uma Administração democrática (GROTTI, 2003), evidente diante das possibilidades de participação popular instituídas com a nova forma de gestão do Estado.
As agências reguladoras Estaduais e Municipais
Como já discriminado, a introdução da prática fiscalizatória e regulatória por Agências reguladoras (Autarquias em regime especial) na administração pública brasileira se efetivou na esfera federal, voltadas aos serviços públicos que antes eram de monopólio estatal. Porém, a previsibilidade legislativa para este modelo nunca se restringiu à União, o que, em tese, sempre permitiu que as administrações públicas estaduais e municipais igualmente aderissem a este modelo.
A legitimidade para instituição de agências reguladoras estaduais e municipais foi dada através da CRFB/88, naquilo que for das respectivas competências constitucionais. "Como a instituição de tais autarquias resulta de processo de descentralização administrativa, e tendo em vista ainda a autonomia que lhes confere a Constituição, é lícito a Estados, Distrito Federal e Municípios criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar de serviço público de sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionários e permissionários." (CARVALHO FILHO, 2018, p. 518)
No Brasil, a primeira agência estadual foi a AGERGS, Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul, instituída pela lei estadual n.º 10.931/97. Foi criada como agência multissetorial, com o objetivo de regular os serviços de saneamento, energia elétrica, rodovias, telecomunicações, portos e hidrovias, irrigação, transportes intermunicipais de passageiros, aeroportos, distribuição de gás canalizado, inspeção de segurança veicular, e as estações de transportes intermunicipais. (RIO GRANDE DO SUL, 1997)
Já a Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Cachoeiro de Itapemirim-AGERSA foi a primeira agência municipal, instituída pela lei n.º 4.798/99. Inicialmente, regulava apenas os serviços de saneamento, mas passou a ser multissetorial, regulando também os serviços de transporte, os espaços públicos, o lixo e resíduos sólidos, a iluminação pública e a propaganda e publicidade.
A Associação Brasileira de Agências de Regulação figura hoje como entidade significativa no contexto regulatório, uma vez que tem o fim de promover a colaboração mútua entre as agências reguladoras que a ela se associem, atuando desde 1999, promovendo eventos e cursos, conta com a associação de 28 agências estaduais e 20 agências municipais.
Diante disso, é percebível a introdução das agências reguladoras no âmbito estadual e municipal, e vários foram os passos já consolidados para instituição das agências reguladoras independentes, uma vez que, " […] o que se busca via agências independentes é a consolidação da divisão entre política e administração, de forma a possibilitar a especialização decorrente da divisão do trabalho (pensar-fazer) e potencializar capacidades técnicas necessárias para o desempenho das tarefas-administrativas." (PECI, 2014, p. 46).
Não é o permissivo legal que exclui a possibilidade dos Estados e Municípios de estabelecerem a regulação e a fiscalização dos serviços de sua titularidade, delegados à iniciativa privada, por meio de Agências Reguladoras. Há outros fatores, desvinculados do conjunto normativo, que são verdadeiras barreiras à consolidação desta prática, voltados à estrutura financeira, administrativa, política e de pessoal, considerando as diversidades de cada um destes entes.
As atribuições inerentes à atividade regulatória
A atribuição do dever fiscalizatório e regulatório, incidente sobre o serviço público prestado pelo particular a entidade da administração pública indireta deve estar acompanhada de instrumentos de efetividade, com característica vinculante e cogente.
Vidigal (2004) relaciona os poderes regulamentar, normativo e mediador das agências reguladoras como poderes especiais. Quanto ao poder regulamentar, o autor ressalta que as normas por elas expedidas devem atender aos limites das competências designadas por lei. Quanto ao poder normativo, que permite criar um regulamento novo, o autor suscita o questionamento sobre a origem desse poder, se advindo de delegação legislativa ou da missão instituída na criação do ente. Já o poder mediador, diz tratar da incumbência das agências reguladoras à resolução de conflitos entre os partícipes do setor regulado.
