Petição - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento Comum Cível - 2019.8.26.0053
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 14a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP
(Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito)
TRANSPORTADORA VERONESE LTDA. e suas filiais, pessoas jurídicas de direito privado já qualificadas nos autos o processo em epígrafe, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados e procuradores abaixo-assinados, em cumprimento ao r. Ato Ordinatório de fls. 3.984, apresentar
apresentada pela Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 3.972/3.983), bem como especificar as provas que pretende produzir, nos termos do artigo 350 e seguintes do Código de Processo Civil , pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.
Cumpre mencionar que o prazo para a apresentação de Manifestação à Contestação é de 15 (quinze) dias, conforme previsto no artigo 350 do Código de Processo Civil, in verbis:
In casu , a intimação da Autora acerca do o r. Ato Ordinatório ocorreu em 10/02/2020 (segunda-feira), quando da disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico.
Considerando a contagem de prazos apenas em dias úteis, nos termos do art. 219 do CPC, e a suspensão dos prazos em razão dos feriados do Carnaval (segunda-feira, 24/02, e terça-feira, 25/02), nos termos do Provimento CSM nº 2.538/2019 (DOC 01) , o prazo final para a apresentação da presente Réplica à Contestação será dia 05/03/2020 . Assim, conclui-se que a presente réplica é totalmente tempestiva.
2. DA BREVE SÍNTESE DOS FATOS E DA CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELA RÉ
Trata-se de Ação Declaratória com Repetição de indébito ajuizada pela Autora em face da Fazenda Estadual, objetivando a declaração do direito de a Matriz e as filiais realizarem o creditamento de ICMS em relação à aquisição de pneus, por se tratarem de insumos efetivamente aplicados e consumidos na atividade fim da empresa, bem como restituir (via precatório judicial ou pedido de restituição/compensação) os pagamentos indevidos realizados ao longo dos 05 (cinco) anos que antecedem a propositura da presente ação.
Citada, a Ré apresentou sua Contestação (fls. 3.972/3.983), alegando, em síntese que (i) a Autora seria parte ilegítima para pleitear a repetição de indébito; (ii) não haveria violação ao princípio da cumulatividade; e, por fim, (iii) os valores indevidamente pagos pela Autora não poderiam ser atualizados
pela Selic antes do trânsito em julgado. Por fim, requereu a improcedência da Ação, ante a suposta ausência de fundamento jurídico à sua pretensão.
Entretanto, os argumentos trazidos pela Ré merecem ser desconsiderados, vez que visa impossibilitar o aproveitamento de crédito do qual a Autora tem pleno direito, devendo a presente Ação, ser julgada totalmente procedente , condenando a Ré, inclusive, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, conforme será amplamente demonstrado.
3.1. DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA EM PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO DO ICMS - DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE
Alega a Ré - em tópico totalmente genérico trazido em contestação - que a Autora não teria juntado todos os documentos indispensáveis à propositura da ação, deixando de comprovar que os pneus adquiridos pela Autora teriam sido incluídos no preço da prestação de serviço e, ainda, que apenas o contribuinte de direito possuiria legitimidade para pleitear restituição de indébito de tributo indireto.
Alegou a Ré que "autodenominando-se contribuinte de fato do ICMS incidente sobre pneus, olvidando-se de que o tributo em comento pode perfeitamente ser repassado aos consumidores de seu serviço de transporte, não demonstrou, como lhe competia, haver efetivamente assumido o referido encargo, ou que está expressamente autorizada pelos adquirentes, aos quais transferiu o encargo financeiro correspondente ao valor do ICMS incluído no preço do serviço, a receber a sua restituição."
Todavia, o argumento trazido comprova que a Ré não analisou o presente caso, visto que a Autora juntou mais de três mil documentos que comprovam a realização da aquisição de pneus novos para praticar sua atividade de transporte , dentre eles:
(i) Notas Fiscais comprovando a aquisição de
(ii) SPED/ICMS;
(iii) guia de informação e apuração do ICMS - GIA; (iv) comprovantes de recolhimento do ICMS.
Com efeito, para que não pairem dúvidas sobre os documentos apresentados, colaciona-se aqui uma das Notas Fiscais acostadas aos autos (fls. 3.597/3.886), a título exemplificativo, para elucidar que as mercadorias que foram indexadas nas notas fiscais são pneus utilizados adquiridos pela Autora e suas filiais para a prática de suas atividades de transporte:
Assim, pela análise da documentação acostada, é possível constatar que a Autora instruiu sua Ação Declaratória com a devida comprovação de modo a corroborar com seu pedido de reconhecimento do direito a apropriar-se do crédito de ICMS em relação à aquisição de pneus, bem como o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos.
