Processo XXXXXXX-XX.2017.5.09.0068
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.09.0068
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DO TRABALHO DE TOLEDO - PARANÁ
Autos n° 0000217-66.2017.5.0068
Nome E MECÂNICA INDUSTRIAL LTDA - EPP, nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por Nome, inconformado com o decisum proferido por esse MM Juízo, por seu advogado que esta subscreve mediante instrumento de mandato acostado aos autos, vem perante V. Excelência apresentar seu RECURSO ORDINÁRIO, com fulcro nos artigos 893, II, art. 895, I, da CLT, com as razões em anexo, requerendo, após cumprido as formalidades legais, requer seja remetidas à superior instância ou seja, Tribunal Regional Trabalho da 9a Região - Paraná.
Toledo, 27 de setembro de 2018.
Nome - Adv.
AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9° REGIÃO
Recorrente: Nome E MECÂNICA INDUSTRIAL LTDA - EPP
Origem: 1a Vara do Trabalho de TOLEDO-PR
Em que pese o brilhantismo do Douto Magistrado, a r. sentença de fls., merece reforma pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: O MM. Juízo "a quo" , julgou Parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, não levando em consideração vários fatos e provas existentes nos autos, e mais, o depoimento da testemunha arrolada pelas partes que confessou fatos com detalhes, e assim, depreende-se que a r. sentença de fls, contraria as normas vigentes que regem a matéria e o entendimento pacifico dos Tribunais, razão pela qual o Reclamada defende que a r. sentença merece reforma, data vênia, ante a injusta decisão prolatada, respeitosamente, vem expor suas razões, articuladamente a seguir:
1 - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Importante salientar que o presente Recurso Ordinário é tempestivo, haja vista que a r. sentença foi vinculado no dia 17/09/2018 e publicada do Diário Eletrônico em 18/09/2018, com início do prazo em 19/08/2018 e o termo final do prazo recursal é o dia 28/09/2018, com base na Lei 13.467/2017.
Ademais, verifica-se que o subscritor do presente Recurso está investido dos poderes legais para a prática dos atos processuais, conforme se observa no instrumento de mandato acostado nos autos.
Por fim, vale ressaltar que as custas processuais não foram recolhidas, face a condição da Reclamada ora postulante, bem como, frente ao pedido de justiça gratuita a ser apreciado por este Tribunal, nos moldes do artigo 99, § 7° do Código de Processo Civil,
ART. 99, § 7. Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.
Ao final requer sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, vez que a Reclamada demostra de maneira eficaz não ter condições te recolher as custas, enquadrando-se as normas legais.
Os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, são em sua totalidade assegurados pela Lei n° 1060/50 e consoante o art. 98, caput, do novo CPC/2015, verbis:
Infere-se do excerto acima que qualquer uma das partes no processo pode usufruir do benefício da justiça gratuita. Logo, a Reclamada, pessoa jurídica, também faz jus ao benefício, haja vista não ter condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de sua manutenção.
O entendimento jurisprudencial pacificado pelos tribunais pátrios corrobora a pretensão argumentada. Pois bem, a jurisprudência majoritária defende a concessão dos benefícios da justiça gratuita, posto que ratifica o direito à concessão do benefício da justiça gratuita às pessoas jurídicas desde que demonstrado a impossibilidade de custear as despesas processuais em prejuízo da atividade empresarial.
Mister frisar, ainda, que, em conformidade com o art. 99, e seus parágrafos, do novo CPC/2015 , o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado por petição simples e durante o curso do processo ou em fase recursal, tendo em vista a possibilidade de se requerer em qualquer tempo e grau de jurisdição os benefícios da justiça gratuita, ante a alteração do status econômico.
§ 1. Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
§ 4. A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.
§ 5. Na hipótese do § 4o, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.
§ 6. O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.
§ 7. Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.
Ainda sobre a gratuidade a que tem direito esta pessoa jurídica, o novo Código de Ritos Civis dispõe em seu art. 99, § 3°, que "presume-se
verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".