Todos esses poderes são cruciais ao favorecimento da atuação das agências. Não obstante apresentarem essas características específicas, a introdução dos entes regulatórios alheios a hierarquia administrativa sempre encontrou empecilhos, especialmente as agências estaduais e municipais que são multissetoriais (ARAGÃO, 2013).
Há claramente um impasse na inserção das agências, pois ao lançar mão de sua natureza autônoma e da fuga de influências políticas, surgem dificuldades no exercício de suas competências. Por isso, Alexandre Aragão afirma que, "[…] as competências complexas das quais as agências reguladoras independentes são dotadas fortalecem o estado de direito, vez que, ao retirar do emaranhado das lutas políticas a regulação de importantes atividades sociais e econômicas, atenuando a concentração de poderes na administração Pública central, alcançam, com melhor proveito, o escopo maior não meramente formal da separação de poderes." (ARAGÃO, 2013, p. 410).
Ressalte-se que toda introdução de um novo procedimento é paulatino. Aragão (2013) ao falar da importância de integrar as entidades reguladoras, destaca que não podem as agências representarem uma ilha no Estado, ou seja, deve haver uma inserção na rotina administrativa, inclusive com colaboração.
Nesse contexto, é de importância o destaque de que as agências não posicionam-se a favor do concedente, prestadores de serviços, ou dos usuários dos serviços, uma vez que tem o objetivo de fomentar a harmonia na regulação como um todo (ARAGÃO, 2013).
A esse respeito, as leis de criação possuem em comum disposições acerca das competências dessas autarquias, com objetivos a buscar justamente o equilíbrio econômico financeiro nas delegações, como ressalta Aragão (2013), a atividade regulatória se refere a muito mais que supremacia do interesse público, pois "[…] em toda hipótese, as agências reguladoras devem observar o Princípio da Proporcionalidade das normas impostas aos delegatórios, buscando sempre uma fina ponderação entre os direitos e interesses dos concessionários e dos usuários, entre si e em suas diversas espécies, e os objetivos da política pública do setor." (ARAGÃO, 2013, p. 157).
Corroborando com a especificação dada ao ente, a lei 9.986/2000 disciplina sobre a gestão dos cargos das agências reguladoras, na administração pública federal, trazendo uma estruturação peculiar. Aragão (2013) faz uma leitura da relação dos dirigentes de uma agência com o poder executivo, uma vez que há independência entre eles, diferentemente da relação do chefe do poder executivo e seus agentes subordinados.
Ainda na esfera federal, de acordo com a norma, o dirigente das agências reguladoras é nomeado por tempo certo e por procedimento especial, com aprovação do poder Legislativo, não é sujeito a demissão ad nutum, discricionária. Também, com visão à independência, é defeso aos regulados a contratação de ex dirigente de agência reguladora pelo tempo da quarentena (ARAGÃO, 2013). Essa proibição impede a captura das agências reguladoras.
Vislumbra-se a partir desse instituto a guarda dada à independência desses entes. Nesta linha intelectiva, entende Pacheco (2006) que a estruturação de uma agência reguladora institui uma nova visão acerca da gestão da prestação de serviços públicos.
A inserção das agências reguladoras na rotina administrativa
No Brasil, as agências reguladoras surgiram por influência do direito norte-americano, que figurou como pioneiro com a primeira agência reguladora independente nos Estados Unidos, Interstate Commerce Commission Termination Act, em 1887.
Considerando o contexto histórico de inserção, as agências no norte-americano figuravam como fortalecimento de Estado, esse não era o mesmo contexto dos outros países adeptos ao modelo, por isso, as entidades foram adaptadas quando neles inseridas (OLIVEIRA, 2015).
No Brasil, as agências foram inseridas representando a descentralização do Estado, que até então em sua estrutura organizada hierarquicamente, era além de titular da execução dos serviços públicos, fiscalizador. Diferentemente da estrutura norte americana, uma vez que nessa as agências eram figuras comuns na gestão.
