Processo Cautelar e Tutela Provisória, segundo o Novo Código de Processo Civil
Processo Cautelar e Tutela Provisória.
Publicado por Vinicius Brito e Neves
I - Novo Código de Processo Civil
Cumpra-se que a evolução do processo civil deveu-se, principalmente, à confusão entre o processo e o direito material a ser tutelado, por isso fez-se necessária a evolução da instrumentalidade do processo, o qual passou a ser considerado um instrumento à disposição da parte interessada para a obtenção de um direito material ao qual ela faz jus.
Diante disso, tem-se que a existência de procedimentos especiais dá-se em razão das peculiaridades de cada direito material, devendo haver a devida adequação do procedimento adotado, que se justifica em razão da natureza do direito material a ser tutelado no processo, da forma desse direito material ser colocado perante o Juízo ou até mesmo da urgência da tutela pretendida pela parte.
Tratando dos casos de provimentos antecipatórios ou de cognição sumária, a tutela poderá ser de urgência ou de evidência, previstas tanto no antigo Código de Processo Civil em seus arts. 273 e 461, § 3º, bem como no Novo Código de Processo Civil, em seus arts. 277 a 296, e 269 e seguintes, sendo ambas aplicáveis à Fazenda Pública, salvo exceções previstas em lei.
Segundo o disposto no art. 273 e incisos do CPC de 1973, agora revogado, para a concessão da tutela antecipada não é suficiente apenas a verossimilhança da alegação fundada em prova inequívoca, sendo exigido, concomitantemente, receio de dano irreparável ou de difícil reparação bem fundamentado (periculum in mora) ou a caracterização de abuso no direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu. Isto é, o antigo Código de Processo Civil diferencia a tutela cautelar da tutela antecipatória, as quais são espécies do gênero "tutelas de urgência", atribuindo-lhes requisitos diferenciados para sua concessão.
A distinção supra, gerou, inicialmente, confusão na doutrina, posto que a linha divisória entre as tutelas cautelar e antecipatória é muito sutil, razão pela qual a jurisprudência e, posteriormente, o legislador (art. 273, § 7º, do CPC/1973, até então vigente), passaram a adotar a fungibilidade procedimental entre as tutelas de urgência, garantindo à parte interessada maior acesso à Justiça.
Entretanto, a disciplina legal da tutela antecipada foi demasiadamente alterada no Novo Código de Processo Civil, o qual se afastou do modelo do Direito Italiano, presente no CPC/1973 para se aproximar do Direito Alemão, fundindo as tutelas antecipada e cautelar (reunidas em seu Título IX, "Tutela de Urgência e Tutela de Evidência"), que passaram a ser denominadas "tutela de urgência e tutela de evidência", tendo os mesmos requisitos para o seu deferimento, em observância aos princípios constitucionais da efetividade, da razoável duração do processo e da celeridade processual.
Tendo em vista, o art. 269 do NCPC, a tutela de urgência e a tutela de evidência podem ser requeridas antes ou no próprio curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. Segundo os parágrafos do referido art., são medidas satisfativas as que visam antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida, e medidas cautelares as que visam afastar possíveis riscos e assegurar o resultado útil do processo.
II- Tutela de urgência no Novo Código de Processo Civil
De acordo com o art. 276 do NCPC, a tutela de urgência será deferida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O parágrafo único do referido artigo acentua que, na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.
Dessa feita, ao passo que o art. 273 do antigo Código de Processo Civil exige prova inequívoca e verossimilhança das alegações, o novo dispositivo exige apenas a comprovação da plausibilidade do direito, atenuando em parte os requisitos para o deferimento da tutela antecipada de urgência.
Já no que se refere ao requisito do dano irreparável ou de difícil reparação, a redação do NCPC se manteve inalterada, preservando o texto do inciso I do art. 273 do CPC/1973.
Nessa lina de raciocínio, vale ressaltar que o art. 284 do NCPC prevê a possibilidade, em determinados casos excepcionais ou expressamente autorizados em lei, de o juiz conceder as medidas de urgência de ofício.
Mesmo que essa alteração seja considerada uma evolução no sistema processual brasileiro, não se pode perder de vista o fato de o art. 797 do Antigo Código de Processo Civil, previa a concessão quanto às medidas de natureza cautelar, sem a oitiva das partes e em hipóteses excepcionais.
III - Tutela de evidência no Novo Código de Processo Civil
Conforme dispõe o art. 278 do NCPC, a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bastando, alternativamente:
(i) restar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;
(ii) um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
(iii) a inicial ser instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou
(iv) a matéria ser unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.
Tem-se que o parágrafo único de referido dispositivo determina, por sua vez, que independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob pena de imposição de multa diária, ou de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.
Apesar dessas mudanças, há doutrinadores, como Luiz Guilherme Marinoni, que criticam severamente a redação do caput do dispositivo supramencionado, sugerindo como melhor alternativa uma previsão geral da tutela de evidência, seguida de um rol exemplificativo, de modo a facilitar a sua aplicação pelo juiz no caso concreto. Além disso, também sugere a possibilidade da concessão da referida tutela com base em firme precedente nos tribunais superiores no sentido do pedido, o que, indubitavelmente, facilitaria a celeridade e a instrumentalidade processual.
IV - Procedimento das tutelas de urgência de acordo com o Novo Código de Processo Civil
Destaca-se que o procedimento das tutelas de urgência está previsto nos arts. 279 a 286 do NCPC e determina que a petição inicial da medida de urgência deverá indicar a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado e do receio de lesão.
Após, o réu/requerido será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir em sua defesa. Não sendo contestado o pedido do requerente/autor, os fatos por ele alegados na exordial presumir-se-ão verdadeiros e aceitos pelo réu/requerido, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias a lide. Contestada a medida no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, caso haja prova a ser nela produzida.
Uma vez concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia. Impugnada a medida liminar, o pedido principal deverá ser apresentado pelo requerente no prazo de 30 (trinta) dias ou em outro prazo que o juiz fixar.
As medidas conservam a sua eficácia na pendência do processo em que esteja veiculado o pedido principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas em decisão fundamentada, exceto quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da medida, é vedado à parte repetir o pedido, salvo sob novo fundamento.
Destarte, a decisão que conceder a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes envolvidas na lide.
Ainda, tem-se que o indeferimento da medida não obsta que a parte deduza o pedido principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do indeferimento for a declaração de decadência ou de prescrição.
E, finalmente, a lei ressalva que, no que couber, se aplicam às medidas concedidas incidentalmente as disposições relativas às requeridas em caráter antecedente.
- MARINONI, Luiz Guilherme. "O projeto do CPC: Críticas e Propostas". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010;
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Vinicius Brito e Neves
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