Contratações públicas e compliance – Ricardo Alfonsin Advogados
Contratações públicas e compliance
Os últimos anos têm sido intensos para o Brasil em diversos campos, especialmente no econômico, político e jurídico. Vivenciamos uma tempestade perfeita com a crise político-institucional que culminou em um processo de impeachment e uma recessão econômica. Mas, ao mesmo tempo, a sociedade brasileira está mais vigilante e o controle social está se tornando cada vez mais intenso e rigoroso, com instituições independentes e fortalecidas.
Considerando o passado recente, é possível afirmar que esse movimento começou em 2011, com a publicação da lei de acesso à informação (Lei Federal nº 12.527) que, ao regulamentar o direito à informação previsto no texto constitucional (art. 5º, XXXIII), trouxe também um influxo moralizador na gestão da coisa pública. Afinal de contas, o trabalho do agente público passou a contar com um acesso mais facilitado ao escrutínio social. É o que Louis Brandeis, ex-ministro da Suprema Corte estadunidense, já anunciava em seu livro escrito no início do século XX, quando dedicou um capítulo específico aos benefícios da publicidade (What Publicity Can Do): a luz solar é o melhor dos desinfetantes.
E essa cultura de transparência não é exclusividade do setor público. Pelo contrário, é um mandamento de ordem igualmente obrigatória para o privado, especialmente quando ambos se relacionam. É justamente nesse contexto que se encaixa a Lei Brasileira da Empresa Limpa (Lei Federal nº 12.846), editada pelo Congresso Nacional em 2013 como resposta às manifestações populares.
O compliance passa de mero redutor de penalidades a um verdadeiro instrumento indutor da cultura de transparência
Um de seus principais vetores é a imposição da cultura da transparência e integridade entre as relações público-privadas por meio da criação de programas de integridade (compliance) e instrumentos que permitam a sua efetiva aplicação no cotidiano corporativo.
Não há dúvida de que esse marco regulatório de combate à corrupção tem sido determinante para induzir novos comportamentos sociais, não apenas como decorrência de uma aplicação mais efetiva das penalidades cada vez mais rigorosas pelas autoridades públicas (efeito punitivo e pedagógico), mas sobretudo pela aversão da sociedade aos casos de relações espúrias entre o público e privado.
No entanto, até agora, fato é que programas de integridade e de compliance não são legalmente obrigatórios. De forma tímida, órgãos e entidades da administração pública vêm adotando exigências nesse sentido como forma de criar uma obrigatoriedade para aquelas empresas privadas interessadas em manter ou estabelecer relações contratuais, a exemplo do que ocorre no BNDES.
Em que pese a existência de debates em âmbito federal sobre formas de se exigir, de modo compulsório, programas de integridade como condição para contratar com a administração pública, não se tem notícia de qualquer norma nesse sentido.
Em outubro, o Estado do Rio de Janeiro, apesar de não ter regulamentado a lei brasileira da empresa limpa de 2013, até a conclusão deste artigo, paradoxalmente editou a Lei Estadual nº 7.753, passando a condicionar a existência de programas de compliance nas sociedades empresárias à manutenção de contratos públicos com os órgãos e entidades estaduais.
O legislador ordinário conferiu o prazo de 180 dias, a contar da celebração do contrato, para a pessoa jurídica implementar seu programa de integridade, sob pena de multa e até mesmo de proibição de contratação com o Estado.
Sem adentrar em eventuais críticas pontuais ao texto legislativo e à falta de sistematização do marco regulatório estadual, é inegável que a intenção se revela louvável e que se trata de exemplo a ser seguido em outras esferas, principalmente na federal.
Os programas de integridade se encaixam dentro de um conceito mais amplo de transparência empresarial. Nesse contexto, o compliance passa de mero elemento redutor de penalidades no caso de processos de responsabilização no âmbito da Lei da Empresa Limpa a um verdadeiro instrumento indutor da cultura de transparência na relação público-privada. Nada mais correto; afinal de contas, cabe ao Estado regular por incentivos, fazendo uso das ferramentas regulatórias aptas a alcançar os objetivos e as metas socialmente ambicionadas.
A luz solar é, sim, o melhor dos desinfetantes. Não há outro caminho. Deve-se, contudo, tomar cuidado para que a aplicação dessas leis seja isonômica e não acabe se tornando em mais um mecanismo capaz de gerar distorções e desequilibrar o campo concorrencial.
Fernando Villela de Andrade Vianna é sócio do setor de direito administrativo, regulatório e de infraestrutura do Siqueira Castro – Advogados. Mestre em Direito em Regulação do Comércio (Master of Laws) pela New York University (NYU), pós-graduado em Direito do Estado e da Regulação pela Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro.