Direito dos Credores na Incorporação - ENGENHARIA SOCIETÁRIA
Direito dos Credores na Incorporação
Neste post falaremos a respeito dos direitos dos credores na incorporação, isto é, as opções e medidas que estão à disposição do credor de uma sociedade quando esta incorporar ou for incorporada por outra.
A incorporação de duas ou mais sociedades determina a extinção das sociedades incorporadas e o aumento do capital da sociedade incorporadora, que receberá os sócios e os patrimônios das incorporadas, e as sucederá em todos os direitos e obrigações. Portanto, em regra todos os bens, direitos e deveres das sociedades incorporadas serão transferidos à sociedade incorporadora.
Neste sentido, os contratos assinados pelas sociedades incorporadas, antes da incorporação, e os direitos e deveres correspondentes, serão assumidos pela sociedade incorporadora, nos mesmos termos e condições originais. Ao mesmo tempo, os contratos assinados pela própria incorporadora em nada serão afetados, e continuarão tendo plenos efeitos após a incorporação.
Os contratos celebrados entre sociedades em geral podem prever expressamente sua continuidade após a incorporação envolvendo uma delas. Ao contrário, pode ser previsto que a incorporação que envolva uma das partes será causa de rescisão contratual, caso em que os respectivos direitos e obrigações serão liquidados e encerrados, sem continuação após a operação.
Também é possível prever que, em caso de incorporação da qual participe uma das partes, a outra parte deverá ser consultada para aprovar a operação, sob pena de extinção do contrato e vencimento antecipado das dívidas. Nessa hipótese, se outra parte aprovar, o contrato continuará após a incorporação.
Caso o contrato seja omisso, será aplicada a regra legal, e ele deverá permanecer em vigor após a incorporação. Os contratos celebrados pela sociedade incorporadora permanecerão com ela da mesma forma, enquanto os contratos celebrados pela incorporada serão transferidos à incorporadora por força de lei. Portanto, se o contrato não estabelecer de forma diversa, os credores não terão poder de rejeitar a incorporação, nem de impedir esta continuidade ou transferência.
Contudo, a própria lei confere aos credores alguns direitos. Estes direitos dos credores na incorporação variam um pouco conforme o tipo de sociedade envolvida.
SOCIEDADES POR QUOTAS (Código Civil, art. 1.122)
Nas sociedades por quotas, como é o caso da sociedade limitada, o direito dos credores na incorporação se resume à possibilidade de entrar com uma ação de anulação da operação. Assim sendo, até 90 (noventa) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação, o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. Terão este direito tanto os credores da sociedade incorporadora quanto os credores da sociedade incorporada. Findo o prazo, decairá do direito o credor que não o tiver exercido.
A anulação só ocorrerá se ficar comprovado o efetivo prejuízo ao credor, isto é, se ele provar que em virtude da incorporação suas garantias foram reduzidas ou de outro modo a probabilidade de recebimento de seus créditos no prazo devido for menor. Se o pedido do credor for julgado procedente, a incorporação será desfeita para que o dano ao credor seja sanado, a menos que haja outra solução menos drástica. Caso o pedido seja julgado improcedente, a incorporação estará consumada.
A consignação da importância em pagamento prejudicará a anulação pleiteada. Ou seja, a sociedade pode depositar em juízo o valor pleiteado pelo credor, caso em que a incorporação terá plenos efeitos e o processo prosseguirá até o fim sem afetar a operação, pois deste modo não haverá qualquer dano ao credor.
Se a dívida da sociedade for ilíquida, isto é, se não for possível saber de antemão o valor devido, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação. Neste caso, a sociedade fornecerá alguma garantia de pagamento, e o processo prosseguirá para a apuração e cálculo do valor devido, sem prejudicar a incorporação.
Ocorrendo, dentro deste prazo de noventa dias, a falência da sociedade incorporadora, qualquer credor anterior à incorporação terá o direito de pedir a separação dos patrimônios de cada uma das sociedades envolvidas, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.
Ou seja, em caso de falência da sociedade incorporadora naquele prazo, quem era credor da incorporadora ou da incorporada pode pleitear que o ativo de tal sociedade esteja sujeito ao pagamento do respectivo passivo, sem confusão com o ativo e o passivo das demais sociedades, como se a incorporação não houvesse ocorrido. Por outro lado, os credores por dívidas contraídas pela sociedade incorporadora, após a incorporação, não terão a prerrogativa de requerer a separação dos patrimônios.
SOCIEDADES POR AÇÕES (Lei 6.404, arts. 231 e 232)
Nas sociedades por ações, especialmente a sociedade anônima (companhia), o direito dos credores na incorporação varia conforme o tipo de crédito que tenham.
Quanto aos créditos em geral (com exceção das debêntures), o direito dos credores na incorporação se resume à possibilidade de entrar com uma ação de anulação da operação, do mesmo modo como ocorre na sociedade limitada, mas em um prazo menor. Deste modo, até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação, o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. Terão este direito tanto os credores da sociedade incorporadora quanto os credores da sociedade incorporada.
As mesmas regras abordadas acima em relação ao direito dos credores na incorporação envolvendo as sociedades por quotas se aplicam igualmente às sociedades por ações, inclusive a possibilidade de consignação em pagamento ou prestação de garantias para impedir ou suspender a anulação, e a prerrogativa que os credores têm de requerer a separação dos patrimônios em caso de falência, se esta ocorrer no prazo de sessenta dias.
O direito dos credores na incorporação envolvendo uma sociedade anônima é distinto no caso dos debenturistas, que são titulares de um título de dívida emitido pela sociedade, denominado debênture. Neste caso, a incorporação de uma sociedade anônima emissora de debêntures em circulação dependerá da prévia aprovação dos debenturistas, reunidos em assembleia especialmente convocada com esse fim. Esta regra se aplica apenas à companhia incorporada, e não à incorporadora.
Esta assembleia especial de debenturistas não tem poder para aprovar ou proibir a incorporação em si, mas apenas a transferência das debêntures da companhia extinta para a companhia incorporadora. Caso não haja aprovação dos debenturistas, a companhia emissora das debêntures deverá pagar antecipadamente o valor devido aos debenturistas, ou assegurar o pagamento, como condição para que a incorporação se efetive.
Se, ao contrário, houver a aprovação, a companhia incorporadora assumirá as debêntures e será a nova devedora desses valores, nos mesmos prazos e condições estipulados originalmente.
Será dispensada a aprovação pela assembleia especial, se for assegurado aos debenturistas que o desejarem, durante o prazo mínimo de 6 (seis) meses a contar da data da publicação das atas das assembleias relativas à incorporação, o resgate das debêntures de que forem titulares.
Neste caso, dentro desse prazo qualquer debenturista poderá exigir que suas debêntures sejam resgatadas, recebendo os valores correspondentes. Preenchidos estes requisitos, a incorporação poderá ser consumada sem necessidade de apreciação por parte dos debenturistas.