Maria de Belem Clementino Santos
6 O RELEVO DA ÉTICA E DA INFORMAÇÃO NA RELAÇÃO CIDADÃO, MÉDICO, SEGURADORA JOÃO LOBO ANTUNES MARIA DO CÉU RUEFF
7 ÍNDICE I. A prática médica contemporânea...2 II. O papel da actividade seguradora...3 III - A prática médica e os seguros privados de saúde...5 IV. A cobertura e a questão da informação...6 V - Dever de informar numa relação tripartida: cidadão/médico/seguradora Contrato de seguro, conflitos de interesse na actividade seguradora e Código Deontológico dos Médicos Tipos contratuais entre prestadores de serviços - especialmente médicos seguradoras e deontologia profissional Dever de informar no seguro de saúde e regime jurídico (contrato de seguro, médico com dupla responsabilidade e consentimento)
8 REFLEXÃO SOBRE SEGUROS PRIVADOS DE SAÚDE I. A prática médica contemporânea Para o correcto enquadramento da prática médica no contexto da actividade seguradora é importante realçar alguns dos aspectos que caracterizam aquela, sobretudo os que têm uma particular relevância nesse contexto. 1 Se, até há relativamente poucos anos, o internista ou o médico de família eram os elementos chave no diagnóstico e na prescrição terapêutica, e desempenhavam papel fundamental na relação unívoca médico-doente, assiste-se hoje à pulverização da actividade médica em muitas especialidades e mesmo sub-especialidades (por exemplo. dentro da gastro-enterologia há quem se dedica à hepatologia, à endoscopia digestiva, etc), a que os doentes (e, não raramente, os saudáveis ) recorrem directamente e por decisão própria. Frequentemente circulam de especialista em especialista, muitas vezes sem motivo razoável, esperando do médico que este encontre a resposta às suas perguntas e inquietações no recurso a novas tecnologias. Por outro lado, como alguém apontou, os médicos são hoje chamados a cuidar mais dos preocupados saudáveis do que daqueles que estão genuinamente doentes. Como frequentemente tem insistido Arnold Relman, a secundarização do internista ou do médico de clínica geral, a hegemonia dos especialistas e das tecnologias e o florescimento da indústria da saúde têm contribuído decisivamente para o aumento dos custos desta. 2 - O extraordinário avanço da medicina científica nas últimas décadas veio criar expectativas incumpríveis de cura, propaladas pelos médicos e pelos media, para quem as boas notícias em saúde são sempre apetecíveis, independentemente de haver ou não evidência sólida dos sucessos anunciados e ignorando geralmente os efeitos indesejáveis, o risco que envolvem, ou uma análise rigorosa da relação custo-eficácia. Por outro lado, o recurso, que é hoje um hábito solidamente estabelecido, à Internet na busca de informação sobre a natureza das patologias que sofrem ou temem sofrer e as potenciais armas terapêuticas veio aumentar o nível de exigência dos cidadãos reclamando cuidados de saúde cada vez mais sofisticados. Isto tem uma repercussão decisiva na assimetria de conhecimento e, portanto, poder, que caracterizava a relação médico-doente, e veio conferir ao acto médico uma nova configuração que questiona o paternalismo médico tradicional. 3 A expansão das tecnologias médicas, no contexto daquilo que Relman chamou complexo médico-industrial, desempenha um papel decisivo na prática profissional e não parece ter limite previsível. As consequências económicas são fenomenais. Por outro lado, é evidente que, cada vez mais, a qualidade das instituições que prestam cuidados de saúde é julgada pelas tecnologias de que dispõem, e pelo modo como vão acompanhando o seu progresso, o que obriga a uma constante actualização dos seus meios. Tudo isto contribui, como referimos, para a escalada imparável dos custos de saúde. 4 Ao contrário do que à primeira vista se poderia supor, o extraordinário progresso da ciência médica veio ampliar a incerteza e o risco. Incerteza, porque a complexidade do fenómeno biológico da doença e a interacção dos elementos que constituem o modelo biopsicossocial fazem com que seja cada vez mais difícil determinar com rigor o curso natural de uma situação patológica. O recurso a modelos probabilísticos e à metodologia da chamada medicina baseada na evidência são apenas soluções parciais. Por outro lado, a 2
9 partilha da incerteza com o doente e os seus familiares não é, frequentemente, um factor positivo na consolidação dos indispensáveis laços de confiança. Além disso, a tolerância ao erro médico, real ou imaginado, é cada vez menor e, mesmo entre nós, a litigiosidade tem conhecido um aumento imparável. Não é, por enquanto, muito evidente ainda o refúgio dos profissionais na impropriamente chamada medicina defensiva, que gera a multiplicação desnecessária de exames diagnósticos e, em menor escala, de actos terapêuticos, mas é previsível que isto venha a suceder. 5 - O traço demográfico dominante é hoje, sem dúvida, o envelhecimento das populações e o aumento de patologias crónicas e incapacitantes que geram, entre as quais avulta o problema trágico da demência. É previsível, portanto, que um outro paradigma de medicina social se venha naturalmente impor a breve trecho. II. O papel da actividade seguradora O papel da actividade seguradora está indissociavelmente ligado à da actividade privada na prestação de cuidados de saúde à população portuguesa, matéria cuja análise tem sido condicionada por perspectivas ideológicas antagónicas e, sob muitos aspectos, inconciliáveis. Numa visão mais liberal aceita-se o papel complementar e subsidiário do sector privado, fundamentalmente financiado pelo cidadão, directamente ou através de seguros de saúde. Na perspectiva estatista abraçada sobretudo por aqueles que têm do Serviço Nacional de Saúde uma visão utopicamente saudosista, caberia ao Estado garantir