Reforma Trabalhista – Trabalhador Autônomo – Vínculo de Emprego (art. 442 B da CLT – Lei 13467/2017)
Resumo: O ARTIGO 442B DA CLT PERMITE E CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO AUTÔNOMO DE FORMA EXCLUSIVA, MAS SE HOUVER O ELEMENTO SUBORDINAÇÃO E DIRECIONAMENTO CONSTANTE PELO EMREGADOR PODE GERAR O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO EM CASO DE AÇÃO JUDICIAL.
O Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva designa autônomo: "palavra que serve de qualificativo a tudo o que possui autonomia ou independência, isto é, de tudo quanto possa funcionar ou manter-se independentemente de outro fato ou ato".
Autônomo portanto é aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual.
O art. 3º da CLT define o empregado como: "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".
Portanto, empregado é o trabalhador subordinado, que recebe ordens, é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando e é assalariado.
Nosso objetivo é o exame do artigo: "Art. 442-B da CLT "A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação." –
Examinando o artigo e os comentários a seu respeito, verifiquei que muitos estão achando que a "pejotização" foi implementada em nosso ordenamento jurídico.
Todavia, não podemos esquecer que os artigos 2º; 3º e sobretudo o art. 9º da CLT continuam em vigência, os dois primeiros definem quem é empregador e empregado e o terceiro prevê que tudo que mire fraudar e burlar o contrato de trabalho, será considerado nulo.
Digo isto para que fique bem claro que as empresas devem ter muito cuidado para manejar a reforma e esta não veio para liberá-las das regras contidas em nosso ordenamento jurídico trabalhista e seus princípios, especificamente nesta questão que ora comentamos.
A meu sentir, ardiloso o referido artigo, como pode-se cogitar um empregado exclusivo com autonomia, e se o empregado é autônomo, estranho poder haver exclusividade.
Repito, artigo perigoso, mas a lei prevê a autonomia com exclusividade tirando a relação do manto do artigo 3º da CLT. Parece-me que o traço diferenciador é o elemento subordinação. Quero dizer, se o trabalhador autônomo for dirigido pelo empregador de forma subordinada exclusivamente a seus serviços, entendo que se ele ajuizar ação trabalhista pode ter o vínculo de emprego reconhecido com todos os direitos trabalhistas a seu favor.
Dispõe o referido artigo"A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação."
Lendo o aludido artigo algum incauto pode concluir que a relação é simples, o trabalhador dever ter uma empresa constituída e, claro com CNPJ, e pronto tudo resolvido, ele prestará os seus serviços e sem perigo de algum dia a relação ser reconhecida e deslocada para uma relação de emprego com as condenações decorrentes. Mas a situação não é bem assim.
Claro que se for contratado um trabalhador na qualidade de autônomo a primeira providência será um bem elaborado contrato de trabalho para definir a relação deixando tudo muito bem delineado.
O artigo 3º da CLT considera como "empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".
Ora, se o trabalhador prestar seus serviços de forma continua e exclusiva, fica claro a sua subordinação com a empresa, o que já configuraria o vínculo empregatício. Por este prisma sou obrigado a concluir que não mudou muita coisa neste cenário e o risco do reconhecimento da relação de emprego não é remota.
Não podemos olvidar, no entanto, que, se bem manejado o artigo 442-B ele é interessante e confere mais segurança jurídica naquelas relações que podiam ou poderão ser de prestação de serviços, mas que ficavam ou podem ficar numa zona cinzenta e incerta. Veja que o artigo mencionado expressa que deve ser cumpridas todas as formalidades legas e isso quer dizer que não se permite a fraude na relação e, se assim for, a justiça do trabalho, se acionada, colocará as coisas em seus devidos lugares.
Vamos a um exemplo, uma empresa contrata um representante comercial ou um trabalhador para cuidar do TI e manutenção de computadores de forma autônomos, são atividades que podem ser exercidas por empregados (um técnico empregado ou um vendedor) e também por autônomos. A existência de um contrato comercial, atrelado ao art. 442-B, certamente vai gerar uma barreira de proteção para que esta relação não seja no futuro declarada como de emprego ante as incertezas na relação.
O fato da nova Lei trazer no corpo do artigo a previsão de com ou sem exclusividade e de forma contínua ou não afasta aquele viés que sempre permeou as condenações, que sequer adentravam ao mérito da relação. O Juiz ao se deparar com uma continuidade e exclusividade na relação, já decretava o vínculo de emprego. Isso agora, por si só não será mais suficiente.
Nas situações acima, ou para motoristas e transportadores de cargas autônomos e muitos outros, que tinha somente àquele cliente, o risco desse cliente ser considerado empregador era muito grande, em virtude o trabalho aplicado, exclusivo para ele e da continuidade na prestação de serviços.
Este artigo tem o mérito de propiciar melhor exame da questão, pois, até então as sentenças se fundamentavam na emissão de notas fiscais, em série, em favor de um mesmo tomador do serviço e isso por si só era o bastante para tê-lo como empregador e o prestador como empregado. Este dispositivo terá o mérito de propiciar que as questões sejam enfrentadas com maior acuidade.
Resumindo, quem achar que pode, doravante, contratar pessoas físicas como falsas "pessoas jurídicas", tentando pejotizá-las, deve se atentar para este comentário, de que nada mudou e que o risco do vínculo vir a ser reconhecido, continua.
Deve ser sopesado também que a postura protetiva dos juízes do trabalho pode ser até intensificada, neste momento de aplicação de novas regras.
Por derradeiro, a jurisprudência ficará responsável de dar musculatura a este artigo e ponto da reforma, mas, tenho para mim, que ela será no sentido que ora exponho.
Trata-se, como dito acima, de uma perigosa armadilha e que certamente apanhará muitas desacauteladas e engazopadas empresas que em momento do festejo descuidam-se.