Limbo trabalhista previdenciário: médico do trabalho e médico do INSS
Publicado em 28 de agosto de 2014 por Dashboard
O artigo versa sobre a atuação do médico do trabalho e do médico do instituto Nacional de Seguro Social (INSS), refletindo criticamente as repercussões médicas, éticas e jurídicas contidas em suas condutas profissionais perante os pacientes – trabalhadores, quando ocorre o limbo trabalhista – previdenciário.
Por tanto, avalia quais as fundamentações utilizadas por esses profissionais, embasadas em resoluções do Conselho Federal de Medicina, prioritariamente, no Colégio de Ética Médica, na garantia de suas decisões profissionais, frente a avaliação da saúde do trabalhador. Também é alvo de estudos os aspectos jurídicos da controvérsia, avaliando uma pretensa teoria da hierarquização dos atestados médicos, enfocando no princípio da legalidade. Analisa a legislação, doutrina e jurisprudência atinentes a discussão, avaliando os pontos mais polêmicos das divergências encontradas no exercício prático da atuação médica. Por derradeiro o artigo busca apresentar soluções fáticas destinadas aos médicos do trabalho e aos médicos do INSS, ao apresentar uma sugestão de conduta médica, visando á manutenção de um relacionamento amistoso e na defesa do trabalhador em assegurar a sua saúde e segurança om agilidade na promoção da dignidade da pessoa humana e de um ambiente de trabalho saudável, na concretude do Estado Democrático de Direito.
A medicina do trabalho é uma das especialidades médicas mais circundadas em conflitos de interesses, em razão de envolver-se com demandas de empregadores, trabalhadores e do Estado, muitas vezes situando-se em uma região que tem suas condutas questionadas por todos esses personagens, estando em posição de risco: por exemplo nos conflitos oriundos das divergências de entendimentos entre o médico do trabalho e o médico do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Cabe destaque que as considerações referentes ao médico do trabalho cabem ao médico examinador, mutatis, mutandis, quando encarregado pelo médico coordenador de realizar os exames médicos ocupacionais, nos termos do item 7.3.2 da NR-7.
Diante disso, inúmeras controvérsias surgem quando a conclusão sobre a possibilidade de retorno ao trabalho de um empregado é divergente entre o médico do trabalho ( que decide pela capacidade ou incapacidade laborativa), frequentemente causando sérios prejuízos ao trabalhador, que em posição fragilizada, pela sua condição, busca o Poder Judiciário para solucionar a contenda, por envolver suscitações no âmbito médico, trabalhista e previdenciário. O limbo se dá quando o perito do INSS decide pela capacidade laboral e o médico do trabalho/ médico "examinador" pela inaptidão ao trabalho.
Logo, é pertinente uma análise médica, ética e jurídica sobre os principais pontos de controvérsias entre o médico do trabalho e o médico do INSS, como a teoria da hierarquização dos atestados médicos e do limbo trabalhista – previdenciário, que consiste na situação quando a perícia do INSS decide pela capacidade e o médico do trabalho determina a inaptidão, encontrando-se o trabalhador impedido de retornar a sua atividade, sem receber salário do seu empregador nem sequer benefício do INSS. Assim, o artigo tem o intuito de debater o ajustamento ético e legal de condutas permitindo ao trabalhador evitar a judicialização do caso e garantir seus direitos de modo conciliatório, tendo a meta final de preservar a saúde do paciente- trabalhador e evitar acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, fomentando uma comunidade de trabalho saudável.
REFLEXÕES MÉDICAS E ÉTICAS ACERCA DOS ASPECTOS POLÊMICOS:
No âmbito médico e ético é primordial ter ciência que o Conselho Federal de Medicina (CFM) EXPEDIU A Resolução n 1.488/1998, que dispões de normas específicas para médicos que atendem o trabalhador, estabelecendo no inciso I, art.3º que "Aos médicos que trabalham em empresas, independentemente de sua especialidade, é atribuição: I – atuar visando essencialmente á promoção da saúde e á prevenção da doença, conhecendo, para tanto, os processos produtivos e o ambiente de trabalho da empresa" (Brasil, CFM, Resolução nº 1.488/1998, art. 3º, I )
Nesse entendimento, a própria resolução considerou que todo médico, independentemente do vínculo empregatício estatal ou privado, responde pela recuperação individual do trabalhador, ou seja, não estabelece hierarquização entre médicos do trabalho e médicos do INSS.
Oportunamente, o Código de Ética Médica (CEM) prescreve no inciso IV, como princípio fundamental que "o médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade". (Brasil, CEM, IV)
Tal dispositivo encontra-se no rol dos princípios fundamentais do CEM, á vista disso é uma proposição básica que serve como esteio interpretativo de toda a norma deontológica médica. Ao que tange o inciso citado, determina que o médico deve agir sempre protegendo a integridade psicofísica do ser humano, vinculado ao princípio da Bioética da não maleficência, não podendo o profissional ser conivente na provocação de dano material, moral ou estético em seus pacientes, buscando a afirmação de integridade e dignidade da pessoa humana, delimitada ao art.1º, III da Constituição Federal.
Nesse contexto, o princípio fundamental, insculpido no inciso VIII. do CEM determina que o "médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar á sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho ( Brasil, CEM, VIII).
Vejamos, o CEM pretende garantir a autonomia profissional de cada médico na tomada de decisões não ficando restrito a imposições de outros médicos que prejudiquem a proteção da integridade psicofísica do paciente. Isto posto, o médico do trabalho não pode, eticamente ter sua liberdade profissional cerceada pelo médico do INSS, estando, então, com autonomia para tomar condutas embasadas em critérios médicos.
Ademais, o inciso XII, do CEM estabelece que o "médico empenhar-se-á pela melhor adequação do trabalho ao ser humano, pela eliminação e pelo controle dos riscos á saúde inerentes ás atividades laborais" (grifo nosso), (Brasil, CEM, XIII).
Ao que se extrai, o médico do trabalho e o médico do INSS devem pautar suas condutas objetivando a redução de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, adequando o trabalho ao ser humano, inclusive sob os aspectos ergonômicos, consistindo dever médico utilizar sua autonomia profissional para proteger a saúde do paciente-trabalhador, mesmo contra imposições de economicidade patronal.
Á guisa de elucidação, estabelece a NR-7, aprovada pela Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que o atestado de saúde ocupacional (ASO), deverá conter a "definição de apto ou inapto para a função especifica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu" (item 7.4.4.3,b). Assim, o médico do trabalho após a análise dos dados obtidos por meio da avaliação clínica, abrangendo anamnese ocupacional e exame físico e mental, mais os exames complementares, quando oportuno, deve concluir sobre a aptidão do trabalhador para a função, registrando em prontuário.
Ao que se examina da análise do CEM, não se coaduna com as normas éticas a teoria de hierarquização dos atestados médicos, e muito menos o cerceamento de autonomia profissional por parte de algum ator envolvido nessa celeuma trabalhista- previdenciário. Por tanto, do ponto de vista da análise médica e ética, a priori, não comete infração ética o médico do trabalho que não acata decisão do médico do INSS, pois ambos têm ampla liberdade para exercerem a medicina e adotarem condutas baseadas na sua consciência, sempre documentando fielmente em prontuário e argumentando suas decisões com embasamento científico.
REFLEXÕES JURÍDICAS ACERCA DOS ASPECTOS POLÊMICOS:
Preliminarmente, antes de pormenorizar no âmbito jurídico é exigido ter conhecimento do princípio da legalidade, disposto no inciso II, art. 5º da Constituição Federal, que é imprescindível para o entendimento da solução dos conflitos entre médicos do trabalho e médico do INSS, em virtude que tal princípio determina que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei".
Isto posto, em atividade hermenêutica aplicada a situação fática, ao médico é licito fazer tudo que a lei não proíba expressamente ou que implicitamente permita, em virtude de que, o que não está proibido pelo legislador, encontra-se permitido.
Por conseguinte, para uma definição jurídica é relevante o conhecimento da legislação atinente a área trabalhista e previdenciária.
Nesse panorama legal, prescreve o ar. 6º, §2º da Lei nº 605/1949, com redução determinada pela Lei nº 2.761/1956, que "A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha" (grifo nosso). (Brasil, Lei nº605/1949. Art. 6º, §2º).
