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A cobrança de taxa pelo exercício do poder de polícia e a necessidade ou não da efetiva fiscalização para a sua exigibilidade
A cobrança de taxa pelo exercício do poder de polícia e a necessidade ou não da efetiva fiscalização para a sua exigibilidade
Saulo Gonçalves Santos
Publicado em 12/2011 . Elaborado em 12/2011 .
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Direito Administrativo
Direito Tributário
Poder de polícia no Direito Administrativo
Taxas
As taxas pelo exercício regular do poder de polícia possuem uma regulamentação legal diversa da que as taxas de serviços, somente podendo ser constitucionalmente exigidas caso a fiscalização efetiva ocorra.
RESUMO
Estuda-se, através deste trabalho, a espécie de exação tributária taxa e a sua modalidade de cobrança pelo exercício do poder de polícia. Abordam-se as situações concretas que autorizam a sua efetiva exigibilidade, entendendo-se como se dá o fato gerador desse subtipo de taxa e como a jurisprudência vem se posicionando acerca da necessidade ou não da ocorrência da efetiva fiscalização.
Palavras chave: Direito Tributário. Taxa. Poder de Polícia. Fiscalização concreta. Desnecessidade.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por finalidade abordar a espécie tributária taxa e a sua modalidade específica de cobrança pelo exercício do poder de polícia.
Aqui será delineado, em um primeiro momento, o conceito dessa exação legal, estudando-se a sua previsão constitucional e legal.
Numa segunda etapa, serão analisadas, superficialmente, as modalidades de taxa que foram previstas pelo ordenamento jurídico pátrio, oportunidade na qual uma breve dissertação doutrinária sobre o entendimento prevalente sobre elas será elaborada.
Posteriormente, a cobrança das taxas pelo exercício do poder de polícia será especificamente pesquisada, quando uma abordagem jurisprudencial do assunto será levada a efeito.
Por fim, a problemática da necessidade ou não da fiscalização concreta para a legitimação da cobrança será estudada segundo o entendimento dos tribunais superiores.
2 DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA TAXA – DA SUA EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL NO ART. 145, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CF E ARTS. 77 A 80 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CTN
Inicialmente, cumpre destacar que as taxas foram expressamente consagradas pelo ordenamento jurídico pátrio como uma das espécies de tributo.
O art. 145, II da Constituição Federal de 1988 trouxe expressamente a possibilidade de serem instituídas taxas pelo exercício do poder de polícia e pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis.
Veja-se os termos literais desse dispositivo:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; (o destaque é nosso).
Por sua vez, o Código Tributário Nacional, editado em 25 de outubro de 1966, antes mesmo da promulgação da vigente ordem constitucional, já havia explicitado a exação legal taxa e suas modalidades, tendo feito isso em seus artigos 77 a 80.
Vale conferir, na íntegra, o que assevera o art. 77 deste diploma normativo:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.
Consoante se pode aferir dos dispositivos ora colacionados, as taxas são cobranças legais que se vinculam a uma atuação estatal específica relacionada com o contribuinte, podendo esta atividade ser de duas espécies: o exercício regular do poder de polícia e a colocação a disposição dos sujeitos passivos de um serviço público específico e divisível, efetivamente utilizados ou postos a sua disposição.
Alberto Xavier (1981) citado por Luciano Amaro (2011, p. 54) já asseverou que os serviços públicos estatais indivisíveis devem ser custeados por meio de impostos, enquanto os divisíveis por intermédio das taxas.
Luciano Amaro (2011, p. 54) manifestou ainda entendimento no sentido de que os serviços públicos indivisíveis seriam as atividades gerais do Estado – como, por exemplo, a gestão do patrimônio público e a proteção do território nacional – financiados por impostos, enquanto as atuações estatais divisíveis especificamente direcionadas a um ou a um grupo de indivíduos deveriam ser sustentadas por taxas, cobradas apenas dos beneficiados, por ser uma questão de justiça fiscal.
