Processo XXXXXXX-XX.2018.5.05.0121
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.05.0121
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE CANDEIAS- BAHIA.
Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000 RT.
MUNICÍPIO DE CANDEIAS-BA, devidamente qualificado no processo em epígrafe, por conduta de seu procurador infra firmado, perante V.Exa., vem, tempestivamente, interpor o presente
Na ação movida por Nome MATOS DA ENCANARÇÃO , nos termos das razões anexas, requerendo que, após os trâmites legais, sejam encaminhadas ao exame do E. Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região.
Candeias - Ba, 12 de Fevereiro de 2020.
1- DO PREPARO.
Prefacialmente, convém informar que o Recorrente deixou de proceder ao depósito recursal e pagamento das custas em face da isenção previst a no artigo 1º, inciso IV do DL nº 779/69 e no artigo 790-A, inciso I, da CLT, respectivamente.
2- DA TEMPESTIVIDADE.
Publicada a decisão recorrida, o prazo em dobro para interposição do Recurso Ordinário (art. 1º, inciso III do DL nº 779/69). Desta forma, inquestionável mente, o presente recurso é tempestivo.
3- DA DECISÃO RECORRIDA.
A r. sentença "a quo" condenou o Recorrente ao pagamento das férias simples e multa do artigo 477 da CLT
4- DO RECURSO.
Inconformado com a sentença proferida pelo juízo a quo, intenta o Recorrente o presente Recurso Ordinário, vez que não foram analisados de forma correta os fatos, a prova produzida nos autos, bem como os dispositivos legais que regem a matéria posta à apreciação do judiciário.
Desta forma, torna-se imperiosa a reforma do julgado a quo, como veremos seguir:
5- DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.
Impende destacar que Recorrida ingressou na condição de agente político por meio contrato temporário e cargo de nomeação.
Ocorre que a Lei Municipal nº 399/1995 institui que o Município de Candeias o Regime Jurídico Único Estatutário para os seus Servidores Civis.
Na dicção do Artigo 2º da referida Lei Municipal, proferiu a extinção expressamente de todos os contratos individuais de trabalho que seriam regidos pela Lei Consolidada. Vejamos abaixo:
"Art. 2º. Os empregos ocupados pelos Servidores vinculados por esta Lei, ao regime estatutário ficam transformados em cargos, na data da sua publicação, extinguindo-se automaticamente os contratos individuais de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, pela transformação dos empregos ou funções, assegurando-se aos respectivos ocupantes a continuidade da contagem do tempo de serviço para efeito de aposentadoria". Grifo nosso.
Assim sendo, o vinculo da Reclamante após a edição da Lei Municipal em questão, que teve sua vigência a partir de dezembro de 1995, tem a sua natureza estatutária e não celetista.
Portanto, o Município de Candeias possui uma Legislação específica para exercentes de cargos em comissão, na qual a Lei Municipal nº 175/75:
"Art. 1º. Este Estatuto regula as condições de provimento e vacância dos cargos públicos
Art. 3º. Cargo Público, para os efeitos deste Estatuto, é o conjunto de atribuições cometidas a um funcionário, com as características essenciais de criação por Lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres do Município.
§ 1º. Os cargos de que cuida esta Lei são de provimento efetivo e em comissão.
§ 2º. Os vencimentos dos cargos corresponderá a padrões básicos fixados em Lei (...)" (Grifo nosso).
Nessa via, ao ter o vínculo do Servidor de natureza estatutária, como é o caso da Reclamante, cabe à Justiça Comum processar e julgar ações que visem pleitear direitos oriundos da relação com o poder público, haja vista ser matéria de objeto da Súmula nº 137 do STJ:
"Compete à justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário."
No entanto, se for observar com minudência nas demais folhas das ficha financeira será visto na classificação de servidor regido pelo regime jurídico único, conforme a realidade do servidor.
Assim sendo, nos moldes de ingresso na Recorrente, extrai qualquer vínculo de natureza contratual- empregatícia, haja vista espanta a característica de relação de emprego prevista na dicção do art. 3a CLT, ou seja, a denominação celetista.
Impende ressaltar que a ADI 3.395-6, a Suprema Corte do país interpretou a nova redação do art. 114, I da CF firmando a tese no sentido de que fosse afastada qualquer interpretação que levasse à conclusão da competência da Justiça do Trabalho para os litígios envolvendo os servidores públicos.
Quando o vínculo do Servidor é de natureza estatutária, como é o caso do Recorrido , cabe a justiça comum processar e julgar ações que visem pleitear direitos advindos desta relação com o poder público. Isto é inclusive matéria de Súmula.
