Litteraexpress 167
Boletim Informativo Eletrônico / Número 167 / 17 de Agosto de 2005
Editais e a exigência de know-how
A universalização do acesso às telecomunicações está no centro dos debates sobre o fim da assinatura básica da telefonia ou das tarifas sociais. No passado, a minoria da população podia instalar uma linha telefônica em suas residências ou estabelecimentos comerciais. O problema atual é que, embora muitos tenham a possibilidade de solicitar essa instalação, não conseguem arcar com as tarifas para fazer uso dos serviços. Há uma nova espécie de demanda por universalização.
O consultor da Manesco Advocacia Luís Justiniano de Arantes Fernandes lembra que, desde 1997, quando foi editada a lei que regulou esse setor em sua nova fase, incluindo a desestatização, foi reconhecida a necessidade de se utilizarem recursos que permitiriam um subsídio social para se alcançar a universalização, expressa por meio do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (Fust).
Mesmo reconhecida essa necessidade e instituída uma taxa cobrada dos usuários dos serviços de telecomunicações, os recursos não vêm sendo aplicados. "Bilhões de reais foram arrecadados e nenhum único centavo foi gasto até hoje", lembra Arantes Fernandes. "Os recursos em questão permanecem entesourados e poderiam ser utilizados para garantir o acesso efetivo da população de baixa renda às telecomunicações", afirma. "Em um país com má distribuição de renda, se não forem utilizados instrumentos de efetivo subsídio, como é o caso dos recursos do Fust, a possibilidade de desenvolvimento equilibrado do setor e da difusão dos benefícios que o acesso às telecomunicações proporciona fica muito reduzida".
Segundo Arantes Fernandes, as bases legais para a aplicação do fundo já existem, embora possam ser aprimoradas para tornar mais célere e segura a utilização dos recursos. Para ele, os esforços maiores de todos os setores envolvidos - incluindo o Ministério das Comunicações, a Anatel, as organizações não governamentais (ONGs) e o Congresso Nacional - deveriam construir soluções que permitissem a aplicação dos recursos do Fust em tarifas sociais o mais rapidamente possível. "Sem isso, ganharão força os movimentos para extinguir a taxa de arrecadação para esse fundo e haverá imenso prejuízo a uma universalização de fato, e não apenas de direito, dos serviços de telecomunicações no País", conclui.
Editais que proíbem a utilização de acervo operacional adquirido em operação societária ou transferência de tecnologia são ilegais
A aquisição de know-how ou de acervo técnico operacional de empresas em vias de desativação ou em situação financeira delicada é uma tendência do mercado de construções públicas no Brasil. Segundo o sócio Marcos Augusto Perez, como a legislação brasileira, pela interpretação dominante, estabelece a possibilidade de exigência de atestados técnicos operacionais como pré-condição para a participação em licitações públicas, muitas empresas têm realizado operações societárias que permitem a transferência desses atestados para outras. Tais documentos são mera declaração de que a empresa possui um know-how, uma técnica particular, uma experiência relevante que fazem parte do patrimônio imaterial da empresa, como a marca e os direitos em geral.
Em reação a esta tendência, alguns editais têm previsto que a apresentação de atestados técnicos, nas hipóteses de sucessão de acervo, só pode ser realizada nos casos resultantes de cisão, fusão ou aquisição integral de empresa, de modo a excluir outras formas de transação societária ou contratuais abrigadas pela legislação. Segundo a advogada Adriana Roldan, essas cláusulas fogem do padrão até hoje praticado e restringem a ampla participação das empresas de engenharia existentes no mercado.
Roldan explica que tais dispositivos inovam negativamente ao proibirem, expressamente, a comprovação da qualificação técnico-operacional da licitante por meio de atestado técnico decorrente de operação de aumento ou subscrição de capital, mediante aporte de acervo pertencente à outra empresa; da criação (arrendamento ou cessão) de estabelecimento comercial; ou ainda, por meio de contrato de cessão e transferência de tecnologia, prática, até então, comum. "É de se vislumbrar que esses vetos venham a se repetir em futuros editais, o que dificultará a participação de algumas empresas nos certames licitatórios destinados à contratação de serviços de engenharia."
"Caso isso ocorra, não restará outra alternativa às empresas interessadas, cujos atestados técnico-operacionais se enquadrem nas mencionadas vedações, a não ser o questionamento de tais óbices tanto pela via administrativa quanto pela judicial, em razão da ausência de motivação dos órgãos contratantes em negar validade a operações que, sob o ponto de vista legal, encontram guarida na legislação em vigor", diz a advogada.
Roldan realça que nos dias atuais do direito comercial dá-se destacado e dinâmico tratamento ao acervo técnico das empresas; à forma como adquiriram valor econômico direto e capacidade de circulação e reprodução - a espelho de qualquer riqueza – no âmbito do comércio. "Nesse contexto, se desenvolveram e se alinham contratos como franchising, transferência de tecnologia, arrendamento mercantil, entre outros", argumenta. A advogada afirma ainda que tais contratos são importantes ferramentas para atender à dinâmica do comércio e do engenho empresarial moderno e se aplicam aos mais variados segmentos do comércio, dentre os quais o setor de engenharia.
"Com relação a esse segmento em especial", diz a advogada, "as técnicas de engenharia que estão hoje no mercado podem e devem ser objeto de circulação entre as empresas, a fim de promoverem a melhoria e o aperfeiçoamento do próprio mercado. Tal circulação se dá por via contratual - por meio de contratos de cessão e transferência de tecnologia, ou pela via societária – pelas operações de fusão, cisão e aquisição de empresas."
"Disposições como estas", conclui o sócio Marcos Augusto Perez, "tornam os editais mais restritivos do que poderiam ser, em contrariedade com os princípios da isonomia e da ampla competição nas licitações públicas".
O jornal Folha de S. Paulo publicou, em 11 de agosto de 2005, pág. A13, a matéria "Presidente da OAB defende Constituinte". O presidente nacional da OAB, Rogério Busato, disse que só a reforma política agravará o quadro "colcha de retalhos da Constituição" e "está convicto de que a Constituição de 1988, em termos políticos, é péssima". No entanto, advogados e juízes ouvidos pela Folha, entre eles, o sócio Floriano de Azevedo Marques Neto, consideram a convocação de uma Constituinte "um risco para as garantias individuais e os direitos conquistados na Constituição de 1988" e compartilham da opinião do presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), Antônio Jorge Maurique, de que "não há uma necessidade de refundação do País".