Petição Inicial - Ação Direito do Consumidor
Processo XXXXXXX-XX.2021.8.13.0439
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.13.0439
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MURIAÉ/MG.
Nome, brasileiro, Estado Civil, barbeiro, filho de Nome e Nome, inscrito no CPF sob o n° 000.000.000-00, portador da carteira de identidade n° MG(00)00000-0000, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, por meio de sua advogada que esta subscreve, vem, "mui respeitosamente", a presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C
Contra Nome, pessoa jurídica, com endereço comercial na EndereçoCEP 00000-000, pelas razões de fato e de direito á seguir expostas:
Telefone: (00)00000-0000 E-mail: email@email.com
Inicialmente, afirma o REQUERENTE ser pobre na forma da lei, não tendo condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento e o sustento de sua família, razão pela qual requer os benefícios da Gratuidade da Justiça, nos termos do inciso LXXIV, art. 5° da CRFB/1988, do art. 4°, da Lei 1.060/1950 e do §1° do artigo 98 do CPC/2015.
I - DA TUTELA DE URGÊNCIA
O REQUERENTE contratou junto a REQUERIDA, serviço de hospedagem, ocorre que logo após o fechamento do pacote de hospedagem na ousada houve a declaração da pandemia, que diante do notório risco o REQUERENTE por ter um filho bebê, e não querendo colocar sua família em risco, solicitou o cancelamento do pacote conforme documentos anexos.
Contudo mesmo solicitando o cancelamento e a devolução dos valores pagos o REQUERENTE, continua recebendo a cobrança mês a mês, por um serviço que requereu o cancelamento e que tão pouco usufruiu ou lhe foi prestado.
Nos termos do artigo 300 do CPC, as tutelas de urgência fundam-se nos requisitos fumus boni iures e periculum in mora:
"A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
A respeito dos requisitos das tutelas provisórias de urgência, segue lição de Nome sobre o fumus boni iures (in Curso de
Direito Processual Civil - Teoria do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Vol. I. 56 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 609-610):
" O juízo necessário não é o da certeza, mas o da verossimilhança, efetuado sumária e provisoriamente à luz dos elementos produzidos pela parte."
Não se pode, bem se vê, tutelar qualquer interesse , mas somente aqueles que, pela aparência, se mostram plausíveis de tutela no processo.
No que tange ao periculum in mora, referido processualista explica (in Curso de Direito Processual Civil - Teoria do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Vol. I. 56 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 610):
"[...] a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstancias de fato favoráveis à própria tutela.
[...] O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido."
Ainda, de acordo com o princípio da segurança jurídica e do § 3o do artigo 300:
" A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão".
Isso ocorre devido a sua natureza provisória, assim, caso a solução definitiva se dê de modo diverso, deve haver a possibilidade de reverter ao status quo , como claramente pode ocorrer no presente caso.
Sendo assim, resta claro que nada deve o REQUERENTE a REQUERIDA , vez que cancelou o serviço contratado, sem se quer utilizá-lo, restando demonstrado aqui elementos que evidenciem a probabilidade do direito.
Desse modo, necessário se faz a concessão da tutela de urgência para determinar o cancelamento da cobrança realizada mensalmente ao REQUERENTE em caráter de urgência , a fim minimizar os danos já sofridos e evitar maiores percalços futuros.
O REQUERENTE em data de 25 de janeiro do ano 2020 contratou junto a REQUERIDA, serviço de hospedagem, o valor combinado seria pago em parcelas mensais descontados no cartão de crédito do REQUERENTE.
Ocorre que em 11 de março do ano 2020 houve a declaração da pandemia, declarada pela Organização Mundial da Saúde, obrigando as autoridades a tomarem inúmeras medidas preventivas, dentre as quais, desincentivarem qualquer viagem não essencial.
Assim, diante do notório risco da pandemia e o fato do REQUERENTE ter um filho bebê, não querendo colocar sua família em risco, este solicitou o cancelamento do pacote conforme prints anexo.
A REQUERIDA tentou de todas as formas impedir que o REQUERENTE realizasse o cancelamento do pacote, mas este consciente que não poderia colocar sua família em risco solicitou o cancelamento do mesmo, e o responsável pelo whatsapp da REQUERIDA, confirmou que realizou o cancelamento e ainda informou que iria deixar um atento para desconto caso o REQUERENTE mudasse de ideia.
