Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 0009709-38.2011.8.24.0064 São José 0009709-38.2011.8.24.0064
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 0009709-38.2011.8.24.0064 São José 0009709-38.2011.8.24.0064 - Inteiro Teor
Apelação Cível nº 0009709-38.2011.8.24.0064, de São José
PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL. SEGURADO QUE VEM À ÓBITO NO NOSOCÔMIO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS (NAS/UNIMED). FALHA NO FORNECIMENTO DA DECLARAÇÃO DE ÓBITO. IMPROCEDÊNCIA. APELO DAS AUTORAS.
APLICABILIDADE DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR.
As demandantes posicionam-se como consumidoras - ainda que por equiparação - face à fornecedora do serviço, à medida em que igualmente sofreram as consequências decorrentes da má prestação do serviço pela cooperativa de saúde, por força do disposto no art. 17 do CDC.
FAMÍLIA QUE PRETENDIA A CREMAÇÃO DO CORPO DO SEGURADO. EXIGÊNCIA CONTIDA NA LEI DE REGISTROS PUBLICOS, QUE DISPÕE QUE A DECLARAÇÃO DE ÓBITO DEVE CONTER A ASSINATURA DE DOIS MÉDICOS OU DE UM MÉDICO LEGISTA (ART. 77, § 2º). NEGATIVA PELA COOPERATIVA. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DE O MÉDICO PLANTONISTA NÃO HAVER ASSISTIDO O PACIENTE. INSUBSISTÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 83 DO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA E RESOLUÇÃO Nº 1.779/2005 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. ÓBITO QUE PODE SER CONSTATADO POR MÉDICO DESDE QUE O SEJA FEITO PESSOALMENTE. PRÁTICA ABUSIVA PREVISTA NO ART. 39, II, DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. ATO ILÍCITO.
Para declarar o óbito o médico deve pessoalmente deslocar-se até o cadáver e verificar se presentes os sinais indicativos de que o corpo ainda possui vida ou não.
A recusa de atendimento ao consumidor revela prática abusiva.
QUANTUM INDENIZATÓRIO. PARTICULARIDADES DO CASO E FUNÇÕES DA PAGA PECUNIÁRIA, COMPENSATÓRIA E INIBIDORA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
A fixação dos danos morais é resultado da análise razoável das circunstâncias do caso concreto.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0009709-38.2011.8.24.0064, da comarca de São José 1ª Vara Cível em que são Apelantes Creusa Ferraz Rosar e Acácia Rosar e Apelado Unimed do Estado de Santa Catarina Federação Estadual das Cooperativas Médicas.
A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. César Abreu, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Rodolfo C. R. S. Tripadalli.
Sustentação oral pela Dra. Daniela Delavi Coral.
Cuida-se de apelação interposta pelas autoras, Creusa Ferraz Rosar e Acácia Rosar, da sentença que, em ação de indenização por danos morais proposta contra Unimed do Estado de Santa Catarina - Federação Estadual das Cooperativas Médicas, julgou improcedente o pedido inicial.
As apelantes sustentam que faz parte do dever de assistência médica a declaração do óbito, a qual deve ser realizada pessoalmente pelo clínico, sem a necessidade de estar presente no momento do falecimento.
Invocam o teor da Resolução nº 1.779/2009 do Conselho Federal de Medicina, em seus arts. 2º e 14, bem como no Código de Ética Médica (Resolução nº 1931/2009), em seu art. 83.
Acrescentam que a Lei de Registros Publicos (nº 6.015/73), em seu art. 77, parágrafo segundo, exige a aposição da assinatura de dois médicos ou de um médico-legista para se autorizar a cremação de um corpo e que, nesse sentir, a recusa injustificada da apelada em efetuar a segunda assinatura no atestado de óbito caracterizou dano moral indenizável, porquanto impossibilitou fosse velado o pai e cônjuge das autoras-recorrentes (fls. 343/357).
Pautaram-se pelo provimento do apelo.
Contrarrazões às fls. 365/375.
