RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - PREVIBANK CCVM LTDA. - PROC. RJ99/0893
"Processo CVM nº 99/0893
Reg.Col. nº 2832/2000
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da BVRg
Interessados: Lúcio Heleno Rodrigues de Resende
1. Em 24.02.99, o Reclamante Lúcio Heleno Rodrigues de Resende enviou correspondência à Bolsa de Valores Regional - BVRg e à CVM (fls. 01/10), pela qual denuncia supostas irregularidades detectadas em seus avisos de negociação de ações (ANA), em razão da realização de operações de venda de ações no mercado à vista, que não teriam sido por ele autorizadas. Tais vendas, intermediadas pela Previbank CCVM Ltda., teriam, segundo o Reclamante, sido determinadas pelo Sr. Belino Mello de Souza, agente autônomo de investimentos credenciado pela Previbank e pessoa autorizada a emitir ordens em seu nome, conforme ficha cadastral às fls. 16.
2. Consoante declarações de testemunhas presentes a uma reunião havida em 10.02.99, na cidade de Leopoldina-MG (fls. 17/20), o Sr. Belino teria confessado a realização das questionadas vendas sem a devida autorização do Reclamante, razão pela qual estaria disposto a assumir parte dos prejuízos registrados na conta corrente do mesmo, em decorrência de operações mal sucedidas realizadas no mercado de opções. Para cobrir o saldo negativo daquela conta corrente, o Sr. Belino teria vendido, no mercado à vista, ações de emissão da Telebrás e do Unibanco pertencentes ao Reclamante e sem a sua autorização. Consta ainda da reclamação, que todas as afirmações feitas pelo Sr. Belino diante de si e dos presentes foram gravadas em fitas, cuja cópias foram enviadas à BVRg.
3. Afirmou, ainda, que somente tomou conhecimento das irregularidades após ter recebido da Previbank os extratos de movimentação de sua conta corrente, extratos estes que teriam sido enviados diretamente pela Previbank ao Reclamante somente em 11.02.99. Ressaltou que nunca recebeu qualquer comunicação sobre as aludidas operações, realizadas pela Previbank, por conta e ordem do Sr. Belino. Complementou dizendo que também nunca operou no mercado de opções e nem jamais firmou qualquer contrato de negociação que autorizasse a Previbank a operar em seu nome naquele mercado.
4. Em decorrência disto, o Reclamante requereu à BVRg fosse ressarcido através dos recursos do Fundo de Garantia daquela Bolsa, mediante a reposição de 47.520 RCTB RPN, 20.000 RCTB RON e 900.000 UBB PN, bem como indenização por todos os prejuízos causados em sua conta corrente em decorrência das negociações realizadas no mercado de opções sem a sua autorização, montante que, naquela data, somava R$ 35.247,67. Pediu, ainda, que a Bolsa verificasse a eventual existência de outras operações em aberto.
5. Concluídas as apurações realizadas pela Bolsa, o Relatório de Auditoria (fls. 062/063) concluiu que a Previbank errou ao intermediar operações no mercado de opções sem ter firmado contrato com o cliente, contrariando o disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 14/80. Contudo, a freqüência de operações com opções em nome do Reclamante, bem como a existência de pagamento em cheques nominais ao cliente, levariam a crer que o mesmo teria conhecimento da movimentação de sua conta-corrente.
6. Em 02.08.99, o Reclamante encaminhou à CVM cópia de Parecer Grafotécnico, de Parecer Documentoscópico e de correspondência enviada pela Previbank. Neste último documento, consta que a Previbank decidiu liquidar as operações em aberto em nome do Reclamante, envolvendo compras e vendas de opções com características de hedge de baixa, bem como posição de venda de opções a descoberto, com base no disposto no art. 5º, §1º, da Instrução CVM nº 220/94 (fls. 74).
7. No Parecer Grafotécnico (fls. 75/80), o perito concluiu que os lançamentos gráficos inerentes ao nome Belino Mello de Souza e os números relativos ao seu RG e CPF, constantes da ficha cadastral do Reclamante, foram produzidos por punho distinto daquele que preencheu o restante do texto, da mesma forma que o "x" aposto ao lado da palavra "concordo", autorizando a carteira própria da Previbank ou de pessoas a ela vinculadas a atuar na contraparte das operações ordenadas pelo Reclamante.