Contudo no mês seguinte a cobrança pelo pacote veio normalmente da fatura do REQUERENTE, novamente este entrou em contato com a REQUERIDA e de uma forma bem mais agressiva foi surpreendido com a resposta "A gente não cancela cartão" "Deixa eu te explicar uma coisa. Eu sou Nome, eu não sou pic pay, vc pediu pra eu cancelar sua reserva (...)", informação esta que a nenhum momento havia sido passado para ele.
No mesmo momento o REQUERENTE entrou em contato com a pic pay, e este foi informado que como o cancelamento foi solicitado ao recebedor este deveria realizar o cancelamento junto ao "pic pay" e devolver o valor na conta do REQUERENTE (conforme print anexo).
Novamente o REQUERENTE entrou em contato com a REQUERIDA e esta novamente foi impolida com o REQUERENTE, afirmando que não cancelaria nada e nem devolveria o dinheiro ao REQUERENTE, que ainda tentou desesperadamente tentar negociar o cancelamento das cobranças falando que nem precisariam devolver as parcelas recebidas só queria o cancelamento das futuras cobranças, mesmo assim teve um "não" como resposta.
Mesmo a REQUERIDA tendo o conhecimento das orientações claras das autoridades públicas nacionais e internacionais, objetivando impedir a disseminação do vírus, a REQUERIDA se negou a realizar o cancelamento e continua cobrando por um serviço que não prestou.
Além de não realizar o cancelamento e o reembolso a REQUERIDA alega ter oferecido um voucher para ser utilizado no prazo de 6 (seis) meses ao REQUERENTE, ocorre que diante da grave crise econômica, e a atual situação do nosso pais e do mundo com o agravamento da pandemia do covid19, será totalmente inviável ao REQUERENTE, organizar uma viagem semelhante dentro desse período, posto que, ainda não há previsão de quando nosso país e o mundo poderá voltar ao normal, e de forma alguma o REQUERENTE teria coragem de colocar sua família em risco ainda mais com um filho recém nascido.
Diante de tamanhos ilícitos cometidos pela REQUERIDA em desfavor do REQUERENTE , não resta outra sorte, senão a busca da tutela da justiça, a fim de ter protegido os direitos do REQUERENTE , para declarar a rescisão do contrato firmado, com o total reembolso dos valores pagos e o cancelamento das cobranças futuras e reparar os danos materiais e morais por ele sofridos.
Trata-se de uma situação totalmente atípica, a qual deve ser analisada à luz dos efeitos concretos. No caso em comento, o serviço foi devidamente pago e não usufruído, não sendo admissível aceitar que a REQUERIDA receba por um serviço não prestado.
Notório é que a atividade realizada pela REQUERIDA se caracteriza por uma prestação de serviço, prevista no artigo 3° do CDC:
O inciso primeiro do artigo 6° do CDC prevê que é direito básico do consumidor "a proteção a vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos."
No caso concreto, o risco seria a contaminação e propagação do COVID19, não haveria necessidade alguma do REQUERENTE colocar em risco a vida e a saúde de sua família apenas par cumprir com acordado. No inciso quinto ao artigo supracitado este prevê que também é direito básico revisar cláusulas contratuais "em razão de fatos supervenientes". Ou seja, a cláusula que prevê multa em caso de cancelamento ou o encerramento das cobranças podem ser revisadas em meio a uma situação excepcional, o que é claramente aplicável no caso em comento.
Evidentemente que após a declaração da PANDEMIA DO COVID19 e orientações da OMS de que viagens fossem feitas somente em casos urgentes, "o que não seria o caso do REQUERENTE que apenas iria passear e descansar com sua família", desta forma seria impossível à manutenção da viagem comprada, razões estas que levaram o REQUERENTE requerer o cancelamento da reserva e pedir a cessação das cobranças, e a devolução dos valores pagos.
Em sintonia com tudo acima exposto e com todas as orientações, foi promulgada a Lei n° 14.046, de 24 de agosto de 2020 que dispõe sobre adiamentos e cancelamentos de viagens e demais eventos.
