Última distribuição : 02/04/2018
Assuntos: IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Suspensão da Exigibilidade, Compensação, Exclusão - ICMS, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuições Previdenciárias Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM
Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE CONTROLES INDUSTRIAIS Nome(ADVOGADO) LTDA (IMPETRANTE) DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)
Assinatura 26/09/2018 08:06 Contrarrazões 11148 Contrarrazões
EXMO. SR.DR.JUIZ FEDERAL DA 7a VARA CÍVEL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO –CAPITAL.
Apelante: Nome(UNIÃO FEDERAL)
Apelada: NomeE CONTROLES INDUS LTDA
NomeE CONTROLES INDUSTRAIS LTDA, já qualificada nos autos, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA em epígrafe, que move em face do Nome-UNIÃO FEDERAL , vem, por seu advogado, que esta subscrever, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES em face do Recurso de Apelação, aduzindo às razões de fato e de direito a seguir expostas, requerendo que sejam remetidas ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região:
CONTRARAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO
A R.Sentença proferida pelo Juízo a quo, na parte que concedeu a segurança para afastar a incidência da CPRB sobre o valor do ICMS, está em completa consonância com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que dirimiu definitivamente todas as dúvidas pertinentes ao tema, e não merece ser reformada por seus fundamentos bem como pelas razões de direito a seguir expostas.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO VALOR DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CPRB.
A Constituição Federal, especialmente em seu art. 149, inserido no capítulo do Sistema Tributário Nacional, estabelece as regras básicas, a serem observadas pelo legislador ordinário para a criação das contribuições sociais, entre elas CPRB.
O art. 195 apresenta parâmetros, que funcionam como regras limitadoras do alcance da tributação, devendo o legislador não ultrapassar estes limites quando da criação da lei instituidora dos tributos.
Passemos a analisar o conteúdo da legislação pátria, no tocante as regras das contribuições sociais, determina o art. 195 da Constituição Federal, in verbis :
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sócias:
b) a receita ou faturamento ;
Conforme destacamos, observa-se que o texto da Carta Magna, ao tratar da hipótese de incidência tributária em abstrato, determina que a base de cálculo das contribuições será entre outras, valor do faturamento .
Por esta razão, nos cabe analisar qual é o real conceito de faturamento para formação da base de cálculo das referidas contribuições.
A Lei Complementar 70/91, que instituiu as contribuições para o financiamento da seguridade social, estabeleceu que o tributo incidi sobre o faturamento mensal:
"Art. 2o a contribuição de que trata o artigo anterior será de 2% (dois por cento) e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza."
Assim, diante da análise da legislação, que a base de cálculo das contribuições não pode exceder, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, o produto líquido da operação realizada.
É possível afirmar que o ICMS não constitui, nem poderia, um componente do faturamento de uma empresa, trata-se na realidade de um imposto indireto do qual o contribuinte é mero agente arrecadador, responsável em transferir ao Estado o tributo destacado em suas notas fiscais e paga pelo adquirente da mercadoria.
A inclusão do ICMS desvirtua, inclusive, com o conceito de faturamento [1] dado pelo direito privado, vejamos:
"Faturamento. Na técnica jurídico-comercial, entretanto, é especialmente empregado para indicar a relação de mercadorias ou artigos vendidos, com os respectivos preços de venda, quantidade e demonstração acerca de sua qualidade e espécie, extraída pelo vendedor e remetida por ele ao comprador."
Ademais, a analise do art. 195, I, da Lei Excelsior, demonstra os conceitos de faturamento ou receita, no sentido técnico, como sendo o valor da mercadoria objeto da venda. Por esta razão, não pode a Impetrada, com base na legislação complementar ou ordinária, alterar tal conceito deturpando o seu ideal.
Por certo, que tal modificação afronta ao disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional.
Neste sentido jurisprudência já se posicionou, conforme se observa no julgamento do STF RE 240785, de relatoria do Min. Marco Aurélio Melo, cujo acórdão foi assim ementado:
"TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo com base de incidência de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."