Por tais motivos, devem ser desconsiderados os argumentos trazidos pela Ré, pois, além de não condizerem com o a realidade do caso em questão, é de todo absurdo, visto que tenta imputar uma conduta negligente à Autora quando ela está longe de ocorrer, o que pode ser facilmente comprovado por todos os documentos colacionados que demonstram o quanto alegado na inicial, diante do que a Autora protesta pelo total provimento da demanda.
3.2. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL AO PRESENTE CASO
Ainda em preliminar, a Ré pretendeu, ainda, afastar a possibilidade de repetição do indébito tributário pela Autora, recorrendo à regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional, o qual prescreve:
Entretanto, a regra acima prevista não se aplica ao presente caso, tendo em vista que todo o custo da operação foi arcado pela Autora, que não recebeu nenhum valor de seus clientes referente à aquisição dos pneus para a prática de sua atividade de transporte.
Nesse sentido, corrobora entendimento exarado por diversos Tribunais ante o posicionamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos julgados a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. CREDITAMENTO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. ILEGALIDADE DO DECRETO ESTADUAL Nº 43.532/04. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. CREDITAMENTO RELATIVO ÀS AQUISIÇÕES DE INSUMOS ATINENTES À ATIVIDADE FIM DA EMPRESA (COMBUSTÍVEIS, ÓLEOS LUBRIFICANTES E PNEUS). ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA DO STJ E DO TJRS.
- Preliminar. Rejeição. É firme a orientação do STJ e do TJRS no sentido de que, tratando-se de hipótese de creditamento de ICMS, como decorrência do mecanismo da não- cumulatividade, é desnecessária a comprovação da não-transferência do respectivo encargo financeiro a terceiro,
sendo, portanto, inaplicável o disposto no art. 166 do CTN.
- Prescrição. Inocorrência. Pretensão de aproveitamento dos créditos referentes ao ICMS nas operações anteriores a 60 meses, como também, relativamente ao futuro, de escriturar e se apropriar dos créditos de ICMS. Inexistência de afronta ao lustro prescricional, por se tratar de decreto regulamentar em vigência, cujos vícios não se convalidam com o tempo. Precedentes.
- "Em decorrência do princípio da não- cumulatividade (art. 155, § 2º, inc. I), é reconhecida a possibilidade de creditamento dos valores de ICMS pagos na aquisição de combustíveis, lubrificantes e pneus quando utilizados para a concretização da atividade fim da empresa. Inteligência dos arts. 19 e 20 da LC nº 86/97. Precedentes do STJ".
- "Tendo em vista que o combustível, os lubrificantes e os pneus são utilizados na atividade-fim da empresa e, considerando ser inconstitucional e ilegal a isenção prevista no Decreto Estadual nº 43.532/2004 sem autorização por lei complementar ou convênio, deve ela ter direito ao aproveitamento do crédito". (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 24/08/2017)
(TJRS- AC: (00)00000-0000RS. Relator: Marilene bonzanini, Data de Julgamento: 26/007/2018, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/08/2018 CNJ: 0079332-79.2018.8.21.7000)
Assim, evidente, a necessidade da autorização para que a Autora realize a compensação dos valores pagos indevidamente a esse título por meio de lançamento de crédito extemporâneo na escrita fiscal do ICMS (GIA), nos termos do pedido c.1.1 da exordial.
Ademais, uma vez que autorizada a realização de compensação, necessária também a autorização expressa de Vossa Excelência para que a Autora utilize valores devidamente corrigidos diretamente no Livro de Apuração do ICMS da Autora como outros créditos, de forma a evitar a submissão dos precatórios.
4.1. A RESTRIÇÃO AO CONCEITO DE INSUMO APLICADA PELA RÉ VIOLA A REGRA DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS PREVISTA NO ART. 155, § 2º, I E II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996
Em síntese, dispõe a Ré muito rasamente em sua contestação que os pneus adquiridos pela Autora deveriam ser considerados como mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento e que a tomada de crédito do ICMS somente seria permitido a partir de janeiro de 2020, nos termos dos artigos 32, 33, § 2º, e 83, inciso II, alínea d, da Lei nº 2.657/1996.