Interpretando a lei, ou seja, revelando seu sentido e seu alcance, fica óbvio que a legislação define uma hierarquização de atestados médicos para comprovação da doença, dando preponderância do médico do INSS.
Impende destacar que, profissionais famigerados na saúde ocupacional veiculam a ideia temerária de anulação da referida lei, argumentando ser defasada, em consequência de ser de 1949(na realidade, com redução de 1956, pela Lei nº2.671). Diante disso é imperioso tratar que não existe no ordenamento jurídico a revogação por anacronismo, dado aos aspectos da segurança jurídica que estaria violado. Então, a consequência da vigência da lei é a sua obrigatoriedade, pelo caráter imperativo do Direito. Logo, é destituído de fundamentação jurídica qualquer alegação de não aplicabilidade da Lei nº605/ 1949.
Nesse mesmo sentido entendeu o Tribunal Superior do Trabalho (TST), já em 2003, ao publicar a súmula nº15, in verbis "ATESTADO MÉDICO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19,20 e 21.11.2003 A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei" (grifo nosso).
Ante tal súmula, que é uma ementa que serve de orientação e juízes e advogados, editado pela cúpula da Magistratura do Trabalho, fica evidenciado que o TST aplica a teoria da hierarquização dos atestados médicos, disposta na Lei nº 605/1949, estando desta maneira, pacificado essa matéria.
Nesse fio condutor, dispõe o inciso I, §3º art. 30 da Lei nº 11.907/2009 que Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito de Médico Previdenciário ou De Perito Médico da Previdência Social e , supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico- Pericial da Carreira de que trata a Lei no 9.620, de 2 de Abril de 1998, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social ( INSS ) e do Ministério da Previdência Social (MPS), o exercício das atividades Médico- Periciais inerentes ao Regime Geral da Previdência Social de que tratam as Leis nos 8.212, de 24 de Julho de 1991e 8.213, de 24 de Julho de 1991, e á Lei no 8.742, de 7 de Dezembro de 1993 e, em especial a: I – emissão de parecer conclusivo quanto á capacidade laboral para fins previdenciários (grifo nosso), (Brasil , Lei nº11.907/2009, art. 6º, §30,I).
Com efeito, outra lei corrobora com o entendimento da teoria da hierarquização dos atestados médicos, exibindo a prevalência do médico do INSS frente ao médico do trabalho.
O entendimento dos tribunais é substancial para compreender como o Poder Judiciário se posiciona Destarte, analisando a jurisprudência, que consiste em um conjunto de decisões reiteradas uniformes sobre o tema, cabe ênfase ao julgado do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais (TRT-3). EMENTA: "AFASTAMENTO DO EMPREGADO.INDEFERIMENTO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO. INAPITIDÃO DECLARADA PELO MÉDICO DA EMPRESA Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho e atestada a sua capacidade pela autarquia previdenciária, cabia a reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro em função compatível com a sua condição de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe pagar os salários. Como tal providência não foi tomada, fica a empregadora responsável pelo pagamento dos salários e demais verbas do período compreendido entre o afastamento do empregado e a efetiva concessão do benefício previdenciário".
O egrégio TRT-3, decidiu condenar por danos morais a empresa que não possibilitou, por meio de seu médico do trabalho, o retorno ao trabalho do empregado, ao que se examina de DANO MORAL – RECUSA INJUSTIFICADA NO RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO – A recusa em receber o autor de volta ao trabalho, deixando-o sem recebimento de remuneração, tendo ciência da negativa do INSS em pagar-lhe beneficio previdenciário, mostra-se não só arbitrária, como antiética e contrária aos parâmetros sociais. Essa atitude, além de não ter respaldo no ordenamento jurídico, revela apenas seu intuito de esquivar-se dos ônus devidos perante o trabalhador.(…)(RO00399-2008-068-03-00-2).
Depreende-se da pluralidade de decisões, que a Justiça do Trabalho vem julgando os casos de controvérsias entre médico do trabalho e médico do INSS de modo uniforme, assegurando o direito do trabalhador mover ação de danos marais contra a empresa que não permitiu o retorno ao trabalho, já atestado sua capacidade laboral pelo médico do INSS, possuindo esse preponderância de juízo médico e, cabendo a empresa arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato, mesmo não tendo havido prestação de serviço.
