Distrato/Rescisão Contratual de imóvel na planta: TJSP condena MARQUES CONSTRUTORA na restituição de 90% sobre os valores pagos pelo consumidor
Uma família de adquirentes de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Residencial Florada Morumbi, localizado na Rua Celso Ramos, nº 280, no bairro do Morumbi em São Paulo, perante a Marques Construtora e Incorporadora Ltda., obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do "Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de unidade autônoma" por ato dos compradores que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da data da citação até o momento da efetiva restituição dos valores.
A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em abril de 2015, quando então os compradores assinaram o contrato perante a incorporadora.
Passados cerca de 1 ano da data da compra, os adquirentes se viram impossibilitados de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procuraram pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Porém, a incorporadora informou que devolveria o equivalente a 60% (sessenta por cento) dos valores pagos em contrato, sem correção monetária.
O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Regional de Santo Amaro da Comarca de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos compradores, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.
A Juíza de Direito da 1ª Vara Cível, Dra. Carolina Nabarro Munhoz Rossi, em decisão datada de 23 de novembro de 2016, afirmou que a não se justificava a pretensão da construtora em reter o equivalente a pesados 50% do valor pago a título de despesas administrativa, com marketing e impostos, mostrando-se suficiente a retenção de 10% do valor pago pelos compradores para este fim, percentual esse que a jurisprudência considera suficiente, sendo abusiva a cláusula que estabelece percentual maior, motivo pelo qual condenou-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da citação até o momento da efetiva restituição dos valores.
Recurso processado e devidamente distribuído perante a 3ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Egidio Giacoia, acompanhado dos Desembargadores Viviani Nicolau e Carlos Alberto de Salles, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.
Por votação unânime datada de 19 de julho de 2018, os Desembargadores entenderam por bem manter integralmente a sentença de primeira instância, para o fim de determinar que a incorporadora retivesse o equivalente a 10% (dez por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 90% (noventa por cento).
Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.
"Com a devida vênia da apelante, o recurso não merece prosperar.
Na verdade, a r. sentença deve ser confirmada por seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, que estabelece que: "Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la."
Antes de mais nada, não há que se falar em cerceamento de defesa.
O destinatário da prova é o Magistrado, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130 do CPC), e, "sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização" (RT 305/121, JTJ 317/189).
E as provas constantes dos autos eram mais do que suficientes para permitir o deslinde do feito, sendo mesmo absolutamente desnecessária a produção de prova pericial.
Na hipótese dos autos, a própria empresa ré concorda com a rescisão do contrato, que se dá por culpa dos compradores que admitem não terem mais condições de adimplir o acordado.
A controvérsia gira em torno, única e exclusivamente, do percentual de retenção dos valores a serem devolvidos aos compradores.
A apelante insiste que deve ser cumprida a cláusula contratual a respeito, o que resultaria em uma devolução de R$ 11.058,74 (retenção em torno de 75% se considerarmos o valor total pago pelos autores R$ 43.193,94). Ou, ainda que por mera liberalidade, aceitaria a devolução de 50% dos valores pagos (R$ 21.596,97).
À evidência, aquela cláusula contratual que previa a retenção de valores com base no valor total do contrato (e não no valor pago) mostra-se nitidamente abusiva e coloca o consumidor em desvantagem exagerada na medida em que acarretaria quase que a perda total dos valores pagos.
Aliás, há que se considerar que o imóvel sequer foi concluído e, muito menos, chegou a ser ocupado pelos compradores.
Além disso, não se vislumbram os tão alardeados prejuízos à vendedora na medida em que o imóvel, certamente, será comercializado novamente para terceiro. Veja-se, inclusive, que a própria apelante insiste nas razões deste recurso que o imóvel encontra-se localizado na região do Morumbi, área nobre de São Paulo.
E quanto ao efetivo percentual de retenção fixado pela r. sentença (10% dos valores pagos), o mesmo se mostra justo e adequado para cobrir aquelas despesas com administração e publicidade. Além disso, também está em consonância com o que vem sendo decidido por este E. TJSP. No particular, basta conferir a farta Jurisprudência colacionada pelos autores nas contrarrazões deste recurso, muito especialmente a Ap. nº. 1043950-77.2012.8.26.0100, Rel. Des. VIVIANI NICOLAU, desta 3ª Câmara de Direito Privado).
Por derradeiro, a despeito do que insiste a apelante, os juros de mora devem mesmo fluir a partir da citação.
Trata-se de previsão expressa do art. 405, do Cód. Civil.
Portanto, irretocável a r. sentença.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso."
Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora, para o fim de condená-la na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.
Processo nº 1016169-83.2016.8.26.0002
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Ivan Mercadante Boscardin (Mercadante Advocacia)
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