IBDFAM: A filiação socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituição posterior
Autor: Fernanda Aparecida Corrêa Otoni | Data de publicação: 29/09/2010
SUMÁRIO: 1.Introdução; 2 Filiação socioafetiva; 2.1 Aspectos Gerais; 2.2 Posse de estado de filiação afetiva; 2.3 Espécies de filiação afetiva; 2.3.1 Adoção à brasileira; 2.3.2 Filhos de criação; 2.3.3 Por reconhecimento voluntário ou judicial; 2.4 Prevalência da filiação socioafetiva; 2.4.1 Filiação biológica X Filiação socioafetiva: havendo confronto entre as duas qual critério adotar?; 2.5 Impossibilidade de desconstituição posterior da filiação socioafetiva; 3 Conclusão; 4 Referências Bibliográficas. [1]
A Constituição da República de 1988 foi o marco inicial na efetiva transformação do Direito de Família, pois eliminou alguns conceitos que até então eram tratados pelo Código Civil de 1916. Não há mais a exclusividade da família matrimonializada, hierarquizada e patriarcal. Atualmente a preocupação é com a preservação da dignidade da pessoa humana e não mais com a centralidade do patrimônio. Podemos assim dizer que o Direito de Família passa a ser interpretado à luz da Constituição da República.
Quanto à filiação, após o advento da Constituição de 1988, esta passou a ser una, igualitária, qualquer que seja sua origem. A constitucionalização do Direito Civil tornou a afetividade um princípio de fundamental importância devido ao fato de não existir mais a preocupação em estruturar uma família com base apenas no vínculo consangüíneo, mas também no afeto, no carinho, no amor.
Assim, o que constatamos é que a filiação socioafetiva, caracterizada pela afetividade, bem como pela posse de estado de filho, é tão importante quanto à biológica e por essa razão, merece proteção não podendo ser desconstituída.
A partir do momento em que se constitui a filiação fundada exclusivamente em laços afetivos, constituída também estará a identidade da prole. Não convém que a relação envolvendo pais e filhos, independentemente do liame biológico, se desconstitua, uma vez que a relação parental é um fator essencial no desenvolvimento do filho no que tange a formação de sua personalidade.
O conceito de filiação se baseia na relação existente entre as pessoas em virtude dos laços afetivos e não da consangüinidade. Podemos assim dizer que atualmente a filiação de origem afetiva vem ganhando forças na sociedade e por este motivo não se denomina mais os filhos em legítimos e ilegítmos como era previsto no Código Civil de 1916 (artigo 337 e seguintes).
Com a evolução da sociedade o Direito de família passou a ser interpretado sob o prisma da Constituição da República de 1988, conforme já afirmado. Isto pode ser claramente percebido no artigo 227§6º[2], dispositivo de grande relevância vez que consagra o princípio da igualdade em relação aos filhos.
Verificamos que o Código Civil de 2002, não traz um dispositivo que trata exclusivamente da filiação socioafetiva, embora seja possível entender pela sua presença no nosso ordenamento. O art. 1593 [3] é um dos exemplos de veiculação de vínculos socioafetivos, pois, quando se refere ao parentesco natural ou civil que resultar "de outra origem", está se referindo implicitamente a paternidade socioafetiva[4].
Nas Jornadas de Direito Civil, organizadas pelo Conselho de Justiça Federal, houveram esclarecimentos sobre o tema. De acordo com o enunciado nº 103[5], aprovado na I Jornada, o Código Civil de 2002 reconhece no artigo 1593 outras espécies de parentesco civil, além da proveniente da adoção. Foi aprovado também na I Jornada o enunciado 108[6], prevendo que o artigo 1603 do Código Civil, quando se refere à prova da filiação pela Certidão de nascimento, não estaria fazendo menção apenas à filiação consangüínea, mas também a socioafetiva. Por fim, o enunciado 256[7], aprovado na III Jornada de Direito Civil esclarece que a posse de estado de filho, também denominada parentalidade socioafetiva, nada mais é do que uma espécie de parentesco civil.
2.2 Posse de estado de filiação afetiva
Durante a vigência do Código Civil de 1916 o matrimônio era pressuposto essencial para que se estabelecesse a paternidade, ou seja, era considerado pai aquele que fosse casado com a mãe. Trata-se da presunção pater is est, que se relaciona com a prevalência do casamento e a certeza de que o filho era oriundo do matrimônio.
Com a Constituição da República de 1988, o Direito de família deixa de pertencer unicamente ao campo do matrimônio, passando a fazer parte de uma seara mais plural, permeada pela afetividade. Por essa razão, a filiação de ordem socioafetiva passa a ser valorizada, uma vez que na Codificação de 1916 não tinha relevância.
Vale ressaltar que embora o Código Civil de 2002 tenha eliminado os resquícios de discriminação, advindos com o Código Civil de 1916 no que se refere à filiação vista como legítima e ilegítima, o Código Civil atual ainda deixou um dispositivo onde percebemos claramente a desigualdade entre os filhos: trata-se do artigo 1521 que prevê sobre os impedimentos para o casamento. Nos incisos III e V do mencionado dispositivo os adotivos recebem tratamento especial, quando, na verdade, são equiparados aos filhos naturais conforme prevê a Constituição[8].
