Contratos de Construção: Arbitragem e Dispute Boards. – Revista Direito ao Ponto
Contratos de Construção: Arbitragem e Dispute Boards.
12 de julho de 2013 2440 views
Por Marcelo Junqueira Inglez de Souza e César Rossi Machado //
Como se sabe, a arbitragem traz uma série de vantagens se comparada ao processo judicial: a solução é mais célere, a sentença é definitiva, as partes têm maior flexibilidade na produção da prova e os árbitros podem ser pessoas especializadas na matéria em discussão.
Esses são apenas alguns dos motivos que vêm tornando a arbitragem cada vez mais popular em contratos de construção no direito brasileiro, cabendo registrar que, no exterior, a arbitragem já é, há muito, amplamente empregada em contratos de EPC ou de empreitada.
O próprio modelo FIDIC, acrônimo francês para "International Federation of Consulting Engineers", que traz regras padronizadas para a celebração de contratos EPC ("Silver Book") ou de empreitada / construção ("Red Book"), prevê mecanismos de solução alternativa de conflitos, incluindo a arbitragem, para instrumentos jurídicos dessa complexidade.
Nesse sentido, não é preciso ir muito além da simples leitura de um contrato de EPC ou de empreitada para constatar o quão intricada é a execução do contrato. Como é sabido, contratos dessa natureza demandam a participação e cooperação de diversas pessoas com alto conhecimento técnico, a troca de diversos documentos e o encadeamento de uma série de fatos que, juntos, tornam eventual divergência entre as partes um potencial litígio de alta complexidade.
A construção de uma usina hidrelétrica, por exemplo, exige interação e harmonia entre projetistas, engenheiros, fornecedores, empreiteiros e demais técnicos envolvidos; exige sintonia fina entre as obras civis e a montagem eletromecânica; exige, por fim, paciência e determinação de todas as partes envolvidas na busca de soluções aos problemas identificados no curso da obra, os quais são inevitáveis. Se em alguma dessas etapas a interação ou harmonia falha, o problema se torna um potencial litígio de alta complexidade.
Nesse contexto, a solução arbitral permite uma análise aprofundada dos problemas identificados, por meio de um procedimento dedicado e colocado ao crivo de especialistas escolhidos pelas partes, enquanto que, se a controvérsia tomasse a via judicial, provavelmente não contaria com julgadores com a especialização esperada pelas partes e inevitavelmente seria confiada a um perito de confiança do juízo, que nem sempre possui experiência no assunto discutido. Nessa última hipótese, o resultado tende a ser menos preciso e justo no que toca à análise das circunstâncias técnicas envolvidas no assunto.
No Brasil, podemos dizer que o caso Inepar vs Itiquira foi um marco histórico para a utilização da arbitragem em contratos de construção. Ao analisar o conflito submetido à via arbitral, o qual foi precedido e sucedido de medidas judiciais, os árbitros examinaram centenas de documentos técnicos, solicitaram o auxílio de diversos peritos e perquiriram várias testemunhas a fim de reconstituir a relação contratual, em um procedimento que certamente não se desenvolveria com o mesmo espaço e foco, caso seguisse na via judicial.
Mas a arbitragem, por si só, não é o suficiente.
Cumpre frisar que os contratos de construção são acordos de execução continuada e, como tais, não se encerram em uma única relação bilateral: envolvem uma longa e complexa cadeia de eventos e relações, sem os quais, em última análise, não seria possível a conclusão de grandes obras de engenharia.
Daí por que um contrato de construção geralmente não se limita à existência de um único problema ou um único litígio; via de regra, são identificados vários problemas, que potencializam vários litígios, com a necessidade de análise das responsabilidades e riscos das partes sob diversos ângulos e graduações durante a execução do contrato, o que obviamente não é uma tarefa fácil.
E aqui toma importância uma prática já bastante utilizada no exterior, mas ainda rarefeita no Brasil, chamada de Dispute Boards, presente nos modelos FIDICs supramencionados.
Tal mecanismo permite a avaliação e a resolução dos conflitos que aparecem no dia-a-dia de contratos de execução continuada e consiste na indicação de uma pessoa (ou grupo de pessoas), com conhecimento técnico, capaz de acompanhar os trabalhos e emitir juízo de valor acerca dos mencionados desentendimentos quotidianos, de modo a se obter uma solução rápida e imediata do problema, antes que ele se torne um litígio complexo, que demande a instauração de arbitragem ou procedimentos judiciais.
