Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 03164253120178190001
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 03164253120178190001 - Inteiro Teor
TJ-RJ_APL_03164253120178190001_e5183.pdf
Apelação Cível n.º 0316425-31.2017.8.19.0001
Origem : 44ª Vara Cível da Comarca da Capital
Apelada : Jorge Gonzaga Xavier
Relatora : Des. Marianna Fux
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO AUTORAL DE RETENÇÃO DA TOTALIDADE DE SEUS PROVENTOS PELO BANCO PARA PAGAMENTO DE MÚTUO E ADIANTAMENTO DE 13º SALÁRIO, SEM PROCEDER À TRANSFERÊNCIA DOS VALORES PARA CONTA EM OUTRA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, DIANTE DE PORTABILIDADE. AUTOR QUE É IDOSO, COM 86 ANOS DE IDADE, APOSENTADO E PORTADOR DE DOENÇA CARDÍACA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL, APENAS, PARA CONFIRMAR A TUTELA ANTECIPADA, LIMITANDO O DESCONTO PARA AMORTIZAÇÃO DE DÍVIDAS A 30% E PARA CONDENAR O RÉU A REGULARIZAR OS REPASSES ENTRE AS CONTAS DE TITULARIDADE DO AUTOR. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
1. Ausência de interesse do apelante com relação à aplicação da multa do artigo 523 do CPC/15 e redução dos honorários sucumbenciais, eis que não houve condenação nestes sentidos, o que obsta o conhecimento do recurso, nestas partes.
2. O prazo de 48 horas para o cumprimento da obrigação de fazer, fixado na decisão que antecipou os efeitos da tutela, está precluso, considerando que não impugnado, à época, na forma do artigo 1.015, inciso I, do CPC/15.
3. A responsabilidade é objetiva nas relações de consumo, à luz do art. 14 do CDC, podendo ser afastada pela culpa exclusiva do consumidor, de terceiro ou fortuito externo. Precedente: AI 000960861.2016.8.19.0000 , Rel. Des. WERSON REGO, Julgamento: 02/03/2016, 25ª Câmara Cível.
4. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, § 2º, estão
submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência do verbete sumular nº 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
5. Autor que sofreu retenção de totalidade dos seus proventos, pelo réu, o que inviabiliza sua subsistência.
6. A questão é relevante, na medida em que seu cerne está diretamente relacionado à sobrevivência da demandante e, por consequência, concretiza condição sine qua non para a preservação da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inciso III, da CRFB/88).
7. Deve-se observar a interpretação que melhor resguarde os direitos do consumidor, considerado vulnerável pelo Código de Defesa do Consumidor. Este é o entendimento firmado por esta Corte, conforme o previsto nos enunciados de súmula nº 200 ("A retenção de valores em conta corrente oriunda de empréstimo bancário ou de utilização de cartão de crédito não pode ultrapassar o percentual de 30% do salário do correntista.") e nº 295 ("Na hipótese de superendividamento decorrente de empréstimos obtidos de instituições financeiras diversas, a totalidade dos descontos incidentes em conta corrente não poderá ser superior a 30% do salário do devedor.").
8. Não se desconhece a orientação firmada por parte do STJ de impossibilidade de limitação judicial dos descontos efetuados em conta corrente, oriundos de empréstimo negociado, espontânea e diretamente, pelo consumidor com a instituição financeira, porém, não se tratam de acórdãos sob a sistemática dos recursos repetitivos, não tendo, portanto, vinculação obrigatória (Resp nº 1.555.722/SP e Resp nº 1.586.910/SP).
9. Entendimento que, ademais, não reflete o de todo o Tribunal Superior (REsp 1696901- Relator (a): Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA - Data da Publicação: 07/11/2017; REsp 1660315 - Relator (a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO - Data da Publicação: 20/11/2017), razão pela qual merece manutenção a sentença ao confirmar a tutela antecipada e limitar o percentual dos descontos. Precedente: 0030841-80.2017.8.19.0000 - AGRAVO
DE INSTRUMENTO - Des (a). ANDREA FORTUNA TEIXEIRA - Julgamento: 22/11/2017 – 24ª CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR.
