Apontamentos sobre a cláusula de não concorrência - Migalhas de Peso
Apontamentos sobre a cláusula de não concorrência
Maria Izabel A. Lima Cardozo
A cláusula acessória, estabelecida em benefício do adquirente, que restringe a liberdade empresarial do alienante, proibi ele de se restabelecer no mesmo negócio por um determinado período de tempo e em uma área geográfica específica.
Maria Izabel A. Lima Cardozo*
(i) Histórico e disciplina do instituto no novo Código Civil
O presente artigo visa abordar alguns aspectos jurídicos relacionados à cláusula de não concorrência, muito utilizada em operações mercantis relacionadas à alienação de estabelecimento comercial, compra e venda de ativos, quotas ou ações, assim como em contratos de associação ou "joint-venture".
Trata-se de cláusula acessória, estabelecida em benefício do adquirente, que restringe a liberdade empresarial do alienante, proibindo-o de se restabelecer no mesmo negócio por um determinado período de tempo e em uma área geográfica específica.
A finalidade desse pacto acessório é a de conferir ao comprador as condições necessárias para que ele usufrua integralmente os benefícios diretos e indiretos da aquisição, assegurando-lhe a transferência do valor integral dos ativos adquiridos, compreendendo os bens corpóreos e outros incorpóreos, como a carteira de clientes angariada pelo vendedor ou o know-how que este desenvolveu1 . Isto se dá através da suspensão temporária da atividade do vendedor no mesmo ramo de negócios, pois se presume que a concorrência deste, imediatamente após a alienação dos ativos, poderia colocar em risco o investimento feito pelo comprador.
No direito brasileiro, essa cláusula de não concorrência veio a ser normatizada apenas com a promulgação do novo Código Civil, mas a falta de previsão legal nunca foi empecilho para a sua adoção entre nós.
Os contornos dessa convenção foram fixados no começo do século XX, em célebre litígio que colocou em pólos distintos advogados de prestígio e renome, como Ruy Barbosa e J.X. Carvalho Santos. A discussão ali travada consistia em se saber se a cláusula de não concorrência era ínsita ao negócio, podendo ser presumida, ou se deveria constar expressamente do contrato. Ambas as teses eram sustentáveis, pois enquanto o autor-adquirente invocava a existência de uma obrigação implícita de não concorrência oponível ao alienante em razão do princípio da boa-fé contratual, o réu-vendedor, por sua vez, se apegava à literalidade do contrato, que não continha semelhante disposição.
Acabou prevalecendo, no Supremo Tribunal Federal, a tese defendida por Ruy Barbosa, segundo a qual "a renúncia do direito ao exercício de determinado ramo de comércio ou indústria não se presume. Ela deve ser expressa, ou pelo menos resultar de modo inequívoco dos termos do contrato para que na solução dos conflitos não prevaleça contra o princípio soberano da livre concorrência".
Quase um século após, o direito positivo brasileiro resolveu dar tratamento adequado ao assunto, estabelecendo, como regra geral, no silêncio do contrato, a obrigação do alienante de não fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subseqüentes à transferência do negócio2. A orientação do legislador infra-constitucional optou, assim, por se alinhar ao princípio da boa-fé objetiva, estabelecido no artigo 422 do novo Código.
Logo, em contratos envolvendo a aquisição de quotas, ações ou ativos que efetivamente resultem na transferência de estabelecimento comercial, vigora a obrigação de não concorrência pelo alienante nos cinco anos subseqüentes ao negócio, a qual evidentemente poderá ser afastada pela vontade das partes.
A doutrina, no entanto, é pacífica no entendimento de que a restrição contida na cláusula deve ser limitada no tempo, no espaço e em seu objeto, para que não venha a ser questionada. O legislador entendeu como razoável o prazo de cinco anos, que já constava do direito positivo italiano, mas nada impede que as partes alterem esse prazo, sendo certo, contudo, que prazos superiores a cinco anos deverão ser justificáveis em termos objetivos, sob pena de serem invalidados pelas autoridades antitrustes, como indicado nos itens posteriores deste artigo.
Quanto à delimitação da área geográfica e do objeto (ramo de negócio) da cláusula, tudo vai depender das atividades efetivamente exercidas pela empresa adquirida e do espaço onde tais atividades são desenvolvidas, não se justificando que o vendedor fique impedido de negociar produtos ou serviços diversos em praça onde o adquirente não atue.
(ii) Aspectos relacionados ao direito da concorrência
O direito antitruste brasileiro também reconhece a validade da cláusula de não concorrência, respeitados os limites que serão indicados a seguir, sendo bastante freqüente o uso dessa convenção nas operações de concentração empresarial.
Para que sejam aceitas pelo direito da concorrência, essas cláusulas devem se mostrar necessárias e estar diretamente relacionadas com a viabilização do negócio adquirido pelo comprador, que é a verdadeira finalidade dessa espécie de convenção. Daí porque a duração da cláusula, o seu conteúdo e a respectiva área geográfica de incidência não podem exceder ao que for considerado razoavelmente necessário para atingir tal finalidade.
Segundo o direito antitruste americano e a legislação comunitária européia, a restrição contida na cláusula de não concorrência deve abranger tão-somente os produtos e os serviços ofertados pela empresa vendida, sendo que o respectivo âmbito de aplicação deve ficar limitado à área de atuação da mesma.
Esses critérios já vem sendo adotados pelo CADE3 , que também consolidou o entendimento de que as convenções em exame, como regra geral, devem ter duração não superior a cinco anos4 , embora admita cláusulas com prazo indeterminado em "joint-ventures", sob o argumento de a competição entre as empresas que se associaram poderá inviabilizar o negócio que possuem em comum5 .
Em situações pontuais, o CADE admitiu como válida a cláusula de não concorrência com prazo superior a cinco anos, em razão (i) das características do mercado relevante; (ii) do montante dos investimentos feitos pelo comprador; (iii) da tradição de relações mais duradouras entre clientes e fornecedores; (iv) do perfil de longo prazo dos planos estratégicos; entre outros fatores, desde que haja prova nesse sentido6 .
Feitos esses apontamentos, diante da disciplina conferida pelo novo Código Civil ao instituto, conclui-se que a cláusula de não concorrência está em total harmonia com o ordenamento jurídico vigente, sendo um dos corolários do princípio da boa-fé objetiva.
1 Voto do Conselheiro-relator Roberto Pfeiffer, no ato de concentração nº 08012.001409/2001-13, julgado pelo CADE em 24.10.2001.
2 "Art. 1.147 - "Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 (cinco) anos subseqüentes à transferência".
3 O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE é o órgão judicante do sistema brasileiro de defesa da concorrência.
4 O CADE reduziu para 5 anos o prazo de validade dessas cláusulas em vários casos, valendo citar as decisões proferidas nos atos de concentração nº 08012.007269/00-27, nº 08012.002103/99-81 e nº 08012.001409/2001-13.
5 Vide decisões proferidas no ato de concentração nº 08012-008595/98-10 e ato de concentração nº08012-000034/99-90.
6 No ato de concentração nº77/97, envolvendo o setor petro-químico, foi admitida como válida cláusula de não concorrência com prazo de 10 anos, em razão das características do mercado relevante.