Direito Tributário e análise econômica do Direito. Entre a legalidade e a eficiência - Jus.com.br | Jus Navigandi
Direito Tributário e análise econômica do Direito.
Entre a legalidade e a eficiência
Cada vez mais o conhecimento vai se tornando interdisciplinar. Nas mais diversas categorias do pensamento humano começamos a perceber que não há matéria que se isole não apenas do mundo, mas também de outros campos, e consiga sobreviver. No mundo conectado em que vivemos as respostas vêm se tornando cada vez mais complexas e intrincadas e o Direito acompanha essa tendência. Dessa forma, a disciplina jurídica vem flertando parcerias com diversas outras ciências criando não apenas novos olhares sob o fenômeno jurídico, mas também dando outros horizontes para os antigos problemas.
É nesse cenário que venho ressaltar, em breves palavras, a importância do estudo do Direito em conjunto com a Economia, não apenas utilizando-se das ferramentas dessa ciência, mas também do seu espírito analítico. No artigo abordamos a importância do Estudo no direito tributário, mas destacamos que já há grupos de estudos espalhados em todo o Brasil com as mais diversas disciplinas jurídicas, demonstrando que é forte o movimento do "Law and Economics" nas nossas terras.
Direito e Economia: origem, evolução e conceitos básicos.
Num olhar mais descuidado, o Direito e a Economia parecem estar em movimentos opostos como ciência: enquanto o Direito é exclusivamente verbal, a economia também é matemática[1]; enquanto o Direito é notadamente hermenêutico, a Economia é marcadamente empírica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica; enquanto a crítica do jurista se dá pela legalidade, a crítica do Economista se dá pelo custo[2]. Esses argumentos parecem delimitar uma linha divisória clara e intransponível entre as duas disciplinas, o que acabou levando a um longo afastamento entre juristas e economistas que em poucos pontos tangenciavam seus pensamentos, como o combate ao monopólio e ao truste, por exemplo.
Havia uma relutância de ambos os lados, com fundamentações que rapidamente iam abaixo com simples argumentos[3]. Os juristas viam na economia um utilitarismo que dissolveria as categorias teóricas do Direito e havia entre os economistas uma presunção de cientificidade que poderia ser afastada em caso de união com outras ciências sociais, como o direito, o que Robert Cooter chama de "economics imperialism"[4], visão essa que nada auxilia no progresso das ciências que necessitam estar sempre em contato, numa troca constante de fundamentos, instrumentos e experiências.
Apesar desse virtual isolamento, o século XX viu um despertar da união entre Direito e Economia, principalmente nas obras de Ronald Coase e Guido Calabresi, tornando o movimento do Law and Economics talvez o de maior impacto na literatura jurídica da segunda metade do século passado[5]. Para se ter uma ideia da influência do movimento, basta saber que dois prêmios Nobel em Economia consecutivos foram recebidos por economistas que ajudaram a fundar a Análise Econômica do Direito – Ronald Coase e Gary Becker, respectivamente em 1991 e 1992. Do ponto de vista quantitativo, um estudo recente apontou que os artigos jurídicos em revistas americanas tinham mais citações de Análise Econômica do Direito que de outras perspectivas[6]. No Brasil[7], importantes cursos de Direito, como o da Universidade de Brasília e da Universidade de São Paulo, passaram a ofertar, em seus programas de pós-graduação, disciplinas específicas na área[8].
Deve-se ter em mente, antes de tudo, que a abordagem dada no movimento à economia vai além da nossa pré-compreensão do que ela seja; que envolve geralmente dinheiro, mercados, emprego, inflação, juros, etc. Aqui adotamos a ideia de que Economia é a ciência que estuda o comportamento humano como uma relação entre fins e meios escassos que possuem usos alternativos[9]. Ampliando a abordagem econômica para todas as decisões que versem sobre recursos escassos, quer estejamos diante do cenário de mercado ou não. A Economia, então, cujo objeto, no seu nível mais fundamental, não é o dinheiro ou o sistema econômico, mas as implicações da escolha racional é uma ferramenta essencial para analisar e tentar prever os efeitos das normas legais. Saber qual efeito as regras irão ter é fundamental para entendermos as leis que estão em vigor no nosso ordenamento jurídico e decidirmos as leis que pretendemos fazer[10].
