SOBRE A DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS NO TERRITÓRIO BRASILEIRO E A CAPACIDADE CIVIL DOS INDÍGENAS - Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça dos Direitos Humanos
SOBRE A DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS NO TERRITÓRIO BRASILEIRO E A CAPACIDADE CIVIL DOS INDÍGENAS
A reserva de terras devolutas já era objeto de garantia da Lei n° 601, de 1850, "para colonização, aldeamento de Indígenas nos distritos, onde existirem hordas selvagens". Desde então, por conseguinte, entendeu-se que tais terras pertenciam ao Estado brasileiro e não podiam ser apropriadas por particulares.
Reconheceu expressamente aos índios "sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens" (art. 231). Referindo-se a "direitos originários" dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, a Constituição deixou claro que não estava criando um novo direito.
Esclareceu o § 1º desse mesmo artigo que "são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições". Tais terras, declarou o § 2º, "destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes".
Note-se bem: a Constituição reconhece aos índios o "usufruto exclusivo" de tais terras. O que significa, em bom português e melhor direito, que ninguém tem o direito de ocupá-las como posseiro. Por isso mesmo, elas são declaradas "inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis" (§ 4º); vale dizer, não podem ser objeto de usucapião.
Para completar esse quadro de reserva agrária em benefício dos índios, dispôs a Constituição vigente, no § 6º do art. 231, que "são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção do direito a indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé".
Destaca-se, em primeiro lugar, que a Constituição emprega, mais de uma vez, a expressão "terras tradicionalmente ocupadas pelos índios", sem exigir sua prévia demarcação. Além disso, não se pode deixar de considerar que a linguagem usada no texto constitucional não deixa a menor dúvida de que se trata de direitos fundamentais dos indígenas; como tais, de força superior à de qualquer direito ordinário de propriedade ou uso.
Desde a aprovação do Estatuto do Índio, em 1973, esse reconhecimento formal passou a obedecer a um procedimento administrativo, previsto no artigo 19 daquela lei (Lei 6001/73). Tal procedimento que estipula as etapas do longo processo de demarcação é regulamentado por decreto do Chefe do Poder Executivo e, no decorrer dos anos, sofreu seguidas modificações. A última modificação importante ocorreu com o decreto 1.775, de janeiro de 1996.
2.024.366,0000
2.679.132,0452
513.762,0717
104.616.529,3229
44.358,5230
109.878.147,9628
Abaixo seguem explicações sobre o funcionamento do procedimento de demarcação de terras indígenas no Brasil:
A terra indígena não é apenas o espaço ocupado pelos índios, mas todo o espaço necessário para a sobrevivência de sua cultura.
O estudo para sua demarcação, portanto, leva em conta todo o território utilizado pelo índio para sobreviver e para manter suas crenças, em respeito à Constituição Federal. São 115 terras em estudo para demarcação no país (conforme tabela a cima).
A competência é da Funai. Cabe ao órgão o papel de tomar a iniciativa, orientar e executar a demarcação de terras, por meio da Diretoria de Proteção Territorial (DPT), conforme disposições da Lei nº 6.001, de 19/12/1973 (Estatuto do Índio), do Decreto nº 1.775, de 08/01/1996, e do Decreto nº 7.778, de 27 de julho de 2012 que determina as atribuições da Diretoria de Proteção Territorial (DPT) da Funai, conforme abaixo demonstrado:
Segundo o Decreto 1.775/1996, que dispões sobre o procedimento administrativo para a demarcação de Terras Indígenas, além da Funai, o processo também se dá por estudos desenvolvidos por técnicos do Incra (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária), declaração do Ministro da Justiça e homologação pela Presidência da República.
O procedimento de demarcação de terras é composto pelas seguintes fases: fase de identificação e delimitação, fase de demarcação física, fase da homologação e fase do registro das terras indígenas. A terra indígena está livre para utilização a partir do momento em que é homologada. São, portanto, 440 áreas homologadas e regularizadas no país, do total de 672 contabilizadas pela Funai. Segundo a Funai, no entanto, essas terras não estão livres de conflitos.
