GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014.
Primeiramente, faz-se necessário salientar que a doutrina conceitua a álea administrativa de forma diferenciada. Assim sendo, esse artigo está fundamentado nas disciplinas da posição doutrinária majoritária, as quais serão citados no decorrer do texto.
Os contratos administrativos são regidos pela Lei 8.666/93, que também os conceitua em seu art. 2°, parágrafo único:
No Brasil, onde muitas são as responsabilidades do Estado na assistência à população, numeroso é o volume de licitações realizadas pelos entes administrativos. Em decorrência disso, diversos são os contratos firmados com pessoas jurídicas de direito privado, os quais nem sempre poderão ser concluídos da forma como as partes planejavam inicialmente.
É interessante lembrar que, da mesma forma como o direito civil busca a preservação do contrato, o direito administrativo também visa manter esses acordos. Todavia, a manutenção dos acordos nesse segundo ramo é ainda mais importante do que no primeiro, pois, em regra, a abrangência de seu objeto é bem maior e, quase sempre, fundamental para a sociedade.
A mutabilidade dos contratos administrativos é importante para a manutenção do equilíbrio financeiro existente à época da contratação. Consoante a doutrina de Maria Sylvia di Pietro, essa mutabilidade decorre tanto das cláusulas exorbitantes quanto de outras circunstâncias, como as teorias do fato do príncipe e da imprevisão.
A álea administrativa pode ser entendida como os riscos a serem tolerados pela Administração Pública. Assim sendo, ela responderá sozinha pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, uma vez que os acontecimentos não serão influenciados pelo contratado.
Na doutrina de Maria Sylvia di Pietro, identificamos três modalidades de álea administrativa, a saber: a alteração unilateral, o fato do príncipe e o fato da administração.
O primeiro diz respeito à possibilidade de a Administração alterar o contrato de forma unilateral, um privilégio que lhe é exclusivo. No entanto a própria Lei 8.666/93 confere limites a essa prerrogativa, sendo o primeiro a necessidade de a mudança ser a melhor para as finalidades de interesse público (art. 58) e o segundo a obrigatoriedade de a Administração restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial (art. 65).
O fato do príncipe acontece quando o equilíbrio do contrato é quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado e caracteriza-se como imprevisível, extracontratual e extraordinário, assim define José dos Santos. Nessa situação, uma autoridade pública, que não figure como parte no contrato, é autora de qualquer ato que incida reflexamente sobre o contrato ocasionando uma onerosidade excessiva ao particular.
Toma-se como exemplo a hipótese na qual uma medida de ordem geral dificulta a importação de matérias-primas fundamentais para a execução de uma obra já contratada pelo ente administrativo. Há divergência doutrinária quanto à possibilidade de sua aplicação quando a autoridade responsável pelo fato do príncipe for de outra esfera de governo, como um ato oriundo da União atingir um contrato realizado por um Estado-membro.
Por fim, o fato da administração se relaciona diretamente com o contrato, compreendendo qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, pode tornar impossível a execução do contrato ou provocar seu desequilíbrio econômico. Dessa forma, devido à irregularidade do comportamento do Poder Público, o interesse público fica prejudicado, pois pode haver uma suspensão da execução do contrato ou uma paralisação definitiva por iniciativa do contratado, o qual não sofrerá sanções administrativas em decorrência disso.
PIETRO, Maria Zanella Sylvia di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015.
A licitação é o procedimento administrativo regulado pela Lei 8666/93 que, através da celebração de contratos entre a Administração Pública e os entes privados interessados, objetiva contratar serviços e adquirir produtos de forma objetiva, menos onerosa e com a melhor qualidade possível.
Um de seus mais importantes princípios é o da obrigatoriedade da licitação, o qual impõe que todos os destinatários do Estatuto façam o procedimento antes de contratarem obras e serviços. Todavia, o legislador atentou aos casos excepcionais que poderiam não comportar esse forma tão burocrática e lenta de contratação.
Assim sendo, o referido regulamento fixou essas hipóteses específicas em seus art. 24 e 25.
O primeiro se refere aos casos concretos, nos quais a licitação é dispensável. Nos 33 incisos desse artigo são taxados cenários em que a competição é viável, todavia, inoportunos ou inconvenientes. O legislador permitiu que o administrador atuasse de maneira discricionária, verificando se seria conveniente e oportuno deixar de operar a licitação ou não.
O outro artigo, objeto principal desse texto, menciona as hipóteses exemplificativas de inexigibilidade de licitação. A competição dos casos enumeração é impossível, assim como define o caput:
É sobre o primeiro inciso que vamos aprofundar o debate, trazendo ao final uma recente decisão do STF na qual se percebe a aplicação direta desse dispositivo.
De fato, o legislador foi sábio ao normatizar o conteúdo do inciso primeiro, pois mesmo perecendo óbvio a inviabilidade de competição havendo apenas um interessado, a omissão poderia causar diversidade de entendimentos. Com efeito, se apenas uma empresa fornece determinado produto, não se poderá mesmo realizar o certame.
A doutrina classifica a exclusividade em absoluta ou relativa. Aquela ocorre quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país; a relativa, quando a exclusividade se dá apenas na praça em relação à qual vai haver a aquisição do bem. Na exclusividade relativa, havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, poderá ser realizada a licitação, se a Administração tiver interesse em comparar várias propostas. Na absoluta, a inexigibilidade é a única alternativa para a contratação.