A Análise Econômica do Direito é a aplicação das ferramentas analíticas e empíricas da Economia para compreender, explicar e resolver problemas jurídicos, bem como entender a lógica (racionalidade) do sistema de normas. E é principalmente na Microeconomia e nos seus conceitos que a Análise Econômica do Direito vai buscar seus mais importantes instrumentos. Esse ramo da ciência Econômica trata justamente de "limites", da renda restrita que os consumidores podem gastar em bens e serviços, de orçamentos e tecnologias limitadas que as empresas podem empregar para produzir bens, do número limitado de horas que os trabalhadores podem dedicar ao trabalho ou ao lazer, entre outros temas que buscam como tirar o máximo de proveito dessa limitação de recursos[11]. Temas como maximização, equilíbrio e eficiência são constantes nos estudos de Direito e Economia[12].
Deve se ter em mente que a Análise econômica do Direito utiliza como um de seus principais pressupostos o Individualismo Metodológico, em que é preciso, para compreender os comportamentos coletivos, primeiramente compreender os comportamentos individuais, trazendo à tona a ideia de racionalidade e de escolha racional[13]. A racionalidade utilizada na Análise Econômica do Direito é a mais simples possível, em que se busca adequar basicamente os meios aos resultados pretendidos[14] pelos indivíduos. O postulado de racionalidade das escolhas individuais, assim como o do individualismo metodológico, é considerado um traço básico do pensamento econômico neoclássico[15]. A maioria dos autores ressalva que apesar de ser usado como pressuposto, é sabido que os indivíduos nem sempre agem racionalmente; mas por uma questão metodológica, faz-se esse corte na realidade para permitir o fim específico de analisar as normas jurídicas através de instrumentos econômicos[16] e permitir a eficácia dos modelos utilizados[17]. Aos críticos do suposto reducionismo dos postulados do Direito e Economia vale lembrar que nenhuma teoria, seja em economia ou qualquer outra ciência, é perfeitamente correta, sua utilidade e validade é medida pela eficácia em explicar e prever os fenômenos que tem por objetos[18].
Advém dessa ideia acima a Teoria da Escolha Racional que é uma tentativa de colocar as escolhas dos indivíduos de forma matemática e tem como postulados fundamentais:
"a) Os indivíduos são autointeressados, o que significa que agem no sentido de maximizar o seu bem-estar, o que significa que agem no sentido de maximizar seu bem estar (ou utilidade, conforme o jargão empregado pela teoria), em face dos recursos limitados de que dispõe;b) Os indivíduos realizam escolhas consistentes, mediante a informação de que dispõem, em relação às alternativas possíveis para alcançar os objetivos pretendidos;c)Os indivíduos reagem a estímulos[19]."
Para a Análise Econômica do Direito, portanto, os efeitos de determinada norma sobre o bem-estar coletivo podem e devem ser apreciados sob a perspectiva da soma das respostas individuais a tais normas à luz do pressuposto da racionalidade e das escolhas racionais. Com esse pressuposto diversas escolas se aglomeram no ecletismo do Direito e Economia,
É interessante que se diga que comum a todos os estudos de Law and Economics é a percepção da importância de recorrer a alguma espécie de avaliação ou análise econômica na formulação de normas jurídicas visando torná-las cada vez mais eficientes. Não se confundindo aqui eficiência (que é a aptidão para produzir efeitos) com eficácia, sendo aquela a aptidão para obter o máximo ou melhor resultado ou rendimento, com a menor perda ou o menor dispêndio de esforços; associa-se à noção de rendimento, de produtividade; de adequação à função[20].