A segunda sentença de improcedência lavrada no feito - tendo em vista que a primeira (fls. 138/141) foi anulada, por cerceamento de defesa, por acórdão de lavra do Des. Eládio Torret Rocha (fls. 182/191) - é datada de 01 de abril de 2016. Portanto, o novo CPC faz-se aplicável.
A propósito, entende o STJ: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (enunciado administrativo nº 3 do STJ).
Nestes termos, e porque presentes os pressupostos legais que regem a admissibilidade, conheço do recurso interposto pelas autoras.
II. Breve retrospecção dos acontecimentos
A controvérsia repousa essencialmente sobre questões de fato, de modo que se revela mister breve retrospectiva do processo e dos ocorridos que sobrevieram e deram causa ao acionamento da tutela estatal.
Retira-se dos autos que Edê Rosar, nascido em 1940, Servidor Público Estadual aposentado (fl. 18), aderiu a plano de assistência médica da Unimed, o "Santa Catarina Saúde" (fl. 20).
O segurado sofria de neoplasia gástrica e renal com metástases e, em 01 de março de 2011, em razão de complicações respiratórias e renais, foi internado no Núcleo de Atenção à Saúde, no Bairro Kobrasol, em São José.
Em 02 de março de 2011, em decorrência de considerável piora no estado de saúde de Edê Rosar, os atendentes do nosocômio entraram em contato com sua filha, Acácia Rosar, ora apelante, a fim de informar-lhe o quadro clínico de seu pai, solicitando-lhe a presença familiar, face à seriedade da situação.
A recorrente Acácia noticiou sua mãe - também inserida no pólo ativo desta ação -, Creusa Ferraz Rosar; todavia, diante da avançada idade desta à época (73 anos), apenas Acácia permaneceu no hospital ao lado do genitor.
Às 12 horas e 45 minutos do dia 03 de março de 2011, foi atestado o óbito de Edê Rosar pela médica plantonista Paola Figueiras David (fl. 21).
Válido anotar que, em 2010, a família já havia firmado contrato de prestação de serviços com o Crematorium Vaticano, que compreendia o serviço de cremação e a aquisição de uma urna para o depósito de restos mortais, conforme contrato de fl. 24.
De acordo com a declaração de fl. 27, verifica-se que a cremação do corpo do falecido ocorreu no dia 03 de março de 2011, após às 9 horas e 15 min - uma vez que foi neste horário realizado o traslado do corpo ao crematório.
Friso que os fatos que se sucederam entre o horário do óbito do segurado (12h e 45 minutos) e a cremação de seu corpo, ocorrida após às 9 horas e 15 minutos, não ficaram cristalinos no caderno processual, e são justamente estes que ensejaram a propositura da ação indenizatória na origem.
As autoras-apelantes entenderam que houve falha na prestação do serviço prestado pela ré-apelada, Unimed, consubstanciada na recusa de outro médico plantonista a apor sua assinatura no atestado de óbito do segurado - requisito elementar para que fosse autorizada a cremação do corpo, conforme a Lei nº 6.015/73 ( Lei de Registros Publicos).
§ 1º. Antes de proceder ao assento de óbito de criança de menos de 1 (um) ano, o oficial verificará se houve registro de nascimento, que, em caso de falta, será previamente feito.
§ 2º. A cremação de cadáver somente será feita daquele que houver manifestado a vontade de ser incinerado ou no interesse da saúde pública e se o atestado de óbito houver sido firmado por 2 (dois) médicos ou por 1 (um) médico legista e, no caso de morte violenta, depois de autorizada pela autoridade judiciária.
Nesse sentir, as autoras alegam que experimentaram dano moral, uma vez que se viram obrigadas a convocar o médico familiar para atestar a morte do parente, o que seria de responsabilidade da recorrida, bem como em virtude da situação agonizante e de transtorno por ela causada no dia.
O sentenciante julgou a lide antecipadamente e reconheceu a legitimidade da cooperativa para ser demandada no presente feito; entretanto, decidiu pela improcedência do pedido inicial, por compreender que, com a morte do segurado houve a extinção do contrato de prestação de serviços de assistência à saúde firmado com a Unimed (fls. 138/141).