8. Por seu turno, o Parecer Documentoscópico (fls. 81/126) aprecia e transcreve as gravações em fitas de áudio de conversas telefônicas em ambiente com interlocutores que "demonstram não saber que os diálogos estavam sendo gravados".
9. Em 08.08.99, a SMI comunicou à BVRG acerca da necessidade de instauração de processo de Fundo de Garantia para apreciação e julgamento da reclamação do Reclamante (fls. 070). Em 21.09.99, a Bolsa encaminhou à CVM, em recurso de ofício, o Processo FG nº 001/99, em que o Conselho de Administração, acompanhando o parecer da Comissão Especial do Fundo de Garantia, havia decidido por indeferir o requerimento formulado pelo Reclamante (fls. 127).
10. Inconformado com a decisão da Bolsa, o Reclamante recorreu à CVM, no qual assevera que o Sr. Belino, em diversas ocasiões, solicitou-lhe que efetuasse depósitos em conta-corrente, destinados a cobrir despesas com taxa de custódia, fotocópias e cartoriais, em afronta ao disposto na Circular nº 193/72, do Bacen. Reprisou que as operações no mercado de opções realizadas em seu nome e sem o seu conhecimento ou aquiescência, contrariariam o seu pacto com a Previbank, além de que teriam infringido o disposto na Instrução CVM nº 14/80.
11. Em 09.11.99, a GMN solicitou à Bovespa as fichas cadastrais e relação de operações no mercado à vista e de opções referentes aos Srs. Lúcio e Belino, durante os anos de 1998 e 1999 (fls. 276 e 277). Na oportunidade, foi enviada correspondência à Previbank, solicitando-se cópias de documentos e comprovantes relativos aos Srs. Lúcio e Belino (fls. 278), bem como informações ao Registro Geral de Agentes Autônomos de Investimento - RGA, relativamente ao Sr. Belino (fls. 279).
12. O RGA informou que o Sr. Belino é agente autônomo de investimento cadastrado desde março de 1995, sob o nº 60607-3, com credencial válida até março de 2000 junto à Previbank (fls. 282).
13. Por sua vez, a Previbank informou que o Reclamante mantinha escritório de compra e venda de ações em Leopoldina – Minas Gerais (fls. 284 e 285).
14. Instado pela GMN a se manifestar acerca das alegações da Previbank no que tange ao conhecimento das operações e ao recebimento dos Avisos de Movimentação de Ações - AMA emitidos pela CLC (fls. 638), o Reclamante afirmou que, no seu entendimento, os códigos apostos nos AMA não identificavam operações com opções. Alegou que, desde que atua no mercado de capitais, sempre recebeu os AMA contendo os aludidos códigos, inclusive AMAs decorrentes de operações com outras corretoras, sem que elas tivessem operado no mercado de opções (fls. 679 a 681).
15. Quanto ao extrato de conta-corrente, afirmou que somente teve acesso ao mesmo quando solicitou esclarecimentos à Previbank em 11.02.99, e após o Sr. Belino ter ido à Leopoldina explicar-lhe a razão de não ter recebido os AMA, aonde constariam as tais vendas de ações que não havia autorizado, bem como para lhe propor um acordo para cobrir parte dos prejuízos.
16. Ainda segundo o Reclamante, já vinha solicitando esclarecimentos à Previbank desde o recebimento do primeiro AMA e, somente após ter recebido o terceiro aviso (onde constava a venda de ações não autorizada), é que teria ficado mais difícil para a Previbank enganá-lo, pois constatara, igualmente, que a Previbank não lhe creditara dividendos do Unibanco, ao passo que já os teria recebido relativamente a outras ações desta espécie que detinha em outra custódia.
17. Conforme o Parecer/CVM/GMN/Nº004/99 (fls. 691 a 701), o Reclamante tinha por hábito vender ações no mercado à vista e retirar os valores creditados ou deixá-los em conta-corrente para efetuar compras no mercado à vista. Ou seja, a sua conta-corrente neste mercado parecia independente e desvinculada das operações com opções analisadas. As operações com opções passaram a fazer parte da conta-corrente a partir de 18.02.98, reunindo prejuízos e pequenos lucros, até o advento das operações dos dias 15 e 18.01.99 com RCTB B07, as quais culminaram em prejuízos no valor de R$ 55.500,00.