Aplicações da Análise Econômica do Direito no Direito Tributário
O Direito Tributário, sendo um dos campos jurídicos que está ligado intimamente à Economia, não poderia escapar de ser um dos objetos da Análise Econômica do Direito. Os métodos da escola de pensamento já vêm sendo usados amplamente por acadêmicos e profissionais estrangeiros ligados ao tema[21]·, mas têm sido esquecidos em nosso país. Talvez por uma visão de legalidade estrita que ainda nos persegue, pela ideia de que qualquer estudo sobre os tributos seria necessariamente "pró-fisco" ou "pró-contribuinte" [22] e pela tradição da influência da doutrina alemã e italiana no direito fiscal em detrimento da doutrina norte-americana. Argumentos que apenas demonstram desconhecimento acerca do uso dos mecanismos do movimento Direito e Economia de forma correta e certa relutância em aceitar novos métodos de pesquisa para incorporar maior abrangência ao Direito.
Antes de qualquer coisa é preciso que se chame a atenção para o fato de que não é unânime o uso do método de Direito e Economia no Direito Tributário[23], uma parte da doutrina vê como limitada a Análise Econômica do Direito no campo tributário. Há o argumento de que no sistema tributário o trade off apenas se daria entre os grandes benefícios do uso dos impostos e o seu grande custo, não sendo possível falar em eficiência nesses casos, pois o sistema sempre seria ineficiente[24]. Haveria uma fronteira clara para os Estudos tributários, pois não haveria um sistema ótimo tributário, o que nos tiraria o guia para resolver questões básicas com a mesma convicção que conseguimos resolver em outras áreas do Direito[25].
Das críticas acima expostas o que se percebe é um equívoco comum ao não se diferenciar a Análise Econômica do Direito Positiva (que é aquela que trata da tributação como ela é) da Análise Econômica do Direito normativa (que é aquele que trata de como deveria ser a tributação), esse equívoco faz com que se ofusque na maioria das vezes o verdadeiro objetivo da aplicação dos fundamentos analíticos da Economia na tributação e se perca algo que seria valioso na formulação de políticas públicas ou mesmo no planejamento tributário dos contribuintes. O professor Cristiano Carvalho chama a atenção para que não se confunda o Direito e Economia aplicado à tributação com formas de interpretação que acabam beneficiando os interesses financeiros do Estado, tais como a o estudo modulação dos efeitos nas decisões em ações diretas de inconstitucionalidade[26].
Não é necessária uma apologia minuciosa da necessidade da utilização das tecnologias econômicas na análise da tributação. Diz o professor Marcos Faro que:
"nos processos judiciais que tratam de matérias de direito tributário, embora não exclusivamente neles, existem sempre, e de maneira muito proeminente, ao lado dos aspectos passíveis de serem representados por meio de categorias analíticas mais convencionais do direito, também outros aspectos que necessitam ser evidenciados, compreendidos e avaliados em suas consequências práticas, por meio de uma perspectiva econômica"[27].
A teoria dos jogos, para decisões estratégicas dos Estados e para questões como elisão fiscal; a ideia da eficiência para os tributos que interferem diretamente no âmbito econômico; o estudo do "peso morto" na tributação e a econometria para análise de dados empíricos; custos de conformidade e custos social dos tributos, esses são apenas alguns dos diversos pontos de estudos possíveis na Análise Econômica do Direito Tributário[28].
Concluímos ressaltando não apenas a importância da interdisciplinaridade no ensino jurídico, mas também a importância da ligação do ensino do Direito com a Economia. Tal ligação já pode ser percebida nas inúmeras revistas publicadas sobre o tema e vem trazendo um ganho enorme para o direito, o que não deve ser esquecido principalmente no âmbito do direito tributário.
[1] Notem que a Economia, desde o século XVII vem tentando aperfeiçoar os estudos da sociedade no nível em que Newton conseguiu fazer com os estudos da natureza. Apesar do poder Econômico ser infinitamente inferior à física, os Economistas vem tentando utilizar a matemática de Newton como estrutura de sua disciplina. Nesse processo, que se concluiu em 1942 com o lançamento da obra Fundamentos da Economia, de Samuelson, os Economistas ganharam superioridade sobre as outras ciências sociais. (COOTER, Robert. (1982) Law and the Imperialism of Economics: An Introduction to the Economic Analysis of Law and a Review of the Major Books. 29 UCLA L. Rev. 1260.