Por sua vez, a pessoa jurídica deve comprovar a insuficiência de recursos para usufruir o benefício da justiça gratuita. Assim, para o Requerente não se tem a presunção relativa de veracidade da alegação.
Corroborando com esse entendimento, o NCPC incorporou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema. Especificamente, a Súmula n° 481, transcrita a seguir:
Súmula n° 481. Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.
Nessa senda, conforme a inteligência do STJ, a título de comprovação da alegação de insuficiência de recursos, traz-se, em anexo, toda a documentação necessária para a demonstração da impossibilidade do Requerente em arcar com os encargos processuais e honorários periciais.
Os tribunais já decidiram que os benefícios da gratuidade pode ser requerido em qualquer fase processual, para pessoa física, bem como para pessoa jurídica nos termos acima declinados, no caso em tela o pedido dos benefícios é para a pessoa jurídica e para a sócia Nome, pois os documentos ora juntados demonstram que a empresa esta sem faturamento, sem movimentos financeiros, bem como, a única sócia Nome também não tem condições de suportar as custas processuais, e realizar o valor do recurso ordinário, em não sendo acolhido o pedido, certamente haverá cerceamento do direito da reclamada esrtar em juízo para discutir os fatos da r. sentença.
(00)00000-0000 - RECURSO DE REVISTA - JUSTIÇA GRATUITA - Os benefícios da Justiça gratuita podem ser reconhecidos em qualquer fase processual, uma vez atendidos os pressupostos legais. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 502971 - 3a T. - Rel. Min. Conv. Paulo Roberto Sifuentes Costa - DJU 30.08.2002)
(00)00000-0000 - JUSTIÇA GRATUITA - O benefício da justiça gratuita, previsto na Lei n° 1.060/1950, compreende todos os atos do processo até a decisão final do litígio, em todas as instâncias. (TRT 12a Endereçoa T. - Rela Juíza Lourdes Dreyer - J. 17.06.2002)
(00)00000-0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - CABIMENTO - O benefício da justiça gratuita deve ser concedido aqueles que não possuem condições para arcar com as despesas processuais. Recurso provido. (TJRS - AGI (00)00000-0000 - 2a C.Cív. - Rela Desa Nome Isabel de Azevedo Souza - J. 06.06.2001)
(00)00000-0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - O deferimento do benefício da Justiça Gratuita, quando presentes os requisitos que autorizam a sua concessão, não é faculdade do Juiz, mas poder-dever que vela pelo princípio maior da garantia de acesso à Justiça. (TRT 20a R. - AI 1961/01 - (2213/01) - Rel. Juiz Nome Prado de Oliveira - J. 23.10.2001)
(00)00000-0000 - ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA - AFIRMAÇÃO DE POBREZA - DESNECESSIDADE - PROVA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO PROVIDO - Agravo de Instrumento. Justiça gratuita. Desnecessidade de prova. Tendo havido parcial reconsideração da decisão agravada, subsiste a parte que indeferiu o pedido de Justiça Gratuita formulado pela agravante. Tendo sido, desde a Carta Federal de 1988, garantido e assegurado o direito de acesso à Justiça, e estando ainda em vigor a Lei n° 1.060/50, não há como se exigir prova de falta de recursos para concessão do benefício da Justiça Gratuita, sendo suficiente a afirmação de probreza. Provimento
do agravo interposto. (SCK) (TJRJ - AI 8065/1999 - ((00)00000-0000) - 12a C.Cív. - Rel. Des. Alexandre H. Varella - J. 26.10.1999) (Grifo nosso)
Assim, ex positis, pois, preenchidos os requisitos exigidos para a concessão do benefício pleiteado, como medida de Justiça e de Direito que se vislumbra neste momento, requer o deferimento do pedido a fim de que seja concedida a JUSTIÇA GRATUITA , ante a comprovação pelo Requerente de que faz jus ao benefício, consoante os arts. 99 e seguintes do NPCP e a Lei n° 1.060/50.
