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A evolução do entendimento jurisprudencial quanto ao controle dos atos de concessão de aposentadoria, pensão e reforma de servidor público pelo tribunal de contas
Um tema transversal do Direito Administrativo que, nos últimos anos, gerou excessiva judicialização é o ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão no regime próprio, cuja evolução jurisprudencial se constata no julgamento do RE 636.53 pelo STF.
Há determinados institutos do Direito Administrativo que são verdadeiramente temas transversais a exigir do intérprete o estudo aprofundado de institutos diversos da disciplina e sua relação com outras disciplinas, notadamente, o Direito Constitucional que tangencia e fundamenta toda a discussão que envolva o Direito Administrativo.
A aposentadoria, a reforma ou a pensão no que diz respeito ao servidor público é um desses temas que envolvem não somente o Direito Administrativo, mas também o Direito Constitucional, o Direito Previdenciário e, por que não, o Direito Financeiro. Além disso, dentro do Direito Administrativo, a aposentadoria do servidor público é estudada no capítulo dedicado aos "Agentes Públicos", mas tem relação com a matéria "Atos Administrativos", no que tange à natureza jurídica do ato de concessão e, por consequência, na matéria "Controle da Administração Pública" em função da obrigatoriedade de manifestação do Tribunal de Contas sobre a concessão do benefício.
A proposta do ensaio é demonstrar a evolução do entendimento jurisprudencial, a partir do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, sobre o controle que é realizado pelo Tribunal de Contas inerente ao ato de concessão do benefício previdenciário no regime próprio de previdência social, considerando a alteração substancial recente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Para tanto, inicialmente será diferenciado os regimes oficiais de previdência, estabelecendo a aposentadoria como principal benefício previdenciário e, por tabela, a reforma e a pensão, empós, será pontuada a natureza jurídica do ato de concessão inicial do benefício e a necessidade ou não de assegurar a ampla defesa e o contraditório quando do controle realizado pelo Tribunal de Contas. Por fim, será demonstrada a discussão sobre a incidência ou não de prazo decadencial nesse processo, a evolução jurisprudencial e a alteração substancial ocorrida na jurisprudência sobre o tema a partir de decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.
A metodologia adotada é bibliográfica realizada a partir de artigos jurídicos e doutrina, além da análise pontual da legislação e da jurisprudência nacional relacionada à temática, buscando oferecer reflexões, inclusive, sobre a jurisprudência vacilante existente em nossos tribunais que acaba por manter situações de incertezas jurídicas no que se refere aos benefícios previdenciários no regime próprio de previdência social.
II – REGIMES PREVIDENCIÁRIOS
A Constituição Federal de 1988 estabelece dois regimes oficiais de previdência.
O primeiro é o RPPS - Regime Próprio de Previdência Social, cujas regras estão contidas no art. 40 da CF, de criação facultativa pelo ente político e destina-se ao servidor público efetivo, cujos direitos e obrigações constam de lei própria do ente político, denominado regime estatutário.
O segundo é o RGPS - Regime Geral de Previdência Social, de criação obrigatória por parte da União, atualmente administrado pelo INSS – Instituto Nacional de Seguro Social quanto aos benefícios, cujas regras estão contidas no art. 201 da CF, e que se destina a todos que não estejam abrangidos por regime próprio de previdência.
Além dos regimes oficiais, a Constituição Federal faz referência ao regime de previdência complementar, nos termos do art. 40, §§14 e 15, CF, o qual deverá ser instituído pelos entes políticos, no caso destes manterem regime próprio de previdência social, para os seus respectivos os servidores públicos efetivos e, ainda, existe o regime de previdência privada que não tem relação com os regimes de oficiais de previdência, sendo gerido por entidades privadas, nos termos do art. 202 da CF.
A aposentadoria é o principal benefício previdenciário concedido pelos regimes previdenciários a partir do preenchimento de determinados requisitos previstos na Constituição Federal e/ou na lei de regência, a exemplo, dos artigos 42 a 58 da Lei nº 8.213/91 que trata dos requisitos e das espécies de aposentadoria no âmbito do regime geral de previdência social.
No que tange ao regime próprio há uma particularidade visto que sobre o ato de concessão inicial da aposentadoria e, por tabela, da reforma ou da pensão do servidor público deverá haver manifestação do Tribunal de Contas quanto à regularidade do ato de concessão, a significar, por exemplo, que no âmbito federal o servidor público estatutário lotado na Secretaria da Receita Federal vai ser aposentado por ato próprio do Poder Executivo, mas este ato inicial de concessão deverá ser confirmado pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 71, III da Constituição Federal, vide:
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; GRIFO NOSSO
Enquanto a aposentadoria é concedida ao próprio titular do benefício, a pensão é concedida, na falta do titular, aos seus dependentes e, por sua vez, a reforma é o nome específico dado à aposentadoria relacionada ao militar.