As demandantes interpuseram apelo, que foi julgado por esta Quarta Câmara de Direito Civil, no ano de 2014, por acórdão de relatoria do Exmo. Des. Eládio Torret Rocha, com participação dos Desembargadores Stanley da Silva Braga e Victor Ferreira, que decidiu pela desconstituição da sentença e o retorno dos autos à origem para que fosse oportunizada a dilação probatória, em especial a de caráter oral (fls. 183/191).
Foi, então, realizada a oitiva de quatro testemunhas: Sr. Marco Antônio Pacheco Gabriel, Técnico Tanatopraxista da Funerária que atendeu pessoalmente o caso do segurado (fls. 228-229); Sra. Eliane Cândida Martins, Técnica em Enfermagem que trabalhava no NAS, unidade Kobrasol, ao tempo dos fatos (fl. 230); Dra. Paola Figueiras David, a Médica que atestou o óbito do segurado (audiovisual); e, Sra. Anita Gonzáles (fl. 269 - audiovisual, cuja mídia não foi colacionada a estes autos, fato ao qual me reportarei em momento oportuno).
Após a devida apresentação de alegações finais pelas partes, o juízo a quo proferiu nova sentença de improcedência, por entender que apenas o médico presente no momento do óbito estaria apto a atestá-lo e, portanto, a apor assinatura em documento desta espécie, de forma que a recusa da cooperativa haveria sido legítima, incapaz de configurar ato ilícito indenizável (fls. 338/340).
Irresignadas, as autoras, Creusa Ferraz Rosar, viúva de Edê Rosar, e Acácia Rosar, filha do falecido, interpõem o respectivo expediente.
III. CDC
Feitas essas considerações, também é necessário discorrer, dentro do amplo espectro introdutório deste caso, acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao feito.
É consabido que o direito à saúde é reconhecido pela Carta Magna como um direito fundamental, de segunda geração (art. 6º) e de aplicação imediata (art. 5º, § 1º), nos termos do art. 196, que dispõe:
Registre-se, outrossim, traduzir-se o presente caso em inequívoca relação de consumo, subsumindo-se as partes aos conceitos de consumidor de serviço (segurado) e fornecedora de serviço (Unimed) prescritos nos arts. 2º e 3º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Como reforçado pelo brilhante doutrinador Rizzatto, tal designação
demonstra que o legislador foi precavido, em especial, no caso, preocupado com que os bancos, financeiras e empresas de seguro conseguissem, de alguma forma, escapar do âmbito de aplicação do CDC. Ninguém duvida que esse setor da economia presta serviços ao consumidor e que a natureza dessa prestação se estabelece tipicamente numa relação de consumo.
(RIZZATTO, Nunes. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 95).
Outrossim, a questão envolve contrato de plano de saúde e, por isso, sujeita-se às normas de ordem pública e interesse social inseridas no Microssistema, porquanto, além das definições expostas acima, o contrato que a segurado aderiu tem, claro e evidentemente, cunho adesivo, uma vez que as cláusulas e condições da avença foram pré-definidas e, normalmente, com uma grande quantidade de restrições em desfavor do segurado, como se tem visto nos repetidos casos que esta Corte vem julgando.
Inclusive, essa matéria encontra-se consolidada no STJ, pela Súmula nº 469, segundo a qual "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde".
Assim, a concepção das relações de cunho obrigacional à luz da Lei nº 10.406/02 - institui o Código Civil -, com a incidência dos princípios esculpidos na Lei nº 8.078/90, então, reclama interpretação distinta, ou seja, com base na Política Nacional das Relações de Consumo, que objetiva "o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo" (art. 4º do CDC).