18. Com relação às afirmações de que o Reclamante não teria autorizado operações com opções e nem teria tido conhecimento delas, consta do referido Parecer que, desde o seu início até 25.05.98, o saldo sempre foi positivo. Somente a partir do início das operações com opções, os prejuízos debitados em sua conta-corrente passaram a ser escondidos mediante a venda de opções até serem parcialmente eliminados.
19. Segundo o Parecer, teria havido todo um cuidado em não deixar a conta do Reclamante descoberta por muito tempo, a fim de evitar alertá-lo para a realização das operações com opções, indicando que não se desejava chamá-lo a assumir os prejuízos daí decorrentes. Nessa linha, para cobrir tais prejuízos menores, foi-se assumindo riscos crescentes, na tentativa de se ocultar as perdas anteriores.
20. Quanto à alegação da Previbank acerca de ter o Reclamante conhecimento das operações, posto que recebia os AMA, a GMN conclui que eles não contêm qualquer referência informando que as tais transferências destinar-se-iam a garantir operações com opções, razão pela qual não poderia o Reclamante, a priori, ter desconfiado a que se destinavam.
21. Ao final, o Parecer da GMN ressalta que a Previbank informou que os avisos da CBLC foram endereçados às corretoras Theca e Exata, haja vista que as operações com opções eram processadas através daquelas corretoras. Observou-se, ainda, que, nas operações de opções, para a CBLC existiria apenas a identificação numérica do cliente, do que resulta na prestação dessas informações apenas às corretoras envolvidas – Theca, Exata e Previbank, procedimento este que foi confirmado pela BOVESPA (fls. 490).
22. Em conclusão, a GMN propõe a reforma da decisão do Conselho de Administração da BVRg, a fim de garantir ao Reclamante o ressarcimento pleiteado. Em 22.03.00, a SMI, adotando as razões do Parecer acima comentado, decidiu pela reforma da decisão da BVRg, tendo as partes interessadas sido informadas em 28.03.00 (fls. 702 a 706).
23. Inconformada com os termos da decisão da SMI, a Previbank apresentou recurso a este Colegiado, pelo qual alega, em resumo, que (fls. 747 a 987):
i. o Reclamante começou a operar na Previbank a partir de 03.04.96, tendo sido apresentado pelo Sr. Belino, com o qual operava desde 1990. Atuava no mercado acionário comprando ações de empresas via anúncios (mercado marginal de balcão) e realizava também operações normais de compra e venda no mercado à vista, através do Sr. Belino;
ii. a partir de 18.02.98, começou a operar no mercado de opções, em lotes mínimos, no viva voz e, por vezes, dividindo-os com o Sr. Lenine Rodrigues de Resende, também cliente da Previbank e irmão do Reclamante;
iii. o Sr. Belino trabalha na Previbank desde 02.03.95 e há 36 anos no mercado financeiro, dos quais 20 anos na corretora Sinal. No período entre 22.04.96 e 17.02.98, realizou 123 operações para o seu representado, o Reclamante, sem que o mesmo reclamasse da exatidão dos procedimentos ou da idoneidade da Previbank;
iv. no período de 17.02.98 a 14.01.99, a conta corrente do Reclamante apresentou saldos negativos de pequena monta, já que possuía ações em custódia suficientes;
v. segundo o Sr. Belino, o seu cliente não pretendia liquidar de imediato o saldo negativo, nem tampouco reverter as operações de lançamento de opções a descoberto, mesmo diante de uma conjuntura de mercado desfavorável, fato esse que levou a Previbank a liquidar as operações e vender parte das ações custodiadas para cobertura do saldo devedor do cliente, com base no que dispõe o artigo 5º, § 1º, da Instrução CVM nº 220/94. A Previbank, em 26.02.99, deu ciência ao cliente, explicando as razões da sua decisão; e
vi. se a análise constante do Parecer da CVM/GMN/Nº 004/2000 tivesse sido realizada com suporte em todas as operações refletidas na conta-corrente do Reclamante, ter-se-ia constatado que, como decorrência de suas retiradas através de cheques cruzados em preto, pelo menos em trinta e três oportunidades sua conta apresentou saldo zero, fato este que teria demonstrado: (i) ser humanamente impossível, para investidores que acompanham suas operações em Bolsa somente através de avisos ANA e AMA, "adivinhar" a totalidade dos emolumentos, taxas, despesas de corretagens, CPMF e outras despesas; e, (ii) ter usufruído de resultados de operações com opções que alega desconhecer, quando suas retiradas incluíram resultados com opções.