[2] SALAMA, Bruno. (Janeiro de 2008) O que é Direito e Economia? In Direito e Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. Pg. 55.
[3] POSNER, Richard A. (Maio, 1987) The Law and Economics Movement. In The American Economic Review, vl 77, No. 2, Papers and Proceedings of the Ninety-Ninth Annual Meeting the American Economic Association. Pp. 1 – 13. Pg. 15.
[4] COOTER, Robert. (1982) Law and the Imperialism of Economics: An Introduction to the Economic Analysis of Law and a Review of the Major Books. 29 UCLA L. Rev. 1260. Pg. 7 e 18.
[5] Nas palavras de autores como Ron Harris o "Direito e Economia" seria o "mais influente movimento de pensamento jurídico no período do pós-Segunda Guerra mundial; nos Estados Unidos praticamente toda faculdade de Direito já leciona a disciplina de Direito e Economia e na Suprema Corte Americana pelo menos três ilustres membros se declararam adeptos do movimento. Ele também é percebido pelas nossas terras quando percebemos o crescimento exponencial dos trabalhos jurídicos na linha e do número cada vez maior de pesquisadores tratando sobre o tema. (SALAMA, Bruno. (Janeiro de 2008) O que é Direito e Economia? In Direito e Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. Pg. 55.)
[6] POSNER, Richard A.; LADES, William M. (1993) The influence of economics on law: a quantitative study. Law & Economics Working Paper nº 9. 2d series. Pg. 49.
[7] Robert Cooter faz uma interessante explicação dos motivos porque o movimento de Direito e Economia tenha crescido tão vertiginosamente em outros países. Ele nos diz que "Like the rabbit in Australia, economics found a vacant niche in the 'intellectual ecology' of the law and rapidly filled it. […]" - COOTER, Robert & ULEN, THOMAS. (2007) Introduction to Law and Economics (5th ed.).Disponível em: http://works.bepress.com/robert_cooter/56, acessado em 02/09/2013.
[8] COELHO, Cristiane de Oliveira. (2007) A análise econômica do direito enquanto ciência: uma explicação de seu êxito sob a perspectiva da história do Pensamento Econômico. Latin American and Caribbean Law and Economics Annual Papers. Paper 05010
[9] GICO, Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. In Economic Analysis of Law Review. EALR, V. 1, nº 1, p. 19.
[10] FRIEDMAN, David D. (2001) Law's Order: what economics has to do with law and why it matters. Princeton University Press. Pg. 8
[11] PINDYCK, Robert S. & RUBINFELD, Daniel L. (2005) Microeconomia. 6 ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall. Pg. 4.
[12] COOTER, Robert & ULEN, THOMAS. (2007) Introduction to Law and Economics (5th ed.).Disponível em: http://works.bepress.com/robert_cooter/56, acessado em 02/09/2013. Pg.16
[13] A aplicação da Teoria da Escolha Racional na Política é o cerne da Teoria da Escolha pública. Essa teoria veio para se contrapor à economia do bem estar – welfare economics. Enquanto esta se centrava na análise dos "fracassos de mercado" que justificavam a intervenção corretora do Estado, a teoria da escolha pública veio clarificar os "fracassos do governo" e os limites da intervenção desse mesmo Estado. (PEREIRA, Paulo Trigo. (1997) A teoria da escolha pública (public choice): uma abordagem neoliberal? In Análise Social, vol. xxxii (141), 2ª. Pg. 418.
[14] CARVALHO, Cristiano. (2013) Teoria da Decisão Tributária. São Paulo: Saraiva. Pg. 55; GICO, Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. In Economic Analysis of Law Review. EALR, V. 1, nº 1, p. 23.
[15] COELHO, Cristiane de Oliveira. (2007) A análise econômica do direito enquanto ciência: uma explicação de seu êxito sob a perspectiva da história do Pensamento Econômico. Latin American and Caribbean Law and Economics Annual Papers. Paper 05010.
