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Petição - Trabalhista - Reclamatória trabalhista pelo rito sumaríssimo, pleiteando-se responsabilização subsidiária ante a privatização de empresa pública
Reclamatória trabalhista pelo rito sumaríssimo, pleiteando-se responsabilização subsidiária ante a privatização de empresa pública.
2. QUESTÃO DE ORDEM - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA....
A responsabilidade subsidiária da co-ré .... decorre da incorporação do reclamante em seus quadros de pessoal após o advendo da privatização ......... devendo por isto responder solidariamante aos débitos trabalhistas da primeira.
O reclamante foi funcionário das reclamadas no período de ........., a teor do que se demonstra a cópia de sua CTPS (doc. 3),
A situação, ora posta sob judice, reflete uma realidade um tanto quanto descabida e demonstra que a reclamada, no decorrer dos anos, apropriou-se ilicitamente de valores oriundos do FGTS do reclamante, fatos estes que serão cabalmente apontados através de documentos.
Ademais, será demonstrado que a questão da cobrança das contribuições do FGTS também encontra amparo em dissídios jurisprudenciais, em julgados pelas Cortes Federais de toda a Federação, devendo por isto, serem tais posicionamentos serem aplicados por esta justiça especializada, pelos critérios da analogia, unificando-se os entendimentos a respeito da matéria em prol da validade da Justiça e do princípio máximo da Justiça do trabalho que é a proteção do trabalhador.
Estes são os questionamentos, passamos agora demonstrar as razões de mérito.
A) FGTS - conceito e considerações a respeito de sua natureza jurídica e sobre a prescrição trintenária para cobrança das contribuições
AMAURI MASCARO NASCIMENTO(1), assim define FGTS :
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, instituído pela Lei 5.107, de 13.6.1966, e ora regido pela Lei 8.036, de 11.05.1990, nasceu com o duplo objetivo de compensar financeiramente o trabalhador pelo afastamento do emprego, ante o fim da estabilidade, e angariar recursos para programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana.
Durante muitos anos a discussão sobre a natureza jurídica do FGTS se calcou em mais de uma corrente, a teor de que nos ensina Amauri Mascaro(2):
"Há mais de uma teoria sobre a natureza do Fundo de Garantia. Para alguns, é um tributo, uma contribuição parafiscal arrecadada pelo Estado. Para outros, tem a natureza jurídica previdenciária. Outros, ainda sustentam que se trata de uma indenização ao trabalhador despedido.
O Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 4ª REGIÃO, através da SÚMULA 43, publicada no Diário da Justiça de 14.01.1998, firmou a jurisprudência, onde mostra consagrada a tese de que as contribuições do FGTS não tem natureza tributária a teor do que se demonstra in verbis:
SÚMULA 43 DO TRF 4ª REGIÃO: "AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS NÃO TEM NATUREZA TRIBUTÁRIA, SUJEITANDO-SE AO PRAZO PRESCRICIONAL DE TRINTA ANOS".
O Enunciado 95 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, vem totalmente de encontro com a referida Súmula do TRF 4ª Região, dispondo o seguinte :
Assim, resta inegável que a prescrição do direito do reclamante é trintenária no que se refere a cobrança das contribuições do FGTS, onde fica afastada a prescrição bienal, prevista na Constituição Federal de 1988 em seu art. 7º, XIX.
Este também é o posicionamento de muitos Juízes Trabalhistas do Estado do Rio Grande do Sul, em particular, citamos os fundamentos da Sentença (doc. 03) do Processo n. 00193.512/98-0 da 2ª Junta de Conciliação e Julgamento(3) de Bento Gonçalves, prolatada em 26 de fevereiro de 1999 pela douta Magistrada Dra. Irmgard Catarina Ledur, transcritos in verbis:
"Na espécie discute-se acerca do correto recolhimento do FGTS no período em que existente a vinculação empregatícia. Não há que se falar, aqui, em prescrição do direito de ação, pois que embora a parcela seja decorrente do contrato laboral, a mesma tem caráter de contribuição social, prescrevendo em trinta anos a ação de cobrança dos respectivos recolhimentos e/ou diferenças, com bem preleciona o Enunciado 95 do TST. E que não se dizer que a Constituição de 1988 alterou esta situação. O Novo ordenamento Constitucional alterou o prazo prescricional no referente a parcelas de natureza salarial "lato senso", em nada alterando posicionamento quanto a contribuições e/ou diferenças de contribuições, como é o caso do PIS e FGTS. É bom lembrar que antes de ser um direito individual do trabalhador, a contribuição tem caráter social e amplamente conhecido, que condiz com o sistema habitacional do país.