Em análise jurídica, apesar de polêmico, é plausível a teoria da hierarquização dos atestados médicos entre médico do INSS e médico do trabalho, tendo o médico representante da autarquia previdenciária preponderância legal nas decisões quanto à decisão da capacidade laboral. Diferentemente da avaliação ética, esse entendimento é possível por ser determinado por lei sendo uma norma hierarquicamente superior ao CEM, e por atender ao critério da legalidade. Assim, em regra, ressalvo situações si generis, o médico do trabalho deve acatar a decisão do médico do INSS, e agindo assim não comete crime, a priori, pois o fato praticado se dá em escrito cumprimento de dever legal e no exercício regular do direito, tratando-se de uma exclusão de ilicitude, nos termos do art.23 do Código Penal.
PROPOSTAS DE SOLUÇÕES PARA OS ASPECTOS POLÊMICOS:
Após a avaliação médica, ética e jurídica convém propor soluções para dirimir os conflitos entre o médico do trabalho e o médico do INSS, visando a garantia da saúde e segurança dos trabalhadores envolvidos na celeuma da limbo trabalhista-previdenciário.
Na prática da saúde ocupacional uma situação frequente é do trabalhador que próximo ao termino do benefícios não se considera em condições de retornar ao trabalho, mas mesmo assim não toma nenhuma conduta, somente aguarda o exame de retorno ao trabalho , que deve ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia de volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional, ou não, ou parto. ( item 7.4.3.3, da NR-7). Infelizmente, por tantas vezes, pela falta de conhecimento ou por outros motivos, o trabalhador não solicita uma nova pericia médica por meio do pedido de prorrogação – PP nos 15 (quinze) dias que antecedem a cessação do beneficio, embasado no §2 do artigo 227 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, evento que evitaria o limbo trabalhista- previdenciário. Outros sim, caso perca o prazo pode ainda solicitar pedido de reconsideração- PR, tendo prazo de 30 dias contados da conclusão contrária, ao que se extrai do art. 278 da mesma instrução, minorando o limbo.
Desse modo, é plausível tanto ao médico do trabalho e, principalmente ao médico do INSS, durante a primeira pericia médica, orientar o trabalhador dessa possibilidade de solicitar prorrogação ou reconsideração do pedido, evitando eventuais litígios entre os profissionais médicos.
Por conseguinte, é pertinente ter ciência que o médico do INSS é um servidor público investido na função, praticando atos administrativos, revestidos pelo atributo da presunção relativa de legitimidade ou presunção de legalidade. Com tais características, a decisão quanto a capacidade laboral de algum segurado tem legitimidade. Tal fundamentação é embasada que o poder público tem a necessidade de exercer com agilidade suas atribuições, na defesa do interesse público. Se contestado, por parte do médico do trabalho, algum vício em sua formação da conclusão pericial, levando a uma invalidade do ato, mesmo assim enquanto não anulado ou sustado temporariamente pelo INSS ou pelo Poder Judiciário, o ato é plenamente eficaz e deve ser cumprido.
Explana, nesse ponto, Alexandrino e Paulo ( 2013, p.494) que em decorrência do atributo da presunção de legitimidade, presentes em todos os atos administrativos, os atos caracterizados pela imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição, mesmo que estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto á sua validade salvo na hipótese de impugnação ou recurso administrativo com efeito suspensivo, a decisão judicial que suste ou impeça a aplicação do ato. ( Alexandrino e Paulo, 2013, P. 496) .
Vale salientar, ainda, que ônus da prova da existência de vicio no ato administrativo do médico do INSS é de quem alega, ou seja, do médico do trabalho quando em discordância daquele. Portanto, cabe ponderação do médico do trabalho ao questionar a legitimidade do ato administrativo do médico do INSS, devendo estar amplamente respaldado com laudos do assistencialista, para sua própria defesa.