No direito administrativo prevalece o entendimento de que a concessão de aposentadoria ao servidor público seria um exemplo de ato administrativo complexo e, por todos, reportamo-nos ao ensinamento de DI PIETRO (2021, p. 736):
Aposentadoria é o direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de exercício no serviço público e no cargo, idade mínima e tempo de contribuição. Daí as três modalidades de aposentadoria: por incapacidade temporária, compulsória e voluntária.
Pensão é o benefício pago aos dependentes do servidor falecido, nas condições definidas em lei.
Do ponto de vista formal, aposentadoria é o ato pelo qual a Administração Pública concede esse direito ao servidor público. Do mesmo modo, pensão, sob o ponto de vista formal, é o ato administrativo pelo qual a Administração Pública concede esse direito aos dependentes do servidor falecido.
Tanto a aposentadoria como a pensão são atos complexos, uma vez que sujeitos a registro pelo Tribunal de Contas, conforme artigo 71, III, da Constituição Federal. Produzem efeitos jurídicos imediatos, sendo suficientes para que o servidor ou o seu dependente passe a usufruir do benefício; mas os mesmos só se tornam definitivos após a homologação pelo Tribunal de Contas, que tem a natureza de condição resolutiva. GRIFO NOSSO
Ao caracterizar o ato de concessão da aposentadoria, por tabela a reforma e a pensão, do servidor público como sendo um ato administrativo complexo duas questões se destacam.
A primeira é quanto à necessidade de assegurar ou não a ampla defesa e o contraditório ao servidor público no âmbito do Tribunal de Contas previamente à análise da legalidade do ato de concessão de aposentadoria e reforma, ou aos dependentes no caso de pensão.
A segunda diz respeito à incidência ou não de prazo decadencial para a revisão do respectivo ato de concessão, reforma, ou pensão por parte da Administração Pública e por parte do Tribunal de Contas e, se positivo, o termo inicial para referido prazo.
Tais questões geraram rica discussão doutrinária e jurisprudencial, mas atualmente caminha a jurisprudência para um posicionamento mais coerente com os princípios que norteiam a atuação da Administração Pública, entre os quais, o da razoável duração do processo previsto no art. 5º, LXXVIII da CF, o qual não somente se aplica aos processos judiciais, abrangendo, também, o processo administrativo, o princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança legítima.
III - DEVIDO PROCESSO LEGAL E ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO
Imaginemos a seguinte situação: foi publicado o ato de concessão de aposentadoria a servidor público federal, no ano de 2008, passando o mesmo para a inatividade a partir de então, no entanto, em 2018, o Tribunal de Contas da União analisando a legalidade do respectivo ato, entende que não foram preenchidos os requisitos para a aposentadoria, na forma em que foi concedida, determinando providências para a anulação do referido ato.
A questão é saber se deveria ou não ser garantido ao referido servidor o devido processo legal considerando que a manifestação do Tribunal de Contas da União que determinou a anulação do ato de concessão da aposentadoria lhe é prejudicial?
O devido processo legal é um direito fundamental amplo que envolve não somente a necessidade de ser ouvido antes de ser privado da liberdade ou de seus bens (art. 5º, LIV), mas, também, o acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) e o exercício do contraditório e da ampla defesa.
HOLTHE (2008, p. 307/308) nos ensina que a observância do devido processo legal passa pelo respeito às garantias processuais, dentre as quais: citação regular, publicidade do processo, direito ao contraditório e à ampla defesa, inadmissibilidade das provas ilícitas, direito de ser processado e julgado pelo juiz competente (princípio do juiz natural), à decisão imutável, etc.
Tratando-se o devido processo legal de garantia fundamental ou direito fundamental há de ser observado em sua aplicação o princípio da máxima efetividade, reportando a MARTINS (2021, p. 191) para explicitar o seu conteúdo:
Certamente um dos corolários do neoconstitucionalismo e intimamente ligado ao princípio da força normativa da Constituição, o princípio da eficiência ou máxima efetividade visa extrair de cada dispositivo constitucional a maior eficácia possível. Esse princípio é importante para todas as normas constitucionais, incluindo as chamadas normas programáticas (que fixam programas de atuação para o Estado). GRIFO NOSSO
O STF - Supremo Tribunal Federal[1] já manifestou que a anulação de ato administrativo, que repercuta no campo de interesses individuais, somente pode ocorrer oportunizando-se o direito de defesa, ou seja, instaurando-se processo administrativo.
A lógica seria, portanto, extrair a máxima efetividade do devido processo legal para exigir sua observância em todos os processos, seja no âmbito administrativo, seja no âmbito judicial, nos quais a decisão possa deixar o administrado em uma situação jurídica desfavorável.
Ocorre que doutrina e jurisprudência, há tempos, têm entendimento que o ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão seriam classificados, ora como ato administrativo composto[2], ora como ato administrativo complexo[3], o que vai impactar na necessidade ou não de se observar a ampla defesa.
