EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 5a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP.
NomeINDÚSTRIA TEXTIL LTDA., nos autos em epígrafe, por sua advogada que esta subscreve, vem, respeitosa e tempestivamente, à presença de V.Exa, em cumprimento ao r. despacho de fls., apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela UNIÃO FEDERAL , com fulcro no artigo 1009, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, tomando por fundamento as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
APELADA: Nome INDÚSTRIA TEXTIL LTDA.
JUÍZO A QUO: 5a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO
PROCESSO: Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000
Trata-se de Apelação da União em Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de ver reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelada, de não incluir o ICMS nas bases de cálculo das Contribuições PIS e COFINS, afastando-se a Lei 12.973/14 (que entrou em vigor em janeiro/2015) , bem como recuperar (somente ao final da ação) os valores pagos indevidamente a este título (parcelas de PIS e COFINS calculadas sobre os valores correspondentes ao ICMS), desde janeiro de 2015 (e não nos últimos 5 anos) , corrigidos monetariamente com base na Taxa Selic, mediante compensação com débitos de tributos federais administrados pela Receita Federal do Brasil.
Após o regular processamento do feito, sobreveio a escorreita sentença de fls. pela qual o MM. Juízo "a quo" concedeu a segurança nos termos em que pleiteada.
Inconformada, a União Federal interpôs Recurso de Apelação alegando, em apertada síntese, que a r. sentença recorrida contraria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e que o ICMS compõe o faturamento/receita do contribuinte.
Ocorre que as alegações da Apelante não devem prosperar, pois já superadas pelo entendimento definitivo firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão com repercussão geral, proferida em 16 de março de 2017, no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF.
II - A INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁCULO
DAS CONTRIBUIÇÕES PIS E COFINS, TENDO EM VISTA QUE O ICMS NÃO É
FATURAMENTO DA PESSOA JURÍDICA
A Apelante alega que o ICMS integra o preço das operações comerciais realizadas pela Apelada e diante disso, tal valor estaria inserido no faturamento da pessoa jurídica. Por isso, enfatiza, com base únicamente em parecer da Endereço/2007), que o referido tributo incide sobre as Contribuições do PIS e da COFINS.
Com efeito, a Apelante está completamente equivocada nesta afirmativa, pois o ICMS não integra qualquer elemento descrito na regra-matriz de incidência das mencionadas Contribuições, pois não se insere nos conceitos de "faturamento da pessoa jurídica" [1] ou "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica" [2] .
De fato, as Contribuições PIS e COFINS, seja no regime cumulativo, seja no regime não-cumulativo, foram instituídas para incidir sobre a receita obtida pelo contribuinte com a realização da operação, e o ICMS constitui receita do Estado. A inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições PIS e COFINS viola o artigo 110 do Código Tributário Nacional [3] , fere o preceito da alínea b, do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal [4] , bem como o DL 2397/87 (ao permitir a modificação da base de cálculo da COFINS e do PIS) e os art. 2º, caput, da LC nº 70/91, art. 2º, I e art. 3º, caput, da Lei nº 9715/98, arts. 2º e 3º, § 1º, da Lei nº 9718/98 (que tratam do PIS e da COFINS sob o regime da cumulatividade) e arts. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.637/02, e arts. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03 (sob o regime da não-cumulatividade).
A base de cálculo eleita pelo legislador, ao instituir ambas Contribuições (PIS e COFINS) e até o advento das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, embora omitindo-se em relação à exclusão do ICMS de sua base de cálculo , foi o faturamento da pessoa jurídica , "assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza".
Referido conceito foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 346.084, 358.273, 357.950 [5] e 390.840, em sessão do dia 09.11.2005, consagrando-se o entendimento de que faturamento e receita exprimem realidades jurídicas que não se confundem, sendo aquele espécie desta, sendo o produto da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços .
Irrelevante, portanto, que a legislação que trata das Contribuições PIS e COFINS não tenha se referido expressamente à exclusão do ICMS de sua base de cálculo, pois tal exclusão é conseqüência inexorável da definição da base de cálculo das referidas Contribuições .
Vale dizer, ainda, que o ICMS tem a mesma característica do IPI e do ICMS-ST, não representando faturamento ou receita do contribuinte, mas, sim, receita do Estado. Assim, ainda que a forma de recolhimento do IPI e do ICMS-ST (cálculo por fora) seja diversa da do ICMS (cálculo por dentro) nos termos do DL 406/68 e LC 87/96, trata-se de mera mecânica de apuração do imposto, que, nas palavras ilustres de Geraldo Ataliba, só pode produzir eficácia no âmbito estritamente da base de cálculo do ICMS [6] . Nesse sentido, é o entendimento do A. Superior Tribunal de Justiça:
"Na verdade, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias não pode ser incluído no faturamento das empresas, pois a elas não pertence, sendo destinado aos Estados. Toda a argumentação expendida para o IPI se aplica 'in totum' ao ICM, dada a similitude existente: ambos são tributos indiretos, que não integram a receita das empresas , sendo simplesmente destacados nas Notas Fiscais, para posterior recolhimento aos seus destinatários, a União, no caso do IPI e aos Estados, na hipótese do ICMS. Estes impostos não integram o preço dos produtos vendidos, portanto não se inserem na receita própria operacional das empresas, não podendo, consequentemente, servir de base de cálculo para o PIS." (Resp nº 8541, registro nº 91.031976).