Deste modo, tendo em conta que a única parcela que os reclamantes buscam é a relativa à diferenças do FGTS, contra o qual o prazo de reclamo é trintenário, não há que se falar em prescrição/decadência do direito de ação previsto no art. 7º, inciso XIX, da CF/88."
O Egrégio TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO adota o mesmo entendimento em seus pretórios, teor do que se demonstra com as ementas verbi gratia transladas :
"50.2228) FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. É trintenária a prescrição do direito de ação contra a não-recolhimento das contribuições para o FGTS, consoante orientação do Enunciado nº 95 da Súmula do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA. CORREÇÃO. RECOLHIMENTO. Quando a sentença determina apenas o recolhimento de valores, os depósitos não-efetuados do FGTS devem ser atualizados de acordo com os critérios estabelecidos pela Caixa Econômica Federal (órgão gestor do programa). (Remessa "Ex Officio" e Recurso Ordinário nº 01021.231/97-5, 3ª Turma do TRT da 4ª Região, Gravataí, Rel. Mário Chaves. Recorrente: Município de Gravataí. Recorrida: Juracy Pereira de Souza. j. 15.07.99, un.)"
"50.2415) FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. É trintenária a prescrição aplicável ao direito de reclamar o recolhimento dos depósitos de FGTS, incidentes sobre as parcelas devidas durante a vigência do contrato de trabalho, como consagra o Enunciado 95 do TST. Provimento negado.
ACORDAM os Juízes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Juiz-Revisor, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO DO RECLAMADO. Em reexame necessário, por unanimidade de votos, MANTER A SENTENÇA. (Remessa "Ex Officio" e Recurso Ordinário nº 01144.231/97-3, 6ª Turma do TRT da 4ª Região, Gravataí, Relª. Tânia Maciel de Souza. Recorrente: Município de Gravataí. Recorrido: Maria Joana da Silveira Santos. j. 15.07.99).
"50.3001) FGTS. PRESCRIÇÃO. Nos termos do entendimento consubstanciado no Enunciado nº 95 da Súmula do TST, é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Este entendimento, embora destituído de imperatividade, uniformiza decisões acerca da matéria, não restando superado pela entrada em vigor da atual Carta Constitucional. Em que pese o FGTS tenha sido alçado à condição de direito dos trabalhadores na Constituição Federal, tal não transformou o FGTS em crédito trabalhista. Sentença mantida. (Remessa "Ex Officio" e Recurso Ordinário nº 03233.231/95-4, 5ª Turma do TRT da 4ª Região, Gravataí, Rel. Paulo José da Rocha. Recorrente: Município de Gravataí. Recorrido: Marco Aurélio dos Santos. j. 12.08.99, un.)."
"50.1233) FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. "É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia de Tempo de serviço". Esta é a orientação jurisprudencial consubstanciada no Enunciado nº 95 do C. TST, aplicável ao presente caso. (Em Remessa Ex Officio nº 00389.561/97-5, 6ª Turma do TRT da 4ª Região, Carazinho, Rel. Otacilio Silveira Goulart Filho, Partes: Osmar Luiz Gaboardi e Município de Nonoai, j. 01.07.99, un.)
O Colendo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, também adota o mesmo entendimento, conforme se visualiza com a ementa do acórdão proferido no julgamento do Recurso de Revista 166371/95.4, onde foi relator o douto Min. José Luciano de Castilho Pereira, cujo teor assim determina:
"3.12) RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição incidente sobre reclamação fundada no direito de postular contra o não-recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, mesmo porque trata-se de benefício previdenciário, sujeito às regras específicas previstas em lei. Esta posição está cristalizada no Verbete Sumular nº 95 do TST. Ainda que possa haver possível incompatibilidade entre o texto sumular e a disposição constitucional, a matéria deverá ser apreciada pelo Órgão Especial deste Tribunal.Recurso de Revista conhecido e desprovido. (Proc. nº TST-RR-166371/95.4 - AC. 2ª T-1266/96 - 2ª Região, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira. Recorrente: Indústrias Reunidas Balila S/A. Recorrido: Crispim da Conceição. TST, un., DJU 31.05.96, p. 19.064)."