A posse de estado de filho, elemento caracterizador da paternidade socioafetiva, é decorrente da função de pai e/ou mãe, bem como do querer ser filho de alguém, ou seja, a partir do momento em que um casal (ou uma só pessoa) se dispõe a cuidar da criança tratando-a como filho através do carinho, do respeito, da convivência, presente estará a posse de estado de filho. A paternidade se faz, se constrói e esta construção irá refletir na afetividade. Daí a ideia de que o estado de filho afetivo não se dá com o nascimento e sim com a manifestação da vontade. Maria Berenice Dias destaca que a noção de posse de estado de filho se estabelece num ato de vontade que se sedimenta no terreno da afetividade, questionando tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação[9].
Importante ressaltar que a posse de estado de filho possui três elementos caracterizadores e que de certa forma concretizam a relação proveniente da vontade de assumir a responsabilidade paterna bem como a vontade de ser tratado como filho. Trata-se do nome, tratamento e fama. Nos dizeres de Rodrigo da Cunha Pereira[10] é esse tripé que garante a experiência de família e o pressuposto do afeto.
A presença do nome não seria de grande relevância, uma vez que nem sempre a criança portará o sobrenome de seus pais. O importante é que o filho seja tratado como tal, ou seja, que seus pais garantem a manutenção, educação, carinho, assistência e que essa relação paterno-filial seja notável perante a sociedade.
O Código Civil de 2002, não prevê de forma expressa que o estado de filho afetivo, bem como seus elementos caracterizadores, serve como prova da filiação socioafetiva. Entretanto, o artigo 1605[11] consagra de forma bem sutil a posse de estado de filho como prova da filiação no caso de falta ou defeito do termo do nascimento.
2.3 Espécies de filiação socioafetiva
Atualmente, podemos dizer que o afeto tem servido como base para o reconhecimento da filiação socioafetiva como uma espécie que possui um grau de importância tão elevado quanto à filiação de origem biológica. Assim, podemos dizer que a filiação oriunda do afeto tem como espécies a adoção à brasileira, o filho de criação, a filiação por reconhecimento voluntário e judicial.
2.3.1 Adoção à brasileira
Diferentemente da adoção judicial, a adoção à brasileira ocorre quando uma criança é registrada pelos pais afetivos como se filho biológico deles fossem. É muito discutida devido ao fato desta forma de registro ser considerada crime contra o estado de filiação, conforme prevê o art. 242[12] do Código Penal Brasileiro. Entretanto, a jurisprudência vem considerando a irrevogabilidade do registro de nascimento sob o argumento de que deve estar caracterizada a paternidade socioafetiva.
Paulo Luiz Netto Lobo define a adoção à brasileira como "declaração falsa" e consciente de paternidade e maternidade de criança nascida de outra mulher, casada ou não, sem observância das exigências legais para a adoção[13]. Se a Constituição da República de 1988 estabelece a igualdade entre os filhos, porque não considerar o instituto da adoção à brasileira enquadrado nos moldes do § 6º do art. 227? Afinal, além do princípio da igualdade entre os filhos, está em questão o princípio do melhor interesse da criança e tudo que for favorecê-la deve ser levado em consideração.
2.3.2 Filho de criação
Entende-se por filho de criação, aquele que passa a ser aceito pelos pais afetivos como se fosse filho de ordem biológica. Não se trata de adoção, mas sim de uma opção feita pelos pais em inserir a criança no âmbito familiar, concedendo a ela condições favoráveis de desenvolvimento saudável[14].
Como já afirmado, a Constituição da República de 1988 estabeleceu em seu artigo 227 §6º o princípio da igualdade, proibindo qualquer denominação discriminatória no que se refere à filiação. Todavia, em relação aos filhos de criação há claramente uma contradição entre o que dispõe a Lei Maior e as decisões reiteradas dos Tribunais. Há julgados onde os Magistrados entendem que os filhos de criação não podem ser equiparados aos filhos adotivos, nem aos filhos biológicos, pouco importando a incidência das normas constitucionais[15]. Assim, o que ocorre na prática é totalmente diverso do que dispõe a Constituição.
Ainda exemplificando o evidente tratamento diferenciado que recebem os filhos de "criação", o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em Apelação Cível[16], entendeu que os filhos de criação não possuem direitos sucessórios, sob o fundamento de que o Estado não pode praticar um ato que os pais em vida não praticaram. Trata-se de apelação interposta por M. S. M., contra decisão prolatada pelo Juiz de primeiro grau que julgou improcedente o pedido inicial para que a autora seja declarada como filha do falecido J. F. de M., bem como herdeira deste em um processo de inventário. Nas razões recursais, a autora alegou que a posse de estado de filha pode ser alegada judicialmente mesmo inexistindo o liame biológico e que ao judiciário cabe interpretar a ordem jurídica sem se prender a formalidades.
O recurso foi conhecido porque preencheu os parâmetros legais, mas no que se refere ao mérito não foi acolhido sob o argumento de que o falecido teve a oportunidade de legalizar a adoção e não o fez em vida, motivo pelo qual não cabe a Justiça preencher tal lacuna.
