Nelson Madeira Osório
1 Tribunal de Contas da União Dados Materiais: Decisão 885/97 - Plenário - Ata 53/97 Processo nº TC /93-6 Interessado: Adyr da Silva, Presidente. Entidade: Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - Infraero. Relator: Ministro Carlos Átila Álvares da Silva. Representante do Ministério Público: Dr. Walton Alencar Rodrigues. Unidade Técnica: 9ª Secex. Especificação do "quorum": Ministros presentes: Homero dos Santos (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi, Carlos Átila Álvares da Silva (Relator), Iram Saraiva, Humberto Guimarães Souto, Bento José Bugarin, Valmir Campelo e o Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo. Assunto: Pedido de Reexame. Ementa: Comunicação formulada por Juiz Federal. Pedido de reexame de decisão que determinou à INFRAERO a realização de concurso público para contratação de pessoal para a realização de serviços compatíveis com as atribuições dos cargos constantes do Plano de Classificação de Cargos e Salários da empresa. Contratações efetuadas com base em norma legal e em Súmula do TST. Conhecimento. Provimento. Revisão da decisão. Juntada às contas. Data DOU: 26/12/1997 Página DOU: Data da Sessão: 11/12/1997 Relatório do Ministro Relator: GRUPO II - CLASSE I - PLENÁRIO TC /93-6
2 NATUREZA: Pedido de Reexame ENTIDADE: Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - Infraero INTERESSADO: Adyr da Silva (Presidente) EMENTA: Pedido de Revisão da Decisão nº 325/96-TCU-Plenário. Conhecimento e provimento. Juntada do processo às contas da empresa relativas ao exercício de Comunicação ao interessado. Na Sessão Plenária de 05/06/1996 (fl. 181), mediante a Decisão nº 325/96, este Tribunal examinou Comunicação do MM. Juiz Federal Substituto da 5ª Vara/RJ dando ciência de Sentença proferida em Ação Cautelar requerida pela firma L.M. Serviços Ltda contra a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura - Infraero, em função de sua desclassificação em processo licitatório para contratação de "serviços de limpeza e conservação de edificações" (fl. 08). Naquela assentada, ao conhecer do expediente de fl. 01, esta Corte determinou à Infraero que "não mais realize, sem o imprescindível concurso público, qualquer contratação de pessoal para a realização de serviços compatíveis com as atribuições de cargo constante em seu Plano de Classificação de Cargos e Salários". Em pauta, agora, Pedido de Reexame contra aquela deliberação, pelo qual (fls. 184/189) o Sr. Adyr da Silva, presidente da Infraero, alega em seu favor, basicamente, o 3º, do art. 2º, e o inciso VI do art. 3º, da Lei nº 5.862/72, que autorizou a constituição da Infraero. Tais dispositivos estabelecem "verbis": "Art. 2º A Infraero terá por finalidade implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infra-estrutura aeroportuária que lhe for atribuída pelo Ministério da Aeronáutica"... " 3º As atividades executivas da Infraero, bem como de suas subsidiárias, serão objeto, sempre que possível, de realização indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada" "Art. 3º Para realização de sua finalidade, compete, ainda, à Infraero:... VI - representar o Governo Federal nos atos, contratos e convênios existentes e celebrar outros, julgados convenientes pelo Ministério da Aeronáutica, com os Estados da Federação, Territórios Federais, Municípios e entidades públicas e privadas, para os fins
3 previstos no artigo anterior." Ao instruir o feito, a 9ª Secex entende que não assiste razão à Empresa em pretender se abrigar na supracitada lei, porquanto a lei que instituiu o Plano de Classificação de Cargos e Salários, de nº 5.645/70, autoriza a contratação de empregados nas áreas de vigilância, transporte, conservação e limpeza e assemelhados, mas apenas pela administração direta e autárquica, não sendo aplicável às Empresas Públicas. Em conseqüência, entende que a empresa não pode contratar seus empregados, mesmo que, a teor do inciso VI, do art. 3º, da Lei nº 5.862/72, seja representante do Governo Federal para os fins previstos nessa norma legal. Ademais, a empresa acrescenta às suas razões recursais os seguintes argumentos: "É bom que se frise, a Infraero não contrata fornecimento de mão-de-obra, simplesmente, mas a execução ou prestação dos serviços que essas atividades executivas representam em sua globalidade, compreendendo o fornecimento dos produtos (material de limpeza, no caso em exame), equipamentos (máquinas, instrumental, etc.) e a força de trabalho para operá-los e administrá-los, além de ficar ao encargo exclusivo da empresa prestadora dos serviços a coordenação técnica de sua execução, nos termos do respectivo caderno de especificação. Longe, portanto, de tratar-se de mera locação de mão-de-obra, em suspeita de fraude ao contrato de trabalho, como se subentende no Enunciado nº 256 do Col. TST, que somente reconhecia como válidos os contratos de vigilância armada e de mão-de-obra temporária (Leis nºs 7.101/83 e 6.019/74), em demonstração arraigada de defesa do hipossuficiente. Aliás, o Enunciado nº 331 do Col. TST trouxe nova diretriz a respeito, quando em seu item III dispôs: 'III - Não forma vínculo com o tomador a contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta'. (grifos da Infraero)." A Unidade Técnica admite que realmente a nova Súmula do TST, de nº 331 (de 1994), alterou o entendimento anteriormente consubstanciado na já mencionada Súmula nº 256 desse mesmo Colegiado, o que vem ao encontro da pretensão da impetrante, no particular aspecto da contratação de serviços de conservação e