Ainda acerca dessa distinção, preciosos são os ensinamentos do professor Hugo de Brito Machado (2008, p. 423):
Bastante divulgada é a idéia de que a taxa é um tributo contraprestacional, vale dizer, o seu pagamento corresponde a uma contraprestação do contribuinte ao estado, pelo serviço que lhe presta, ou pela vantagem que lhe proporcional. Não nos parece que seja assim. [...]. Entendemos até que a instituição e cobrança de uma taxa não têm como pressuposto essencial um proveito, ou vantagem, para o contribuinte, individualmente. O essencial, na taxa, é a referibilidade da atividade estatal ao obrigado. A atuação da taxa há de ser relativa ao sujeito passivo desta, e não à coletividade em geral. Por isto mesmo, o serviço público cuja prestação enseja a cobrança da taxa há de ser específico e divisível, posto que somente assim será possível verificar-se uma relação entre esses serviços e o obrigado ao pagamento da taxa. Não é necessário, porém, que a atividade estatal seja vantajosa, ou resulte em proveito do obrigado.
O acréscimo feito pelo professor da Universidade Federal do Ceará no que se relaciona à suposta característica da contraprestação das taxas, de fato, é pertinente, uma vez que nem sempre a atividade estatal especificamente direcionada ao particular será por este querida, vantajosa ou proveitosa.
Como exemplo do que aqui se está a afirmar, podem-se mencionar as próprias taxas pelo exercício do poder de polícia, quando o contribuinte estará pagando para ser fiscalizado, como um construtor que deve submeter o seu projeto de engenharia aos órgãos estatais competentes para a desejável obtenção de uma licença, ou mesmo um cidadão que pretenda portar uma arma de fogo que deve submeter sua vontade a uma unidade estatal de segurança pública.
Ora, é óbvio que esses contribuintes não estão tendo proveito algum com esta atuação do Estado, mas sim uma restrição de seus interesses privados para uma necessária adaptação ao interesse público.
Quanto à questão da competência para a sua instituição, deve ser aduzido que ela se relaciona diretamente com a competência administrativa para o exercício do poder de polícia ou a prestação do serviço público específico e divisível pertinente.
Deste modo, todos os entes federativos, em princípio, têm a possibilidade de criar uma taxa, bastando, para tanto, que possuam a respectiva competência material para o desempenho da atuação estatal diretamente relacionada ao contribuinte.
Em suma, fica claramente demonstrado que o nosso sistema prevê as taxas de polícia e as taxas de serviço.
Por fim, para finalizar o presente tópico, as lições do professor Leandro Paulsen (2009, p. 38) são extremamente relevantes:
Fundamento das taxas. O exercício do poder de polícia é realizado, e os serviços públicos são prestados porque são atividades do interesse público. Contudo, não há por que toda a sociedade participar do custeio de tais atividades estatais na mesma medida se são elas específicas, divisíveis e realizadas diretamente em face ou para determinado contribuinte que a provoca ou demanda. Daí a outorga de competência para a instituição de tributo que atribua o custeio de tais atividades específicas e divisíveis aqueles aos quais foram realizadas, conforme o custo individual do serviço que lhe foi prestado ou fiscalização a que foi submetido.
Encerra-se, assim, o presente ponto deste artigo.
3 DAS TAXAS DE POLÍCIA
Conforme expressamente previsto pelos dispositivos legais supramencionados, o ordenamento jurídico pátrio consagrou a taxa de polícia como uma das modalidades da espécie taxa de tributo.
O Código Tributário Nacional facilitou o trabalho dos operadores do Direito ao estatuir um conceito geral de poder de polícia no seu art. 78, dispositivo este, inclusive, que é utilizado por estudiosos de outros ramos da ciência jurídica.
A propósito, compete transcrever a citada norma:
Art. 78. Considera se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (grifo nosso).
Para o CTN, deste modo, poder de polícia é a atividade estatal especificamente direcionada ao contribuinte que limita direitos e atividades suas de relevante interesse coletivo, visando à proteção do interesse público maior que possa ser afetado, caso esse manobra restritiva não seja desempenhada.
O Estado, por exemplo, pode regulamentar concretamente o exercício da liberdade individual de um cidadão para que a segurança da população, uma das facetas do interesse público, não seja lesionada.
Pode ainda cobrar uma taxa como decorrência do regular exercício dessa atribuição, mesmo que ela não seja desejada ou traga qualquer vantagem para o contribuinte respectivo.
