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Petição - Penal - Recurso especial interposto em face de acórdão confirmador da sentença, sem a oitiva da Procuradoria Geral de Justiça, pugnando pela nulidade
Recurso especial interposto em face de acórdão confirmador da sentença, sem a oitiva da Procuradoria Geral de Justiça, pugnando pela nulidade.
0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ......, nos autos de Apelação Criminal nº ... , vem, em tempo hábil, interpor
embasado no artigo 105, da Constituição Federal, anexado à presente as Razões de Admissibilidade e Razões de Reforma, bem como o comprovante de recolhimento das custas recursais, requerendo que, após as demais formalidades legais, seja admitido o Recurso e, remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para os devidos fins.
0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ...................., nos autos de Apelação Criminal nº ... , vem, em tempo hábil, interpor
Quando do exame da Apelação Criminal nº ..., da Comarca de ..., em que é apelante ..., esta Procuradoria Geral de Justiça argüiu preliminar de nulidade de sentença, porque a decisão a quo, ao condenar ..., ... e ... a penas não superiores a dois anos, deixara de pronunciar-se, sobre a aplicação, ou não, da suspensão condicional da pena.
Alertávamos ainda, para as graves conseqüências de desestabilização do sistema penal, oriundas de soluções paliativas na tentativa de validar parcialmente sentenças nulas, gerando situações heterogêneas para os diversos réus do mesmo processo.
O Venerando Acórdão impugnado, não somente deixou de apreciar a nulidade argüida pelo órgão ministerial de segundo grau de jurisdição, em relação aos condenados ... e ..., como também gerou nulidade por supressão de instância, ao desprover o apelo de ..., sem que houvesse a manifestação de mérito da Procuradoria Geral de Justiça, e conceder de ofício o sursis a este acusado.
Omissões viscerais do Venerando Acórdão, portanto.
Tendo o Parecer de fls. 110/116 desta Procuradoria Geral de Justiça expressamente argüido a anulação da sentença de primeiro grau porque a prestação jurisdicional não se completara, e a despeito da nulidade, gerado prescrição retroativa aos réus não recorrentes, em face da pena concretizada, deveria o Venerando Acórdão impugnado ter apreciado esta matéria contida na preliminar ministerial de segundo grau, mesmo porque a anulação do processo a partir da sentença, inclusive, por omissão da manifestação sobre o sursis está expressada tanto nas razões do apelante ... (fls. 90/93) como nas razões do Ministério Público de primeiro grau (fls. 102/104).
A nulidade da sentença quanto aos réus ... e ... foi devida e expressamente prequestionada no parecer desta Procuradoria Geral (fls. 110/116), onde se demonstrou que sentença nula é insuscetível de gerar prescrição por antecipação.
Deveria, pois, o Venerando Acórdão impugnado ter examinado a prequestionada nulidade no tocante aos condenados ... e ... .
Em duas oportunidades o Venerando Acórdão recorrido incorre em supressão de instância: primeiro, ao alterar o regime inicial de cumprimento de pena de semi- aberto para aberto e ao conceder o sursis, sem que o órgão ministerial de primeiro grau pudesse se manifestar a respeito, e segundo, ao confirmar a condenação sem colher a manifestação de mérito do órgão do Ministério Público de segundo grau.
Quanto ao primeiro aspecto, sendo a manifestação motivada sobre o sursis uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, a decisão que a omite não completa a prestação jurisdicional, tornando-se citra petita.
Trata-se de norma de direito material, inscrita no Código Penal, cuja omissão gera nulidade absoluta, insuscetível de ser suprida na instância recursal.
E porque o órgão do Ministério Público de primeiro grau deve ter a oportunidade de se manifestar sobre os argumentos da fundamentação do sursis, quando da apreciação da sentença, da qual é parte integrante, interpondo as medidas que julgar convenientes, não há condições de tal benefício ser concedido ao acusado em segundo grau.
Tocante ao segundo aspecto, não poderia o Venerando Acórdão impugnado ter confirmado a condenação, sem ter havido a manifestação de mérito da Procuradoria Geral de Justiça. Nova supressão de instância.
Igualmente labora em equívoco o Venerando Acórdão impugnado ao enunciar que o sursis não é parte integrante da sentença condenatória, para, adiante, afirmar que a espécie prescinde do exame no juízo de primeiro grau, por ser matéria de execução penal.
Segundo Damásio de Jesus, o sursis, a partir da Reforma Penal de 1984, passou a ter caráter punitivo, com natureza de pena (in NOVAS QUESTÕES CRIMINAIS, Saraiva, 1993, págs. 119/121).
A característica de pena também é atribuída ao sursis por Reale Júnior (citado em O CÓDIGO PENAL E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL, ed. Revista dos Tribunais, 2a ed., 2a tiragem, 1987, pág. 246).
Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete afirma que a lei dispõe o dever do magistrado de se manifestar sobre o sursis quando da prolação da sentença, sob pena de nulidade [in MANUAL DE DIREITO PENAL, Editora Atlas, 6a ed., vol I, pág.305]
E ainda Damásio esclarece: " O juiz, na sentença condenatória, está obrigado a pronunciar-se a respeito da aplicação ou não do sursis. RTJ 61/669; 91/481; 94/149; RT 545/463 e 565/405. Caso não o faça, é cabível habeas corpus (STF, RTJ 61/669) " [in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, Saraiva, 9a ed., pág.624 ]
O Venerando Acórdão impugnado invoca em amparo à solução que adotou o Acórdão STF- HC 67.568-9- RJ, publicado na RT 650/344.