Os princípios da teoria da interpretação contratual se aplicam aos contratos de consumo, com a ressalva do maior favor ao consumidor, por ser a parte débil da relação de consumo. Podemos extrair os seguintes princípios específicos da interpretação dos contratos de consumo:
a) a interpretação é sempre mais favorável ao consumidor;
b) deve-se atender mais à intenção das partes do que à literalidade da manifestação de vontade (art. 85, Código Civil);
c) a cláusula geral de boa-fé reputa-se ínsita em toda relação jurídica de consumo, ainda que não conste expressamente do instrumento do contrato (arts. 4º, caput e nº III, e 53, nº IV, do CDC);
d) havendo cláusula negociada individualmente, prevalecerá sobre as cláusulas estipuladas unilateralmente pelo fornecedor;
e) nos contratos de adesão as cláusulas ambíguas e contraditórias ser fazem contra sitpulatorem, em favor do aderente (consumidor);
f) sempre que possível interpreta-se o contrato de modo a fazer com que suas cláusulas tenham aplicação, extraindo-se delas um máximo de utilidade (princípio da conservação) (GRINOVER, Ada Pelegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 488/489).
Em consequência disto, o princípio da pacta sunt servanda, cuja afeição subordina-se ao direito privado (patrimonialista), vê-se relativizado, para propiciar a revisão das cláusulas e condições ajustadas entre as partes e em dissonância com os princípios da equidade e da boa-fé, uma vez que o Código do Consumidor dá primazia à proteção do sujeito mais vulnerável na relação de consumo (art. 6º do CDC), no caso, o segurado.
Ademais, válida a ressalva de que, na hipótese em apreço, as demandantes também posicionam-se como consumidoras - ainda que por equiparação - face à fornecedora do serviço, à medida em que igualmente sofreram as consequências decorrentes da má prestação do serviço pela cooperativa de saúde, por força do disposto no art. 17 do CDC: "para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento".
IV. Mérito: ato ilícito
Ultrapassadas as temáticas preliminares, adentro à perspectiva do dano moral, que é o cerne do recurso.
É fácil ver que o tema tem vertente constitucional.
É que ressai do art. 5º, inciso X, da CF, que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Em nível infraconstitucional, na forma dos arts. 186 e 927 do CC, "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (art. 186)", cujo dever, em consequência, é reparar o dano causado.
Os requisitos que devem ser satisfeitos para que se caracterize o dever de indenizar, portanto, são os seguintes: uma conduta dolosa ou culposa, um prejuízo a um dos direitos de personalidade (moral) e o liame de causa e efeito entre este e aquele.
Ressalta-se que, tratando-se de relação de consumo, como no presente caso, dispensa-se a prova do dolo e da culpa na análise da conduta do fornecedor. Esse é o teor do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentir, a contenda diz respeito a aferir apenas se a ação dos funcionários da cooperativa atingiu o nível de violação de direito das autoras ou se acertada, afigurando mero dissabor.
As autoras-apelantes relatam que, após o óbito do segurado, Edê Rosar, Acácia Rosar, filha do de cujus, e Marco Antônio Pacheco Gabriel, Funcionário da Funerária, deslocaram-se até o Núcleo de Atenção da Saúde para a liberação do corpo, oportunidade na qual a Enfermeira Chefe, Maria das Dores Pereira, apresentou-lhes o atestado de óbito.
Ao analisar a declaração, o Sr. Marco Antônio pontuou que, por se tratar de cremação, seria necessária a aposição da assinatura de mais um médico, conforme determina o art. 77, § 2º, da Lei de Registros Publicos.
Colaciono novamente o teor do referido dispositivo:
Diante disso, aproximadamente às 2 horas, a apelante Acácia solicitou à enfermeira que buscasse o outro médico plantonista, a fim de que também atestasse o falecimento de seu pai, o que lhe foi negado sob o argumento de que não seria necessário, bem como de que o doutor teria se ausentado brevemente do nosocômio.
Uma hora depois, a Sra. Acácia e o Sr. Marco Antônio foram comunicados pela Enfermeira Chefe e pela Dra. Paola Figueiras David de que o outro plantonista não ratificaria o atestado de óbito, porque não foi o médico assistente no caso do Sr. Edê Rosar.
Ainda, quando a recorrente insistiu em despachar pessoalmente com o outro médico, disseram-lhe que era seu momento de repouso e que não poderia ser importunado, salvo para atender algum paciente.
