Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00016416520165170001
Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00016416520165170001 - Inteiro Teor
Acórdão (PJe) - 0001641-65.2016.5.17.0001 - 25/04/2019 (Ac. 0/0) 17/05/2019 13:25
PROCESSO nº 0001641-65.2016.5.17.0001 (RO)
RECORRENTES: RENAN BATISTA FARIA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO, CODESA
RECORRIDOS: RGIORI EMERGENCIAS MEDICAS LTDA - ME, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO CODESA, RENAN BATISTA FARIA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A aplicação da responsabilidade subsidiária no Direito do Trabalho decorre de uma construção jurisprudencial que deu origem à Súmula 331 do Colendo TST. De fato, quando a fiscalização da tomadora dos serviços não é eficiente a ponto de impedir que o trabalhador fique despojado dos direitos trabalhistas mais básicos, impõe-se o reconhecimento da sua culpa in vigilando. Não se pode olvidar que a Administração Pública está adstrita aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência, a par dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CRFB). Logo, não é razoável que o trabalhador, justamente a parte mais fraca na relação contratual, seja penalizado pela inexecução do contrato, principalmente porque a tomadora se beneficiou da força de trabalho do obreiro. Ademais, consoante já consagrado no texto do Anexo I da Declaração de Filadélfia (1948), "o trabalho humano não é uma mercadoria".
Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamante, e pelo segundo e terceiro reclamados em face da r. sentença Id d768fa2, complementada pela decisão de embargos declaratórios de Id e688e10, oriunda da 1ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do eminente magistrado Cássio Ariel Moro, que julgou procedentes em parte os pleitos contidos na reclamação trabalhista.
Razões recursais do reclamante, Id 5ecc492.
Razões recursais da CODESA, Id 7e5a31f.
Comprovante de recolhimento de custas e depósito recursal, Ids 55ad055 e Id 5af054e.
Recurso do Estado do Espírito Santo, Id 4b69dba.
Contrarrazões do reclamante Id d19ec91.
Parecer do douto Ministério Público do Trabalho Id 3e2969a, oficiando "pelo conhecimento dos recursos, negando-se provimento aos apelos das reclamadas e dando-se provimento parcial ao recurso do reclamante para deferir-lhe 07 dias de salário a título de aviso prévio, as diferenças de adicional de insalubridade e indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00, mantendo-se a r. sentença, quanto ao mais, por seus próprios e jurídicos fundamentos."
Conheço dos recursos ordinários do reclamante, do 2º e do 3º reclamados, porque preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.
2.2.1 RECURSO DO RECLAMANTE
2.2.1.1 RETIFICAÇÃO DA DATA DE DISPENSA NA CTPS
O reclamante requer seja retificada a anotação, em sua CTPS, da data de dispensa, alegando que com a projeção do aviso prévio, deveria constar que sua saída da empresa reclamada deu-se em 07/06/2016, mas a empresa não observou, para tanto, a extensão do prazo do aviso prévio como previsto no § único do art. 1º da Lei 12.506/11.
O TRCT do reclamante (id 9318db0) demonstra que constou, como data de afastamento da empresa, a data de 01.06.2016, sendo que a comunicação de aviso prévio se deu em 02.05.2018, e portanto, a 1ª reclamada não observou a extensão de mais 6 dias no cômputo da aviso, tal como previsto na Lei 12.506/11.
Dou provimento para determinar que a 1ª reclamada proceda à retificação da CTPS do reclamante a fim de que conste como data de dispensa, o dia 07/06/2016, devendo, em caso de omissão da empresa, a Secretaria da Vara fazê-lo.
2.2.1.2 DA AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA JORNADA DURANTE O AVISO PRÉVIO
O reclamante alega que não lhe foi assegurada a redução da jornada de trabalho durante o período de aviso prévio, como garante o art. 488 da CLT, sendo que optou por essa redução.
Assim, como teria trabalhado duas horas para além da jornada laboral que deveria cumprir no período, requer o pagamento de duas horas extras diárias durante o período em que cumpriu o aviso prévio.
De fato, tendo o reclamante feito a opção pela redução da jornada em duas horas diárias, tal como prevê o art. 488 da CLT e não tendo seu empregador observado esse direito, tem-se pela ineficácia do aviso prévio assim concedido.
