Operação de câmbio - TJ/SC concede liminar em agravo interposto pelo Banco Bradesco - Migalhas Quentes
Operação de câmbio - TJ/SC concede liminar em agravo interposto pelo...
O des. subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, do TJ/SC, concedeu liminar em Agravo interposto pelo Banco Bradesco a respeito de operação de câmbio. Bem sabem os migalheiros que é recíproco o risco nestas operações. No caso da ação, se a cotação do dólar ficasse abaixo do ajuste realizado pelas partes, perderia a instituição financeira e ganharia o "cliente". Entretanto, se a moeda estrangeira se valorizasse em relação ao real, o banco ganharia e o "cliente" perderia.
TJ/SC concede liminar em agravo interposto pelo Banco Bradesco
O des. subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, do TJ/SC, concedeu liminar em Agravo interposto pelo Banco Bradesco a respeito de operação de câmbio. Bem sabem os migalheiros que é recíproco o risco nestas operações.
No caso da ação, se a cotação do dólar ficasse abaixo do ajuste realizado pelas partes, perderia a instituição financeira e ganharia o "cliente". Entretanto, se a moeda estrangeira se valorizasse em relação ao real, o banco ganharia e o "cliente" perderia.
Nas palavras do desembargador, "não há ingênuos em litígio." E completa ao dizer que o cliente "pode ter perdido dinheiro, mas isso não significa a possibilidade de apresentar uma 'quase proposta de moratória', para resolver o seu lado, naquela visão de 'socializar o prejuízo'."
Agravo de Instrumento n. 2008.073295-0, de Canoinhas
Advogados : Drs. José Manoel de Arruda Alvim Netto (12363/SP) e outros
Agravado : Mundial Transportes e Comércio de Madeiras Ltda
Advogados : Drs. Jackson Luís Eble (39151/PR) e outros
O recurso preenche os requisitos de admissibilidade e deve ser processado pela via instrumental, com base no art. 527, II, do CPC, porque, em tese, a decisão agravada é suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação.
No que tange ao pedido de efeito suspensivo, o caminho é o deferimento, data venia.
Ataca-se interlocutória que em ação cautelar determinou liminarmente ao agravante que se abstenha de proceder inscrição do nome da parte autora em cadastro de inadimplentes ou de protestar o título gerado pelo contrato, ordenando-lhe que debitasse na conta corrente da agravada tão-somente os valores de R$ 920.000,00, R$ 900.000,00 e R$ 580.000,00, devidamente atualizados pela taxa cambial pactuada de R 1,60, R$ 1,657 e 1,772, respectivamente (f. 97/98).
A motivação que levou o d. magistrada a quo a conferir plausibilidade jurídica às alegações da autora prende-se à premissa de que é abusiva a cláusula contratual que resguarda, unilateralmente, a instituição financeira de prejuízos inerentes ao contrato de swap celebrado entre as partes, para reconhecer, no caso, a aplicação da teoria da imprevisão, em virtude da crise econômica que assola o mundo e, por conseqüência, da valorização do dólar frente ao real.
Essa ilação, todavia, não merece prevalecer.
Esclareça-se, de plano, que os litigantes firmaram, na verdade, instrumento particular de contrato de gerência de operações a termo de moeda, modalidade contratual distinta da operação de swap (74/83).
O contrato de swap é negociado no balcão e registrado na BM&FBovespa, eletronicamente. Por meio dele, as partes trocam um índice de rentabilidade por outro, com o propósito de fazer hedge [proteção] e, por conseqüência, evitar oscilações cambiais, casando posições ativas com as passivas no mercado futuro [fontes: http://www.theca.com.br/bmf/119.Html; http://www.bmf.com.br/portal/portal.Asp].
Já nos contratos de operações a termo as partes assumem compromisso de compra e/ou de venda para liquidação em data futura. Nesta hipótese, não há ajuste diário nem intercambialidade de posições ativas e passivas.
Assim, os contratantes ficam vinculados um ao outro até a liquidação do contrato [fontes: idem].
Registre-se, por oportuno, a forma contratada de liquidação financeira:
3.2. Os resultados financeiros das OPERAÇÕES A TERMO DE MOEDA, positivos ao CLIENTE, terão suas importâncias credoras líquidas depositadas pelo BANCO na conta-corrente, indicadana Nota de Negociação, de titularidade do primeiro na Agência também indicada naquela Nota, para o que, fica o BANCO, em caráter irrevogável e irretratável, expressamente autorizado a promover os citados créditos quando do vencimento/renegociação ou liquidação antecipada de cada operação.
3.3. Os resultados financeiros das OPERAÇÕES A TERMO DE MOEDA, negativos ao CLIENTE, terão suas importâncias devedoras debitadas pelo BANCO da conta referida no subitem 3.2 desta Clausula, para o que fica o BANCO em caráter irrevogável e irretratável expressamente autorizado a promover os citados debitas quando do vencimento/renegociação ou liquidação antecipada de cada operação.
No caso enfocado, as partes firmaram, a partir do aludido contrato, três notas de negociação de operação a termo de moeda sem entrega física.
A primeira datada de 4-8-2008 e com vencimento no dia 3-11-2008. A seguinte foi contratada no dia 28-8-2008 e com data final para 5-11-2008. A última foi negociada em 8-9-2008 e com data de vencimento para 8-12-2008.
Nenhuma das notas mencionadas, frise-se, faz constar um limite de variação cambial mínimo ou máximo de perda (f. 81, 82 e 83).
Nesse aspecto, a agravada trocou com o recorrente uma posição variável [cotação cambial] por uma fixa [valor do dólar], objetivando evitar oscilações naturais do mercado financeiro.
Por conseguinte, as taxas de câmbio a termo ajustadas para o dólar no dia dos vencimentos ficaram em R$1.600, R$1,657 e R$ 1,772.
Ou seja, se a cotação do dólar ficasse abaixo do ajuste realizado pelas partes, perderia a instituição financeira e ganharia o "cliente". Entretanto, se a moeda estrangeira se valorizasse em relação ao real [como está a acontecer neste momento de turbulência econômica mundial], o banco ganharia e o "cliente" perderia.
É notório o risco recíproco.
Aliás, a respeito do risco da operação, a cláusula 5.13 do contrato de gerência de operações a termo de moeda explicita:
O CLIENTE declara-se, em caráter irrevogável e irretratável, ciente Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva dos riscos por ele assumidos, especialmente acerca daqueles advindos da possibilidade de se apurar valor de liquidação a favor do BANCO, conforme Cláusula III acima e seus subitens, em razão do caráter de imprevisibilidade e volatividade das taxas de câmbio pactuadas na OPERAÇÕES A TERMO DE MOEDA objeto deste contrato.
Por óbvio, a agravada pretende limitar seus prejuízos e afastar riscos próprios e inerentes às operações financeiras em bolsa de mercadorias e futuros.
O tipo de negociação que é objeto deste recurso possui características específicas e diferenciadas da atuação bancária de varejo.
Da mesma forma, a agravada não pode ser enquadrada como uma "cliente leiga" [desinformada].
A Mundial Transportes e Comércio de Madeiras Ltda. reconhece ? na petição inicial da ação cautelar ? não ser sua primeira experiência nesta modalidade contratual, sendo bastante razoável, portanto, presumir-se que tinha pleno conhecimento das conseqüências das operações que mantinha com o agravante.
Assinala-se, nesse aspecto, das razões do agravo de instrumento:
... é necessário enfatizar que, desde a assinatura do contrato, a
Agravada firmou 11 (onze) notas de negociação de operação a termo de moeda sem entrega física (doc. 04), sendo que, desse total, 08 oito foram liquidadas antecipadamente. Mais ainda. Nessas operações, excetuadas as que são questionadas nestes autos, a Agravada obteve resultado positivo de R$ 51.779,70, ao passo que o banco Agravante teve resultado positivo de R$ 5.901,28 (f. 21)
Isso quer dizer que não há ingênuos em litígio.
A agravada optou por uma linha de ação empresarial-financeira, mas pelo visto cometeu erros de diagnóstico.
Como inúmeros outros ao redor do globo, neste momento de forte depressão no cenário econômico internacional, pode ter perdido dinheiro, mas isso não significa a possibilidade de apresentar uma "quase proposta de moratória", para resolver o seu lado, naquela visão de "socializar o prejuízo".