Assim, às 4 horas e 30 minutos, a apelante Acácia decidiu remover o corpo do Núcleo de Atenção à Saúde, para levá-lo à funerária; e, finalmente, apenas às 8 horas e 30 minutos conseguiu contatar o médico de confiança da família - o qual vinha tratando o Sr. Edê Rosar -, a fim de que viesse constatar o óbito de seu pai e apor sua assinatura no atestado.
Por outro lado, a recorrida não apresentou versão alternativa dos fatos; aliás, tampouco ocupou-se a rebater pontualmente aquela trazida pelas autoras-recorrentes nas ocasiões em que se pronunciou nos autos.
Portanto, é o caso de aplicação do art. 341 do CPC de 2015 - porquanto o feito foi sentenciado em sua vigência -, que dispõe que "incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas".
Sobre os efeitos que daí decorrem, colhe-se da doutrina:
Princípio do ônus da impugnação especificada. No processo civil é proibida a contestação genérica, isto é, por negação geral. Pelo princípio do ônus da impugnação especificada, cabe ao réu impugnar um a um os fatos articulados pelo autor na inicial. Deixando de impugnar um fato, por exemplo, será revel quanto a ele, incidindo os efeitos da revelia (presunção de veracidade - CPC 344). (NERY JÚNIOR, Nelson. MARIA DE ANDRADE NERY, Rosa. Comentários ao CPCSP: RT, 2015. p. 942).
Ônus da impugnação especificada. O réu tem o ônus de se manifestar sobre as alegações de fato constantes da petição inicial. As não impugnadas presumem-se verdadeiras (cf. art. 341, caput, do CPC/2015; sobre a diferença entre ônus e dever, cf. comentário ao art. 200 do CPC/2015). Não contestando os pontos afirmados pelo autor, o réu não cria questões. Questão é ponto controvertido, logo, para que surja a questão, uma parte há que se contrapor aos pontos ou fundamentos afirmados pela outra (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo CPC Comentado.SP: RT, 2015. p. 574).
Ônus da impugnação específica. O art. 341 mantém a regra que impõe ao réu o ônus da impugnação específica. Considerando esta determinação, nas alegações da contestação, caberá ao réu manifestar especificamente as razões de impugnação sobre cada um dos fatos narrados pelo autor na petição inicial. Se o réu não impugnar exatamente, serão considerados verdadeiros os fatos narrados pelo autor.
Afirmar que o réu deve se manifestar exatamente sobre os fatos e apresentar os fundamentos de cada impugnação impõe o entendimento de que o réu sustente como compreende que os fatos ocorreram, os motivos pelos quais nega o fato narrado pelo autor, assim como expresse as razões pelas quais considera existirem fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da relação jurídica em análise (CABRAL. Antônio do Passo. Comentários ao Novo CPC.Rio de janeiro: Forense, 2015. p. 544).
Ademais, penso que a narrativa das autoras-apelantes revelou-se verossímil, cotejando o contexto probatório, em especial o depoimento de Marco Antônio Pacheco Gabriel, Técnico Tanatopraxista da Funerária que atendeu pessoalmente o caso do segurado (fl. 228), do qual transcrevo excerto:
[...] foi quem atendeu o caso do Sr. Rosar, tendo ido para providenciar a liberação do corpo; que quando lá chegou verificou que o atestado de óbito tinha apenas um assinatura, sendo que o corpo poderia ser liberado com apenas uma assinatura no atestado, mas a cremação seria impossível sem a segunda assinatura, eis que exigência legal; que então a sra. Acácia tentou conseguir a segunda assinatura no atestado, sendo que se passou cerca de uma hora, sendo que a Sra. Acácia voltou bastante nervosa, dizendo que a enfermeira recusou-se a acordar o médico de plantão e por isso não havia conseguido a segunda assinatura [...].
Trazidos à luz os fatos que transcorreram entre o óbito do segurado e a cremação de seu corpo, passo a analisar a celeuma do dano moral.
