Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00038685020134036130
Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00038685020134036130 - Inteiro Teor
0003868-50.2013.4.03.6130
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 06/08/2019
PROC. -:- 2013.61.30.003868-5 ApCiv 371174
D.J. -:- 06/08/2019
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003868-50.2013.4.03.6130/SP
2013.61.30.003868-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
APELANTE : C&A MODAS LTDA
ADVOGADO : SP172548 EDUARDO PUGLIESE PINCELLI e outro (a)
PROCURADOR : SP000001 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
No. ORIG. : 00038685020134036130 1 Vr OSASCO/SP
Trata-se de embargos de declaração opostos pela C&A Modas Ltda em face de decisão monocrática que deu provimento à sua apelação, para afastar a inclusão do PIS, COFINS, ICMS e ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, reconhecendo o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, observando-se a prescrição quinquenal.
Alega a embargante, em síntese, que houve omissão/contradição na referida decisão, uma vez que não foi reconhecido o direito da embargante à restituição do crédito e que a compensação não pode ser fixada com base no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07.
O julgamento dos presentes embargos de declaração far-se-á com espeque no art. 1024, § 2º, do novo Código de Processo Civil.
Inicialmente, o artigo 1022 do CPC admite embargos de declaração quando na decisão judicial houver obscuridade ou contradição, for omitido ponto ou questão sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal ou corrigir erro material.
No caso em análise, observa-se vício no julgado a justificar os presentes embargos de declaração, daí porque deve ser sanada a omissão ocorrida e corrigido o erro apontado.
Inicialmente, no que concerne à restituição, cumpre esclarecer que a Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça confere ao contribuinte a opção de compensar os seus créditos nos seguintes termos: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.".
Neste sentido, a jurisprudência desta E. Corte:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. OPÇÃO PELA COMPENSAÇÃO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. Se a sentença que julgou procedente a repetição de indébito lhe é menos conveniente, nada obsta ao contribuinte que opte pela modalidade de compensação, independentemente de autorização judicial, bastando comunicar ao juiz da causa que não executará a sentença. A simples comunicação de desistência da execução do julgado, nos autos da ação de repetição de indébito, na qual foi reconhecido à autora o direito de restituir os valores indevidamente pagos de contribuição ao FINSOCIAL, em alíquota superior a 0,5%, mostra-se suficiente para a garantia da compensação objeto da presente demanda, revelando-se desnecessária a prestação jurisdicional reclamada. Remessa oficial provida para o fim de reconhecer a falta de interesse processual da autora, nos termos do art. 485, VI, do CPC, com a inversão dos ônus de sucumbência. Apelação da União Federal prejudicada.
(ApReeNec 00327868219984036100, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO, Grifo nosso.)
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DESACORDO COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DA LEI Nº 5.869/73 (ARTIGO 1.040 DO CPC VIGENTE). COMPENSAÇÃO. IN/SRF 900/08. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DESISTÊNCIA DA EXECUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DAS CUSTAS JUDICIAIS PARA SE PROCEDER À HABILITAÇÃO DO PEDIDO DO CONTRIBUINTE. 1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. Em decorrência do indébito tributário, surge a possibilidade de realizar-se a restituição ou compensação. O contribuinte tanto pode receber os valores pela via judicial como também optar pela esfera administrativa, sem qualquer prejuízo de recebimento do valor que lhe é devido. 3. No tocante à IN SRF nº 900/08, afigura-se razoável a ideia de evitar que o credor execute o provimento jurisdicional e também requeira a repetição do indébito na via administrativa, já que, do contrário, haverá evidente enriquecimento ilícito. No entanto, é desarrazoada a previsão de desistência de execução dos honorários advocatícios, uma vez que esta verba não tem qualquer relação com o valor a ser compensado/restituído, além de pertencer ao advogado, conforme art. 23 da Lei nº 8.906/94. A referida IN ultrapassou o seu poder regulamentar, criando óbice não previsto em lei, além de se tratar de medida que viola o disposto no art. 23 da Lei nº 8.906/94. Embora o art. 66, § 4º, da Lei nº 8.383/91 e o art. 74, § 14, da Lei nº 9.430/96, atribuam à Receita Federal o dever de regulamentar os procedimentos de restituição e de compensação, esta outorga não concede livre atuação e não chancela imposições que impliquem em violação da própria legislação. Nesse passo, legítima a exigência de renúncia do título judicial, afastando-se, contudo, as disposições que estabelecem a exigência de habilitação dos créditos, bem como de renúncia aos honorários advocatícios e custas judiciais. 4. No tocante aos parâmetros aplicáveis à compensação, tem-se que a ação foi ajuizada depois das alterações introduzidas pela Lei nº 10.637/2002, de modo que a compensação pode ser efetuada com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, sem a necessidade de prévia autorização administrativa, o que não impede a Administração de fiscalizar os valores compensados pelo contribuinte. 5. No tocante à aplicação do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, o C. Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo de controvérsia, pacificou entendimento de que referida regra não é inconstitucional, sendo aplicável, inclusive, às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo recolhido (STJ - REsp 1167039 - 1ª Seção - Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. 25.08.2010, DJe 02/09/2010). Restou igualmente firme o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça de que a regra impeditiva de compensação antes do trânsito em julgado da ação, contida no art. 170-A do Código Tributário Nacional, incluída pela Lei Complementar nº 104/2001, aplica-se apenas às demandas ajuizadas depois de 10.01.2001. No caso, considerando que a presente ação foi ajuizada em 31/07/2012, plenamente aplicável o art. 170-A. 6. No que se refere à prescrição para a repetição ou compensação do indébito, o E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE nº 566.621/RS, reconheceu a prescrição quinquenal, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, para as ações ajuizadas após 9 de junho de 2005. 7. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. 8. Juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil vigente, para negar provimento à apelação fazendária, dar parcial provimento à remessa oficial para manter a exigência quanto à comprovação de renúncia do título judicial, e dar provimento à apelação da impetrante para afastar a exigência de prévia habilitação do crédito prevista na IN SRF nº 900/08.