10. O demandante não pretende se eximir da obrigação contraída, apenas pleiteia forma de pagamento que não inviabilize a sua subsistência, sendo certo que a subtração dos seus proventos oriundos de aposentadoria, antes mesmo que lhe sejam repassados, viola os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, e do direito à vida e à saúde.
11. Valor da multa diária, fixado em R$ 100,00, limitado a R$ 10.000,00, que, no que pese ser cognoscível de ofício e em qualquer grau de jurisdição, não merece redução, sendo razoável, proporcional e suficiente para compelir o cumprimento da obrigação de fazer, não se olvidando do porte econômico da empresa apelante e do bem jurídico tutelado.
12. Os elementos trazidos aos autos não são suficientes para demonstrar que a conduta do recorrente afrontou o dever de lealdade processual, o que não permite a condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, na forma do art. 81 do CPC/2015.
13. Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido.
VISTOS , relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº . 0316425-31.2017.8.19.0001 , em que é apelante Banco do Brasil S/A e apelado Jorge Gonzaga Xavier.
ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer de parte do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.
Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos morais ajuizada por Jorge Gonzaga Xavier contra Banco do Brasil S/A, alegando que requereu portabilidade junto ao réu para receber seus proventos pelo Itaú Unibanco S/A. Aduziu que, nos dias 1 e 4 de dezembro de 2017, sofreu descontos na totalidade dos valores depositados, perpetrados para liquidação de débito referente ao adiantamento de 13º salário e empréstimo contraído, extrapolando o percentual de 30% para retenção previsto na legislação. Requereu a concessão da antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o réu repassasse os valores de sua aposentadoria para a conta do Itaú Unibanco S/A, ao final, sua confirmação e a condenação do demandado ao pagamento de indenização a título de danos morais no montante de 40 salários mínimos.
A sentença foi prolatada para confirmar a tutela anteriormente concedida, no sentido de determinar que o réu regularize a transferência do provento do autor para a conta do Banco Itaú, observando o percentual de 30% a ser deduzido para amortização de dívidas, no prazo máximo de 48hrs, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00, limitada a R$ 10.000,00, e julgando improcedente o pedido de condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais. Determinou o rateio das despesas processuais e a compensação dos honorários advocatícios, diante da sucumbência recíproca.
Apelação do réu aduzindo que o contrato foi firmado por livre iniciativa, tendo o autor ciência prévia e concordado com os seus termos, inclusive no que tange
os encargos moratórios, existindo cláusula que autoriza a instituição financeira a debitar saldo de quaisquer contas de titularidade do devedor para amortização de dívidas, razão pela qual não estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência. Alegou a necessidade de expedição de ofício ao Banco Central no sentido de vedar a concessão de novos empréstimos ao autor e da revogação da tutela antecipada. Sustentou que as limitações de descontos sobre 13º e restituição de IRRF não possuem amparo legal, uma vez que podem incidir sobre salário disponível, excluídos, apenas, as deduções obrigatórias. Asseverou que a limitação de desconto em 30% dos ganhos não merece acolhimento por não se tratar de mútuo consignado, afastando-se a aplicação da Lei nº 10.820/2000, sendo a liminar deferida com fundamento em norma inaplicável ao caso, devendo ser reconsiderada.