Além da divergência, acima indicada, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça[4] já houve corrente decidindo que o ato de concessão de aposentadoria não se classificaria como ato administrativo complexo por se tratar a manifestação da Administração Pública e do Tribunal de Contas de atos distintos praticados com fundamento em competências diversas, cabendo ao Tribunal de Contas o controle da legalidade do ato de concessão.
A lógica desse raciocínio decorre da compreensão de que o ato administrativo complexo corresponde à conjugação da manifestação de vontades de órgãos diversos para a produção de ato único e, no caso, da aposentadoria, o Tribunal de Contas apenas aprecia a legalidade do ato concessivo, não integrando a manifestação de vontade e, dessa forma, tratando-se de atos administrativos distintos, seria mais coerente entender que se trata de atos administrativos simples a manifestação da Administração Pública, no ato de concessão do benefício, e a manifestação do Tribunal de Contas, na aferição da legalidade do ato de concessão do benefício.
De todo modo, referenciado em pesquisa no acervo jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, é possível afirmar que há tempos formou-se corrente majoritária classificando o ato de concessão de aposentadoria como ato administrativo complexo.
Afinal, o que se entende por ato administrativo complexo?
Trata-se de uma classificação doutrinária quanto à formação do ato administrativo que os diferencia em ato administrativo simples, compostos e complexos e, quanto a este, PAULO e ALEXANDRINO (2007. p. 360) assim nos explica:
O ato administrativo complexo é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos. Significa que isoladamente nenhum dos órgãos é suficiente para dar existência ao ato.
Este fato possui importância porque, sendo o caso de impugnar-se o ato ou atacá-lo judicialmente, necessariamente terão que já haver sido expressas todas as manifestações necessárias, sem as quais o ato ainda não estará formada
Para ZIMMER JÚNIOR (2009, p. 195/196) os atos administrativos complexos caracterizam-se pela manifestação de vontade de mais de um órgão, sendo a vontade de um indispensável para que a vontade do outro igualmente se concretize – por exemplo, a aposentadoria do servidor público, sempre dependente da homologação pelo Tribunal de Contas.
Em síntese apertada, o ato administrativo complexo envolve a conjugação ou integração da manifestação de vontades de órgãos públicos distintos para formar um único ato.
Essa compreensão de ato único refletiu na construção jurisprudencial de que o ciclo de formação do ato administrativo complexo somente se completa após a manifestação de todos os órgãos, cujas manifestações de vontade integram o respectivo ato, de forma que somente após a manifestação da vontade do Tribunal de Contas, o ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, estaria completo, caracterizando ato jurídico perfeito, a dispensar, portanto, nessa etapa de integração o exercício da ampla defesa e do contraditório, mesmo que a manifestação de vontade do Tribunal de Contas pudesse resultar prejuízo ao servidor.
Da ementa do Mandado de Segurança de nº 25.072, julgado em 07/02/2007 pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, cujo Relator foi o Ministro Eros Grau, retiramos o seguinte trecho:
2. O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração. 3. O Tribunal de Contas da União, ao julgar a legalidade da concessão de aposentadoria, exercita o controle externo a que respeita o artigo 71 da Constituição, a ele não sendo imprescindível o contraditório. GRIFO NOSSO
Tal entendimento já vinha de decisões anteriores da Suprema Corte de forma que foi publicada em 06/06/2007, a Súmula Vinculante de nº 03 com a seguinte redação: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
De lá para cá, tal entendimento se mantém firme, a ensejar insegurança jurídica e incerteza àqueles que tiveram o ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão deferido, ficando a qualquer tempo, mesmo que já esteja há anos usufruindo da inatividade, sujeito a manifestação contrária por parte do respectivo Tribunal de Contas, o qual poderá reconhecer que os requisitos do benefício previdenciário não foram devidamente preenchidos, que a forma de cálculo do benefício foi equivocada, que não foram apresentados todos os documentos ou qualquer outro motivo que poderá acarretar a cessação dos efeitos do benefício ou a redução do valor pago.
Tal entendimento contribuiu para gerar excessiva judicialização da questão considerando que os Tribunais de Contas, por vezes, recusaram o registro do benefício previdenciário após 10, 15 ou até 20 anos do ato inicial de concessão, acarretando total insegurança jurídica sobre o tema, o que nos leva a discussão sobre a incidência ou não de prazo decadencial para que se faça registro do benefício previdenciário.
IV – ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO E INCIDÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL
Além da desnecessidade de observância da ampla defesa e do contraditório, importa destacar do mandado de segurança nº 25.072, julgado em 07/02/2007 pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, cujo Relator foi o Ministro Eros Grau, já referenciado em linhas acima, o entendimento de que não incide prazo decadencial no período de análise do ato de concessão da aposentadoria, pensão ou reforma junto ao Tribunal de Contas.
