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conseqüências da omissão em fiscalizar e coibir o transporte coletivo clandestino
Responsabilidade civil do Estado: conseqüências da omissão em fiscalizar e coibir o transporte coletivo clandestino
1 - CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO
Na doutrina, três correntes divergem sobre a conceituação de serviço público: a) a primeira, chamada "escola do serviço público", segundo a qual toda e qualquer atividade desenvolvida pelo Estado seria serviço público; b) para a segunda, o serviço público abrangeria todas as atividades estatais, exceto a legislativa e a judicial; c) a terceira corrente doutrinária acrescenta que, além da elaboração da lei e dicção do Direito, também deveriam ser excluídas da noção de serviço público as atividades que não são colocadas à disposição do cidadão (como aquelas relacionadas ao poder de polícia).
HELY LOPES MEIRELLES define serviço público como "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado" (cf. "Direito Administrativo Brasileiro", 19ª ed., pág. 294). No entanto, como ensinava RUY DE SOUZA há mais de 40 anos, "será o tempo e o meio, o direito positivo e a política vigente, que terão de nos dar os elementos precisos para a indagação" do conceito de serviço público (RDA 28/10).
A Lei 8.987/95, obedecendo ao comando do artigo 175 da CF., dispôs sobre o "regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos" previsto na norma constitucional, determinando, inequívoca e expressamente, que "a União, os Estados, o Distrito Federal, e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta lei" (cf. par. ún. do artigo 1º da Lei 8.987/95).
A lição doutrinária é no sentido de que a Lei 8.987/95 "tem âmbito nacional e às suas prescrições deverão adaptar-se não somente o sistema federal como os Estados, Municípios e Distrito Federal." (CAIO TÁCITO, "A Nova Lei de Concessões de Serviço Público", in RDA 201/29; no mesmo sentido: JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, "Concessão e Permissão de Serviços Públicos", 1997, pags. 103/104; HELY LOPES MEIRELLES, "Licitações e Contratos Administrativos", 11ª ed., 1996, pág. 62; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, "Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública", pág. 670 e 687; SÔNIA YURIKO TANAKA, "Dispensa e Inexigibilidade da Licitação", in "Estudos Sobre a Lei de Licitações e Contratos", ed. Forense Universitária,1995, pág. 17/19; CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, "Elementos de Direito Administrativo", 3a. ed., 1991, pág. 176; EDMIR NETTO DE ARAÚJO, em painel apresentado em 1996 no XVII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, in "Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política", n. 18, 1997, pág. 99).
3 - O DESTINATÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO
A Constituição Federal, além de determinar que "as reclamações relativas à prestação de serviços públicos serão disciplinadas em lei" (art. 37, par. 3º), reza que a Lei Nacional sobre Serviços Públicos deveria fixar "os direitos dos usuários" e a obrigação de manutenção de "serviço adequado" (cf. incisos II e IV do par. ún. do art. 175), obrigação da qual já se desincumbiu o Poder Público ao editar a Lei 8.987/95, que disciplinou o "serviço adequado" (cf. art. 6º), estendeu ao passageiro os direitos contidos no Código de Defesa do Consumidor e conferiu aos usuários direitos especiais (cf. art. 7º). Outrossim, o caput do art. 175 da Lei Maior reza que a prestação do serviço público "incumbe ao Poder Público", considerado o "gestor permanente e inexcludente do serviço público" (cf. CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, "Estudo sobre Concessões e Permissões de Serviço Público no Direito Brasileiro", Saraiva, 1996, pág. 30).
Bem por se cuidar de dever do estado e direito do cidadão, a Lei Maior não permite que a Administração escolha discricionariamente a quem delegar a prestação de serviço público, mas reza que a escolha do prestador delegatário se fará "sempre através de licitação" pública, "que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes", observados os princípios "de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade".
Não há dúvida de que o transporte de passageiros configura serviço público ou serviço de utilidade pública, pois "es sabido que los servicios públicos son los pilares sobre los que se asientam las sociedades modernas. Los transportes, las telecomunicaiones, (...) son prestaiones indispensables para el desenvolvimiento de los individuos en la comunidad" (cf. FRANCISCO JOSÉ VILLAR ROJAS, "Privatizaciòn de Servicios Públicos", Madrid, 1993, pág. 23).
No Brasil, dizem os intérpretes do Direito ser "incontestável que o serviço de transporte coletivo de passageiros é serviço público", "ante a unanimidade da doutrina e as manifestações da jurisprudência" (RDA 34/412).
Também a Constituição do Estado de São Paulo contempla a obrigatoriedade de licitação, dispondo que: " Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (art. 117)
Dessa inteligência não diverge a orientação jurisprudencial, como se vê nos acórdãos abaixo, ambos tratando especificamente do serviço público de transporte coletivo:
Bem por isso, "não se incluem no conceito de atividade econômica em sentido estrito certas atividades que a Constituição qualificou como serviço público, mesmo que tais atividades tenham cunho econômico ou sejam potencialmente lucrativas" (cf. MARÇAL JUSTEN FILHO, "Concessões de Serviços Públicos", ed. Dialética, 1997, pág. 57; no mesmo sentido, ARNOLD WALD, LUIZA RANGEL DE MORAES e ALEXANDRE DE M. WALD, "O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concessões", RT, 1996, pág. 71).
A análise do texto constitucional permite afirmar, portanto, que o legislador optou pela exclusividade da competência pública pelo e para o serviço público. Nesse sentido, leciona CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA que o art. 175 da CF "deixa o Poder Público como gestor permanente e inexcludente do serviço público, pois o que ele permite é apenas a delegação da prestação, não da sua titularidade" (cf. "Estudo sobre Concessões e Permissões de Serviço Público no Direito Brasileiro", Saraiva, 1996, pág. 30).
Quanto ao serviço público municipal de transporte coletivo, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS adverte que "o transporte urbano é típica atividade" "que, explorada diretamente pelo estado ou por delegação pela iniciativa privada, está disciplinada pelas normas de direito público e em especial do direito administrativo" (cf. "A Licitação sobre Transportes na Constituição", in "Doutrina", ed. Instituto de Direito, 1996, pág. 178).
Interpretando a ordem jurídica pátria, MARÇAL JUSTEN FILHO ensina que "não se incluem no conceito de atividade econômica em sentido estrito certas atividades que a Constituição qualificou como serviço público, mesmo que tais atividades tenham cunho econômico ou sejam potencialmente lucrativas" (cf. "Concessões de Serviços Públicos", ed. Dialética, 1997, pág. 57).
A conclusão inequívoca, portanto, é no sentido da inviabilidade da coexistência de um sistema público e outro privado para o transporte coletivo, porquanto o art. 175 da Carta Magna dispõe ser aplicável a todo e qualquer serviço público o regime de Direito Público, sendo o Estado responsável por sua prestação eficiente e adequada.
AVALONE FILHO, Jofir. Responsabilidade civil do Estado: conseqüências da omissão em fiscalizar e coibir o transporte coletivo clandestino. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/496. Acesso em: 4 jul. 2020.