A RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS COMO MEIO INSUSPEITO DE REORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL(1) | Advocacia Orlando Kalil Filho
Com a edição da Lei nº 11.101/2005, iniciou-se no Brasil uma nova fase do regime da insolvência empresarial, marcada pela distinção mais precisa entre os conceitos de empresário (sujeito de direito exercente da atividade econômica, em caráter individual – empresário individual – ou coletivo – sociedade empresária), empresa (atividade econômica organizada para a produção de bens e serviços) e estabelecimento (complexo de bens e direitos organizados para o exercício da empresa)(2), e pelo reconhecimento da importância da empresa – atividade econômica – não só para o empresário(3), mas também para todo o conjunto de pessoas a ela vinculadas, direta ou indiretamente, e que se beneficiam de sua produção, a saber, os empregados, os consumidores finais e intermediários, os fornecedores, o Fisco, a comunidade etc.
A melhor compreensão do conceito de empresa em toda sua complexidade permitiu também que, sob o ponto de vista jurídico, fossem mais bem compreendidas as causas das crises enfrentadas pelo empresário, proporcionando o aprimoramento dos procedimentos judiciais destinados ao enfrentamento dessas crises, o que resultou, entre outras coisas, na substituição da antiga figura da concordata pelo novel instituto da recuperação de empresas, nas suas formas judicial e extrajudicial(4), revestido de novas e ilimitadas possibilidades.
Por outro lado, a necessidade sempre presente de se coibir a má-fé nos negócios mercantis e de se preservar e tutelar a circulação do crédito levou à manutenção, na nova Lei Falimentar, de um elenco de atos caracterizadores da insolvência e autorizadores do pedido de falência contra o empresário que os praticar.
O confronto desse rol de atos suspeitos – a serem evitados pelo empresário – com os meios de enfrentamento e superação das crises empresariais – oriundos de técnicas das Ciências Jurídicas, da Administração de Empresas, das Ciências Econômicas, além de outras áreas do conhecimento – faz surgir uma "área cinzenta", na qual o empresário deve transitar com cuidado, sob pena de transmitir sinais equivocados aos seus credores e ensejar pedidos de falência indevidos.
Nesse contexto, os procedimentos de recuperação de empresas apresentam-se como meios hábeis para afastar as suspeitas e permitir que o empresário utilize toda a vasta gama de recursos que a tecnologia empresarial põe à sua disposição com vistas à reorganização de seus negócios. É do que trata o presente trabalho.
2 A crise empresarial
A atividade empresarial é uma atividade de risco, isto é, uma atividade naturalmente sujeita à possibilidade de insucessos, dos quais resultam prejuízos para o empresário. Esses prejuízos podem ser absorvidos pelos resultados positivos (lucros) de outros negócios e, desse modo, não abalar, no conjunto, o exercício da empresa, ou podem desequilibrar gravemente as finanças do empresário, lançando-o numa crise empresarial.
No Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa(5), a palavra crise é definida, em sua acepção econômica, como "grave desequilíbrio conjuntural entre a produção e o consumo, acarretando o aviltamento de preços e/ou da moeda, onda de falências e desemprego, desorganização dos compromissos comerciais". No âmbito empresarial, por derivação, o termo pode ser entendido como um grave desequilíbrio conjuntural entre receitas e despesas, acarretando a desorganização dos compromissos empresariais e, em seu ápice, a descontinuação das atividades do empresário.
Essa crise, conforme distinção proposta por Fábio Ulhoa Coelho(6), pode ser econômica, financeira ou patrimonial.
Ela será econômica quando resultar de "retração considerável nos negócios desenvolvidos pela sociedade empresária"(7). Ao enfrentar uma crise econômica, a empresa torna-se deficitária, isto é, perde sua lucratividade e passa a ser uma fonte de prejuízos. Isto ocorre, por exemplo, quando há defasagem tecnológica ou quando há aumento exagerado dos custos dos insumos que utiliza ou, ainda, quando os preços de seus produtos ou serviços sofrem queda acentuada nos mercados em que o empresário opera. As causas da crise econômica, quando corretamente identificadas, são enfrentadas com medidas que restabeleçam a lucratividade e a viabilidade da empresa.
