Reflexões sobre a prescrição civil à luz da lei 11.280/2006 - Migalhas
André Luis Camargo Mello*
Com a revogação do artigo 194 do Código Civil1 e alteração do § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil pela Lei 11.280/2.006 (clique aqui), permitiu-se a decretação da prescrição de ofício pelo juiz, o que acarretou não só a atualização de norma processual civil, mas, indiscutivelmente, inevitáveis mudanças na teoria geral do direito civil e reflexos nas relações jurídicas.
A palavra prescrição, consoante ensinamento de Washington de Barros Monteiro, originou-se no direito romano e sua base etimológica tem assento na expressão latina praescriptio2, que significa literalmente um escrito posto antes. É instituto de direito material, regulado pelo Código Civil, nos artigos 189/206 (clique aqui) e sua conseqüência primordial é a "perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei3", conceito este nos dado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.
Decadência, por sua vez, nas palavras de Silvio de Sálvio Venosa, "é a ação de cair ou o estado daquilo que caiu. No campo jurídico indica a queda ou perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício"4.
Em meio à celeuma histórica quanto à distinção entre prescrição e decadência, optamos, sob influência do professor Agnelo Amorim Filho, pelo critério doutrinário calcado na classificação dos direitos subjetivos e nos tipos de ações correspondentes, que aplica a prescrição às ações condenatórias, visto somente estas exigirem o cumprimento coercitivo de uma prestação devida, direito este que remanesce na relação jurídica de direito material. Já a decadência somente pode dar-se nas ações constitutivas, uma vez que apenas pode ser relacionada aos direitos potestativos, que exijam uma manifestação judicial. Por derradeiro, as ações declaratórias são imprescritíveis, tendo em vista visarem apenas o mero reconhecimento de certeza jurídica e não são direcionadas a modificar qualquer estado das coisas5.
Com efeito, a noção de prescrição foi erigida com o desiderato da estabilidade social e segurança jurídica, de forma, conforme Gagliano e Pamplona Filho, "a evitar relações jurídicas perpétuas, que pode obrigar, sem limitação temporal, outros sujeitos, à mercê do titular"6. Assim, consoante ensinamento de Venosa, o exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente, mas sim efetivado dentro de determinado prazo e, uma vez isto não ocorrendo, perderá o titular a prerrogativa de fazer valer seus direitos7.
Na sistemática do Código Civil de 1.916 (clique aqui) não havia uma distinção nítida entre prescrição e decadência, não obstante seus conceitos sejam deveras discrepantes. Muito embora cuidasse de questões materiais, a lei civil regulou também aspectos de ordem processual.
O texto original do artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil8 (clique aqui), determinado pela lei 5.925/73 (clique aqui), com exceção dos chamados direitos patrimoniais, possibilitava o reconhecimento da prescrição de ofício pelo juiz ou quando invocado pelas partes. Nessa hipótese, construiu-se uma classificação dos prazos prescricionais. Quando fossem relativos a direitos patrimoniais seriam discriminados como exceções processuais, que são aquelas somente oponíveis pelas partes. Por outro lado, as questões não patrimoniais enquadrar-se-iam como de ordem pública, as chamadas objeções processuais, podendo ser reconhecidas pelo juiz sem sequer ter sido suscitadas por quaisquer dos litigantes.
Os professores Ovídio A. Batista de Silva e Fábio Luiz Gomes lecionam que "o direito subjetivo público de ação nasce no exato momento em que é estabelecido o monopólio da jurisdição pelo Estado, ou seja, quando da própria constituição deste; não necessita de norma expressa, por conseguinte, para que reste plenamente caracterizado, já que a vedação à autotutela é pressuposto da própria existência do Estado"9.
Silvia Maria Benedetti Teixeira, em recente artigo publicado na Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, ensina que: "Tendo em vista que o direito de ação é o direito de ver assegurada a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, este direito se torna efetivo no momento da satisfação de uma pretensão posta em juízo pelo autor e é também, neste momento, que o processo cumpre com a prestação da jurisdição proporcionando a pacificação social"10. Entretanto, este direito de ação, autônomo e abstrato, não assegura o direito material controvertido, mas sim o poder de invocar a prestação jurisdicional do Estado.