4 limpeza. Todavia, informa que nas contas relativas ao exercício de 1994, da empresa, foi verificada a contratação de operador de PABX, de telefonista e de copeira, ao que a entidade teria justificado que tais serviços não requerem mão de obra qualificada. Por isso, entende a 9ª Secex que os ocupantes de tais cargos "não prestam os serviços especializados descritos no item III da Súmula do TST nº 331". Dessa forma, a 9ª Secex conclui pelo conhecimento do recurso para lhe dar provimento parcial "excepcionando da Decisão nº 325/96-Plenário a contratação de serviços de conservação e limpeza e mantendo-a no que se refere às demais contratações de pessoal para realização de serviços compatíveis com as atribuições de cargo constante em seu Plano de Classificação de Cargos e Salários". Os Srs. Diretor de Divisão e Secretário de Controle Externo concordam com essa proposta (fls. 226-v.). O Sr. Representante do Ministério Público manifesta-se "verbis" (fl. 227): "O recurso é tempestivo, uma vez que interposto no mesmo dia em que a decisão recorrida foi publicada no DOU em A contratação de empresas prestadoras de serviço de vigilância, conservação, limpeza ou outro, especializado, ligado à atividade meio do tomador, não fere o princípio constitucional do concurso público como meio de acesso aos cargos e empregos públicos, desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação. Trata-se de contratar o serviço, sem indagar das pessoas que o executarão e do 'modus faciendi', atribuições estas da firma contratada. Aliás, como bem ressaltou a instrução técnica, este é o entendimento da corte superior trabalhista, veiculado com a autoridade de Enunciado de Súmula de Jurisprudência. Por essas razões, o Ministério Público manifesta anuência parcial à conclusão da 9ª Secex, no sentido do provimento parcial do Pedido de Reexame, esclarecendo à entidade que a vedação contida no 'decisum' não se aplica à contratação de serviços especializados, ligados à atividade meio da empresa, como também de serviços de vigilância, conservação e limpeza. Cumpre assinalar, finalmente, que, após a apreciação do recurso, o processo deverá ser juntado às contas da Infraero, relativas ao exercício de 1994, para exame em conjunto, em cumprimento ao item 8.2 da deliberação atacada (fl. 181)." É o
5 Relatório. Voto do Ministro Relator: O legislador dotou a Infraero de muito maior grau de flexibilidade do que aquele conferido a outras empresas públicas, no que diz respeito à liberdade de contratação de terceiros para execução dos serviços necessários ao seu funcionamento quotidiano. É o que expressamente prevê o 3º do art. 2º da Lei nº 5.862/72 transcrito no relatório precedente. A lei ali não somente autoriza, como recomenda ("sempre que possível", diz a norma) que a Infraero recorra à "realização, mediante contrato", de todas as suas atividades executivas - sem exceção. De acordo com os princípios de que a lei especial derroga a lei geral, bem como de que o intérprete não deve restringir onde a lei não restringe, entendo - divergindo dos pareceres - que a Infraero está assim legalmente autorizada a recorrer à contratação de prestadores de serviços, hoje vulgarmente conhecida como "terceirização", para realizar suas "atividades executivas" - que, a meu ver, são todas aquelas necessárias a seu funcionamento. A discussão referente ao alcance da Súmula nº 331 do TST diz respeito, não à legalidade da contratação, pela empresa pública, de prestadores de serviços, mas sim à eventual formação de vínculo trabalhista entre o contratante e os empregados da empresa contratada. Diz a Súmula que "não forma vínculo a contratação (...) de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador". Como a Súmula não especifica o grau ou nível de complexidade da especialização, julgo que a expressão "especializado" deve ser entendida no sentido estrito, aplicando-se a toda atividade que se diferencie de outras pela especificidade das tarefas a ela inerentes - mesmo que sejam de fácil aprendizado. Nessa linha de raciocínio, discordo do entendimento de que as funções de operador de PABX, de telefonista ou de copeira não caracterizem "serviços especializados". Podem não ser "serviços complexos", ou "altamente qualificados", porém, certamente são "especializados", pois envolvem tarefas muito bem tipificadas, constituindo cada atividade um conjunto nitidamente distinto das demais. Por essas razões, com escusas por divergir dos pareceres, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a Decisão que submeto ao Plenário.
6 Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 48, Parágrafo único, c/c os arts. 32 e 33 da Lei nº 8.443/92, DECIDE: 1. preliminarmente, conhecer do Pedido de Reexame em pauta; 2. no mérito, dar-lhe provimento para, revendo a Decisão nº 325/96 - TCU-Plenário, tornar sem efeito, seu item 8.1; 3. determinar, em cumprimento ao item 8.2 da deliberação recorrida, a juntada deste processo ao das contas da Infraero relativas ao exercício de 1994 para exame em confronto; e 4. comunicar a presente Decisão ao interessado. Indexação: Comunicação; Pedido de Reexame; Concurso Público; INFRAERO; Contrato; Pessoal; Plano de Classificação de Cargos; Plano de Cargos e Salários; Contratação Indireta de Pessoal; Justiça Federal; Recurso; Serviços de Limpeza; Serviços de Vigilância e Guarda; Serviços de Transporte; Serviços de Terceiros;