Nos autos restou claramente comprovado, através de prova documental, que a autora foi realmente criada pelo Sr. J. F. de M. que a levou para morar em sua casa, sendo que ele exerceu a função de pai e a Sra. A., mãe do falecido, foi quem preencheu o papel de mãe da apelante. Ficou ainda demonstrado que o Sr. J. compareceu em juízo e recebeu da mãe biológica da apelante uma autorização para que ele pudesse exercer o papel de pai.
Embora a autora tenha conseguido demonstrar a relação afetiva existente entre ela, o falecido e a mãe deste que a criou como se fosse filha, bem como o carinho existente entre a apelante e os irmãos do de cujus, o Tribunal considerou que o ponto principal do caso em tela era a adoção judicial que deveria ter sido realizada pelo falecido em vida.
Diante do caso em questão, percebemos claramente que os filhos de criação não possuem seus direitos tutelados pelo simples fato de não haver uma formalidade legal, no caso a adoção judicial.
2.3.3 Reconhecimento voluntário ou judicial
O Código Civil de 1916 trazia dispositivos específicos que tratavam do reconhecimento dos filhos ilegítimos (arts. 355 a 367), o que demonstrava claramente a desigualdade na filiação, uma vez que a Legislação anterior mencionava a palavra "ilegítimo", reforçando a idéia de desigualdade entre os filhos. Vale ressaltar que embora a Codificação de 2002 trate do reconhecimento dos filhos em um capítulo próprio (art. 1607 a 1617), não há afronta ao princípio da igualdade na filiação, pois ao contrário da Legislação de 1916, o Código Civil atual não deixa explícito que a prole é ilegítima.
O reconhecimento voluntário tem como objetivo declarar que existem filhos que não foram originados do casamento. É um ato voluntário que não se refere à presunção de paternidade, pois esta última se encontraria presente se a prole fosse originada do casamento. Conforme o art. 1607[17] do Código Civil o reconhecimento voluntário pode ocorrer de forma conjunta (pelos pais) ou separadamente.
Cabe ainda ressaltar que o casamento não é requisito essencial para o reconhecimento voluntário de paternidade na forma do inciso I do art. 1609, pois ainda que os pais sejam unidos pelo matrimônio, os filhos originados fora do casamento poderão ser reconhecidos independentemente da origem da filiação. O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 26 reforça o que está previsto nos arts. 1607 e 1609 do Código Civil, só que o referido Estatuto acrescenta no final do mencionado dispositivo, a expressão "qualquer que seja a origem da filiação". Rose Melo Vencelau[18] explica que se a mãe é casada e o pai não é seu marido, ela pode registrar o filho juntamente com o pai biológico, ou este poderá fazer posteriormente o reconhecimento.
Ao contrário do reconhecimento voluntário, o reconhecimento judicial ocorre de maneira forçada, através da ação investigatória de paternidade, que tem como objetivo reconhecer se determinada pessoa tem ou não um vínculo consanguíneo com outra. Esta ação tem natureza declaratória e é imprescritível, o que permite ser proposta a qualquer tempo. O meio de prova do reconhecimento judicial da paternidade é o exame pericial de DNA, sendo este considerado bastante eficaz pela sua possibilidade de confirmar a paternidade com uma satisfatória porcentagem de certeza.
O artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente[19] deixa claro o caráter personalíssimo e indisponível da ação investigatória de paternidade. Entretanto, nada impede que os descendentes possam dar continuidade a ação proposta, conforme previsto no parágrafo único do art. 1606 do Código Civil de 2002[20].
Há entendimentos jurisprudenciais estabelecendo que a mãe não possui legitimidade ativa para propor ação de investigação de paternidade, mas pode a genitora representar seu filho em juízo, quando este for incapaz[21].
2.4 Prevalência da filiação socioafetiva
As modificações advindas com a Constituição da República de 1988, no que tange ao Princípio da Igualdade entre os filhos, propiciaram a valorização da filiação socioafetiva, que na Codificação de 1916 não tinha tanta relevância, uma vez que o casamento era um fator predominante na constituição da paternidade. Atualmente o que garante o exercício das funções parentais não é necessariamente a semelhança genética ou a origem consanguínea, mas sim a dedicação proporcionada aos filhos. Por essa razão, o Direito de Família passou a considerar a filiação de ordem socioafetiva tão importante quanto a biológica.
A relação paterno - filial oriunda da paternidade socioafetiva, tem como fundamento a afetividade geradora da correlata responsabilidade, que se origina da convivência entre pais e filhos e não do vínculo consanguíneo. Assim, ser pai e mãe, não depende exclusivamente do liame biológico existente, mas do gesto de carinho, amor, cuidados conferidos a criança e que servirá como alicerce para a formação de sua personalidade. Podemos dizer que a filiação socioafetiva se fundamenta também na solidariedade e na convivência familiar.