Oliveira (2015) menciona que vários acontecimentos, por volta dos anos 90, foram cruciais para a criação de agências reguladoras no Brasil, como a abertura para o capital estrangeiro no comércio brasileiro pela CRFB/1988, atenuação dos monopólios estatais e a desestatização.
Com o advir desses marcos, o Estado voltou o olhar para a atividade regulatória. Alexandrino e Paulo (2018) ressaltam a atividade regulatória como não dependente da privatização por meio da desestatização, já que a regulação era prevista antes das agências. "Trata-se de processos correlacionados, mas não de forma biunívoca" (ALEXANDRINO; PAULO, 2018, p.215). De certo, a atividade regulatória do Estado brasileiro já acontecia por meio do Banco Central do Brasil e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE
A Constituição Federal de 1988, ademais, não prevê a criação de "agências reguladoras", no entanto possui a previsão de "órgão regulador" para as atividades de telecomunicação e de petróleo. Não há obrigação de "que a regulação das atividades mencionadas seja exercida por meio de centros de competência despersonalizados integrantes da estrutura da administração direta (órgão em sentido estrito)" (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 206). A execução da atividade regulatória por autarquias em regime especial, agências reguladoras, é de pura escolha do legislador.
A previsão de criação dos órgãos reguladores foi concretizada em anos seguintes, na vigência do mandato no Presidente Fernando Henrique Cardoso, em 1996 é criada a ANEEL com a Lei n. 9.427/1996 (Agência Nacional de Energia Elétrica) em 1997 foi criada a ANATEL com a Lei n. 9.472/1997 (Agência Nacional de Telecomunicações). A ANEEL foi criada vinculada ao Ministério de Supervisão e a ANATEL vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Posteriormente foram criadas por meio da Lei n. 9.478/1997 a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis-ANP e pela Lei n. 9.782/1999 a Agência Nacional de Vigilância Sanitária-Anvisa. Todas essas intituladas como autarquias especiais quando da sua criação.
Criadas então, com titulação de autarquias especiais, já se dotam de estruturação padronizada, autonomia inerente, e características peculiares, e por estarem descentralizadas, não obedecem a ordem hierárquica da Administração Pública Direta. Por isso Oliveira (2015) trata a instituição dessas entidades como elemento da despolitização, uma vez que a natureza jurídica assim o permite.
Como bem ressalta Oliveira (2015), a utilização de agências reguladoras como entidades à executar funções públicas surge da necessidade de diminuir influências político-partidárias, com fim a dar tratamento técnico, segurança jurídica e celeridade na regulação das atividades técnicas. Dessa forma, insurge no debate sobre o nível de inserção estatal no que pertine aos serviços públicos (mais ou menos burocracia) (PACHECO, 2006).
Esse modelo de intervenção indireta do Estado, com visão à autonomia, delimitou a instituição de seus dirigentes. Devendo esta ser realizada por escolha do Chefe do poder Executivo e posteriormente aprovado pelo Estado, para que seja devidamente nomeado, com observância à Lei n.º 9.986/2000. O dirigente deverá então, exercer mandato determinado pela lei criadora da agência, em período não coincidente com o mandato do chefe do poder executivo que o indicou, além de não ser possível a exoneração ad nutum.
Para Oliveira (2015), a autonomia ainda que inerente às agências não as garantem independência absoluta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, porque possuem certo diálogo. O diálogo das agências reguladoras com o poder executivo dá-se desde a criação da entidade, por meio da iniciativa de lei do chefe do executivo, na escolha de dirigentes e na possibilidade de recurso hierárquico impróprio. O diálogo das agências com o poder executivo não pode ser confundido com interferência na atividade do ente, porque nesse caso feriria todo o objetivo da autarquia.
Sundfeld (2014) ao ressaltar o desafio jurídico brasileiro atinente à regulação, fala dos instrumentos jurídicos necessários para garantir autonomia das agências reguladoras, requisitos formais e processuais para edição de atos administrativos regulatórios, consulta pública para edição de normas de regulação e estudo de impacto regulatório para alteração da regulação.
