carloscleycorretor@gmail.com, Autor do Direito Diário
carloscleycorretor@gmail.com
Carlos Cley Maia Andrade[1]
Kethelyn Magno Saraiva Freire1
Clóvis Augusto Cabral Ferreira2
Adel Hanna Malek2
A guarda compartilhada é inserida no texto do código Civil com intuito de atender ao melhor interesse do menor, mesmo com a falta de colaboração dos pais a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao judiciário a imposições das aplicações de cada um. Registra-se que um dos principais objetivos é manter o tempo de convivência do filho igualitário entre pai e mãe, sendo assim, dividindo igualmente a questão da alimentação, da educação, saúde e formação da personalidade da criança.
Palavras-chave: Guarda compartilhada. Educação. Saúde. Filhos.
Shared custody is inserted in the text of the Civil Code in order to serve the best interests of the minor, even with the lack of collaboration of parents. It is noted that one of the main objectives is to maintain the coexistence of the egalitarian child between father and mother, thus dividing the issue of nutrition, education, health and personality formation of the child.
Key words: Shared custody. Education. Health. Children.
No presente trabalho, tem como objetivo, esclarecer os critérios para a decisão judicial da custódia dividida. Sendo que, não há uma referência a ser seguido. O compartilhamento da tutela não busca atender os interesses dos pais e sim a necessidade dos filhos, que devem encontrar na figura de seus genitores um ponto de apoio para seu desenvolvimento intelectual, e emocional. O artigo 1.583 do Código Civil, relata quais os motivos que o juiz deverá observar para decidir o que é melhor para o menor.
No que se trata custódia compartilhada, o Código Civil, não traz exigências para a decretação, só estabelece que o juiz deverá decidir de acordo com a necessidade e o bem-estar do filho. No entanto, a proteção compartilhada só será aplicada se a convivência dos genitores seja saudável e respeitosa em casos de não possuírem uma convivência amigável, a solução será deixar a guarda compartilhada de lado e aplicar a unilateral.
Ao estabelecer a guarda compartilha, será dividido a questão de alimentação, educação, e saúde da criança, entretanto, os dois deverão cumprir seus deveres e obrigações todos os dias, não somente quanto o menor tiver sob sua guarda.
2 DIREITO DA FAMÍLIA
O direito da família, é um dos livros que compõem o Direito Civil. Trata-se, especificamente das relações de parentesco, relações patrimoniais, morais, oriundas do casamento, bem como, das demais unidades familiares. Com à evolução de costumes e hábitos na sociedade, há décadas, à família vem sendo mudada, quanto a sua definição, e seus direitos.
Conforme o Código Civil, o direito de família, tem o objetivo, regular as regras, obrigações, e direito no convívio familiar. Se falássemos em "divórcio" ou "guarda compartilhada'' há algumas décadas, com certeza essas palavras causariam espanto. O direito manifesta em cuidados especiais com à família, sendo que, já revela a diferença enorme com o passado.
O direito da família ocupa o lugar destacada no direito privado, sendo assim, é tratado como ramo no direito civil. É formado pelo complexo de normas que regularizam as relações familiares. Cumpre salientar que o direito é protegido por disposição de ordem pública, e pelo remoto formalismo que lhe é característico, uma vez que, são irrenunciáveis, intransferíveis e irrevogáveis.
2.1 PROTEÇÃO AOS FILHOS
O código Civil (2002), traz um capítulo (XI, do livro IV), abordando sobre a proteção da pessoa dos filhos, no capítulo seguinte, trata da anulação da sociedade e do vínculo conjugal (Art.1.583 a 1.590). Esse capítulo, traz regras que falam sobre as guardas compartilhadas e unilateral, também sobre visitas e questões alimentares. Na vigência do antigo código civil, à criança ficava com o cônjuge "inocente", ou seja, o cônjuge que não foi o motivo da separação.
A guarda da criança era tido como um prêmio para o que não foi o causador, a penalidade para o culpado (da) era a não convivência com seu filho, sem direito até de vista-los. A regra do código de 1916, não levava em consideração o bem-estar da criança, somente o fato de quem era culpado ou não. Essa forma, parecia ser justa e clara, de escolher com que à criança iria ficar dado o contexto e cultura da época.
2.2 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR
De acordo com o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente):
A criança e ao adolescente, gozam de todos os direitos fundamentais e inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da pessoa integral de que se trata essa lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, afim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade (BRASIL, 1990, Art. 3º).