Tal decisão, todavia, nenhuma similitude tem com o caso presente, não podendo ser invocada em paradigma à questão em julgamento.
Nela discutia-se, em sede de habeas corpus, a omissão na fixação do regime inicial do cumprimento de pena, tanto na sentença de primeiro grau, quanto no Acórdão do Tribunal de Justiça que a confirmou, em condenação que já estava em execução.
Ocorre que a sentença de primeiro grau naquele processo foi prolatada antes de entrarem em vigor o Código Penal de 1984 (art. 5º da Lei 7.209, de 11.7.84) e a Lei de Execução Penal (art. 204 da Lei 7.210, de 11.7.84). Assim, quando da prolação da decisão de primeiro grau ainda não havia a obrigatoriedade de fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o que somente viria a ocorrer por ocasião do Acórdão. Esta a razão que levou o Supremo Tribunal Federal a determinar o suprimento da omissão no Acórdão e não a anulação da decisão de primeiro grau.
Como se vê, esta decisão não pode servir de suporte para a solução dada ao caso presente, eis que aqui, quando da sentença de primeiro grau, o Código Penal de 1984 já estava em pleno vigor.
A obrigatoriedade que o juiz tem, de pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena, quer a conceda, quer a denegue, nas sentenças que aplicar penas não superiores a dois anos, está expressa nos artigos 697 e 387, II, do Código de Processo Penal; artigos 77 e 59, IV, do Código Penal e artigo 157 da Lei de Execução Penal.
Não se trata aqui de mera nulidade processual. A falta de fundamentação da concessão, ou não, do sursis, por se constituir em uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, consoante inscrita no item IV do artigo 59 do Código Penal, torna inexistente a resposta penal. A sentença, nestas condições, sem dúvida é citra petita.
Deve sempre ser lembrado que embora se trate de uma norma aparentemente procedimental, ela está inscrita no Código Penal, e por isso merece todo o formalismo e tratamento interpretativo aplicáveis ao direito material. Não pode, assim, a declaração da nulidade ficar condicionada à prévia argüição pelo acusado ou pelo órgão do Ministério Público de primeiro grau.
Também sob um enfoque estritamente processual a respeitável sentença de primeiro grau evidencia-se nula pela ausência fundamentada da manifestação sobre a concessão ou não da suspensão condicional da pena.
Trata-se da nulidade inscrita no artigo 564, item III, letra m, do Código de Processo Penal, em cujo enunciado se inclui não somente a ausência da sentença, como também qualquer omissão desta, aqui se compreendendo a inobservância das regras do artigo 59 do Código Penal, conforme o escólio de Espíndola Filho:
"Na prática, o que se há de observar é, não a falta, a inexistência da sentença, mas algum defeito, qualquer omissão desta, tirando-lhe, por ser essencial ao ato, o valor, pelo que, nas razões de recurso, ou, quando este for submetido ao julgamento do tribunal superior, há de ser argüida a nulidade, de pronunciar por esse tribunal, apesar de não ater sido oposta pelo interessado (............................) Firmou- se a jurisprudência no sentido de acarretar nulidade, para a sentença, a falta de fundamentação, entendendo- se, outrossim, como defeituosa, por carente de motivação na forma legal, a decisão penal condenatória, quando se abstém de fazer a aplicação da pena com observância dos artigos 42 a 50 do Código Penal" (in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANOTADO, Anotação nº 1.172)
Demonstra Júlio Fabbrini Mirabete que esta nulidade do artigo 564, item III letra m, tem caráter absoluto, para ela não havendo preclusão. E a argüição desta nulidade de direito material foi feita pelo órgão do Ministério Público de segundo grau, que não é parte no processo, ao mesmo não se aplicando a vedação contida no artigo 565, in fine, do Código de Processo Penal, mesmo porque esta argüição deu-se em relação aos réus não recorrentes ... e ..., bem como em favor do réu recorrente. Com efeito, esta argüição de nulidade foi formulada pelo Procurador de Justiça, ao exercitar o seu munus opinativo-fiscalizador quando de seu parecer no exame do recurso de apelação interposto pela defesa, de ..., que se rebelava contra a omissão na manifestação quanto ao sursis na sentença de primeiro grau, pretendendo especificamente a sua anulação.
Diante da constatação de não ter a prestação jurisdicional se completado, por defeito material da sentença, que não apreciou fundamentadamente a concessão ou não do sursis, não restava outra solução ao órgão ministerial de segundo grau na sua ação fiscalizadora, do que requerer a declaração da nulidade da sentença, por citra petita.
Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE .................... a admissão do presente recurso especial criminal, e, cumpridas as formalidades legais, a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 122/126, anular a respeitável sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada no juízo a quo, fundamentando-se a concessão, ou não, do sursis ao recorrente ..., e aos réus não recorrentes ... e ....