Outro conceito importante apresentado pelos administrativistas é a diferenciação do conceito de praça em cada modalidade de licitação. Será considerado fornecedor exclusivo se ele for o único da localidade da futura contração somente para o procedimento do convite. Caso seja tomada de preços, levar-se-á em consideração a exclusividade no registro cadastral. Por fim, se for concorrência, exclusivo é o que for único no país.
A última parte do artigo informa que é necessário que a exclusividade seja comprovada por meio de documento fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, a obra ou o serviço; pelo sindicato, federação ou confederação patronal; ou, ainda, por entidades equivalentes.
A primeira turma da Suprema Corte julgou, neste ano de 2016, o recurso de ação penal que imputava a uma ex-secretária estadual de educação a prática de crimes por deixar de observar as determinações legais para que seja possível considerar inexigível a licitação, à época do exercício de suas funções.
A acusada adquirira livros didáticos diretamente das empresas contratadas, com recursos oriundos dos cofres públicos, beneficiando-as com superfaturamento dos objetos contratuais. Para dar respaldo à justificativa de que a licitação seria inexigível, ela considerou válidas declarações de exclusividade emitidas por entidade não prevista em lei.
Além disso, não havia impedimento ao órgão estadual de efetuar pesquisa de preço em outras praças, ou mesmo em outros órgãos públicos, já que os livros adquiridos teriam distribuição em todo o território nacional. Logo, não procedeu a afirmação de que a exclusividade do fornecedor constituiria obstáculo à realização das pesquisas.
Por fim, provou-se que os preços praticados não foram compatíveis com o mercado ou mais vantajosos, havendo, então, significativo sobrepreço. A condenação final foi fundamentada nos artigos 89, "caput", c/c o 84, § 2º, ambos da Lei 8.666/1993; bem como no art. 312, c/c o 327, § 2º, ambos do CP.
Sabe-se ainda que a intenção do legislador, ao abrir espaço para a discricionariedade do administrador, era de beneficiar os cidadãos ao garantir menos burocracia quando não houver necessidade. Por isso, é importante uma fiscalização cada vez maior a fim de punir aqueles que abusam do poder, desviando da finalidade de atender melhor o interesse público.
ZANELLA, Maria Sylvia. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forence, 2016.
Jurisprudência STF, acesso em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=946&classe=AP&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Visualizado em: 18/09/2016
A semelhança dos nomes pode influenciar a confusão dos conceitos, principalmente no momento da aplicação do conhecimento nas provas. Vamos entender as diferenças entre arrependimento eficaz e arrependimento posterior, que são dois institutos do Direito Penal que estão normatizados no Código Penal, além de discorridos na doutrina e na jurisprudência. O arrependimento eficaz está disposto no art. 15 e o arrependimento posterior no art. 16 da referida Lei.
Primeiramente, assim dispõe a norma penal:
Tanto o arrependimento eficaz, quanto a desistência voluntária estão presentes nesse mesmo artigo e ambos são formas de tentativa abandonada. Ou seja, diferentemente da tentativa normal, na qual o crime não se consuma por ato externo à vontade do agente, nesses dois casos o crime deixa de ser consumado em razão da vontade do agente em não concluir a ação iniciada, ainda que seja perfeitamente possível alcançar o resultado final.
Desse modo, no arrependimento eficaz, depois de já praticados todos os atos executórios suficientes à consumação do crime o agente adota providências aptas a impedir a produção do resultado. Assim, após esgotar todos os meios de execução que tinha em mãos e nenhum fator externo o tenha atrapalhado, o autor do crime decide tentar reverter aquela situação.
No que diz respeito à desistência voluntária, a diferença é que o agente interrompe o processo executório do crime e abandona os atos necessários à consumação, mesmo estando à sua disposição.
O benefício legal é que o agente responde apenas pelos atos praticados, não respondendo nem pela forma tentada do crime. Todavia, para que seja possível a concessão do benefício devem ser atendidos os requisitos da voluntariedade e da eficácia. Pelo primeiro, o agente deve tentar impedir ou desistir da consumação do crime sem coação física ou moral para isso. Pelo segundo, é imprescindível que a atuação benéfica do agente evite o resultado normal do crime.
Ambos têm natureza jurídica de causa de exclusão da tipicidade, por isso, alguns penalistas se referem a esses institutos como "ponte de ouro", pois permitem o agente retornar à seara da licitude.
Quanto ao artigo 16 da mesma lei, assim está codificado:
Arrependimento posterior é a causa pessoal e obrigatória de diminuição da pena que ocorre quando o responsável pelo crime praticado sem violência à pessoa ou grave ameaça, voluntariamente e até o recebimento da denúncia ou queixa, restitui a coisa ou repara o dano provocado por sua conduta.
O benefício da diminuição da pena privativa de liberdade é concedido na terceira fase da aplicação da condenação a qualquer crime que seja com ele compatível, ainda que o delito não seja contra o patrimônio.
Essa regalia tem como fundamentos a proteção da vítima e o fomento ao arrependimento por parte do agente. Todavia, como é claramente explanado no dispositivo, alguns requisitos devem ser cumpridos, a saber: prática do crime sem violência ou grave ameaça à pessoa; reparação voluntária, pessoal e integral; e no momento anterior ao recebimento da denúncia ou queixa.
Importante lembrar que a diminuição da pena será maior quanto mais rápida e mais verdadeira for a reparação e que ela comunica-se a todos os coautores e partícipes do crime.
Por fim, basta que o agente preencha todos os requisitos estabelecidos legalmente para que faça jus à concessão do privilégio, mesmo que, por qualquer motivo, o ofendido se recuse a aceitar a reparação do dano ou a restituição da coisa.