a cobertura universal e gratuita, pelo que essencialmente o seguro privado seria apenas um recurso de luxo para os mais abastados. A dimensão do contributo da medicina privada foi recentemente investigada por Manuel Villaverde Cabral e Pedro Alcântara da Silva ( O estado da Saúde em Portugal, Imprensa das Ciências Sociais, 2009). No inquérito que fizeram, apuraram que o recurso a cuidados de saúde no SNS por via directa subiu entre 2001 e 2008 de 84,8% para 89,92%. O recurso a cuidados privados era em ,8 % e em ,9%. Por outro lado, a percentagem de indivíduos detentores de seguros de saúde manteve-se estável no período considerado (11,2% em 2001 e 11,8% em 2008) sobretudo à custa de seguros privados e em detrimento de seguros de empresa ou colectivos. * A posse de seguros privados estava associada a um perfil profissão sócio-economico específico: homens, idade entre 30 e 49 anos, mais escolarizados e com estatuto socio-económico elevado. É interessante referir que a percentagem do PIB dos gastos com a saúde era em ,6 % e em ,2 % (superior à média da UE15 que era 9%). O financiamento privado em 2006 representava 28,8% dos quais 2,4 % eram através de seguros voluntários de saúde. É possível que o acréscimo dos co-pagamentos neste contexto venha a forçar, particularmente em consequência da crise económica, o recurso cada vez maior ao SNS. Por outro lado, tem-se denunciado como escandalosa a situação em que um tratamento é iniciado no sector privado e interrompido neste quando a cobertura cessa, transferindo-se então o paciente ou o recém-nascido que requer cuidados intensivos para o sector público. Repare-se que em quaisquer destas situações estes doentes são cidadãos de pleno direito * Note-se que existe uma discrepância substantiva entre estes dados e a informação colhida pela A.P.S. que aponta para mais de 2 milhões de pessoas, ou seja 20 % de população com seguros privados de saúde. 3
10 quanto ao recurso ao SNS. No entanto, a situação nem sempre é límpida, por exemplo, quando um tratamento oncológico é retomado em instituições do SNS, passando o doente à frente de outros que se encontram em lista de espera. Em qualquer caso, mesmo atendendo à perfeita legitimidade destas transferências, a verdade é que estas situações, vigorosamente denunciadas por gestores dos hospitais públicos, têm causado acesa celeuma. Em nossa opinião esta é uma questão delicada cujo esclarecimento deverá passar por uma mais rigorosa informação prestada pela seguradora ao médico e ao doente e, naturalmente, à instituição privada de saúde em que os tratamentos decorrem. Além disso, uma melhor articulação das várias entidades prestadoras deste tipo de cuidados, no âmbito dos programas oncológicos nacionais, permitiria evitar situações desta natureza. A recente expansão de hospitais privados, sustentada em grande parte pelo desenvolvimento da procura dos seguros de saúde privados, veio determinar o recrutamento de médicos do SNS, muitos deles abandonando definitivamente este, e que se podem agrupar fundamentalmente em dois tipos diferentes: médicos experientes, tecnicamente sofisticados que são naturais chamarizes de clientes e, no pólo oposto, médicos relativamente jovens, em início de carreira, particularmente úteis para assegurar a actividade de rotina e o serviço de urgência. Este êxodo foi tomado como um atentado ao SNS, mas temos alguma dúvida se o impacte que teve neste foi tão significativo como, por pura exaltação ideológica, alguns quiseram fazer crer. A questão se o acréscimo dos seguros privados de saúde representa uma mais valia na prestação de cuidados de saúde à população portuguesa é decerto pertinente e interessante. A nossa apreciação é puramente empírica, e deverá ser sujeita a outro rigor analítico, mas nem por isso a deixamos de expressar. A observação da qualidade dos cuidados médicos em Portugal ao longo das últimas décadas revela que a grande maioria dos avanços tecnológicos nas áreas de diagnóstico e da terapêutica nasceram da iniciativa privada, em grande parte devido a uma outra dinâmica empresarial, a maior flexibilidade nos investimentos e à pesada inércia das instituições do Estado. A este, de um modo geral, ficaram reservadas patologias mais complexas que obrigam a cuidados mais dispendiosos e internamentos mais prolongados e, digamos, menos interessantes do ponto de vista tecnológico. Há de certa forma um desnatamento nas instituições privadas, dependendo naturalmente da cobertura por seguro privado, e isto tem sido igualmente fonte de crítica de vincado cariz político. Seria interessante comparar o case-mix dos quatro hospitais universitários com o dos hospitais privados mais sofisticados. É nossa observação, todavia, que a décalage tecnológica não é hoje tão pronunciada. Também não é inteiramente verdade, como se tem afirmado, que os novos hospitais privados não possam atender os casos complexos, de carácter urgente ou não, por falta de equipamento ou de equipas habilitadas. Sob este ponto de vista o gap quase desapareceu. É, quanto a nós, mais questionável, a capacidade formadora, particularmente no âmbito da especialização, das instituições privadas, que não pode ser simplesmente avaliada pelo número de doentes tratados ou pela variedade das patologias. Está por demonstrar a aceitação por doentes privados de serem operados por internos em treino, aspecto que raramente é mencionado nas discussões sobre esta matéria. Uma outra observação nos parece relevante. Curiosamente, a introdução por exigência das seguradoras de maior vigilância, por exemplo, quanto ao tempo de internamento, com altas mais precoces, poderá ter tido repercussão positiva nos serviços públicos, embora, obviamente, sob muitos aspectos, quer pela situação socio-económica dos doentes, quer 4