24. Ainda segundo a Previbank, a premissa de disfarce de saldo em conta-corrente nas operações sub judice, se verdadeira, implicaria em ato criminoso por parte da Previbank, por manipular haveres monetários, com contabilização de operações que efetivamente não foram realizadas no mercado. Por outro lado, sendo falsa, representaria operações reais e normais de participantes do mercado de opções, operando ora na ponta compradora, ora revertendo suas posições, visando reduzir perdas ou obter ganhos, como ocorreu em 12.06.98.
25. Em adição, alegou que não constam do referido Parecer os seguintes fatos:
i. o Reclamante operava no mercado marginal de balcão e, para regularização das posições de ações adquiridas nesse mercado, era obrigatório seu comparecimento à Previbank;
ii. o contato do Reclamante com o representante da Previbank era obrigatório, para que tomasse conhecimento das ações disponibilizadas para venda e as retidas em sua custódia;
iii. o Reclamante, absurdamente, entendia que as notas de corretagem e os extratos de conta-corrente seriam meros instrumentos de controle interno da Previbank e que o acompanhamento de suas vendas no mercado à vista era feito exclusivamente através dos avisos de movimentação de ações emitidos pelas bolsas de valores, sem indicação de taxas, emolumentos e despesas de corretagem, que lhe permitiriam a apuração de ganhos de capital para apuração de suas obrigações fiscais;
iv. desde o início de suas operações com opções, a estratégia do Reclamante era lançar opções a descoberto, apoiado em sua carteira de ações. A cotação das ações de emissão da Telebrás, que teriam subido 212,22% em menos de vinte dias, levou o Reclamante à obtenção de resultados desfavoráveis e a apelar ao Fundo de Garantia da BVRg para diminuir seus prejuízos;
v. as notas de corretagem emitidas em nome do Reclamante, indicando operações à vista e com opções na mesma nota, poriam por terra o alegado desconhecimento das operações com opções;
vi. a inércia com que teria o cliente se comportado, a partir de 10 de fevereiro, para reverter suas operações e estancar os prejuízos decorrentes de sua atuação no mercado de opções, levou a Previbank a adotar os procedimentos que o Reclamante não adotou, na forma das normas aplicáveis ao caso.
26. Em 07.12.00, o Reclamante protocolou correspondência na CVM comunicando que levou ao conhecimento do Ministério Público representação contra os administradores da Previbank CCVM Ltda. por crime contra o Sistema Financeiro Nacional, previsto na Lei nº 7492/86. Em 16.02.01, o MP, através do Ofício PR/RJ/AB/Nº 58/01, requisitou cópia de inteiro teor dos autos, tendo sido atendido pelo Ofício CVM/GJU-3/Nº 003/01, de 13.03.01.
27. Em 17.04.01, foi editada a Deliberação CVM Nº 383/01, determinando a imediata suspensão das atividades de compra e venda que caracterize a intermediação de valores mobiliários por diversas pessoas, dentre as quais, o Sr. Lenine Rodrigues de Resende, irmão do Reclamante.
28. Com o objetivo de obter maiores esclarecimentos, determinei que fossem ouvidos o Reclamante, o representante da Corretora reclamada e o Sr. Belino Melo de Souza.
