Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 0301909-19.2017.8.24.0081 Xaxim 0301909-19.2017.8.24.0081
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 0301909-19.2017.8.24.0081 Xaxim 0301909-19.2017.8.24.0081 - Inteiro Teor
AC 0301909-19.2017.8.24.0081 Xaxim 0301909-19.2017.8.24.0081
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Apelação Cível n. 0301909-19.2017.8.24.0081, de Xaxim
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DESCONTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CONTRA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.
RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). SENTENÇA QUE DECLAROU A NULIDADE DO CONTRATO ENTRE AS PARTES E DETERMINOU A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, CASO EXISTENTE, DE FORMA SIMPLES, DE TODOS OS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS DA AUTORA, COM O ABATIMENTO DO CRÉDITO DISPONIBILIZADO EM SUA CONTA BANCÁRIA. RECORRENTE QUE IMPUTA À AUTORA HAVER TIDO CIÊNCIA QUANTO À MODALIDADE DA AVENÇA ENTABULADA ENTRE AS PARTES, E DE UTILIZAÇÃO DE VALORES DISPONIBILIZADOS MEDIANTE SAQUE AUTORIZADO. DEFENDIDA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO COM A MANUTENÇÃO CONTRATUAL DIANTE DA ANUÊNCIA E VOLUNTARIEDADE DA AUTORA QUANTO AO PACTO. TESE REPELIDA. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA À CAUSA (SÚMULA 297/STJ). CONTRATO DE ADESÃO. PARTE AUTORA QUE PRETENDIA APENAS A OBTENÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DE QUE O CARTÃO DE CRÉDITO NÃO FOI UTILIZADO. DESRESPEITO AO DIREITO BÁSICO DO CONSUMIDOR QUANTO À INFORMAÇÃO CLARA E ADEQUADA SOBRE OS DIFERENTES PRODUTOS E SERVIÇOS, COM A DEVIDA ESPECIFICAÇÃO ACERCA DAS CARACTERÍSTICAS, PREÇO E RISCOS QUE APRESENTEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. VENDA CASADA CONFIGURADA. PRÁTICA ABUSIVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 39, I, DO CDC.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR RÉU. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 186 E 927, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL, E DO ARTIGO 14, "CAPUT", DO CDC. DANO MORAL DECORRENTE DA ABUSIVIDADE QUANTO A RESERVA DA MARGEM CONSIGNÁVEL DESCONTADA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. VERBA ALIMENTAR E DIMINUIÇÃO DA MARGEM CONSIGNÁVEL. DEVER DE INDENIZAR.
PLEITO ALTERNATIVO PARA EXCLUSÃO OU MINORAÇÃO DO "QUANTUM" DOS DANOS MORAIS. TESE NÃO ACOLHIDA. ARBITRAMENTO DO DANO MORAL QUE SE PAUTA PELOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE E, SIMULTANEAMENTE, PRIMAR PELO CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. MINORAÇÃO QUE SE IMPÕE. QUANTUM FIXADO EM PRIMEIRO GRAU QUE NÃO SE MOSTRA EXARCEBADO.
"A fixação do quantum devido a título de indenização pelo abalo moral sofrido, deflui do prudente arbítrio do julgador, ao examinar determinadas circunstâncias relevantes existentes nos autos, não podendo ser fixado em cifras extremamente elevadas, que importem enriquecimento sem causa por parte do lesado, nem ser irrisório, a ponto de não servir de inibição ao lesante." (AC n. 2002.009481-7, de Lages, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 17/06/2004).
TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE RELAÇÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA A CONTAR DA CITAÇÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 405 DO CÓDIGO CIVIL. INSURGÊNCIA PROCEDENTE.
DECAÍDA DA AUTORA EM PARTE MÍNIMA DOS PEDIDOS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS. HONORÁRIOS RECURSAIS NÃO CABÍVEIS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0301909-19.2017.8.24.0081, da 1ª Vara da comarca de Xaxim, em que é autora Ormerinda Machado e réu Banco BMG S/A.
