A aplicabilidade do efeito translativo em sede de recursos excepcionais no CPC/15 - Editora JC
Sérgio R. T. Buarque
Sumário: 1. Introdução. 2. Efeitos Recursais nos recusos excepcionais. 3. Matéria de ordem pública. 4. Posição da jurisprudência na vigência do CPC/73. 5. Disposição sobre a matéria no CPC/15. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas.
SÉRGIO R. T. BUARQUE[1]
O objetivo do presente artigo é expor a inovação constante no CPC/2015 referente à possibilidade de incidência do efeito translativo em sede de recursos excepcionais. Para demonstrar tal situação, foram apresentados os motivos pelos quais levaram o legislador prevê expressamente tal possibilidade no próprio Código de Processo Civil, com utilização de metodologia comparativa entre o CPC/1973 e o CPC/2015 e exposição de entendimento jurisprudencial hodierno. Tal inovação é de suma importância para a garantia da aplicação do direito ao jurisdicionado, evitando, assim, que decisões viciadas estejam presentes no meio jurídico.
Palavras-chaves: Processo Civil. Efeito translativo. Recursos excepcionais.
Com a instituição do novo Código de Processo Civil pela Lei de nº 13.105/2015, diversas mudanças estão para ocorrer no sistema jurídico brasileiro[2]. Tais inovações estão sendo alvo de análises por partes dos atuam no mundo jurídico para se interpretar as disposições que estão na referida Lei.
Entre múltiplas alterações, observa-se que no parágrafo único do art. 1.034[3] consta a disposição referente aos efeitos atribuídos aos recursos excepcionais.
Curioso se destacar, que, em primeira leitura, se depreende do artigo acima mencionado que aos recursos excepcionais fora atribuído o efeito translativo, além do efeito devolutivo, superando, assim, um entendimento erroneamente consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores.
Ante esta constatação, pergunta-se se existe ou não existe tal efeito em sede de recursos excepcional no CPC/2015? Haverá superação no entendimento sobre o tema? Se houver, as matérias de ordem pública, quando não prequestionadas, podem ser analisadas ex officio pelos tribunais superiores? É o que pretende responder o presente artigo.
2. EFEITOS RECURSAIS NOS RECURSOS EXCEPCIONAIS
Preliminarmente, cumpre tecer linhas gerais em face da sistemática adotada no Código Buzaide no que pertine aos efeitos presentes nos recursos excepcionais, especificamente o efeito devolutivo, conforme previsto no § 2º do art. 542, do CPC/1973[4].
O efeito devolutivo provoca a reapreciação da decisão proferida, seja pelo órgão ad quem (a exemplo do recurso de Apelação), seja pelo próprio órgão (nos casos dos Embargos de Declaração).[5]
Alguns doutrinadores, como a exemplo do Barbosa Moreira[6], entendem que o efeito devolutivo pode ser entendido tanto em sua extensão quanto em sua profundidade.
A extensão do efeito devolutivo "significa precisar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem (…) tantum devolutum quantum appellatum".[7] O recurso não devolve ao tribunal, portanto, o conhecimento de matéria que não fora suscitada no âmbito do julgamento. Desta forma, o efeito devolutivo, em sua extensão, delimita a atuação do tribunal em face da decisão proferida, não podendo este adentrar às matérias não impugnadas.
A profundidade do efeito devolutivo, ora denominada de efeito translativo e entendido como efeito autônomo, com a maxima venia ao entendimento do Douto Jurista e grande Mestre do direito brasileiro – Barbosa Moreira –, "determina as questões que devem ser examinadas pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso,"[8] são, portanto, questões de fundo que se interligam ao mérito principal[9] e que devem ser apreciadas, ainda que advenha um prejuízo ao Recorrente, pois, diante do princípio inquisitório, tais matérias são cognoscíveis ex officio.
