Ainda sobre o controle judicial de questões de concursos. | Ponto dos Concursos
Ainda sobre o controle judicial de questões de concursos.
14/11/2015 | 00:16
No dia 30 de abril de 2015, eu publiquei neste espaço um texto no qual comentei a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 632.853/CE, julgado em 23/04/2015, na sistemática de repercussão geral (a qual fora reconhecida em 07/10/2011).
A discussão travada nesse recurso extraordinário versava sobre a possibilidade de o Poder Judiciário anular questões de concursos públicos em razão de erro no gabarito divulgado oficialmente pela banca examinadora (por exemplo: questão com mais de um gabarito que poderia ser considerado correto, ou com nenhuma resposta adequada, ou, ainda, com respostas apontadas como corretas nas quais houvesse erros objetivamente aferíveis).
Conforme comentei naquele texto, havia, há muitos e muitos anos, decisões do STF que seguiam, todas elas, a orientação de que, em qualquer hipótese, não caberia ao Poder Judiciário anular questões em casos como os citados, porque isso seria controle de mérito administrativo, e não de legalidade. Apesar dessa constatação, o STF, supreendentemente, ao reconhecer a repercussão geral do tema no já citado RE 632.853/CE (em 07/10/2011), "não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento".
(Observação: o STF tem duas Turmas; as decisões com repercussão geral são sempre prolatadas pelo Plenário, composto pelos 11 Ministros, isto é, pela reunião das duas Turmas do STF.)
Pouco depois, em 28/08/2012, houve uma decisão da Primeira Turma do STF na qual foi perfilhado um entendimento que, salvo engano de minha parte, não mais se repetiu, foi inédito e único. Nessa decisão foi dito que, realmente, a regra geral é não caber ao Poder Judiciário anular questões com base na análise do gabarito apresentado pela banca examinadora, mas, excepcionalmente, em caso de "erro grosseiro no gabarito", tal anulação seria admitida. Nessa decisão, prolatada no MS 30.859/DF, sob relatoria do Min. Luiz Fux, houve somente três votos em favor da tese que acabou prevalecendo: o do próprio relator e os dos Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli. Ficaram vencidas as Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia.
Pois bem, vimos que a decisão de mérito, com repercussão geral, no RE 632.853/CE saiu em 23/04/2015. A ementa do acórdão foi um tanto lacônica, como vocês podem ver abaixo:
"Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido."
Além dessa ementa, os Ministros aprovaram, para efeito de repercussão geral, a fixação da seguinte tese: "os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário".
No Informativo 782 do STF, divulgado em 05/05/2015, foram detalhados alguns pontos da decisão proferida no RE 632.853/CE.
Foi dito, nesse informativo, entre outros aspectos, que o STF decidiu que não pode uma decisão judicial "aferir a correção dos critérios da banca examinadora, a formulação das questões ou a avaliação das respostas". Isso porque não compete ao Poder Judiciário "substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade". Esclareceu o STF que apenas se exige que a banca examinadora dê tratamento igual a todos os candidatos, ou seja, que aplique a eles, indistintamente, a mesma orientação. Asseverou, ainda, que um provimento jurisdicional que pretenda efetuar, ele mesmo, uma nova correção de questões de concurso público, substituindo a banca examinadora, viola o princípio da separação de Poderes e a reserva de administração. Foi expressamente ressalvada a possibilidade de o Poder Judiciário verificar se as questões formuladas estariam no programa do certame, dado que o edital é a lei do concurso.
Não houve, na notícia veiculada no Informativo 782, absolutamente nenhuma menção à possibilidade de, como exceção, o Poder Judiciário anular questões de concurso em que houvesse "erro grosseiro" no gabarito a elas atribuído.