Apesar de o reclamante trabalhar em escalas especiais de plantões, tal circunstância, por falta de previsão legal nesse sentido, não retira do trabalhador o direito à redução da jornada durante o aviso prévio.
Assim, a consequência para a inobservância do preceito legal que assegura a redução da jornada de trabalho do empregado que cumpre aviso prévio é a ineficácia do aviso prévio assim concedido, o que garantia ao trabalhador o pagamento de novo aviso prévio.
Ocorre que o pedido do reclamante é de pagamento de horas extras pelo tempo que excedia a jornada prevista para o período de aviso prévio, e não de novo valor de aviso prévio.
Ainda vale observar que o montante resultante de tal pedido resultará, provavelmente em valor até menor do que o correspondente ao aviso prévio, já que o reclamante não trabalhou todos os dias, e portanto, deferir essa último valor implicaria em julgamento ultra petita.
Assim, dou provimento parcial ao recurso para deferir ao reclamante o pagamento de duas horas extras diárias nos dias efetivamente trabalhados no período de aviso prévio, com adicional de 50% e reflexos tais como postulados.
2.2.1.3 DIFERENÇAS A TÍTULO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O reclamante requer o pagamento de diferenças a título de adicional de insalubridade em razão da utilização, pela empresa reclamada, de base de cálculo distinta daquela prevista em sentença normativa, qual seja, o piso salarial da categoria.
Sustenta que a r. sentença incorreu em equívoco ao afirmar que a cláusula que trata do tema teria sido indeferida.
É que, de fato, a sentença normativa de id e10a556, com vigência entre 01/10/2012 a 30/09/2014, previu em sua cláusula 8º, que o adicional de insalubridade incidiria sobre o piso salarial da categoria, sendo que consta do acórdão respectivo a redação que acabou prevalecendo, que contempla o pleito obreiro, no particular.
Ocorre, porém, que na sentença normativa de id ed4b94d, com vigência entre 1/10/2014 a 30/09/2016, a mesma cláusula 8º, que também tratava do adicional de insalubridade, foi mesmo indeferida, razão por que desde 01/10/2014 não havia mais amparo legal para o cálculo do adicional de insalubridade sobre o piso da categoria, e nesse interregno, o adicional é calculado sobre o salário mínimo, na linha do entendimento do STF acerca do tema.
Quanto à multa por descumprimento da norma coletiva, o dispositivo mencionado pela parte exige a notificação prévia da parte infrigente, a fim de que regularize a situação, sendo que o reclamante não demonstrou o preenchimento desse requisito para a aplicação da multa em questão, e portanto não há falar em sua incidência, no particular.
Dou, pois, provimento parcial para deferir ao reclamante diferenças salariais decorrentes da adoção, como base de cálculo do adicional de insalubridade, do piso salarial de sua categoria, no período desde sua admissão até 30/09/2014, com os reflexos postulados na inicial.
2.2.1.4 DANOS MORAIS
O reclamante pretende a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais em razão dos reiterados atrasos salariais perpetrados por seu ex-empregador.
Nesse sentido, alega que desde meados de 2015 até a rescisão contratual, a 1ª reclamada, de forma reiterada, o 1º reclamado atrasava o pagamento de seus salários, fato que lhe causou insegurança e desequilíbrio financeiro, levando-o a atrasar o pagamento de contas, arcando com juros e multas.
A r. sentença merece reforma, no particular.
No caso em exame, verifica-se que o reclamante vinha recebendo, durante período considerável de seu contrato de trabalho, seus salários com atraso de cerca de dez dias.
Tal conduta patronal implica em sérios transtornos ao trabalhador, que depende de seu salário para honrar o pagamento de dívidas e até proporcionar sua subsistência, situação que faz presumir o dano moral.
Nesse sentido, a S. 45 deste Tribunal:
"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO SALARIAL. DANO PRESUMIDO. O atraso salarial, contumaz ou expressivo, ofende a dignidade do trabalhador, que depende de seu salário para satisfazer suas necessidades básicas e as de seus dependentes, configurando dano in re ipsa, em razão de seu caráter alimentar e essencial (art. 7º, X, CF). Tal circunstância configura dano moral indenizável, não havendo a necessidade de prova dos prejuízos advindos do ato ilícito praticado pelo empregador, porque presumidos".