Nesta baila, afirma o nobre professor Doutor Nelson Nery Junior:
Há casos, entretanto, em que o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões e contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com as questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão (por exemplo, arts. 267, §3º, e 301, §4º, ambos do CPC). A transladação dessas questões ao juízo ad quem, está autorizada nos arts. 515, §§ 1º e 2º, e 516, do CPC.
O exame das questões de ordem pública, ainda que não decididas pelo juízo a quo, fica transferido ao tribunal destinatário do recurso de apelação por força do art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC. [10]
Diante de tais considerações, observa-se a importância do efeito translativo nos recursos elencados pelo direito processual brasileiro, é que este atua no sentido de evitar que decisões viciadas permeiem o mundo jurídico, trazendo, assim, um prejuízo ao jurisdicionado.
3. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
Os dispositivos insertos no art. 267, IV, V, VI do CPC/1973 são reconhecíveis de ofício pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição. São também matérias que, uma vez conhecidas, impedem o exame do processo, haja vista que tratam de questões sobre o juízo de admissibilidade do processo.
Destaca-se que a possibilidade de (re)exame das questões denominadas de ordem pública em qualquer tempo e grau de jurisdição, reside na impossibilidade de se operar a preclusão em face de tais matérias, por serem de interesse que vão além dos particulares que litigam, visando garantir segurança jurídica .
4. POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NA VIGÊNCIA DO CPC/73
Em que pese a previsão legal de conhecimento em qualquer tempo e grau de jurisdição das matérias de ordem pública, os tribunais superiores pátrios entendem pela impossibilidade de haver o efeito translativo em sede de recursos excepcionais (RE/REsp), ou seja, a impossibilidade do conhecimento das aludidas questões quando estas não estiverem devidamente prequestionadas.
Observa-se no julgado do STF (no mesmo sentido: Ag. Reg. no RE nº 434420. Segunda Turma, Relatora: Min. Ellen Gracie. DJ, 05.08.2005; Ag. Reg. no AI. nº 505029. Segunda Turma, Relator: Min. Carlos Velloso. DJ 06.05.2005):
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282.
I – A questão constitucional impugnada no recurso extraordinário não foi objeto de apreciação do acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 282 do STF.
II – Matéria de ordem pública não afasta a necessidade do prequestionamento da questão.
III – Agravo regimental improvido.[11]
Veja-se o recente julgado do STJ (no mesmo sentido: REsp 1484162 / PR, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 13.03.2015; AgRg nos EREsp 999342-SP, Corte Especial, Rel. Min. Castro Meira, DJ .01.02.2012):
RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO VINCULADA A AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO FLORESTAL. EFEITO TRANSLATIVO. INSTÂNCIA ESPECIAL. INAPLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STF. CONEXÃO RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO.
1. Cuida-se de medida cautelar de sequestro vinculada a ação de extinção de condomínio florestal, objetivando a apreensão das árvores objeto dos contratos até a efetiva extinção do condomínio.
2. O efeito translativo é próprio dos recursos ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional), e não dos recursos excepcionais, como é o caso do recurso especial.
3. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, mesmo as matérias de ordem pública devem observar o requisito do prequestionamento viabilizador da instância especial.
4. A ausência de prequestionamento do conteúdo normativo dos artigos 283, 333, inciso I, e 396 do Código de Processo Civil impede o conhecimento do recurso especial no ponto (Súmula nº 282/STF).
10. Recurso especial conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido.[12] [Grifou-se].
Diante de tal entendimento se extrai a possibilidade de, numa situação hipotética de ofensa à legislação federal, esgotada as possibilidades de interposição de recurso nas instâncias ordinárias, a parte maneja Recurso Especial ao STJ alegando tal ofensa. Mesmo sendo este admitido, não estaria o STJ, segundo entendimento jurisprudencial hodierno, autorizado a analisar as questões de ordem pública ligadas ao capítulo impugnado, haja vista que tais matérias não foram devidamente prequestionadas.