Quando se caracterizar como uma crise de liquidez, isto é, num desequilíbrio no fluxo de caixa do empresário, a crise empresarial será financeira. Nesses casos, embora a atividade empresarial ainda produza lucros, o empresário não consegue honrar seus compromissos pontualmente, devido, por exemplo, a incompatibilidades entre os vencimentos de suas contas a pagar e a receber. Em situações que tais, o empresário precisa encontrar meios de reorganizar seu fluxo financeiro, de modo a manter o seu crédito na praça, ou não conseguirá manter a viabilidade de seu negócio.
Por fim, a crise empresarial será patrimonial, quando corresponder à "insuficiência de bens no ativo para atender à satisfação do passivo"(8). Embora apresente-se como um estágio de extrema gravidade, isso não significa que a crise patrimonial seja irreversível. Sua superação pode ocorrer mediante o aumento do capital social ou a adoção de medidas que proporcionem a obtenção de lucros capazes de reverter o patrimônio líquido negativo ou, em outras palavras, que restabeleçam a superioridade do patrimônio ativo (bens e direitos) em relação ao patrimônio passivo (obrigações) de titularidade do empresário.
A partir dessas considerações, importa ter em mente que a crise empresarial não decorre necessariamente de comportamentos irresponsáveis ou fraudulentos do empresário, mas que se trata de uma circunstância que, embora indesejável, é natural da atividade empresarial, em face de seu risco inerente, de forma que a abordagem do tema deve afastar-se do preconceito e concentrar-se nas soluções oferecidas pela legislação falimentar com vistas à recuperação da saúde financeira do empresário e à preservação da empresa.
3 Os meios de recuperação da empresa segundo a tecnologia empresarial
Vários são os meios oferecidos pela tecnologia empresarial, incluindo-se nesta o Direito Empresarial, para o enfrentamento e a superação das crises vivenciadas pelo empresário, que pode implementá-los por meio de seu próprio corpo técnico – administradores ou empregados qualificados – ou mediante a contratação de profissionais especializados no mercado. A adoção de qualquer desses meios, no entanto, deve ser precedida de um diagnóstico preciso das causas da crise, a fim de que sejam aplicadas medidas corretas e eficazes.
As causas mais comuns das crises empresariais podem ser classificadas, como propõe Marco Militelli(9), em problemas financeiros, problemas estruturais, problemas de posicionamento, problemas de direcionamento e problemas de alinhamento.
Os problemas financeiros são associados diretamente à crise financeira, vista acima, e consistem em problemas com o fluxo de caixa do empresário. Exigem, para sua solução, a adequação desse fluxo, o que pode envolver, dentre outros aspectos, a alteração dos prazos das contas a pagar. Na lição de Marco Militelli(10), os problemas financeiros não costumam surgir sozinhos, mas como conseqüências de outros problemas da empresa, de modo que sua solução deve ser conjugada com a solução recomendada para a concausa.
Os problemas estruturais dizem respeito à "maneira com que a empresa está organizada" e ao modo com que o empresário gerencia os recursos ao seu dispor. Segundo a lição do autor citado, são aspectos que devem ser observados na identificação de problemas estruturais, dentre outros, a capacidade e a estrutura produtiva da empresa, a programação e o controle da produção, os níveis e os controles de estoques de matérias-primas e de produtos acabados(11).
Por problemas de posicionamento entende-se a "maneira com que a empresa e seus produtos são percebidos pelo mercado frente aos concorrentes, clientes e consumidores (agentes externos)"(12). São questões afetas à mercadologia, envolvendo o marketing mix, isto é, as decisões relativas ao produto e à sua precificação, publicidade e distribuição.
Problemas de direcionamento, por sua vez, são os que se referem "à direção dada à empresa", como resultado das decisões de seu alto comando(13). Isto significa que a própria gestão da empresa pode ser a causa de sua crise, por não ter, por exemplo, o perfil adequado ou a qualificação necessária.
Por fim, são problemas de alinhamento aqueles referentes "aos processos de trabalho existentes na empresa e sua respectiva sintonia com os objetivos pretendidos"(14). O perfeito alinhamento entre os processos e os objetivos resulta em custos menores, o que é fundamental para a manutenção da lucratividade.