"Compete à justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário" (STJ - Súmula 137)
Isto posto, requer o Recorrente que Vossas Excelências se dignem em acolher a presente preliminar de incompetência absoluta, remetendo os presentes autos para a Justiça Comum, mais especificamente, para Vara da Fazenda Pública da Comarca de Candeias.
Observe ainda, ao analisar o recurso interposto pelo Estado de Minas, o relator no TST, ministro Walmir Oliveira da Costa, acolheu-o por violação ao artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, declarou a incompetência material da Justiça do Trabalho e determinou o retorno dos autos à Justiça Comum para prosseguir o julgamento (AIRR - 1379 /2007-040-03-40.7).
6- DAS FÉRIAS.
1.1. NÃO INCIDÊNCIA DA CLT - SERVIDOR ESTATUTÁRIO:
IMPUGNAÇÃO DE VERBA CELETISTA
A Lei Municipal nº. 399 de 26 de dezembro de 1995 instituiu no Município de Candeias/BA o Regime Único Estatutário para os seus Servidores Civis.
Em seu art. 2º, conforme atesta texto de lei em anexo, extinguiu expressamente todos os contratos individuais de trabalho regido pela CLT. Vejamos:
"Art. 2º. Os empregos ocupados pelos Servidores vinculados por esta Lei, ao regime estatutário ficam transformados em cargos, na data da sua publicação, extinguindo-se automaticamente os contratos individuais de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, pela transformação dos empregos ou funções, assegurando-se aos respectivos ocupantes a continuidade da contagem do tempo de serviço para efeito de aposentadoria".
Portanto, o vínculo da Reclamante, a partir da edição da Lei Municipal em referência, ou seja, a partir de dezembro do ano de 1995, é de natureza estatutária e não celetista, conforme documentos em anexo que comprova os benefícios do regime estatutário, tais como LICENÇA PRÊMIO E OUTROS.
Nessa linha de intelecção, indevido o pagamento em dobro das férias da Reclamante, primeiro por não está regida pela Lei Consolidada, segundo por as férias foram devidamente adimplidas conforme se extrai da própria peça inaugural da Reclamante.
Objetiva a parte reclamante "o melhor dos dois mundos", tanto que não pede a declaração de nulidade da transmudação para o regime celetista.
Pretende se beneficiar do Regime Jurídico Estatutário, como vem recebendo diversas rubricas previstas na lei do servidor público, e também ser reconhecida como celetista, o que evidentemente não encontra amparo legal."
De mais a mais, incabível a sua condenação ao pagamento da dobra da remuneração das férias, uma vez que não há previsão legal na legislação municipal para que o pagamento delas fora do prazo dê ensejo à condenação em dobro.
Acaso não seja esse o entendimento de V. Excelência, salienta que é devida a compensação entre os créditos comprovadamente quitados pelo Município e os pleiteados pela Reclamante, pois caso contrário implica em violação literal ao art. 884 do C.C., pois resultará no enriquecimento sem justa causa da Reclamante que se beneficiará com pagamento em dobro de parcelas já quitadas. Vejamos o que dispõe in verbis o referido artigo:
Por esta razão requer que sejam compensadas as parcelas já pagas pela Reclamada.
Impende destacar que a verba proferida em sentença Data Vênia, produz forte atrito com a Súmula 363 do TST, haja vista a relação que outrora existiu entre os demandantes tinha natureza contratual
temporária, haja vista ter caracterizada pelo juízo a quo a nulidade do mesmo abrangendo as condições prevista na súmula em destaque.
Vejamos a seguir a sentença na integra:
4. NATUREZA E DURAÇÃO DA RELAÇÃO HAVIDA ENTRE AS PARTES
Sustenta a Autora que " foi admitida em 01.11.2002 na função de auxiliar de serviços gerais, sem concurso público, percebendo remuneração média no valor de R$ 00.000,00por mês, tendo sido despedida em 17.02.2017, injustamente, sem receber as verbas rescisórias.". Grifos originais.
O Município, por sua vez, sustenta que o vínculo mantido com a Autora se deu na modalidade temporária, em caráter de urgência, estando em consonância com o disposto no inciso IX do art. 37 da 00.000 OAB/UF.
Cumpre salientar que, além de não ter trazido aos autos contrato temporário firmado entre a Reclamante e o Reclamado, não se tem notícia de que a referida contratação se deu nos moldes do artigo 37, IX da Constituição Federal, e que haja no âmbito do Município lei que discipline os casos de contratação temporária, como exige a CF.
Some-se a isso o fato de que a função exercida pela Acionante, qual seja, a de auxiliar de serviços gerais, não configura necessidade tamporária, sendo, em verdade, permanente e essencial, diante da necessidade de limpeza permanente das instalações do Município.
