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COMISSÃO PERMANENTE DAS MULHERES ADVOGADAS OAB/RJ
"A GUARDA COMPARTILHADA"
Realizada em 25 de Abril de 2001, no Clube dos Advogados / RJ.
Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo.
Psicanalista Sérgio Eduardo Nick.
Advogada Tânia da Silva Pereira
Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo
A Guarda compartilhada vem sendo sugerida por parte daqueles que detém o trato da guarda dos filhos, embora nem sempre possa ser praticada pela ausência de consenso. Não obstante os números de adeptos, é mais crescente diante de preocupação de dar tratamento mais condizente à proteção dos filhos. Contemporânea ao Instituto da Mediação, tem amplo respaldo no Estatuto da Criança e Adolescente, porque privilegia os interesses das crianças e dos adolescentes, como pessoas em condições peculiares de desenvolvimento. Para melhor aplicação do modelo, sugere-se a utilização de mediação, de molde a possibilitar a realização de acordos, que contem com a participação direta de ambos os separados. Incentiva-se a interdisciplinaridade com a troca entre várias disciplinas, que pode, deve, e já vem sendo praticada nas Varas de Família, pelo enfoque que a complexidade das relações Humanas melhor pode ser entendida, com a contribuição das ciências correlatas.
No início do século passado, era atributo do pai deter a guarda e o Pátrio Poder dos filhos, enquanto a mãe se submetia às suas determinações, e assim o era porque até meados daquele século a mulher era relativamente capaz em nosso país, inibida por força da Lei de dividir as responsabilidades inerentes ao Pátrio Poder, à guarda dos filhos, assim como aos deveres e direitos inerentes à sociedade conjugal.
Com a era moderna, e o advento da plena capacidade, passou a ser aquela que era destinada à guarda dos filhos por ocasiões das separações, resalvando-se poucas exceções. O pai, sentindo-se desvalorizado pela sociedade, passou a se afastar do convívio com os filhos. Com isso a divisão entre o pai, com a incumbência de prover as necessidades materiais da família, e a mulher de cuidar da casa e dos filhos, se acentuou nos casais separados acarretando variados efeitos sobre a família, isto porque a grande maioria dos filhos são destinados a guarda materna, cabendo ao pai o dever de prestar alimentos.
Esta porém não é mais a realidade prática de hoje. Preocupados com o número cada vez mais crescente de separações, e diante da constatação de que os arranjos jurídicos, ainda hoje utilizados, na maioria das vezes, como seja a visitação quinzenal, tem efeito permissioso sobre o relacionamento entre pais e filhos, o que acarreta angústias e sofrimentos nos encontros e nas separações, levando os pais a um desinteresse defensivo de estabelecer contato com as crianças, buscaram os cientistas dedicados ao estudo da matéria, e dentre os quais eu cito o Professor Eduardo Nick, a quem admiro muito, e prezo, pelos estudos que vem desempenhando, e pela oferta com que vem nos brindando através de suas pesquisas científicas, vem sendo aprofundada no decorrer dos anos a demonstrar que a Guarda Compartilhada, já é utilizada há décadas no Direito alienígena, é o melhor modelo a ser praticado, porque privilegia a busca de preservação com o melhor nível de relacionamento entre os pais, e cria a possibilidade de propiciar o desenvolvimento ótimo, dos filhos de pais separados.
Na atualidade, o envolvimento dos pais na criação de seus filhos, leva-os a lutar mais pela guarda, e a aceitar o compartilhamento com a genitora da criança. Por isso, a necessidade de se adaptar as leis que atendem a crescente demanda de pais separados. Dados estatísticos mostram que o homem vem cada vez mais buscar assumir papeis outrora limitados as mulheres, vendo-se as voltas com questões complexas, para quais não estava preparado, algumas delas, concernentes aos cuidados a serem dispensados aos filhos. Por outro lado, a mulher liberada para buscar outros objetivos de vida, incentivada a tornar-se auto-suficiente, quando jovem e detentora de condições culturais, é impulsionada a suprir a própria subsistência, inclusive de fixação de pensão por tempo determinado nas separações, tanto mais cedo conquista o mercado de trabalho, quanto dispuser de espaço de tempo para esta conquista. Sob este enfoque, a preocupação fundamental, consiste em se saber quem é o mais capaz dos genitores, ou seja, quem terá mais tempo, estabilidade e desejo de ser o guardião responsável, e o bom modelo para o seu filho.