Nesse contexto, considerando que o trabalhador não tem condições de retornar ao mesmo posto de trabalho, não deve o médico do trabalho meramente realizar a reinserção desse trabalhador na mesma função que pode agravar a sua saúde. Deve, em verdade, entrar em contato com o empregador desse trabalhador e orientar que o retorno do trabalho pode provocar agravamento de algum problema de saúde, indicando uma nova função ao trabalhador. Possivelmente, o empregador irá recursar a solicitação médica, então, deve indicar ao empregador que mantendo essa conduta nefasta poderá ser responsabilizado civilmente, por provocar danos ao trabalhador, embasado nos artigos 186 e 927do Código Civil, e também ser responsabilizado criminalmente, com fulcro nos artigos 129 e 132 do Código Penal, que tipificam os crimes de lesão corporal e de exposição a vida ou a saúde de outrem a perigo; mantendo tudo registrado no prontuário individualizado do paciente, para demonstrar em futuras lides judiciais a boa intenção e zelo com o trabalhador. Todavia, não pode ser omisso em agir de má-fé acobertando passivamente o empregador na não reinserção do trabalhador em uma função adequada, sob pena de responder pelos danos causados ao trabalhador, nos mesmo termos do empregador, pela aplicação do art.13 do Código Penal, que define que o "resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido .
Ante tais considerações, é louvável o médico do trabalho e/ou o digno médico examinador anotar no prontuário do trabalhador a seguinte sugestão de conduta, adaptada a partir de um compêndio de propostas de diversos estudiosos, de autor ignoto:
O empregado X, RG XX, teve o pedido de prorrogação (PP), e/ou pedido de reconsideração (PR) indeferido, e/ou término do seu auxilio- doença em Y.
Diante do exposto, com amparo no art.482, "e" e "i", da CLT, c/c Súmulas 15 e 32 do TST, e nas Leis 11.907/09 (art.30, I ) e 605/49 (art.6º, §2º), sem outra alternativa de conduta, me submeto á decisão do INSS, por escrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito, a qual reconheceu a aptidão do empregado para o retorno ao trabalho (enquanto se aguarda resposta ao pedido de reconsideração e/ou recurso/nova pericia), com as devidas recomendações XXX.
Declaro a verdade e ter recebido as recomendações acima, em observância aos artigos 297-299 do Código Penal: assinatura do funcionário (a) (adaptado).
Com essa fundamentação, a priori, ressalvado a situação da indicação de reinserção em função adequada, o médico do trabalho encontra-se agasalhado pelo ordenamento legal para acatar a decisão do médico do INSS, com farto embasamento jurídico, resguardando-se na possível judicialização do caso, afastando-se de uma condenação por danos morais ou por responsabilização penal, de modo inteiramente lícito. Cabe destaque que é prudente avaliar cada caso em concreto, diante da dinamicidade dos fatos, tendo como bússola a preservação da saúde psicofísica do trabalhador.
Verificar-se á, então, que, as divergências entre médico do trabalho e médico do INSS apresentam interpretações próprias quando analisadas em cada campo, a citar: o médico, o ético e o jurídico. Por sua vez, todo cidadão deve obedecer o que se é exigido em lei, em homenagem ao principio da legalidade.
Conclui-se que o médico do trabalho deve diverge da decisão do médico do INSS não comete, em regra, infração ética, assim sendo, não é um fato punível pelo Conselho Regional de Medicina. No entanto, assumindo tal conduta, ofende a legislação, doutrina majoritária e jurisprudência, podendo sofrer sanções em processos judiciais. Portanto, conclui-se que a teoria da hierarquização dos atestados médicos não encontra suporte no campo ético, mais é definitivamente lícita no campo jurídico.
A propósito, lamentavelmente, alguns médicos do trabalho não têm conhecimento adequado na seara jurídica, deficiência essa que prejudica o trabalhador em não ter seu caso sanado sem percalços por um profissional com múltiplas competências. De plano, evidencia-se que cabe ao médico do trabalho ser um estudioso da Ciência Jurídica, aperfeiçoando extraordinariamente o seu exercício profissional e se destacando no mercado de trabalho, por deter a habilidade notável de proteger a saúde do trabalhador com o domínio do ordenamento jurídico brasileiro.
Por derradeiro, deve-se fomentar a criação de vínculos entre médico do trabalho e médico do INSS, o que seria, sobremaneira, recompensador para reduzir a judicialização dos casos divergentes, garantindo ao trabalhador a resolução do conflito de modo mais eficiente e com celeridade, promovendo a saúde do obreiro, com o fim colimado de afirmar a dignidade da pessoa humana, na concretude do Estado Democrático de Direito.