Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.
§ 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:
I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;
II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.
§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
19.1. Considerações iniciais
Os precedentes do delito de violação de sigilo funcional encontram-se no movimento codificador do séc. XIX, o qual influiu, no caso brasileiro, no Código Criminal do Império, que o previu em seu art. 164 1 . O Código Penal Republicano (1890), a seu turno, retrocedeu no tema, não prevendo a figura de forma autônoma, mesclando-a com a incriminação protetiva de sigilo profissional (art. 192 2 ).
O Código Penal de 1940, finalmente, devolveu autonomia à incriminação, prevendo-a no art. 325, enquanto a violação do segredo profissional, afeta aos particulares, foi insculpida no art. 154 3 .
O crime em foco encontra sua legitimação não na violação de um dever de lealdade do agente público para com o Estado, mas sim no atingimento do normal desenvolvimento das atividades públicas, muitas vezes cercadas de sigilo, como em respeito a direitos individuais ou em prol da segurança pública. Muito embora haja o princípio da publicidade no Direito Administrativo, por certo, tal não é absoluto e encontra limites a serem aferidos em certas situações.
Apesar de justificável previsão, o tipo erigido contém impropriedades, sendo premente sua reforma.
Em primeiro lugar, como em outras passagens do Código Penal, mostra-se equivocada a utilização da palavra “cargo”, que deveria ser substituída por “função”, uma vez que não se mostra razoável limitar a incriminação em foco apenas a detentores de uma posição organizacional no serviço público mediante estipêndio. Aliás, em razão do verdadeiro sentido do bem jurídico tutelado no Título XI da Parte Especial do Código Penal, atrelado às funções públicas, injustificável a limitação de qualquer delito nele previsto a detentores de cargo.
Além disso, a simples menção pelo tipo a “fato” é inadequada, visto que muitas vezes o agente pode revelar informação sigilosa e, com isso, obliterar o interesse penalmente tutelado. Nesse sentido, a redação legal de modo mais pertinente, sem gerar espaços injustificáveis de impunidade, haveria de mencionar “informação ou fato”, coisas distintas, porém com potencialidade de ofensas equivalentes.
A redação legal, ainda, mostra-se problemática nos casos em que o agente deixou de ser agente público por demissão ou exoneração 4 . Com relação à aposentadoria, a doutrina majoritária entende que estaria mantido o vínculo com a administração, podendo ser o agente sujeito ativo do delito 5 .
De qualquer forma, com vistas à certeza jurídica e para fins de uma mais precisa tutela, melhor seria que o tipo aclarasse em um parágrafo final que o artigo se aplica àquele que deixou de exercer as funções públicas por qualquer razão.
A especial situação protegida com o tipo em questão, ademais, sinaliza político-criminalmente pela necessidade de criação de modalidade culposa, tal como o faz o Código Penal italiano (art. 326). Se a tutela de um segredo interessa às funções públicas, razoável estabelecer-se àquele que o deteve em razão disso uma obrigação jurídico-penal de proceder com dever objetivo de cuidado para seu resguardo. Mesmo porque a difícil aferição do dolo no caso concreto não geraria espaço de impunidade em tal delicada situação.
O § 1º, inserido pela Lei nº 9.983/2000, por fim, também carece de alteração para fins de alcançar legitimação. Isso porque, na forma estabelecida, está a se vedar penalmente simples violação de dever funcional. A referência ao elemento “senha” tornar-se-ia despicienda caso a construção do caput elencasse “informação”.
Já a simples permissão ou facilitação de acesso somente se justificará criminalmente se o sistema de informações ou banco de dados for sigiloso, o que deveria ser expressamente previsto. Se o agente público promove indevidamente o acesso de terceiros, extraneus ou intraneus, referida situação encontra suficiente disciplina na seara administrativa. Somente a permissão ao acesso a fontes sigilosas é que possui ofensividade penal. Por fim, ainda quanto ao parágrafo em comento, que a expressão “mediante atribuição”, que para o Direito Administrativo significa faculdade decorrente da função, é inútil, visto que presumida do contexto.
19.2. Objetividade jurídica
O interesse tutelado consiste nas funções públicas, isto é, no regular funcionamento das atividades públicas, resguardando-se segredos de relevo para a escorreita atuação estatal.
19.3. Sujeitos do delito
Sujeito ativo do crime de violação de sigilo funcional é o funcionário público da ativa ou o afastado temporária ou definitivamente (suspenso, aposentado, exonerado, demitido etc.), cuidando-se de crime próprio, ou especial. A conformação do alcance da imputação é dada pela própria redação do tipo ao referir-se à “ciência em razão do cargo”. Como afirmado, a palavra “cargo” deve ser entendida como “função”.
Demais disso, a infração consiste em crime de mão própria, ou de conduta infungível, uma vez que somente pode ser praticada pelo funcionário público, ou ex-funcionário público, que detinha o dever de sigilo. Por conseguinte, o concurso de pessoas somente é possível na modalidade de participação.
Será prevista causa de aumento de pena de um terço se o agente for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (art. 327, § 2º) 6 .
Sujeito passivo é o Estado. Na forma qualificada (art. 325, § 2º), eventualmente também o...
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6 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153084893/19-violacao-de-sigilo-funcional-art-325-direito-penal-vol-5-ed-2020