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TCU atua como gestor público: tratemo-lo como tal! Por Mauricio Ribeiro e Eduardo Jordão
É preciso trazer à luz os erros e acertos das opções administrativas realizadas pelo tribunal de contas
O TCU atua como gestor público; tratemo-lo como tal!
Por Mauricio Ribeiro e Eduardo Jordão
Qualquer profissional que atua nos setores de infraestrutura sabe: o TCU se transformou em cogestor da administração pública federal. Há muito o tribunal deixou de atuar como um controlador clássico, que se limita a avaliar e fiscalizar a regularidade de atos administrativos. Hoje, atua na própria formação destes atos, definindo diretamente o seu conteúdo. Atua como administrador.
A reação da academia a esta realidade tem sido limitada. Estudos e pesquisas têm insistido num viés de denúncia e numa atitude de inconformidade. Numa perspectiva jurídica, alertam para a falta de respaldo normativo para esta atuação e ressaltam a exacerbação interpretativa, principalmente, do conceito de "economicidade" – já que qualquer assunto que tenha o mínimo impacto econômico, mesmo indireto, é entendido como suficiente para atrair a competência do TCU. Numa perspectiva mais institucional, destacam a extrapolação do papel típico de cortes de contas, a ocupação de espaços, e mesmo a submissão voluntária de autoridades administrativas a estes avanços, por medo de sanções posteriores.
Todas estas contribuições são relevantes. Mas há um aspecto crucial que tem escapado a esta literatura.
Se é indiscutível que o TCU atua frequentemente como cogestor – em muitos casos, como gestor-líder da administração –, é preciso finalmente encará-lo como tal. Chegou a hora de assumir esta nova realidade e enfrentá-la diretamente.
Este pequeno texto serve como uma exortação a uma nova agenda de pesquisa para avaliação do TCU na sua função autoatribuída de gestor público. Isso significa submeter o TCU aos mesmos critérios e à mesma régua a que está submetida a administração pública. Exigir dele tudo que se exige da administração pública – e avaliá-lo como tal.
A proposta aqui é de adoção de uma perspectiva realista: tratar o tribunal pela função que vem exercendo, e não apenas pela função que supostamente deveria exercer. Esta perspectiva é essencial para completar a compreensão deste importante ator institucional, incorporando uma realidade agora já irrefutável. A limitação da agenda de pesquisa a um cenário institucional fictício também implica a limitação da sua utilidade. Ao lado, portanto, das perspectivas mais propriamente jurídicas e institucionais, é preciso se preocupar com uma perspectiva da eficiência e trazer à luz os erros e acertos das opções administrativas realizadas pelo TCU.
Note-se que o TCU promove anualmente uma auto avaliação da sua atividade como controlador da administração federal que basicamente tenta estimar o valor economizado para os cofres como resultado da sua atuação. Em relação às desestatizações, essa metodologia credita ao TCU apenas o sucesso (a suposta economia de recursos públicos) decorrente da sua atuação. Todo o insucesso das contratações é empurrado implicitamente para o gestor.
Esta metodologia distorce a realidade, evidenciando supostos ganhos decorrentes da atuação do TCU e alocando aos gestores as perdas, atrasos, enfim, todos os ônus que tenham decorrido de imposições do próprio tribunal. Ora, se o TCU pode mudar toda a forma de contratação, inclusive os parâmetros para precificação de uma concessão antes da licitação, então este tribunal deve ser responsável pelos sucessos e também pelos insucessos da contratação como um todo. A ideia de que o TCU só "economiza" recursos que seriam desperdiçados pelos gestores oculta a real natureza da sua atuação.
Um novo olhar crítico sobre a atuação do TCU pede passagem, para a maturidade do cenário institucional da infraestrutura brasileira. Conclamamos juristas, economistas, administradores públicos, cientistas políticos e demais cientistas sociais a se juntarem a nós na construção desta nova agenda de pesquisa. Sem nenhuma pretensão de exaustividade, eis algumas perguntas que podem iniciá-la:
Que erros e acertos o TCU tem cometido enquanto gestor do programa federal de desestatizações? Em que casos as suas decisões desviam daquelas que são consideradas as melhores práticas para o setor? Qual foi a real contribuição do TCU nos últimos anos para o aperfeiçoamento das concessões federais e para a montagem da estrutura institucional para realização, regulação, acompanhamento e fiscalização das concessões? Em que medida o tribunal pode ser considerado corresponsável pelos erros de modelagem das concessões dos últimos anos, particularmente aquelas de rodovias e aeroportos assinadas entre 2012 e 2014?
O TCU tem estabelecido alguns dos principais parâmetros para o cálculo do valor das concessões já há muitos anos. Por exemplo, adota mediana dos valores do SICRO e SINAPI para cálculo de valor de investimentos, com base em sua interpretação extensiva de dispositivo que foi várias vezes veiculado pela LDO – Lei das Diretrizes Orçamentárias. Quais as consequências destas opções? Qual a quantidade de licitações malsucedidas e em que medida seria possível imputar este insucesso ao uso destes e de outros parâmetros impostos pelo tribunal? Neste particular, seria interessante estudar, por exemplo, o caso da licitação da concessão da rodovia BR 262 e das primeiras licitações da rodovia BR 040 que foram tiradas do mercado em vista da expectativa de que dariam vazias.
Como responsabilizar o TCU por orientações que causem prejuízos aos administrados? Veja-se o exemplo da decisão incidental do tribunal que atrasou por anos a utilização de arbitragem para solucionar conflitos sobre questões econômico-financeiras em contratos de concessão e PPP, e só foi superada com edição de lei específica. Como reparar os danos causados aos usuários decorrentes do atraso na solução desses conflitos, e já demonstrados por um de nós em outros estudos?