A maternidade é muito mais do que gerar uma criança, pois o que importa é a forma como a prole será criada e como irá conviver no meio familiar. Uma mãe pode gerar uma criança e não ter nenhum sentimento por ela, sendo que a geração por meio do parto, de nada valerá se não for concedido a criança toda assistência necessária para que ela se torne no futuro uma pessoa dotada de personalidade, além de obter o chamado status de filho.
A partir do momento em que a paternidade deixa de ter como foco principal o caráter biológico passando a considerar o campo da afetividade, ocorre o que muitos doutrinadores chamam de desbiologização da paternidade[22], expressão que passou a obter grande importância no Direito de Família, pois retrata a relação existente entre pais e filhos que convivem independentemente da consanguinidade.
É importante ressaltar que toda pessoa tem direito de conhecer a sua origem genética, que está relacionada com o direito de personalidade e não com a atribuição de paternidade ou maternidade. Em outras palavras, conhecer a origem genética é diferente de investigar a paternidade, pois enquanto a primeira está relacionada com o direito de personalidade, a segunda se liga ao Direito de Família, uma vez que objetiva declarar a paternidade. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo[23], uma coisa é vindicar a origem genética, outra a investigação de paternidade. A paternidade é oriunda do estado de filiação, independentemente da origem, biológica ou não.
Por outro lado, se uma pessoa por algum motivo (por não ter sido adotada, por exemplo) não for detentora do estado jurídico de filiação, poderá conhecer sua origem genética para que assim possa ter declarada sua paternidade ou maternidade. Porém, somente no caso de ausência do estado de filiação a pessoa poderá recorrer ao conhecimento da origem genética, pois se já estiver presente o estado de filiação, por meio da convivência no âmbito familiar, não é cabível o reconhecimento da origem biológica, uma vez que esta não pode ser contrária ao estado de filiação já definido[24].
A questão da prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica é um assunto que vem sendo discutido não só na doutrina mais também na jurisprudência. Um caso julgado no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais exemplifica a questão da filiação socioafetiva no Direito Brasileiro. Trata-se de apelação interposta por A.C.S. e outros contra decisão prolatada pelo juiz a quo, que julgou procedente o pedido inicial para declarar G.M.S. filha de E.F.S., pela maternidade afetiva desta primeira. Nas razões recursais, os apelantes alegaram carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido sob o fundamento de que o Estado não pode interferir na vontade do indivíduo que já faleceu, uma vez que E.F.S., já falecida, podia adotar a apelada em vida e não adotou. Alegaram também que a maternidade socioafetiva não é aplicável ao caso, tendo por base o parecer do Ministério Público e os depoimentos colhidos pelos vizinhos que sabiam que G.M.S. não era filha de E.F.S. Nas contra-razões alegou a apelada que o pedido é juridicamente possível, tendo em vista que a filiação socioafetiva também caracteriza a maternidade e este fato encontra respaldo na Constituição da República de 1988 que proíbe a discriminação entre os filhos.
Quanto a interferência do Estado na vontade da falecida, alegou a apelada que esta afirmação não procede devido ao fato da mãe afetiva ter deixado expressamente em seu testamento a vontade de adotar G.M.S. O Tribunal entendeu que a apelada tem direito a retificação do registro, sob o fundamento de que "a mãe deverá ser aquela que manteve a vida e deu dignidade a recorrida". Além disto, foi levado em conta as provas testemunhais que comprovaram o carinho, afeto, atenção, existente entre mãe e filha. O que prevaleceu no caso em questão foi a filiação socioafetiva, ou seja, os anos de convivência existente entre mãe e filha foram capazes de superar os laços de sangue[25].
2.4.1 Filiação biológica X Filiação socioafetiva: havendo confronto entre as duas qual critério adotar?
Vimos que a paternidade socioafetiva é considerada tão relevante quanto a biológica, tendo como base o vínculo afetivo existente entre pais e filhos. Esta espécie de paternidade é considerada uma das grandes inovações do Direito de Família. Entretanto, a jurisprudência[26] vem entendendo que há possibilidade de haver confronto entre a paternidade biológica e a paternidade socioafetiva. Daí cabe a seguinte indagação: qual critério deverá ser adotado para solucionar possíveis conflitos existentes entre as filiações biológica e socioafetiva? Entendemos que a filiação socioafetiva irá prevalecer se estiver demonstrada a posse de estado de filho afetivo, tendo em vista a impossibilidade de desconstituição do vínculo proveniente da convivência.
O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção aos interesses dos menores bem como da sua dignidade humana, já que são pessoas que se encontram em processo de desenvolvimento, amadurecimento (art. 15). Em se tratando de conflito entre a paternidade biológica e a paternidade socioafetiva, não há que se falar que o interesse que vai prevalecer é o dos pais biológicos sob o fundamento de que o que prevalece é a relação consanguínea existente entre eles. Diante do caso concreto, deve ser observado o melhor interesse da criança, já que esta é detentora de proteção, conforme prevê o art. 227 da Lei Maior e o art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente[27].
Portanto, tendo em vista que a paternidade proveniente do afeto passou a ser considerada atualmente um novo critério, que se baseia na afetividade, considera-se o interesse da criança como a forma adequada para dirimir possíveis conflitos referentes às paternidades biológica e socioafetiva.
