HC 0285731-64.2016.3.00.0000 SP 2016/0285731-7
Decisão MonocráticaSTJ_HC_376793_c4944.pdf
HABEAS CORPUS Nº 376.793 - SP (2016/0285731-7) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA IMPETRANTE : BIANCA CAROLINA FERREIRA DE SOUZA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ISAIAS FERREIRA DE SOUZA DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ISAIAS FERREIRA DE SOUZA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.º 0083746-63.2007.8.26.0050). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, na data de 1º.12.2008, à pena de 18 (dezoito) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e ao pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa, bem como à perda do cargo público, pela prática do delito descrito no art. 158, § 1º, e no art. 288, caput, na forma do art. 69, todos do Código Penal (Processo n.º 050.07.083746-5, da 12.ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP). Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem, em 25.5.2011, rejeitou a preliminar de nulidade do processo e deu parcial provimento para absolver o paciente do crime de associação criminosa e reduzir a pena do delito de extorsão, restando a reprimenda final estipulada em 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantido o regime, e 25 (vinte e cinco) dias-multa (fls. 30/43). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, em 14.9.2011. Sobrevindo embargos de divergência, restaram acolhidos, na data de 28.3.2012, a fim de afastar a causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo. Interpostos recursos especial e extraordinário, não foram admitidos, em 30.1.2013, ensejando o AREsp n.º 364.597/SP, o qual foi negado provimento, no dia 8.5.2014, restando o subsequente agravo regimental desprovido e os aclaratórios rejeitados. Manejado agravo em recurso extraordinário foi negado seguimento. Interposta revisão criminal, por decisão monocrática, em 19.10.2016, restou indeferida. Ainda resignada, alegando nulidade do processo, a Defesa impetrou habeas corpus perante a Corte de origem, que não conheceu da ordem, em 6.4.2016, nos termos da seguinte ementa (fl. 26): "HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL A ENSEJAR NULIDADE DO FEITO - SENTENÇA PROFERIDA E JÁ REEXAMINADA POR ESTE TRIBUNAL - VIA INADEQUADA: O habeas corpus não é recurso cabível, ante aos seus estreitos limites, ao reexame da sentença até porque já parcialmente confirmada a decisão por este Tribunal, tornando-se incompetente para a reapreciação da matéria."No presente mandamus, sustenta a impetrante, inicialmente, o cabimento do habeas corpus para questionar nulidade processual,"quando verificado prima facie a incidência de ilegalidade sobre a liberdade ambulativa do réu, hipótese em que tem cabimento mesmo quanto pendente apelação interposta com idêntico fundamento" (fl. 2). Alega que a corré Marilde Ribeiro de Almeida Ferreira foi interrogada no dia 31.1.2008 sem a presença do réu ou de seu advogado constituído, que não compareceram pois não foram intimados. Afirma que não foi nomeado defensor dativo ao ora paciente para acompanhar o mencionado ato processual. Aduz que o acusado encontrava-se preso quando da audiência de interrogatório da corré e que não foi conduzido por escolta policial. Sublinha que "o direito de presença do réu preso na instrução criminal garante a sua autodefesa, sendo expressão concreta da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório", uma vez que, "presente o réu, poderá ele esclarecer a seu defensor acerca de um ou outro ponto do depoimento, ensejando assim, a formulação de reperguntas explicativas" (fl. 4). Aponta, diante exposto, a existência de nulidade em razão da ocorrência dew ofensa ao devido processo penal, haja vista que o depoimento colhido em sua ausência teria servido de base para sua condenação. Assevera que, "uma vez determinada a nulidade da sentença, não há mais falar na perda do cargo prevista no art. 91, I, do Código Penal" (fl. 7). Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da nulidade processual, anulando a sentença condenatória. O pedido liminar foi indeferido às fls. 55/56, sendo solicitadas informações à autoridade coatora, prestadas às fls. 62/146, e ao juízo de primeiro grau, acostadas às fls. 148/151. Com vista dos autos, o Ministério Público Federal opinou, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Mario Ferreira Leite, pelo não conhecimento do writ (fls. 154/158). Em despachos prolatados às fls. 161 e 171 foram requestados novos informes complementares ao Juízo a quo e ao Colegiado Estadual, acostados às fls. 164/168, 176/224 e 235/360. Por meio da petição de fls. 226/233, a defesa reitera o já alegado por ocasião da inicial. Aduz que "a audiência a qual se refere às informações juntadas pela 12.