A partir da correta identificação das causas de sua crise, o empresário estará apto a elaborar sua estratégia de recuperação, valendo-se dos diversos meios disponíveis, que podem ser usados isoladamente ou de maneira coordenada. Esses meios podem ser agrupados em(15):
meios dilatórios, remissórios ou mistos, os quais recaem sobre as obrigações do empresário, para dilatar-lhes os prazos de vencimento, reduzir-lhes os valores, ou uma combinação de ambos os efeitos;
meios de reorganização societária do empresário (neste caso, apenas das sociedades empresárias), consistentes em mudanças no controle do capital social, no quadro societário – pelo ingresso ou saída de sócios –, ou na forma de organização da sociedade, pela realização de operações societárias – transformação, fusão, cisão, incorporação;
meios de reorganização do estabelecimento empresarial, concernentes às formas de reorganização do complexo de bens e direitos reunidos pelo empresário para o exercício da empresa e que pode envolver o aumento do capital social, operações com o próprio estabelecimento – trespasse ou arrendamento –, alienação de ativos, emissão de valores mobiliários; e,
meios de reorganização da gestão empresarial, referentes à administração da empresa, pelo empresário individual ou pelos órgãos administrativos da sociedade empresária e que podem envolver a substituição de administradores, a modificação da estrutura administrativa, o compartilhamento da administração etc.
A imprensa especializada é rica em exemplos de reorganizações empresariais, muitas delas realizadas mediante a venda de estabelecimentos ou de ativos importantes do patrimônio do empresário(16). Em tais circunstâncias, surge um aparente paradoxo, pois as mesmas medidas que se apresentam como meios de superação da crise do empresário podem ser interpretadas por seus credores como atos fraudulentos ou como sinais de uma crise insuperável, remediável apenas pela falência.
4 Os atos de falência
A experiência tem demonstrado que mesmo empresários honestos, quando premidos pelo desespero e pela ameaça da bancarrota, praticam atos indefensáveis sob a ótica da legalidade e da racionalidade administrativa, tais como a utilização de meios ruinosos para a realização de pagamentos. Outros, com a deliberada intenção de desviar seu patrimônio e prejudicar os credores, fazem tentativas como a de simular a alienação de seus ativos. Tais atos são nominados atos de falência e autorizam o pedido de falência do empresário, seja porque levam à presunção de que ele enfrenta uma situação de insolvência; seja porque não condizem com os princípios de boa-fé exigíveis nas relações mercantis, como relações jurídicas que são. É dizer, com Gladston Mamede(17), que "mais do que a presunção de que, ao praticar tais atos, o empresário ou a sociedade empresária demonstram indícios fortes de que estariam insolventes, a sua prática, em si, não é compatível com o exercício seguro, duradouro, prudente, da mercancia, sob qualquer de suas formas".
Por esses fundamentos, o art. 94, inciso III, da Lei nº 11.101/2005 autoriza a decretação da falência do empresário que praticar qualquer dos seguintes atos:
ausentar-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandonar estabelecimento ou tentar ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento.
Verifica-se, pois, que a Lei Falimentar trata com rigor os atos empresariais suspeitos, o que se justifica tanto pela necessidade de sanear e manter saneado o mercado, eliminando os empresários que ameaçam a circulação do crédito, como pela de coibir a prática de atos atentatórios contra a boa-fé e a legalidade no meio empresarial.
Desse modo, convém ao empresário diligente evitar as condutas que possam ser enquadradas como atos de falência, não dando margem a suspeitas de que esteja enfrentando dificuldades insuperáveis, pois, do contrário, poderá ter de responder a um processo de falência, no qual sua quebra será decretada, se o requerente provar que praticou um destes atos. No entanto, como se disse antes, a instauração da crise empresarial independe da vontade do empresário, pois decorre do risco inerente à sua atividade. Assim, o empresário pode ver-se diante de situações em que precise adotar medidas drásticas para a reorganização de seus negócios, muitas delas confundíveis com os atos de falência. A questão que se coloca, por conseguinte, é como utilizar toda a vasta gama de possíveis soluções para a crise empresarial sem ensejar a suspeita dos credores e o ajuizamento de pedidos de falência precipitados.