Os estudos de identificação e delimitação são fundamentados a partir de critérios antropológicos e socioambientais, com procedimento previamente definido em lei. O relatório de demarcação leva em conta diversos fatores, como pesquisas históricas sobre a ocupação da terra, a origem dos indígenas, censo da população, distribuição da aldeia, as atividades produtivas do grupo, áreas imprescindíveis à preservação dos recursos necessários ao bem estar econômico e cultural do grupo indígena, taxas de natalidade e mortalidade do grupo, fatores de desequilíbrio, seus rituais, cemitérios e levantamento fundiário completo.
Os estudos obedecem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, garantindo a contestação da demarcação por todos os interessados.
Contestações podem ser feitas durante todo o procedimento de identificação até 90 dias após a publicação do resumo do Relatório Circunstanciado dos Estudos de Identificação e Delimitação, no Diário Oficial da União e no Diário Oficial do Estado em que se encontra a área delimitada (art. 2º, §8º do Decreto 1.775/96). Após análise e respostas fundamentadas a todas as contestações os estudos são encaminhados ao Ministério da Justiça.
A Funai entende que suas ações têm respaldo na legislação indigenista nacional que está em consonância com leis e protocolos internacionais relativos a direitos humanos e direitos de minorias étnicas. A Constituição Federal determina à União o dever de demarcar e proteger as terras indígenas (art.231). Além disso, traz como valor expresso a construção de uma sociedade democrática, justa, solidária e livre de discriminação racial (art.3).
RESUMO DAS ETAPAS DO PROCEDIMENTO DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS NO BRASIL
1) Terras em estudo	São realizados estudos antropológicos, históricos, fundiários, cartográficos e ambientais que fundamentam a delimitação da terra indígena;
2) Delimitadas	Terras que tiveram a conclusão dos estudos publicados no Diário Oficial da União pela Funai e se encontram em análise pelo Ministério da Justiça para expedição de Portaria Declaratória da Posse Tradicional Indígena;
*O estudo e a delimitação são feitos por grupo técnico de trabalho composto por técnicos da Funai, do Incra e/ou da secretaria estadual de terras da localização do imóvel.
3) Declaradas	O ministro da Justiça declara como de uso exclusivo dos indígenas e as terras estão autorizadas para serem demarcadas. A declaração é feita após aprovação dos estudos pela Funai e comprova que as terras são tradicionalmente indígenas (esta fase é considerada o marco da regularização);
4) Homologadas	Já foram demarcadas e tiveram seus limites homologados pelo presidente da República, faltando apenas os registros;
5)Regularizadas	Estão totalmente regularizadas, com registro em cartório em nome da União e no Serviço de Patrimônio da União, já tendo passado por todas as etapas acima;
Reservas indígenas: são terras doadas por terceiros, adquiridas ou desapropriadas pela União, que não se confundem com as de posse tradicional e, por esse motivo, não se submetem aos procedimentos anteriormente descritos.
Disciplinar o ingresso e trânsito de terceiros em áreas nas quais se constate a presença de índios isolados, ou que estejam sob grave ameaça; e a expulsão dos possíveis não-índios ocupantes das terras administrativamente reconhecidas como indígenas (art. 7º do Decreto 1.775/96).
É possível a visitação em terras indígenas?
São basicamente dois critérios: a autodeclaração e a consciência de sua identidade indígena pelo índio e o reconhecimento dessa identidade por parte do grupo de origem. A Funai se baseia na Convenção 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, incorporada integralmente ao ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto nº 5.051/2004, e pelo Estatuto do Índio (Lei 6.001/73).
Segundo o estatuto do índio o indígena é definido como "todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional".