29. O Reclamante, em suas declarações, afirmou que (fls.1027 a 1028):
i. autorizava, na maioria das vezes, operações de venda à vista e que poucas vezes comprava;
ii. recebia os ANAs da Bovespa e os AMAs da BVRJ e às vezes os analisava ;
iii. não foi cliente do Sr. Belino de Mello de Souza em 1990, nem na Previbank e que nesta época foi cliente da Sinal;
iv. nunca dera ordens a qualquer instituição financeira para operar no Mercado de Opções, e que somente recebera faturas do Mercado à Vista;
v. jamais tinha dividido operações no Mercado de Opções com seu irmão Lenine;
vi. ficou sabendo do que vinha acontecendo no dia 11.02.99, quando lhe foi fornecida a documentação que ele mesmo solicitou, bem como o extrato de conta corrente;
vii. não assinou contrato para realizar operações no Mercado Futuro de Opções por não entender nem conhecer este mercado;
viii. todo o dinheiro que havia recebido era referente a vendas no Mercado à Vista;
30. O Presidente da Corretora Previbank, Sr. Geraldo Conceição Dutra, que veio acompanhado do Diretor Administrativo, Sr. Mauro Luiz Pixinine Moraes, alegou que (fls.1029 a 1031):
i. o Sr. Lúcio Heleno e seu irmão Lenine chegaram à Corretora apresentados pelo Sr. Belino como seus clientes desde 1990 na Corretora Sinal;
ii. o Sr. Belino preencheu a ficha cadastral do Sr. Lúcio Heleno, que na época ficava separada do contrato para realizar operações com o Mercado de Opções, pois o cliente queria operar exclusivamente no Mercado à Vista;
iii. quando foram constatadas em fevereiro de 1998 as primeiras operações no Mercado de Opções, foi encaminhado ao Sr. Lúcio Heleno e seu irmão Lenine Rodrigues Resende contrato de opções para ser assinado;
iv. a assinatura do contrato foi negada, com a alegação de que esse contrato seria levado à Leopoldina para análise e apresentação ao seu advogado, contrato esse que nunca foi devolvido assinado, apesar das constantes cobranças;
v. foi cobrado do Sr. Belino uma solução para o saldo devedor do Sr. Lúcio Heleno, sendo assim, acredita na existência da reunião em Leopoldina;
vi. todas as operações realizadas pelos clientes da Corretora eram totalizadas no mesmo dia para efeito de cálculo das taxas, portanto as taxas incidiam sobre o financeiro total das operações, inclusive no Mercado de Opções;
vii. o Sr. Lúcio Heleno não recebia em sua residência, e sim na Corretora onde ele ia com freqüência ou através do Sr. Belino, os Avisos de Negociação com Opções enviados pela Bolsa;
viii. a Corretora tem testemunhas de que constantemente entregava extratos de conta corrente e de posição de custódia ao Sr. Lúcio e ao seu irmão Lenine.
31. O Presidente da Previbank também entregou à CVM Termo de Declarações do Sr. Nelson Lacerda da Silveira (sócio - cotista da Corretora) na Delegacia de Prevenção e Repressão a Crimes Fazendários, a Representação do Sr. Lúcio Heleno ao Procurador Regional da República, onde vem destacada sua incoerência, "uma vez que tinha conhecimento desde 23.11.98 da venda de ações à vista, para cobrir saldo devedor em opções e só veio reclamar em fevereiro de 1999" e também a cópia do processo que o Sr. Lúcio Heleno deu entrada na Vara Cível contra a Corretora e depois retirou (fls. 1032 a 1042).
32. O Sr. Belino Mello de Souza, em seu depoimento, esclareceu que (fls. 1043 a 1044):
i. conhecia o Sr. Lúcio Heleno da Corretora Sinal e o apresentou à Previbank em 1996;
ii. o Sr. Lúcio Heleno primeiramente começou a operar no Mercado à Vista e depois passou a operar no Mercado de Opções;
iii. nunca operou sem ordens do Sr. Lúcio Heleno e que a Corretora vendeu posições à vista para cobrir saldo negativo em sua conta corrente;
iv. considerava o Sr. Lúcio Heleno seu amigo e que o procurou para resolver o problema de seu saldo devedor, uma vez que o mercado estava extremamente volátil devido à desvalorização do dólar e que as declarações apresentadas pelas testemunhas eram inverídicas;
v. não houve qualquer alteração na ficha cadastral do Sr. Lúcio Heleno;
vi. confirmando as palavras do Presidente da Corretora, disse que fora previamente combinado que o Sr. Lúcio Heleno devolveria o contrato para operar no Mercado de Opções devidamente assinado e com firma reconhecida, quando ele retornasse à Corretora, o que acontecia duas vezes no mês.