No dia 29/06/2015, foi divulgado o inteiro teor do acórdão que resultou do julgamento do RE 632.853/CE. Nele, é possível ler não só os votos de cada Ministro, como também o registro dos longos debates que travaram a respeito. Nesses debates, o Min. Luiz Fux trouxe à baila o problema do "erro grosseiro", e opinou que talvez fosse o caso de se abrir uma exceção para tal situação. O Min. Ricardo Lewandowski, embora não explicitamente, pareceu admitir a tese de que "casos teratológicos" poderiam, sim, ser corrigidos pelo Poder Judiciário. O Min. Marco Aurélio foi o único que refutou, de forma clara, essa impossibilidade de anulação judicial de questões, invocando, principalmente, o inciso XXXV do art. 5º da Constituição ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito").
No fim das contas, só mesmo o Min. Marco Aurélio votou contra a posição aprovada pelos demais Ministros. E só ele ficou vencido. Ou seja, até foi dito, nos debates, que, em casos extremos, poderia ser aberta uma exceção ao que ficou decidido, mas isso não foi objeto de deliberação no julgamento – muito menos pode ser considerado "implícito" na conclusão a que, afinal, chegou o Plenário.
Acho que, no máximo, podemos dizer que os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux (e talvez também os Ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli) entendem que é possível, dependendo do caso, tratar o erro grosseiro de gabarito como ilegalidade – e, assim, admitir a anulação judicial da questão respectiva. Mas não se pode dizer que seja essa a orientação em vigor no âmbito do Supremo Tribunal Federal, de forma nenhuma!
Depois de todo esse longo histórico, e dessas explicações, vou tentar simplificar o assunto, exclusivamente como orientação para a realização de provas de concursos públicos.
Considerem verdadeiros, em questões de concursos, enunciados iguais ou equivalentes aos seguintes:
a) os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário;
b) não se admite que o Poder Judiciário anule questões de concurso público sob o fundamento de existência de erro no gabarito divulgado oficialmente pela banca examinadora;
c) o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, exceto se houver ilegalidade ou inconstitucionalidade;
d) um provimento jurisdicional que pretenda efetuar, ele mesmo, uma nova correção de questões de concurso público, substituindo a banca examinadora, viola o princípio da separação de Poderes e a reserva de administração;
e) o Poder Judiciário pode verificar se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso e, se não estiver, poderá anular a questão, desde que provocado; considera-se que, nesse caso, há ilegalidade e, portanto, é cabível o controle judicial;
f) também se considera que há ilegalidade (ou inconstitucionalidade) – passível, portanto, de controle judicial – na hipótese de a banca examinadora adotar critérios de correção das questões que não sejam uniformes para todos os candidatos.
A situação descrita na letra "f", acima, não ficou explícita na ementa do acórdão do RE 632.853/CE, nem na tese fixada para efeito de repercussão geral. Mas ela foi expressamente tratada no voto do relator, que foi, no fim das contas, o que o Plenário aprovou (vencido o Min. Marco Aurélio). O que eu acho interessante observar, todavia, é que, na minha opinião, dificilmente será possível, em um caso concreto, anular uma questão de concurso sob o fundamento de que, na correção dela, a banca examinadora adotou critérios não uniformes, conferindo tratamento desigual aos candidatos. Parece-me que, se uma banca adota critérios não uniformes na correção, isso dificilmente ocorrerá apenas para umas poucas questões; o mais seguro, nesses casos, segundo eu penso, seria anular o concurso inteiro. E anular o concurso inteiro por motivo de vício no procedimento é indiscutivelmente uma prerrogativa do Poder Judiciário (desde que provocado) – não está em questão esse tema, simplesmente porque nenhuma controvérsia há: o Poder Judiciário pode anular todo e qualquer procedimento administrativo quando há vício em alguma de suas etapas (a anulação pode operar desde o início ou a partir da etapa em que ocorreu a ilegalidade, dependendo do caso concreto).
Por fim: o que fazer se uma questão de concurso público afirmar que "o Poder Judiciário pode anular uma questão de concurso público em caso de erro grosseiro no gabarito oficialmente a ela atribuído"?