Tal entendimento foi novamente manifestado em outro Mandado de Segurança de nº 25.409, de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 15/03/2007, destacando o seguinte trecho da ementa:
III. Contraditório, ampla defesa e devido processo legal: exigência afastada nos casos em que o Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição (art. 71, III), aprecia a legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, só após o que se aperfeiçoa o ato complexo, dotando-o de definitividade administrativa. IV. Tribunal de Contas da União: controle externo: não consumação de decadência administrativa, por não se aplicar o prazo previsto no art. 54 da L. 9.784/99, dado o não aperfeiçoamento do ato complexo de concessão.
Os julgados não afastam a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, estabelecendo tão somente que o mesmo não se inicia enquanto não houver manifestação por parte do Tribunal de Contas[5] e, em consequência, formou entendimento de que o prazo decadencial para a Administração Pública revisar o benefício previdenciário teria como termo inicial a manifestação do Tribunal de Contas, vide ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça que indica outras decisões precedentes:
ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que o prazo decadencial para a Administração rever o ato de aposentadoria somente tem início com a manifestação do Tribunal de Contas, visto que referido ato administrativo é complexo, exigindo-se a manifestação de vontade de órgãos distintos para se aperfeiçoar. 2. Precedentes: AgRg no REsp 1.257.666/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.8.2011, DJe 5.9.2011; REsp 1.217.513/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28.6.2011, DJe 1.9.2011; RMS 23.194/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22.2.2011, DJe 14.3.2011; RMS 32.115/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 1.2.2011; AgRg no REsp 970.087/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 17.12.2010; AgRg no AgRg no REsp 1.156.093/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2.9.2010, DJe 4.10.2010; AgRg no REsp 1.096.557/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24.8.2010, DJe 27.9.2010. Recurso especial provido. (REsp 1264053/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 16/03/2012)
Vale dizer, que após a manifestação do Tribunal de Contas, a Administração Pública, responsável pela concessão do benefício previdenciário, teria o prazo de 05 (cinco) anos para a revisão do ato.
A desnecessidade de assegurar a ampla defesa e o contraditório entre o ato inicial de concessão do benefício previdenciário pela Administração Pública e a análise por parte do Tribunal de Contas, aliado a termo inicial do prazo somente após esta última manifestação, acabava por gerar situações esdrúxulas considerando que o Tribunal de Contas, sem prazo estabelecido, acabava por manifestar sobre a legalidade ou não do ato inicial de concessão depois de 10, 15 ou até 20 anos, quanto só então começaria a correr o prazo decadencial para que a Administração Pública pudesse rever o respectivo ato.
Imagine a hipotética situação do servidor público que já esteja usufruindo de sua aposentadoria há mais de 15 anos recebendo uma notificação quanto ao cancelamento da mesma porque o Tribunal de Contas, ao analisar a legalidade do ato inicial de concessão, entendeu pela inexistência de um determinado documento probatório, situação esta que acaba até mesmo por impossibilitar ao servidor público de conseguir, depois de tanto tempo, o acesso ao respectivo documento, caso não tenha mais o documento físico ou não haja registro em dispositivo eletrônico do mesmo.
Em caso semelhante a da hipotética situação, acima indicada, o Supremo Tribunal Federal concedeu a segurança, no Mandado de Segurança de nº 24268, em 05/02/04, não para estabelecer um limite temporal máxima para a manifestação do Tribunal de Contas, mas para que fosse observada a ampla defesa e o contraditório, considerando que havia sido cancelada pelo Tribunal de Contas da União pensão especial concedida há vinte anos.
Registre que a Relatora, Ministra Ellen Gracie, em seu voto, denegou a segurança, sem adentrar na discussão de se tratar a concessão da pensão de ato administrativo complexo, ao considerar dispensável o contraditório por se tratar de questão exclusivamente de direito e, ainda, indicou como razão de decidir o RE de nº 185.255, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, julgado em 19.09.1997, no qual se decidiu que não ofende o art. 5º, LV, da CF, o ato da autoridade que, sem procedimento administrativo e, portanto, sem dar ao interessado oportunidade de se manifestar, retifica ato de sua aposentação para excluir vantagens atribuídas em desconformidade com a lei.
Ocorre que o Ministro Gilmar Mendes abriu divergência para conceder a segurança, cujo voto vencedor, entendeu pela necessidade de observância da ampla defesa e do contraditório em vistas das particularidades do caso e, para tanto, utilizou-se como razão de decidir, entre outros, do princípio da confiança e da segurança jurídica, conforme a síntese da ementa do julgado:
Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de comprovação da adoção por instrumento jurídico adequado. Pensão concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV) (MS 24268, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2004, DJ 17-09-2004 PP-00081 EMENT VOL-02164-01 PP-00154 RDDP n. 23, 2005, p. 133-151 RTJ VOL-00191-03 PP-00922)
Tal julgado, apesar de não ter estabelecido um limite temporal para análise do benefício previdenciário pelo Tribunal de Contas, ao menos, garantiu que fosse observada a ampla defesa e o contraditório, de forma que em julgados posteriores, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça, o que se observa são decisões pontuais a partir das particularidades do caso apresentado.
