A questão da criptografia do WhatsApp: julgamento do caso pelo STF sob a perspectiva da segurança das comunicações - Migalhas de Peso
O decreto 8.771/16, que regulamenta o Marco Civil da Internet, dispõe que os provedores de conexão e de aplicações devem, na guarda, armazenamento e tratamento de dados pessoais e comunicações privadas, observar as seguintes diretrizes: (...) IV – o uso de soluções de gestão dos registros por meio de técnicas que garantam a inviolabilidade dos dados, como encriptação ou medidas de proteção equivalentes". Como se vê, este decreto expressamente trata da medida de encriptação ou equivalente como mecanismo de proteção à segurança de dados, nas comunicações privadas.
1. No STF, o fundamento principal presente na Arguição da Violação a Preceito Fundamental 403 é a impugnação da decisão que determinou a suspensão judicial do aplicativo WhatsApp em todo o território nacional, em razão do descumprimento da ordem de interceptação judicial do conteúdo das comunicações, sob o argumento da ofensa do direito à comunicação, bem como violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Na ADI 5527 requer-se a declaração da inconstitucionalidade de dispositivos legais do Marco Civil da Internet que tratam da sanção de suspensão do aplicativo ou, alternativamente, a interpretação destes artigos legais conforme a Constituição. Como fundamentos principais a ofensa aos direitos à comunicação, à livre iniciativa, defesa do consumidor, entre outros.
2. O descumprimento à ordem judicial de interceptação de conversas de suspeitos de práticas criminosas ensejou inclusive a prisão do vice-Presidente do Facebook na América Latina, por crime de desobediência.
3. Até porque não é admissível a a interceptação judicial genérica e aberta, sem a definição do alvo da investigação. Por outor lado, em declaração pública, o ex-Ministro da Justiça Alexandre de Moraes, atualmente Ministro do STF, declarou o governo estava preparando projeto de lei para regular esse tema do acesso judicial a dados das comunicações privadas em aplicativos de internet.
6. O bloqueio judicial do WhatsApp envolve, também, a análise do direito fundamental à comunicação, bem como a proteção ao sigilo das comunicações. Assim, somente com ordem judicial é possível a quebra do sigilo das comunicações, se atendidos os requisitos legais, em relação à autoria e materialidade do delito. A lei 9.296/96 trata da interceptação de telefônica e telemática.
7. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. XII, dispõe: "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A lei 9.296/96 trata das hipótese de interceptação judicial das comunicações. No parágrafo único do art. 1º dispõe que a lei é aplicável à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Este dispositivo legal foi objeto da ADI 1.488-DF, sob o fundamento da violação ao art. 5º, inc. XII. No entanto, o pedido de liminar foi indeferido.
8. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência no sentido da nulidade do processo penal em razão da falta de autorização judicial para acesso aos dados do aplicativo WhatsApp.
9. Ver: lei 12.737/12. Conforme esta lei: "Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido. Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave", art. 154-A, §3º, do dispositivo invadido. Pena - reclusão de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave", art. 154-A, §3º, do Código Penal, na forma da lei 12.737/12.
10. A título ilustrativo, o governo brasileiro lançou o satélite de comunicações, em parceria com a iniciativa privada, o qual servirá à implantação da rede de banda larga nacional, em áreas remotas. Por outro lado, há, também, a construção de uma rede de cabos submarinos entre o Brasil e a África, para fins de ligação com a Europa. Com a medida, pretende-se evitar que as comunicações de dados entre Brasil e Europa, passem por território norte-americano. Exemplificando: no serviço de email do Google, todas as comunicações privadas dos brasileiros são transmitidas para servidores da referida empresa, espalhados em território norte-americano, ficando neles armazenadas. Assim, o objetivo estratégico é criar rotas de tráfego de dados alternativos, para não depender das redes de comunicação norte-americanas.
11. Back-door é conhecido como a porta dos fundos do código-fonte do software. É como se fosse uma chave-geral que permitira o acesso à integralidade dos conteúdos das comunicações privadas, realizadas pelo aplicativo.
12. Como já referido, em declaração pública, o ex-Ministro da Justiça Alexandre de Moraes, atualmente Ministro do STF, declarou o governo estava preparando projeto de lei para regular esse tema do acesso judicial a dados das comunicações privadas em aplicativos de internet.
14. Nos EUA, desde os ataques terroristas de 11 de setembro, houve a intensificação das medidas de vigilância e monitoramento de dados e informações na internet, inclusive a criação da exigência de back-door das empresas de telecomunicações e internet. Segundo consta, há parcerias entre as NSA e as empresas de telecomunicações e internet, com a inspeção, ainda, nas infraestrutura de redes de comunicação, tais como: redes de roteadores, fibras óticas, cabos, plataforma de hardware e sotware, etc. O USA Patriot Act, aprovado no Governo Bush e prorrogado no governo Obama, possibilitava aos órgãos de segurança e de inteligência dos EUA a interceptação de ligações telefônicas e emails de pessoas supostamente envolvidas em atos de terrorismo, sem necessidade de autorização judicial. Houve intensas críticas ao programa de vigilância massiva pelas autoridades norte-americanas, seja em relação a cidadão norte-americanos ou estrangeiros, sem ordem judicial. Foi substituído pelo USA Freedom Act, o qual estabelece novos procedimentos para a coleta de dados e informações em territórios estrangeiros, denominado Foreign Intelligence Surveillance Court (FISC), em atividades ligadas ao terrorismo. Fonte: Wikipedia. Segundo críticos, o estatuto legal é muito amplo, ao ponto de permitir a coleta de metadados das empresas de telecomunicações, em violação aos direitos de privacidade dos cidadãos.
16. Castro, Daniel. And Mcquinn. Unlocking Encryption: information security and the rule of law. ITIF. Information tecnology ¶ Innovation Foundation, march 2016, p. 1-50.
17. Por outro lado, há diversas leis federais, e algumas leis estaduais, que tratam do acesso à informação aos dados cadastrais dos usuários dos serviços de telecomunicações. É o caso das leis federais 12.830/13, lei 12.850/13, lei 13.44/16. Estas leis criam obrigações para que as empresas de telecomunicações apresentem dados e informações sobre os respectivos usuários. Daí a impugnação quanto à sua inconstitucionalidade nas ADI 5059, 5063 5642, ora pendentes de julgamento no STF, sob o fundamento da ofensa ao direito à privacidade e ao sigilo das comunicações.
18. Cf. Art. 3º¬, inc. V.
20. Cabe lembrar o episódio de invasão ao banco de dados do Yahoo, por hackers, que acessaram o conteúdo de milhares de contas de email.
21. Cf. Art. 7º, inc. II e III, do Marco Civil da Internet.
22. A título ilustrativo, o caso do FBI x Apple para o desbloqueio dos códigos de aparelho Iphone. A Apple recusou-se a colaborar com o FBI, sob a alegação ao direito à privacidade. Segundo a empresa, a pretensão do FBI era obter a chave-geral de acesso ao sistema operacional, algo contrário à política de privacidade empresarial. Ao final, o próprio FBI resolveu desbloquear o aparelho de celular/smartphone. Também, na Europa, houve este problema quanto ao acesso à criptografia dos dados no aplicativo do WhatsApp, no caso dos ataques terroristas, em Paris e em Londres.