Eu confesso que não me sinto em condições de afirmar, com segurança, o que deveríamos fazer nesse caso. Parece-me que, em princípio, devemos considerar "falso" um enunciado como esse. É claro que, se a questão for do tipo "marque a alternativa correta", e todas as outras alternativas foram evidentemente erradas, só nos restará marcar "verdadeiro". Mas, repito: acho que a regra geral, para concursos, é refutar essa possibilidade de anulação judicial de questão de concurso sob o fundamento de "erro grosseiro".
20/11/2015 - Thiago Azevedo
Esse posicionamento do STF abre brechas para fraudes.
Imagine um concurso direcionado para alguns candidatos. Imagine que sejam 60 questões e, considerando esse posicionamento do STF, a banca faça 15 questões com erros grosseiros, sendo que essas 15 questões possuam apenas 1 resposta correta.
Os candidatos mais bem preparados tenderão a errar essas 15 questões viciadas, pois escolherão a resposta que a banca considera errada (na verdade a resposta seria certa).
Sabendo que não haverá alteração pelo poder judiciário, a banca pode manter o gabarito de quaisquer das 15 questões após os recursos, conforme a necessidade dos candidatos que estão "recebendo uma forcinha". Essas 15 questões seriam "questões coringas" para fraudes.
Pode parecer paranoia, mas especialmente em concursos menores isso é perfeitamente factível.
Lamentável o posicionamento do STF.
Valeu pelo texto, professor!
20/11/2015 - Prof Marcelo Alexandrino
Olá, Thiago. Isso que você escreveu é bem verdade, mas só seria possível, mesmo em tese, com bancas "de segunda linha". Quem acompanha o mundo dos concursos há tempo (eu acompanho há 20 anos), sabe que um dos piores pesadelos para um concurseiro é um certame promovido por uma banca "exótica". Nem sei se essas bancas "esquisitas" fariam uma fraude assim, teria que haver tanta gente envolvida, que acabaria vazando. Eu não acredito em crimes que envolvam muita gente, afetem muitas pessoas, e fiquem eternamente ocultos. Alguma hora alguém "abre o bico". Enfim, parece-me preocupação exagerada sua. A gente deve se preocupar, sim, com bancas fajutas, mais pela qualidade das questões e da correção, nem tanto pela produção intencional de "erros grosseiros" de gabarito! Um abraço,
Prof. Marcelo, mudando um pouco de assunto. O que você acha de a banca aplicar questões de língua espanhola ou língua inglesa para candidatos que concorrem a uma mesma vaga de determinado concurso? A ESAF tem este costume. Não acha que isso fere a isonomia?
Eu penso que é impossível aplicar provas diferentes com idêntico nível de dificuldade. E num concurso concorrido, a menor diferença entre as provas faz toda a diferença no resultado final.
Questionei a ESAF sobre isso, solicitei que a banca me explicasse como que, objetivamente, ela conseguiria garantir que duas provas diferentes tenham idêntico nível de dificuldade. E, basicamente, a banca respondeu "porque sim".
Até sugeri para a banca que aplicasse prova com as duas línguas para todos (em vez de 10 questões de inglês ou espanhol, 5 questões de inglês + 5 questões de espanhol) ou de apenas uma delas. Penso que o importante é que os candidatos façam provas idênticas.
