06 de 2020 Jornal de Direito Administrativo
Pandemia e pandemônio: governo, ciência e judiciário - Parte II
Como fazer a citação: OLIVEIRA, Fábio Correa Souza de. Pandemia e pandemônio: governo, ciência e judiciário - Parte II, Jornal de Direito Administrativo, ISSN 2675-2921, a. 1, v. 1, n. 3, junho/2020, disponível em: www.dtoadministrativo.com.br. acesso em: 00 de mês de 0000.
Retomando uma questão referida na coluna anterior, a crise de (e não das) instituições no Brasil, vale chamar a atenção para uma leitura restritiva por parte de muitos juristas, acadêmicos inclusive. A ideia de que se as decisões jurisdicionais são cumpridas pelos demais poderes, com relevo atual para o executivo, não há crise institucional. Trata-se deveras de uma visão unifocal, muito limitada. O cumprimento de decisões do judiciário pelo executivo não é o único termômetro para se medir o (bom) funcionamento das instituições, embora seja um aspecto relevante. Tal perspectiva incorre em uma concepção egocêntrica, unidimensional, isto é, o que interessa é saber se as decisões judiciais são cumpridas, isto a favor de um mantra, muito repetido, segundo o qual "decisão judicial não se discute, se cumpre". Ora, a Teoria do Direito já desmistificou este ditado há tempos. Decisão judicial se discute e, em situação excepcional, no limite, presentes circunstâncias de forma e conteúdo, pode não ser cumprida, pode haver enfrentamento a ela (tanto por parte do executor quanto por parte do alvo). Ora: desobediência civil, direito de resistência. Ressalte-se: não é a hipótese que se põe no Brasil. E não é isto que se quer aqui discutir.
O diagnóstico sobre a crise institucional vai além da relação entre os poderes. Passa pela estrutura e funcionamento de cada poder. De cada instituição. E, portanto, o judiciário não está imune. Debater custos, inclusive relativos ao regime de pessoal (auxílios variados, por ex.), a operacionalidade, o "desenho institucional", entre outros temas, pode revelar crise (por vezes, disfarçada, abafada), isto é, o descolamento da sociedade, a perda do sentido do seu caráter instrumental, o prejuízo da accountability.
Vejamos um exemplo recente e bem representativo. Independentemente do mérito do afastamento, ao ver as manifestações dos deputados na votação no processo de impeachment de Dilma Rousseff não é possível escapar de perceber o mau funcionamento institucional. As razões de votos – "pela minha família", "pela minha cidade", "pela economia", "pelo desemprego", "pela inocência das crianças, contra o comunismo, pela memória do coronel Brilhante Ustra" –, desviantes da afirmação de crime de responsabilidade, mostram de forma patente o tamanho da crise. Não se decide pelo impedimento "pelo conjunto da obra", como o presidente da OAB disse na época. Ora, não estamos em um regime parlamentarista e impeachment não é recall. O Brasil deveria ter incorporado a "revogação de mandato", instrumento talhado para a hipótese, mas não o fez.
A pandemia realçou, mais uma vez, outro traço da experiência brasileira a partir da vigência da carta de 1988. A judicialização, o ativismo. E a responsável por isto não é a própria Constituição, não é o dirigismo constitucional, e sim a ambiência fática, uma cultura que se formou e que, em parte, é fruto da falta de diálogo, do mau funcionamento das instituições e da pretensão de abrir um novo round na via judicial. Vejamos rapidamente exemplos desta judicialização.
Diante de uma controvérsia acirrada entre o presidente da república e governadores e prefeitos, diariamente na mídia, o STF, na ADI 6341, afirmou a atribuição dos Estados e dos Municípios para a implantação de medidas de restrição a fim de conter a transmissão do novo coronavírus. Com esteio na competência comum, perante a falta de uma ação coordenada no conjunto da federação, diante da celeuma criada, o STF foi chamado a arbitrar o conflito. Em linha, o julgado na ADI 6343.
Antes, na ADPF 672, a OAB requereu ao supremo que determinasse ao presidente da república: "o cumprimento do protocolo da OMS, replicado pelo Ministério da Saúde, no sentido da adoção de medidas de isolamento social" e "a não interferência nas atividades dos técnicos do Ministério da Saúde, mantendo-se a continuidade da política orientada pelos parâmetros da OMS". O ministro Alexandre de Moraes escreveu: "(...) evitando-se o exacerbamento de quaisquer personalismos prejudiciais à condução das políticas públicas essenciais ao combate da pandemia de COVID-19. Lamentavelmente, contudo, na condução dessa crise sem precedentes recentes no Brasil e no Mundo, mesmo em assuntos técnicos essenciais e de tratamento uniforme em âmbito internacional, é fato notório a grave divergência de posicionamentos entre autoridades de níveis federativos diversos e, inclusive, entre autoridades federais componentes do mesmo nível de Governo, acarretando insegurança, intranquilidade e justificado receio em toda a sociedade."
Em liminar, o ministro Luís Roberto Barroso proibiu a veiculação da campanha "O Brasil não pode parar", campanha do governo federal na linha da flexibilização das medidas restritivas. O fundamento foi a "reserva da ciência". O ministro afastou haver "dúvida científica" sobre o acerto de medidas de isolamento social. A decisão cita as posições da OMS, do ministério da saúde do conselho federal de medicina e da sociedade brasileira de infectologia, entre outras. Em outra ocasião, o mesmo ministro suspendeu a ordem de retirada compulsória do país do corpo diplomático da Venezuela em razão da circunstância da pandemia.