2.5 Impossibilidade de desconstituição posterior da filiação socioafetiva
Diante de possíveis conflitos existentes no âmbito familiar, em especial na relação entre pais e filhos, cabe a seguinte indagação: é possível a desconstituição posterior da filiação socioafetiva face à extinção da convivência, do afeto e da posse de estado de filho? Para responder a esta pergunta, temos que pensar em um aspecto que caracteriza o ser humano visualizado como filho. Trata-se da teoria de direitos da personalidade[28], forte argumento utilizado para tratar da impossibilidade de desconstituição posterior da filiação socioafetiva.
Assim, o que constatamos é que uma vez materializado os elementos inerentes a filiação socioafetiva, notadamente, a convivência, o afeto, a posse de estado de filho, constituído está o vínculo socioafetivo e consequentemente a identidade da prole. A paternidade socioafetiva está relacionada com a afetividade, que engloba sentimentos que se prolongam e se fortalecem a cada dia. Não convém que a relação envolvendo pais e filhos, independentemente do liame biológico, se desconstitui, uma vez que a relação paterna é um fator essencial no desenvolvimento do filho no que tange a formação de sua personalidade.
Há situações que exemplificam claramente a impossibilidade de desconstituição da filiação socioafetiva, sendo uma delas a adoção à brasileira. Neste instituto não cabe a desconstituição do registro, pois em se tratando de paternidade de origem afetiva o que é mais importante para o desenvolvimento de uma criança é o vínculo afetivo, bem como a convivência familiar.
Se o adotante se compromete voluntariamente a registrar uma criança sabendo que esta é filha de outra pessoa, mas deixou claro que o objetivo principal é o bem estar do adotado, o que configura a paternidade de origem afetiva, o registro realizado deverá permanecer[29].
Outra situação que exemplifica a impossibilidade de desconstituição da filiação socioafetiva, ocorre quando se pleiteia a investigação de paternidade cumulada com anulação do registro civil[30]. Nesse caso, embora o requerente possua um pai registral é proposta ação de investigação de paternidade com o intuito de ter reconhecido o vínculo biológico e consequentemente a modificação do registro de nascimento. Assim, convém avaliar o que irá prevalecer se é o vínculo socioafetivo, biológico ou registral.
No que se refere às ações que tem como escopo a desconsideração do reconhecimento de paternidade, vale ressaltar que muitas destas ações visam o interesse patrimonial, ou seja, um indivíduo propõe a ação alegando que o outro não tem direito a herança, já que este último foi reconhecido voluntariamente. Para exemplificar essa situação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[31], em uma ação anulatória de registro, avaliou a não aceitação do filho à realização do exame de DNA. A ação foi ajuizada por J.P.N., que tinha como objetivo a anulação do reconhecimento de paternidade realizado por seu pai, V.V.N., em favor de G.E.S.N. Tendo em vista o falecimento de seu genitor, pleiteava o requerente pela exclusão do filho que foi registrado por seu pai sob o fundamento de que teria sido o mesmo obrigado a realizar o registro, já que no momento estava com "fraqueza mental". O Tribunal deu provimento ao recurso de G.E.S.N. com o intuito de julgar improcedente o pedido de anulação, entendendo que a recusa do filho ao exame de DNA era totalmente válida, sob pena de afrontar a dignidade humana tanto do pai, como do filho.
Através do mencionado julgado, percebemos que o direito hereditário do requerente não pode ser considerado relevante de forma que elimine a importância que deve ser dada aos interesses da prole, vez que esta será lesada devido à desconsideração do seu estado de filho[32]. Além disso, a desconstituição posterior de uma relação paterno filial já constituída envolve o interesse da criança e por este motivo deve ser sempre analisado. A modificação na estrutura familiar pode gerar não só uma desagradável situação emocional, mas uma modificação naquilo que a criação teve como base, que é a formação do núcleo familiar.[33]
Neste contexto, verificamos que o liame socioafetivo é primordial quando se objetiva esclarecer possíveis conflitos envolvendo as relações de paternidade, ou seja, a filiação socioafetiva é a base para se estabelecer direitos, buscando sempre o bem estar da prole.
É comum em um meio familiar, ocorrer eventuais desentendimentos entre pais e filhos. Contudo, independentemente da causa que gerou a discussão, não estará desconfigurada a relação afetiva existente entre pais e filhos, uma vez que esta relação é de suma importância no desenvolvimento do ser humano.
Portanto, procuramos mostrar que independentemente de qualquer situação (ocorrência de desentendimentos entre pais e filhos, adoção à brasileira), a filiação socioafetiva não se desconstituirá, uma vez que a família é a base para a formação do indivíduo. Sabemos que não há um dispositivo tutelando expressamente essa nova espécie de filiação, mas a Constituição da República de 1988 prevê a igualdade entre os filhos. Afinal, a Constituição é suprema, pois se encontra no grau mais elevado da hierarquia do ordenamento jurídico não devendo as demais normas contradizê-la. Devemos sempre lembrar que pai e mãe não são somente aqueles responsáveis pela procriação, mas aqueles que proporcionam ao filho sentimentos capazes de superar o vínculo consanguíneo.