Corroborando com o entendimento acima, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, sob o fundamento de que "se alguém fatura ICMS é o Estado, não o vendedor da mercadoria" [7] . (g.n.)
O Ministro Marco Aurélio, no referido julgamento, declarou seu voto no sentido de que: "No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI. Difícil conceber a existência de tributo sem que se tenha vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a mesma natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal." (g.n.)
Neste julgamento, a conclusão foi a seguinte: "Por tais razões, conheço deste Recurso Extraordinário e o provejo para, reformado o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS." (g.n.)
Como se sabe, o referido julgamento ainda não foi finalizado. Apesar da decisão majoritária (06 votos favoráveis contra 01 voto desfavorável), o Ministro Gilmar Mendes requereu vista do processo. Por outro lado, independentemente da votação dos demais Ministros que compõem o Plenário do C. Supremo Tribunal, o resultado final não deverá mais ser modificado, sendo a decisão proferida favorável à tese debatida nos presentes autos .
E, apesar do referido julgamento tratar apenas da contribuição da COFINS, o entendimento exarado também se aplica à contribuição do PIS , que possui a mesma base de cálculo da COFINS (conforme, inclusive, expressamente reconhece a r. decisão de fls. 1553/1555) .
III - O ICMS TAMBÉM NÃO É RECEITA DA PESSOA JURÍDICA
A Emenda Constitucional nº 20 alterou o artigo 195 da Constituição Federal de 1988, possibilitando a incidência das Contribuições do PIS e da COFINS sobre o faturamento ou a receita da pessoa jurídica .
Com base na referida autorização constitucional, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 instituiram a sistemática da não-cumulatividade das referidas Contribuições e estabeleceram sua incidência , sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica omitindo-se quanto à exclusão do ICMS exigido nas operações normais de sua base de cálculo .
Novamente, é irrelevante que a legislação não tenha se referido expressamente à exclusão do ICMS de sua base de cálculo, pois isso não alteraria em nada a definição da base de cálculo das referidas Contribuições. Isso mostra que o ICMS não constitui receita da pessoa jurídica, mas, sim, receita dos Estados-membros, que meramente transita pelas contas da pessoa jurídica.
O autor Bernardo Ribeiro de Moraes [8] , ao lecionar sobre o conceito de receita, esclarece que: "quem aufere receita tem seu patrimônio ou a sua riqueza alterada. Para haver receita, a entrada financeira deve se integrar ao patrimônio da pessoa. Receita é entrada que, integrando-se ao patrimônio sem quaisquer reservas ou condições, vem acrescer ao seu vulto, como elemento novo positivo . O dinheiro recebido pela venda de um serviço é uma receita, produz enriquecimento do patrimônio da pessoa. Todavia, existem entradas financeiras que não se apresentam como receita, visto que não constituem fatos modificativos do patrimônio: recebimento de depósitos recolhidos ." (g.n.)
Enfatizando o entendimento acima, destacam-se os votos proferidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, Sepúlveda Pertence e Ilmar Galvão, no julgamento da cobrança do extinto FINSOCIAL [9] , contribuição exigida das empresas comerciais, "in verbis":
"Quando cuidamos, semanas atrás, no RE 150.755, do art. 28 da L. 7.738/89 que estendeu às empresas prestadoras de serviços a incidência da mesma contribuição, a referência, naquele dispositivo, à receita bruta, para definir-lhe a base de cálculo, reclamou do Tribunal, para afirmar a sua validade, um exercício de interpretação conforme a Constituição, da qual resultou, nos termos do meu voto, a adoção do conceito legal de receita bruta do DL 2.397/87, que se reputou assimilável à noção de faturamento a que remete o art. 195, I, da Constituição." (Min. Sepúlveda Pertence)
"De outra parte, o DL 2.397/87, que alterou o DL 1.940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta do art. 1º, § 1º, do mencionado diploma legal como a 'receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços', conceito esse que coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei nº 187/36)" (Min. Ilmar Galvão)
Verifica-se, portanto, que incluir nas bases de cálculo do PIS e da COFINS o valor correspondente ao ICMS recolhido pelA Apelada é desrespeitar o art. 195, I, b, da Constituição Federal, o art. 110 do Código Tributário Nacional c/c DL 2397/87 , bem como o art. 2º, caput, da LC nº 70/91, o art. 2º, I e o art. 3º, caput, da Lei nº 9715/98, o arts. 2º e 3º, § 1º, da Lei nº 9718/98 (que tratam do PIS e da COFINS sob o regime da cumulatividade) eos arts. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.637/02, e os arts. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03 (sob o regime da não-cumulatividade), uma vez que se está permitindo, indevidamente, que a União se locuplete com exações híbridas, que não se ajustam aos moldes estabelecidos pela Constituição Federal.