11 pelas próprias patologias de que sofrem, as populações que recorrem às duas modalidades de assistência sejam distintas. III - A prática médica e os seguros privados de saúde É inquestionável que a prática privada da medicina, ou seja, aquela que decorre fora de instituições do Serviço Nacional de Saúde está cada vez mais dependente de subsistemas de Saúde (por exemplo Sãvida, PT, M. Justiça, CGD) e seguradoras que funcionam numa lógica de seguro privado. A percentagem de doentes que pagam directamente aos médicos ou ao hospital em que são tratados tem declinado substancialmente nos últimos cinco anos, e decerto esta tendência é imparável. Podem distinguir-se, no contexto que agora importa, duas modalidades que têm implicações diferentes: na primeira, o médico tem um contrato individual como prestador, o que permite à seguradora definir facilmente o perfil da sua prática profissional e os custos que comporta e, por outro lado, seleccionar individualmente o seu corpo clínico. Na segunda, o contrato é estabelecido com a instituição hospitalar a que o médico está afiliado, e nem sempre há a possibilidade da seguradora seleccionar os prestadores. Em relação ao cenário corrente da relação do prestador de cuidados médicos com as seguradoras valerá a pena chamar a atenção para alguns aspectos mais significativos. 1 A maior fatia desta actividade é na área da consulta e na prescrição de exames diagnósticos, embora cerca de 25% dos contratos cubram também medicamentos. É nossa observação que uma percentagem muito importante destas consultas é sobre matérias triviais, sem qualquer gravidade, que não justificam a consulta formal que é solicitada. Ou seja, também aqui, tem crescido exponencialmente, como referimos, o número de preocupados saudáveis, que muitas vezes esgotam assim os seus plafonds. Igualmente se multiplicam, sem critério, os exames diagnósticos pedidos, muitas vezes totalmente injustificados, ficando-nos a dúvida se não há efectivamente uma indução da procura pelas instituições privadas de saúde a que os médicos estão ligados, mesmo quando os próprios médicos não são proprietários das técnicas. Esta situação, que aliás tem sido demonstrada em estudos norte-americanos, determina o aumento do número de exames pedidos. Não havendo evidência empírica clara de que o mesmo suceda entre nós, a nossa observação é que ela efectivamente também ocorre por cá. Seria decerto justificável uma análise rigorosa da realidade portuguesa, e eventualmente, a elaboração de guidelines para as diferentes patologias e procedimentos. Uma outra situação, nem sempre entendida pela seguradora, é a solicitação, por exemplo, por um cirurgião, da colaboração de outros especialistas na assistência a doentes cirúrgicos de elevado risco idosos ou com co-morbilidades importantes. A justificação dessa colaboração é por vezes um processo penoso. 2 - Em relação à actividade cirúrgica o processo começa com o pedido de autorização para o procedimento. Aqui levantam-se diversas dificuldades. Em primeiro lugar em relação ao tempo que a autorização leva a ser concedida, que não se compadece com a urgência de certos actos operatórios, por exemplo, em casos de dor intratável ou de um défice neurológico progressivo. Note-se que, hoje em dia, raramente o doente aceita o 5
12 internamento sem a garantia prévia do pagamento pela seguradora. O argumento de que são necessários cinco dias úteis para a decisão é essencialmente burocrático e não atende às necessidades reais dos doentes. Em segundo lugar, há dificuldades muitas vezes na aceitação dos códigos propostos pelos cirurgiões. É indiscutível que por vezes estes desdobram os códigos dos actos cirúrgicos de forma totalmente injustificada. Por outro lado, as tabelas da Ordem dos Médicos são, em muitas áreas, inadequadas para a avaliação correcta da complexidade do acto cirúrgico. É incompreensível, por exemplo, que a cirurgia de um tumor cerebral seja reembolsada com um valor inferior a uma intervenção por hérnia discal. Note-se, além disso, que as várias seguradoras seguem critérios diferentes no reembolso de cirurgia idênticas. Em nossa opinião é imperiosa a revisão dos códigos da Ordem dos Médicos. As situações em que é negada a autorização prendem-se, por um lado, a cláusulas de exclusão ou períodos de carência de que o prestador não tem conhecimento, mas, por outro lado, são por vezes tomadas pela Direcção Clínica da seguradora de uma forma nem sempre clara, sem sólida sustentação clínica, assumindo mesmo um carácter de inexplicável arbitrariedade, quase parecendo questionar a integridade profissional do prestador. Deveriam, em nosso entender, existir mecanismos de recurso, por exemplo, através da obtenção de uma segunda opinião por especialistas reconhecidos. Chamamos a atenção para que existem situações em que a solicitação de uma segunda opinião pela seguradora é para o clínico experiente, com reputação de impecável integridade, quase insultuosa, sobretudo quando é solicitada a colegas com muito menos experiência na área em questão. A decisão de conceder ou não a autorização baseia-se muitas vezes no relatório do exame da imagem que nem sempre é rigoroso. Há ainda situações de dúbia indicação que não passariam um escrutínio mais vigilante. Por outro lado, não tem havido da parte das seguradoras a preocupação de avaliar criticamente a eficácia, segurança ou, tão pouco, o risco-benefício de novos procedimentos e novas tecnologias. Isto é particularmente aparente no domínio, por exemplo, da patologia da coluna vertebral em que se tem multiplicado a oferta de intervenções não apoiadas por evidência clínica segura. Fonte igualmente de atrito é o tempo concedido para o internamento hospitalar, muitas vezes