Diante disso, vê-se a primordialidade que tem a correta introdução das agências reguladoras, pois a falta dos instrumentos necessários apresenta-se como empecilho à atividade. Para Aragão (2013, p. 352) "a autonomia financeira é requisito essencial para que qualquer autonomia se efetive na prática", de forma que não haja vinculação baseada no sustento das agências.
Quando o objeto de regulação forem atividades econômicas, gozarão as agências reguladoras do poder de polícia, e dessa forma poderão instituir taxas regulatórias figuradas como tributos. Ressalte-se que para Oliveira (2015), a natureza dessas taxas sendo contratuais, não decorre exatamente do poder de polícia, mas sim do poder disciplinar. De toda forma, o poder de polícia propicia a prerrogativa da autonomia das agências.
"Ora, as competências exercidas pelas agências reguladoras implicam exercício de poder de polícia, incluída a aplicação de sanções, envolvem função normativa, solução de conflitos, em suma, correspondem àquilo que se costuma denominar atividades típicas ou exclusivas do Estado. […] Deseja-se entretanto, transmitir ao setor privado uma ideia de exercício técnico e "independente" da atividade regulatória, livre da ingerência política." (ALEXANDRINO; PAULO, 2018, p. 217).
Na esfera federal, as agências possuem distanciamento maior da Administração direta, um dos fatores que ocasionam essa realidade é a própria extensão territorial. Essa característica é bem vista, pois garante menor interferência do poder executivo na atividade da entidade. Outro fator garantidor da não ocorrência de interferências é o próprio conhecimento da atividade regulatória com suas peculiaridades, vez que na esfera federal já há um delineamento estabilizado quanto à divisão de competências.
Os entes federativos brasileiros possuem autonomia constitucional prevista na organização política administrativa do Estado, dessa forma a titulação da atividade executória e regulatória é determinada pela competência ali positivada.
Aos Estados e Municípios também é previsto a execução de serviços públicos, respeitado seu campo de atuação, e a respectiva regulação, por isso, ao lançar mão da possibilidade legislativa de executar as atividades de forma indireta, opera-se a delegação da execução de atividades a entes privados, e a atividade regulatória a entidade autárquica em regime especial, assim surgem agências reguladoras estaduais e municipais, vinculadas à lei que as criam.
Diante da titularidade dos Estados e Municípios e da permissão à delegação, por escolha, como dispõem Alexandrino e Paulo (2018) passou a utilizar-se de autarquias por meio de delegações. Assim, a legislação infraconstitucional ficou responsável pelo delineamento do modelo desses entes autárquicos, quantificando a autonomia de cada agência reguladora.
Considerando ainda o critério geográfico, o diálogo das agências estaduais e municipais com o chefe do executivo dos respectivos entes federativos é muito mais peculiar que no âmbito federal. Ocorre que, nos âmbitos estadual e municipal as autarquias serão delineadas por meio das leis especiais que a criarem. Nessas legislações determinar-se-ão como se dará cada atividade das entidades, bem como a previsão de participação do chefe do poder executivo. Enfim, a autonomia das agências reguladoras é delimitada pelo chefe do executivo em colaboração com o legislativo mediante as legislações.
Em vista disso, Aragão (2013) afirma que muitas dificuldades sofridas pelas agências se dão por estarem vinculadas ao princípio da unidade orçamentária, e necessitarem assim de repasse do poder central. Esse não é o ideal à atividade, nem o inicialmente proposto em suas legislações, no entanto, a previsibilidade de aprimoramento financeiro do ente é de competência do legislador em conjunto com o chefe do executivo.
Como solução Marques Neto (2003) defende que deve haver previsão legal de promoção de recursos próprios para evitar o engessamento das funções baseado na dependência econômica. Por certo, a obediência à distinção entre esses entes e Administração Pública Direta decorrerá na satisfação de seu funcionamento, pois assim como posiciona-se PECI (2004), o motivo de existências dessas autarquias é justamente a impossibilidade prática de distinguir as fases do processo governamental, a política da administração.
