Possibilidade de restituição do ICMS - Molina Advogados
O entendimento foi fixado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593.849, realizado no último dia 19 de outubro de 2016, e colocou um "ponto final" na discussão.
O tema é extremamente relevante, já que o ICMS é, individualmente, o tributo mais arrecadado pelos cofres públicos do país, de acordo com dados do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT).[1] Portanto, vale a pena conhecer os principais aspectos desta decisão.
A substituição tributária consiste "na retenção e antecipação do recolhimento do imposto, por um contribuinte denominado 'substituto', em relação à terceiro, por fato gerador ainda não praticado".[2] Portanto, de acordo com este sistema, caberá ao importador ou industrial realizar o recolhimento do imposto pelas operações subsequentes realizadas por toda cadeia de comercialização até a operação com o consumidor final.
Nestes casos, a cobrança do imposto será feita observando-se a base de cálculo presumida, fixada pelo Estado, a partir da média ponderada dos preços usualmente praticados no mercado, isto é, os valores obtidos por amostragem ou fornecidos por entidades representativas do setor envolvido, nos termos do artigo 8º, § 4º da Lei Complementar nº 87/1996.
Contudo, muitas vezes, os contribuintes se deparam com a realização da venda final inferior ao valor já considerado para antecipação do imposto (base de cálculo presumida). É neste ponto que começam as discussões!
Se por um lado o contribuinte tem direito a reaver a diferença do ICMS-ST pago a maior, por outro, os Estados têm se mostrado totalmente resistentes a autorizar a devolução dos valores, inclusive ingressando com Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra seus próprios dispositivos legais quando estes permitem de modo claro a restituição, como o caso de São Paulo e Pernambuco.
A DISCUSSÃO NO STF:
A questão chegou ao Supremo, por meio do Recurso Extraordinário (RE) 593.849, em que a Corte foi chamada a decidir sobre a melhor interpretação do artigo 150, §7º da Constituição Federal, ou seja, se a "imediata e preferencial restituição da quantia paga" prevista pela norma seria cabível apenas nos casos em que o fato gerador não se realiza por completo ou se também seria aplicado quando este ocorre, mas sem a dimensão prevista.
De acordo com o relator do caso, o Ministro Edson Fachin: "a tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade." No entendimento do ministro relator, o princípio da praticidade, que justifica a existência do sistema de substituição tributária, não poderia se sobrepor aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.
De modo oposto, o Ministro Teori Zavascki entendeu que não caberia a possibilidade de restituição, pois nas palavras dele: "não faz sentido querer compensar excessos ou faltas, retornando na prática ao sistema de apuração mensal. Com isso, entende-se estará esvaziando o instituto da substituição tributária em seus objetivos". Para ele, esse entendimento estaria de acordo com o precedente do próprio Supremo que na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1851 decidiu que o fato gerador presumido não teria caráter provisório, mas definitivo.
Sobre o tema, o Ministro Luís Roberto Barroso esclareceu que, diferentemente de períodos anteriores, hoje o Fisco tem a possibilidade de apurar a operação real, o que justifica o caráter provisório da presunção de valor e torna possível a restituição dos valares pagos a mais pelo contribuinte.
Felizmente, acabou vitorioso o entendimento favorável aos contribuintes, modificando por completo o entendimento do STF e fixando-se a tese de que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
ATENÇÃO CONTRIBUINTE!
Vale destacar que a decisão do STF foi uma importante vitória para os contribuintes, pois modificou o entendimento sobre a matéria de modo favorável. Entretanto, superada a "euforia" inicial cumpre destacar dois pontos importantes sobre esta decisão.
O primeiro está vinculado ao caráter provisório da base de cálculo do ICMS-ST e seus reflexos a favor e contra o contribuinte. Neste sentido, ressaltou o Ministro Luis Roberto Barroso de forma clara em seu voto: "A via é de mão dupla, da mesma forma que o contribuinte pode ser ressarcido, também o Fisco pode cobrar a diferença se o valor presumido for menor do que o real".
Sendo assim, considerando que a base de cálculo presumida não é definitiva, como anteriormente entendia o STF, poderá o contribuinte ter que complementar os recolhimentos nos casos em que o valor de venda superar a base de cálculo utilizado para a antecipação do ICMS no sistema de substituição tributária.
Outra questão fundamental refere-se à modulação dos efeitos do julgamento. Isso porque o Supremo optou por restringir os efeitos da decisão às ações judiciais pendentes e aos casos futuros.
Na prática, apenas os contribuintes que ajuizaram ações para discussão da matéria poderão realizar as restituições dos valores referentes às competências passadas. Para aqueles que preferiram aguardar o posicionamento do STF caberá restituir o ICMS-ST pago a mais somente para os valores futuros, isto é, posteriores a referida decisão.
Assim como em outros julgamentos tributários favoráveis ao contribuinte, mais uma vez o STF optou pela modulação dos efeitos, "a fim de permitir o realinhamento das administrações tributárias".
A decisão reforça a necessidade dos contribuintes "judicializarem" suas discussões tributárias, sob pena de perderem os benefícios integrais das decisões. Em nosso blog já destacamos diversas teses com possibilidade de êxito ao contribuinte, ou seja, a exemplo deste caso, não há motivos para aguardar. (clique aqui)
De qualquer maneira, mesmo para aqueles que só poderão restituir os valores futuros, a decisão é bastante importante e merece atenção dos contribuintes.
[1] Estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). Disponível em: http://www.ibpt.com.br/noticia/2498/ICMS-e-tributo-que-mais-contribui-para-cofres-publicos Acesso em 01 nov 2016.
[2] BARRETO, Nadja Lúcia de Carvalho. Substituição Tributária do ICMS-ST. São Paulo: Fiscosoft Editora, p. 36.