determinado por critérios estabelecidos em países com outras condições de assistência ou apoio domiciliário. Em nossa opinião, ao restringirem o tempo de internamento quando este era claramente excessivo, as seguradora tiveram um papel decisivo na melhoria dos cuidados que se reflectiu até no próprio Serviço Nacional de Saúde. Mas, por outro lado, a adesão estrita a um tempo pré-determinado, nem sempre se adequa ao perfil clínico do doente, pelo que deve haver um grau maior de flexibilidade e a decisão deve ser sempre baseada em sólidos critérios clínicos. IV. A cobertura e a questão da informação Parte das dificuldades que surgem na relação triangular seguradora-segurado-prestador dizem respeito a informação, particularmente no que se refere aos critérios de exclusão que inviabilizam o pagamento, não só dos serviços prestados pelo médico, mas também de testes de diagnóstico, internamento e intervenções cirúrgicas. Sobre estes aspectos, valerá a pena chamar a atenção para o seguinte: 6
13 1 - Não se pode negar que existe o sentimento generalizado, nem sempre justificado, da parte dos prestadores e dos segurados, que as seguradoras tentam, por diversas formas, escusar-se ao cumprimento das suas obrigações contratuais. Existe presentemente uma situação adversa, que parece convidar a que prestadores e segurados recorram a procedimentos nem sempre curiais para fazer valer os seus interesses, com o argumento de que apenas pretendem contrabalançar decisões que lhes são adversas sem fundamento justo. O ambiente não é portanto saudável. 2 - Temos observado que os doente omitem (mesmo ao médico) informação sobre estados mórbidos anteriores, e que esperam pelo termo do período de carência para se submeterem a tratamentos cirúrgicos anteriormente planeados. Esta é uma situação que é de difícil controlo e que conta por vezes com a conivência do prestador. 3 - De um modo geral, os doentes não estão devidamente informados sobre os critérios de exclusão das apólices, aliás nem sempre claramente explicitados, e nestas situações a negação de autorização para um procedimento é sempre acolhida com surpresa. Por vezes, a transição de uma seguradora para outra não é acompanhada pelo esclarecimento se as condições de assistência são idênticas ou diferentes. 4 - Não raramente a decisão de exclusão de cobertura tomada pela Direcção Clínica da companhia não tem fundamento razoável e surge, como dissemos, quase como arbitrária. Compreendem-se as exclusões por razões contratuais, mas há outras que derivam da interpretação clínica do caso e, nestas situações, a cobertura é negada sem que seja devidamente fundamentada, nem haja forma razoável de contestar. Todo este processo é fundamentalmente burocrático, e seria provavelmente resolvido com outra celeridade e rigor se houvesse contacto directo com o clínico. A criação de um board para julgar tais situações traria também outra fluidez ao processo. Por vezes é negado o financiamento de intervenções cirúrgicas em situações clínicas que estavam quiescentes, previamente declaradas pelo segurado e não excluídas na apólice, e que posteriormente se tornam sintomáticas. Esta situação é diferente de situações congénitas assintomáticas e ignoradas pelo doente, ou outras em que o desenvolvimento tardio de complicações não é inevitável, em que, portanto, a cobertura desta deveria ser explicitamente acautelada ou negada. Os critérios de exclusão clínica dependem, por um lado, do diagnóstico e, por outro, do procedimento proposto. Duas questões se podem levantar. Assim poderão vir a considerarse como factores determinantes, não só do prémio a pagar pelo segurado, mas igualmente como factor de exclusão, os designados estilos de vida e os factores de risco que deles derivam tabagismo, alcoolismo, obesidade, comportamentos de risco, além de certas profissões ou desportos. Merece certamente reflexão mais ampla em rubrica própria tudo o que se prende aos factores de risco genético. Por outro lado, será necessário atentar, como já referimos, à exclusão de propostas diagnósticas ou terapêuticas para as quais não exista evidência científica suficientemente robusta. Isto certamente suscita a questão muito pertinente de como equilibrar este juízo com a introdução de técnicas inovadoras e ainda não suficientemente testadas. Parece-nos por isso indispensável reflectir e estabelecer guidelines e protocolos bem elaborados no sentido de se esclarecer como irão as seguradoras estabelecer os limites da cobertura, se estes serão então definidos apenas pelos custos, incluindo por exemplo o número de dias de internamento ou a limitação de recursos a tecnologias dispendiosas 7
14 (como uso de Gama-knife, neuroestimuladores, etc), ou se o serão por patologias, por exemplo usando tabelas de grupos diagnósticos homogéneos. Embora esta não seja strictu sensu uma questão médica, entendemos que é uma reflexão em que os médicos não podem deixar de participar. V - Dever de informar numa relação tripartida: cidadão/médico/seguradora 1 - Contrato de seguro, conflitos de interesse na actividade seguradora e Código Deontológico dos Médicos No novo Regime Jurídico do Contrato de Seguro, também designado por Lei do Contrato de Seguro (LCS), aprovado pelo Decreto-Lei nº 72/2008, de 16 de Abril, não encontramos uma definição ou noção para contrato de seguro mas, no artigo 1º sob a epígrafe Conteúdo típico, encontramos o seguinte: Por efeito do contrato de seguro, o segurador cobre um risco determinado do tomador do seguro ou de outrem, obrigando-se a realizar a prestação convencionada em caso de ocorrência do evento aleatório previsto no contrato, e o tomador do seguro obriga-se a pagar o prémio correspondente. Em anotação ao preceito, Martinez e outros (2009: 