Diante das modificações ocorridas no Direito de família, os operadores do Direito buscam se adequar a essas transformações com o objetivo de atender aos desejos da sociedade no que se refere ao alcance da justiça.
O Direito se modifica com base nas transformações ocorridas na sociedade e para se adequar a estas, o ordenamento jurídico estabelece parâmetros que conduzem o comportamento dos indivíduos. O conceito de família não foi tratado na codificação de 1916, mas a Constituição da Repúblical de 1988 buscou definir este instituto tendo por base a proteção estatal.
A filiação socioafetiva no Direito Brasileiro reflete essa transição ocorrida no conceito de família que é caracterizada pela afetividade, elemento atualmente considerado de maior importância na relação paterno filial. Diante desta assertiva, não há que se falar em desconstituição posterior da filiação socioafetiva, tendo em vista que a índole do indivíduo se constrói através da convivência familiar, adquirindo com isto toda uma experiência de vida.
Se a prole perde esse referencial obtido de seus pais, que lhe transmitiram todos os ensinamentos, desconstituído estará o vínculo paterno filial que serviu como base propulsora para o desenvolvimento da personalidade do filho. Além disso, não é viável que a paternidade seja cercada de dúvidas. Pai não é somente aquele que contribuiu geneticamente para que o filho fosse gerado e sim, aquele que acompanha todo desenvolvimento da prole e que contribui para a sua formação, cumprindo seus deveres parentais e usufruindo de seus direitos.
Vale ressaltar que o assunto referente a filiação socioafetiva é novo e por isso está sujeito a novas respostas, pois não há ainda uma opinião definida e considerada a mais correta para o tema em discussão. O que se espera, é que com o passar dos anos, ocorra na legislação brasileira a inserção de dispositivos visando tutelar expressamente a filiação socioafetiva.
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VILLELA, João Baptista. A desbiologização da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, ano XXVIII, nº 21, 1979, p. 401.
[1] Advogada. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário UNA, Belo Horizonte - MG. Pós graduada em Direito Processual Civil pela Faculdade Professor Damásio de Jesus.
[2] Art. 227 §6º da CF - Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[3] Art. 1593 - "O parentesco é natural ou civil, conforme resultante de consangüinidade ou outra origem".
[4] De acordo com Mauro Nicolau Júnior "há que constatar que a redação estabelecida no art.1593 do Código Civil rende ensejo a outras hipóteses de parentesco quando menciona que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem, até mesmo o parentesco socioafetivo" (sem destaque no original). NICOLAU JÚNIOR, Mauro. Paternidade e Coisa Julgada: limites e possibilidades à Luz dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2007, p. 169.
[5] Enunciado nº 103 do CJF: "O Código Civil reconhece, no artigo 1593 outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga, relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho".
[6] Enunciado nº 108 do CJF: "Art. 1603 - No fato jurídico do nascimento, mencionado no artigo 1603, compreende-se, à luz do disposto no artigo 1593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva".
[7] Enunciado nº 256 do CJF: "Art. 1593 - A posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil".
[8] Conforme leciona Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka "(...) os adotivos, porém, permanecem com tratamento diferenciado, conforme os incisos III E V do artigo 1521 do Código, quando, na realidade são simplesmente filhos, igualados aos naturais, ainda que decorrentes de vinculação civil. Não era preciso dizer que o adotante está impedido de casar com quem foi cônjuge do adotado, pois se configura, na hipótese, afinidade na linha reta que já tem previsão impeditiva no inciso II do mesmo dispositivo legal. Também desnecessária a menção a impedimentos entre adotado e o filho do adotante, pela curial razão de que são simplesmente irmãos, por isso enquadráveis no inciso IV do mesmo artigo". OLIVEIRA, Euclides de; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Do casamento. Direito de família e o Novo Código Civil. 4ª Ed. ver. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pags. 22 e 23
[9] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 3º Ed. Ver. Atual. E ampl. Porto Alegre: revista dos Tribunais, 2006, p. 306.
[10] PEREIRA , Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey , 2006, p. 185
[11] Art. 1605 - "Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I- quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II- quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos".
[12] Art. 242 - "dar parto alheio como próprio; registrar como seu filho de outrem; ocultar recém- nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos". (sem destaque no original).
[13] LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito a origem genética: uma distinção necessária. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do IV Congresso brasileiro de Direito de família. Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 512.
[14] No mesmo sentido Adalgisa Chaves assevera que "o vínculo também poderá ser apenas socioafetivo, que é o que acontece nos casos dos filhos de criação, qual seja, quando alguém adota informalmente outrem, passando-o a tratá-lo como filho e a apresentá-lo em sociedade como tal, embora não tenha sido providenciada na regularização do vínculo. Em princípio, tais pessoas não possuem qualquer liame jurídico, mas o elo afetivo e social criado é tão forte que passa a gerar efeitos que o Direito não pode ignorar. É de se consignar que existem já doutrinadores sustentando a possibilidade de ações investigatórias de paternidade alicerçadas tão somente na parentalidade socioafetiva, cabe aguardar para se apurar se terão efeito prático e qual será o posicionamento dos tribunais a respeito". CHAVES, Adalgisa Wiedmann. A tripla parentalidade (biológica, registral e socioafetiva). Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: síntese/IBDFAM, nº 31, ago/set. 2005, p. 151/152.