No mesmo sentido, se observa no julgamento do TRF da 4a Região, na AC 2001.70.00000-00, cujo acórdão foi assim ementado:
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE FATURAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o, § 1o, DA LEI 9.718/98. EXCLUSÃO PREVISTA NO ART. 3o,§ 2o, IIIda LEI 9.718/98. PRESCRIÇÃO. COMEPNSAÇÃO. PROVA DE NÃO TRANSFERECNIA DO ENCARGO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
Consoante entendimento firmado pela Primeira SEÇÃO DESTA Corte, por voto de maioria, em sessão de 03.04.2003, no julgado dos Embargos Infringentes na AC 2001.72.00000-00, Relator Dês.Federal Vilson Darós, a omissão do Poder Executivo em regulamentar o inciso IIdo parágrafo 2o do artigo 3o da Lei 9.718/98, enquanto esteve em vigor, não tem o condão de restringir o direito do contribuinte de apurar a base de cálculo das exações – PIS e COFINS – com exclusão dos valores que, computados como receitas, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica."
Pacificando o tema em questão, o STF, em julgamento do RE 574706, com repercussão geral, decidiu favoravelmente aos contribuintes, vejamos:
"Decisão : O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017."
Nessa linha de raciocínio, verifica-se que entendimento acima perfilhado se aplica integralmente à legislação de regência da CPRB, representada pela lei 12.546/2011, uma vez que a CPRB possuí como sua base de cálculo o correspondente das receitas auferidas pela pessoa jurídica, vejamos:
LEI 12546/2011-CPRB
Art. 7 o Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos , em
substituição às contribuições previstas nos incisos I III do caput do art. 22 da e Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 : (Redação dada pela Lei no 13.161, de 2015) (Vigência) (Vide Lei no 13.161, de 2015)
Art. 9 Para fins do disposto nos arts. 7 e 8 desta Lei: o o (Regulamento)
I – a receita bruta deve ser considerada sem o ajuste de que trata o inciso VIII do art. 183 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976 o ;
II - exclui-se da base de cálculo das contribuições a receita bruta: (Redação dada pela Lei Lei no 12.844, de 2013) (Produção de efeito)
a) de exportações; e (Incluída pela Lei no 12.844, de 2013) (Produção de efeito)
b) decorrente de transporte internacional de carga; (Incluída pela Lei no 12.844, de 2013) (Produção de efeito)
c) reconhecida pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei no 13.043, de 2014)
III – a data de recolhimento das contribuições obedecerá ao disposto na alínea b do inciso I do art. 30 da Lei no 8.212, de 1991 ;
IV – a União compensará o Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar n o 101, de 4 de maio de 2000 , no valor correspondente à estimativa de renúncia previdenciária decorrente da desoneração, de forma a não afetar a apuração do resultado financeiro do Regime Geral de Previdência Social (RGPS); e
V – com relação às contribuições de que tratam os arts. 7 e 8 , as empresas o
o continuam sujeitas ao cumprimento das demais obrigações previstas na legislação previdenciária.