23/11/2015 - Prof Marcelo Alexandrino
Olá Thiago. Eu acho que, para um mesmo cargo, o concurso deveria sempre ser composto de provas absolutamente idênticas. Repito: para um mesmo cargo! Quando eu fiz concurso para Auditor da Receita Federal, havia uma história de dividir o concurso em quatro áreas, com uma prova (de elevada pontuação) diferente para cada área. E ainda havia, por vezes, concursos em que algumas vagas eram destinadas a "informática", embora fosse o mesmo cargo. E, para a "informática", as provas eram completamente diferentes. Eu acompanho jurisprudência sobre concursos, minuciosamente, há vinte anos. Não conheço nenhuma decisão de envergadura (decisão de Seção do STJ, ou alguma pelo menos de Turma do STF) que tenha enfrentado esse problema. Fica só o lamento: não vejo como aceitar que haja igualdade de condições quando são aplicadas provas diferentes para o mesmo cargo! Um abraço e bons estudos,
17/11/2015 - Simone Miranda
Obrigada pelos esclarecimentos, professor! Quanta informação! rs É melhor estudar bastante para não depender desse tipo de recurso, e torcer para que esse assunto não seja "lembrado" pelas bancas. rs Justa ou injusta, a coisa anda sem esperar por quem para no caminho para reclamar. Abraços!
17/11/2015 - Prof Marcelo Alexandrino
Olá, Simone. Claro que todo mundo tem que se preparar o máximo que conseguir, sempre com o objetivo de passar sem precisar de recursos. Mas a verdade é que, na vida real, quando a gente faz uma prova e fica uma ou duas posições abaixo do limite, ou é eliminado por uma questão, é impossível não querer recorrer. E, pelo menos para mim, é também impossível não ficar muitíssimo frustrado por ter que aceitar que a banca possa cometer qualquer erro, desde que "erre igualmente para todo mundo"!
16/11/2015 - celso
Ótima matéria, professor. Só faltou dar exemplos reais de erros grosseiros.
Olá, Celso. Eu não me arrisquei a inventar exemplos de "erros grosseiros" não só porque seria uma temeridade de minha parte, mas, principalmente, porque eu procurei, no texto, justamente, defender a ideia de que, hoje em dia, não podemos dizer que a jurisprudência do STF seja pela possibilidade de anulação judicial de questões de concurso que contenham "erro grosseiro no gabarito". Mas, já que você ficou curioso, no MS 30.859/DF foram anuladas pelo STF duas questões: uma tratava "domicílio" como sinônimo de "residência" e a outra afirmava que "mútuo implica obrigação de restituir coisa certa". São realmente duas afrontas diretas e insofismáveis ao texto do Código Civil. Mas veja que, mesmo assim, só três Ministros votaram em favor da anulação! Outros disseram: e se fosse um erro de outra área, digamos, de Medicina? Íamos ter que contratar peritos para saber se a questão deveria ser anulada? Veja que é complicado mesmo...
14/11/2015 - LEANDRO LUCENA
Blz professor! Mas é lamentável o STF não chegar logo essa conclusão em Repercussão Geral, pois muita gente é prejudicada pelos os "erros grosseiros" em questões de concursos públicos, inclusive com questões com erros materiais gravíssimos. Isso dá uma sensação que a Banca Examinadora pode "TUDO". Na sua opinião isso (analise e controle judicial do erro grosseiro) não seria um controle de legalidade e inconstitucionalidade assim como no caso que o STF ja admitiu que questões fora do edital são passiveis de anulação pela a via judicial? Abraços!
Olá, Leandro. Na minha opinião, deveria, sim, ser admitida a anulação em caso de erro passível de ser objetiva e incontroversamente demonstrável. Para mim, é óbvio que o Poder Judiciário só não adota essa posição por uma questão prática: os juízes e tribunais realmente passariam a ser obrigados a funcionar como revisores das bancas examinadoras. É um problemão, especialmente porque erros fora da área jurídica muitas vezes não podem ser afirmados pelo juiz, com certeza, sem que ele ouça peritos. Enfim, essa jurisprudência hoje sedimentada parece, para mim, uma roupagem jurídica sofisticada para disfarçar uma impossibilidade prática. Nada mais do que isso. Dizer que a banca pode considerar certo algo que seja indiscutivelmente errado sem que isso implique "lesão a direito" dos concurseiros é de doer... Basta tratar todo mundo igual e, pronto, nenhuma lesão a direito ocorre!