A edição anterior da Interesse Nacional trouxe artigo, titulado "Revolução do Mundo do Museus" que merece refle­xão. Consistente em uma longa explanação sobre a evolução da importância social dos museus, li­mita-se tal artigo a tão somente mencionar a existência do Decreto 8.124 de outubro de 2013, sem ao menos tangenciar qualquer de seus pon­tos mais polêmicos, passando, assim, totalmente à margem de toda a discussão que vem repercu­tindo fortemente na mídia nacional. A linha de ideias desenvolvida no aludido artigo tem o con­dão de desviar o foco daquilo que é o cerne da questão, a saber: o Decreto 8.124 é eivado de ilegalidades, não toleráveis em uma democracia, ainda que em consolidação. As vozes que já se insurgiram e repercutem na mídia em momento algum discutem as leis anteriores, mas reclamam atenção para sérios problemas originados por um único diploma legal, qual seja: o decreto.
De fato, quem lê o referido artigo pode ficar com a impressão de que haja apenas o desdobra­mento natural de um processo em curso, onde o decreto limitar-se-ia a regulamentar duas leis de janeiro de 2009, de números 11.904 e 11.906, sendo certo que a primeira institui o denominado Estatuto dos Museus, e a segunda cria o Instituto Brasileiro de Museus (Ibram). Onde, então, esta­ria o problema? Por que tanta celeuma? Eis o ponto não abordado no artigo publicado na Inte­resse Nacional. O Decreto 8.124, que deveria apenas regulamentar as duas leis citadas, na rea­lidade, extrapola os limites estabelecidos, cria novos direitos e obrigações e vai flagrantemente em direção contrária a determinações das pró­prias leis que pretendia regulamentar. Para que se possa compreender quando e como tal decreto extrapola e contradiz as leis de 2009, são neces­sárias algumas digressões adicionais.
Em um Estado Democrático de Direito, criar direitos e obrigações é prerrogativa exclusiva do Poder Legislativo. No caso em questão, as leis de janeiro de 2009 seguiram o processo legislativo comum e são, portanto, corretas do ponto de vis­ta da legalidade. Dito isto, é preciso esclarecer que uma lei, ao criar um determinado direito, no mais das vezes, deixa de especificar, pormenori­zadamente, quando e como tal direito será exer­cido na prática. Daí o papel de um texto legal de natureza regulamentar, como o Decreto 8.124 se propõe a ser. Não obstante, um decreto regula­mentador, em momento algum, pode extrapolar os limites da lei, muito menos criar novos direi­tos ou obrigações não previstos. Passemos, pois, a colocar nossos dedos nas feridas, uma a uma.
A Lei 11.904, conhecida por Estatutos dos Museus, cria uma obrigação formal. Note-se que não se trata de uma faculdade ou de uma opção. Trata-se de um dever, qual seja: "Os museus faci­litarão o acesso à imagem e à reprodução de seus bens culturais e documentos conforme os procedi­mentos estabelecidos na legislação vigente e nos regimentos internos de cada museu". A simples leitura deste artigo 42 não deixa margem para quaisquer dúvidas. É dever dos museus facilitar o acesso à imagem e à reprodução de seus bens.
E o que diz o Decreto 8.124 a esse respeito? Indo na contramão da expressa determinação le­gal, o decreto cria dois entraves. Isso mesmo: dois obstáculos que dificultam o acesso que de­veria ser facilitado.
Entraves burocráticos e financeiros
Inicialmente, o decreto prevê autorização prévia dos museus para reprodução de bens de seus acervos. Cria-se, assim, um primeiro entrave, de natureza burocrática. Em seguida, o mesmo Decreto estabelece algo ainda mais grave. Prevê a possibilidade de os museus cobrarem por tais reproduções. Este segundo entrave, agora de na­tureza financeira, além de ser contrário ao esta­belecido pela lei federal, fere também a Lei de Direitos Autorais em vigor, conhecida por LDA.
É mister esclarecer que o denominado "di­reito de imagem" é um direito patrimonial ex­clusivo do autor, transmissível por sucessão aos seus familiares, com duração de 70 anos após seu falecimento. Tal direito é assegurado pela LDA que busca contemplar e proteger os direitos inerentes ao ato da criação, de concep­ção de uma obra artística. Trata-se, pois, de propriedade intelectual.
Por exemplo, quem compra uma pintura, ad­quire tão somente o suporte físico. Todos os di­reitos autorais, imateriais, não vêm com aquele bem, permanecendo de propriedade exclusiva de seu autor. Assim, no caso da reprodução de uma obra de arte, seu proprietário não pode cobrar por sua reprodução, mas somente decidir se a em­prestará ou não a uma determinada mostra cultu­ral. Nada mais.
Aliás, após 70 anos do falecimento do autor, por força do ordenamento jurídico brasileiro, a obra artística cai em domínio público, o que equivale dizer que ninguém poderá mais cobrar por sua reprodução. Tampouco um museu.