Quanto ao montante indenizatório, sabe-se que, normalmente, é levado, em conta, dentre outros parâmetros, o grau de culpa do ofensor, a gravidade do dano, e as condições econômicas do ofensor e da vítima.
Levando em conta tais fatores, entendo que o montante de R$ 3.000,00 é suficiente tanto para compensar o dano sofrido, quanto para desestimular a reiteração do mesmo ato ilícito, pelo empregador.
Ressalte-se que não há falar em indenização em montante superior, tendo em vista que se trata de empresa que, sabidamente, enfrenta problemas financeiros, além de que não há evidências de maiores transtornos ao trabalhador, que ensejassem indenização em montante superior.
Dou provimento parcial para incluir na condenação o pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 3.000,00.
2.2.1.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
No caso em tela, quando do ajuizamento da presente reclamação (28/10/2016), ainda não estava vigente a Lei 13.467/2017, então o deferimento de honorários advocatícios observa a regra da Lei 5.584/70, que exige a assistência sindical, o que não ocorre, no particular.
Assim, não há falar em pagamento de honorários advocatícios, no particular.
2.2.2 RECURSOS ORDINÁRIOS DO 2º E 3º RECLAMADOS - ANÁLISE CONJUNTA
2.2.2.1 . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Estado do Espírito Santo busca a reforma da r. sentença que o condenou, subsidiariamente, ao pagamento das verbas deferidas na r. sentença.
Sustenta que inexiste prova de sua conduta culposa que resultasse em prejuízo ao reclamante, porque, na realidade, sempre procedeu à efetiva fiscalização da empresa contratada.
Invoca o artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, além dos artigos 373, I do CPC e 818 da CLT, art. 5º, incisos II e V da CF, e também menciona a ADC 16/DF, argumentando que não se admite a responsabilidade objetiva do Ente Público, devendo a parte provar a culpa do tomador de serviços pelo suposto dano a ele causado.
Diz, inclusive, que provou a fiscalização juntando aos autos diversos documentos, que demonstrariam a adoção de providências visando a agir preventivamente, de forma a resguardar o erário e os trabalhadores da empresa contratada.
A CODESA também impugna sua condenação, no particular, sustentando que o contrato de prestação de serviços mantido com o 1º ré prevê exclusão de sua responsabilidade por obrigações trabalhistas da empresa contratada.
Sustenta que o caso em exame não se trata de terceirização de serviços e sim de prestação de serviços distintos de sua finalidade e atividade meio.
Argumenta que a 1ª ré é sociedade empresária que tem como objeto principal o atendimento de urgência e emergência médica, ao passo que a 3ª é constituída como sociedade de economia mista e atua como autoridade portuária, atuando na administração e exploração dos portos organizados de Vitória.
Acresce que também não pode ser responsabilizada por verbas trabalhistas, sem prova de culpa por dano causado ao trabalhador, na linha de entendimento contido na ADC 16.
O Juízo de origem deferiu o pleito autoral, sob o fundamento de que a 2º e 3º reclamados, tomadoras de serviços, não provaram a efetiva fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas.
Inicialmente, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da CODESA com base no argumento de que o contrato mantido com a 1ª ré seria de natureza distinta daquela que enseja essa responsabilização do tomador de serviços, já que não seria hipótese de terceirização de serviços.
Verifica-se que o contrato mantido entre a CODESA e a 1ª reclamada tem como objeto "a Prestação de Serviços em caráter emergencial de atendimento de urgência e emergência médica, com remoção através de ambulância"UTI"devidamente equipada, 24 (vinte e quatro) horas por dia, para o funcionários da CODESA e seus dependentes, bem para como para os trabalhadores portuários avulsos (TPA) e pessoas envolvidas em atividades da área de responsabilidade da companhia, no Cais de Vitória e Capuaba,..".