Verbi gratia, quando há prescrição que macula todo o processo e esta só foi observada nas instâncias superiores, não existe a possibilidade do reconhecimento do manto prescricional, pois, segundo entendimento do STJ e do STF, não há que se falar em efeito translativo em sede de recursos excepcionais. O resultado será uma decisão deficitária que não presta para os ideais de justiça, uma vez que, por critérios que visam criar filtros de acesso às instâncias superiores, o STJ e o STF entendem que as matérias de ordem pública, mesmo sendo legalmente permitida o seu conhecimento em qualquer grau de jurisdição e a qualquer tempo, se não forem prequestionada, não devem ser reconhecidas!
Em que pese o entendimento acima descrito ser dominante nos tribunais superiores, ainda existem argumentos em sentido contrário, embora minoritários, conforme se extrai do julgado abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA INSTAURADO ENTRE JUÍZO FEDERAL E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRF DA 5ª REGIÃO. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO.
1. Até mesmo as questões de ordem pública, passíveis de conhecimento ex officio, em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, não podem ser analisadas no âmbito do recurso especial se ausente o requisito do prequestionamento. 2. Excepciona-se a regra se o recurso especial ensejar conhecimento por outros fundamentos, ante o efeito translativo dos recursos, que tem aplicação, mesmo que de forma temperada, na instância especial. Precedentes da Turma. 3. Os juizados especiais, previstos no art. 98 da Constituição e criados no âmbito federal pela Lei n.º 10.259/01, não se vinculam ao Tribunal Regional Federal respectivo, tendo suas decisões revistas por turmas recursais formadas por julgadores da 1º Instância da Justiça Federal. 4. A competência para apreciar os conflitos entre juizados especiais federais e juiz federal, ainda que da mesma Seção Judiciária, é do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do ar. 105, I, "d", da Constituição da República. Precedentes. 5. Diante da incompetência absoluta do Tribunal Regional Federal da 5ª Região para analisar conflito negativo de competência entre o Juízo da 14ª Vara do Juizado Especial Federal do Ceará e o Juízo da 2ª Vara Federal do Ceará, há que se declarar a nulidade do acórdão recorrido, reclassificando-se o feito como Conflito de Competência originário deste Superior Tribunal de Justiça.
6. Recurso especial prejudicado.[13]
No julgado acima, observa-se que o Ministro Relator argumenta que, em regra, se faz necessário que a matéria de ordem pública esteja devidamente prequestionada, no entanto admite a análise desta quando o recurso especial for conhecido para o julgamento de outras teses jurídicas.
Ora, é de sabença notória que se faz necessário o prequestionamento (entendido como requisito para o juízo de admissibilidade do recurso) da questão de direito (causa de pedir recursal) quando se pretende interpor recurso nos tribunais superiores, no entanto o efeito translativo está ligado à questões de fundo, questões processuais que não precisam ser questionadas se macularem o capitulo devolvido para apreciação.
Nesta baila, o Professor Fredie Didier afirma não ser
"possível que uma dessas questões seja objeto (causa de pedir/pedido recursal) de recurso extraordinário/especial sem que tenha havido o prequestionamento, mas, uma vez examinado o recurso, que, por exemplo, tenha outro fundamento, os tribunais superiores poderão aplicar o § 3º do art. 267, do CPC e os arts. 192, 210 e 211 do Código Civil, reconhecendo as questões processuais, a prescrição ou a decadência, bem como todas as demais questões relevantes para o julgamento da causa."[14]
Depreende-se que há uma nítida diferença entre a questão de ordem pública ser objeto do recurso e se questão de fundo dentro do capitulo impugnado, o que não está bem compreendido na jurisprudência pátria.
5. DISPOSIÇÃO SOBRE A MATÉRIA NO CPC/15
O novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 13.105/2015, em seu parágrafo único do artigo 1.034, veio dirimir a dissonância que há na jurisprudência dos tribunais superiores, quanto à possibilidade de haver efeito translativo em sede de recursos excepcionais, in verbis:
No caput do aludido artigo observa-se que o teor da Súmula 456 do STF[15] fora reproduzido, contudo esta previsão, per se, não se mostra suficientemente apta a produzir a eficácia do efeito translativo em recursos excepcionais, haja vista que, atualmente, tal disposição sofre uma modulação de seus efeitos, pois, os MM. Ministros do STJ e do STF entendem que deve haver o prequestionamento para o conhecimento das matérias de ordem públicas.