Frise-se bem: do mesmo modo de um parti­cular, um museu não se torna coautor apenas por ser proprietário de uma obra de arte. Deste modo, o Decreto 8.124, ao prever a hipótese de cobran­ça por parte dos museus, cria um novíssimo di­reito, ferindo, assim, a prerrogativa exclusiva do Poder Legislativo, desrespeitando a LDA vigente e contrariando a própria Lei 11.904 que deveria apenas regulamentar as atividades dos museus.
São estes os únicos vícios do Decreto 8.124? Não. Esses são os problemas do ponto de vista dos direitos autorais. Há, ainda, os de natureza consti­tucional, ainda mais graves, aduzidos a seguir.
A Lei 11.904, como toda lei, prevê seu âmbi­to de aplicação. A simples leitura de seu artigo 6º não deixa margens para quaisquer dúvidas ou inquietações, estabelecendo formal e expressa­mente que tal diploma legal não é aplicável às coleções visitáveis. Define de modo muito claro, no parágrafo único do mesmo artigo, que as co­leções "visitáveis" são conjuntos de bens cultu­rais conservados por uma pessoa física ou jurídi­ca, que sejam abertos à visitação, ainda que es­poradicamente. Estes são seus exatos termos.
A redação final desta lei, discutida e aprovada no Congresso Nacional, foi bastante cautelosa ao esclarecer que uma coleção privada, ainda que esporadicamente visitável, não pode ser confun­dida com a prestação de serviço de um museu ou entidade afim.
E por que tamanha precaução de explicitar que a referida lei não se aplicaria a tais coleções? A resposta está na previsão do instituto da "declara­ção de interesse público" e seus desdobramentos.
Antes de analisar os efeitos da declaração de interesse público, cumpre esclarecer que a Lei 11.904 limita sua aplicação, restringindo-a aos bens de propriedade dos museus, conforme esta­belece seu artigo 5º, in verbis: "Os bens culturais dos museus, em suas diversas manifestações, po­dem ser declarados como de interesse público, no todo ou em parte".
No que concerne aos seus efeitos, diferente­mente do quanto afirmam as autoridades pú­blicas que respondem pelo Decreto 8.124, a declaração de interesse público estabelece, sim, flagrantes limitações ao exercício da proprieda­de. Não se pode, por exemplo, negar o fato de que o valor mercantil de qualquer bem esteja di­retamente ligado à sua disponibilidade, à sua li­quidez. Se uma obra privada vier a ser declarada de interesse público, sua comercialização depen­derá de um processo administrativo prévio, para o qual não se pode precisar duração e resultado. Tal circunstância gera depreciação imediata. Como no comércio em geral, um bem vendido à vista, com pronta entrega, tem um determinado preço. Não obstante, uma vez declarado de inte­resse público, seu proprietário não poderá mais vendê-lo, exportá-lo ou sequer restaurá-lo sem prévia autorização administrativa. Não se trata, pois, de mera comunicação. Há que se obter a autorização do órgão público, Ibram, no caso. Para um singelo e comezinho tratamento contra cupins, para uma obra declarada de interesse pú­blico, há que se pedir licença prévia.
Não é demasiado relembrar que propriedade é um direito reconhecido e positivado na esfera do constitucional. Ocorre que o Decreto 8.124 prevê a possibilidade de declarar de interesse pú­blico bens de propriedade privada. Extrapola, assim, os limites fixados pela Lei. 11.904, que restringia tal declaração aos bens dos museus, como dito anteriormente. Não é demasiado re­cordar que a alteração de abrangência de uma lei federal é exclusividade do Congresso Nacional. Mas, não é só isso. As consequências de uma de­claração de interesse público de uma obra de propriedade privada alcançam o âmbito constitu­cional, posto que ferem direitos assegurados por nossa Carta Magna.
O direito à propriedade é o único constitu­cionalmente protegido? Não. Ao possibilitar vistorias em coleções privadas, tal Decreto pre­vê hipóteses de desrespeito ao direito da invio­labilidade do domicílio, por exemplo. Não obs­tante, a insegurança jurídica gerada é uma das principais mazelas decorrentes. A segurança jurídica também é direito do cidadão, constitu­cionalmente assegurado.
Queira-se ou não, na atividade legislativa, há que se ter legitimidade e representatividade. Os membros do Poder Legislativo, eleitos pela po­pulação, representam a sociedade, seus anseios, seus metas. As leis debatidas por congressistas eleitos para tanto, presumem-se reflexo dos dese­jos daquela sociedade, naquele exato momento histórico. Por tal razão, no mundo jurídico, o ter­mo "legislador" é empregado no singular, posto que, na realidade, quem legisla é o povo.
Voltando ao título do presente artigo e indo direto ao ponto: um mero decreto regula­mentar exarado pelo Poder Executivo, que extra­pola e contraria uma lei federal debatida e pro­mulgada pelo Poder Legislativo, gera prejuízos e inegável insegurança jurídica. Seria um prece­dente inadmissível em um estado democrático de direito. Eis o núcleo, a questão medular de toda a discussão: o porquê da insurgência das vozes contrárias a tal Decreto, com especial ênfase ao debate havido no Museu Brasileiro da Escultu­ra (MuBE), em São Paulo, em pleno feriado da Consciência Negra. Reuniram-se ali represen­tantes das mais relevantes entidades jurídicas, dentre os quais a vice-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), o secretário-ge­ral da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), professores de direito da Universidade de São Paulo (USP) e da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP). Houve, pois, unanimidade de que o Decreto 8.124 é, de fato, inconstitucio­nal. Seguiram-se, poucos dias depois, análise e oficial pronunciamento da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB paulista, uma vez mais por sua inconstitucionalidade. O parecer da Co­missão, presidida pelo Dr. Marcelo Figueiredo, repercutiu fortemente na mídia. Esta, pois, é a ferida sobre a qual dedos são colocados.