[16] Apesar da Teoria da Escolha Racional (ou modelo racional) ser uma das glórias do moderno campo das ciências sociais, ela não está totalmente livre de críticas. Daniel Kahneman venceu do prêmio Nobel de Economia em 2002, justamente por seu trabalho em demonstrar que os consumidores muitas vezes violam as suposições da escolha racional.
[17] De forma pontual, Varian nos diz que "a importância do modelo provém da eliminação dos detalhes irrelevantes, o que permite ao economista concentrar-se nas características essenciais da realidade econômica que procura compreender" em VARIAN, Hal R. (1992) Microeconomic Analysis. 3 ed. W. w. Norton & Company, inc. Pg. 36. (tradução livre)
[18] PINDYCK, Robert S. & RUBINFELD, Daniel L. (2005) Microeconomia. 6 ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall. Pg. 12.
[19] CARVALHO, Cristiano. (2013) Teoria da Decisão Tributária. São Paulo: Saraiva. Pg. 55; GICO, Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. In Economic Analysis of Law Review. EALR, V. 1, nº 1, p. 57.
[20] SZTAJN, Rachel. e ZYLBERSZTAJN, Decio. (orgs) (2013) Direito & Economia. São Paulo: Campus. Pg. 56.
[21] OLIEVIRA, Cristiano. (2012) Análise Econômica da Tributação. In TIMM, Luciano Benetti (org.) Direito e Economia no Brasil. São Paulo: Editora Atlas. Pg. 246.
[22] Ainda que o Sistema Tributário Nacional esteja montado sobre bases extremamente legalistas não é incomum que, cada vez mais, tomemos ciência dessa quebra de fronteiras tanto pela Administração Pública, ao aplicar o regramento tributário, quando pelos juízes. No excelente trabalho sobre a competência regulamentar no direito tributário, Paulo Rosemblat, orientado pelo Professor Edilson Nobre, trata justamente dessa "flexibilização" do princípio da legalidade. (ROSEMBLAT, Paulo. (2005) Competência Regulamentar no Direito Tributário Brasileiro: estratégias de flexibilização da legalidade, delegações legislativas e controle judicial. Tese de Mestrado. UFPE. PPGD.)
[23] Um bom exemplo aqui no Brasil é o Professor Bruno Salama que ratifica o pensamento de que o Direito Tributário não pode ser um campo fértil para a pesquisa de Direito e Economia. Mais em SALAMA, Bruno. PARGENDLER. Mariana. (2013) Direito e Consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. In Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 262, p. 95.
[24] RASKOLNIKOV, Alex. (2013) Accepting the limits of tax law and economics. Cornell Law Review. Vol. 98. Pg. 523.
[25] Em seu artigo, Raskolnikov, nos diz que as seguintes perguntas ficarão sem respostas se levarmos em conta os mecanismos da Análise Econômica do Direito: "Should the tax on capital gains be lower or higher than it is today (and should it be progressive, flat, regressive, or even negative)? Should the corporate tax rate be reduced? Should dividends be subject to ordinary income tax rates, reduced rates, or not taxed at all? Should the United States adopt a territorial tax regime? What about the estate tax that has remained on life support for the past decade?" (RASKOLNIKOV, Alex. Idem. Pg. 528)
[26] OLIEVIRA, Cristiano. (2012) Análise Econômica da Tributação. In TIMM, Luciano Benetti (org.) Direito e Economia no Brasil. São Paulo: Editora Atlas. Pg. 248.
[27] CASTRO, Marcos Faoro de. (2011) Direito, Tributação e Economia no Brasil: aportes da análise jurídica da política econômica. In Revista da PGFN, Brasília. vol 5. Pg. 3.
[28] OLIEVIRA, Cristiano. Análise Econômica da Tributação. In TIMM, Luciano Benetti (org.) Direito e Economia no Brasil. São Paulo: Editora Atlas. (2012) Idem. Pg. 264.
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Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Advogado militante. Mestrando em Teoria Geral do Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Especializando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários.
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