(ApReeNec 00101753220124036105, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO, Grifo nosso.)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO FAVORÁVEL PARA REPETIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR A TÍTULO DE PIS. OPÇÃO ENTRE RECEBER O CRÉDITO POR PRECATÓRIO OU COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA DESISTÊNCIA DA EXECUÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA EXECUTADA IMPROVIDA. - A sentença recorrida reconheceu que o crédito tributário executado, no que tange ao IRPJ, encontrava-se extinto por força de pagamento. Contudo, da leitura da exordial nota-se pedido expresso de reconhecimento da "insubsistência do crédito tributário, em virtude da quitação de tais débitos operada através da compensação com créditos da Contribuição Social para o Programa da Seguridade Social - PIS, relativos à Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - FINSOCIAL conforme acima mencionado, extinguindo-se a Execução Fiscal proposta pela Embargada."- A jurisprudência consolidou-se no sentido de que ao Tribunal compete reduzir a sentença aos limites do pedido, nos casos de decisão"ultra petita", ou seja, aquela que encerra julgamento em desobediência ao disposto nos então vigentes arts. 128 e 460, caput, ambos do CPC/1973. - Reduzo a sentença aos estreitos limites do pedido formulado na petição inicial, excluindo o reconhecimento da extinção do crédito tributário, no que tange ao IRPJ, por foça de pagamento. - Pelos mesmos fundamentos, improcede a pretensão da empresa recorrente quanto à exclusão, da certidão de dívida ativa, dos valores pagos a título de Previdência Social. - O regime aplicável à compensação tributária, nos mesmos termos pleiteados nestes autos, foi analisado pelo C. STJ, à vista do Recurso Especial nº 1.137.738. - No presente caso, a teor da documentação apresentada, verifica-se que o contribuinte obteve decisão judicial favorável para repetição dos valores recolhidos a maior a título de PIS. A decisão de 1ª Instância foi mantida por esta Corte Regional, considerando devida a contribuição para o PIS na forma da Lei Complementar nº 7/70, observados, inclusive, os prazos de recolhimento fixado por esta lei. - Cabe ao contribuinte a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório, haja vista que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. - A parte autora não se desincumbiu de seu ônus processual, de comprovar a desistência da execução judicial da sentença obtida na ação declaratória cumulada com repetição de indébito, vale dizer, a embargante não comprovou que não repetiu os valores que pretende utilizar para compensar com as contribuições em cobrança. - O pedido administrativo de compensação foi indeferido tendo em conta a não comprovação da homologação judicial da desistência da execução judicial da sentença obtida na ação declaratória. - Embora a prova pericial tenha apurado que os créditos do FINSOCIAL foram compensados com PIS, COFINS e CSLL, nos meses de 01/98 a 12/98 (fls. 158/162), a não comprovação da homologação judicial de desistência da execução judicial, da sentença obtida na ação declaratória, impede o reconhecimento da causa de extinção do crédito tributário. - Apelação da União parcialmente provida. Apelação da executada improvida.(Ap 00012827920044036122, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO, Grifo nosso.)
Assim sendo, a parte embargante poderá optar pela restituição dos valores devidos.
Ainda, cumpre salientar que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.
A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.
Desta forma, a embargante faz jus à compensação nos termos previstos no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, nos termos da regulamentação expedida pela administração fazendária.
Por fim, cabe consignar que a presente ação ingressou com pedido de exclusão dos valores referentes ao ICMS e ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta instituída pela Lei nº 12.546/2011. Todavia, no dispositivo da decisão de fls. 358/363 constou "dou provimento à apelação da parte impetrante, para afastar a inclusão do PIS, COFINS, ICMS e ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB", de modo que deverá ser excluída do dispositivo as expressões PIS e COFINS, tendo em vista que as referidas contribuições não integraram o pedido da embargante.
Isto posto, dou provimento aos embargos de declaração, para sanar os vícios apontados, na forma da fundamentação acima.
Após o decurso in albis do prazo recursal, remetam-se os autos à Vara de origem.
São Paulo, 01 de agosto de 2019.
Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/740634218/38685020134036130/inteiro-teor-740634499