37-38) esclarecem que não se define o contrato de seguro, indicando-se antes as obrigações principais e características que decorrem para as partes deste contrato, pelo que a noção da figura se deduz do elenco dos deveres típicos enunciados. Do ponto de vista da Economia da Saúde, Pita Barros (2009: 161) caracteriza-a do seguinte modo: Um dos aspectos centrais no sector da saúde é a imprevisibilidade do momento e do momento das despesas em cuidados de saúde de cada indivíduo. Esta incerteza motiva, naturalmente, mecanismos de protecção, nomeadamente, a procura de seguro. Um seguro não é mais do que a transferência das responsabilidades financeiras associadas a cuidados de saúde (neste contexto), se e quando estes ocorrerem, a troco de um pagamento fixo (denominado prémio de seguro), realizado antecipadamente. A existência de seguro significa a transferência de risco para uma terceira entidade. (...) A entidade seguradora ao assumir a responsabilidade das despesas de saúde futuras de um indivíduo transfere o risco do indivíduo para si. A incerteza implícita neste tipo de contrato diz respeito não só ao momento da necessidade de cuidados médicos, à doença ou estado de saúde em concreto, ao custo desses mesmos cuidados, ao efeito do tratamento adequado e tempo de inactividade necessário e factores que determinam eventualmente a procura do seguro, numa espécie de tentativa de melhoramento das condições para o acontecimento futuro e não certo. Mas há ainda a incerteza resultante da existência de assimetrias de informação que se projectam na relação triangular que se estabelece entre o segurado e o prestador de cuidados de saúde, não obstante o aumento de informação através de toda a gama de material informático disponível actualmente e comunicação via internet ou mesmo a consagração da autonomia do doente na prática clínica. 8
15 Note-se ainda que os consumidores de cuidados médicos podem desconhecer não só a capacidade/qualidade dos prestadores de cuidados (médicos), como os seus critérios de decisão, isto é, o modo como exercem e decidem, determinando uma certa prática clínica e variações nesta. A este propósito, esclarece Pita Barros, as especificidades do sector da saúde levam a consequências distintas das que antecipamos para outros mercados. Um dos resultados é que a falta de informação sobre os preços e qualidade dos prestadores pode levar a que a entrada de mais prestadores (aumento de concorrência) dê origem a preços mais elevados e não a preços mais baixos, como seria previsto pela teoria económica habitual. Pita Barros (2009: 114). Por outro lado, devido à falta de informação, alguns agentes económicos têm de delegar noutros a tomada de decisões e no sector da saúde o exemplo normalmente referido é o de pertencer ao médico a decisão acerca do tratamento a ser seguido em caso de doença. No âmbito do que denomina Relação de Agência, Pita Barros (2009: ) explica que há como que uma delegação no médico, que tem não só a tarefa de diagnosticar como de definir o tratamento, dado ter mais capacidade de colher e processar informação sobre a condição clínica do indivíduo, concluindo que tendo o médico interesse próprio no resultado da relação, poderão surgir tensões de relacionamento com origem em factores económicos. Matéria igualmente relevante neste contexto, prende-se com a questão do conflito de interesse. Este surge sempre que um indivíduo ou uma instituição têm um compromisso primário e, simultaneamente, um compromisso secundário que pode anular o primeiro ou é suficientemente tentador para criar a possibilidade ou a aparência de que isso possa de facto acontecer. Por outras palavras, o conflito de interesse pode reportar-se a situações em que o juízo profissional respeitante a um interesse primário (como o bem-estar do doente ou a validade da investigação) tende a ser indevidamente influenciado por um interesse secundário (como um ganho financeiro). (J. Lobo Antunes, 2005: 171) A ligação entre o processo de delegação que é fundamental para esta questão foi assim expressa por Arrow: Under ideal insurance the patient would actually have no concern with the informational inequality between himself and the physician, since he would only be paying by results anyway, and his utility position would in fact be thoroughly guaranteed. In its absence he wants to have some guarantee that at least the physician is using his knowledge to the best advantage. This leads to the setting up of a realtionship of trust and confidence, one which the physician has a social obligation to live up to. ( ) To put it in another way, the social obligation for best practice is part of commodity the physician sells, even though it is a part that is not subject to thorough inspection by the buyer. Por outro lado afiguram-se igualmente relevantes a definição sempre actualizável dos padrões de prática clínica e de excelência científica e o recurso, quando necessário, à consulta interprofissional e a uma segunda opinião.(lobo Antunes, 2005: ). Note-se que cada vez mais os doentes reconhecem o direito que lhes assiste de procurarem um segundo médico, sobretudo quando suspeitam da necessidade real do procedimento cirúrgico que lhes foi proposto. Esta questão relaciona-se ainda com a eventualidade dos prestadores de cuidados ou médicos aumentarem a procura pelos seus serviços, seja por multiplicidade de exames e análises de diagnóstico, seja por consulta adicional ou cirurgia desnecessária, o que em Economia da Saúde Pita Barros (2009: 131 e ss) denomina de Indução da Procura. 9
