Tributação sobre o licenciamento de software: mais um desafio descomplicado! - Lage & Oliveira
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Entender como é feita a tributação e qual imposto é devido em cada situação nunca foi uma tarefa fácil, mas, da mesma forma, empreender também não é, sendo ambos os ambientes cercados de desafios prontos para serem desvendados e, principalmente, descomplicados.
Assim, não pense que a tributação é apenas mais uma dor de cabeça inerente ao processo de inovação, típico do contexto do empreendedorismo, pois os tribunais estão atentos e evoluindo, dentro do possível, conforme as novas práticas do mercado tecnológico.
E como a tributação não é uma temática que pode ser ignorada ou tratada sem o devido cuidado pelos empreendedores do Brasil e, mais importante, como é uma matéria que pode sim ser descomplicada, o L&O se propôs – como sempre – a simplificar mais um dos desafios enfrentados pelo empreendedor.
Então, bora lá conferir qual tributo vai incidir sobre o seu software?
Como era feita a tributação sobre o licenciamento de softwares: uma análise prática.
Bem, inicialmente, a tributação sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de softwares era feita com base em entendimentos do judiciário (Recurso Extraordinário 176626/SP julgado pelo Supremo Tribunal Federal e Recurso Especial 633405/RS julgado pelo Supremo Tribunal de Justiça).
Até então, os Tribunais entendiam que a tributação sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares dependeria da forma como ele seria comercializado e do objetivo ao qual ele se prestaria.
Nesse sentido, quanto ao Imposto sobre Serviços (ISS), estabeleceu-se que ele deveria incidir sobre os softwares que eram desenvolvidos de forma personalizada, com o intuito de fornecer serviços conforme a necessidade de cada usuário, sendo, portanto, comercializados de modo totalmente individualizado. Eram o que o judiciário chamou de "softwares sob encomenda".
Nesse caso, ainda, considerou-se que haveria o efetivo licenciamento ou cessão do direito de uso de um programa, ocorrendo a aquisição da sua licença de quem efetivamente o desenvolveu e detinha os direitos autorais e de propriedade intelectual para tanto.
Já na hipótese de os programas serem comercializados como verdadeiros produtos impessoais, sem distinção conforme as necessidades pontuais de cada usuário, os Tribunais entenderam pela incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), sob o risco de se descaracterizar a natureza jurídica do instituto da compra e venda. Esses eram o chamados "softwares de prateleiras" cuja comercialização era feita de forma padronizada e em larga escala e, inclusive, por meio de mídias físicas, como verdadeiras mercadorias.
Assim, os tribunais partiram do pressuposto de que haviam dois tipos de softwares e duas maneiras de comercializá-los, para, do mesmo modo, determinar duas formas de tributação, sendo este o entendimento até então.
Como é feita a tributação sobre o licenciamento de software, atualmente: o que o STF mudou.
O entendimento explicado no tópico anterior foi, recentemente, modificado pelo julgamento conjunto das ADIs 1.945 e 5.659 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A partir dessa importante decisão, foi excluída a incidência do ICMS nos casos de licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares, passando a ser devido, então, independentemente de serem os softwares padronizados ou não, somente o ISS.
Para entender o que está por traz dessa mudança, devemos nos lembrar que, à época do antigo entendimento, a tecnologia de software ainda era incipiente, sendo possível distinguir os programas enquanto bens físicos (CD, pendrive, disquete…) da sua forma intangível (software propriamente dito).
No entanto, com o desenvolvimento tecnológico, a comercialização de softwares em sua forma física, hoje, é praticamente inexistente.
Inegável, portanto, a importância de se atualizar o ordenamento jurídico brasileiro para abarcar as novas relações e fatos juridicamente relevantes, que estão sendo modificados com o avanço da tecnologia. Nesse sentido, inclusive, a Lei 116/03 acertadamente cita na Lista de Serviços sujeitos à incidência do ISS o "licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação", o que apenas reforça a pertinência da atualização do entendimento do judiciário quanto a questão.
Qual a principal mudança que o empreendedor deve se atentar?
A principal mudança advinda da alteração da matéria tributária, tratada aqui de forma simplificada, diz respeito ao ente competente, ou seja, o responsável por cobrar imposto sob o licenciamento de softwares.
Isso porque, os Estados não possuem mais a capacidade de cobrar tributos sobre este tipo de modelo de negócios, não ocorrendo mais, portanto, a cobrança do ICMS. A saber, o ente federativo competente para tributar o licenciamento de software e recolher tributos passou a ser o município – ou o Distrito Federal – em que seu estabelecimento prestador estiver localizado, já que o tributo devido é o ISS e o seu fato gerador é a prestação de serviços.
Portanto, fique atento para quem você está pagando ou deixando de pagar o imposto sobre seu software!!
E o que você, empreendedor, pode fazer para reduzir seus riscos tributários?
Bem, felizmente isso é bem simples. =)
Com as constantes mudanças da nossa sociedade, o sistema tributário também está sujeito a alterações, sendo que a tributação de softwares é apenas um dos temas controversos do nosso ordenamento. Por isso, a melhor proteção é a prevenção!
Não deixe de procurar o apoio de uma equipe jurídica especializada, que poderá descomplicar o seu caminho para empreender! Menos tempo se afligindo quanto às questões tributárias, significa mais tempo investindo no seu core business!