3. - DA FUNÇÃO EXERCIDA
O pedido relativo a Retificação da Função exercida pela reclamante não merece ser acolhida, consequentemente possíveis reflexos no campo jurídico, neste ponto, é preciso levar em considerações algumas particularidades neste caso.
Neste ponto em específico é preciso levar em consideração todo o histórico laborar do reclamante, ou seja, as funções exercidas pelo reclamante foram devidamente anotadas na CTPS, tanto é verdade, que os recibos de pagamento juntados na ação principal comprovam que ao exercer tal função era devidamente remunerado.
E preciso levar em consideração que para configurar uma retificação da função face à regra geral da inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, prevista no artigo 468, da Consolidação das Leis do Trabalho é preciso que o mesmo tenha sido desrespeitado pela reclamada, o que de fato não ocorreu.
Entretanto Nobre Julgadores é preciso levar em consideração que mesmo existindo cláusula contratual sobre a função a ser
exercida pelo empregado, esta poderá ser modificada ao longo do contrato de trabalho, tanto no sentido horizontal, mantendo-se o mesmo nível hierárquico, como no sentido vertical, de maneira ascendente ou descendente.
Essas alterações, no entanto, serão ilícitas, em alguns casos, e, em outros, não, tudo dependendo de terem sido unilaterais ou bilaterais e terem ou não acarretado prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.
Neste ponto, não estamos diante de uma alteração prejudicial ao reclamante, apenas trata-se de anotação REAL da função exercida pelo mesmo, tanto é verdade, que ao tempo que exercia função de Mecânico Industrial este fora anotada e paga de forma correta, demonstrada nos holerites anexados nos autos.
Ao passo que as alegações do reclamante e das testemunhas arroladas devem ser analisadas com cautela, pois existe um interesse do reclamante e das testemunhas, ainda não provadas nos autos, levando em consideração que as testemunhas ouvidas trabalham para a empresas do reclamante denominada RB INDUSTRIA DE MÁQUINMAS LTDA, sendo que a testemunha e o reclamante eram funcionários da reclamada Nome ao tempo de funcionamento da empresa.
Em nenhum momento o reclamante laborava como eletricista pois não tem formação para esta função, em permanecendo assim o que não se espera vai caracterizar exercício ilegal da profissão por se tratar de uma profissão reconhecida nos termos da legislação, não existindo nenhuma prova nos autos da formação e qualificação para exercer a função de eletricista, pois é sabido pela nossa legislação, o fato caracrteriza exercício ilegal da profissão.
O reclamante ao tempo que trabalhou em com dições insalubre cujo valor fora pago nos termos contido nos holerites.
Ainda, Segundo Carla Teresa Martins Romar,
"Considera-se alteração horizontal aquela através da qual o empregado passa a exercer outra função, mas dentro do mesmo nível hierárquico. Assim, o empregado é deslocado de um serviço para outro, ou para um setor diverso da empresa, com a conseqüente modificação de seus encargos ou atribuições, sem que isso, porém, afete de forma significativa sua situação funcional. Em princípio, esta espécie de alteração, desde que justificada, é permitida, porque está compreendida no âmbito do poder de direção do empregador. Será ilícita, no entanto, se implicar prejuízos profissionais graves ou ainda em prejuízos salariais. Assim sendo, o empregador não pode proceder à alteração horizontal por mero capricho ou como uma forma de perseguir o empregado e, menos ainda, se a mesma resultar em desclassificação profissional".
Assim, requer-se a reforma da r. sentença a fim de reformar e excluir o pedido de retificação de função, bem como seu reflexos, pois ninguém pode exercer uma função para a qual não tem formação, no caso em tela a formação de eletricista sob penas de caracterizar exercício ilegal da profissão.