Criticam-se os procedimentos jurídicos atuais, que muitas vezes reforçam a disputa entre os cônjuges, acarretando por vezes, prejuízos emocionais aos membros da família. É nesse campo que a Guarda Compartilhada tem algo a oferecer. A possibilidade de se buscar um sistema jurídico capaz de unir os pais, ou se assim não for, capaz de reduzir as desavenças. Por isso devem os Juristas municiar-se do que haja do mais moderno e prático, além de Leis que permitam agir em conformidade com cada caso. Diante da inexistência de norma destinada a aplicação do modelo no âmbito do Direito de Família, permite a Constituição que se pratique a Guarda Compartilhada, ao prever a absoluta igualdade entre o homem e a mulher no artigo 5º, e a igualdade de direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal a serem exercidos pelo homem e pela mulher, conduzindo ao chamado poder Familiar ou Parental, exercido por ambos os pais, com dados nos princípios da dignidade humana, e da paternidade responsável, previsto no parágrafo 7º do citado artigo.
Em linha de segmento, importante contribuição traz a adoção da interdisciplinaridade, através da experiência de profissionais de áreas afins, a prestar contribuição eficiente, preparando os pais através da conscientização de que não estão se separando dos filhos, mas ao contrário, a responsabilidade para com eles deve projetar-se para após a separação, e oferecendo aos aplicadores da Lei, a melhor forma ou arranjo idealizado, sobre as regras de experiência própria de cada área, aplicáveis ao caso concreto.
Recomenda-se esta prática, não só na fase conguenitiva, mas também na fase de execução da sentença, através de orientação ao casal, para que exerça os limites da Guarda sem os excessos que poderão existir, como chantagens, jogo de sedução para conquistar amor da criança, excessos que poderão ocorrer em qualquer regime, se não estiverem os pais imbuídos na idéia de que o melhor tratamento a ser dado aos filhos, é o relacionamento equilibrado, e que não venha a ocasionar na criança a idéia de rejeição de um dos pais, porque o outro lhe oferece maiores benesses.
A Guarda compartilhada ou Conjunta, é a possibilidade de que filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e freqüentemente ter uma paridade maior no cuidado a eles, do que a separação de pais com guarda única.
O mais importante é dizer que não existe na Guarda Compartilhada um arranjo padrão. O melhor arranjo é aquele que possibilita o maior contato das crianças com os pais, a qual deve dispensar interesses em seu bem estar, educação, saúde e seu desenvolvimento como um todo. Os sentimentos de responsabilidade e de solidariedade devem ser incentivados, organizando-se um modelo de forma livre, mas a favor da criança, do jovem e da família, potenciando-se a força nela imanentes, o que redundara menores riscos de marginalização e estigmatização.
O Poder/Dever de Guarda, relativa a pessoa dos filhos, deve ser praticado na realização do interesse do filho, Poder Familiar circundado por interesse público mediato, a realização do interesse individual da criança. O Poder/Dever de guarda relativa à pessoa dos filhos compreende o direito de manter junto aos pais, ou nos locais que estes indicarem, o direito de regular as relações dos filhos com outrem, que não os pais; o direito de vigilância sobre a pessoa do menor, o direito de vigiar sua correspondência dentro dos limites e do respeito devido ao filho, e a consideração de seu grau de maturidade; o direito de conhecer pessoas de seu relacionamento e amizade, os lugares que freqüenta, as diversões praticadas nestes lugares. Tarefas nem sempre fáceis, porque os filhos a uma certa altura, ainda que na constância da sociedade conjugal de seus pais, tem o sentimento de que tudo sabem e não precisam de orientação.