16 Como já observámos, há argumentos sólidos a favor da preferência do médico pelas técnicas de que é proprietário e que, logicamente, assume serem as mais sofisticadas ou modernas. Não se pode negar, no entanto, que na realidade pode suceder que certos exames são desnecessariamente repetidos em contextos que podem suscitar alguma dúvida quanto a um possível conflito de interesses. Em contraste, nos sistemas de managed care ou serviços contratualizados, os médicos ou decisores clínicos podem receber incentivos financeiros tendentes a diminuir os procedimentos ou o recurso a outros especialistas, verificando-se uma certa pressão e comprometendo-se a prestação de cuidados. Nesta modalidade de prestação de serviços, pode surgir a obrigação de utilizar apenas os meios de diagnóstico ou terapêutica que possuem, que nem sempre são os mais adequados às necessidades dos doentes. (Lobo Antunes, 2008: 166). Por esta razão cabe à profissão assegurar que uma influência comercial indevida não contribui para aumentar os custos dos cuidados de saúde. Além disso, se os compromissos económicos não podem ser eliminados, deve haver regras que possam ser postas em prática para proteger os doentes e assegurar a resolução de conflitos de interesse. Nesta matéria, honestidade e transparência são o mínimo que se deve exigir. Vejamos como o Código Deontológico da Ordem dos Médicos (CDOM), alterado recentemente pelo Regulamento nº14/2009, publicado no Diário da República, 2ª Série Nº 8, de 13 de Janeiro, acautela eventuais conflitos de interesse na prática médica. Logo no art. 3º sob a epígrafe Independência dos médicos, estatui-se no nº 2: Em caso algum o médico pode ser subordinado à orientação técnica e deontológica de estranhos à profissão médica no exercício das funções clínicas. Ao abrir o capítulo II, sobre Deveres dos médicos, no art. 5º dispõe-se: nº 2 - O médico não deve considerar o exercício da Medicina como uma actividade orientada para fins lucrativos, sem prejuízo do seu direito a uma justa remuneração; nº - 3 São condenáveis todas as práticas não justificadas pelo interesse do doente ou que pressuponham ou criem falsas necessidades de consumo. No Título II, que se debruça sobre O médico ao serviço do doente encontramos o art. 32º, epigrafado Isenção e liberdade profissionais que reza: nº 1 - O médico só deve tomar decisões ditadas pela ciência e pela sua consciência. nº 2 O médico tem liberdade de escolha de meios de diagnóstico e terapêutica, devendo, porém, abster-se de prescrever desnecessariamente exames ou tratamentos onerosos ou de realizar actos médicos supérfluos. No preceito seguinte o 33º -, com o título Condições de exercício estabelece-se: nº 1 O médico deve exercer a sua profissão em condições que não prejudiquem a qualidade dos seus serviços e a especificidade da sua acção, não aceitando situações de interferência externa que lhe cerceiem a liberdade de fazer juízos clínicos e éticos e de actuar em conformidade com as leges artis. nº 2 O médico tem o dever de comunicar à Ordem todas as tentativas de condicionar a liberdade do seu exercício ou de imposição de condições que prejudiquem os doentes. É importante ter em conta o art. 37º que respeita à objecção de consciência do médico. Transcrevem-se os termos do art. 38º sobre Objecção técnica : A recusa de subordinação a ordens técnicas oriundas de hierarquias institucionais, legal ou contratualmente estabelecidas, ou a normas de orientação adoptadas institucionalmente, só pode ser usada 10
17 quando o médico se sentir constrangido a praticar ou deixar de praticar actos médicos, contra a sua opinião técnica, devendo, nesse caso, justificar-se de forma clara e por escrito. O artigo 43º permite, no número um, que o médico ajude o doente na escolha de outro médico, nomeadamente especialista, mas o número três do preceito esclarece que É considerada violação ética grave a partilha de honorários (dicotomia), traduzida na percepção de vantagens financeiras, patrimoniais ou outras, pela referenciação do doente. Aliás também o artigo 109º, intitulado Comparticipações vedadas estabelece: nº 1 O médico não pode praticar a dicotomia, assim como a sua oferta ou a sua exigência, nomeadamente o recebimento de quaisquer comissões ou gratificações por serviços prestados por outros, tais como, análises, radiografias, aplicações de fisioterapia, consultas ou operações, bem como pelo encaminhamento de doentes para quaisquer outros prestadores de cuidados de saúde;. No título III denominado O médico ao serviço da comunidade vislumbramos o artigo 111, epigrafado Responsabilidade, que pela sua importância em matéria da independência técnica e responsabilidade social conecta com os condicionalismos financeiros capazes de condicionar a actividade médica, se transcreve na totalidade: nº 1 O médico deve ter em consideração as suas responsabilidades sociais no exercício do seu direito à independência na orientação dos cuidados e na escolha da terapêutica, assumindo uma atitude responsável perante os custos globais da saúde. nº 2 O médico deve prestar os melhores cuidados possíveis no condicionalismo financeiro existente, mas não pode, em função deste, realizar ou prescrever o que considere deletério para o doente. Nº 3 Em caso algum pode o médico prescrever terapêuticas ou solicitar exames complementares de diagnóstico que não visem o interesse directo do doente a seu cargo. nº 4 É indevida qualquer forma de prescrição que vise o interesse financeiro do próprio médico ou de terceiros. nº 5 O médico tem obrigação de conhecer os custos das terapêuticas que prescreve, devendo optar pelos menos onerosos, desde que esta atitude não prejudique os interesses do doente. O art. 116º refere-se no seu título ao Dever de prevenir a Ordem estatuindo em consequência: É dever imperioso do médico comunicar à Ordem, de forma rigorosa, objectiva e confidencial, as atitudes fraudulentas ou de incompetência no exercício da Medicina