Os indígenas são sujeitos de direitos. São cidadãos plenos, e têm direito aos benefícios sociais e previdenciários proporcionados pelo Estado Brasileiro, entre eles aposentadoria por idade (65 anos para homem e 60 para mulher), salário maternidade, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, pensão por morte, benefício de prestação continuada da assistência social – BPC-LOAS, e até programa Bolsa Família.
Quanto a capacidade civil do indígena e o regime de tutela exercido pela Funai remetemos o leitor ao artigo do Procurador de Justiça, Dr. Luiz Eduardo Canto de Azevedo Bueno, que compõe a obra coordenada pela Dra. Ariadne Cantú, Procuradora de Justiça no Estado do Mato Grosso do Sul, e que está denominada como: "Criança Indígena: olhar multidisciplinar", cujo texto encontra-se abaixo transcrito":
A TUTELA ATUAL DA FUNAI – Aspectos Civis e Penais
Até 1988 havia um entendimento, ainda que precário, de que o indígena era um cidadão parcialmente capaz, isto é, não entendia na sua plenitude o que acontecia com a sociedade não indígena, consequentemente não tinham o alcance em captar as leis de nosso ordenamento jurídico. Alguns sustentavam de forma rigorosamente preconceituosa que esse entendimento decorria de uma capacidade cognitiva diminuída, tal qual alguém com déficit mental, posição essa sustentada por alguns juristas; outros, porém, de forma não preconceituosa, sustentavam que a capacidade de entendimento era reduzida porque os indígenas ao viverem costumes e usos tão diferenciados não alcançavam o pleno entendimento das nossas leis, por isso seriam parcialmente capazes no âmbito do direito civil e inimputáveis ou imputabilidade reduzida no âmbito do direito penal.
Com a Constituição de 1988 o índio deixou de ser um incapaz para ser tratado como diferente. O princípio da tutela só tem lugar em uma sociedade homogênea e hegemônica, portanto aquela que não acata a diferença, fato este rigorosamente afastado pelo multiculturalismo.
Como assevera Carlos Frederico Marés de Souza Filho:
A constituição de 1988 foi, sem dúvida, um novo capitulo na história das relações entre o Estado e os povos indígenas, o conteúdo dessa relação foi revisto. A tônica de toda legislação indigenista, desde o descobrimento, é a integração, dita de modo diverso em cada época e diploma legal. 'Se tente a sua civilização para que gozem dos bens permanentes de sociedade pacifica e doce" (1808); "desperta-lhes o desejo do trato social" (1845); "até sua incorporação à sociedade civilizada" (1928); "integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional" (1973). A lei brasileira sempre nos deus comandos com forma protetora, mas com forte dose de intervenção, isto é, protegia-se para integrar, com a idéia de que a integração era bem maior que oferecia ao gentio [...]. Entretanto, é somente no avançado século XX que se tem mais claro a importância da diversidade e a possibilidade real de entender-se o diferente sem juízo de valor. A humanidade mudou. Os conceitos de relacionamento humano mudaram, o Direito, embora sempre atrasado, se lhes persegue.
Vale aqui igualmente pontuar o entendimento do Dr. Erwin Krautler, o qual afirma:
O projeto de vida das comunidades indígenas – em termos gerais – não caminha para esta integração prevista nos parâmetros institucionais. (...) As comunidades indígenas são sociedades etnicamente diferenciadas na sociedade nacional, com sistemas de organização sócio-política e econômica próprios, forjados por uma cosmovisão distinta, inclusive entre si. Esta diferença étnica (...) deve ser defendida como um direito histórico. (...) Discutir em torno da Assembléia Nacional Constituinte a possibilidade de um dispositivo legal, que reconheça a plurinacionalidade do nosso país, sem fraccionar o território nacional. Somente através do reconhecimento da realidade pluriétnica da Nação, cessará a ameaça de uma integração compulsória que pesa sobre os povos indígenas, sobre suas culturas, seus territórios e seu subsolo.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, ficou sinalizado no artigo 232 que o indígena é plenamente capaz, pois é parte legítima para ingressar em Juízo em defesa de seus interesses.