Art. 2° Na hipótese de adiamento ou de cancelamento de serviços, de reservas e de eventos, incluídos shows e espetáculos, em razão do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n° 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia da Covid-19, o prestador de serviços ou a sociedade empresária não serão obrigados a reembolsar os valores pagos pelo consumidor, desde que assegurem:
Art. 3° O disposto no art. 2° desta Lei aplica-se a:
I - prestadores de serviços turísticos e sociedades empresárias a que se refere o art. 21 da Lei n° 11.771, de 17 de setembro de 2008; e
Sendo assim, denota-se que o REQUERENTE em nada concorreu para os fatos aqui narrados, posto que agiu de forma diligente ao realizar o pedido do cancelamento da prestação do serviço contratado, não ferindo assim qualquer cláusula disciplinada, haja vista a permissão de cancelamento devido a situação vivenciada.
Não é difícil perceber que houve uma prestação defeituosa do serviço, com falha na segurança do seu "modo de fornecimento".
V - DO ENREQUECIMENTO ILICITO
Não reconhecer o direito aqui pleiteado, configura grave privilégio ao enriquecimento sem causa, uma vez que ficou perfeitamente demonstrado enriquecimento indevido da REQUERIDA em detrimento ao direito do REQUERENTE, devendo ser ressarcido, nos termos do art. 884 do Código Civil:
Ampla a doutrina reforça a importância da censura do enriquecimento sem causa, para fins da efetiva preservação da boa fé nas relações jurídicas e ou contratuais.
"O repúdio ao enriquecimento indevido estriba-se no princípio maior da equidade, que não permite o ganho de um, em detrimento de outro, sem uma causa que o justifique. (...) A tese, hoje, preferida pela doutrina brasileira é a da admissão do princípio genérico de repulsa ao enriquecimento sem causa indevido. Essa a opinião de que participo." (RODRIGUES, Silvio.
Direito civil: parte geral das obrigações. 24 ed. São Paulo: Saraiva, p.159)
Assim, considerando-se as inúmeras tentativas infrutíferas de cancelamento das cobranças e o ressarcimento dos valores pagos e não usufruídos, bem como os prejuízos e transtornos gerados ao REQUERENTE, requer-se desde logo o pagamento integral do valor pago com as devidas correções e juros.
VI - DO DANO MORAL
Conforme demostrado pelos fatos narrados a REQUERIDA deixou de cumprir com sua obrigação primária de cautela e prudência na atividade exercida, causando constrangimentos indevidos ao REQUERENTE.
Conforme é sabido, para que haja a responsabilidade objetiva, necessário apenas que seja constatado o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a ação do responsável, fato este, imputável à empresa REQUERIDA .
Não obstante o constrangimento ilegítimo, as reiteradas tentativas de resolver a situação ultrapassa a esfera dos aborrecimentos
aceitáveis do cotidiano, uma vez que o REQUERENTE foi obrigado a buscar informações e ferramentas para resolver um problema causado pela REQUERIDA.
Resta claro que a situação ultrapassou, e muito, a esfera do mero aborrecimento/dissabor, visto que, o REQUERENTE encontra-se respaldado por lei, requereu o cancelamento de sua reserva, a cessação das cobranças e continua a ser cobrado indevidamente e ilegalmente pela REQUERIDA , não se pode aceitar que a má prestação do serviço seja um mero aborrecimento do cotidiano. Em circunstâncias como a relatada, o transtorno, o incomodo exagerado, o sentimento de impotência do REQUERENTE diante da REQUERIDA e do seu agir abusivo e ilícito, extrapola os limites do aceitável como aborrecimento, caracterizando sem dúvida um dano pessoal.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL (2015). RESPONSABILIDADE CIVIL. CANCELAMENTO DE VIAGEM. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE EMPRESA DE VIAGENS. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. RECURSO DESPROVIDO. (STJ - AgInt no AREsp: (00)00000-0000 DF 2017/00000-00, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 27/02/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2018)
Ora Excelência, a continuidade das cobranças ao REQUERENTE é totalmente abusiva posto que conforme vastamente explanado a solicitação do cancelamento foi realizada conforme lhe da direito a Lei n° 14.046, de 24
de agosto de 2020, contudo a REQUERIDA de forma arbitrária continua realizando as cobranças àquele que por sua vez continua pagando por um serviço que não usufruiu.