Assim, também, é o entendimento da Justiça Federal, em causas que buscam as correções monetárias do FGTS oriundas de expurgos inflacionários do período de 1987 à 1991 que cujo entendimento é de que a prescrição é trintenária.
A par de corroborar os fundamentos expostos, citamos o julgamento (doc. 04) proferido na Apelação Cível n. 1998.04.01.034847-8/RS, pela 3ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, julgado em 3 de setembro de 1998, que assim restou ementado:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. Contas vinculadas do FGTS. Crédito de Correção monetária. Legitimidade. Litisconsórcio passivo necessário do banco depositário. Litisdenunciação. Prescrição da ação de cobrança das contribuições para o FGTS e da correção dos saldos.
4. "As contribuições para o FGTS não tem natureza tributária, sujeitando-se ao prazo prescricional de trinta anos" Súmula 43 desta Egrégia Corte."
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA também é firme quanto a pertinência da PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA para cobrança de FGTS, teor do que foi julgado no Recurso Especial nº 36972/PR, 2ª Turma do STJ, onde foi relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, conforme a ementa transcrita in verbis:
"51.1070) CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENÁRIO. I - Firmou-se a jurisprudência desta corte, em harmonia com os precedentes do excelso Pretório, no sentido de que a cobrança das contribuições para o FGTS está sujeita ao prazo prescricional trintenário, não se lhe aplicando as normas tributárias pertinentes aos prazos extintivos. aplicação da Súmula 83-STJ. II - Recurso especial não conhecido. (Recurso Especial nº 36972/PR, 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. j. 03.06.96, DJU 17.06.96, p. 21.473).
Leg. Fed. Sum. 83 (STJ). Veja: RE 100249 (STF). RESP 114386-RJ, RESP 114252-SP, RESP 110012-AL, RESP 112888-SP, RESP 115102-SP, RESP 1004-SP, RESP 34790-SP, RESP 34791-MG, RESP 11088-SP, RESP 31693-RJ, RESP 27382-SP (STJ)." (grifamos).
Assim, vige no Brasil o entendimento de que o FGTS é uma contribuição social, com características previdenciárias.
E a outra conclusão não se chega senão esta:
"A - O FGTS NÃO É CRÉDITO TRABALHISTA, logo, por isto não incide o disposto no art. 7º, XXIX alínea a da Constituição Federal de 1988;
B - O FGTS é contribuição social com características previdenciárias, regulado pela Lei 8.036/90 no que pertine a prescrição;"
Na Justiça Federal, bem como todas a Cortes Federais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal PREVALECE O ENTENDIMENTO DE QUE É TRINTENÁRIA A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RECLAMAR CONTRA O NÃO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS ENCONTRA-SE CALCADO NA ASSERTIVA DE QUE A LEI 8.036/90 É NORMA ESPECIAL, MAIS BENÉFICA AO TRABALHADOR, QUE ASSEGURA TRATAMENTO DIFERENCIADO AO FGTS NÃO ESTANDO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988.
O que é lógico ! Porque explico:
Hipoteticamente vamos supor que um empregador não recolha o FGTS de seus empregados. Como fica esta questão se o empregado não cobra tais valores na Justiça laboral?
Simples. Existe hoje a possibilidade de parcelamento do débito de FGTS, pois, recentemente foi editada a Circular n. 77 de 07 de novembro de 1996, na qual foi AUTORIZADO PARCELAMENTO EM ATÉ 180 MESES !!! (doc. 5)
ISSO MESMO !! 180 MESES !!!
180 MESES SÃO 15 ANOS !!!
O EMPREGADOR PODE PAGAR O FGTS DO TRABALHADOR EM ATÉ 15 ANOS !!!!
180 PARCELAS IGUAIS E SUCESSIVAS ALCANÇANDO DÍVIDA DE QUALQUER ÉPOCA, MESMO QUE SEJA REMANESCENTE DE UM OUTRO ACORDO NÃO CUMPRIDO.
Perguntamos, então Excelência, se o empregador pode adimplir seu débito de FGTS em 15 anos, como fica o empregado?
Não é este o objetivo da prescrição do trabalhador: AMPARÁ-LO, PROTEGÊ-LO?
Temos que sim, e o julgados e doutrina transcritas nesta peça vestibular demonstra que é claramente esta a intenção da Lei 8.036/90, na qual fica nítido o caráter social do FGTS, REPELINDO DE PLANO A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL NESTAS QUESTÕES.
Assim, demonstrada a possibilidade jurídica da pretensão passamos agora a analisar, as diferenças oriundas do contrato de trabalho do reclamante.
B) DAS DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÃO DO FGTS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO.
O reclamante sendo optante do FGTS, recebia várias parcelas de natureza salarial na qual incidia o recolhimento de FGTS. A par disto a teor do disposto na CLT em seus artigos 457 e 458.
Tinha o reclamante remuneração composta por diversas rubricas próprias da legislação consolidada, e outras advindas do próprio contrato laboral firmado com a CEEE, tais como: recomposição salarial decorrente acordos coletivos de trabalho; produtividade; anuênios; bônus de alimentação; ajuda de custo; gratificação de farmácia; gratificação especial; gratificação de após férias; licença remunerada; prêmio assiduidade; Adicional de periculosidade; diárias, ajudas de custo e pernoite, pelo critério de pagamento com base na unidade de tempo dia; auxílio-moradia; promoção por antigüidade - sendo todas estas rubricas sonegadas ao desconto do FGTS.
Todas estas rubricas estão NA BASE DE INCIDÊNCIA DO FGTS, conforme prevê o texto da MEDIDA PROVISÓRIA 1568/98 com vistas a facilitar o cálculo do quantum a ser recolhido pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (doc. 06), conforme transcrevemos seus itens a saber:
"Integram para fins de cálculos dos valores à Previdência Social e a serem recolhidos para o FGTS, dentre outras as seguintes parcelas :
I - Abono ou gratificação de férias, excedente aos limites legais (art. 143 e 144 da CLT);
II - Abonos de qualquer natureza, exceto aqueles cuja incidência seja expressamente excluída por lei;
III - Adicionais de insalubridade, periculosidade, trabalho noturno, por tempo de serviço, por transferência de local de trabalho ou função;
IV - Auxílio-doença (quinze primeiros dias de afastamento);
V - Aviso prévio trabalhado;
VI - Bonificações;
IX - Diárias para viagem, pelo seu valor total, quando excederem 50% da remuneração do empregado;
X - Etapas (marítimo);
XI - Férias normais gozadas na vigência do contrato de trabalho (inclusive um terço constitucional);
XII - Gorjetas (espontâneas ou compulsórias);
XIII- Gratificações ajustadas (expressas ou tácitas);
XIV - Horas extras;
XV - Prêmios contratuais ou habituais;
XVI - Produtividade;
XVII - Quebra de caixa;
XVIII - Repouso semanal remunerado;
XIX - Representação;
XX - Retiradas de diretores não empregados equiparados aos trabalhadores sujeitos a regime do FGTS (art. 16 da Lei n.º 8.036/90);
XXI - Salário in natura;
XXII - Salário-família, que exceder ao valor legal obrigatório;
XXIII - Salário-maternidade;
XXIV - Salário;
XXV - Saldo de salário;"
A mera análise dos recolhimentos sobre a remuneração do reclamante dão o ensejo a sua pretensão, conforme demonstramos as diferenças do ano de ..... a saber por exemplo (conforme cálculos anexados - doc. 07) no mês de ....... de ........ onde percebia o reclamante a remuneração de R$ ........ na qual o depósito de FGTS deveria ser de 8% e corresponderia ao valor de R$........ e tais valores foram depositados R$ ....... e após com atraso mais R$ .........., na qual a CEEE deixou de pagar a quantia de R$ ........