Para José Eduardo Carreira Alvim: "Pretensão, na concepção originária, é um modo de ser do direito (subjetivo), que tende a fazer-se valer frente a quem não o respeita, ou, em geral, o discute11". Esta pretensão de submeter o outro ao meu direito é o que motiva a instauração do processo, sendo objeto deste. Como expõe Candido Rangel Dinamarco:
"Todo processo tem seu objeto, que é a pretensão trazida pelo demandante ao juiz, em busca de satisfação. Essa pretensão, caracterizada como expressão de uma aspiração ou desejo e acompanhada do pedido de um ato jurisdicional que a satisfaça, constituirá o alvo central das atividades de todos os sujeitos processuais e, particularmente, do provimento que o juiz emitirá ao fim. É em relação a ela que a jurisdição se exerce e a tutela jurisdicional deve ser outorgada àquele que tiver razão."12
Humberto Theodoro Junior, por sua vez, leciona que: "A prescrição faz extinguir o direito de uma pessoa a exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), ou seja, provoca a extinção da pretensão, quando não exercido no prazo definido em lei"13. Resta, pois, que a prescrição ataca a pretensão que o titular do direito material possui de socorrer-se no judiciário ao buscar a tutela necessária à realização de seu direito material, de modo que podemos afirmar que, mesmo que ocorra a prescrição, o direito em que se fundava a pretensão não se perde a esmo, ao contrário, ele continua a existir. Contudo, desaparece para seu titular a possibilidade de alcançar a chancela do Estado-juiz necessária a compelir o sujeito passivo ao adimplemento da obrigação, encerrando o brocardo dormientibus non sucurit jus.
Assim, ao se defender em juízo, o réu, não apenas pode suscitar questões acerca do exercício do direito de ação ou sobre os pressupostos processuais, mas também apresentar defesa contra o mérito, contra-atacando a própria pretensão deduzida pelo autor ou o fundamento em que alicerça. Nas palavras de José Eduardo Carreira Alvim: "Produz, dessa forma, uma defesa direta de mérito, dirigida contra o pedido, objetivando do juiz que negue aquilo que o autor pretende"14.
Conforme lição de Carreira Alvim: "A esse tipo de defesa, a doutrina chama de exceções substanciais, porque são matéria de direito substancial ou material, sendo também conhecidas como preliminares de mérito, pois, além de relacionadas intimamente com o mérito, devem ser decididas antes deles, influindo no seu julgamento"15.
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco, não fazem esta distinção, ao ensinarem que: "a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, fala-se em exceção processual e, no segundo, em exceção substancial; esta, por sua vez, subdivide-se em direta (atacando a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida: por exemplo, prescrição, compensação, novação)"
Ao dispor que a prescrição pode ser alegada pela parte a quem aproveita, o artigo 193 do Código Civil17 delimita a iniciativa eficaz a esse fim. A parte a quem aproveita é o titular da obrigação exigida, que no processo será o réu, o reconvindo ou o executado. Assim, por ser a prescrição matéria de exceção, que fulmina o direito sobre que se funda a pretensão do autor, tem de ser exercida pela parte beneficiária, que pode escolher livremente se irá opô-la ou não.
Frise-se, que a norma prevista no art. 194 do Código Civil é decorrente da longa construção histórica do instituto da prescrição, que remonta às ordenações lusitanas e encontra-se presente nos ordenamentos fundados na tradição romano-germânica. Por esta razão, a extirpação de referida norma de nosso ordenamento jurídico positivo sob o pretexto da economia e celeridade processual18, revela-se mais fruto de conveniências obscuras do que efetivo aprimoramento técnico científico do texto legal.
A alteração do artigo § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil (clique aqui) tem gerado grande polêmica acerca do momento do pronunciamento da prescrição, se de plano ou se num segundo momento ainda que de forma subsidiária à defesa do réu, uma vez que o texto da lei traz o comando de decretação, mas não esclarece qual o momento oportuno em que deverá fazê-lo, presenteando os estudiosos do direito com mais uma indagação que até o presente momento não encontrou resposta a contento.
Para os seguidores dessa corrente, a citação do demandado abriria a possibilidade de renúncia à prescrição e afastaria sumariamente a possibilidade de vir a ser configurada qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no feito em concreto. Neste sentido, são os ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara esposados em recente publicação na Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, nos seguintes termos: "ainda que assim não fosse, porém, e a cognoscibilidade ex officio da prescrição fosse perfeitamente admissível no sistema jurídico brasileiro, seria inócua a reforma operada. Isto porque será sempre preciso compatibilizar o poder do juiz de conhecer de ofício da prescrição com a garantia constitucional do contraditório, insculpida no art. 5º, LV, da Constituição da República"19.