Em consequência, o servidor público aposentado ou reformado ou seus dependentes, no caso da pensão, poderiam, diga-se, a qualquer tempo ter a notícia de que as formalidades ou os requisitos do benefício previdenciário não foram observados e, portanto, teria que largar o ócio, a novela, as séries, a pescaria, as viagens, os filhos, os netos, enfim, qualquer atividade que estivesse exercendo para retomar o trabalho, no caso do servidor ou militar, ou ficar sem a pensão no caso dos dependentes.
O julgado, cuja ementa transcreve, serve para demonstrar o quanto a situação chega a ser inusitada:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. APOSENTADORIA. CÔMPUTO DO MESMO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NO EXERCÍCIO DE CARGOS EM COMISSÃO PARA A OBTENÇÃO DE DUAS APOSENTADORIAS ESPECIAIS DISTINTAS. CORTE DE CONTAS NEGOU O REGISTRO DE UMA DELAS TÃO-SOMENTE 10 (DEZ) ANOS APÓS A INATIVAÇÃO. DIREITO DE RETORNO ÀS ATIVIDADES PARA COMPLEMENTAR O PERÍODO NECESSÁRIO À OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE PORQUE, À ÉPOCA DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS, A SERVIDORA JÁ CONTAVA COM MAIS DE 70 (SETENTA) ANOS DE IDADE. RESPEITO A SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA NO TEMPO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. Servidora pública aposentada do Distrito Federal, nascida em 10/02/1927, quando na atividade, acumulava dois cargos de professora, mas, durante dois períodos, afastou-se daqueles para exercer cargos em comissão na Secretaria de Educação daquela Unidade Federativa. 2. No que tange a um dos cargos efetivos, aposentou-se em 08/03/1979 e, para o cômputo do tempo de serviço necessário, foram levados em consideração os períodos relativos ao exercício das funções comissionadas. 3. Outra aposentadoria especial, referente ao segundo cargo efetivo de professora, foi concedida em 15/02/91, quando a servidora contava com 64 (sessenta e quatro) anos de idade e, inicialmente, também foram computados os interstícios atinentes aos cargos em comissão. 4. O Tribunal de Contas do Distrito Federal, apenas em 15/03/01, negou o registro da última aposentação, porquanto considerou que os tempos de serviço relativos ao exercício de cargo em comissão não poderiam ser novamente considerados, uma vez que já haviam sido utilizados para tal fim quando da concessão da primeira aposentadoria especial. 5. A Administração informou a servidora quanto ao resultado da deliberação da Corte de Contas, solicitando o comparecimento desta para a opção por outra modalidade de aposentadoria ou retorno às atividades. 6. A negativa de registro da aposentadoria se deu 10 (dez) anos depois da concessão inicial, quando a servidora já contava com 74 (setenta e quatro) anos de idade, isto é, estava acima do limite etário para a permanência em atividade. 7. Tendo em vista que demora injustificada da Administração impediu a servidora de exercer seu direito de retorno às atividades, a fim de que pudesse completar o tempo necessário à segunda aposentadoria especial, bem como o necessário respeito às situações jurídicas consolidadas no tempo, é perfeitamente aplicável à hipótese a Teoria do Fato Consumado. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e provido. Prejudicada a Medida Cautelar 14.214/DF. (RMS 26.998/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011)
Exigir do servidor o retorno ao servidor após 10 (dez) anos de inatividade desborda da razoabilidade e da proporcionalidade, no entanto, verifica-se que a solução dada pelo Superior Tribunal de Justiça não foi pelo reconhecimento da decadência, mas pela aplicação da teoria do fato consumado, o que reforça a adoção de uma análise casuística considerando as particularidades do caso concreto, registrando que em outros casos[6] o mesmo Superior Tribunal reconheceu a decadência.
V – LIMITE TEMPORAL E DEVIDO PROCESSO LEGAL
De um lado, a ausência de regulamentação legal sobre o tema e, de outro, a adoção de soluções judiciais casuísticas e pontuais sem a observância da necessidade de se pautar em parâmetros objetivos, gerou uma jurisprudência vacilante, ora não reconhecendo a aplicação de prazo decadencial no intervalo entre o ato de concessão do benefício previdenciário e a manifestação do Tribunal de Contas, ora reconhecendo o prazo decadencial, ora decidindo com fundamento no fato consumado, ora decidindo com fundamento no princípio da segurança jurídica e da confiança.
