Petição - Ação Contrato Nulo
Processo XXXXXXX-XX.2016.5.05.0612
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.05.0612
Recredenciada pelo Decreto Estadual N.° 16.825, de 04.07.2016
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) Federal da 2a Vara do Trabalho de Vitória da Conquista-Ba.
PROCESSO N° RTOrd0000000-00.0000.0.00.0000
A UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA - UESB , Autarquia vinculada à Secretaria de Educação do Estado da Bahia, instituída pela Lei Delegada Estadual n°. 12/80 (docs. 05/07) e reorganizada pela Lei Estadual n°. 13.466/2015 (docs. 08/10), inscrita no CNPJ sob o n°. 00.000.000/0000-00 (doc. 04), com endereço na Estrada do Bem Querer, Km. 04, em Vitória da Conquista-Ba., notificada para responder aos termos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ajuizada por Nome, vem, respeitosamente, pela Chefe da Procuradoria Jurídica e pelo Advogado infra-assinado (Ato de Nomeação do Reitor /Portaria de Nomeação da Chefe da Procuradoria/Mandato-docs. 01/03), que recebe intimações no endereço acima indicado, aduzir em sua defesa o seguinte:
01. APERTADA SÍNTESE DA INICIAL
Diz o Reclamante que ingressou na Reclamada - sem concurso público - em 01/08/2004 e que "atualmente foi demitido" . Trabalhou " na função de lavrador" , mediante a "contraprestação mensal no valor de R$ 00.000,00" .
Pede a declaração de nulidade do contrato e o pagamento do FGTS.
02. COISA JULGADA
Nos termos do § 1°, do art. 337, do NCPC, "verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada" . Em seguida, o § 2° conceitua a identidade entre as ações, dispondo que "uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".
No que respeita especificamente à coisa julgada, o mesmo artigo, via § 4°, dispõe que "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado".
O Reclamante em 19 de março de 2013 ajuizou Reclamação Trabalhista contra esta Reclamada cujo objeto é idêntico ao da presente Reclamação. Aqueloutra resultou tombada sob o n° 0000356-88.2013.5.05.0611 e tramitou na Primeira Vara do Trabalho de Vitória da Conquista. O Reclamante pleiteou a rescisão indireta do contrato, mas continuou trabalhando. A r. Sentença acolheu a arguição de incompetência material da Justiça do Trabalho e extinguiu o processo sem resolução do mérito. O Reclamante recorreu e o Colendo TRT5 manteve a Sentença relativamente à declaração de incompetência, mas, decidiu pelo encaminhamento do processo para a Justiça Comum. Não houve mais recurso, a ação transitou em julgado e, em seguida, o processo foi remetido para a Justiça destinatária. A título de prova, a Reclamada junta a Inicial (docs. 18/28), a Sentença (docs. 29/31), o Acórdão (docs. 32/44) e o extrato com a inteira tramitação do processo (docs. 45/46).
- A Reclamada, portanto, em face da ocorrência da coisa julgada, requer a Vossa Excelência a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 354 c/c o art. 485, V, ambos do Novo Código de Processo Civil - NCPC (subsidiário).
03. LITISPENDÊNCIA
No que respeita especificamente à litispendência, o mesmo artigo 337, do NCPC, via § 3°, dispõe que "há litispendência quando se repete ação que está em curso".
A Reclamação acima referida foi remetida para a Justiça Comum e foi distribuída para a Primeira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Vitória da Conquista, onde resultou tombada sob o n° 0300711-80.2014.0274. O despacho inicial foi no sentido de que o Autor renovasse a Inicial, para adequá-la à ritualística daquele Juízo cível. Despacho cumprido, o processo passou a ter curso regular, com a citação do réu, oferta de contestação e manifestação sobre a contestação, estando, atualmente, concluso para despacho. A título de prova a Reclamada junta cópias do despacho inicial (doc. 48), da nova Petição Inicial (docs. 49/59), do mandado de citação do réu
(60) e do extrato contendo o registro da tramitação do processo (docs. 61/62).
Assim, caso não seja acolhida a arguição de coisa julgada - o que se admite tão-só por força de argumento, a Reclamada, em face da ocorrência da litispendência, requer a Vossa Excelência a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 354 c/c o art. 485, V, ambos do NCPC (subsidiário)
04. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO
Mais uma vez a Reclamada exercita o princípio da eventualidade, ainda que entenda que o presente processo venha ser extinto, na forma dos pedidos acima consignados.
O Reclamante confessa expressamente que não prestou concurso público para trabalhar na Reclamada. O que é correto, já que prestou serviços para a Reclamada sob a égide da Lei Federal n°. 8.666/93 (Lei das Licitações), mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, II. Ainda que a prestação dos serviços estivesse prevista para ter duração temporária, terminou sendo prorrogada tacitamente ao longo do tempo, encerrando em 31 de março de 2015.
Ou seja, o vínculo que existiu entre o Reclamante e a Reclamada tem a natureza de Contrato Administrativo, que tem na Justiça Comum o Foro competente para dirimir questões dele decorrentes.
Ainda que porventura se entenda que a prestação de serviços não tenha se dado sob a regência da lei de licitações, qualquer controvérsia a ela relativa não pode ter a Justiça do Trabalho como foro competente para apreciá-la, pois, a Reclamada, na qualidade de Autarquia Estadual, tem o regime estatutário como único a reger a sua relação com os seus servidores, sejam temporários ou não (docs. 11/17). Ademais, em não tendo adotado o regime celetista, a relação de trabalho firmada com qualquer pessoa, seja de forma regular ou não, encerra natureza jurídico- administrativa. De sorte que, devido a essa natureza, há incompetência em razão da matéria dessa Justiça laboral para apreciar e julgar questão decorrente dessa relação. Sobre a matéria já se pronunciou o Excelso STF, cuja posição tem caráter vinculante. Essa posição foi materializada,
primeiramente, na decisão cautelar proferida nos autos da ADI 3395 MC, que foi referendada pelo Plenário e encontra-se sintetizada nesta Ementa:
"INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária".