VI – (VETADO). (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
VII - para os fins da contribuição prevista no caput dos arts. 7 e 8 , considera-se empresa a sociedade empresária, a sociedade simples, a cooperativa, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso; (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
IX - equipara-se a empresa o consórcio constituído nos termos dos arts. 278 e 279 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976 o , que realizar a contratação e o pagamento, mediante a utilização de CNPJ próprio do consórcio, de pessoas físicas ou jurídicas, com ou sem vínculo empregatício, ficando as empresas consorciadas solidariamente responsáveis pelos tributos relacionados às operações praticadas pelo consórcio. (Incluído pela Lei no 12.995, de 2014)
X - no caso de contrato de concessão de serviços públicos, a receita decorrente da construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo financeiro representativo de direito contratual incondicional de receber caixa ou outro ativo financeiro, integrará a base de cálculo da contribuição à medida do efetivo recebimento. (Incluído pela Lei no 13.043, de 2014)
o § 2 A compensação de que trata o inciso IV do caput será feita na forma
regulamentada em ato conjunto da Secretaria da Receita Federal do Brasil, Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda, Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Ministério da Previdência Social, mediante transferências do Orçamento Fiscal. (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
o § 3 Relativamente aos períodos anteriores à tributação da empresa nas
formas instituídas pelos arts. 7 o e 8 o desta Lei, mantém-se a incidência das contribuições previstas no art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 , aplicada de forma proporcional sobre o 13 o (décimo terceiro) salário. (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
o § 7 Para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser
excluídos da receita bruta: (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
II – (VETADO); (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
III - o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se incluído na receita bruta; e (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
IV - o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
§ 9 As empresas para as quais a substituição da contribuição previdenciária o sobre a folha de pagamento pela contribuição sobre a receita bruta estiver vinculada ao seu enquadramento no CNAE deverão considerar apenas o CNAE relativo a sua atividade principal, assim considerada aquela de maior
o receita auferida ou esperada, não lhes sendo aplicado o disposto no § 1 . (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
o § 10. Para fins do disposto no § 9 , a base de cálculo da contribuição a que
se referem o caput do art. 7 o e o caput do art. 8 será a receita bruta da
o empresa relativa a todas as suas atividades. (Incluído pela Lei no 12.844, de 2013)
§ 11. Na hipótese do inciso IX do caput, no cálculo da contribuição incidente sobre a receita, a consorciada deve deduzir de sua base de cálculo, observado o disposto neste artigo, a parcela da receita auferida pelo consórcio proporcional a sua participação no empreendimento. (Incluído pela Lei no 12.995, de 2014)
§ 12. As contribuições referidas no caput do art. 7 o e no caput do art. 8 o podem ser apuradas utilizando-se os mesmos critérios adotados na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins para o reconhecimento no tempo de receitas e para o diferimento do pagamento dessas contribuições. (Incluído pela Lei no 12.995, de 2014)
§ 13. A opção pela tributação substitutiva prevista nos arts. 7 o e 8 o será manifestada mediante o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta relativa a janeiro de cada ano, ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada, e será irretratável para todo o ano calendário. (Incluído pela Lei no 13.161, de 2015) (Vigência)
§ 14. Excepcionalmente, para o ano de 2015, a opção pela tributação substitutiva prevista nos arts. 7 e 8 será manifestada mediante o pagamento o o da contribuição incidente sobre a receita bruta relativa a novembro de 2015, ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada, e será irretratável para o restante do ano. (Incluído pela Lei no 13.161, de 2015) (Vigência)
§ 15. A opção de que tratam os §§ 13 e 14, no caso de empresas que contribuem simultaneamente com as contribuições previstas nos arts. 7 e 8 , o
o valerá para ambas as contribuições, e não será permitido à empresa fazer a opção apenas com relação a uma delas. (Incluído pela Lei no 13.161, de 2015) (Vigência)
o § 16. Para as empresas relacionadas no inciso IV do caput do art. 7 , a
opção dar-se-á por obra de construção civil e será manifestada mediante o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta relativa à competência de cadastro no CEI ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada para a obra, e será irretratável até o seu encerramento. (Incluído pela Lei no 13.161, de 2015) (Vigência)
Diante de todo o exposto, se evidencia que o ICMS não configura faturamento do contribuinte, por isso, não pode compor a receita passível de tributação das contribuições neste writ contestadas.
JUROS MORATÓRIOS – TAXA SELIC
Os juros moratórios, em atenção ao princípio da isonomia devem ser aplicados a partir do recolhimento indevido, na mesma medida aos exigidos pela União para débitos não pagos.
Desta forma, conforme disposto no Parágrafo 4o do art. 39 da Lei 9250/95, nas compensações de créditos originado a partir de Janeiro de 1996 aplicar-se-á a taxa Selic para a composição dos juros ao valor principal.
AUTORIZAÇÃO PARA A COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTARIOS
Tendo em vista, o tortuoso caminho do "solve et repete" , para ter a devolução integral dos créditos tributários, a compensação surge como meio jurídico plausível e suscetível para o ressarcimento dos valores.
A compensação é perfeitamente admissível, sendo já aceita pelo Poder Judiciário, por evitar inúteis atividades de cobrança, bem como, simplificar as relações patrimoniais entre as partes.