[15] "AÇÃO ORDINÁRIA DE RECONHECIMENTO DE QUALIDADE HEREDITÁRIA NA CONDIÇÃO DE FILHO. O filho de criação não pode ser equiparado ao filho adotivo. Assim, pouco importa a incidência ou não, das normas constitucionais. Ação improcedente. Apelo desprovido. Unânime". (sem destaque no original). TJRS 8ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 596038091, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, J. 15/04/1996.
[16] "AÇÃO DECLARATÓRIA DE PATERNIDADESOCIO-AFETIVA- POSSE DE ESTADO DE FILHA- EFEITOS JURÍDICOS- INGERÊNCIA DO ESTADO NA VONTADE DO CIDADÃO-DESBIOLOGIZAÇÃO DA PATERNIDADE- ADOÇÃO- GARANTIA CONSTITUCIONAL DE IGUALDADE ENTRE OS FILHOS- NÃO PROVIMENTO DO RECURSO- O Estado não pode contrariar a vontade do cidadão, já falecido, que teve a oportunidade de adotar a autora e não o fez, preferindo apenas cumprir com as obrigações do pátrio poder que lhe foi outorgado judicialmente pela mãe biológica, função que exerceu com brilhantismo". (TJMG, 8ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 10000.00.339934-2/00, Rel. Des. Sérgio Braga, J. 13/11/2003).
[17] Art. 1607 - "O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente".
[18] VENCELAU, Rose Melo. O Elo perdido da Filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 182.
[19] Art. 27 - "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça".
[20] Art. 1606 - "(...) parágrafo único: se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo".
[21] "Investigação de paternidade. Parte ilegítima para figurar no pólo ativo do processo será o pretenso filho e não sua mãe. Entretanto, se a inicial refere que a mãe está em juízo como representante da filha, há de entender-se que aquela é autora, não se justificando a extinção do processo". (STJ, Resp. nº. 30107/BA 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, J. 28/11/1994)
[22] "A paternidade em si mesma não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Aqui, o fato da natureza é dado por uma relação de causalidade material: a fecundação e seus necessários desdobramentos". VILLELA, João Baptista. A Desbiologização da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, ano XXVIII, nº 21, 1979, p. 401.
[23] LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito a origem genética: uma distinção necessária. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do IV Congresso brasileiro de Direito de família. Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 525.
[24] No mesmo sentido Paulo Luiz Netto Lobo afirma que "a origem biológica presume o estado de filiação, ainda não constituído, independentemente de comprovação de convivência familiar. Nesse sentido, a investigação da origem biológica exerce papel fundamental para a atribuição da paternidade ou maternidade e, a fortiori, do estado de filiação, quando ainda não constituído. Todavia, na hipótese de estado de filiação não biológica já constituído na convivência familiar duradoura, comprovado no caso concreto, a origem biológica não prevalecerá. Em outras palavras, a origem biológica não se poderá contrapor ao estado de filiação já constituído por outras causas e consolidado na convivência familiar (Constituição, art. 227) ". LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito a origem genética: uma distinção necessária. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do IV Congresso brasileiro de Direito de família. Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 528.
[25] "Direito processual civil. Direito de Família. Ação de investigação de maternidade cumulada com retificação de registro e declaração de Direitos hereditários. Impossibilidade jurídica do pedido. Art. 267 inciso VI do Código de Processo Civil. Extinção do processo sem resolução do mérito. Dá-se a impossibilidade jurídica quando o ordenamento jurídico, abstratamente, vedar a tutela jurisdicional pretendida, tanto em relação ao pedido mediato quanto à causa de pedir. Direito civil. Apelação. Maternidade afetiva. Atos inequívocos de reconhecimento mútuo. Testamento. Depoimentos de outros filhos. Parentesco reconhecido. Recurso desprovido. A partir do momento em que se admite, no Direito pátrio, a figura do parentesco socioafetivo, não há como negar no caso em exame, que a relação ocorrida durante quase dezenoves anos entre a autora e a alegada mãe afetiva, se revestiu de contornos nítidos de parentesco, maior, mesmo, do que o sanguíneo, o que se confirma pelo conteúdo dos depoimentos de filhos da alegada mãe afetiva, e do testamento público que esta lavrou, três anos antes de sua morte, reconhecendo a autora como "filha adotiva". Apelação Cível nº 10024.03.186459-8/001- comarca de Belo Horizonte- apelante(s) A.C.S e outros. Apelado (a) G.M.S. Rel. Des. Moreira Diniz.
[26] "Embargos infringentes. Ação de anulação de registro de nascimento movida por irmãos do falecido pai. No conflito entre a verdade biológica e a verdade socioafetiva, deve esta prevalecer, sempre que resultar da espontânea materialização da posse de estado de filho. O falecido pai do demandado registrou-o de modo livre, como filho, dando-lhe, enquanto viveu tal tratamento, soando até mesmo imoral a pretensão dos irmãos dele (tios do réu) de, após seu falecimento, e flagrantemente visando apenas mesquinhos interesses patrimoniais, pretender desconstituir tal vínculo. Desacolheram os embargos - segredo de justiça". TJRS, 4º Grupo de Câmaras Cíveis, embargos infringentes nº 70004514964, Rel. Dês. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 11/10/2002.