Será que o TCU está atrasando contratações que poderiam ser mais expeditas? Qual o atraso que pode ser imputado à participação do TCU como cogestor? Neste particular, um bom caso de estudos parece ser o das concessões da 2ª Etapa do PROCOFE – Programa de Concessões de Rodovias Federais. Elas foram objeto de leilão apenas em outubro de 2007, mas a primeira versão do estudo já tinha sido enviado ao TCU em 1999. Versões posteriores foram, então, seguidamente reencaminhadas ao Tribunal, que em todos os casos requereu ajustes na documentação e novos estudos.
É preciso avaliar as priorizações realizadas pelo TCU. Esta é uma das atividades mais típicas dos gestores públicos: gerir seus recursos e tempo para a realização de suas missões institucionais. Quais critérios orientam as escolhas do tribunal sobre áreas e matérias que serão objeto de sua atenção? Estes critérios são os mais adequados? Priorizações adicionais, com escolhas claras sobre onde alocar esforços e recursos, seriam desejáveis para imprimir maior agilidade às suas manifestações?
Como aperfeiçoar o papel do TCU como cogestor do programa de desestatizações brasileiro e como cogestor das agências reguladoras? Como aperfeiçoar o aprendizado pelo TCU em relação a erros que eventualmente tenha cometido no passado? Quais alterações institucionais e procedimentais devem ser promovidas para tornar o TCU mais adequadamente desenhado para cumprir as funções que já vem cumprindo? Seria necessário, por exemplo, impor ao TCU procedimentos decisórios participativos, para torna-lo mais aberto às opiniões e críticas dos administrados às suas escolhas, tal como se dá com a maioria das entidades administrativas? A propósito destas e outras possíveis alterações institucionais, note-se que a experiência internacional relativa a entidades supra-reguladoras é extensa e permite a análise de vantagens e desvantagens de cada alternativa. Trata-se de histórico que pode ser utilizado como benchmark para avaliar a aptidão institucional do TCU para desempenhar este papel.
Em conclusão, o TCU claramente se tornou cogestor do programa de desestatização da administração pública federal. Ao lado de eventuais críticas a esta distorção, já é hora de reconhecer essa peculiaridade da nossa estrutura institucional e começar a avaliar o desempenho do TCU nesta função que se auto atribuiu.
MAURICIO PORTUGAL RIBEIRO – Especialista na estruturação e regulação de projetos de infraestrutura, autor de vários livros e artigos sobre esse tema, sócio do Portugal Ribeiro Advogados, Mestre em Direito pela Harvard Law School, Ex-professor de Direito de Infraestrutura da FGV-RJ.
EDUARDO JORDÃO – Professor da FGV Direito Rio. Doutor pelas Universidades de Paris e de Roma. Mestre pelas Universidade de São Paulo e de Londres. Foi pesquisador visitante em Yale e em Institutos Max Planck.
Ayer Campos 17 de novembro de 2018 At 9:19 pm
Este texto de dois analistas de primeira grandeza é um dos mais poderosos libelos contra as mezelas absurdas de nossa pobre República. Todos esses pontos foram levantados em pequenos 'foros' na constituinte, e abafados como tabus, O TCU, na sua atual configuração institucional e operacional, é um acinte contra a racionalidade administrativa e a democracia. Detalhe: os salários seguem o padrão de privilégios insanos das outras duas Casas do Congresso Nacional.
KNeto 17 de novembro de 2018 At 10:25 pm
Artigo 1: A partir desta data o Tribunal de Contas da União chamar-se-á Assessoria Contábil do Congresso Nacional.
Jicxjo 18 de novembro de 2018 At 10:41 am
Há muito que o TCU avocou para si o papel de gestor público, tornando os órgãos responsáveis por contratações na administração pública direta e indireta meros despachantes seus. Estes, além de serem devidamente ameaçados com as "jurisprudências" [sic] do "tribunal" [sic], também são cooptados por meio de eventos e treinamentos, para que adiram voluntariamente à agenda, construída com base em interpretações desproporcionais e irrazoáveis da legislação acerca de licitações e contratos administrativos. Assim, na prática deixam de servir aos órgãos a que pertencem para se tornarem verdadeiros capatazes do TCu, expandindo "preventivamente" suas determinações, construindo espantalhos a serem fixados diante de seus colegas.
Parecem todos ignorar que a EC 19/1998 deu ao princípio da eficiência o mesmo status constitucional de seus companheiros de artigo. Onde estão também as ações no STF questionando tudo isso com base na hermenêutica constitucional acerca da razoabilidade e proporcionalidade, questionando os excessos do órgão de controle externo? Ou mesmo a vedação da insuficiência na concretização dos demais mandamentos constitucionais, tidos como menos importantes que o samba de uma nota só da "economicidade" desvairada de auditores que não têm qualquer compromisso com os resultados concretos?
Na boa, não há muito o que se esperar de um sistema de controle externo que parece servir como instrumento de achaque de um poder sobre outro, com atuação que pode ser modulada de acordo com afinidades políticas, ou mesmo para implementar agendas ideológicas que visam demonstrar ao cidadão que a administração pública não presta. O que causa desânimo é o fato da maior parte dos órgãos aceitar bovinamente essa tutela, sem se insurgirem judicialmente contra o dirigismo sobre seus atos. Talvez muitos julguem convenientes os espantalhos, pois são uma bela desculpa para o comodismo e a incompetência.
Ayer Campos 18 de novembro de 2018 At 11:43 am
depravação institucional
Excelente texto. De fato, a atual configuração operacional do TCU é uma das mais depravadas heranças que a Constituinte nos deixou. E os salários seguem o padrão das duas Casas do CN, que ninguém é de ferro. Aliás, esse é um tabu totalmente imune às promessas taumatúrgicas do presidente eleito.