33. A Previbank apresentou nova manifestação a fls. 1048 a 1066, aduzindo que:
i. se o Sr. Lúcio Heleno acompanhava seus negócios apenas através dos avisos ANA e AMA que lhe eram enviados pela BVRJ e Bovespa, e tendo ele confirmado o recebimento desses avisos nas datas de 27.11.98, 11.12.98 e 29.01.99, todos refletindo venda de ações que alega não ter autorizado, "como ele justificaria o fato de somente ter questionado à Corretora acerca dessas alienações de ações no mercado à vista, que alega, por ele não autorizadas?";
ii. as gravações das ligações telefônicas do Sr. Lúcio Heleno foram realizadas à margem da lei, ferindo a redação do que se refere o artigo 5°, item XII, da Constituição Federal e também o que preceitua a Lei 9.784/99, em seu artigo 30°, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;
iii. o Sr. Lúcio Heleno recebia a documentação correspondente às suas operações através do Sr. Belino Mello ou pessoalmente;
iv. "no período de 03/04/096, época que iniciou suas operações na Previbank, e até 17/02/98, realizou 123 operações no Mercado à Vista. Em 18/02/98 inicia as suas operações no Mercado de Opções e, até 23/02/99, realiza mais de 18 operações no Mercado à Vista e 205 operações no Mercado de Opções";
v. um investidor que operava no mercado bursátil há mais de nove anos jamais poderia considerar que os documentos gerados na Previbank sobre os negócios que realizava eram apenas documentos de ordem interna da Corretora;
vi. quando o Sr. Lúcio Heleno prestou depoimento na Delegacia de Prevenção e Repressão a Crimes Fazendários disse que todas as operações de ações das quais recebeu nota de corretagem foram declaradas ao fisco, sendo assim, ele estaria obrigado a pelo menos uma vez e ao final de cada exercício, obter comprovantes de sua posição de custódia junto à Corretora, bem como solicitar sua posição em conta corrente na Corretora para o preenchimento dos saldos bancários de sua Declaração de Bens;
vii. se o Sr. Lúcio Heleno conferia suas operações por avisos ANA e AMA, questiona o porquê sempre solicitava à Corretora o fornecimento de Notas de Corretagem e Mapas de Posição de Custódia;
viii. quando a Corretora foi informada que o Sr. Lúcio Heleno e seu irmão Lenine iniciariam as operações com opções, a Corretora encaminhou ao Sr. Belino os Contratos de Opções para a assinatura e reconhecimento de firma pelos citados clientes;
ix. "os procedimentos regulares de cadastramento foram cumpridos pela Corretora e, em cuja Ficha Cadastral, declara o Reclamante conhecer e acatar as normas estipuladas na Instrução CVM n° 220/94, cuja cópia também recebera, com autorização indicativa de que suas ordens seriam dadas verbalmente e através do Agente Autônomo Belino";
x. a Previbank nunca recebeu auto de infração da Bovespa, da BVRJ ou da BVRg, penalizando-a por inexistência de Contratos de Opções, pois o cumprimento dessa exigência estipulada na Instrução CVM n° 14/80, a Corretora sempre observou e cumpriu;
xi. o Sr. Lenine operou por opções no período de fevereiro a setembro de 1998, ao contrário do Sr. Lúcio Heleno, que mesmo em face dos resultados, ora negativos, ora positivos, continuou com sua política de lançamento de opções a descoberto, "suportada pela carteira de ações que mantinha em custódia para cobertura de eventuais chamadas de margem da Bovespa".
34. É o relatório.