Afirmou que o autor não comprovou os alegados danos, descabendo a imputação do seu descontrole financeiro à instituição financeira. Destacou a ausência de prova da realização de portabilidade para outro banco. Reputou exíguo o prazo para cumprimento da tutela e o excessivo valor da multa arbitrada, haja vista que o responsável pela adequação dos descontos é a fonte pagadora, ressaltando que a manutenção da quantia de R$ 100,00 por dia, limitada a R$ 10.000,00, enseja enriquecimento ilícito do demandante. Salientou que o contrato foi válido, celebrado por partes capazes, devendo ser cumprido, em respeito à segurança jurídica e à autonomia da vontade, não havendo abusividade na retenção de parte dos vencimentos do autor. Impugnou os honorários advocatícios, sob o fundamento de que foram fixados em patamar excessivo, merecendo redução. Rechaçou a aplicação da multa do artigo 523 do CPC/15, por não ser o momento oportuno. Pleiteou a reforma in totum do julgado.
Ab initio, verifica-se a ausência de interesse do recorrente com relação à aplicação da multa do artigo 523 do CPC/15 e redução dos honorários sucumbenciais, eis que não houve condenação nestes sentidos, o que obsta o conhecimento do recurso nestas partes.
De mesmo modo, não deve ser conhecida a apelação no ponto em que impugna o prazo para cumprimento da obrigação, uma vez que a decisão de tutela antecipada restou preclusa diante da ausência de insurgência recursal, na forma do artigo 1.015, inciso I, do CPC/15, não podendo o apelante reabrir a discussão no presente recurso, sendo, contudo, possível a análise das astreintes por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Ainda de forma inicial, afasta-se o pedido de expedição de ofício ao Banco Central, no sentido de vedar a concessão de novos empréstimos ao apelado, considerando que não foi deduzido em contestação (indexador 89), configurando indevida inovação recursal.
Assim, o recurso não deve ser conhecido nos supracitados pontos.
No mérito, o caso em tela se trata de relação consumerista, seguindo os ditames dos artigos 2º e 3º do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor. Assim sendo, a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços é imperiosa, conforme dispõe o art. 14, § 3º, do CDC:
"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa , pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar :
I - que, tendo prestado o serviço , o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ." (grifei)
Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, § 2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência do verbete sumular nº 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Na espécie, verifica-se que o autor, ora apelado, sofreu retenção da totalidade dos seus proventos pelo réu, ora apelante, para amortização de dívida contraída com adiantamento de 13º salário e empréstimo contraído junto à instituição financeira.
Antes de adentrar ao cerne da questão, qual seja, a análise da regularidade de retenção da verba salarial, cumpre destacar que, ao contrário do que sustenta o apelante, restou comprovada a portabilidade entre contas.
Da leitura do extrato de indexador 25, verifica-se a existência de PTED oriundo da agência nº 1.1250, a qual pertence a conta de titularidade do recorrido.
Conforme documentos anexados nos autos (indexadores 23/24), a narrativa autoral restou comprovada, na medida em que nos dias 1º e 4 de dezembro de 2017 foram realizados descontos na totalidade dos proventos depositados na conta corrente do autor, restando seu saldo zerado.
A questão é relevante na medida em que seu cerne está diretamente relacionado à sobrevivência do apelado e, por consequência, concretiza condição sine qua non para a preservação da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º III CF/88).
O descontrole econômico-financeiro do devedor é fato que não o impede de buscar a proteção judicial, diante dos vários princípios reitores do ordenamento jurídico, como a manutenção do mínimo existencial, o amplo acesso à Justiça pelo vulnerável e a menor onerosidade em seu favor, além da proibição de exposição do consumidor em débito a constrangimentos.
Tratando-se de relação consumerista, deve-se observar a interpretação que melhor resguarde os direitos do consumidor, considerado vulnerável pelo Código de Defesa do Consumidor. Este é o entendimento firmado por esta Corte, conforme o previsto nos enunciados de súmula nº 200 e nº 295, cujos teores ora se colacionam, ex vi:
Súmula 200. "A retenção de valores em conta corrente oriunda de empréstimo bancário ou de utilização de cartão de crédito não pode ultrapassar o percentual de 30% do salário do correntista."
Súmula 295. "Na hipótese de superendividamento decorrente de empréstimos obtidos de instituições financeiras diversas, a totalidade dos descontos incidentes em conta corrente não poderá ser superior a 30% do salário do devedor."