Destarte, a FUNAI não obstante intervir nas lides que envolve comunidades indígenas ou indígenas considerados individualmente, não o fará para suprir a vontade do indígena, mas sim para verificar se os direitos constitucionais e infraconstitucionais estão sendo respeitados.
Esta é a percepção da Promotora de Justiça do Distrito Federal Juliana Santilli:
Portanto, a tutela e a relativa incapacidade civil devem ser entendidas como uma proteção aos índios, em especial aqueles que, devido ao pouco contato e relacionamento com a nossa sociedade, não tenham condições de compreender os efeitos de atos celebrados com terceiros. A incapacidade relativa não se justifica mais sob o argumento de que os índios têm um "desenvolvimento mental incompleto", e que devem ser tutelado.
O atual Código Civil reforça esse entendimento, tanto que em seu artigo 4º, parágrafo único , remete para uma legislação especial a questão da capacidade civil do indígena.
O entendimento mais abalizado é de que há uma presunção da capacidade civil de todo e qualquer indígena, sem, entretanto, deixar de comunicar a FUNAI da existência da demanda Judicial, cuja entidade participará da lide não para substituir a vontade do indígena, mas sim para verificar se os direitos dos indígenas estão devidamente observados.
Isto não quer dizer que não possa haver indígenas incapazes no âmbito civil e inimputáveis no âmbito criminal, afinal o Brasil ainda tem o privilégio de ter os chamados "índios isolados", aqueles que não mantêm contato com a sociedade envolvente, consequentemente esses índios, se necessitarem de uma proteção, serão socorridos pela FUNAI, entretanto, o que deve ser pontuado é que, como regra geral, o índio deve ser visto como cidadão brasileiro plenamente capaz, podendo postular em juízo sem ser representado por qualquer órgão.
No aspecto penal a leitura da redação atual da Lei nº 6001/73, no seu artigo 56, frente à luz do artigo 231 da CF/88, resulta ser inafastável a necessidade da capacidade do indígena em entender o caráter delituoso do ato praticado, mas não a partir de seu suposto grau de interação à sociedade envolvente, mas sim de acordo com os elementos de sua organização social, costumes, crenças e tradições, único critério que garante o tratamento isonômico entre indígenas e não indígenas.
Imperioso frisar que o caput do artigo 54 do Estatuto do Índio cumpre importantíssimo papel como medida de compensação da vulnerabilidade do cidadão indígena, afinal este foi submetido a um sistema de julgamento estranho aos seus padrões socioculturais específicos.
Imposição da pena de reclusão ou detenção convertido em regime especial de semiliberdade, a ser cumprida dentro de uma aldeia, tal qual sinaliza o parágrafo único do artigo 56, irá permitir ao indígena a mantença de sua cultura, crença e tradições, sem que haja o envolvimento nefasto com o ambiente prisional, que já é deletério ao não indígena, com certeza trará muito mais prejuízo para o indígena.
Outrossim, não significa que todo e qualquer indígena não isolado, que é quase a totalidade dos indígenas brasileiros, necessariamente deverá ser declarado como imputável. Muitos desses indígenas que vivem em aldeias e mesmo tendo relacionamento com a população não indígena, ainda hoje não tem a percepção dos costumes, hábitos, valores e consequentemente das leis brasileiras, portanto, se por ventura violar alguma lei de nosso ordenamento jurídico, deverão tanto o Promotor de Justiça como Magistrado ter a sensibilidade de nomear um antropólogo se surgir qualquer dúvida em relação ao perfeito entendimento das nossas normas por parte desse indígena identificado como réu. Também é necessária, além do antropólogo que irá averiguar a dimensão do efetivo entendimento desse indígena frente aos costumes da sociedade envolvente, a nomeação de um tradutor acaso o indígena tenha dificuldades de se expressar na língua portuguesa, além de comunicar a FUNAI da existência de um processo criminal tendo como réu indígena.