O direito a compensação, está previsto na Lei 8.383/91, especificamente em seu art. 66, autoriza todos os contribuintes a compensarem os valores dos tributos recolhidos indevidamente ou a maior, in verbis :
Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § 1o A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2o É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição § 3o A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.
§ 4o As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo.
Ressalta-se ainda, que o Parágrafo 2o do artigo transcrito, faculta ao contribuinte o direito de compensar ou de pedir o ressarcimento do tributo, da forma que lhe melhor convém .
A restrição da compensação com tributos da mesma natureza, foi devidamente superada, quando a própria Receita Federal do Brasil, ao publicar a Instrução Normativa 21/97, autorizou a compensação com qualquer tributo devido a Secretaria da Receita Federal, vejamos:
Art. 12. Os créditos de que tratam os arts. 2o e 3o, inclusive quando decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de ofício ou a requerimento do interessado. § 1o A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional. § 2o A compensação de ofício será precedida de notificação ao contribuinte para que se manifeste sobre o procedimento, no prazo de quinze dias, contado da data do recebimento, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência. § 3o A compensação a requerimento, formalizada no "Pedido de Compensação" de que trata o Anexo III, poderá ser efetuada inclusive com débitos vincendos, desde que não exista débitos vencidos, ainda que objeto de parcelamento, de obrigação do contribuinte. (Redação dada pela IN SRF n
o 73/97, de 15/09/1997 )
§ 4o Será admitida, também, a apresentação de pedido de compensação após o ingresso do pedido de restituição ou ressarcimento, desde que o valor ou saldo a utilizar não tenha sido restituído ou ressarcido. § 5o Se o valor a ser ressarcido ou restituído, na hipótese do § 4o, for insuficiente para quitar o total do débito, o contribuinte deverá efetuar o pagamento da diferença no prazo previsto na legislação específica. § 6o Caso haja redução no valor da restituição ou do ressarcimento pleiteado, a parcela do débito a ser quitado, na hipótese do § 4o, excedente ao valor do crédito que houver sido deferido, ficará sujeita à incidência de acréscimos legais. § 7o A utilização de crédito decorrente de sentença judicial, transitada em julgado, para compensação, somente poderá ser efetuada após atendido o disposto no art. 17. § 8o A parcela do crédito, passível de restituição ou ressarcimento em espécie, que não for utilizada para a compensação de débitos, será devolvida ao contribuinte mediante emissão de ordem bancária na forma da Instrução Normativa Conjunta SRF/STN no 117, de 1989.
§ 9o Os pedidos de compensação de débitos, vencidos ou vincendos, de um estabelecimento da pessoa jurídica com os créditos a que se refere o inciso II do art. 3o, de titularidade de outro, apurados de forma descentralizada, serão apresentados na DRF ou IRF da jurisdição do domicílio fiscal do estabelecimento titular do crédito, que decidirá acerca do pleito. (Incluído pela IN SRF n o 73/97, de 15/09/1997 ) § 10. Na hipótese do parágrafo anterior, a compensação será pleiteada por meio do formulário 'Pedido de Compensação', de que trata o Anexo III. (Incluído pela IN SRF n o73/97, de 15/09/1997 )
Isto posto, fica demonstrado o direito a compensação dos valores recolhidos indevidamente, reconhecido em R.Sentença.
Destarte não há de prosperar a tese da Apelante de reformar a R.Sentença que concedeu em parte a segurança em definitivo, excluindo o valore do ICMS da base de cálculo da CPRB.
Pelo exposto, requer-se que se negue provimento ao presente recurso mantendo, nessa parte a R.Sentença em sua integralidade.
[1] Plácido e Silva, in Vocábulo Jurídico, Rio de Janeiro: Ed.Forense.
Irpj/imposto de renda de pessoa jurídicaImpostosDireito tributárioSuspensão da exigibilidadeCrédito tributárioCompensaçãoExtinção do crédito tributárioContribuição social sobre o lucro líquidoContribuições sociaisContribuiçõesContribuições previdenciáriasExclusão - icmsBase de cálculo