Como consequência da judicialização excessiva, notadamente, pelo grande lapso temporal que os Tribunais de Contas levavam para manifestar sobre os processos de aposentadoria, reforma e pensão, formou-se nova orientação nos Tribunais Superiores, não em relação à aplicação do prazo decadencial, mas da necessidade de observar a ampla defesa e o contraditório quando caracterizado longo intervalo de tempo, a dizer, tempo superior a 05 (cinco) anos, entre a entrada do processo no Tribunal de Contas e a sua manifestação.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS SE PASSADO MAIS DE CINCO ANOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - Caso o Tribunal de Contas da União aprecie a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão após mais de cinco anos, há a necessidade de assegurar aos interessados as garantias do contraditório e da ampla defesa. II - Segurança concedida para que seja reaberto o processo administrativo com a observância do due processo of law. (STF MS 26053, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/11/2010, PUBLIC 23-02-2011)
Tal entendimento foi acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça, retirando do julgado a seguinte síntese: a) não há necessidade de assegurar a ampla defesa e o contraditório ao servidor público se a análise da legalidade do ato de concessão inicial de seu benefício previdenciário for realizada pelo Tribunal de Contas DENTRO do prazo de cinco anos da entrada do processo; b) há necessidade de assegurar a ampla defesa e o contraditório ao servidor público se a análise da legalidade do ato de concessão inicial de seu benefício previdenciário for realizada pelo Tribunal de Contas FORA do prazo de cinco anos da entrada do processo.
Trata-se de uma evolução jurisprudencial positiva, mas que não resolveu as situações inusitadas visto que continuava a permitir ao Tribunal de Contas, a qualquer tempo, negar registro ao benefício previdenciário, mesmo após assegurar a ampla defesa e o contraditório, por ausência de formalidades ou de requisitos para a concessão do benefício previdenciário acarretando verdadeira insegurança jurídica e lesando a confiança legítima do servidor, o qual, na aparência de uma situação consolidada, poderia se desfazer de documentos essenciais para a comprovação dos requisitos ou das formalidades, ora apontados como faltantes pelo Tribunal de Contas.
De forma que a construção jurisprudencial não foi suficiente para evitar à continuidade de judicialização dos casos envolvendo a atuação do Tribunal de Contas no controle de legalidade dos benefícios previdenciários, exigindo, assim, que o Supremo Tribunal Federal reconhecesse a repercussão geral da matéria, sob o tema de nº 445, em 24/06/2011, a partir do RE nº 636553, o qual foi julgado em 19/02/2020, vide ementa:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Aposentadoria. Ato complexo. Necessária a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas. Inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/1999 antes da perfectibilização do ato de aposentadoria, reforma ou pensão. Manutenção da jurisprudência quanto a este ponto. 3. Princípios da segurança jurídica e da confiança legítima. Necessidade da estabilização das relações jurídicas. Fixação do prazo de 5 anos para que o TCU proceda ao registro dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, após o qual se considerarão definitivamente registrados. 4. Termo inicial do prazo. Chegada do processo ao Tribunal de Contas. 5. Discussão acerca do contraditório e da ampla defesa prejudicada. 6. TESE: "Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas". 7. Caso concreto. Ato inicial da concessão de aposentadoria ocorrido em 1995. Chegada do processo ao TCU em 1996. Negativa do registro pela Corte de Contas em 2003. Transcurso de mais de 5 anos. 8. Negado provimento ao recurso. (RE 636553, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-129 DIVULG 25-05-2020 PUBLIC 26-05-2020) Grifo nosso
Conforme se verifica da ementa, no caso paradigma o ato de concessão da aposentadoria ocorreu em 1995 e a negativa do registro pelo Tribunal de Contas da União ocorreu em 2003, portanto, mais de 05 (cinco) anos após a chegada do processo na corte de contas ocorrida em 1996.
O julgado é representativo porque demonstra que entre o reconhecimento da repercussão geral, em 24/06/2011, e o julgamento em 19/02/2020, houve substancial mudança do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, isto porque, quando da análise da repercussão geral, o Relator, Ministro Gilmar Mendes[7], propôs tão somente reafirmar a jurisprudência a partir da seguinte tese:
A Administração pode anular seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Entretanto, caso o julgamento da legalidade da aposentadoria pelo TCU seja realizado após cinco anos contados da concessão do benefício, é necessária a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa para que seja preservada a segurança jurídica das relações.