Luciano Amaro (2011, p. 55) menciona ainda que a cobrança dessas taxas é uma decorrência da "remoção de limites jurídicos ao exercício de direitos", uma vez que prerrogativas como viajar e portar armas influenciam no interesse da população, sofrendo limitações e restrições.
Paulo de Barros Carvalho (2003, p. 40 e 41), por sua vez, comentando o caráter já destacado, linhas atrás, de referibilidade que possuem as taxas, por ser relacionada com uma atividade estatal relativa ao contribuinte, aduz: "Em qualquer das hipóteses previstas para a instituição de taxas – prestação de serviço público ou exercício do poder de polícia – o caráter sinalagmático deste tributo haverá de mostrar-se à evidência".
No que se relaciona com o parágrafo único do supracitado art. 78 do CTN, este dispositivo afirma, em apertada síntese, que o exercício regular do poder de polícia estará presente quando o devido processo legal for devidamente obedecido.
Faz-se tal afirmação ao se constatar que o "órgão competente nos limites da lei aplicável" destacado pela mencionada norma significa que quem exerce esta atividade deve ser a estrutura estatal que possui a atribuição especifica para tanto consagrada numa disposição legal.
Ademais, ao aduzir ainda os termos "observância do processo legal" e "sem abuso ou desvio de poder", resta claro que pretende o legislador que a atividade administrativa limitativa aqui evidenciada seja exercida com estrita obediência aos mandamentos legais, evitando, desta forma, as arbitrariedades que porventura possam ocorrer.
Sob o tema em destaque, surgiram na jurisprudência inúmeros questionamentos abordando a possibilidade de ser cobrada taxa de polícia sem sequer ter sido instalado o respectivo órgão de fiscalização ou ainda sem que esta atividade fosse realizada no mundo dos fatos.
Leandro Paulsen (2009, p. 54), apesar de alertar para uma suposta controvérsia jurisprudência, afirma que a cobrança de taxa "em razão do exercício do poder de polícia" apenas se justifica quando este ocorre concretamente em relação ao contribuinte, não sendo legítima que seja instituída para financiar a instalação de um órgão de fiscalização ou mesmo quando essa atividade apenas esteja em funcionamento, sem que se tenha verificado o seu exercício em relação ao sujeito passivo.
Vale trazer, neste momento, os ensinamentos deste tributarista:
Exigência de exercício efetivo e diretamente relacionado ao contribuinte. Só o exercício efetivo do poder de polícia diretamente voltado ao contribuinte é que justifica a cobrança da taxa. A competência se dá para instituir o tributo que custeie a atividade provocada ou demanda pelo contribuinte diretamente.
Essa linha de pensamento parece ser a mais coerente com a vontade da Constituição Federal de 1988 e do Código Tributário Nacional, uma vez que, ao regulamentar a cobrança de taxas de serviços, esses foram expressos no sentido de que a utilização de serviços públicos, tanto a efetiva, como a potencial, autoriza a cobrança dessa exação tributária.
Contudo, ao se referir às taxas de polícia, afirma-se que apenas o "exercício" desse poder permitiria a sua instituição.
Assim, somente o exercício efetivo e diretamente relacionado ao contribuinte autorizaria a cobrança das taxas.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, apesar de chancelar, em certa medida, o posicionamento acima explanado, tem presumido o exercício do poder de polícia, em alguns casos, quando o ente instituidor possuir uma estrutura de fiscalização devidamente instalada.
Exemplificativamente, quando analisou a legitimidade da cobrança da taxa municipal de localização e funcionamento, este Supremo Tribunal afirmou que, quando da inscrição inicial do contribuinte e se o município dispusesse de uma estrutura de fiscalização que realizasse as vistorias, essa cobrança seria legítima.
Entretanto, esta mesma exação já não mais seria constitucional se cobrada anualmente, a título de renovação, independentemente de uma nova atividade fiscal.
Transcrevem-se, agora, as ementas dos julgados em que esses posicionamentos restaram estabelecidos:
Recurso Extraordinário 1. Repercussão geral reconhecida. 2. Alegação de inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do Município de Porto Velho. 3. Suposta violação ao artigo 145, inciso II, da Constituição, ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. 4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público. 5. A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização. 6. À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes. 7. O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. 8. Configurada a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia. 9. É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO 10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 588322 / RO - RONDÔNIA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 16/06/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno). (o destaque é nosso).