Por certo que o Decreto 8.124 apresenta ou­tros vícios. Como bem lembrou, nos debates no MuBE, a Dra. Ivette Senise Ferreira, catedrática de direito penal da Faculdade de Direito do Largo São Francisco (da USP) e vice-presidente da OAB-SP, há ingerências em outras searas jurídi­cas. Tal decreto, sem legitimidade para tanto, le­gislaria sobre novos tipos penais e também inva­diria o campo do direito ambiental.
Apenas para não deixar sem qualquer registro, reportamo-nos a algumas questões secundárias. Poder-se-ia, por exemplo, questionar o emprego sistemático de neologismos e terminologia fran­cófila. Quando a questão é técnica legislativa, quanto mais clara a disposição legal, menor a chance de entendimentos equivocados. Um con­ceito unívoco não gera insegurança. O emprego de verbos inexistentes na língua portuguesa, tais como "musealizar", dificulta a compreensão e aplicabilidade. O que quer dizer exatamente bem "musealizado"? São bens de plena propriedade de um museu? Os bens que já integram fisicamente o acervo de um museu, por força de um comodato, são também "musealizados"? Qual a abrangência deste conceito? Qual o significado de "musealiza­ção"? Qual o real alcance do campo "museal"? A língua portuguesa não dispõe de vocábulos sufi­cientes para definir um conceito de modo claro?
O Decreto 8.124 está em plena vigência. E qual seriam as prováveis consequências das primeiras declarações de interesse público? A pro­babilidade de uma enxurrada de ações judiciais, lamentavelmente, é enorme. Nosso já abarrotado e moroso Poder Judiciário seria eivado de novos pro­cessos, mandados de segurança, inclusive de natu­reza preventiva, entre outros remédios jurídicos.
Já é possível, pois, depreender que não se tra­ta de discutir políticas públicas para a área da cultura ou a importância dos museus na socieda­de atual. Longe disso, o brado é em defesa da obediência às regras do jogo, ao funcionamento da democracia, ao respeito aos Poderes da Repú­blica e às suas atribuições. Ou seja, é a legitimi­dade e o estado democrático de direito.
No artigo publicado na Interesse Nacional, as autoridades públicas, como de praxe, uma vez mais comparam a mencionada "declaração de interesse público" ao instituto do "Tombamento". Por certo, a inscrição de um imóvel no respectivo livro do Tombo, faz nascer aquilo que, juridicamente, deno­minou-se "propriedade condicionada", face às li­mitações e às obrigações decorrentes do fato de o bem passar a integrar o patrimônio histórico e artís­tico nacional. Decorrem, pois, limites ao direito de propriedade para bens formalmente tombados. São eles: burocracia específica, necessidade de autori­zações e licenças prévias e subordinação a órgão públicos. Para dirimir todas e quaisquer dúvidas, cita-se, a título de exemplo, o artigo 12 do decreto­-lei que cria o instituto do Tombamento, que dis­põe, de modo cristalino, o impacto no exercício da propriedade, a saber: "A alienabilidade das obras históricas ou artísticas tombadas, de propriedade de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado so­frerá as restrições constantes da presente lei".
E o instituto do Tombamento, por sua vez, foi instituído durante a vigência de um estado demo­crático de direito? Como nasceram tais limitações à propriedade? Vale a pena ressaltar que tal insti­tuto foi criado pelo Decreto-Lei n.º 25, de 30 de novembro de 1937, em pleno Estado Novo, go­verno de Getúlio Vargas, em regime político ca­racterizado pela centralização de poder e pelo au­toritarismo. Quando da criação do instituto do Tombamento e dos respectivos livros do Tombo, os partidos políticos haviam sido extintos, e o Congresso Nacional estava fechado. A "Polaca", também mencionada no artigo publicado na Inte­resse Nacional, era a Constituição outorgada pelo próprio Getúlio, assim apelidada justamente pela influência sofrida do texto constitucional polonês, de viés autoritário. O texto constitucional foi, de fato, redigido por Francisco Campos, dando a Ge­túlio Vargas o poder de intervir nos Poderes Legis­lativo e Judiciário. Havia, pois, liberdade de ex­pressão? Com o Congresso fechado, juristas ma­nifestavam livremente suas opiniões, ideias e pensamentos? Havia independência entre os Po­deres da República? O direito à voz, ao embate democrático de ideias, estava garantido ao cida­dão daquela época? Curiosa comparação.
Written by Pedro Mastrobuono
Pedro Mastrobuono é advogado especializado em direitos autorais e diretor jurídico do Instituto Volpi.