A questão tem impacto direto sobre os valores que estão envolvidos na disputa. Isso porque o ICMS que consta na nota fiscal nem sempre é o efetivamente pago pelo contribuinte. Isso em razão da regra da não cumulatividade.
Uma indústria, por exemplo, produz a mercadoria e ao vendê-la para o atacadista paga R$ 10 de ICMS. O atacadista que comprou a mercadoria vai aumentar o preço do produto e revendê-lo. Nesta etapa, seriam R$ 25 a pagar de imposto. Só que como na etapa anterior, na compra do bem, já haviam sido recolhidos R$ 10, faz-se o encontro de débito e crédito e ele tem de recolher a diferença somente, que no caso do exemplo, seriam R$ 15.
Como na nota fiscal o valor acumula, o que consta são R$ 25 e não R$ 15. Essa diferença — entre o que está na nota e o efetivamente recolhido — também pode ocorrer nos casos em que a empresa tem direito a benefícios fiscais. O que fica destacado na nota é geralmente o imposto cheio e não a alíquota reduzida.
Os cálculos de liquidação feitos no caso da Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleo, empresa que é parte do processo que tramita no STF (RE 574706), por exemplo, se tiverem como base o ICMS que consta na nota fiscal — como pretendem os contribuintes —, teriam como resultado um valor três vezes maior, segundo a Fazenda Nacional.
A PGFN, porém, vai defender, no STJ, o que chama de “meio termo” — nem o efetivamente pago nem o destacado na nota. “São dois extremos”, diz o procurador Péricles de Sousa. O que consta na nota fiscal, segundo ele, geraria um “crédito fictício”. Por outro lado, acrescenta, seria praticamente impossível apurar os valores recolhidos em um período de tempo razoável.
O órgão entende que deve ser utilizado “um critério contábil”. Nessa hipótese, o auditor fiscal levaria em conta, para fins de exclusão, o ICMS recolhido pela empresa no mês seguinte e que foi indicado por ela nos livros de contabilidade ou no sistema de conta corrente da pessoa jurídica.
Advogados que acompanham esse tema, no entanto, criticam a conduta do governo. Afirmam que o acórdão do Supremo não deixa dúvidas de que o ICMS a ser excluído do PIS e da Cofins é o destacado na nota fiscal e entendem que os recursos da PGFN ao STJ tratam-se de uma estratégia para tentar diminuir a conta apenas.
Além disso, sustentam, o questionamento já foi feito nos embargos de declaração que foram apresentados ao STF e seria mais prudente que se aguardasse a decisão. Ainda não há uma data prevista para o julgamento. “É preciso esperar um pronunciamento do Supremo”, diz a advogada Cristiane Romano, do escritório Machado Meyer. “Porque é possível que, ao julgar os embargos, os ministros digam que já está claro no acórdão e encerrem a questão.”
Especialista na área tributária, Leo Lopes, do FAS Advogados, também entende que o STJ não deve julgar a matéria. “O Supremo já decidiu que é o destacado na nota”, afirma. “O valor que compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins não é o ICMS pago.”
A discussão sobre o ICMS que deve ser excluído ganhou força com a Solução de Consulta nº 13, publicada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal em outubro de 2018. A norma, que definiu a retirada somente do imposto efetivamente recolhido, deve ser seguida por todos os fiscais do país.

A família de Taylor Edwards não é muito próxima - todos estão ocupados demais com seus afazeres -, mas, quase sempre, eles se dão muito bem. Quando o pai de Taylor recebe más notícias sobre a saúde dele, a família decide passar, todos juntos, o verão na casa do lago Phoenix.