Explanando, em relação ao direito consumerista, as infrutíferas tentativas anteriores do REQUERENTE de resolução amigável do conflito, por si só já configura o dano moral indenizável, alinhando-se com o artigo 4° do CDC.
Art. 4° A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei n° 9.008, de 21.3.1995)
Diante de tal quadro resta claro e mais do que evidenciado a lesão injusta e grave lesão à moral do REQUERENTE, que esta sendo cobrado por um serviço que tão pouco lhe foi prestado. Sendo assim, preceitua a norma insculpida nos artigos. 186 e 927 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
No mesmo sentido, a art. 5°, inciso X da Carta Magna:
A demora, a perda do tempo útil, a cobrança indevida, agrava, vetores da indenização por dano moral, Desfechando, portanto, havendo comprovada subtração de valioso tempo e dinheiro do ofendido, tempo este que o REQUERENTE desperdiçou e perdeu tentando solucionar o impasse de forma amistosa e administrativa, acabaram atingindo direitos de sua personalidade, e a REQUERIDA única causadora de todo transtorno não demostrou qualquer intenção na solução do problema.
Este transtorno involuntário é o que a doutrina denomina de DANO PELA PERDA DO TEMPO ÚTIL, pois afeta diretamente a rotina do consumidor gerando um desvio produtivo involuntário, que obviamente causam angústia e stress.
Nome leciona de forma simples e didática sobre o tema, aplicando-se perfeitamente ao presente caso:
"Entretanto, casos há em que a conduta desidiosa do fornecedor provoca injusta perda de tempo do
consumidor, para solucionar problema de vício do produto ou serviço . (...) O fornecedor, desta forma, desvia o consumidor de suas atividades para "resolver um problema criado" exclusivamente por aquele. Essa circunstância, por si só, configura dano indenizável no campo do dano moral, na medida em que ofende a dignidade da pessoa humana e outros princípios modernos da teoria contratual, tais como a boa-fé objetiva e a função social: (...) É de se convir que o tempo configura bem jurídico valioso, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico , razão pela qual, "a conduta que irrazoavelmente o viole produzirá uma nova espécie de dano existencial, qual seja, dano temporal" justificando a indenização. Esse tempo perdido, destarte, quando viole um "padrão de razoabilidade suficientemente assentado na sociedade", não pode ser enquadrado noção de mero aborrecimento ou dissabor ." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 9a ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, pos. 4016)
Nome, no mesmo sentido destaca:
"Por outro lado, vem se admitindo crescentemente, a partir de provocação doutrinária, a concessão de indenização pelo dano decorrente do sacrifício do tempo do consumidor em razão de determinado descumprimento contratual, como ocorre em relação à necessidade de sucessivos e infrutíferos contatos com o serviço de atendimento do fornecedor, e outras providências necessárias à reclamação de vícios no
produto ou na prestação de serviços." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - Editora RT, 2016. versão e-book, 3.2.3.4.1)
"Então, a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor provocada por desídia, despreparo, desatenção ou má-fé (abuso de direito) do fornecedor de produtos ou serviços deve ser entendida como dano temporal (modalidade de dano moral) e a conduta que o provoca classificada como ato ilícito. Cumpre reiterar que o ato ilícito deve ser colmatado pela usurpação do tempo livre, enquanto violação a direito da personalidade, pelo afastamento do dever de segurança que deve permear as relações de consumo , pela inobservância da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, pelo abuso da função social do contrato (seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual) e, em último grau, pelo desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana." (GASPAR, Alan Monteiro. Responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor. Revista Síntese: Direito Civil e Processual Civil, n. 104, nov-dez/2016, p. 62)
A jurisprudência, no mesmo sentido, ancora o posicionamento de que o desvio produtivo ocasionado pela desídia de uma empresa deve ser indenizado, conforme predomina a jurisprudência:
RELAÇÃO DE CONSUMO - DIVERGÊNCIA DO PRODUTO ENTREGUE - OBRIGAÇÃO DE FAZER
CONSISTENTE NA ENTREGA DO PRODUTO EFETIVAMENTE ANUNCIADO PELA RÉ E ADQUIRIDO PELO CONSUMIDOR - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - RECONHECIMENTO. (...) Caracterizados restaram os danos morais alegados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres à resolução do problema, e que gera o direito à reparação civil . E o quantum arbitrado (R$ 00.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, a qual insiste em protrair a solução do problema gerado ao consumidor. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei n° 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor da condenação a título de indenização por danos morais. (TJSP; Recurso Inominado 0003780- 72.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1a Turma Cível e Criminal; Foro de Jundiaí - 4a. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/03/2018; Data de Registro: 12/03/2018).