5 Conclusão: A Recuperação de Empresas como meio insuspeito de reorganização empresarial
O novel instituto da recuperação de empresas mostra ser a resposta à questão formulada acima, oferecendo, no âmbito dos procedimentos judiciais empresariais, uma possibilidade de reorganização empresarial idônea, pois, além de submeter as medidas a serem adotadas ao crivo judicial, exige o engajamento formal dos credores do empresário, os quais devem aprovar o plano de recuperação antes de sua implementação.
Tratando-se da prática de atos em circunstâncias diferentes daquelas que inspiraram a concepção dos atos de falência, o próprio art. 94, inc. III, da Lei nº 11.101/2005 afasta a suspeita das hipóteses ali enumeradas quando forem parte de um plano de recuperação.
Com efeito, não se pode acusar o empresário de agir com desespero ou má-fé quando ele pratica atos previstos em um plano de ação previamente discutido com seus credores e por estes aprovado. Em tal contexto, as medidas adotadas pelo empresário em recuperação, por mais drásticas que possam ser, presumem-se para todos os fins de direito necessárias à superação da crise enfrentada e ao restabelecimento da normalidade dos negócios.
Desse modo, a recuperação de empresas permite ao empresário, utilizar-se de um leque maior de alternativas de reorganização, sem o risco de sua caracterização como atos de falência, aumentando as chances de superação da crise em curso.
Diante das idéias postas aqui, o instituto da recuperação de empresas deve perder o seu caráter pejorativo e desonroso e assumir o merecido lugar de valioso instrumento à disposição do empresário para o enfrentamento de crises de forma lícita, insuspeita e eficaz.
1 Artigo publicado originalmente na Revista do Instituto Baiano de Direito Empresarial – IBADIRE, edição nº 1, em julho/2011.
2 Cf. ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa. Tradução Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Nova Série, ano XXXV, n. 104, p. 107-126. São Paulo: Revista dos Tribunais, Outubro-Dezembro/1996; NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 1, 5 ed.. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 39-83.
3 O termo empresário será aqui utilizado indistintamente para referência ao empresário individual e à sociedade empresária.
4 A abordagem apresentada no presente trabalho vale tanto para a Recuperação judicial quanto para a Recuperação Extrajudicial, pois esta, não obstante o nome que recebe, tem parte de seu procedimento no âmbito judicial.
5 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
6 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, v. 3, 6 ed., rev. e atual. de acordo com a nova Lei de Falências. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 231-233.
7 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 231.
8 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 232.
9 MILITELLI, Marco. Prática da gestão para recuperação de empresas em dificuldades. In DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (Coord.). Direito Recuperacional: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 421-449.
10 MILITELLI, Marco. Op. cit., p. 433.
11 MILITELLI, Marco. Op. cit., p. 434.
12 MILITELLI, Marco. Op. cit., p. 435.
13 MILITELLI, Marco. Op. cit., p. 435.
14 MILITELLI, Marco. Op. cit., p. 437.
15 Cf. NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 3, 4 ed.. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 143-161.
16 A esse respeito, vide o Portal Exame, especializado em Negócios, Finanças e Economia. Disponível em <http://portalexame.abril.com.br>. Acesso em 31.05.2010.
17 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: falência e recuperação de empresas, v. 4, 3 ed.. São Paulo: Atlas, 2009, p. 312.
ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa. Tradução Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Nova Série, ano XXXV, n. 104, p. 107-126. São Paulo: Revista dos Tribunais, Outubro-Dezembro/1996.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, v. 3, 6 ed., rev. e atual. de acordo com a nova Lei de Falências. São Paulo: Saraiva, 2006.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 1, 5 ed.. São Paulo: Saraiva, 2007.
______. Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 3, 4 ed.. São Paulo: Saraiva, 2009
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: falência e recuperação de empresas, v. 4, 3 ed.. São Paulo: Atlas, 2009.
MILITELLI, Marco. Prática da gestão para recuperação de empresas em dificuldades. In DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (Coord.). Direito Recuperacional: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 421-449.