Ocorre que o Ministro Edson Fachin, em seu substancioso voto, abriu divergência para discutir a natureza jurídica do ato de concessão de aposentadoria e ancorado no parecer da Procuradoria Geral da República, na doutrina e em decisões do Superior Tribunal de Justiça concluir que não se trata de ato administrativo complexo, merecendo transcrição o seguinte trecho:
Nesse contexto, a atuação do Tribunal de Contas da União é um atestado de conformidade com a lei, uma verificação de legalidade e de atendimento do interesse público de um ato já praticado, mas não pode ser classificado como uma aprovação ou uma condição suspensiva ou resolutiva para que o ato de concessão inicial produza todos os efeitos desejados. O ato de aposentadoria não é, portanto, um ato administrativo complexo, mas simples, do ponto de vista da conformação da vontade. Ele já é plenamente válido e eficaz desde a publicação do decreto de aposentadoria pela autoridade competente. GRIFO NOSSO
O insigne Ministro ressalvou, no entanto, que mesmo mantendo a classificação da aposentadoria como ato administrativo complexo, o princípio da proteção da confiança, como decorrência do princípio da segurança jurídica sustentaria a aplicação de prazo decadencial ao ato de concessão inicial do benefício previdenciário, fundamentando as razões de assim decidir, merecendo transcrição de argumento extrajurídico que resume bem o inconformismo retratado na judicialização massiva desses casos, vide: "A aposentadoria resulta em uma profunda mudança na vida do servidor, o qual, com idade avançada, rearticula a sua vida após a jubilação. Alguns mudam de cidade, de Estado, diante da certeza de que a aposentadoria é definitiva. Não é razoável, portanto, que a Administração valha-se da sua ineficiência para que se permita a revisão tardia desse ato que é tão caro ao servidor e a seus dependentes".
Tal argumento é de uma evidência lapidar considerando que a análise judicial não pode simplesmente ignorar a realidade em que se conforma o caso concreto e, dentro dessa lógica, o Ministro Edson Fachin apresentou voto divergente do Relator, concluindo com a apresentação da seguinte tese.
Aplica-se o prazo decadencial de 5 anos à pretensão de denegação do registro do ato de concessão do benefício de aposentadoria, reforma ou pensão, pelo Tribunal de Contas, salvo comprovada má-fé, iniciando-se o respectivo termo inicial na data da publicação do ato normativo que concede o benefício pela autoridade competente.
Após o voto referenciado acima, o Relator Ministro Gilmar Mendes requereu o adiamento do feito para melhor análise da questão e na retomada entendeu por rever a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, tal como propôs o Ministro Edson Fachin, observando como ponto em comum, nos respectivos votos o destaque do princípio da segurança jurídica e da confiança para sustentar a alteração da jurisprudência até então firmada pelo STF.
Em conclusão, o Ministro Gilmar Mendes propôs a seguinte tese:
Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, o Tribunal de Contas da União está sujeito ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo àquela Corte.
Destacamos dois pontos distintivos importantes nas teses apresentadas pelos Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.
O primeiro se refere à classificação do ato de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. Enquanto o Ministro Edson Fachin classificava referido ato administrativo como simples, o Ministro Relator Gilmar Mendes entendeu pela manutenção da jurisprudência antiga do STF, a partir de julgado de 1957 referenciado no voto do próprio Ministro Edson Fachin, de que o ato de concessão de aposentadoria ou pensão se classificaria como ato administrativo complexo.
O segundo é com relação ao termo inicial para contagem do prazo decadencial de 05 (cinco). Enquanto o Ministro Edson Fachin estabelece, em sua tese, como termo inicial do prazo decadencial a data da publicação do ato normativo que concede o benefício, o Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, estabeleceu, em sua tese, como termo inicial do prazo decadencial a chegada do processo no Tribunal de Contas.
Em sequência, o Ministro Edson Fachin, mesmo destacando tais distinções, entendeu por seguir a conclusão do voto do Ministro Relator, voto este que foi acompanhado em sua conclusão pelos demais Ministros presentes, observando que alguns seguiram o Relator na conclusão, mas não se comprometeram com os fundamentos, a fim de que possam futuramente revisitar o tema, com a exceção do Ministro Marco Aurélio, que entendeu, no ponto, que o STF estaria substituindo o Congresso Nacional na regulamentação do tema.
Ainda, o Ministro Presidente na época, Dias Toffoli, fez um pequeno adendo na tese de repercussão geral proposta pelo Ministro Gilmar Mendes, tão somente retirar da expressão "Tribunal de Contas da União" a palavra "União", permitindo que referida tese seja aplicada aos Tribunais de Contas da União, Tribunais de Contas do Estado e, onde existir, Tribunais de Contas Municipais.
Na leitura dos votos, algumas questões não fecham, por exemplo, quanto à classificação do prazo de 05 anos, se decadencial com base no art. 54 da Lei 9.784/99 ou prescricional[8] com base na aplicação analógica do Decreto 20.910/32; quanto a natureza jurídica do ato inicial de concessão do benefício previdenciário, precário ou definitivo sob condição resolutiva; quanto à taxionomia do ato de concessão do benefício previdenciário, se simples, composto ou complexo, quanto à natureza da atuação do Tribunal de Contas, se declaratória ou constitutiva.
O levantamento de tais questões é de extrema importância para revisitar a jurisprudência formada no entorno da questão, por exemplo, sobre a legitimidade da autoridade coatora no Mandado de Segurança quando o Tribunal de Contas determina a anulação ou correção do benefício previdenciário, se seria do agente público da Administração Pública responsável pela concessão do benefício ou se seria do Ministro do Tribunal de Contas responsável pela decisão, observando que o Superior Tribunal de Justiça, nesses casos, entende que o ato do agente público que rever o benefício previdenciário após determinação do Tribunal de Contas seria executório e, portanto, não teria esse agente público legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança, posicionamento que implica, inclusive, na definição da competência do órgão julgador.
