ConJur - Henrique Kaster: ativismo e condenação em audiência de custódia
17 de agosto de 2019, 7h28 Imprimir Enviar
O Enunciado 29 do Fórum Nacional de Juízes Criminais (Fonajuc) prescreve que "a audiência de custódia poderá concentrar os atos de oferecimento e recebimento da denúncia, citação, resposta à acusação, suspensão condicional do processo e instrução e julgamento"[1].
Em julho, em Goiânia, o juízo da 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão condenou, na própria audiência de custódia, uma pessoa acusada por tráfico de drogas.
E mais: houve o "julgamento antecipado da lide", pois as partes "dispensaram as testemunhas" que seriam ouvidas em juízo[2].
Não sem razão, Canotilho ensina que no processo penal democrático "só é admissível uma responsabilização penal baseada em factos apurados de modo processualmente válido", pois "é pelo cumprimento escrupuloso das formalidades prescritas pela lei que este desiderato fundamental poderá ser alcançado. Também aqui a legitimação democrática da decisão judicial só é, portanto, alcançável através de um determinado procedimento prévia e formalmente definido"[3].
Para ficar apenas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, vários dispositivos já exigiam o respeito à lei para que a liberdade pudesse ser restringida, a exemplo do artigo 8º, no qual está prevista a garantia de que o meio de aplicação das penas, isto é, o processo penal, tenha por base a lei: "A lei só pode estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente aplicada".
O instrumental para a restrição de liberdade é sempre a lei: os códigos penal (CP) e de processo penal (CPP) consubstanciam necessária reserva de limitação aos direitos fundamentais previstos na Constituição, pois direitos fundamentais, como a liberdade, somente podem ser limitados mediante "expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei promulgada com fundamento imediato na própria Constituição (restrição mediata)"[4].
Essa preocupação de respeito à lei é extensiva às medidas cautelares diversas da prisão, que devem estar taxativamente previstas no Código. Admitir, por exemplo, um poder geral de cautela no processo penal, em que o julgador pode inventar uma forma de restrição de liberdade — que pode ser tão grave quanto a prisão —, é lançar por terra a batalha iluminista de três séculos em prol da racionalidade.
E se de fato há lacuna, não cabe ao juiz restringir o direito à liberdade se o legislador penal não previu a hipótese. Nesse campo, ao juiz não é dada uma carta branca para criar formas de punição, procedimentos ou medidas que castram o direito à liberdade. É dizer que o legislador prevê todas as restrições de liberdade que a ele interessam. E todas as formas com as quais se pode dar essa restrição. Se não previu, é de se presumir que o fez propositalmente, tratando-se de lacuna que Kelsen chamaria de lacuna política. Se não há previsão de presença obrigatória em atos religiosos no Direito Processual Penal, por exemplo, não cabe ao juiz se valer de um CPC aberto a todas as formas de interferências judiciais para fazer valer suas pretensões.
Um exemplo nítido de pensar-se o processo penal com base no processo civil está na constatação de que o utilitarismo deturpou a noção de instrumentalidade das formas, que, em sua originalidade, visava apenas combater o formalismo exacerbado. Hoje se vive algo próximo a um "vale-tudo utilitarista", no qual quase tudo é aceitável desde que caiba na larga tangencial da "não comprovação de prejuízo". Ou, então, que caiba em um princípio talvez ainda não nominado, mas muito utilizado no Brasil: o ato processual posterior tem o poder de convalidar o anterior. A audiência de custódia é o exemplo mais moderno, pois a não realização da audiência em nada afeta o processo, desde que a prisão preventiva tenha sido decretada em ato posterior.
A decisão do juízo da 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão dispensou a inquirição de testemunhas e concentrou vários atos processuais.
O conceito de prova é bastante conhecido: elemento de convencimento produzido sob o contraditório. As partes, evidentemente, não podem abrir mão da produção de provas processuais, pois tanto a ação penal quanto o direito de defesa são indisponíveis. Tampouco o juiz pode condenar apenas com base em elementos inquisitoriais, isto é, produzidos no inquérito policial, conforme estabelece o artigo 155 do CPP.
Justamente por causa disso, isto é, da possibilidade de contraditório e da efetiva participação da defesa desde a fase investigatória, o Direito italiano admite julgamentos diferenciados, sem que seja necessário esgotar todas as etapas do procedimento ordinário.
A Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça, que normatizou a audiência de custódia, criou atos processuais sem exigir a prévia, formal e detalhada cientificação do detido acerca do fato que lhe é imputado. O detido é apresentado ao juiz muitas vezes sem saber precisamente por que está preso. Essa resolução limita-se a garantir a entrevista prévia entre defensor e detido e a explicação, dada por um "funcionário credenciado" e depois pelo juiz, sobre a audiência de custódia em si, mas nada há sobre a imputação.