Infere-se dos autos que é incontroverso que o o Sr. Edê Rosar e a apelada mantinham contrato em que esta figurava como prestadora de serviços de natureza médico-hospitalar e aquele como beneficiário de plano de saúde, na qualidade de destinatário final do serviço prestado.
Outrossim, a internação do Sr. Edê Rosar no Núcleo de Atenção à Saúde corrobora sua qualidade de segurado, já que se trata de hospital de propriedade exclusiva da apelada (Unimed), que destina seus atendimentos exclusivamente aos seus clientes e dependentes destes.
Portanto, responsabiliza-se a cooperativa de saúde por toda a assistência médica prestada ao Sr. Edê em suas dependências - e até mesmo aquelas de outras naturezas; também é de competência da prestadora de serviços o atendimento, no que couber, às apelantes, pois que consumidoras por equiparação, como já explanado alhures, na forma do art. 17 do CDC.
Em outras palavras, diz-se que a administradora do plano foi contratada para a cessão e prestação de serviços médico-hospitalar e assistência médica, o que inclui, por óbvio, a elaboração de atestado de óbito.
Veja-se parte do teor da Resolução nº 1.779/2005 do Conselho Federal de Medicina, que alterou o Código de Ética Médica:
CONSIDERANDO que a Declaração de Óbito é parte integrante da assistência médica; [...]
Art. 2º Os médicos, quando do preenchimento da Declaração de Óbito obedecerão as seguintes normas:[...]
A) A Declaração de Óbito deverá ser fornecida, sempre que possível, pelo médico que vinha prestando assistência ao paciente;
B) A Declaração de Óbito do paciente internado sob regime hospitalar deverá ser fornecida pelo médico assistente, na sua falta, por médico substituto pertencente à instituição. [...]
Logo, constata-se que o fornecimento da declaração de óbito obrigatoriamente está entre os serviços oferecidos pela Unimed, haja vista que se enquadra como "parte integrante da assistência médica", ou seja, não pode a cooperativa dissociar a conduta de fornecer esse atestado da atuação de seus doutores, que encabeçam a instituição e fundamentam todo o sistema dos planos de saúde.
Consignada a responsabilidade da apelada em fornecer a declaração de óbito ao consumidor, deve-se examinar se o óbice imposto pelo corpo de funcionários quanto à assinatura do segundo médico no documento é legítima.
O Código de Ética Médica prevê em seu art. 83:
Art. 83. Atestar óbito quando não o tenha verificado pessoalmente, ou quando não tenha prestado assistência ao paciente, salvo, no último caso, se o fizer como plantonista, médico substituto ou em caso de necropsia e verificação médico-legal. (destaquei).
Considerando-se o conteúdo desse dispositivo somado àqueles acima transcritos, é de fácil ilação que o médico que não assistiu o paciente falecido poderá atestar-lhe o óbito desde que o tenha verificado pessoalmente.
Friso que constatar o óbito pessoalmente é diametralmente diferente de afirmar que deve o doutor estar presente no exato momento em que o paciente perde a vida - como fundamentou o magistrado a quo a improcedência do pedido -, quer dizer que o médico deve pessoalmente deslocar-se até o cadáver e verificar se presentes os sinais indicativos de que o corpo ainda possui vida ou não.
Aliás, nesse sentido foi o depoimento da Dra. Paola Figueiras David (audiovisual): "o médico não pode assinar, ele assina vendo o corpo, ele não precisa ser o médico assistente, ele tem que ver o corpo, aí ele pode assinar".
A doutora também afirmou que sempre há ao menos dois médicos no plantão do nosocômio.
Ora, não há motivo plausível que justifique o fato de o outro plantonista não ter atestado o óbito do Sr. Edê Rosar, mormente porque posteriormente, praticamente OITO HORAS após o falecimento, isso foi feito pelo médico de confiança da família, que também não foi o médico assistente no momento da internação, apenas deslocou-se até o cadáver e atestou a falta de sinais vitais, pois ERA O QUE BASTAVA PARA TANTO.
ARBITRÁRIA E ABUSIVA, portanto, a recusa da cooperativa em não autorizar a aposição de mais de uma assinatura na declaração de óbito do segurado havendo pessoal competente para fazê-lo, especialmente por se tratar de exigência legal para o procedimento de cremação!