E se acaso, em cenário supostamente inverso, a recorrida viesse a ter ganhos extraordinários com as operações, viria a juízo oferecer o excedente ao Banco?
Seria o mesmo que imaginar americanos fugindo da Florida, em barcos improvisados, rumo à Cuba!
Qual, então, o sentido do maniqueísmo?
As relações negociais encerram riscos às partes que as celebram. Há probabilidades de ganhos e perdas. A captação de recursos financeiros, por meio de empréstimos bancários, mesmo quando têm por escopo o fomento da atividade empresarial, apresenta cenários com previsibilidade de lucros ou prejuízos, que são sopesados e depois avaliados no processo de gestão.
O caso que ora se analisa transborda a mera relação negocial das partes deste processo. Pode representar um sinalizador, de conseqüências graves.
Refiro-me ao que tem sido a tônica da análise dos economistas no que tange à crise global: a quebra dos compromissos assumidos como fato gerador de desconfiança.
O Brasil, ao menos aparentemente, está com um bom nível de proteção às turbulências externas e nosso sistema financeiro tem demonstrado solidez.
Os efeitos da falta de crédito, todavia, já são sentidos na economia doméstica e não há mágica para resolver essa situação.
É preciso tempo para superar tudo isso.
Por outro lado, é ilusão imaginar que a instituição financeira agravante está blindada à bolha de incertezas que hoje nos envolve. Veja-se, por exemplo, o que se passou recentemente com inúmeros grupos poderosos internacionais, desde o Lheman Brothers até o Citigroup.
Se uma parte razoável de sua clientela conseguir em juízo a suspensão da eficácia dos contratos que firmou, o caos se instala rapidamente, pela quebra de confiança e isso pode contaminar todo o mercado, que funciona no formato de vasos comunicantes.
Não verifico, data venia, fumus boni juris em favor da agravada, porque os contratos que celebrou previam exatamente a volatilidade do câmbio como um dos fatores de risco (na verdade, a gênese desse tipo de negócio).
Trata-se de operação de mercado futuro, é preciso deixar claro.
Como, então, limitar cotações a patamares pretéritos?
Isso é o mesmo que desfazer unilateralmente os pactos, e mais, sem exigir qualquer espécie de garantia por parte do devedor, porque a liminar foi deferida sem impor, sequer, a prestação de caução.
A jurisprudência, inclusive do STJ, se firmou no sentido de que:
No que diz respeito à inclusão do nome de devedores em cadastro de proteção ao crédito, nos termos da recente jurisprudência da Segunda Seção desta Corte de Uniformização Infraconstitucional (REsp Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva 527.618/RS, 2ª Seção, unânime, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJU de 24.11.2003), esta somente fica impedida se implementadas, concomitantemente, as seguintes condições:
1) o ajuizamento de ação, pelo devedor, contestando a existência parcial ou integral do débito; 2) efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; e 3) que, sendo a contestação apenas parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 817.530 - RS (2006/0025895-6) RELATOR : MINISTRO JORGE SCARTEZZINI
Do nosso Tribunal, dentre tantos outros precedentes, cita-se:
Para que seja vedada a negativação do nome do devedor, necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) o ajuizamento de demanda com o intuito de discutir os valores exigidos no contrato; b) a presença de fundamentos que indiquem a verossimilhança das alegações, caracterizada pelo reconhecimento da abusividade da quantia pretendida; e c) o depósito da parte incontroversa ou, ainda, prestação de caução idônea.Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Comercial, Apelação Cível n. 2008.005370-6, de Itajaí, Relator:
Des. Wilson Augusto do Nascimento, julgada em 08/09/2008
Não se verifica, pela mera leitura dos contratos objeto da lide, que o agravante tenha submetido a autora às armadilhas de cláusulas obscuras e duvidosas.
A "imprevisão" alegada estava "prevista" nos instrumentos contratuais.
Assim, a suspensão dos efeitos dos contratos, algemando a cotação do dólar, equivale à moratória.
Ante o exposto, ACOLHO o pedido de efeito suspensivo do recurso. Comunique-se ao MM. Juízo a quo. Cumpra-se o disposto no art. 527, V, do CPC.