[27] "O conflito entre pais biológicos e não biológicos do filho menor não mais se resolve pela primazia dos primeiros ou dos segundos. A solução do conflito mudou o foco dos interesses dos pais para os filhos". LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito a origem genética: uma distinção necessária. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do IV Congresso brasileiro de Direito de família. Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 528.
[28] No mesmo sentido, Roberto Paulino de Albuquerque Junior afirma que "abraçada uma teoria de direitos da personalidade nestes termos estruturada, temos que a mesma vem a fornecer, de forma concludente e satisfatória, os fundamentos necessários para se basear a impossibilidade de desconstituição posterior da filiação socioafetiva". ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino. A Filiação socioafetiva no Direito Brasileiro e a impossibilidade de Desconstituição Posterior. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: síntese/ IBDFAM, nº 39, dez/jan. 2007, p. 71.
[29] "Negatória de paternidade - Declaração falsa no registro de filiação - Desconstituição do registro público - Impossibilidade - Paternidade socioafetiva - Se o autor reconheceu formalmente o infante, sendo sabedor da inexistência do liame biológico, mas deixando evidenciada a situação de paternidade socioafetiva, não pode pretender a desconstituição do vínculo, pretensão essa que se confunde com pedido de revogação. Vedação dos arts. 1609 e 1610 do novo Código Civil (e também do art. 1º da Lei nº 8560/92). Recurso desprovido". (TJRS 7ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70007470297, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, J. 10.12.2003).
[30] Maria Berenice Dias em Apelação Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul esclarece que "mesmo declarado o liame biológico, tal não gera a condição de filho para efeitos outros, quer para a alteração do registro de nascimento, quer para buscar alimentos ou concorrer na herança do pai biológico. É que tais diretrizes existem com relação ao pai que adquiriu pelo afeto e dedicação, dita condição. Por outro lado, se o pai registral não passou de um pai no papel, se não surgiu entre ambos um vínculo de afetividade, se não se está na presença de filiação socioafetiva, imperativo é desconstituir o vínculo registral, fazer reconhecer a verdade biológica e proceder à alteração do registro, dispondo o filho de todos os direitos que o vínculo da parentalidade lhe concede". (TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação nº 70005458, Rel. Dês. Maria Berenice Dias, J. 19/02/2003).
[31] "O herdeiro interessado em desconstituir reconhecimento voluntário que o autor da herança realizou em vida, por escritura pública (art. 1º da Lei nº 8560/1992), deverá apresentar-se ao Estado-juiz munido de provas autônomas e diretas do erro que comprometeria a eficácia do ato jurídico, por se tratar de matéria de dignidade humana (art. 1º, III, da CF) para os personagens ativos da perfilhação, excluindo-se do manancial de provas a recusa do menor perfilhado de participar do exame de DNA, que nesse contexto, não supre os efeitos da prova que se quis realizar". TJSP, AC 259030-4/6, Rel.Ênio Santarelli Zuliani, São Paulo, 26/11/2002.
[32] No mesmo sentido, Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio Souza, afirma que "o direito conferido ao pai para o fim de desconstituir a filiação já fixada voluntariamente ou por meio do matrimônio não pode ser considerado tão forte de modo a afastar a importância que deve ser prestada aos interesses do filho, eis que este será terrivelmente prejudicado pelo afastamento de seu estado jurídico, em uma evidente afronta a proteção constitucional que lhes foi conferida. Assim, é inconcebível que a prole venha a sofrer as consequências negativas pelo exercício de seu próprio direito à integridade física e psíquica- manifestado concretamente nos autos por meio da recusa ao exame de DNA-, vez que sua vontade é continuar sendo filho de quem sempre fora, mantendo, portanto, a sua identidade e a sua história. SOUZA, Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio. A Paternidade Biológica e a Verdade dos Registros: a Possibilidade de o filho se recusar à realização do exame de DNA. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: síntese/ IBDFAM, nº 42, Jun/Jul. 2007, p.41".
[33] "De acordo com Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio Souza, o objetivo de desconstituir um vínculo de parentesco estabelecido há muito tempo encontra uma série de interesses do filho, que merecem ser ponderados. Além da desconfortável situação emocional gerada pela repentina mudança na conformação familiar, deve-se lembrar, ainda, que toda a vida pregressa daquele indivíduo fora construída tendo como base um núcleo de pessoas que sempre foram identificadas como entes familiares. Nesse aspecto, é muito importante ressaltar que a mudança da paternidade faz alterar a sua própria identificação, pertubando-o em diversos setores de sua vida". SOUZA, Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio. A Paternidade Biológica e a Verdade dos Registros: a Possibilidade de o filho se recusar à realização do exame de DNA. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: síntese/ IBDFAM, nº 42, Jun/Jul. 2007, p.42.