O Poder/Dever de educar, compreendendo os vários aspectos de socialização da criança e do adolescente, quer dizer do processo pelo qual, se lhe permite adquirir, em harmonia com as inclinações e aptidões de cada um, as atitudes, normas de comportamento, e conhecimentos indispensáveis, para o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, de forma livre e crítica. Uma vida social integrada torna indispensável o compartilhamento pelos pais dos deveres inerentes a guarda, em co-responsabilidade convergentes, entendida e solidária, de molde a contribuir decisivamente para o pleno desenvolvimento de seus filhos.
A responsabilidade gravita em torno do modelo que os filhos esperam vivenciar nas pessoas de seus pais, imagem sobre a qual irão espelhar-se sobre a vida afora. A disputa entre casais, a chantagem, o jogo de sedução para conquistar o amor da criança, em que se apóiam aqueles que criticam a Guarda Compartilhada, não encontram guarita neste modelo, porque a convergência de sentimentos, a reciprocidade e a troca de entendimentos pelos pais, detentores da Guarda Compartilhada, afastam as posturas conflituosas, uma vez conscientizados de que o mais importante é o bem estar de seus filhos.
Deve-se incentivar o consenso no que pertine à guarda dos filhos, ainda que o casal não encontre o consenso nos demais aspectos da relação conflituosa.
A Guarda Compartilhada tem a virtude de permitir aos pais que continuem a agir como agiam, enquanto na constância do casamento, dividindo as responsabilidades nas decisões importantes a respeito dos filhos.
Participam e influenciam nestas decisões, o que não ocorre quando apenas um deles é detentor da guarda e o outro exerce a visitação.
Salienta-se a importância da mediação na separação de um profissional que atenda ao casal, auxiliando na solução de acordo mútuo, especialmente sobre o futuro dos filhos. Vem sendo exercida em nossos dias, e em nosso direito positivo, por advogados, psicólogos, psiquiatras, psicanalista, ou assistentes sociais. Nada impede porém, que o mediador seja um voluntário, que após processo seletivo no qual se afira, grau de escolaridade, antecedentes, experiência devida e formação moral, dentre outros requisitos, como seja o modelo reflexo de um bom pai de família, ou de uma boa mãe de família, possa atuar nas Associações de bairros, nas Ong's, ou demais entidades que se dediquem às tarefas similares junto à coletividade, realizando atendimento consistente em entrevistas com os casais em conflito, de forma a possibilitar a reconciliação ou a separação consensual, se não consegue, que ao menos os convença ao consenso, quanto à guarda dos filhos.
O importante é que os pais devem assumir sua responsabilidade no comprometimento pelos filhos, e demonstrar-lhes que continuam sendo queridos pelos pais, e que o divórcio não vai enfraquecer a ligação afetiva. Pertencem a mesma família, mãe e pai, por toda vida.
A ciência vem demonstrando que o desenvolvimento psico-emocional das crianças, que desfrutam a Guarda Compartilhada é de grau mais elevada, são mais pacientes. As mães que compartilham da Guarda são mais satisfeitas de um modo geral, enquanto os pais menos pressionados pelas responsabilidades de criar os filhos, do que os detentores da guarda única.
Na Guarda Conjunta ou Compartilhada, as crianças possuem Scores similares as de crianças de famílias felizes.
A Guarda Compartilhada é um fator encorajador da cooperação entre os pais e desencorajador de atividades egoístas.
Por tudo exposto, a conclusão que se chega, é no sentido de que se busquem cada vez mais fórmulas adequadas, objetivando a estruturação do modelo ideal, para que se aperfeiçoe a correta orientação a ser dada às crianças, futuro da nação, e melhor contribuição poderão oferecer, no contesto social, se lhes for propiciada estrutura adequada para a formação do caráter e da personalidade no âmbito familiar, empenho que incumbe, imediatamente aos pais, através da paternidade responsável e mediatamente a sociedade, através de políticas privadas, e ao Estado com estruturação adequada, moderna e eficiente, para aplicação da Justiça, todos compartilhando no processo de formação de seus cidadãos em cumprimento ao dever imposto pelo artigo 227 da Constituição Federal.