Litigation finance: desafios no ambiente institucional do Brasil - beegin
jan 10, 2022 investimentos alternativos
Litigation finance, como o nome já sugere, é o financiamento de litígios judiciais e arbitrais por terceiros não vinculados originalmente à demanda. De um lado permite que uma parte possa ingressar ou se defender em um litígio quando não possui (ou não quer desembolsar) os recursos necessários para tanto, ao mesmo tempo que se apresenta como um investimento alternativo para o financiador, cuja remuneração é atrelada aos valores decorrentes do sucesso da parte financiada no litígio.
O financiamento de litígios é investimento que depende da higidez do direito da parte que recebe o financiamento. Entre os processos judiciais e os procedimentos arbitrais, o financiamento destes últimos é o mais comum. Geralmente, as demandas judiciais representam maior risco, especialmente em razão da pouca especialização da justiça estatal para decidir casos mais complexos, além de prazos extensos e pouco previsíveis.
A arbitragem, por outro lado, se apresenta como alternativa mais eficiente, primeiro pela possibilidade de se indicar árbitros especializados e, segundo, por todo procedimento arbitral se submeter a cronograma previamente fixado. Soma-se a isso o fato de os custos de procedimentos arbitrais serem, em geral, muito superiores àqueles de litígios judiciais, o que estimula a busca por financiamento.
O litigation finance teve origem no Reino Unido, mas enfrentou grande resistência por parte das leis e costumes locais antes de se consolidar, o que veio a ocorrer na década de 1990.
Até então, o financiamento de litígios esbarrava nas proibições de maintenance (financiamento de litígios por terceiros) e champerty (financiamento de litígios por lucro), por se entender que a atuação de financiadores seria incompatível com a administração da justiça e do interesse público.
Esse entendimento sofreu modificação tanto com a edição de leis mais permissivas, que deixaram de lado as vedações a maintenance e champerty, quanto pela consolidação de jurisprudência que passou a reconhecer a legalidade do litigation finance. Desde então, a prática se espalhou por diversos países, tendo se tornado bastante comum nos Estados Unidos, Austrália e Alemanha.
Como se opera o financiamento de litígios
A modalidade mais tradicional de litigation finance (ou "third-party funding") envolve a contratação entre um litigante e terceiro que se responsabiliza por arcar com as despesas do processo (no todo ou em parte).
Geralmente, o retorno do financiadorfica condicionado ao sucesso do financiado na lide. Se vencedor, o terceiro recebe um percentual dos valores auferidos pela parte financiada ao fim da demanda. Caso a parte financiada não seja vencedora da disputa, o financiador tende a apurar prejuízo, sem qualquer reembolso.
Outra forma de litigation finance é a aquisição de direitos creditórios em disputa. Nesse caso, o financiador pode assumir a posição do credor original na lide ou ingressar como litisconsorte, como forma de manter o credor original interessado no resultado do processo e aproveitar o seu conhecimento sobre a demanda.
Viabilidade do financiamento de litígios no Brasil
A operacionalização da segunda modalidade por sociedades empresárias vem esbarrando no entendimento da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que ajuizou ações em face de sociedades empresárias que adquirem créditos potenciais oriundos de danos consumeristas perpetrados por companhias aéreas (como em casos de atraso ou cancelamento de voos). Segundo a OAB, a atuação dessas sociedades consubstanciaria exercício irregular da advocacia.
O third-party funding também não estaria a salvo de controvérsias. Alguns autores entendem que algumas das questões que são acertadas na contratação, como poderes de veto sobre a escolha do advogado que representaria o contratante e a estratégia processual no geral, podem vir a ser consideradas violações ao código de ética da OAB, potencialmente resultando em sua invalidade. Porém, o tema ainda não foi submetido à análise de qualquer órgão ou tribunal.
O fato de o financiamento de litígios ainda não ser regulamentado no Brasil pode ser considerado um fator prejudicial para o seu desenvolvimento, já que submete financiados e investidores a incertezas.
Como investir em litigation finance
A falta de normatização, apesar de inspirar cuidado redobrado daqueles que investem direta ou indiretamente em litigation finance no Brasil, não impediu que oportunidades de investimento voltadas à prática surgissem no País nos últimos anos.
Além das sociedades empresárias especializadas na aquisição de direitos litigiosos, aqueles que desejam investir no financiamento de litígios podem fazê-lo por intermédio de fundos de investimento especializados, cujos gestores realizam análises acuradas sobre os potenciais direitos antes de proceder à contratação (o que representa maior controle de risco).
Todavia, os mais conhecidos fundos brasileiros que investem diretamente em litigation finance são estruturados como Fundos de Investimento em Direitos Creditórios Não Padronizados (FIDC-NP), restritos a investidores profissionais pela regulação vigente.
Pode-se cogitar a realização de investimento dessa natureza pelos investidores de "varejo" com o uso da tecnologia blockchain, mais especificamente com tokens. Esse foi, inclusive, o caso de um recente experimento nos EUA, onde um escritório de advocacia, com o suporte de uma plataforma de negociação de criptoativos, emitiu tokens para financiar uma disputa judicial, aproveitando-se do menor ônus operacional que permite a regulação de crowdfunding daquele país.
Segundo análise da Research Nester, a previsão é que a indústria global de financiamento de litígios ultrapasse US$ 13 bilhões no fechamento de 2021, valor que pode ser considerado tímido se comparado a segmentos de investimento mais tradicionais, mas a perspectiva é de crescimento.
Certo é que o litigation finance vem ganhando espaço no Brasil e pode se consolidar como instrumento de financiamento relevante, tanto para litigantes quanto para investidores.
Além disso, deve-se ter em mente que os benefícios desse tipo de investimento vão além do retorno financeiro, já que também funciona como instrumento para facilitar (ou mesmo viabilizar) o acesso à justiça, cumprindo relevante função social.