O Compliance e seus Efeitos nas Relações Contratuais - Jus.com.br | Jus Navigandi
Gosto de dizer que Compliance é a perseguição obsessiva pelo que é correto, é a busca constante da observância das regras, sejam elas normas legais públicas ou códigos de ética -ou de conduta - privados.
Segundo ensina Wagner Giovanini[1] em recente obra específica sobre o assunto:
2.2 Desenvolvimento Histórico nas Relações Contratuais e Essência
2.4 Programa de Compliance
Uma vez definido, divulgado e implementado o Programa de Compliance, a empresa passa a outro patamar de seriedade em relação ao assunto, servindo cada um dos mencionados tópicos como possíveis atenuadores ou até excludentes de responsabilidade de eventuais ilegalidades[2].
3.1 Fase Pré-Contratual
A contratação de fornecedores de bens e serviços no âmbito do poder público exige, em via de regra, um procedimento de concorrência entre empresas candidatas, mediante critérios preestabelecidos e isonômicos, chamado de licitação e regrada pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI, e por lei específica já anteriormente citada. Aqui se faz necessário destacar que a licitação é a via de regra, pois há conhecidas e necessárias exceções onde o procedimento é dispensado ou não exigido.[3]
Constatada a existência de alguma investigação, ou até mesmo um processo transitado em julgado que desabone a idoneidade do candidato a parceiro comercial, questiona-se como a empresa deveria agir à luz do princípio da boa-fé objetiva, lembrando que essa trata, segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona[4] Filho de uma diretriz principiológica de fundo ético e espectro eficacial jurídico. Vale dizer, a boa-fé se traduz em um princípio de substrato moral, que ganhou contornos e matriz de natureza jurídica cogente. Ainda na mesma obra (...) consiste em uma verdadeira regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica. E por fim, em um princípio vinculado a uma imprescindível regra de comportamento, umbilicalmente ligada a eticidade que se espera seja observada em nossa ordem social.
3.2 Fase Contratual
Fabrício Motta[5] destaca a importância dessa fase:
3.3 Cláusula de Compliance nos Contratos
A Eletronorte, empresa do Grupo Eletrobrás, adota o seguinte modelo, muito bem elaborado[6]:
CLÁUSULA 7ª ― DA ANTICORRUPÇÃO. Na execução do presente Contrato é vedado à Eletronorte e à Contratada e/ou a empregado seu, e/ou a preposto seu, e/ou a gestor seu: a) Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público ou a quem quer que seja, ou a terceira pessoa a ele relacionada; b) Criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para celebrar o presente Contrato; c) Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações do presente Contrato, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; d) Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro do presente Contrato; ou e) De qualquer maneira fraudar o presente Contrato; assim como realizar quaisquer ações ou omissões que constituam prática ilegal ou de corrupção, nos termos da Lei nº 12.846/2013 (conforme alterada), do Decreto nº 8.420/2015 (conforme alterado), do U.S. Foreign Corrupt Practices Act de 1977 (conforme alterado) ou de quaisquer outras leis ou regulamentos aplicáveis ("Leis Anticorrupção"), ainda que não relacionadas com o presente Contrato.
Outro bom exemplo é o modelo elaborado pelo professor Daniel Sibille[7]:
Sua aplicação é primordial no âmbito das relações comerciais, seja na fase pré-contratual, como método de busca pela plena integridade no processo concorrencial, ou seja, na fase contratual como fiscalização e gestão da relação comercial propriamente dita, também em busca da plena integridade nas ações envolvidas.
A.F. PALHARES, Leonardo; LUNA, Igor. Programa de Compliance em Contratos Públicos: de Opção à Obrigação. Disponível em:http://www.almeidalaw.com.br/midia/ 2018/04/programa-de-compliance-em-contratos-publicos-de-opcao-obrigacao/
ANDRADE, Beatriz Campo Horta. O Contrato como Instrumento de Compliance. Disponível em: http://www.jbleopoldino.com.br/o-contrato-como-instrumento-de-compliance/
CUNHA, Matheus. Lei Impõe a Adoção de Programa de Compliance nos Contratos com Entes Públicos. Disponível em: http://www.lecnews.com.br/blog/lei-impoe-a-adocao-de-programa-de-compliance-nos-contratos-com-entes-publicos/
GUSMÃO, Diogo Ribeiro de. Análise da Lei Anticorrupção Empresarial Brasileira. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/47329/analise-da-lei-anticorrupcao-empresarial-brasileira
MARTINS, Matheus Barcelos. O Contrato como Ferramenta de Compliance. Disponível em: https://mbarcelosmartins.jusbrasil.com.br/noticias/197886309/o-contrato-como-ferramenta-de-compliance
MOTTA, Fabrício. Licitar não Basta, é Preciso Fiscalizar a Execução dos Contratos. Disponível em:
PINHO. Clóvis Alberto Bertolini de. Opinião ConJur. É preciso cautela ao exigir Compliance em contrato público. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-fev-18/clovis-pinho-preciso-cautela-compliance-contrato-publico>. Acesso: 25 jun. 2018.
PIRONTI, Rodrigo. Exigência de Compliance nas Contratações com o Poder Público é Constitucional. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-dez-03/pironti-constitucional-exigir-compliance-contratacoes-publicas
SÁ, Thiago Magalhães Freitas. A Importância do Compliance na Execução de Contratos Administrativos. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16, MI270496, 91041-A+importancia+do +compliance+na+execucao+de+ contratos+administrativos
[1] GIOVANINI, Wagner, Compliance - A Excelência na Prática, 1. ed., São Paulo: 2014, p. 20.
[2] Exemplo emblemático é o do banco Norte-Americano Morgan Stanley onde se observou a manutenção do processo em face de seu empregado não compliant e a desistência da ação em face do banco, por esse ter provado, com os documentos necessários, que realizou uma série de treinamentos sobre a lei específica anticorrupção Norte-Americana, denominada Foreign Corrupt Practices of Act (FCPA) e uma enormidade de comunicados aos seus empregados sobre a obrigação de cumprimento da lei.
[3] A Lei 8.666/93 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Seu artigo 25 determina o seguinte:
[4] GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Contratos: Teoria Geral, Tomo I, 12ª Ed. Saraiva, São Paulo: 2016, p. 104, 106 e 107.
[5] MOTTA, Fabrício. Licitar não Basta, é Preciso Fiscalizar a Execução dos Contratos. https://www.conjur.com.br/2016-abr-28/interesse-publico-licitar-nao-basta-preciso-fiscalizar-execucao-contratos
[6]http://www.eletronorte.gov.br/opencms/export/sites/eletronorte/comprasLicitacoes/Docs_ChamadaPublica/IN_011_5_0134/an07_Minuta_de_Contrato.pdf