Quando testemunhamos diante de uma conjuntura que exige a guarda compartilhada ou faccioso, é necessário a utilização do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, quem tem todos seus direitos resguardados constitucionalmente.
A desobstrução e generalidade dos princípios confundem sua operacionalidade pelos estudiosos do Direito. De fato, enquanto as leis contêm em si mesmas os pressupostos fáticos para sua aplicação, os princípios formulam proposições de maior grau de subjetividade, sem que se possa apreender de plano a situação da realidade que pretendem gerenciar. Sob esse porte, a crítica dos princípios aproxima-se da filosofia do direito, na medida em que o meio interpretativo não se destitui de uma análise sobre todos valores do método, para além da rigidez da regra.
Rodrigo da Cunha Pereira (2005), segue a mesma linha de raciocínio quanto ao teor do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente:
O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados contornos predefinidos, o que é o melhor para o menor. (…) para a aplicação do princípio que atenda verdadeiramente ao interesse dos menores, é necessário em cada caso fazer uma distinção entre moral e ética (p. 08).
Portanto, o início do interesse do menor é essencial para assegura-lhes seus direitos sem que a rivalidade o mal convívio de seus tutores perturbem seu desenvolvimento na formação de cidadão.
2.3 GUARDA COMPARTILHADA
O instante da separação de um casal é sempre um tempo conturbado e repleto de dúvidas sobre o futuro A Guarda compartilhada é a responsabilização conjunta dos pais divorciados.
O Art. 1.583, "diz que a guarda será unilateral ou compartilhada" (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1º "Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua" (art. 1.584, § 5º) e, "por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns" (Lei nº 11.698, de 2008).
Antes, só havia possibilidade com o bom convívio entre os pais com a mudança da lei 13.058/2014 alterou os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil de 2002 não existe mais um único responsável pela criança após a divisão, sendo insignificante os pais estarem em litigio, antes só havia possibilidade com o bom contato entre os pais. O único óbice que impossibilita a aplicação da tutela compartilhada é o fato de um dos genitores ou ambos não possuírem situações de exercerem o arbítrio familiar, ou na possibilidade de um dos pais categoricamente manifestar o desânimo pela guarda. Visto que, em atendimento ao melhor interesse do menor, mesmo na separação de consenso dos pais, a custódia dividida deve ser sobreposta, pertencendo ao Judiciário a necessidade das atribuições de cada um.
2.4 AS VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
O amplo benefício da Guarda Compartilhada é a permanência da coabitação dos filhos com os seus pais, evadindo assim, que o menor fique sem convívio com o genitor que não detém a proteção. Para ambos os genitores importará o que for melhor para proteção do menor.
Discorre o doutrinador Waldyr Grisard Filho: A guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurídica, ambos os pais exercem igualitária e simultaneamente todos os direitos-deveres relativos à pessoa dos filhos. "Pressupõe uma ampla elaboração entre os pais, sendo que as decisões relativas aos filhos são tomadas em conjunto" (GRISARD FILHO, 2014, p. 211).
Interessante realçarmos que a cumplicidade dos pais de forma agradável, caso não haja equilíbrio poderá ocorrer a alheamento parental, tema já retratado por esse escritório. No começo sabemos que a separação é complexa trazendo em conta a companhia ou tempo de permanência, tendo em vista estarem os genitores em residências diferentes.
Estimulo ao cumprimento dos preceitos assistenciais, é também favorável ao caracterizar uma forma de incentivar o genitor não-guardião no cumprimento das obrigações assistenciais. De modo igual, é o fato de reduzir o exagero do genitor não guardião, pois com a guarda distribuída, ambos os genitores têm ação igualitária nos encargos e obrigações quanto aos filhos, assim, acaba concebendo uma genuína consideração.
2.5 A FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
A tutela compartilhada poderá ser gravada com base no arbítrio comum dos pais ou através de sentença judicial, seja na conduta de separação, divórcio ou dissolução da harmonia estável, ou em ação autônoma.
Ainda que essa categoria de guarda atualmente possa ser definida pelo juiz, segundo o artigo 1.584, parágrafo segundo do Código Civil, sabe-se que essa não seja a melhor forma de seu interesse, pois, para que esta gere os resultados desejados é indispensável que os ex-cônjuges vivam numa situação de harmonia e totalmente prevenidos de que a separação não pode atingir os filhos ou até mesmo torná-los objeto de rivalidade.