de que tenha conhecimento, aceitando depor nos processos que, em consequência, venham a ser instaurados. No título IV, respeitante às Relações entre os médicos, encontramos plasmada no art.131 a possibilidade e utilizando o próprio título de Pedido de segunda opinião desta maneira: nº 1 O médico deve encorajar o doente a pedir uma segunda opinião caso o entenda útil ou se aperceba de que é essa a vontade do doente. nº 2 Neste caso, o médico deve fornecer todos os elementos relevantes que possam ser utilizados por outros médicos. Nas relações dos médicos com terceiros a que respeita parte V, particularmente nas Relações com estabelecimentos de cuidados médicos tratada no capítulo I, contamos com a disciplina do art. 142º, epigrafado de Liberdade de escolha dos meios de diagnóstico, cujos termos se transcrevem na íntegra devido à sua importância para o nosso tópico: nº 1 A liberdade de escolha pelo médico dos meios de diagnóstico e tratamento não pode ser limitada por disposição estatutária, contratual ou regulamentar, ou por imposição da entidade de prestação de cuidados médicos. nº 2 O disposto no número anterior não impede o controlo médico hierarquizado do acto médico, o qual deve realizar-se sempre no interesse do doente. nº 3 O disposto anteriormente não obsta à existência de orientações, 11
18 normas e protocolos respeitantes à utilização de meios complementares de diagnóstico e tratamento, desde que aprovados por uma Direcção Clínica, após ampla discussão e consenso com os médicos abrangidos. 2 - Tipos contratuais entre prestadores de serviços - especialmente médicos seguradoras e deontologia profissional A autonomização de uma parte neste estudo que retrate a tipologia dos contratos entre prestadores de serviços, especialmente os médicos, e as seguradoras deve-se à necessidade de perceber como é reflectida nestes contratos a problemática do dever de informar que constitui o nosso principal foco de atenção. Por isso a análise que se segue foi norteada por aqueles aspectos do desempenho médico que podem relacionar-se com o dever de informar, como é o caso da confidencialidade médica, consentimento informado ou registo de dados, baseando-nos em contratos-tipo de seguradoras a que tivemos acesso. A primeira nota característica prende-se com o papel desempenhado pelas empresas seguradoras na gestão e organização de serviços, mais do que de assunção directa de prestação de serviços médicos. Nos três casos encontramo-nos perante seguro de saúde (ou assistência médica) em que é possível dissociar a actividade de organização, coordenação e supervisão de rede de prestação de serviços médicos, por um lado, e a própria actividade de prestação de cuidados médicos, por outro. Apesar de não termos tido acesso aos tipos contratuais do tomador do seguro ou segurado, admitimos que possam existir tipos mistos de seguro de reembolso e seguro em que o segurador cobre riscos relacionados com a prestação de cuidados da saúde, a assistência médica ou na saúde e portanto o acesso a redes. Quando existe uma rede, o segurador organiza o painel de prestadores de cuidados de saúde, procedendo à gestão das prestações devidas e articulação do pagamento das despesas médicas, quer aos prestadores de serviços da rede, nomeadamente médicos e unidades hospitalares, quer aos clientes. Trata-se de seguro de pessoas em que se garantem ou prestações de valor predeterminado não dependente do efectivo montante do dano (ex. pagamento de valor diário a receber em caso de internamento) ou prestações de natureza indemnizatória e pagamento limitado ao valor do dano (ex, pagamento de uma percentagem do valor da consulta, internamento ou despesa com medicamentos), tal como prevê o nº 2 do art.175º da Lei do Contrato de Seguro (LCS), aprovado pelo Decreto-Lei nº 72/2008, de 16 de Abril.Neste caso, para além do vínculo de assistência que une o tomador do seguro ou segurado e a seguradora, existe todo um conjunto de outros contratos interdependentes e coligados com este último, que o tornam possível e sem cuja conexão funcional este não teria eficácia. Uma consequência que resulta da caracterização assim efectuada é que o contrato que se estabelece entre o médico e a seguradora não é um contrato de seguro propriamente dito, conquanto surja associado a uma modalidade deste, mas de prestação de serviços médicos entre a seguradora e o prestador de serviços ou médico. Outra consequência é que é a seguradora que selecciona o painel de servidores qualificados que prestarão serviços médicos aos segurados, entendendo a mesma seguradora que aí se esgota o seu desempenho no que toca a actuação profissional por 12
19 serviços de saúde. Isto significa que os contratos incluem uma cláusula de responsabilidade nos termos da qual o prestador de serviços ou médico será responsável pelos actos e omissões praticados em execução do contrato de prestação de serviços com os clientes ou segurados. Ou seja, as seguradoras desresponsabilizam-se completamente por quaisquer faltas, erros ou negligência médica. Por vezes exige-se mesmo que o médico mantenha em vigor um seguro de responsabilidade civil profissional adequado à actividade desenvolvida. Normalmente os contratos são omissos quanto a outro tipo de responsabilidade, nomeadamente por culpa in vigilando e culpa in eligendo, que não é todavia despicienda na medida em que deve ser respeitada, por exemplo, uma certa liberdade de escolha de médico por parte do doente, tal como se estabelece no art. 40º do CDOM, podendo entender-se que há condicionamento desta liberdade (eleição) quando o painel de médicos é muito reduzido ou restringido à unidade (elemento único) em determinado espaço territorial. Sobre este aspecto convém não esquecer também a evolução