35. Primeiramente, deve-se aqui delimitar o objeto do presente recurso. Cabe aqui, portanto, indagar se é ou não cabível o ressarcimento do Reclamado pelo Fundo de Garantia da BVRg, nos termos do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/1989:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
a) inexecução ou infiel execução de ordens; (...)" (grifei)
36. De acordo com o Reclamante, todas as operações realizadas no mercado de opções em seu nome foram feitas à sua revelia. A Previbank, por sua vez, argumenta que, se não fosse o Reclamante o próprio responsável pelas operações em tela, ele teria, pelo menos, o conhecimento de sua existência uma vez que receberia os documentos comprovantes da negociação de ações (tais como: extratos de sua conta corrente e as notas de corretagem).
37. Deste modo, a fim de que se possa esclarecer a presente situação, é necessário verificar se o Reclamante tinha ou não conhecimento de tais operações, o que resultará na pertinência ou não de seu pleito.
38. A Previbank alega que o Reclamante recebia os extratos de conta corrente e notas de corretagem através do agente autônomo Belino, bem como estaria sempre presente na Previbank para acompanhar o andamento de suas operações.
39. No entanto, não logra comprovar que o Reclamante efetivamente recebia tais documentos ou que, ainda, sua presença era constante na sede da Previbank. Muito pelo contrário, um forte indício de que o Reclamante não recebia os extratos de conta corrente e as notas de corretagem é a carta enviada por este à Previbank para solicitar seu encaminhamento.
40. Ainda neste ponto, vale ressaltar que a entrega de tais documentos pela Previbank ao Sr. Belino não a exime da responsabilidade de, por cautela, encaminhá-los diretamente ao Reclamante. Em verdade, a falha da Previbank em informar devidamente ao Reclamante acerca das operações realizadas com sua carteira poderia ter justamente propiciado ao próprio agente autônomo Belino a oportunidade de encobrir operações que vinha, em nome do Reclamante, efetuando no mercado de opções.
41. É que, conforme confirmou a BOVESPA e a própria Previbank, os avisos de negociação no mercado de opções não eram enviados ao Reclamante, uma vez que, em tal mercado, a Previbank operava através de duas outras corretoras – Theca e Exata – e os avisos de negociação, encaminhados somente à Previbank.
42. Portanto, não cabe aqui a afirmação de que seria suficiente à Previbank entregar ao Sr. Belino os extratos e notas de corretagem do Reclamante, prática esta que, aliás, confirma efetuar com todos os seus agentes autônomos credenciados. Tivesse a Previbank agido diferentemente e encaminhado os documentos referentes às operações diretamente aos comitentes, em muito restaria dificultado o trabalho de quem quer que pretendesse realizar operações à revelia do Reclamante.
43. Outro fato a fortalecer o indício de que o Reclamante não tinha conhecimento das operações reside em que jamais autorizara a Previbank, e tampouco firmara qualquer documento neste sentido, a efetuar operações no mercado de opções por sua conta e ordem, para o que a Instrução CVM nº 14/80 requer seja firmado contrato específico e padronizado:
"Art. 12 - A corretora só poderá operar com clientes no mercado de opções após firmar com os mesmos, contrato padrão conforme especificação da bolsa de valores e da CVM."
"Art. 14 - O descumprimento das disposições da presente Instrução configura infração grave, para os fins do § 3º do art. 11, da Lei 6.385/76"
44. Alega a Previbank que o motivo para a não assinatura do referido contrato seria o fato de o Reclamante não residir na cidade do Rio de Janeiro. Assim age, no entanto, caindo em inteira contradição, posto que afirmara ser o Reclamante conhecedor das operações exatamente por este estar sempre presente à Previbank.
45. Por outro lado, qualquer justificativa para a realização de operações em mercado de opções na ausência de tal contrato não pode prosperar, haja vista que a norma regulamentar que obriga a sua existência busca, justamente, que as corretoras exijam a sua celebração previamente à realização de operações naquele mercado.
46. Assim, a falta do contrato em tela não somente reforça o indício de que o Reclamante não teria conhecimento das operações com opções, como também constitui infração grave à norma regulamentar supracitada, tendo a Previbank deixado de atuar diligentemente no interesse de seu cliente.
47. Ainda nesse tocante, não se deve deixar de notar que as sociedades credenciadoras de agentes autônomos de investimento são responsáveis pelo exame e fiscalização das atividades desenvolvidas por tais agentes, nos termos da Resolução CMN nº 238/72, vigente à época. Portanto, havendo qualquer irregularidade na documentação referente a qualquer comitente, a Previbank deveria, por precaução, evitar a realização de operações afetadas por tal irregularidade (i.e.: operações no mercado de opções quando ausente o contrato autorizador).
48. Notadamente no que tange à corrente de operações realizadas no mercado de opções em nome do Reclamante, a Gerência responsável pelo parecer de fls. 691/701 muito bem verificou que a forma escalonada como tais operações eram realizadas intentava justamente mascarar a sua existência, evitando-se, assim, que o Reclamante viesse a ser chamado para cobrir eventuais prejuízos, pois esta seria talvez a única forma inevitável de vir a lhe dar conhecimento da existência de tais operações.
49. Deve-se aqui rechaçar a afirmativa da Previbank ao comentar que a conclusão da Gerência responsável pelo parecer de fls. 691/701 está equivocada, em razão de que "os sistemas de software implantados na Previbank para movimentação de conta corrente não nos permitem optar por fornecimento de extratos somente para operações à vista ou de opções". A conclusão alcançada pela área técnica, no entanto, longe passa de compreender quaisquer especificações ou características do software implantado pela Previbank.
50. Muito pelo contrário, a afirmação do parecer de fls. 691/701 pretende – e o consegue com muita propriedade – demonstrar que, comparadas as séries de operações do mercado à vista com as operações do mercado de opções, salta aos olhos que tais operações são realizadas de forma destacada e independente – exatamente como se houvesse duas contas correntes em separado.
51. Assim, a forma destacada como eram realizadas as operações no mercado à vista e no mercado de opções indica ser possível que o responsável por aquelas – o Reclamante – não tinha conhecimento destas, e, conseqüentemente, não era o responsável por estas. Somente quando se apercebeu da movimentação estranha em sua carteira (alienação de ações destinada a cobrir posições no mercado de opções), é que o Reclamante deu-se conta de que havia uma série de operações sendo realizada em seu nome no mercado de opções.
52. Por fim, não se pode deixar de notar que, mesmo havendo os mais fortes indícios de que o Reclamante vem exercendo atividades de intermediação irregular no mercado de ações, tal fato, por si só, não afastaria seu direito de ser ressarcido pelos prejuízos que lhe foram causados em decorrência das operações irregulares efetuadas em seu nome no mercado de opções.
53. Por todo o acima exposto, voto pela manutenção da decisão da SMI, a fim de que se determine à Bolsa de Valores Regional efetuar imediatamente o ressarcimento ao Reclamante.
54. Contudo, entendo razoável que seja abatido do montante a indenizar todo e qualquer lucro auferido pelo Reclamante com as operações no mercado de opções durante o período entre 18.02.98 e 26.02.99, a fim de se evitar o ressarcimento de parte das operações que não resultaram em prejuízo.
55. Outrossim, cabe destacar, ainda, algumas questões emergidas durante o trâmite do presente processo.
56. Primeiramente, deve-se observar que não foram considerados os laudos de degravação anexados aos autos e tampouco as fitas objeto de tal degravação, por constituírem prova obtida por meio ilícito, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, proferido na Ação Penal nº 307-3, do Distrito Federal, da qual se transcreve um trecho da respectiva ementa:
"1.1 Inadmissibilidade, como prova, de laudos da degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de micro computador, obtidos por meio ilícito (art. 5.º. LVI, da Constituição Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório e utilizada com violação à privacidade alheia (art. 5.º, X, C.F.); e, no segundo caso, por estar-se diante de um micro computador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido gravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5.º, X e XII, da C.F.)."
57. O segundo ponto refere-se aos fortes indícios de intermediação irregular no mercado de ações por parte do Sr. Lúcio Heleno Rodrigues de Resende – o Reclamante –, motivo pelo qual proponho à SMI verificar a necessidade de se expedir stop order, porquanto o referido senhor não integra o sistema de distribuição de valores mobiliários.
58. Por fim, acredito existirem nos presentes autos provas de inobservância, pela corretora, de dispositivos constantes da Instrução CVM nº 14/80, o que poderia motivar a apresentação pela SMI de Termo de Acusação a esse respeito.