ª Vara Criminal não foi a da audiência de interrogatório de Marilde, e sim a audiência para oitiva das testemunhas, não tendo relação com o interrogatório de Marilde"(fl. 228). Alega que "o interrogatório de Marilde se deu antes da oitiva das testemunhas, também no dia 31.1.2008, basta ver as numerações das folhas do interrogatório" (fl. 228). Pontua que "Marilde só passou a ser ré no referido processo no dia 29.1.2008, quando do aditamento da denúncia, sendo citada no dia 30.1.2008, menos de 24 horas para seu interrogatório". Argumenta que, dessa forma, "é impossível que o paciente e seu defensor tenham sido notificados do interrogatório de Marilde no dia 27.12.2007, um mês antes do fato acontecer (Marilde virar ré)" - fl. 228. Requer, ao final, o reconhecimento das nulidades processuais. É o relatório. Decido. De proêmio, insta salientar que estes autos foram distribuídos à minha relatoria por prevenção ao HC n.º 247.423/SP, impetrado em favor do ora paciente, que restou não conhecido, na data de 13.5.2014, nos termos desta ementa: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES E NA CONCOMITÂNCIA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. EXTORSÃO. ALEGAÇÕES DE IRREGULARIDADES PROCESSUAIS QUE BUSCAM, EM REALIDADE, ABSOLVER O IMPETRANTE, QUE ATUA EM CAUSA PRÓPRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem contra acórdão de embargos infringentes, na concomitância de recurso especial. 2. Alegações de irregularidades processuais que não foram suscitadas em momento oportuno no Tribunal de origem e que, por isso mesmo, não foram, com acerto, conhecidas, aqui aventadas como pretexto para alcançar intento absolutório, com incursões fático-probatórias não condizentes com a via eleita. 3. Ausência de flagrante ilegalidade, apta a fazer relevar a impropriedade deste writ. 4. Habeas corpus não conhecido. No presente mandamus, a questão trazida a deslinde cinge-se à averiguação da ocorrência de nulidade processual, por cerceamento de defesa, devido à ausência do paciente e de seu advogado na audiência de interrogatório da corré Marilde, em razão da falta de intimação. Para melhor análise da matéria sub judice, pertinente se faz reproduzir os termos do acórdão do recurso apelação, ao rejeitar as alegações defensivas de nulidade do processo, em decorrência do aditamento da denúncia e do desmembramento do feito, verbis (fls. 33/34): "(...) Preliminarmente, cumpre consignar que não há qualquer irregularidade na forma como foi feito o aditamento à denúncia - que, como já observado, prestou-se apenas a incluir outra corré, em nada alterando as imputações feitas aos demais corréus. De outro lado, o desmembramento do processo ocorreu para a garantia da ampla defesa dos acusados que se encontravam foragidos, dele não decorrendo qualquer influência na defesa do ora apelante. Além disso, não logrou a defesa sequer apontar eventual prejuízo decorrente das supostas nulidades apontadas. E, no Direito Processual pátrio, como sabido, não se declara a nulidade do ato, sem comprovação do efetivo prejuízo sofrido. Nesse sentido: 'A regra máxima em matéria de nulidades, de ordem material e/ou processual é de que inexiste nulidade sem prejuízo, curial e iterativamente aplicado o princípio 'pas de nullité sans grief'. (RJDTACRIM 5/133 - Rel. Marrey Neto) A prova foi regularmente colhida; possibilitando o contraditório e a ampla defesa de todos os acusados, não havendo, assim, que se cogitar em nulidade. Vencidas as questões preliminares, passa-se à análise do mérito. (...)" Confiram-se os fundamentos declinados, em 6.4.2016, pelo Colegiado Estadual ao não conhecer do prévio mandamus (fls. 27/29): "Da sentença de Primeiro Grau, que condenou o paciente a cumprir no regime fechado pena de 18 (dezoito) anos de reclusão e ao pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa, além da perda do cargo público, foi interposto recurso de apelação perante este Tribunal. Esta Câmara, por votação unânime, rejeitou a matéria preliminar e, por maioria, deu parcial provimento ao reclamo para absolver o paciente do crime de quadrilha, reduzindo a reprimenda pelo crime de extorsão a 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa. Pleiteia a defesa, nesta sede, seja reconhecida a nulidade do processo. A presente ordem, entretanto, não pode sequer ser conhecida. Além do fato do habeas corpus não ser remédio cabível para modificação de sentença, tendo sido a apelação julgada por esta Corte de Justiça, passou ela a ser incompetente para avaliar ou reapreciar a matéria, vez que esgotada sua jurisdição. Aliás, este também é o entendimento dos nossos Tribunais: (...) Acrescente-se, ainda, que segundo as informações prestadas, o paciente interpôs recursos junto ao Colendo Superior Tribunal De Justiça, que restaram indeferidos, sendo expedido mandado de prisão (fls. 68/73). Diante do exposto, NÃO SE CONHECE da presente ordem."Ao prestar informações perante esta Corte, o juízo de primeiro grau assim se manifestou, no que interessa (fls. 176):"(...) Na data de 31/01/2008, na audiência em que foi interrogada a ré MARILDE RIBEIRO DE ALMEIDA FERREIRA, estavam presentes o réu preso e devidamente escoltado, ISAIAS FERREIRA DE SOUZA, bem como seu Defensor constituído, o Dr. Ernesto José Coutinho Junior, OAB/SP 135.548, constituído a fls. 379 e intimado a fls. 386 verso, fls. 530/531."