Prestigia-se, aqui, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
In casu, não se pretende desconsiderar o contrato estabelecido entre as partes, o qual deriva da liberdade de contratar, bem como diminuir ou desconstituir a dívida do recorrido, mas, apenas, limitar o valor mensal dos descontos, a fim de assegurar a sua sobrevivência digna.
Insta salientar que o banco apelante lastreia a possibilidade da retenção total dos ganhos do apelado em suposta cláusula autorizativa cuja existência sequer comprovou, uma vez que não trouxe aos autos o contrato celebrado.
O apelado não nega a existência de débito junto à instituição, nem requereu a declaração de inexistência da dívida, no entanto, se insurge contra a retenção da totalidade da sua verba salarial, antes mesmo da transferência dos valores à conta de destino, no Itaú Unibanco S/A, sob pena de lhe privar do mínimo existencial, ferindo sua dignidade.
Importante destacar que não se desconhece o entendimento firmado por parte do Superior Tribunal de Justiça, como nos julgamentos do Resp nº 1.555.722/SP e Resp nº 1.586.910/SP, que entendem pela impossibilidade de se limitar judicialmente os descontos efetivados em conta corrente, oriundos de empréstimo negociado, espontânea e diretamente, pelo consumidor com a instituição financeira.
No entanto, não se tratam de acórdãos sob a sistemática dos recursos repetitivos não tendo, portanto, vinculação obrigatória, cabendo ao magistrado cotejálos com a orientação dos demais Ministros, deste Tribunal de Justiça e com as peculiaridades do caso concreto.
Destaca-se, por oportuno, que, no julgamento do supracitado Resp nº 1.586.910/SP, os Excelentíssimos Ministros Raul Araújo e Marco Buzzi ficaram vencidos, cumprindo colacionar trechos de seus votos, in textus:
"Dito isso, tem-se que diversamente do referido pelo e. relator, afigura-se razoável como também isonômico, ante a existência de efetivo supedâneo legal afirmando a impenhorabilidade de vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, entre outros (art. 649, inciso IV, do CPC/73, atual art. 833, inciso IV, do NCPC), fazer uso da ampliação analógica da limitação legal prevista para empréstimo consignado em folha de pagamento frente ao presente contrato de mútuo com cláusula de desconto em conta-corrente, destacadamente porque tal procedimento não gera a eternização da obrigação ou amortização negativa do débito como compreendeu o e. relator, pois se estará fazendo o uso constitucional da salvaguarda do direito à subsistência digna do devedor e de sua família, sem deixar desguarnecido o direito do credor. (...)
Pois bem, considerando o princípio da dignidade da pessoa humana e o risco de comprometimento da subsistência do devedor, a jurisprudência pátria, principalmente a do STJ, inviabilizava os descontos efetuados na conta-corrente do devedor para a salvaguarda dos interesses da instituição financeira. Isso porque, eventuais cláusulas contratuais que permitissem o desconto diretamente na conta-corrente do devedor, constantes em contrato de adesão, além de serem consideradas iníquas e abusivas (artigo 51, IV, do CDC), revelavam também vício, consubstanciado em fraude, como tentativa de burlar a determinação constante do artigo 649, inciso IV, do CPC/73, atual artigo 833, inciso IV, do NCPC (impenhorabilidade dos salários), não sendo viável admitir que o particular, notadamente as instituições financeiras ou a ela equiparadas, obrigassem o consumidor a abrir mão da proteção legal e constitucional. (...)