A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Salim Schead dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Guilherme Nunes Born.
Ormerinda Machado ajuizou ação declaratória de nulidade de desconto em folha de pagamento cumulado com repetição de indébito e danos morais contra Banco BMG S.A., perante 1ª Vara da comarca de Xaxim, na qual pugna pela condenação a este título, em razão da inexistência de contratação de reserva de margem consignada em seu benefício previdenciário, para contratação de cartão de crédito não solicitado, bem como restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente.
Em decisão interlocutória de fls. 40-41, foi indeferida a tutela antecipada almejada pela autora.
Citado, o banco apresentou resposta (fls. 47-77), na forma de contestação, sustentando, em suma, que houve a expressa contratação pela autora, de contrato para utilização de cartão de crédito mediante consignação em pagamento, razão pela qual não são indevido os descontos à título de reserva de margem consignável lançados em seu benefício previdenciário. Logo, por não serem indevidos os descontos, argumenta que não deve restituir valores ao autor, e tampouco indenizar-lhe pelo ocorrido.
Réplica às fls. 137-141.
Em julgamento antecipado da lide (fls. 137-141), o magistrado da origem, Rogério Carlos Demarchi, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para o fim de: a) DECLARAR a nulidade do contrato de adesão a cartão de crédito firmado pela parte autora; b) DECLARAR, em face da necessidade de devolução da quantia recebida por meio de operação de saque via cartão, que o montante sacado deveria ter sido adimplido em 60 parcelas mensais fixas de R$ 34,71 (trinta e quatro reais e setenta e um centavos). Os valores que já foram descontados diretamente do pensionamento da parte autora servirão de crédito para abatimento da dívida. Sobre o cálculo do débito da parte autora não poderão ser computados os encargos relativos às tarifas de emissão de cartão de crédito e juros moratórios, uma vez que a incidência se deu em razão da forma ilícita da contratação. Quanto ao saldo devedor remanescente, fica autorizada a manutenção da reserva da margem consignável dos proventos do consumidor até a integral quitação do débito. Caso verificado que os descontos já superaram o saldo devedor, deve o réu proceder à restituição simples dos valores excedentes, acrescidos de correção monetária pelo INPC a partir do desembolso, e de juros de mora, à taxa de 12% ao ano, a partir da citação; e c) CONDENAR a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, de indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir desta data e com incidência de juros de mora, à taxa de 12% ao ano, a partir do evento danoso (01/02/2016).
Como houve sucumbência recíproca, condeno a parte ré ao pagamento de 70% (setenta por cento) das despesas processuais resultantes deste feito, cabendo à parte autora o pagamento do remanescente. Quanto aos honorários, pagarão as partes em favor do procurador da parte adversa o percentual de 15% sobre o valor da condenação atualizado, nos termos do artigo 85, § 2.º, e artigo 86, caput, ambos do Código de Processo Civil, na mesma proporção das custas, vedada a compensação ( CPC, art. 85, § 14). As obrigações ficam sob condição suspensiva de exigibilidade em relação à parte autora, eis que beneficiária da justiça gratuita (art. 98, § 3.º, do Código de Processo Civil).
Transitada em julgado e tomadas as providências quanto às custas, arquive-se.
Inconformado, o banco réu interpôs recurso de apelação, alegando, em síntese, que a) a autora contratou expressamente a modalidade que ora alega desconhecer, incluindo-se cláusula com previsão de encaminhamento do cartão de crédito; logo, inexiste elemento capaz de caracterizar a venda casada; b) contratos desta natureza são compostos por um empréstimo, sendo liberado determinado limite para saque, valor a ser pago mediante descontos mensais em folha e da quitação das faturas; c) não é ilícita a conduta de lançar margem consignável no benefício previdenciário da parte mediante a sua autorização, como ocorreu no caso em questão; d) quanto à repetição de indébito, com o crédito do valor financiado na conta da autora, como confessado ter recebido, quem tem o dever de devolução é a ora recorrida; e) em caso da manutenção da sentença, devem ser devolvidos ao banco os valores que foram disponibilizados à autora; f) não houve comprovação de qualquer tipo de dano como consequência imediata e direta dos atos praticados pelo réu; g) deve haver proporcionalidade e razoabilidade na fixação dos danos morais; h) quanto aos juros de mora, a sentença ignorou o fato de as partes possuírem relação contratual, razão pela qual eventual dano deverá sofrer a incidência de juros e correção monetária a partir da fixação, ou, no máximo, da citação. Pleiteia a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos inaugurais, com a devolução pela autora, dos valores que lhe foram disponibilizados em razão do contrato em discussão.