Tal recusa de atendimento consubstancia prática abusiva, vedada pelo Microssistema Consumerista em seu art. 39, II:
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; [...]
Patente o ato ilícito indenizável.
Mais que isso, enfatizo que o ressarcimento decorrente dos danos morais experimentados pelas autoras exsurge não apenas em virtude da relação consumerista, digo, pela falha na prestação do serviço ou pela prática abusiva, mas, também, em razão do descaso com a dignidade da pessoa humana e com a falta de solidariedade com o próximo em momento tão delicado como a perda de um pai/marido.
Em tempo: sequer possibilitar a apelante a falar pessoalmente com o outro médico plantonista revela falta de tato e sensibilidade humana, além de grande prepotência; significa humilhar e oprimir alguém em situação de impotência, alguém que já passava pelos difíceis momentos do luto.
Enfim, penso que os sentimentos experimentados pelas apeladas ultrapassaram os desgostos da vida comum, o que reclama a fixação de uma indenização justa.
V. Mérito: quantum
Sobre o quantum indenizatório, inexistem critérios objetivos para a mensuração do valor que sirva à compensação de danos morais suportados pelas vítimas. Cumpre ao Julgador, em análise do caso e das regras da experiência, ponderar quanto seria necessário para aliviar os prejuízos morais enfrentados. Tal análise parte da capacidade financeira do lesador e da dor sofrida.
Assim, a reparação passa a ser justa quando serve de punição ao ofensor e não proporciona enriquecimento ilícito ao lesado. A justa medida entre dano e reparação não é tão fácil de ser mensurada, porém.
Sergio Cavalieri Filho, com precisão, explica sobre a razoabilidade:
Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes. (Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 116).
Nesse mister, em rápido passo pelas peculiaridades da hipótese sub judice, vejo que a demandada, cooperativa médica, tem ampla atuação (abrangência de pelo menos quinze Municípios em dois Estados: Santa Catarina e Paraná), grande patrimônio e, portanto, plenas condições financeiras de suportar a indenização que ora se fixa (art. 374, inciso I, do CPC/15).
Por outro lado, a autora Creusa Ferraz Rosar é pessoa idosa, viúva e do lar; Acácia Rosar, sua filha, é solteira e Analista de Requisitos e ambas dividem a mesma residência.
A par de tais parâmetros, à luz das funções que a paga pecuniária deve desempenhar e considerando a jurisprudência desta Corte de justiça, tenho por arbitrar o importe indenizatório em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada uma das autoras, cifra que, individualmente, acrescida dos juros moratórios desde a citação, na forma do art. 405 do Código Civil, resultará em R$ 16.989,59, de acordo com site da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina (cálculo de 30.04.2017, anexo).
VI. Sucumbência
Com a reforma integral da sentença, necessária a inversão do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 20% sobre o valor da condenação (já incluídos os honorários recursais), na forma do art. 85, § 2º, do CPC/15, ficando a cargo da requerida.
VII. Questão complementar
Por fim, retomo a questão do depoimento da testemunha Anita Gonzáles, que constatei haver ocorrido sua oitiva por meio de carta precatória, como consta à fl. 269; entretanto, a mídia digital com o conteúdo de seu relato não ascendeu a esta Corte.
Destaco, porém, que independentemente de seu testemunho foi-me possível formar convicção no sentido que acima explanei, de modo que indiferente seria minha decisão se houvesse tal informação em mãos - que, acrescento, também deslindaria em favor das autoras.
Ademais, determino que, com o retorno dos autos à origem para o cumprimento, seja juntado o audiovisual que contém o depoimento da Sra. Anita Gonzáles, por se tratar de documento dos autos.
Ante o exposto, VOTO no sentido de dar provimento ao recurso para julgar a causa procedente.
Gabinete Desembargador Gilberto Gomes de Oliveira 01
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/468120852/apelacao-civel-ac-97093820118240064-sao-jose-0009709-3820118240064/inteiro-teor-468120944