Por essa razão, consoante o artigo 45, parágrafo único, da Lei 8.112/90 e dos artigos 1º e 2º, § 2º, inciso I, da Lei 10.820/2003, que permitem o desconto em folha de pagamento para saldar contratos de mútuo, é legítima a retenção do salário nos moldes especificados na legislação (30%), sendo abusiva a retenção em percentual maior, salvo se salvaguardado por lei específica. (...)" (Voto-Vista Ministro Marco Buzzi)
"Parece-me, nessa hipótese, que o banco não cuidou realmente de ser mais cuidadoso na concessão do empréstimo, em montante bem elevado, onde contava receber o valor emprestado apenas com base nos descontos sobre aqueles proventos que
ficavam por demais alcançados. Se o devedor tivesse dado ao banco outras garantias, além da remuneração mensal, como uma poupança, um investimento junto ao banco, um automóvel, um terreno, uma casa, um imóvel que não fosse um bem de família, o banco estaria garantido quanto à concessão do empréstimo, porque, por outra via, poderia receber o seu crédito. Mas se o banco contou, no caso, apenas com aquele valor correspondente aos proventos da inatividade do devedor, cota alimentar da pessoa, realmente arcou com um risco muito elevado na operação. É, assim, natural que agora esteja com essa dificuldade, onde o Judiciário force o banco a limitar os descontos na conta corrente do consumidor a 30% (trinta por cento) do que recebe mensalmente o devedor. O banco arriscou em demasia no caso desse empréstimo, que não é um empréstimos típico de cheque especial. (...)
Então, peço vênia, nessa hipótese, para acompanhar o voto divergente, tendo em vista que não tratamos aqui de empréstimo do tipo cheque especial, no qual entendo que os descontos podem superar aqueles 30% (trinta por cento) que a jurisprudência da Corte admite que possam ser alcançados pelos descontos necessários para a quitação de outras formas de empréstimo, como é o que temos aqui no caso. Com a devida vênia, acompanho a divergência." (Voto-Vogal Ministro Raul Araújo)
E mais, o entendimento pela possibilidade irrestrita de descontos em conta na qual o consumidor recebe seus proventos não traduz o entendimento da maioria dos ministros daquela E. Corte, conforme é possível observar em julgamentos monocráticos de outros Ministros. Confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL NO ARESP. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTO EM CONTA CORRENTE DE PERCENTUAL LIMITADO A 30% DOS VENCIMENTOS DO CORRENTISTA. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Casa consolidou-se em admitir que os descontos de empréstimos em conta corrente devem ser limitados a 30% da remuneração, tendo em vista o caráter alimentar dos vencimentos. Precedentes.
(AgRg no AREsp 314.901/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 24/06/2015) (grifei)
"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO. DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. DÉBITO EM CONTA-CORRENTE. LIMITAÇÃO. PERCENTUAL
DE 30% (TRINTA POR CENTO). DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA ÀS RAZÕES DA DECISÃO OBJURGADA. SÚMULAS 284/STF E 182/STJ.
1. O entendimento do Tribunal de origem não está em consonância com a orientação do STJ, no sentido de que a retenção de salário do correntista, para fins de saldar débito relativo a contrato de mútuo bancário, ainda que conste cláusula autorizativa, não se reveste de legalidade, porquanto a instituição financeira pode buscar a satisfação de seu crédito pelas vias judiciais.
2. O STJ vem consolidando o entendimento de que os descontos de mútuos em conta-corrente devem ser limitados a 30% (trinta por cento) dos rendimentos do correntista, aplicando, analogicamente, o entendimento para empréstimos consignados em folha de pagamento (EDcl no AgRg no AREsp 34.403/RJ, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 17/9/2013).
3. A parte agravante colaciona jurisprudência que contraditoriamente ratifica o decisum objurgado, estabelecendo a limitação de descontos de empréstimo bancário ao percentual de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento do recorrido. Outrossim, a agravante também deixou de atacar especificamente os fundamentos da decisão vergastada e de realizar o devido cotejo entre os julgados paradigmas. Dessarte, incide na hipótese dos autos o óbice das Súmulas 284/STF e 182/STJ.
(AgRg no REsp 1535736/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 18/11/2015) (grifei)
"AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTO EM CONTA CORRENTE ONDE É DEPOSITADO SA...
Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/692187719/apelacao-apl-3164253120178190001/inteiro-teor-692187729