(...)"Imperioso, ainda, se mostra transcrever excertos das informações prestadas pelo Tribunal de origem, verbis (fls. 235/236):"Na audiência de interrogatório do paciente, realizada aos 12 de dezembro de 2007, o Magistrado designou o dia 13 de fevereiro de 2008 para o interrogatório dos corréus Murilo Frankles Matos, Lucilene Gabarrona do Nascimento e Gaspar Ferreira de Souza. Para melhor adequação da pauta, o Juiz cancelou a audiência designada e a redesignou para o dia 31 de janeiro de 2008. Dessa decisão de cancelamento, Ernesto José Coutinho Júnior, defensor constituído do paciente, foi intimado por publicação no Diário Oficial do dia 04 de janeiro de 2008. Aos 29 de janeiro de 2008, o Ministério Público aditou a denúncia para nela incluir a corré Marilde Ribeiro de Almeida Ferreira. O Magistrado, na mesma data, recebeu o aditamento e designou o dia 31 de janeiro de 2008 para o interrogatório da corré, o qual foi realizado na presença na presença de Isaías, escoltado, e de seu advogado Ernesto José Coutinho Júnior, conforme registrado nos termos de assentada e de deliberação."Ao que cuido, inviável a análise do pleito vertido neste mandamus, isso porque o Tribunal a quo não adentrou a tese defensiva no habeas corpus lá impetrado, tendo em vista que não conheceu do prévio mandamus, entendendo aquele colegiado que,"além do fato do habeas corpus não ser remédio cabível para modificação de sentença, tendo sido a apelação julgada por esta Corte de Justiça, passou ela a ser incompetente para avaliar ou reapreciar a matéria, uma vez que esgotada sua jurisdição"(fl. 28). Outrossim, saliente-se que o Tribunal Estadual não analisou a tese ora trazida por ocasião do apelo defensivo, visto que sequer fora aventada pela defesa, consoante demonstra o relatório de fl. 33 do acórdão do recurso de apelação. Nessa senda, diante da ausência de enfrentamento específico da quaestio vertida nesta impetração pelo Colegiado a quo, indevida se mostra a cognição da tese defensiva por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido, eis a remansosa jurisprudência:"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REQUISITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A alegada ilegalidade da interceptação telefônica não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que impede esta Corte de analisar o mérito do recurso ordinário, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. 2. Agravo regimental não provido."(AgRg no RHC 53.335/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 09/02/2015)"RECURSO ORDINÁRIO INTEMPESTIVO. CONHECIMENTO DE POSSÍVEL ILEGALIDADE DE OFÍCIO. ESTELIONATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PROMOTOR QUE PARTICIPOU DA COLHEITA DE PROVAS TAMBÉM OFERECEU A DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SÚMULA 234/STJ. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE E ATIPICIDADE DAS CONDUTAS NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. Esta Corte vem entendendo possível, nos casos de intempestividade do recurso ordinário em habeas corpus, tal como se procede nos casos de impetração inadequada de remédio constitucional substitutivo, que, de ofício, esta Corte constate a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, evitando-se, assim, prejuízo à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. A ausência de manifestação da Corte de origem acerca do trancamento da ação penal por exclusão da culpabilidade e atipicidade das condutas impedem a análise dos temas diretamente nesta Corte, sob pena de supressão de instância. 3. Conforme entendimento presente no enunciado n. 234 desta Corte Superior, não cabe suscitar o trancamento da ação penal pela participação direta de membro do Ministério Público nas investigações, acarretando ilicitude das provas, ou mesmo pelo oferecimento da inicial acusatória pelo referido promotor. 4. Recurso em habeas corpus improvido."(RHC 35.986/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NO ACÓRDÃO EM XEQUE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. COLABORAÇÃO A GRUPO QUE ATUA NO TRÁFICO DE ENTORPECENTES (OLHEIRO). PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES EM PROCESSO DISTINTO. POSSIBILIDADE REAL DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. Não se conhece, sob pena de supressão de instância, de pedido de trancamento da ação penal, por atipicidade, se não foi o assunto decidido no acórdão denegatório de habeas corpus, objeto do presente recurso ordinário. 2. Não há constrangimento ilegal a sanar em virtude de prisão cautelar decretada para a garantia da ordem pública, dada a demonstração de possibilidade real de reiteração criminosa, inclusive porque encontrava-se o recorrente em gozo de liberdade, tendo retirado a tornozeleira que usava e voltado supostamente à prática de novo crime, tanto que foi preso em flagrante. 