Essa ciência prévia é tão importante que ordenamentos europeus tiveram de adaptar-se à Diretriz 2.012/13 da União Europeia, que prevê uma série de medidas a serem tomadas diante de prisões e cujo escopo é justamente o de propiciar o exercício efetivo do direito de defesa tão logo ocorra a restrição da liberdade.
O artigo 6º da Diretriz 2.012/13 exige que o detido, em língua que possa compreender, seja detalhadamente cientificado sobre os fatos, de modo a garantir a paridade de armas no processo e, com ela, o amplo exercício da defesa.
Mais próxima ao Brasil, e sublinhando que deve haver um espaço de tempo suficiente, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Cadh) prevê, em seu artigo 8º, o direito de "comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada", com "concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa". Já a Resolução 1/08 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (Cidh), que estabelece "princípios e boas práticas sobre a proteção de pessoas privadas de liberdade", reforça, no princípio V, o direito à prévia cientificação, antes mesmo do primeiro interrogatório do detido.
É mesmo compreensível, sobretudo em uma democracia substancial, como quer Ferrajoli[5], que juízes ocupem espaços de poder para fazer valer direitos fundamentais. Jamais, contudo, por melhor intencionados que estejam, podem desrespeitar as balizas constitucionais, máxime quando estão a desrespeitar direitos fundamentais.
A audiência de custódia está de acordo com regramentos internacionais de salvaguarda de direitos. É necessária e importante para a humanização do Direito e do processo penal. A forma com que foi implementada — ato administrativo — não é a ideal, pois trouxe uma série de problemas, dentre eles a desuniformidade com que as apresentações são feita em vários estados da federação, a escolha de magistrados para delas participarem de acordo com perfis ideológicos, a dificuldade em reconhecer-se nulidades que digam respeito a um ato que não está previsto na sistemática do código ou mesmo a limitação cognitiva imposta aos participantes, o que muitas vezes castra o detido no seu direito de se fazer ouvir e protagonizar o amplo exercício do direito de defesa, dificultando o exame da necessidade da manutenção da detenção ou da individualização de medidas cautelares diversas.
[1] O Fonajuc é um grupo de aproximadamente 250 juízes. Partem da premissa de que a impunidade é regra no Brasil e de que as leis penais devem ser modificadas para propiciar um melhor "combate" ao crime. Vide: <fonajuc.com.br/2018>, acesso em 11.ago.2019.
[2] Cf. <www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI306810,71043-Juiza+de+Goias+profere+sentenca+durante+audiencia+de+custodia>, acesso em 9.ago.2019. Na mesma ocasião, houve a desclassificação da conduta atribuída a outro acusado.
[4] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 336.
[5] "Cambia soprattutto, con il mutamento delle condizioni di validità delle leggi, la natura stessa della democrazia e della politica. Il garantismo costituzionale innesta infatti nella democrazia una dimensione sostanziale, estranea al vecchio paradigma delle Stato legislativo di diritto e generata proprio dai divieti e dagli obblighi imposti alle scelte politiche, sia legislative che di governo, dalle garanzie primaria dei diritto, quindi, la legittimità non solo politica ma anche giuridica dell'esercizio del potere non è più condizionata unicamente dalle regole che disciplinano le forme maggioritarie del suo esercizio — il chi e il come de la decisioni — ma altresì da regole che ne condizionato la sostanza — il che cosa non è lecito o è obbligatorio decidere, per qualunque maggioranza — e che sonno appunto le garanzie imposte ai suoi contenuti dalla costituzionalizzazione dei diritti fondamentali: le garanzie primarie negative in forma di limiti o divieti imposte dai diritti di libertà; le garanzie primarie positive in forma di vincoli o obblighi imposte dai diritti sociali; le garanzie secondarie del controllo di costituzionalità delle leggi e dell'azionabilità in giudizio di tutti i diritti soggettivi, a cominciare ovviamente dai diretti fondamentali". Il paradigma garantista: filosofia e critica del diritto penale. 2. ed. Napoli: Editoriale Scientifica, 2016, p.10.
Revista Consultor Jurídico, 17 de agosto de 2019, 7h28
17 de agosto de 2019, 13h21
O advogado comparecer à audiência de custódia e ver o seu cliente - um rebelde primitivo - ser levado da sala de audiência para a toca.
Não podemos admitir a tomada do poder pelos juízes
17 de agosto de 2019, 10h17
Não se trata de um diagnóstico, pois necessitaria de uma prévia e profunda análise fática e conceitual.