Todavia, os argumentos aduzidos pela Ré, são absurdos, e não merecem prosperar, conforme se verificará adiante.
Conforme mencionado na exordial, o creditamento no caso do ICMS vincula-se ao valor recolhido nas operações anteriores destacados em documento fiscal (imposto contra imposto ou "tax on tax" ), o qual possui como fato gerador a circulação de mercadorias ou alguns serviços, respectivamente.
No plano infraconstitucional, a não-cumulatividade veio à tona com o advento da Lei Complementar nº 87/96, dando cumprimento ao determinado no art. 155, XII, c da Carta Magna, a qual regulamentou a forma de compensação do imposto pago na aquisição de insumos e matérias primas pela Autora:
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior , é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente , ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
Como se verifica, a legislação restringiu, de forma expressa, as hipóteses de creditamento do ICMS, proibindo-o quando ele se referisse a entrada de mercadorias que não fizessem parte da atividade do estabelecimento, ou quando sua saída ou prestação de serviço subsequente não for tributada ou for isenta do imposto.
Não obstante, a LC 87/96, nesse ponto, passou a evitar a oneração excessiva do processo industrial com a tributação em cascata da matéria-prima (incluindo-se o material secundário) e dos serviços relacionados com a atividade específica do estabelecimento. Em outros termos, a partir da LC 87/1996, os insumos efetivamente aplicados na atividade-fim do contribuinte dão direito ao creditamento, ainda que não integrem fisicamente o produto final ou o serviço prestado.
Em suma, tanto a Constituição Federal quanto a Lei Complementar nº 87/1996 e o art. 59 do Regulamento do ICMS/SP 1 trouxeram
1 Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).
§ 1.º - Para efeito deste artigo, considera-se:
previsão de creditamento do ICMS pela sistemática não-cumulativa à aquisição pneus para caminhões e produtos intermediários, eis que tal atividade é inerente à atividade- fim da Autora, qual seja a prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas.
Apesar disso, tanto a Lei Estadual nº 6.374/1989 2 , que dispõe a respeito da instituição do ICMS no Estado de São Paulo, quanto o o Decreto nº 45.490/2000 (RICMS/SP) 3 , manifestam acerca da não-cumulatividade do referido tributo sem dispor, especificamente, quanto aos insumos passíveis de gerar créditos do ICMS no caso de prestação de serviço de transporte.
Em razão disso, o próprio STJ já se manifestou sobre tal ponto, se pautando pelo reconhecimento do direito de crédito aos pneus quando a atividade preponderante é a de transporte , entendidos como insumos para as empresas de transportes , como assim o é no caso em tela:
TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRIBUINTE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. PEÇAS DE VEÍCULOS UTILIZADOS NA
4 -situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.
§ 2.º - Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2.º, inciso XII, alínea g da Constituição Federal.
2 Artigo 36 - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco
3 Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação
com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96). (...)
Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1.º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas (Lei 6.374/89, art. 38, alterado pela Lei 10.619/00, art. 1.º, XIX; Lei Complementar Federal 87/96, art. 20, § 5.º, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1.º; Convenio ICMS-54/00)
ATIVIDADE. INSUMOS. CREDITAMENTO. ART. 20 DA LC 87/1996.
1. Hipótese em que a contribuinte pretende creditar- se do ICMS incidente sobre aquisição de mercadorias que classifica como insumos essenciais para a prestação do serviço, quais sejam peças para os veículos utilizados no transporte interestadual e intermunicipal. O Tribunal a quo reconheceu a possibilidade de creditamento apenas em relação a combustível, lubrificante, pneus, câmaras de ar e material de limpeza, por estarem previstos expressamente no art. 66, IV, do Regulamento do ICMS mineiro.
2. Antes da atual LC 87/1996, vigia o Convênio Interestadual ICMS 66/1988, que regulava nacionalmente o ICMS, com força de lei complementar federal. O art. 31, III, previa o creditamento relativo aos insumos desde que: a) fossem consumidos no processo industrial e b) integrassem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição.
3. Com base nessa legislação, o STJ firmou entendimento de que somente os insumos que atendessem a essas duas condições (consumidos no processo e integrantes do produto final) permitiriam o creditamento.
4. Ocorre que a LC 87/1996 ampliou a possibilidade de creditamento, pois fez referência apenas à vinculação dos insumos à atividade do estabelecimento, mas não à necessidade de que eles integrem o produto final (art. 20, § 1º).