Outro não é o entendimento do Professor Humberto Theodoro Junior: "A revogação pura e simples do art. 194 do Código Civil não conduz à automática implantação de uma regra em sentido contrário à revogada, se atentar para o enfoque lógico, histórico, sistemático e teleológico da regulamentação da prescrição, como um todo. Não será, apenas pelo fato de eliminar a regra que expressamente proibia o juiz de declarar a prescrição ex officio, que se terá de entender que terá sido instituída a possibilidade de fazê-lo, sempre, sem a invocação da parte interessada"20.
Contudo, salvaguardava-se ao demandado, com fulcro no art. 191 do Código Civil21, a possibilidade de renunciar ao instituto da prescrição já consumada em sede de defesa, de forma tácita ou expressa, na hipótese de se desejar realizar o direito do autor, mediante composição ou ainda, poderia rechaçar a tese por este edificada, provando, em análise meritória, que a tese inicial não merecia guarida por parte do judiciário.
Podemos afirmar, pois, que a renúncia da prescrição por parte do demandado abre caminho para que ele conquiste um julgamento que aclare o não acolhimento do pedido do autor da demanda, o que indubitavelmente lhe proporciona maior conforto moral, haja vista que a chancela estatal seria lançada sobre a inviabilidade daquela pretensão reclamada e não sobre um aspecto que reúne condições - única e exclusivamente - no campo técnico, muito embora ambas as situações recebam a prestação jurisdicional com análise de mérito.
Em que pese competir ao juiz o conhecimento de ofício de preliminares relativas aos pressupostos processuais e condições da ação (CPC, art. 301, § 4º)22, sob o argumento de tratar-se de matéria de ordem pública, se o Estado se substitui na vontade do réu em matéria e cunho eminentemente patrimonial, de forma a impedir o cumprimento voluntário de sua obrigação legal em meio à relação jurídica processual, em verdade vem a fomentar o sentimento de injustiça tanto no autor quanto no réu que, inclinado a cumprir a obrigação não pode fazê-lo por óbice oposto pelo Estado-juiz.
Compete, assim, aos juristas, e em especial aos magistrados quando pronunciarem de ofício da prescrição, a tomada de posicionamentos claros quanto à interpretação e abrangência da norma, bem como a exploração das possibilidades hermenêuticas que possam contribuir para minorar seus eventuais efeitos lesivos. Nesse contexto, valemo-nos dos ensinamentos do saudoso mestre Miguel Reale, que com magnitude lecionava: "Nada mais errôneo do que, tão logo promulgada uma lei, pinçarmos um de seus artigos para aplicá-lo isoladamente, sem nos darmos conta de seu papel ou função no contexto do diploma legislativo. Seria tão precipitado e ingênuo como dissertarmos sobre uma lei, sem estudo de seus preceitos, baseando-se apenas em sua ementa..."23
______. Prescrição - liberdade e dignidade da pessoa humana. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 40, jul. 2006.
1O artigo 194 do Código Civil revogado pela Lei 11.280/2006 assim expressava: O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer absolutamente incapaz.
2MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1994, v. I., p. 286.
3GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, v. I, p. 476.
4VENOSA, Silvio de Sálvio. Direito Civil Parte Geral, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 636
5AMORIM FILHO, Agnelo. Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 836, p. 733/763, 2005.
6Op. cit., p. 475.
7Op. cit. , p.629.
0O texto original do § 5º do art. 219 CPC: Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato.
9SILVA, Ovídio A. Batista da Silva; GOMES, Fábio Luiz Gomes. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.133.
10TEIXEIRA, Silvia Maria Benedetti, O Instituto Jurídico da Prescrição com a Vigência da Lei 13.280/2006. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v. 44, p. 18, nov/dez. 2006.
11CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Teoria Geral do Processo, Rio de Janeiro: Forense, 8ª ed., 2.003, p. 8.
12DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, v. I, p. 300.
13THEODORO JR., Humberto. Distinção Científica entre Prescrição e Decadência. Um Tributo à obra de Agnelo Amorim Filho. Revista dos Tribunais, Sâo Paulo, v. 836, p. 57, jun. 2005.
14Op. cit., p. 189.
15Op. cit., p. 190.
16CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2.003, p. 274.
17Art. 193 do Código Civil: A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.
18Os pareceres dos relatores na Câmara dos Deputados e no Senado foram favoráveis ao projeto de lei, invocando razões de economia e celeridade processual.
19CÂMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de Ofício da Prescrição: Uma Reforma Descabeçada e Inócua. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v. 43, p. 116, set/out. 2006.
20THEODORO JÚNIOR, Humberto. Prescrição - liberdade e dignidade da pessoa humana. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 40, p. 69, jul. 2006.
21Art. 191 do Código Civil: A renúncia da prescrição poderá ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.
22§ 4º do art. 301 do CPC: Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enunciada neste artigo.