O reclamante busca o pagamento da incidência do FGTS sobre: auxílio-farmácia, bem como pagamento de diferenças do FGTS, pela incidência do mesmo sobre todas as parcelas de natureza salarial percebidas pelo reclamante.
Conforme se demonstra claramente com a planilha de fls., a Companhia jamais recolheu corretamente o FGTS do reclamante, devendo por esta razão ser condenada ao pagamento de tais verbais, sob pena de enriquecimento sem causa.
As diferenças reclamadas, podem ser vistas através dos cálculos ora juntados, na qual é computada a remuneração recebida pelo autor durante toda a contratualidade mês a mês, ano à ano, no aplicados o desconto que deveria ser recolhido qual seja os 8% previstos na Lei 8.036/90, acrescidos pela correção do FADT (Fator de Reajustamento dos Débitos Trabalhistas) chega-se ao montante de 98,01 FADTs ou ainda em moeda corrente nacional a quantia de R$ ................
Sendo o FGTS uma instituição destinada a prover, aos moldes da previdência, cujo o objetivo da destinação de seus recursos é em prol da sociedade, bem como é verba que financia o SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO e outras obras sociais de infra-estrutura, também é o FGTS a poupança compulsória do trabalhador cuja finalidade é social e podendo-se até mesmo ser considerada previdenciária, RESULTANDO NA NECESSIDADE IMEDIATA CONDENAÇÃO DAS RECLAMADAS EM RESTITUIR TAIS VALORES AO RECLAMANTE.
EX POSITIVIS, Requer, sejam as reclamadas condenadas a pagar, por este MM. Juízo as verbas remuneratórias a seguir relacionadas, bem como sejam deferidos os demais pedidos:
ao pagamento do valor constante nos cálculos ora anexados, qual sejam, as verbas decorrentes da correta incidência do FGTS sobre a do remuneração do reclamante que era composta por diversas rubricas próprias da legislação consolidada, e outras advindas do próprio contrato laboral firmado com a CEEE, tais como : recomposição salarial decorrente acordos coletivos de trabalho; produtividade; anuênios; bônus de alimentação; ajuda de custo; gratificação de farmácia; gratificação especial; gratificação de após férias; licença remunerada; prêmio assiduidade; Adicional de periculosidade; diárias, ajudas de custo e pernoite, pelo critério de pagamento com base na unidade de tempo dia; auxílio-moradia; promoção por antigüidade - sendo todas estas rubricas sonegadas ao desconto do FGTS, que atingem o valor de 98,01 FADTs ou em moeda corrente nacional no valor de R$ .......
As verbas decorrentes da aplicação da multa prevista no artigo 477 § 6º e 8º da CLT;
A incidência da correção monetária pelo Fator de Reajustamento de Débitos Trabalhista (FADT) desde a data do ajuizamento da presente ação até seu efetivo pagamento;
Honorários advocatícios na forma do artigo 22 da Lei 8906/94 em conformidade com o trabalho desenvolvido pela patrona do reclamante
Esclarece o reclamante, que é pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não estando em condições de demandar, sem sacrifício do sustento próprio e de seus familiares, motivo pelo qual, pede que a Justiça do Trabalho lhe conceda os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos das Leis n.º 5.584/70 e 1.060/50;
Protesta-se por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal da Reclamada, sob pena de confissão, juntada de documentos, inquirição de testemunhas, exames, perícias, vistorias e tantas outras quantas forem necessárias para prova de tudo quanto aqui afirmado.
Requer ainda a reclamante que todas as notificações a serem publicadas sejam feitas em nome de sua patrona, ou seja, ....., OAB/..... com escritório na Rua ...., sala....... - CEP ......;
ISTO POSTO, REQUER se digne Vossa Excelência, determinar a notificação da reclamada, sob pena de revelia, para querendo, contestar a presente reclamatória, acompanhando-a até seus ulteriores trâmites, quando deverá ser julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, com a condenação da reclamada no pagamento das verbas postuladas, acrescidas de juros de mora, correção monetária, custas processuais e honorários advocatícios, bem como suportar os ônus dos recolhimentos fiscais e previdenciários.