5. In casu, o Tribunal de origem consignou que a perícia realizada em primeira instância aferiu que "determinados bens sofrem desgaste total no processo ínsito ao objeto social da empresa contribuinte". Porém, é impossível afirmar ser isso incontroverso, como alega a contribuinte, já que o Tribunal de Justiça entendeu irrelevante para o deslinde da demanda, pois "tal fato por si só não altera a classificação legal dos bens e a limitação ao aproveitamento dos créditos pretendidos".
6. Os autos devem retornar à origem para que o TJ- MG analise as provas e verifique se os insumos suscitados pela contribuinte são, efetivamente, aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa. Em caso positivo, deverá reconhecer o direito ao creditamento, nos termos do art. 20 da LC 87/1996, ainda que esses bens não integrem o produto final (prestação do serviço de transporte).
7. Quanto ao pedido de correção monetária dos créditos, não há interesse recursal, pois o Tribunal a quo já reconheceu o pleito da empresa.
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.175.166 - MG (2010/0003748-2. RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Brasília, 16 de março de 2010 (data do julgamento)
É saber, em que pese a existência de expressa previsão constitucional e infraconstitucional a garantir o direito ao crédito dos pneus adquiridos pela Autora, a Ré insiste em enquadrar a aquisição de pneus como mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento.
Contudo, em razão da atividade de transporte rodoviário de cargas perigosas e rodoviário coletivo de passageiros, a Autora suporta despesas com a aquisição de produtos UTILIZADOS COMO INSUMOS na prestação de serviços de transporte, especialmente a aquisição de pneumáticos. Neste ponto, destaque-se que, sem que a Autora suportasse tais custos, não teria como realizar a atividade de prestação de serviços de transporte e, sequer, poderia ser reconhecida como referência no mercado em que atua .
Assim , conforme reconhecido expressamente pelo
E. STJ no julgamento do Recurso Especial Nº 1.175.166 - MG, faz-se necessário seja
reconhecido o direito de a Autora se creditar do ICMS em relação às despesas com a aquisição de pneus, os quais estão atrelados à atividade de transportes da Autora, pois tratam-se de insumos utilizados no exercício de sua atividade, vejamos:
TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRIBUINTE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. PEÇAS DE VEÍCULOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE. INSUMOS. CREDITAMENTO. ART. 20 DA LC 87/1996.
6. Os autos devem retornar à origem para que o TJ- MG analise as provas e verifique se os insumos suscitados pela contribuinte são,
efetivamente, aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa. Em caso positivo, deverá reconhecer o direito ao creditamento, nos termos do art. 20 da LC 87/1996, ainda que esses bens não integrem o produto final (prestação do serviço de transporte).
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.175.166 - MG (2010/0003748-2. RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Brasília, 16 de março de 2010 (data do julgamento).
Isso porque, diante do excessivo desgaste destes materiais na execução da atividade empresarial da Autora (serviço de transporte) e a necessidade de sua regular substituição, os pneus utilizados nos veículos do contribuinte não podem ser considerados como parte do ativo imobilizado ou como bens para uso e consumo, mas, sim, insumos da prestação do serviço, nos exatos termos da Decisão Normativa CAT nº 1/2001 (vide DOC 05).
Assim sendo, OS PNEUS ADQUIRIDOS PARA A PRÁTICA DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS DA AUTORA DEVEM SER RECONHECIDOS COMO INSUMOS , uma vez que com a promulgação da Lei Complementar nº 87/1996 ( Lei Kandir)- que passou a prever o creditamento do ICMS incidente sobre os insumos desde que vinculados à atividade do estabelecimento , mesmo que não integrem o produto final-, fica claro o enquadramento dos pneus como insumo para fins de garantia ao direito creditório do ICMS.
Portanto, ao contrário do que afirma a Ré, por não poder atribuir esse ônus diretamente aos seus clientes, e, por outro lado, impedir o desconto de créditos do ICMS sobre tal despesa relevante e essencial (insumo) à sua atividade, exsurge evidente o prejuízo sofrido pela Autora, na medida em que o reconhecimento do direito creditório consequentemente reduziria a sua base de cálculo do ICMS, assegurando a efetiva não cumulatividade do referido imposto.