Diante do entendimento esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria ora em debate, o Poder Judiciário vem reiteradamente decidindo no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS, conforme constata-se dos julgados citados ilustrativamente a seguir:
"Assim, se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte . Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal."
(8a Turma do TRF 1a Região; Apelação Cível nº 2003.34.00.025988-9/DF; Processo na Origem: 200334000259889; destacamos)
"A autora ajuíza a presente ação ordinária objetivando a exclusão da parcela paga a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS e Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN das bases de cálculo do Programa de Integracao Social - PIS, Contribuição para a Seguridade Social - COFINS, Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSSL, estes dois últimos tributos recolhidos com base no lucro presumido. Alega que os valores atinentes ao ICMS e ao ISSQN não constituem riqueza do contribuinte e sim receita do Estado e do Município arrecadantes, não estando tais parcelas inseridas no conceito de faturamento e receita bruta.
Aponta que a exigência viola o princípio da capacidade contributiva, já que a receita do ICMS e do ISSQN dirige-se aos entes públicos que os arrecada. Cita orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 1a Região.
Defende seu direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos dez anos, tudo com a devida atualização monetária.
Em razão da decisão proferida pelo Plenário do E. STF em 13.08.2008 nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 18, foi determinado o sobrestamento dos autos após a apresentação de réplica. A União Federal contestou o feito, pugnando, em síntese, pela improcedência do pedido.A parte autora apresentou sua réplica.Acolhida exceção de incompetência para determinar a remessa dos autos à Subseção Judiciária de Campinas.
O Tribunal Regional Federal da 3a Região julgou procedente conflito de competência suscitado pelo Juízo de Campinas, retornando os autos para a esta Subseção.Instadas à especificação de provas, as partes nada requereram.É o RELATÓRIO.DECIDO.
Por conseguinte, o que se tem é que a inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal. Entendo que ganha relevo a tese jurídica defendida nos autos, considerando que o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao tratar do tema, no julgamento do RE no 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, como se vê de informe sobre o mencionado recurso, verbis:
O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2o, parágrafo único, da LC 70/91 - v. Informativo 161.
Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Art. 195. A seguridade social será financiada... mediante recursos provenientes... das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:... b) a receita ou faturamento.). O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. (INFORMATIVO no 437) (grifei). Não obstante o recurso ainda não tenha sido julgado definitivamente, em razão do pedido de vista do Ministro GILMAR MENDES e, posteriormente, devido ao adiamento do julgamento em decorrência da precedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 18-5/DF, a sinalização dada pelo Relator - no que foi acompanhado por cinco dos Ministros integrantes do Plenário daquela Corte - é bastante significativa e ajustada ao que dispõe o artigo 195, inciso I, da Constituição e consoante à interpretação dada pelo próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a esse dispositivo, ao conceituar e delimitar os elementos receita e faturamento, entendimento esse que entendo aplicável à espécie e extensivo também ao PIS. Desta forma, não há que se falar na inclusão dos valores recolhido a título de ICMS e de ISSQN na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS .
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para (i) DECLARAR o direito da autora de recolher as contribuições ao PIS e à COFINS, sem a inclusão nas respectivas bases de cálculo do valor pago a título de ICMS e de ISS, bem como (ii) DECLARAR o direito da autora de compensar os valores indevidamente pagos sob tais títulos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, corrigidos pela Taxa Selic ."
(Apelação nº 0001103-07.2010.403.6100 - 0029910-04.2010.4.03.0000 (2010.61.00.001103-0) (destacamos).
Conclui-se, pois, não haver meios de ser dado provimento ao Recurso de Apelação aqui contraarrazoado.
Diante de todo o exposto, a ora Apelada requer seja negado provimento ao Recurso de Apelação interposto, mantendo-se integralmente a r. sentença de fls., por todos os seus fundamentos jurídicos.
[1] Decreto-Lei nº2.3977/87, LC77700, LC 70/91, Lei nº9.7155/98, RE nº150.764-11/PE e ADC nº 1/DF.
[3] "Art.1100 doCTNN. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pelaConstituição Federall, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."
[4] "Art.1955 daCF/888. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
[5] Trecho do voto do Ilmo. Ministro Cezar Peluso, nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF:
"Quanto ao caput do art. 3º, julgo-o constitucional, para lhe dar interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 00.000 OAB/UF, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no significado de 'receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços', adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais."