Lucros no exterior e tratados internacionais – Ricardo Alfonsin Advogados
Representa significativo progresso no direito tributário internacional o acórdão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de julgamento realizado em 24 de abril, que deu a mais correta solução para o complexo tema do objeto da tributação de lucros de sociedades controladas e coligadas no exterior e suas relações com tratados internacionais contra a dupla tributação.
É para nós motivo de orgulho e satisfação o fato de aquele tribunal ter consagrado doutrina que temos defendido desde a Lei nº 9.249, de 1995 e que foi contestada pelas autoridades fazendárias e por certos setores da jurisprudência administrativa e judicial.
A seguir se expõem os pontos essenciais da argumentação do STJ que se extraem, expressa ou implicitamente, dos votos dos ministros Napoleão Maia, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima. O objeto da tributação do art. 74 da MP 2.158-35/01, em matéria de IRPJ e CSLL, não é a equivalência patrimonial, nos termos da Instrução Normativa nº 213/02, mas os "lucros" das sociedades controladas e coligadas estrangeiras, que são adicionados aos lucros da controladora brasileira.
O acórdão do STJ passará à história e muito em particular reitera o compromisso do Brasil em respeitar os tratados
A IN 213 inovou em relação ao art. 74 da MP nº 2.158-35/01, ultrapassando os limites que a Constituição impõe aos regulamentos, pois converteu, sem base legal, um simples método de avaliação de investimentos (MEP) em objeto de tributação.
O objeto da tributação não pode ser a equivalência patrimonial, pois o parágrafo 6º do art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995 determina a intributabilidade de qualquer parcela do resultado da equivalência patrimonial, como aliás explicita o art. 23 do Decreto nº 1.598, de 1977, para o qual o citado preceito remete.
A adição dos lucros das sociedades estrangeiras aos lucros da sociedade brasileira é um expediente técnico pelo qual se viabiliza a tributação dos lucros de sociedades estrangeiras, já que não é possível a tributação direta de sociedades estrangeiras pelo Fisco brasileiro, sob pena de extraterritorialidade ofensiva da soberania do Estado estrangeiro.
Partindo da premissa de que o objeto de tributação do art. 74 são os lucros das sociedades estrangeiras e não da sociedade brasileira (equivalência patrimonial), cai por terra o argumento do Fisco – Solução de Consulta Interna nº 18 Cosit de 8 de agosto de 2013 – segundo a qual não seriam aplicáveis tratados contra a dupla tributação, pois estes não contemplariam a hipótese de o sujeito passivo ser sociedade nacional.
Os tratados contra a dupla tributação celebrados pelo Brasil, segundo o Modelo OCDE, dispõem no seu art. 7º, parágrafo 1º que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados nesse Estado, atribuindo uma competência exclusiva ao país de domicílio da controlada ou coligada estrangeira e excluindo a competência do país de domicílio da sociedade controladora ou coligada (Brasil), salvo nos casos de estabelecimento permanente, sem personalidade jurídica (filiais).
Não existindo tratado contra a dupla tributação, nenhuma limitação existe ao direito do Brasil tributar os lucros estrangeiros adicionados ao lucro da sociedade brasileira.
A norma do art. 74 da MP nº 2.158-35/01 tem caráter genérico e não antiabusivo, pelo que não lhe são aplicáveis as considerações da OCDE a respeito da compatibilidade dos sistemas de tributação automática com as chamadas "CFC".
Belo exemplo de como, por singelo raciocínio cartesiano, se tornou claro e límpido um problema que vários interesses conflitantes por tanto tempo obscureceram.
Pela sua relevância doutrinária em matéria de extrema complexidade, o acórdão do STJ passará à história e constituirá para o futuro um precedente de vastos desdobramentos. E muito em particular reitera o compromisso do Brasil em respeitar os tratados internacionais, o que é condição necessária para a confiança que deve presidir tanto os investimentos estrangeiros no Brasil quanto os investimentos brasileiros no exterior.
Alberto Xavier é sócio do escritório Xavier, Duque Estrada, Emery, Denardi Advogados
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