4.2. A RESTRIÇÃO AO CONCEITO DE INSUMO APLICADA PELA RÉ, AO VEDAR O DIREITO AO CRÉDITO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE PNEUS PELA AUTORA, VIOLA EXPRESSAMENTE O PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE, PREVISTO NO ART. 150, I, DA CF
Ainda que não tenha sido contestado pela Ré, repisa- se que, além da violação ao princípio da não cumulatividade no caso em tela, a referida limitação trazida pela Ré também viola expressamente o princípio da estrita legalidade, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal 4 .
No caso concreto, tanto o Constituinte - no art. 155, § 2º, I e II, da CF - quanto o legislador infraconstitucional asseguraram a não- cumulatividade no caso do ICMS, quando da ampliação da possibilidade de creditamento com a LC 87/1996, pois fizeram referência apenas à vinculação dos insumos à atividade do estabelecimento, mas não à necessidade de que eles integrem o produto final (art. 20, § 1º). Apesar disso, a Ré insiste em negar o direito da Autora ao crédito sobre a aquisição de pneus utilizados para a prestação de seus serviços de transporte.
Ora, Excelência, se não quis o legislador restringir o direito ao creditamento do ICMS, não pode a Administração Tributária estabelecer qualquer óbice, uma vez que impossibilitar o creditamento equivale a majorar o referido imposto, sem que se tenha lei específica e em sentido estrito para tanto.
Assim, não prospera o entendimento da Ré de que os pneus adquiridos pela Autora seriam mercadorias de uso ou consumo, visto que assim como os combustíveis, pneus são insumos adquiridos pela Autora no desenvolvimento da atividade-fim empresa - a prestação de serviços de transportes de cargas e passageiros -, sob pena de violação ao princípio da não- cumulatividade.
Desta forma, reitera os pedidos formulados na exordial, no sentido de que a presente ação seja julgada procedente, a fim de que seja assegurado à Autora o direito ao crédito de ICMS de todas as despesas com a aquisição
4 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,
de pneus, mercadorias estas inerentes ao exercício da atividade de transporte, já que diretamente ligadas à referida atividade-fim, sob pena de violação ao art. 150, I, da CF.
4.3. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA: A RÉ COLOCA A AUTORA EM SITUAÇÃO PREJUDICIAL EM RELAÇÃO A OUTROS CONTRIBUINTES
Novamente, apesar de não contestado pela Ré, há ainda a violação ao princípio da isonomia pela Fazenda do Estado de São Paulo, tendo em vista que exclui da Autora o direito ao crédito de ICMS sobre mercadorias inerentes à sua produção, enquanto outras empresas do mesmo ramo estão livres para a tomada dos mesmos créditos.
Com efeito, o princípio da isonomia em matéria tributária impõe aos entes federativos limitações ao tributar, na medida em que determina que não pode haver instituição e cobrança de tributos de forma desigual entre contribuintes que se encontram em condições semelhantes. Está previsto no art. 150, II, da CF 5 .
Conforme se demonstrou anteriormente, a Ré, ignorando a aplicação da legislação constitucional e infraconstitucional sobre a regra da não-cumulatividade, nega o direito ao crédito de ICMS na aquisição de pneus pela Autora, colocando-a em situação totalmente diferente das demais empresas, as quais, diante da clara regra constitucional, creditam-se dos bens adquiridos para seu ativo.
Desta forma, repisa-se que a Ré fere de morte o princípio da isonomia previsto no artigo 150, II, da Constituição Federal, tendo em vista que está nitidamente tratando de forma desigual contribuintes que estão em idêntica situação, além de tornar mais gravosa a cobrança do ICMS da Autora se comparado com as demais empresas do mesmo setor.
5 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados e
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da
Se não bastasse, além do princípio da isonomia, ataca ainda o princípio da segurança jurídica , expresso no artigo 2º da Lei nº 9.784/99 6 . Isso porque:
(i) Conforme demonstrado anteriormente, há violação ao princípio da legalidade, tendo a Ré afastado a aplicação da lei sem respaldo legal algum e de maneira totalmente discricionária;
(ii) A vedação ao direito creditório não se mostra razoável e sequer rege-se pela boa-fé, pois ao mesmo tempo que ignora a lei, o faz contra princípios basilares do direito constitucional;
(iii) Tal ponto ainda demonstra a ausência de previsibilidade dos comportamentos, não tendo a Autora segurança em agir conforme determinado em lei;
(iv) Inexiste isonomia, pois, conforme demonstrado, apesar de o legislador ter assegurado o direito ao crédito no caso em apreço, a injusta e arbitrariamente tem seu direito vedado pela Ré.