Visando reforçar a tese da aplicabilidade do efeito translativo no RE e no REsp, independente do prequestionamento, o parágrafo único do citado artigo expõe claramente a incidência do efeito.
Neste sentido, o jurista Fredie Didier já defendia que
"Conhecido o recurso excepcional, a profundidade do seu efeito devolutivo não tem qualquer peculiaridade. Nada há de especial no julgamento de um recurso excepcional; o "excepcional" em um recurso excepcional está em seu juízo de admissibilidade, tendo em vista as suas estritas hipóteses de cabimento."[16]
Esta mudança de entendimento se deu visando o aproveitamento do processo, de forma plena, conforme se extrai da disposição de motivos do CPC/2015:
"Significativas foram as alterações, no que tange aos recursos para o STJ e para o STF. O Novo Código contém regra expressa, que leva ao aproveitamento do processo, de forma plena, devendo ser decididas todas as razões que podem levar ao provimento ou ao improvimento do recurso. Sendo, por exemplo, o recurso extraordinário provido para acolher uma causa de pedir, ou a) examinam-se todas as outras (…)."
Dessa forma, caminha-se para uma mudança paradigmática de entendimento nos tribunais superiores quando as questões de ordem públicas serão realmente conhecidas ex officio a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Ante todo o exposto, depreende-se que tal alteração se mostrou necessária com o intuito de uniformizar o entendimento sobre o tema, haja vista que os tribunais superiores não chegavam a um consenso, e quando chegavam era o entendimento equivocado, prejudicando, assim, o jurisdicionado que recorria ao judiciário visando ter seu direito reconhecido.
Com esta previsão espera-se a consolidação do entendimento nos tribunais, pois o aproveitamento do processo de forma plena é medida que se impõe para que se assegure a aplicação do direito a quem o teve violado. Neste particular, é de se parabenizar o legislador pela coerência e firmeza na previsão de tal entendimento.
BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 17 jan. 1973. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em 18/6/2015.
BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 17 mar. 2015. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#. Acesso em 18/6/2015.
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Solenidade realizada em 08 de junho de 2010. Brasília. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em 17/06/2015.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 11ª ed. Bahia: Jus-Podivm, 2013. v.3.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v.5.
NERY JR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PEREIRA, Joana Carolina Lins. Recursos de apelação: amplitude do efeito devolutivo. Curitiba: Juruá, 2003.
[1] Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Advogado com atuação em Direito Tributário e Direito Marítimo. E-mail: sergio.buarque@sergiobuarque.com.br
[2] O período de Vacatio Legis fora de 1 ano. Lei nº 13.105/2015 publicada em 17 de março de 2015.
[3] Art. 1.034. (… )
[4] Art. 542. (…)
[5] Nesse sentido: PEREIRA, 2003, p. 30-32.
[6] MOREIRA, 2003, p. 260.
[7] DIDIER JUNIOR, 2014, v.3, p. 92.
[9] No presente artigo nos ateremos especificamente às matérias de ordem públicas, deixando de ser analisado, portanto, as questões que, não sendo examináveis de oficio, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas.
[10] NERY JR, 2000. p. 415-420.
[11] Ag. Reg. no AI nº 633188. Primeira Turma, Relator: Min. Ricardo Lewandowski. DJ em 31.10.2007.
[12] STJ, REsp nº 1366921/PR, Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/02/2013, DJe em 13/05/2013.
[13] REsp. nº 852205/CE. Segunda Turma. Relator: Min. Castro Meira. DJ. em 21.10.2008.
[14] DIDIER JUNIOR, 2014, v.3, p. 300.
[15] O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do Recurso Extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.
[16] DIDIER JUNIOR, 2014, v. 3, p. 301.
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