1. Exame de admissibilidade
Inicialmente, registra-se que a apelação foi interposta de sentença proferida na vigência do atual Código de Processo Civil, motivo pelo qual o acerto ou desacerto da sentença apelada deve ser examinado com base naquela legislação, ante o princípio do tempus regit actum (teoria do isolamento dos atos processuais).
Feitas estas digressões, conheço dos recursos de apelação porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
2. Das teses recursais
Ao decidir a lide, o magistrado da origem reconheceu a nulidade do contrato de adesão de cartão de crédito firmado pela autora, e, em consequência a ilegalidade dos descontos referentes à reserva de margam consignável do beneficio previdenciário desta, sendo que em razão do reconhecimento da nulidade, estabeleceu que os valores disponibilizados à autora deveriam ser adimplidos em 60 parcelas mensais fixas de R$ 34,71 (trinta e quatro reais e setenta e um centavos), os quais deveriam ser descontados dos valores indevidamente descontados do benefício da autora, e, em caso de existirem valores excedentes, estes deverão ser restituídos de maneira simples à autora, acrescidos de correção monetária pelo INPC a partir do desembolso, e de juros de mora de 12% ao ano a contar da citação, bem como indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar da data do evento danoso (01-02-2016).
Assim, insurge-se a instituição financeira ré/apelante contra referida sentença, ao argumento de que a autora tinha conhecimento e anuiu voluntariamente na contratação do "cartão de crédito consignado", logo, não haveria nulidade contratual a ser declarada, sendo legal a incidência dos descontos de "reserva de margem consignável", portanto, não tem o dever de devolução de valores, muito pelo contrário, ônus que incumbe à autora, pois obteve o crédito disponível em sua conta bancária no momento da contratação, e, desta forma, indevido também o dano moral indenizável, e, alternativamente, faz pleitos para a minoração da verba a este título.
Desde logo, registra-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à causa, nos termos que dispõe a Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."
O cerne da questão em situações como tais, é se o serviço cartão de crédito consignado foi livremente contratado pela consumidora/aposentada, ou se foi imposto pela parte ré, caracterizando-se como venda casada.
Com efeito, o art. 39, I, do CDC, determina:
Da lição de Rizzato Nunes extrai-se: "A norma do inciso I proíbe a conhecida"operação casada"ou"venda casada', por meio da qual o fornecedor pretende obrigar o consumidor a adquirir um produto ou serviço apenas pelo fato de estar interessado em adquirir outro produto ou serviço. (Curso de Direito do Consumidor. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 6010)
Ao tecer comentário acerca deste dispositivo, Cláudia Lima Marques também ensina:
Tanto o CDC como a Lei Antitruste proíbem que o fornecedor se prevaleça de sua superioridade econômica ou técnica para determinar condições negociais desfavoráveis ao consumidor. Assim, proíbe o art. 39, em seu inciso I, a prática da chamada venda "casada", que significa condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço. O inciso ainda proíbe condicionar o fornecimento, sem justa causa, a limites quantitativos. A jurisprudência assentou que a prática de venda casada não pode ser tolerada, pois apenas os limites quantitativos é que podem ser valorados como justificados ou com justa causa. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. Ed. RT, 2010, p. 763).
Nos autos em apreço, o réu/apelante Banco BMG S.A. argumentou que, ao celebrar o contrato de empréstimo pessoal, a autora/apelada tinha ciência e também optou voluntariamente pela contratação de cartão de crédito consignável, motivo pelo qual inexiste qualquer ilegalidade, tendo inclusive se utilizado do mesmo para efetuar o recebimento de valores (saque autorizado).
