1. Função Social do Contrato de Plano de Saúde: Levando as Consequências da Judicialização a Sério - Função Social do Contrato nos Planos de Saúde - Contraponto Jurídico - Ed. 2019
1. Função Social do Contrato de Plano de Saúde: Levando as Consequências da Judicialização a Sério - Função Social do Contrato nos Planos de Saúde
Arthur Rodrigues Dalmarco 1
Luciano Benetti Timm 2
A análise das questões que envolvem a chamada "função social do contrato", seja em gênero, seja em suas diversas espécies, evoca debates que não são de todo recentes. Como sustentado em outra oportunidade, a função social do contrato deixou de ser um quase consenso em favor da limitação da liberdade contratual para se transformar, em casos como o do tema aqui analisado, um mecanismo de intervenção ainda mais acentuado.
Explicamos: se é verdade que no passado a função social do contrato tinha um caráter de alegada intervenção benigna em contratos de forma geral, como meio de garantir a "preponderância de interesses coletivos" em detrimento de interesses individuais, a mesma perspectiva não pode se aplicar irrestritamente ao setor de saúde suplementar, em que contratos de planos de saúde estão inseridos. Isso porque, depois das reformas nas estruturas regulatórias do setor (em cujo mérito não adentraremos), não é possível sequer sustentar que haja "liberdade contratual" em seu sentido mais essencial, estando a maior parte das cláusulas vinculadas a diretrizes estritas da agência reguladora responsável – a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
Nesse contexto, o presente artigo objetiva dissecar a estrutura de incentivos a que o setor está sujeito, utilizando para tal finalidade o instrumental da análise econômica do direito. Desse modo, a primeira parte tenciona assentar pressupostos dessa reconhecida escola jurídica para, nos tópicos seguintes, analisarmos (i) a estrutura do referido mercado; e (ii) as implicações que problemas de ordem econômica produzem sobre a garantia jurisdicional de contratos dessa espécie. Enunciamos, ao final, considerações acerca da função social do contrato nos planos de saúde.
2.Medindo consequências: premissas para utilização da análise econômica do direito
É impossível abordar um juízo consequencialista de garantia de contratos de planos de saúde sem adentrarmos, necessariamente, na dimensão de impactos produzidos pelas decisões judiciais a respeito do tema. As decisões judiciais, como se sabe, produzem os chamados "efeitos de segunda ordem", nos dizeres de Ronald Coase.
Com efeito, em artigo seminal traduzido e publicado no Brasil sobre o custo social, Coase intuíra e antecipara que o Poder Judiciário acaba por conformar as expectativas das pessoas, gerando incentivos positivos ou negativos sobre o funcionamento da sociedade. Veja-se 3 :
Uma vez que os custos de transação 4 realizados no mercado são levados em conta, fica claro que a aludida realocação de diretos somente ocorrerá quando o aumento no valor da produção por ela gerado for maior do que os custos incorridos para implementá-la. Quando esse aumento for menor, a concessão de uma ordem judicial (injunction) (ou o conhecimento de que ela será concedida), ou a responsabilização pelo pagamento de perdas e danos, podem resultar na cessação de uma atividade (ou podem evitar que ela seja iniciada). [...] Nessas condições, a delimitação inicial dos direitos exerce influência sobre a eficiência com a qual o sistema de preços opera.
Dito de outra maneira, portanto, a concessão de decisões judiciais não antecipadas quando da formação dos preços pelo agente de mercado que viabiliza os …
25 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915713/1-funcao-social-do-contrato-de-plano-de-saude-levando-as-consequencias-da-judicializacao-a-serio-funcao-social-do-contrato-nos-planos-de-saude-contraponto-juridico-ed-2019