Antes dos citados julgados do STF sobre as competências federativas, a previsão em decreto presidencial que considerou atividade religiosa como serviço essencial foi questionada judicialmente e teve decisões contrastantes. Por outro lado, o STF recebeu e negou reclamação contra ato de governador de Estado que proibiu a realização de atividades religiosas. Posteriormente, o presidente editou novo decreto qualificando as academias e salões de beleza e barbearias como serviços essenciais. Governadores e prefeitos se manifestaram afirmando a posição de ignorar o decreto, ao o que o presidente chamou de desobediência civil. Calha recordar que o próprio ministro da saúde de então não sabia do decreto, foi surpreendido em uma entrevista e respondeu que tal qualificação era atribuição do ministério da economia.
O STF também suspendeu trechos de medida provisória que alterou regras da Lei de Acesso à Informação, em nome da publicidade e da transparência. Houve decisão determinando bloqueio, lockdown, em estados e municípios, na região metropolitana de São Luís, e negando, Amazonas, Pernambuco e Recife. Em Minas Gerais e em outros estados, decisões diversas judiciais autorizaram a abertura de atividades proibidas pelas medidas de quarentena. Além dos casos concernentes à pandemia, decisão do STF suspendeu a nomeação do novo diretor-geral da polícia federal, o que levou o presidente a reclamar pública e enfaticamente e a acusar o tribunal de violar a separação de poderes. Em decisão recente, de 23 de maio, um juiz federal decidiu "impor ao réu Jair Messias Bolsonaro a obrigatoriedade de utilizar máscara facial de proteção, em todos os espaços públicos, vias públicas, equipamentos de transporte público coletivo e estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços do Distrito Federal, sob pena de multa diária de R$ 2.000." Inusitado, constrangedor, vergonhoso, porém devido. A Advocacia da União anunciou recorrer e que a decisão quebra a independência e a harmonia entre os poderes. Ficou de explicar em que está a quebra. Trata-se de cumprir o que determina um decreto, da lavra do governador do distrito federal.
A "reserva da ciência" não pode ser ignorada em favor da "reserva de governo". Ou em outros termos: não está na "reserva de governo" atuar contra a ciência. É um imperativo do Iluminismo. Na hipótese em tela, o consenso científico se reveste de baliza para o governante, um "dirigismo científico", sob pena de incorrer em crime de responsabilidade. A racionalidade, constitucionalizada, tem expressão também na ideia de "Constituição como reserva de justiça". A despeito disto, a reunião ministerial de 22 de abril, divulgada após o levantamento do sigilo, conforme decidido pelo Ministro Celso de Mello, foi realmente chocante. No estilo, no procedimento e na substância.
Os diálogos institucionais e sociais, uma democracia consolidada, amadurecida, são vacinas contra o "hiperpresidencialismo", sobre o qual adverte Gargarella. Ou nas palavras de Michelangelo Bovero: "a possibilidade de que o presidencialismo tome a forma de um regime autoritário e antidemocrático existe, não é em absoluto uma eventualidade abstrata, tanto é verdade que já se verificou historicamente." Bovero alerta que o (hiper)presidencialismo pode flertar com o fascismo. Dos 4 presidentes eleitos após a promulgação da Constituição de 1988, metade sofreu impedimento. E agora, durante a pandemia, dezenas de novos pedidos de impeachment foram protocolados. Alguma coisa está errada.
Uma "sociedade aberta" e não uma "sociedade fechada", no sentido de Karl Popper, é uma construção, um exercício diário. E sem a garantia de que o que foi aberto não será fechado. A "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", de Peter Häberle, a "Constituição enquanto processo público". Não se está livre do que diz Samuel Butler: "Ver-se-á... que os Nenhurianos são um povo submisso e acostumado a sofrer, facilmente levado pelo nariz, disposto a sacrificar o senso comum no altar da lógica, quando se ergue dentre eles um filósofo que os carrega... convencendo-os de que suas instituições vigentes não se baseiam nos mais estritos princípios de moralidade." O "hiperpresidencialismo" é a vitória do pessoal sobre o institucional.
Quanto ao futuro que vai se seguir à pandemia, não é possível garantir que será melhor, que desta contingência haverá certamente um progresso civilizatório. Mas também não é certo que será pior. Estas são "profecias históricas". Há "excessos de indeterminismos" (Boaventura Santos). Ainda que haja razão em Kant, Stuart Mill e Bobbio ao afirmarem uma sequência de evolução na história da humanidade, "não estamos fadados a progredir", como alerta Karl Popper. Em trecho conclusivo de Popper: "Em vez de nos estadearmos como profetas, devemos tornar-nos os autores de nosso destino. Devemos aprender a fazer as coisas o melhor que pudermos e a encarar nossos desenganos. E quando tivermos abandonado a ideia de que a história do poder será a nossa julgadora, quando tivermos desistido de nos afligir por indagar se a história nos justificará ou não, então talvez um dia possamos ter êxito em colocar o poder sob nosso domínio. Desse modo, poderemos mesmo, por nossa vez, justificar a história. Ela necessita desesperadamente dessa justificação."
Se a humanidade realmente sair dessa melhor e, em assertiva atribuída a Gandhi, aqui ligeiramente adaptada, se a grandeza da sociedade pode ser julgada pelo modo que os animais são tratados, talvez no futuro não tenhamos mais pandemias como esta. Justificar a história é justificar o futuro.
Fábio Correa Souza de Oliveira
Prof. de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), do PPGD/UNESA e Diretor do PPGD/UNIFG. Mestre e Doutor em Direito pela UERJ. Pós-Doutorado na UFSC (CNPQ). Pesquisador Visitante (CAPES) e Pós Lato Sensu na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.