Tais temas certamente serão revisitados no futuro, mas a referida decisão é um importante marco para combater a letargia dos Tribunais de Contas que ficavam anos e anos sem a análise da legalidade do ato concessivo do benefício previdenciário do servidor, militar ou pensionista e, ao final, acabava por entender irregular em situações nas quais já havia passado, por vezes, mais de década entre a concessão do benefício e manifestação da Corte de Contas.
A aposentadoria, a reforma e a pensão no regime próprio de previdência social possui uma particularidade, prevista no art. 71, III da CF, que é o controle realizado pelo Tribunal de Contas sobre o ato inicial de concessão do benefício, que de longa data vem sendo classificado majoritariamente na doutrina e na jurisprudência como ato administrativo complexo, apesar da existência de posicionamentos, tanto doutrinário, quanto jurisprudencial divergente.
Tal classificação gerou intensa discussão sobre a necessidade ou não de assegurar a ampla defesa e o contraditório antes da manifestação do Tribunal de Contas sobre o ato de concessão do benefício previdenciário e sobre a aplicação ou não de prazo decadencial.
Quanto à primeira questão, a partir da classificação como ato administrativo complexo, o entendimento sufragado foi no sentido de que não haveria de se falar em ampla defesa e contraditório antes da manifestação do Tribunal de Contas, o que gerou, inclusive, a edição da Súmula Vinculante de nº 03 e, posteriormente, passou a admitir a necessidade de assegurar a ampla defesa e o contraditório, se o lapso temporal, entre o ato inicial da concessão e a manifestação do Tribunal de Contas, ultrapassasse cinco anos.
Quanto à segunda questão, o entendimento inicial é de que não se aplicaria prazo decadencial entre o ato de concessão inicial e a manifestação do Tribunal de Contas, no entanto, após essa manifestação iniciaria a contagem de prazo decadencial para que a Administração Pública pudesse rever o respectivo ato.
Tal construção jurisprudencial, avalizada por boa parte da doutrina, gerou a massiva judicialização desses casos, considerando que o Tribunal de Contas, desatado de qualquer prazo, acabava por analisar os atos de concessão inicial do benefício previdenciário após 05, 10, 15 ou até mais de 20 anos depois, determinando o cancelamento ou a readequação do benefício, em evidente e incomensurável prejuízo ao servidor, militar ou dependente beneficiário.
Nesse contexto e parafraseando o cantor, Raul Seixas, o servidor deveria sentar, no trono de um apartamento, com a boca escancarada cheia de dentes, esperando a notificação da Administração Pública chegar com a determinação para que retornasse ao trabalho ou com a informação sobre a redução de seu benefício previdenciário.
É evidente que tal entendimento desborda da razoabilidade e da proporcionalidade porque desconsidera a dinâmica da vida, não podendo concluir que o aposentado, reformado ou pensionista tenha ou possa aguardar 10, 15 ou mais de 20 anos para ter a certeza da legalidade do seu benefício previdenciário.
Em tempo, o Supremo Tribunal Federal, a partir do reconhecimento da repercussão geral, em 24/06/2011, julgou em 19/02/2020 o Recurso Extraordinário de nº 636.553, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes que, em voto inicial, estabeleceu tese reafirmando a jurisprudência até então predominante, mas após a divergência aberta pelo Ministro Edson Fachin, o relator reviu o seu voto, propondo uma alteração substancial da jurisprudência, no que foi acompanhado pela maioria de seus pares, com o estabelecimento da seguinte tese: "Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, o Tribunal de Contas está sujeito ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo àquela Corte."
Referido julgado exige uma radical mudança de postura dos Tribunais de Contas, devendo rever a inércia e ineficiência no exercício de suas atribuições quanto ao controle de legalidade sobre o ato inicial de concessão do benefício previdenciário no regime próprio, mas deixa em aberto diversos temas correlatos que não foram devidamente resolvidos, a exemplo, da natureza jurídica do ato de concessão, o que certamente deverá ser revisitado em momento futuro.
Em fecho, o tema em análise demonstra a existência de uma jurisprudência vacilante e pontual até porque as razões de decidir utilizadas no RE nº 636.553, julgado em 2020, referenciando a observância do princípio da segurança jurídica e da confiança legítima, já constava do MS de nº 24268, julgado em 05/02/04, precedente este que poderia ter permitido a revisão da jurisprudência há tempos, impedindo a excessiva judicialização da questão diante de situações, no mínimo, inusitadas do Tribunal de Contas a exigir que servidores aposentados e/ou reformados há mais de 10 anos tivessem que tirar o pijama e voltar ao trabalho.
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