Por essas causas, acredita-se que a guarda dividida só é exequível quando requisitada em concordância por ambos os genitores, e estes comprovem capacidade de cooperação e de educar seus filhos em união. Como ocorre em Portugal, onde essa guarda só é provável quando ambos os genitores querem.
É nesse sentido o pensamento de Ana Carolina Silveira Akel (2008), manifestado em sua obra:
Parece-nos uma árdua tarefa e, na prática um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso contrário, restaria inócuo (p. 126).
2.6 VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
A tutela dividida contém várias vantagens em comparação à guarda iníquo. Elas podem ser consideradas perante duas perspectivas, sendo dos pais e dos filhos. Em ligação aos benefícios conforme o ponto de vista dos pais, a primeira delas consiste no direito dos pais de coabitar com seus filhos. Em consequência, nessa categoria de guarda entre ambos genitores exercem associadamente os benefícios e deveres próprios ao filho menor. Desta forma, não há que se dizer em direito de visitas, pois não persistem à imagem do genitor guardião e do não defensor. A segunda, a tutela compartilhada obedece à analogia entre ambos os sexos, pois ambos têm o direito de conviverem com os seus filhos sendo responsáveis semelhantemente por eles.
É preciso ressaltar, a guarda dividida, atuará na seriedade civil dos genitores pelas ações dos filhos. No entanto, na guarda parcial, a responsabilidade é apenas do genitor defensor. Já na guarda compartilhada entre ambos genitores detém sobre a autoridade familiar e a guarda, ambos respondem de forma generosa pelos atos do menor.
Outro benefício equivale a guarda compartilhada impondo à divisão dos gastos do menor entre ambos os pais. Além de fracionar, também, o desempenho das obrigações sendo na guarda unilateral exclusivas do genitor guardião. Por último, essa modalidade de tutela diminui para os pais o afeto de culpa e decepção por não estarem contribuindo efetivamente no desenvolvimento de seus filhos.
Já sobre o ponto de vista dos filhos, a primeira vantagem está descrita no direito de comunhão citado acima, direito este definido em normas nacionais e internacionais de direito e que passaram a compor as leis internas de cada país. Em segundo lugar, a guarda compartilhada diminui os problemas entre as crianças, normalmente enfrentam na adaptação às novas normas e aos novos convívios após a separação de seus pais. Há uma consolidação do elo entre genitores e filhos, que não sofrem tantas perdas com a disjunção.
A tutela compartilhada tem por objetivo conservar a vida do menor da forma como era antes da separação de seus genitores, evitando assim modificações bruscas na rotina do menor podendo influenciar no comportamento da criança. Além disso, o menor não se sente uma visita na casa do pai ou da mãe, uma vez que, ele ganha dois lares, e fica ciente para a criança que ambas são suas.
As vantagens da tutela compartilhada compõem principalmente na qualidade da autoestima do menor, melhora no rendimento educacional (enquanto que na guarda unilateral, decai), redução do sentimento de tristeza, decepção, rejeição e do medo de abandono, já que permite o acesso sem problema entre os genitores.
2.7 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
Essa categoria não deve ser posta de forma espontânea, vagamente. Cada circunstância deverá ser verificada para saber se ela poderá ser aplicada ou não, pois é a partir deste, será capaz de determinar qual modalidade mais se moldará àquela situação, lembrando que, a tutela Compartilhada não seria apropriada quando um dos pais apresentarem enfermidades ou vícios, sendo capaz de levar em risco a vida da criança.
Não podemos usar a guarda compartilhada no caso de genitores que não conseguem resolver seus embates pessoais e não são capazes de isolarem seus filhos dessa situação. Se não houver um acerto, uma boa convivência e empenho necessário, a vontade de ambas as partes em preferir sempre o interesse das crianças, não será capaz.
Com o presente estudo demonstrou-se que mesmo quando há dissolução da sociedade conjugal, o poder familiar de ambos os pais em relação aos filhos permanece inalterado.
Por tais razões, concluímos que uma vez aplicado o instituto da guarda compartilhada, para a verificação de obrigação alimentar deverá ser considerado, como dito antes, além do trinômio necessidade, possibilidade e proporcionalidade, as características de cada caso, o que, portanto, leva a entender que o direito à receber os alimentos do filho menor, sob tal modalidade de guarda, torna-se relativo, uma vez que pode ou não ser mantido quando da aplicação da guarda compartilhada.
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