3 - Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, não provido."(RHC 76.086/MG, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 06/12/2016)"PENAL. HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE DO RÉU. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Exige-se concreta motivação do decreto de prisão preventiva, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida. 3. Circunstâncias descritas nos autos que corroboram a necessidade de mantença da determinação de segregação acautelatória do paciente, para garantia da ordem púbica, pois, em tese, 'está envolvido em fatos gravíssimos (lesão corporal decorrente de violência doméstica, por duas vezes, e resistência)', sendo certo que o modus operandi pelo qual foi cometido o delito também revela a sua periculosidade. 4. As condições pessoais favoráveis do acusado não têm o condão de, por si sós, inviabilizar a decretação da custódia preventiva, se existem outros elementos nos autos que respaldam a medida constritiva. 5. Alegação de excesso de prazo na instrução que não comporta conhecimento, sob pena de indevida supressão de instância, uma vez que a questão não foi suscitada no writ originário e, portanto, não foi alvo de exame pela Corte estadual. 6. Habeas corpus não conhecido."(HC 299.772/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 09/04/2015) E, ainda que se superasse esse óbice, convém ressaltar alguns pontos do trâmite processual. Extrai-se dos autos que na audiência de interrogatório do ora paciente, realizada em 12.12.2007, o juiz a quo designou o dia 13.2.2008 para oitiva de testemunhas e de 3 (três) corréus (fls. 248/249). No dia 13.12.2007, visando melhor adequação da pauta, a audiência de instrução e interrogatório designada para o dia 13.2.2008 foi cancelada, sendo redesignada para o dia 31.1.2008 (fl. 250). O advogado constituído pelo paciente, Dr. Ernesto José Coutinho Júnior, foi devidamente intimado para ciência da nova data (fl. 251). Em 29.1.2008, o Parquet Estadual aditou a exordial acusatória a fim de incluir Marilde Ribeiro de Almeida Ferreira como corré, haja vista que até então figurava na condição de testemunha. Na mesma data, o juiz singular recebeu o aditamento, designou o dia 31.1.2008 para audiência de interrogatório da corré, bem como determinou a citação da acusada incluída na denúncia (fls. 259/263). Aos 31.1.2008, a audiência de instrução foi realizada, tendo sido colhido o interrogatório da corré e a oitiva das testemunhas (fl. 274/290). Todavia, ao contrário do afirmado pela defesa, consoante informações prestadas pelo juiz de primeiro (fl. 176) e pelo Tribunal Estadual (fl. 236), o advogado constituído pelo réu, Dr. Ernesto José Coutinho Júnior - vide procuração à fl. 242 -, foi devidamente intimado para a audiência de instrução realizada no dia 31.1.2008 (fl. 182), na qual a corré Marilde Ribeiro de Almeida Ferreira foi interrogada, e, conforme registrado no termo de assentada (fl. 183), o ora paciente, devidamente escoltado, bem como o seu defensor, estavam presentes na referida audiência, inclusive apondo suas respectivas assinaturas no termo de assentada (fl. 187). Assim, desconstituir tais afirmações das instâncias ordinárias, de modo a acolher a tese defensiva de que primeiro foi interrogada a corré Marilde e depois foram ouvidas as testemunhas, estando o paciente e seu defensor presentes apenas no segundo momento da audiência, demanda inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, proceder não condizente com a via angusta do habeas corpus. Acrescente-se que, consoante o termo de assentada, a defesa não requestou que ficasse consignado em ata que o depoimento da corré fora colhido sem a presença do paciente, apenas manifestou-se pela desistência da oitiva de Marilde como testemunha (fl. 186). De tudo o quanto visto, causa espécie as alegações da atual advogada do acusado na inicial desta impetração, aventando essa nulidade processual apenas agora, em sede de ação constitucional, e não no primeiro momento subsequente dos autos, considerando-se, ainda, a anterior apreciação por este Superior Tribunal do AREsp n.º 364.597/SP, interposto pela defesa do ora paciente, e a sobrevinda do trânsito em julgado do processo criminal, albergando o feito sob o manto da coisa julgada, a colocar esta presente insurgência, pois, em xeque a segurança jurídica. Por tais motivos, não conheço do presente writ, conforme disciplina o artigo 34, incisos XVIII, alínea a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Determino o desentranhamento dos documentos de fls. 189/224, tendo em vista que não se referem ao ora paciente, mas sim ao HC n.º 386.861/SP, da relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Sem recurso, ao arquivo. Brasília, 19 de maio de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora
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