Assim, reconheço que o vínculo da Obreira vigeu de 01/11/2002 a 17/02/2017.
Dito isso, conclui-se que a contratação da Autora para atuar em benefício do Município, sem a prévia aprovação em seleção pública ou concurso, caracteriza a nulidade contratual , na medida
em que deixou o Município de observar as regras insculpidas nos arts. 37, II, e 198, § 4o, da Carta Magna de 1988.
Por conseguinte, considerando que não é possível à Demandante reaver a sua energia já despendida em favor do Município e, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito deste, aplicável ao caso concreto o entendimento cristalizado na Súmula n. 363, do TST, in verbis : (grifo nosso)
"Nº 363 CONTRATO NULO. EFEITOS - Nova redação - Res. 121 /2003, DJ 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a 00.000 OAB/UF, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Assim, acolheu o juízo de piso a nulidade do contratual, tendo em vista que a verbete da Súmula em
questão somente confere o pagamento do saldo de salário e valores referentes ao FGTS.
Por fim, pugna pela reforma da sentença.
7- DA IMPUGNAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
O RECLAMANTE não se enquadra nos moldes da Lei 5.584/1970 que regulamenta a matéria em análise, de sorte que não faz jus a honorários advocatícios.
É certo que os honorários advocatícios nesta especialidade só serão devidos, caso seja deferida a assistência judiciária gratuita, hipótese inaplicável a presente liça, pois não houve comprovação da condição de miserabilidade, assim como estar a Obreira assistida por Sindicato, nos termos do artigo 16 da Lei 5584/1970 que diz:
O colendo TST apresenta entendimento pacífico sobre o tema através do Enunciado 219 e da OJ -305 da SDI-1, a seguir transcritos:
ENUNCIADO Nº 219 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO"
Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento) , não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do
salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem
OJ-305 SDI-1. Honorários Advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato .
RECURSO DE REVISTA - (...) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REQUISITOS - Na Justiça do Trabalho, a condenação em relação aos honorários advocatícios exige a satisfação concomitante de dois pressupostos, quais sejam, a assistência da parte pelo sindicato da respectiva categoria profissional associada à comprovação de percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou, não sendo o caso, quando não puder ela demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da sua família.
Decidindo o Tribunal Regional nestes termos, sua decisão estampa entendimento em absoluta sintonia com a intelecção extraída do Enunciado nº 219, c/c o Enunciado nº 329, ambos da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista não conhecido, neste aspecto. (TST - RR 711684 - 1a T. - Rel. Min. Conv. Vieira de Mello Filho - DJU 11.10.2001 - p. 448)
Assim sendo, a comprovação dos rendimentos mensais da Autora ultrapassa ao dobro do salário mínimo conforme preceitua a Lei que ampara a concessão da justiça gratuita.
Vê-se, portanto, que para serem devidos os honorários advocatícios da Reclamada na justiça Laboral, necessário que se cumpram conjuntamente dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e à assistência por sindicato.
Por cautela, há que destacar que na remota hipótese se condenação da Reclamada em alguma verba, o que não se esperam, os honorários advocatícios devem ser arbitrados no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da improvável condenação e não no valor da causa.
O pedido da condenação em honorários de advogado deve ser também rechaçado, pelas seguintes razões jurídicas:
a) não há prova de que a parte Autora esteja recebendo, por
b) parte do sindicato representativo da sua categoria, a assistência judiciária gratuita prevista no art. 14, da Lei n.º 5.584, de 26 de junho de 1970. Incidem no caso concreto, portanto, as Súmulas n.º 219 e 329, do TST;
c) Convém asseverar, ainda, que no processo trabalhista prevalece o ius postulandi das partes, sendo devidos honorários advocatícios apenas nos casos previstos na
Lei n.º 5.584/70 (regras estabelecidas na Súmula 219 do C. TST).
O artigo 133 da CF não teve o condão de revogar o ius postulandi das partes na justiça do trabalho, conforme jurisprudência consolidada na Súmula 329 do C.TST.
A Lei 5.584/70 continua a orientar a concessão de honorários nesta justiça especializada, nos casos a que alude, sendo indevido o deferimento com base exclusivamente na regra da sucumbência contida na legislação processual civil.
Impugna-se o pedido, tendo em vista não atingir os requisitos legais.
Diante do exposto, espera o provimento do recurso para reformar a r. sentença recorrida, nos pontos acima atacados, a fim de excluir a condenação das férias em dobro mantida na sentença de piso, tudo nos termos da fundamentação supra, portanto, clama por justiça.