que entretanto se deu no nosso ordenamento com a aprovação, pela da Lei nº 67/ 2007, de 31 de Dezembro, do Novo Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas. Pensamos, por exemplo, na possibilidade, facultada pelo número 3 do artigo 7º desta Lei, de responsabilização por danos quando não se consegue provar a autoria pessoal do agente mas é possível a atribuição a funcionamento anormal do serviço, utilizando as palavras do preceito, responsabilidade esta que tenderá a vulgarizar-se não só na linguagem jurídica como nos quadros mentais de quem decide e independentemente de o serviço ser público ou privado. Uma preocupação comum aos contratos analisados é a respeitante ao registo dos serviços prestados a clientes, bem como a possibilidade de acessibilidade aos mesmos por parte dos representantes das seguradoras, com respeito da confidencialidade. Mas as referências que lhe são feitas são vagas e nem sempre esclarecedoras acerca do que deve efectivamente nortear o comportamento médico. Apesar de o número 1 do art. 141º do CDOM dizer que o exercício da Medicina em qualquer instituição pública ou privada deve ser objecto de contrato, o número 2 do mesmo preceito é claro ao estatuir expressis verbis que: O estatuto profissional do médico nas organizações, instituições ou entidades previstas no número anterior não pode sobrepor-se às normas da deontologia profissional, nem aos deveres que para eles resultam da relação médico doente. Se há matéria que conta com alguma minúcia na regulamentação deontológica esta é uma delas. Quase que mais valia que nos contratos tivesse sido feita referência à regulação do CDOM para esta questão, até porque não cremos que a mesma possa ser derrogada através da consagração de cláusula contratual em sentido contrário. Em matéria de confidencialidade, dados médicos informatizados e registo de dados clínicos são essencialmente relevantes, entre outros, os artigos 87º, 92º e 100º do CDOM, cujos termos exactos se passam a transcrever. Artigo 87º (Segredo médico em unidades públicas, sociais, cooperativas ou privadas) 1 Os médicos que trabalhem em unidades de saúde estão obrigados, singular e colectivamente, a guardar segredo médico quanto às informações que constem do processo individual do doente. 13
20 2 Compete aos médicos referidos no número anterior a identificação dos elementos dos respectivos processos clínicos que, não estando abrangidos pelo segredo médico, podem ser comunicados a entidades, memo hierárquicas, que os hajam solicitado. 3 O médico é responsável por vedar às administrações das unidades de saúde, públicas ou privadas, bem como a quaisquer superiores hierárquicos não médicos, o conhecimento de elementos clínicos que se integram no âmbito do segredo médico. 4 Qualquer litígio suscitado entre médicos e as entidades não-médicas referidas nos dois números anteriores, em que seja invocado segredo médico, é decidido, no plano ético, pelo Presidente da Ordem. 5 A guarda, o arquivo e a superintendência nos processos clínicos dos doentes, organizados pelas unidades de saúde, competem sempre aos médicos referidos nos dois primeiros números, quando se encontrem nos competentes serviços ou, fora deste caso, ao médico ou médicos que exercem funções de direcção clínica. Artigo 92º (Dados médicos informatizados) 1 Os ficheiros automatizados, as bases e bancos de dados médicos, contendo informações extraídas de histórias clínicas sujeitas a segredo médico, devem ser equipados com sistemas, e utilizados com procedimentos de segurança, que impeçam a consulta, alteração ou destruição de dados por pessoa não autorizada a fazê-lo e que permitam detectar desvios de informação. 2 Os ficheiros automatizados, as bases e bancos de dados médicos são da responsabilidade de um médico. 3 Os responsáveis pelos ficheiros automatizados, as bases e bancos de dados médicos, bem como as pessoas que, no exercício das suas funções, tenham conhecimento de dados pessoais nele registados, ficam obrigados a segredo médico, mesmo após o termo das suas funções. 4 Os ficheiros automatizados, as bases e bancos de dados médicos não podem estar conectados com outro tipo de redes informáticas, a menos que possam garantir-se as condições de segurança referidas no número 1. Artigo 100º (Processo clínico, ficha clínica e exames complementares) 1 O médico, seja qual for o enquadramento da sua acção profissional, deve registar cuidadosamente os resultados que considere relevantes das observações clínicas dos doentes a seu cargo, conservando-os ao abrigo de qualquer indiscrição, de acordo com as normas do segredo médico. 2 A ficha clínica é o registo dos dados clínicos do doente e tem como finalidade a memória futura e a comunicação entre os profissionais que tratam ou virão a tratar o doente. Deve, por isso, ser suficientemente clara e detalhada para cumprir a sua finalidade. 3 O médico é o detentor da propriedade intelectual dos registos que elabora, sem prejuízo dos legítimos interesses dos doentes e da instituição à qual eventualmente preste os serviços a que correspondem tais registos. 4 O doente tem direito a conhecer a informação registada no seu processo clínico, a qual lhe será transmitida, se requerida, pelo próprio médico assistente ou, no caso de instituição de saúde, por médico designado pelo doente para este efeito. 5 Os exames complementares de diagnóstico e terapêutica deverão ser-lhe facultados quando este os solicite, aceitando-se no entanto que o material a fornecer seja constituído por cópias correspondentes aos elementos constantes do processo clínico. Todo este articulado se acha em conformidade com o regime da Lei nº 67/98 de 26 de Outubro, que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Directiva nº 95/46/CE, do 14