Não obstante a casa bancária ter colacionado aos autos o "Termo de Adesão Cartão de Crédito Consignado Banco BMG e Autorização para desconto em folha de pagamento" (fls. 82/85) assinado pela autora/apelada, verifica-se, por meio das faturas do cartão de crédito em questão (fls. 94-114), as quais correspondem ao período compreendido entre fevereiro de 2016 a outubro de 2017, que, em nenhum momento houve seu uso, pela autora, para a realização de serviços ou aquisição de mercadorias. Dessa forma, se o banco não demonstrou a utilização do cartão de crédito nesta modalidade, e apenas para o saque do valor que a autora acreditava ser o referente ao empréstimo pleiteado, é de concluir que referido cartão nunca foi utilizado pela autora/apelante.
Deste modo, considerando que a autora/apelada não utilizou referido cartão de crédito para pagamento de compras ou serviços, não há razão para que ela, nos termos em que alega o réu/apelante, tenha livremente optado por este tipo contratação, sabidamente mais onerosa.
Como é notório, muitas vezes, ao celebrar contratações, as instituições financeiras embutem nos contratos de adesão seguros, cartões de crédito etc, sem efetuar qualquer esclarecimento ao consumidor, o qual é surpreendido com cobranças bem como com a redução da margem consignável, que é o caso dos autos.
Assim, a conduta do réu mostra-se contrária às regras de proteção ao consumidor, por infringir o dever direito básico do consumidor, quanto à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação das características, preço e riscos que apresentem, contrariando a norma do art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor e, deste modo, violando o princípio da proteção da confiança. Impõe-se, assim, o reconhecimento da ilegalidade da contratação do cartão de crédito consignado e, por conseguinte, da inexistência de relação jurídica entre as partes, somente no que diz respeito ao serviço sob análise.
Dessa forma, correto o reconhecimento como venda casada o ato praticado pelo réu, haja vista que, tudo que dos autos consta, revela que a única intenção da autora era a celebração de empréstimo pessoal, todavia, ao realizá-lo, o banco/réu incluiu a contratação do cartão de crédito consignado.
Tanto é assim, que o magistrado da origem considerou nulo o prefalado contrato. No entretanto, mais consentâneo ao caso e por medida de ordem pública, - já que não há se negar o recebimento e uso do crédito disponibilizado à autora (conforme saque autorizado fls. 94), no valor contratado de R$ 1.120,99 (mil cento e vinte reais e noventa e nove centavos) -, foi que o togado singular consignou que os valores recebidos pela autora/apelada deveriam ter sido adimplidos em 60 (sessenta) parcelas mensais de R$ 34,71 (trinta e quatro reais e setenta e um centavos), ai já incluídos juros de 2,31% ao mês, taxa média do mercado para o período à época da contratação.
Ainda, o magistrado singular estipulou que em razão da disponibilização de numerário em favor da autora/apelada, o banco apelante poderia continuar com a reservam da margem consignável até a integral quitação do débito pela autora, sendo que em caso de os descontos já terem ultrapassado o saldo devedor, eventuais valores cobrados em excesso, devem ser restituídos de maneira simples à Instituição Financeira.
Logo, como se vê, ao contrário do mencionado pela Instituição Financeira em seu apelo, a sentença contemplou a questão relativa ao adimplemento dos valores disponibilizados à parte apelada, sendo que houve autorização expressa para a continuação dos descontos até que fosse operado o adimplemento integral da quantia e, somente se os descontos superasse a quantia realmente devida, surgiria o dever do apelante em restituir eventual valor cobrado em excesso da apelada.
Assim, denota-se que não assiste razão a casa bancária em sua insurgência neste ponto.
No que tange à obrigação de reparar o dano, o art. 927 do Código Civil determina: "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
Na lição de Serpa Lopes, responsabilidade "significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva" (Curso de direito civil: Fontes acontraturais das obrigações: responsabilidade civil, Freitas Bastos, 2001, 5ª ed., v. 5, p. 160).