Posição que resultou esclarecida e pacificada logo após o julgamento da ADI-MC 00.000 OAB/UF, no qual, em decisão cautelar, restou declarada a inconstitucionalidade da EC n° 19 e o Excelso STF adotou o entendimento de que a relação celetista celebrada entre o Poder Público e seus servidores é excetivo e em fase de extinção. Na verdade o vínculo firmado com a Administração , apenas pode ser considerado celetista se houver sido regularmente instituído, ou seja, instaurado antes da decisão que declarou a inconstitucionalidade da n° 19, já que o fundamento de validade que permitia a contratação pelo regime CLT foi suspenso pela decisão cautelar proferida na ADI- MC 00.000 OAB/UF .
De sorte que apenas estão sob a regência da CLT os empregados públicos admitidos por meio de concurso público realizado por Entes Públicos que adotaram o regime da CLT. Não sendo esta a hipótese, o vínculo firmado com a Administração tem natureza jurídico-administrativa, seja a admissão regular ou não, e, por isto, as lides que dele decorrerem estão fora da competência da Justiça do Trabalho.
Assim, no presente caso esse Respeitável Juízo é incompetente, em razão da matéria, para apreciar a demanda. Assim, há a incompetência absoluta deste Juízo. De sorte que fica requerida a apreciação desta preliminar, com o seu consequente acatamento e remessa dos autos ao Juízo competente.
05. MÉRITO
A Reclamada por ser uma Autarquia Estadual, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, está sujeita às prescrições constitucionais e legais pertinentes; tem regime próprio de pessoal e quadro de cargos criado por lei. Ver-se-á, a seguir, sobre a absoluta impossibilidade de relação de emprego entre as Partes.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o ingresso no serviço público, para ocupar cargo ou emprego, só pode ocorrer via prévio concurso público, consoante o estatuído no seu art. 37, II:
"Art. 37.
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."
A violação desse dispositivo acarreta o efeito previsto no seu § 2°, que assim reza:
"§ 2° - A não observância do disposto nos incisos I e III implicará a nulidade do ato..."
É a Reclamada uma Autarquia Estadual e os seus servidores estão submetidos ao Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais, objeto da Lei Estadual n°. 6.677/94 (docs. 11/17-partes), que, na observância da Constituição Federal (art. 37, II) e, também, da Constituição do Estado da Bahia (art. 14), contempla iguais exigências para a investidura em cargo ou emprego público.
O Reclamante, conforme confessa na Inicial, não se submeteu a prévio concurso público para ingressar na Reclamada; o que torna nulo de pleno direito qualquer contrato de trabalho entre as Partes.
Deve, portanto, ser reconhecida e declarada a nulidade do contrato que ensejou a presente Reclamação, com as consequentes implicações. O próprio Reclamante, também, pede a declaração de nulidade. Não há pendência a ser paga, uma vez que o Reclamante recebeu regularmente a contraprestação pecuniária pelos serviços prestados.
De qualquer sorte, pelo princípio da eventualidade, para o caso de se deferir o pleito do Reclamante, é de se observar, primeiro, que a prestação de serviços ocorreu durante o período de 01/09/2004 a 31/03/2016. Portanto, não é correta a data de 01/08/2004, indicada pelo Reclamante como sendo a data de início da prestação dos serviços. Segundo, a contraprestação pecuniária por ele recebida teve variação ao longo do período de prestação dos serviços. Nos documentos em anexo (docs. 63/64) está indicada a variação ocorrida no período de janeiro/2013 a março/2016; é de ser considerada para os anos imediatamente anteriores a 2013, a
contraprestação média mensal de R$ 00.000,00, que estava sendo paga no início do ano de 2013. Terceiro, que seja aplicada prescrição quinquenal, nos termos da Súmula n° 632 do C. TST.
05.1. PEDIDO FORMULADO (CONTESTAÇÃO)
FGTS. Pedido indevido, em razão da nulidade do contrato;
06. CONCLUSÃO
Ante o exposto, a Reclamada requer:
Com base no exposto, a Segunda Reclamada requer:
- que seja reconhecida e declarada a coisa julgada, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 354 c/c o art. 485, V, ambos do NCPC;
- que seja reconhecida e declarada a litispendência, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 354 c/c o art. 485, V, ambos do NCPC;
- que seja declarada a Incompetência Absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar a presente Demanda;
- no mérito, a declaração de nulidade do contrato, com a decretação da Improcedência Total dos Pedidos veiculados na presente Reclamação e a condenação do Reclamante ao pagamento das custas processuais;
- na eventualidade de haver condenação, que sejam observados:
a) a aplicação da prescrição quinquenal, conforme Súmula n° 362 do TST;
b) a variação da contraprestação recebida pelo Reclamante, na conformidade das especificações insertas na presente Peça de Defesa e dos documentos 63/64 que a instruem;
c) as retenções do IR;
- a produção das provas em direito admitidas, máxime o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, inquirição de testemunhas, juntada de documentos no curso da lide e outras em contraprova.
Por fim, ficam impugnados os documentos juntados pelo Reclamante.
Vitória da Conquista, 03 de abril de 2017.
Chefe da Procuradoria Jurídica da UESB
OAB/Ba. 92-B
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