Do confronto do distanciamento existente entre as agências reguladoras e a Administração Pública central nos âmbitos estadual, municipal e federal, depreende-se que naqueles, há proximidade territorial muito menor. Não havendo distanciamento entre as entidades e a gestão central, beirará a confusão de competências ou funções, influenciando diretamente na efetividade.
A atividade no nível federal, por ter se instituído há mais tempo já se elevou a um status de desenvolvimento não visto nos níveis estadual e municipal. Dentre as dificuldades apontadas na atividade nesses âmbitos está a falta de conhecimento pleno da atividade regulatória, podendo ser considerando como fator limitante o tecnicismo existente na atuação de agências reguladoras.
O conhecimento das peculiaridades existentes na regulação efetivada pelas agências reguladoras propicia o distanciamento necessário a impedir o aparelhamento das entidades, e permitir o alcance de uma regulação técnica com objetivo a permitir a concorrência, garantir o equilíbrio econômico financeiro e a prestação devida dos serviços públicos delegados.
Depreende-se ainda, que não há no ordenamento jurídico legislação generalizada a tratar das agências reguladoras, que venha versar sobre a independência funcional, desvinculação funcional, administrativa e financeira, a considerar sua atuação nos níveis federal, estadual e municipal.
É certo que o contraste encontrado na inserção das agências estaduais e municipais se dá pela diferenciação de estruturas hierárquicas. Além do mais, a execução de atividades de titularidade dos entes federados por entidades da administração indireta pode apresentar-se aparentemente como perigo à gestão central. Esse conflito aparente surge, diante do desconhecimento, já citado, da atividade regulatória.
Assim, entende-se que qualquer figura limitadora da autonomia administrativa, normativa ou financeira das agências reguladoras estaduais e municipais apresenta-se como empecilho à atividade regulatória.
A diminuição do Estado brasileiro, agregando ao serviço público a expertise da iniciativa privada, sem alterar o modelo federativo constitucional, insere a atividade reguladora como componente obrigatório da administração pública. Se há delegação de serviço público, justifica a manutenção do controle, fiscalização e regulação ao Poder concedente, que exerce por meio de um ente público dotado de autonomia funcional e conhecimento técnico direcionado à atividade delegada.
Se a delegação de serviço público é pressuposto da atividade reguladora, não se pode negar que qualquer dos entes federativos pode se utilizar do modelo regulatório efetivado por ente da sua administração pública indireta, mesmo que as primeiras experiências tenham sido na esfera federal.
Não há qualquer discriminação aplicada ao modelo regulatório implantado a partir de determinado ente administrativo. A atividade possui uma só matriz de desenvolvimento, que compreende a missão de estabelecer e manter o equilíbrio contratual, zelando pela modicidade tarifária e o cumprimento de todos os padrões de qualidade estabelecidos no instrumento negocial.
A cultura administrativa vivenciada em cada ente da federação expõe práticas que dificultam a implantação do modelo regulatório. Fica evidente que a incompreensão da atividade regulatória, alimentada com o receio de repartição ou exclusão de atividades de controle antes exercida por órgãos da administração centralizada, constrói um cenário de forte resistência à implementação da atividade regulatória em Estados e Municípios brasileiros.
Com a atividade regulatória consolidada em um ente autônomo, as instituições fiscalizadoras de controle externo, como as Assembleias Legislativas/Câmara de Vereadores, o Ministério Público Estadual e os Tribunais de Contas dos Estados, passam a contar com uma fonte de informações técnicas, desvinculadas das ações de governo, a fim de subsidiar suas atividades e procedimentos.
Importante destacar a importância de que sejam rompidas as barreiras aqui apontadas, em favor da finalidade coletiva e das vantagens de se efetivar a atividade regulatória por entes dotados de autonomia funcional e administrativa, desvinculados às ações e metas de governo, mas comprometidos aos objetivos de Estado.
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