Trata-se de notório desvio produtivo caracterizado pela perda do tempo que lhe seria útil ao descanso, lazer ou de forma produtiva, acaba sendo destinado na solução de problemas de causas alheias à sua responsabilidade e vontade.
A perda de tempo de vida útil do consumidor, em razão da falha da prestação do serviço não constitui mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, devendo ser INDENIZADO.
Necessário se faz lembrar que o dano moral não carece de prova material, pois ele existe somente pela ofensa, sendo ele presumido e suficiente para justificar a indenização, bastando demonstrar a ofensa a uma norma preexistente ou um erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outra, conforme o aqui transcrito. No entanto, mesmo não carecendo de prova material, temos anexos todos os documentos que comprovam o liame de demonstrar o dano, vislumbrando, portanto, aqui, o dano moral "in re ipsa", bastando apenas a prova da ocorrência do fato ofensivo, como fazemos nas fotos anexas.
EMENTA: DANO MORAL PURO. CARACTERIZAÇÃO. Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e os afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização. Recurso especial conhecido e provido.
Na verdade, deve-se ter em mente que o objetivo de tal indenização é duplo: satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao ofendido uma satisfação, uma sensação de compensação capaz de amenizar a dor sentida. Em contrapartida, deverá também a indenização servir como punição ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado.
Portanto, cabível a indenização por danos morais, E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e
alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.
VII - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Em regra, o ônus de provar incumbe a quem alega os fatos, no entanto, como se trata de uma relação de consumo na qual o consumidor é parte vulnerável e hipossuficiente (art. 4°, I do CDC), o encargo de provar deve ser revertido ao fornecedor do serviço por ser este a parte mais forte na relação de consumo e detentor de todos os dados técnicos atinentes a relação havida entre as partes.
Sendo assim, com fundamento no Art. 6°, VIII do CDC, o REQUERENTE requer a inversão do ônus da prova, incumbindo a REQUERIDA a demonstração de todas as provas referentes ao pedido desta peça que ainda não constem em anexo.
I - Sejam concedidos os benefícios da Gratuidade da Justiça, nos termos do inciso LXXIV, art. 5° da CRFB/1988, do art. 4°, da Lei 1.060/1950 e do §1° do artigo 98 do CPC/2015;
II - Conceder a tutela de urgência, nos moldes do Art. 300 do NCPC, para que seja determinado o cancelamento das cobranças vertidas ao REQUERENTE posto que solicitou o cancelamento de um serviço que não lhe foi prestado e continua pagando pelo mesmo, até que seja resolvida a discussão judicial;
III - A total procedência da presente ação, declarando à inexistência do débito, cancelando as cobranças futuras, tal como a devolução das
parcelas pretéritas pagas, sem a aplicação de multa pelo cancelamento, por estar amparado pela Lei n° 14.046 em decorrência do COVID19 , bem como condenar a REQUERIDA ao pagamento de R$ 00.000,00, atinentes a 20 (vinte) salários mínimos a título de indenização por danos morais ao REQUERENTE, tendo em vista o grave abalo emocional, financeiro, transtornos, perda de tempo útil, cobrança por serviço devidamente cancelado e não prestado tão pouco usufruído.
IV - A intimação da REQUERIDA para querendo se manifestar no processo;
V - Seja concedido à inversão do ônus da prova;
VI - A condenação da REQUERIDA ao pagamento dos honorários advocatícios nos termos do Art. 85 e seguintes, do NCPC, e respectivas custas judiciais;
VII - Manifesta o interesse na realização de audiência conciliatória nos termos do art. 319, VII, do CPC.