A sociedade tem exigido mudanças que são necessárias para o resgate da legitimidade democrática e dos valores coletivos. No entanto, no âmbito do direito punitivo, não se deve incorporar as paixões levianas que, desfocadas da razão, pleiteiam soluções ilegítimas, acreditando que a finalidade da pena é de pura e simples retribuição ou um revanchismo pela infração (teorias absolutas), o que fica claro nas manifestações acerca da redução da maioridade penal.
A punição tem, primordialmente, as funções ético-social e preventiva. A função ético-social é exercida pela tutela dos valores fundamentais da vida social, bens vitais da sociedade e do indivíduo que, diante de sua significação social, merecem proteção legal (bens jurídicos). Em segundo plano está a função preventiva, pois violada a segurança e a estabilidade do juízo ético-social da comunidade, a sanção reage com a imposição correspondente3.
Não se pretende discutir as teorias da pena ou o fracasso das políticas criminais de ressocialização, mas a reavaliação da teoria do Direito Sancionador em sua função no estabelecimento de parâmetros ético-sociais. Será que a privação de liberdade, nos dias de hoje, mantém a mesma efetividade de outrora? É apenas o Direito Penal capaz de exercer as funções sancionatórias?
Desde o século XVIII, Cesare Beccaria afirmava que a finalidade primordial da sanção não deveria ser simplesmente repressora, nem pretender desfazer uma infração, mas sim, de modo exemplar, demonstrar que não serão admitidas violações a preceitos normativos relevantes da convenção social, por meio de uma ‘advertência’ pública aos seus concidadãos. Sob o ponto de vista coletivo é daqui que se extrai a obrigatoriedade da lei para a manutenção de segurança e estabilidade jurídica. O viés repressivo da sanção é individual e tem o fim único de obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade.
“Quanto mais terríveis forem os castigos, tanto mais cheio de audácia será o culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para subtrair-se à pena que mereceu pelo primeiro (...). A fim de que o castigo surta o efeito que se espera dele, basta que o mal causado vá além do bem que o culpado retirou do crime. Devem ser contados ainda como parte do castigo (...) a perda das vantagens que o delito devia produzir. Qualquer excesso de severidade torna-a supérflua”.
O ser consciente está dominado pelos hábitos, assim como a fala e os primeiros passos, os quais se tornam inerentes em sua moral decorrente das impressões reiteradas do meio social. A sanção justa, precisa ter apenas o grau de rigor suficiente para afastar os homens dos hábitos imorais.
Podemos citar, por exemplo, a “Lei Seca” que com as infrações administrativas de multa e suspensão do direito de dirigir atenderam às finalidades ético-social e preventiva, as quais a pena privativa de liberdade do artigo 306 do Código Brasileiro de Trânsito jamais conseguiu.
Deste simples exemplo, resta evidente a necessidade de revisitar os mecanismos de sanção, pois acreditamos que a pena privativa de liberdade não mais exerce o mesmo temor social. É o momento de discutirmos as outras esferas do Direito Sancionador que, com mecanismos mais céleres e com garantias processuais menos rigorosas, possam ter maior efetividade.
A “criminalidade moderna” tem uma dinâmica estrutural e capacidade de produção de efeitos imensuráveis e que o Direito Penal clássico, baseado na proteção do indivíduo, não tem conseguido atingir. As respectivas punições não atingem as finalidades ético-social e preventiva.
Assim, constata-se que o Direito Penal não tem se mostrado adequado para, sozinho, estabelecer as funções da pena em relação a “criminalidade moderna”. A quantidade da pena privativa de liberdade e as regras de cumprimento têm sido insuficientes, pois, incidem de modo distinto para certos setores da sociedade.
É o que se costuma chamar de Direito Penal elitista, ainda focado na violação do bem jurídico individual. Tanto é que o ordenamento permanece focado nos “delitos de sangue”, como se depreende do rol dos crimes hediondos.
Podemos trazer o exemplo de mensaleiros que, após o início do cumprimento de pena, em novembro de 20135, atualmente estão em regime aberto e, como em Brasília não há casa do albergado, alguns estão cumprindo o restante da pena em casa. Inclusive, um dos envolvidos foi beneficiado com o indulto anual concedido pelo Presidente da República, estando extinta sua pena6.