Essa é, grosso modo, a definição da própria CCI (Câmara de Comércio Internacional) ao instituir um regramento específico para o funcionamento dos Disputes Boards. Esse regramento nos ensina quais são as modalidades existentes de Dispute Boards que, em resumo, podem ter caráter meramente consultivo e se limitar a fazer recomendações (Dispute Review Board ou DRB), podem ter caráter decisório, mas sem nunca dispensar o recurso à jurisdição (Dispute Adjudication Board ou DAB) e, ainda, podem dispor de caráter misto (Combined Dispute Board ou CDB).
Sem a pretensão de nos aprofundarmos nos tecnicismos de cada uma das modalidades, vale citar aqui alguns detalhes previstos nas próprias normas da CCI acerca do tema.
O DRB emite recomendações que podem ou não ser seguidas pelas partes. As decisões sobre os conflitos estarão sempre sujeitas ao crivo de um tribunal – arbitral ou estatal – e, enquanto pendente uma decisão, as partes não estarão obrigadas a seguir as recomendações do DRB.
O DAB, por sua vez, emite verdadeiras decisões, de modo que se as partes não apresentarem qualquer insurgência quanto aos pareceres do DAB dentro de um determinado período de tempo, estarão contratualmente obrigadas a cumpri-las. Caso uma das partes tempestivamente não concorde com a decisão do DAB, poderá levar o litígio a juízo – estatal ou arbitral – mas deverá cumprir a decisão do DAB até que decisão contrária seja emitida pela jurisdição competente.
Finalmente, o CDB emite pareceres de caráter meramente opinativo, mas pode emitir uma efetiva decisão se uma parte assim requerer e a outra não se opuser. Em caso de oposição, é o próprio CDB quem decide se deve emitir opinião ou decisão, de acordo com regras previamente definidas. Basicamente, ao optar por recomendação ou ordem, o CDB deverá primar pelo periculum in mora, pela preservação da prova e pela manutenção do próprio contrato.
A indicação de membros para composição dos Dispute Boards e a sua utilização na prática demandam, igualmente, regras detalhadas, tais como aquelas previstas no regulamento da CCI. Tem-se, por exemplo, no artigo 21 desse regramento, a possibilidade de revisão dos pareceres e decisões em sua forma, o que é absolutamente natural. Afinal, nem sempre os técnicos têm condições de redigir seus pareceres de forma clara e precisa, de modo a permitir a sua integral compreensão e cumprimento pelas partes contratantes.
Fato é que não se tem hoje, no Brasil, regras concretas sobre a utilização e operacionalização desse interessante mecanismo de solução escalonada de controvérsias. Assim, permanece ainda bastante controvertida a possibilidade de utilização dos Dispute Boards no Brasil, bem como os efeitos dos respectivos pareceres e decisões sobre a relação das partes.
Pergunta-se, contudo, se esta forma de resolução de controvérsias não estaria já compreendida na liberdade de contratar. Na prática, será que as partes poderiam nomear técnicos com poderes suficientes para chegar a um consenso sobre determinados assuntos e evitar que essas questões, já quitadas ao longo do contrato, fossem objeto de nova discussão ao final? Não seria possível permitir que uma pessoa de confiança das partes mediasse os conflitos e que as partes concordassem expressamente com a solução proposta? Enfim, fica a reflexão.
De qualquer forma, ainda que os Dispute Boards nem sempre permitam a imediata resolução do conflito, ao menos darão ensejo à constituição de um dossiê com informações históricas acerca da conduta das partes durante toda a execução do contrato, o que certamente facilita a futura apreciação do conflito pelo árbitro ou tribunal, caso as partes não consigam chegar a um consenso.
Marcelo Junqueira Inglez de Souza é sócio do setor de Contencioso e Arbitragem de Demarest e Almeida Advogados. Formado pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP), é mestre pela mesma Universidade e doutor pela Universidade Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, na Alemanha.
César Rossi Machado é advogado do setor de Contencioso e Arbitragem de Demarest e Almeida Advogados. Formado pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, é mestre pela Universidade Panthéon-Sorbonne, na França.