4.- DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE / INSALUBRIDADE
Neste ponto, apesar do perito ter reconhecido o adicional de insalubridade, o MM. Juiz a quo optou pela periculosidade por ser mais benéfico para o autor, ( ressaltamos mesmo não realizando pericia no local), pois a reclamada já se encontrava fechado sem atividade comercial e industrial, ora, nos termos contidos na r. sentença o Nobre Magistrado determinou a retificação da função exercida pelo reclamante, determinou que fosse anotada a função de mecânico industrial e eletricista na CTPS.
Entretanto, Nobre Julgadores, como exposto nos parágrafos acima, o reclamante recebia o adicional de insalubridade de forma correta ao tempo que exercia a função de Mecânico Industrial, assim sendo não há que se falar em função de eletricista.
Neste ponto Nobre Julgadores, tanto é verdade que as alegações da reclamada que o Reclamante NÃO POSSUI CURSO DE ELETRICISTA e não trouxe aos autos qualquer prova de que tinha capacidade para exercer a função de Eletricista, ou seja, caso a funções fosse exercida seria um exercício irregular da função e assim deve ser considerado, pois não se trata de apenas uma alteração funcional hierárquico, mas sim de uma função que exige qualificação para exercer.
Nobres Julgadores, a Reclamada sempre cumpriu com suas funções de empregadora, pagou de forma correta o adicional de insalubridade no tempo em que o reclamante exercia a função de Mecânico Industrial.
Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos à saúde, não será suficiente somente a elaboração de um laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, é preciso que a atividade apontada pelo reclamante seja vistoriado pelo Sr. Perito no local e ser constatado como insalubre e que esteja prevista na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal como definido pela NR-15, por fim, é preciso lembrar que o adicional de insalubridade só é devida enquanto a exposição permanecer.
Esse adicional não se incorpora ao salário, ou seja, cessada a causa que assegura o direito ao recebimento, esse direito cessa também qualquer outro reflexo.
Por fim, requer-se a reforma da r. sentença a fim de excluir o adicional de periculosidade, haja vista o reclamante não ter exercido a função de eletricista e pela inexistência de formação para exercer a função de eletricista e mais, ao tempo em que o reclamante exercia função de mecânico Industrial, recebeu o referido adicional de insalubridade, e jamais pode ser considerado como adicional de periculosidade este período, ainda que o Juiz a quo tenha determinado a compensação, isto caracteriza uma afronta a legislação e gera uma insegurança jurídica.
Por outro lado, a elaboração de um laudo pericial sem a constatação no local de trabalho para apurar a existência ou não de uma adicional de insalubridade e ou de periculosidade deve ser interprestado com cautela, quando o laudo pericial é elaborado pelo Sr. Perito apenas em informação do reclamante.
Em assim sendo, requer seja excluído a condenação do adicional de periculosidade pela inexistência do exercício da função de eletricista, levando em consideração a desqualificação do reclamante para exercer este função e mesmo porque a reclamante tinha um eletricista que fazia os testes elétricos em
equipamentos necessários para atestar a qualidade do funcionamento dos equipamentos vendidos, os que tinham e ou funcionavam com eletricidade.
5.- REQUERIMENTOS FINAIS
Diante do exposto, requer seja conhecido o presente recurso, bem como seu provimento, reformando a r. sentença de fls., acolhendo e reconhecendo a inaplicabilidade da retificação da função de Eletricista por se tratar de função não exercida pela reclamante, bem como, a inaplicabilidade do adicional de periculosidade em decorrência do não exercício de Eletricista pelo reclamante durante o pacto laboral, e por sua incapacidade de exercer tal função tendo em vista que o autor não tem curso técnico de eletricista ou superior na área, bem como seu reflexos.
Pugna pelo deferimento dos benefícios da gratuidade da reclamada, bem como da sócia, segue documentos em anexos, sob pena de caracterizar cerceamento de defesa, pois a única condição de rever e reformular a r. sentença é obter os benesses da gratuidade e ao final reformando a r. sentença nos termos acima declinados.