12.08.2020 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES: INSALUBRIDADE NO DIREITO DO TRABALHO
Conforme discorreremos no presente artigo, cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.
Inicialmente, é facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRT's, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre.
Com efeito, o disposto não prejudica a ação fiscalizadora do MTb, nem a realização "ex-officio" de perícia, quando solicitado pela Justiça, nas localidades onde não houver perito.
Outrossim, o perito descreverá no laudo a técnica e a aparelhagem utilizadas.
De a acordo com a Súmula 448 do TST, a constatação da insalubridade apenas por laudo pericial não é suficiente para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional.
Assim, é necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
Em contrapartida, ainda que não tenha sido feito o laudo pericial, uma vez constatada que o trabalho realizado pelo empregado esteja enquadrado na lista de atividades insalubres constantes nos anexos da NR-15, o empregador estará sujeito ao pagamento do respectivo adicional.
Por exemplo, o(a) empregado(a) que atua na higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação e que não se equipara à limpeza em residências e escritórios.
Nestes casos, é importante que o empregador solicite a realização de perícia, a fim de constatar, ainda que a atividade seja de limpeza de banheiro de uso público.
Outrossim, que a mesma não enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo previsto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78.
Caso o empregador deixe de realizar a perícia quando deveria, poderá ensejar sua condenação ao pagamento do adicional de acordo com o previsto na legislação.
O exercício de trabalho em condições de insalubridade assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário base (súmula 228 do TST).
Alternativamente, previsão mais benéfica em Convenção Coletiva de Trabalho, equivalente a:
Todavia, no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial.
Ademais, é vedada a percepção cumulativa.
Dessa forma, se o empregado realiza determinada atividade na empresa exposto a 2 agentes insalubres, sendo um de 10% e outro de 20%, o empregado não poderá receber 30% (10% + 20%) de insalubridade cumulativamente.
Neste caso, o empregado fará jus ao recebimento do adicional de maior percentual, ou seja, o de 20% (vinte por cento).
De acordo com a Súmula Vinculante nº 4 do STF que alterou a Súmula 228 do TST, a partir de 9 de maio de 2008 o Adicional de Insalubridade deve ser calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Portanto, a indexação do salário-mínimo do art. 192 da CLT como base de cálculo tornou-se inconstitucional.
Assim, conforme determina a nova redação da Súmula 228 do TST, alterada pela Resolução nº 148/2008 e Resolução TST 185/2012, a base de cálculo do adicional de insalubridade é sempre o salário base do empregado.
Exceção disso é se houver critério mais vantajoso estabelecido em acordo ou convenção coletiva.
Nº 228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.(redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. (Alteração dada pela Resolução TST 185/2012).
Súmula e OJ Canceladas:
SÚMULA Nº 17 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Restaurada – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003:
"O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado."
OJ – Nº 2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/1988: SALÁRIO MÍNIMO. Inserida em 29.03.1996.
Anteriormente, o art. 192 da CLT assegurava a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Todavia, o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal, veda expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Com efeito, o STF editou a Súmula Vinculante nº 4, alterando a base de cálculo, caracterizando inconstitucional a indexação do salário mínimo previsto no art. 192 da CLT.
Assim, sob esta ótica e com base na súmula 228 do TST, não havendo previsão em lei, convenção coletiva ou sentença normativa que estabeleça critério mais vantajoso para fins de base de cálculo do adicional de insalubridade, o adicional deveria ser calculado com base no salário recebido pelo empregado (salário base) e não sobre o salário mínimo.
Contudo, a eficácia da referida súmula está suspensa pelo STF, porquanto ainda continua valendo o salário mínimo como base de calculo do referido adicional, salvo situação mais favorável.