TRIBUTÁRIO. TAXA DE LICENÇA E FISCALIZAÇÃO PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
I - Constitucionalidade de taxas cobradas em razão do serviço de fiscalização exercido pelos municípios quanto ao atendimento às regras de postura municipais.
II - Presunção a favor da administração pública do efetivo exercício do poder de polícia, que independe da existência ou não de órgão de controle. Precedentes.
III - Agravo regimental improvido.
(AI 699068 AgR / SP - SÃO PAULO
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 17/03/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma). (grifo nosso).
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização.
2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF).
3. Dizer que a incidência do tributo prescinde de "fiscalização porta a porta" (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a de seus agentes.
4. [...] (RE 361009 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 31/08/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma) (destaque nosso).
Deste modo, o que se percebe através da análise de diversos julgamentos do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da cobrança de taxas pelo exercício do pode de polícia é que, ao contrário do que ocorre em relação às taxas de serviço, que podem ser cobradas pela sua utilização efetiva ou potencial, o exercício do poder de polícia deve ser efetivo, sendo esta interpretação extraída dos próprios textos legais.
Porém, na oportunidade de analisar a taxa municipal de localização e funcionamento, a Corte Suprema traçou alguns parâmetros que são capazes de nortear o aplicador do direito diante de uma situação concreta.
Este tribunal concluiu que, por mais que seja necessária a regularidade do exercício do poder de polícia, a fiscalização presencial pode ser dispensável, desde que exista um aparato administrativo que seja apto para a prestação desta atividade, vale dizer, que existam órgãos de fiscalização já devidamente instalados.
Então se pode afirmar que, preenchido o pressuposto acima relacionado, existe uma espécie de presunção para o poder público, até por que a fiscalização "porta a porta" não condiz com o atual estado da tecnologia que se vivencia. Não se poderia exigir, para a regular cobrança da taxa de localização e funcionamento municipal, por exemplo, que os fiscais fossem em cada estabelecimento pessoalmente. Os entes públicos, hodiernamente, possuem outros tipos de mecanismos para exercer essa vistoria.
Assim, é esse o atual estágio em que se encontra a discussão da necessidade ou não da efetiva fiscalização para a legitimidade da cobrança das taxas de polícia.
4 CONCLUSÃO
Com o presente estudo, pode-se afirmar que as taxas pelo exercício regular do poder de polícia possuem uma regulamentação legal diversa da que as taxas de serviços.
Enquanto estas podem ser legitimamente cobradas pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos fruídos ou postos a disposição do contribuinte, as taxas de polícia, pela própria redação do art. 145, II da Constituição Federal e do art. 77, Código Tributário Nacional somente podem ser constitucionalmente exigidas caso a fiscalização efetiva ocorra.
Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar diversos casos em que foi questionada a taxa municipal de localização e funcionamento, afirmou que, caso exista um aparato estatal para o regular prática da vistoria, que não necessariamente precisa ser um órgão público criado para tal finalidade, existe uma espécie de presunção em favor dos entes públicos.
Percebe-se que essa conclusão foi uma decorrência lógica do próprio estágio tecnológico que se vivencia, uma vez que os instrumentos fiscais existentes dispensam uma vistoria "porta a porta" dos agentes públicos, o que não significa que o estado possa, simplesmente, ser omisso e não fiscalizar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 3. ed., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2009.
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. www.planalto.gov.br. Acesso em 28.12.2011.
BRASIL. www.stf.jus.br. Acesso em 28.12.2011.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 15. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008.
PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora ESMAFE, 2009.
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Poder de polícia
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Poder de polícia no Direito Administrativo
Direito Tributário
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Autor
Saulo Gonçalves Santos
Procurador do Município de Caucaia (CE). Advogado. Pós-graduando em Direito Tributário pela Faculdade Sete de Setembro.
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Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SANTOS, Saulo Gonçalves. A cobrança de taxa pelo exercício do poder de polícia e a necessidade ou não da efetiva fiscalização para a sua exigibilidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3103, 30 dez. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20750. Acesso em: 29 nov. 2021.
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Bárbara F.F 14/05/2015 13:14
Obrigada Saulo!
Ótimo texto ajudou muito.
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