Deve-se, portanto, verificar a conjugação dos três requisitos caracterizadores do ilícito civil, quais sejam, o fato lesivo causado pelo agente, a ocorrência do dano moral ou patrimonial e o nexo causal entre o dano e a conduta do agente.
Na hipótese, afirmou a autora/apelada que verificou a incidência de descontos sob titulo de "Reserva de Margem Consignada", os quais não condiziam com o serviço contratado, motivo pelo qual houve retenção mensal indevida de valores em sua folha de pagamento. Desta forma, tais descontos, por não reconhecidamente contratados, tendo sido desrespeitado o direito básico do consumidor à informação clara e adequada acerca dos produtos e serviços disponibilizados pelo fornecedor, vieram a acarretar danos a autora e o dever de indenizar, notadamente a teor do disposto no art. 14, "caput", do estatuto consumerista.
Portanto, é manifesto o dever de indenizar por parte do réu, em virtude da comprovação da ilegalidade da contratação que gerou o desconto a mais de sua verba de subsistência bem como a restrição da margem consignável da autora, devendo, pois, ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da existência do dano moral ao caso.
Quanto à fixação da indenização, há se considerar a necessidade da satisfação compensatória, punitiva e de caráter pedagógico, ponderando-se a capacidade econômica do responsável pelo dano. Nesse sentido, tem-se que o quanto indenizatório deva ser fixado de acordo com as particularidades de cada caso, não havendo, na lei, critério específico a ser adotado, apenas subjetivamente ao encargo do julgador em valorar justamente a indenização pelo abalo sofrido.
A respeito, leciona Ricardo Fiúza:
O critério na fixação do quantum indenizatório deve obedecer à proporcionalidade entre o mal e aquilo que pode aplacá-lo, levando-se em conta o efeito, que será a prevenção, ou desestímulo. Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a 'inibir comportamentos anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade', traduzindo-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo (in Novo código civil comentado. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 913).
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido:
Em se tratando de dano moral, cada caso se reveste de características específicas, refletidas subjetivamente na fixação da indenização, tendo em vista a observância das circunstâncias do fato, as condições do ofensor e do ofendido,o tipo de dano, além das suas repercussões no mundo interior e exterior da vítima (STJ, AgRg no REsp n.1150463/RS, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 15-3-2012, DJ de 22-3-2012).
Assim, em observância aos critérios acima descritos e aos requisitos da proporcionalidade e da razoabilidade, mostra-se adequada a verba a título de danos morais fixadas na sentença combatida em R$ 3.000,00 (três mil reais).
A indenização de dano moral deve ser acrescida de correção monetária pelo INPC, a contar da data da condenação (Súmula 362/STJ), e os juros de mora de 1% ao mês, estes devidos a partir da citação nos termos do art. 405 do Código Civil, por tratar-se de indenização por responsabilidade civil decorrente de relação contratual, e não desde a data do evento danoso, conforme consignou o togado singular na sentença combatida.
Por via de consequência, conquanto reste reformada a sentença, apenas em relação o marco inicial da incidência dos juros de mora sobre o valor da condenação, mantem-se a distribuição dos ônus de sucumbência fixados na sentença combatida.
Por fim, não tem cabida a condenação em honorários recursais, porquanto o recurso do banco, parte vencida em primeira instância, resultou conhecido e provido em parte, assim, em conformidade com orientação fixada pela Corte Superior, que exige para tal a concorrência cumulativa de três pressupostos, como segue:
[...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil;
b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e
c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017) (destacou-se). "
3. Dispositivo do voto
Ante o exposto, manifesto-me por conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcialmente, apenas para fixar o termo inicial dos juros de mora na data da citação (art. 405 do Código Civil), mantendo o ônus da sucumbência conforme o distribuído na sentença, sem incidência de honorários recursais.
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/707166041/apelacao-civel-ac-3019091920178240081-xaxim-0301909-1920178240081/inteiro-teor-707166110