Neste ponto, também é manifesta a violação constitucional de Ré, além de abusivo e arbitrário, devendo ser julgada procedente a presente ação.
4.4. DA ATUALIZAÇÃO/CORREÇÃO DO VALOR DO INDÉBITO A SER RECONHECIDO POR ESTE MM. JUÍZO
Por fim, afirma a Ré que, a repetição do indébito não poderia ser atualizado pela taxa Selic desde o desembolso, tendo em vista que a taxa Selic é taxa de juros e engloba também a correção monetária, não podendo incidir antes do trânsito em julgado da decisão, a teor do artigo 167 parágrafo único do CTN e Súmula 188 do STJ.
Com efeito, sendo ilegítima a exação, de rigor que seja determinada a restituição dos valores indevidamente exigidos a título de ICMS,
6 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
observada a prescrição quinquenal, cujos cálculos serão apresentados pela Autora por ocasião da liquidação de sentença.
Quanto aos juros de mora e atualização monetária, em se tratando de repetição de indébito de tributo estadual, há que se lançar mão do mesmo critério utilizado pelo Fisco para cobrança da exação, nos termos do artigo 167 do Código Tributário Nacional - in casu , a taxa SELIC, a teor do disposto no artigo 1º da Lei Estadual nº 10.175/98.
Sobre a matéria, o C. Superior Tribunal de Justiça possui orientação firmada, inclusive em recurso repetitivo, no sentido da legitimidade do uso da taxa Selic para cálculo dos juros de mora e correção monetária de créditos tributários, consoante ementa a seguir transcrita:
"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA APLICÁVEL.
1. Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1a Seção está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167, EResp 610.351).
2. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral, adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso
3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a
taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de ambas as Turmas da 1a Seção. 4. No Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito. 5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543- C do CPC e da Resolução STJ 08/08." (REsp 1.111.189/SP - Relator: Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI - Primeira Seção - DJe 25.05.2009).
Diante do exposto, a Autora reitera que faz jus à repetição de todo indébito tributário indevidamente recolhido dos últimos 5 anos que antecederam a propositura desta ação até o trânsito em julgado da demanda, devidamente atualizado pela taxa SELIC, permitindo-se, ainda, por meio de expedição de precatório judicial, restituição ou ainda compensação administrativa, por meio do reconhecimento do direito ao lançamento do crédito extemporâneo na escrita fiscal do ICMS (GIA), após o trânsito em julgado de todo indébito, da forma como melhor lhe aprouver.
5. DA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS
A fim de trazer elementos suficientes para a convicção deste MM. Juízo sobre os fatos essenciais da presente lide, os quais dependem de conhecimento especial técnico, a Autora requer a produção de prova pericial contábil, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Civil , a fim de que seja comprovado que a Autora não se apropriou de crédito de ICMS na aquisição de pneus utilizados na atividade de transportes.
Frisa-se, ainda, Douto Magistrado que, para que seja alcançado o objetivo desejado pela Autora, é necessário que o perito indicado por vossa Excelência seja capaz de atestar o exposto nos parágrafos acima, conforme determinação do artigo 156 do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, a Autora protesta pela produção de prova documental e pericial, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Civil , requerendo ainda que seja devidamente intimada para que apresente quesitos e
indique assistente técnico, ficando ainda, à disposição deste Juízo, caso seja necessário algum esclarecimento, ou seja, necessária a análise de algum documento específico que não se encontre no processo.
Ante o exposto, reitera-se os pedidos da exordial, no sentido de a presente Ação ser julgada totalmente procedente para:
1. declarar o direito de a Autora realizar o
creditamento de ICMS em relação à aquisição de pneus, por se tratarem de insumos efetivamente aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa;
2. reconhecer o direito de a Autora compensar
ou restituir (via precatório judicial ou pedido de restituição/compensação) os pagamentos indevidos realizados ao longo dos 05 (cinco) anos que antecedem a propositura da presente ação, bem como os recolhimentos efetuados a este título no curso da presente ação, devidamente atualizados pela taxa Selic;
3. seja a Ré condenada ao pagamento de custas,
Por fim, requer-se a produção de prova pericial para que seja demonstrado de maneira incontroversa o direito do crédito pleiteado pela Autora.
Outrossim, requer sejam todas as publicações e intimações feitas exclusivamente em nome de seu patrono, o advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório situado na Endereço, Conjunto 438, Sousas, Condomínio