Percebe-se, pelo objeto do contrato, que se trata de prestação de serviços de caráter permanente do tomador de serviços, em área que apesar de não se inserir na principal atividade do empreendimento da CODESA, inclui-se entre suas responsabilidade, na condição de empregador, que deve zelar pela saúde seus empregados, e portanto, tal circunstância justifica sua responsabilidade subsidiária pelas verbas devidas pelo 1ª ré a seus empregados, já que o tomador de serviços, sem dúvida, acaba sendo favorecido com o labor desses empregados, que atuam em área de interesse da empresa tomadora, até porque essa última atua em área portuária onde sabidamente seus empregados estão permanentemente sujeitos a riscos de acidentes.
Também o fato de haver, contrato mantido entre a CODESA e a 1ª reclamada previsão de exclusão de responsabilidade da tomadora de serviços, tal cláusula contratual não pode ser oposta contra o reclamante.
Quanto ao tema da responsabilidade subsidiária do ente público, esta sofreu certo revés com o julgamento da ADC nº 16, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, oportunidade em que foi julgado, por maioria, procedente o pedido formulado pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Assim restou decidido:
SUM-331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos nossos)
Desta feita, para que haja a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta, deve ficar demonstrada a conduta culposa no cumprimento da fiscalização das obrigações contratuais (culpa in vigilando), perquirindo-se acerca da responsabilidade subjetiva do Estado.
Neste caso, "não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou a falta do serviço quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado".
Portanto, deve ser verificado se o serviço funcionou em sua normalidade, ou se houve falta em sua realização.
No caso concreto, deve-se perquirir se o Poder Público diligenciou na fiscalização do serviço, durante a sua prestação, inclusive zelando pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.
No presente caso, verifica-se que a realização de procedimento licitatório para a contratação da 1ª reclamada denota a eleição na forma da lei, o que, em tese, poderia afastar a culpa (in eligendo) da parte contratante.
Entretanto, ainda que aparente a boa eleição, por observância do procedimento licitatório, de fato, a parte reclamada contratou mal, porquanto a própria sonegação de pagamento de haveres devidos ao empregado da primeira ré demonstra que aquela foi precária.
Há, de fato, uma conduta omissiva culposa por parte da tomadora dos serviços, com a má fiscalização, configurando-se a culpa in vigilando. Isso porque a tomadora, como real beneficiária da força de trabalho do empregado, há que ser responsabilizada pelo inadimplemento de haveres trabalhistas sonegados pela prestadora de serviços terceirizados.
Nesse sentido, é certo que a fiscalização não foi eficiente a ponto de impedir que o trabalhador ficasse privado dos direitos trabalhistas mais básicos, tanto que a parte autora precisou ajuizar a presente reclamação trabalhista para receber seus créditos.
Veja-se a propósito, que a primeira ré admitiu não ter pago o salário de maio/2016, além de que ficou evidenciado o atraso no pagamento das verbas rescisórias que ensejou o pagamento da multa do § 8º do art. 477 da CLT.
Constatou-se, ainda, que o intervalo intrajornada não era observado pela 1ª ré e que havia pagamento incorreto do adicional de insalubridade, além de constantes atrasos salariais.
O Estado do Espírito Santo, contudo, não diligenciou no sentido de coibir tais falhas do empregador do reclamante, e o trabalhador acabou tendo de se socorrer do Judiciário para vale valer tais direitos, o que evidencia falha na fiscalização empreendida pelo Ente Público, que contribuiu para o prejuízo sofrido pelo reclamante.
Assim, apesar dos inúmeros documentos trazidos aos autos pelo Estado do Espírito Santo, entendo que não são hábeis, por si só, a comprovarem a efetiva fiscalização.
Quanto à CODESA, sequer trouxe aos autos documentos demonstrando efetiva fiscalização, ao contrário, admite que não detém documentos dos empregados da 1ª ré, sob a alegação, já rechaçada, de que não teria qualquer responsabilidade pelo descumprimento de obrigações trabalhista pela 1ª ré.
Não se pode olvidar que a Administração Pública está adstrita aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência, a par dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CRFB).
Com base em tais princípios, cabia ao ente público comprovar nos autos a observância do dever legal de fiscalizar o licitante, durante todo o contrato, pela sua fiel execução, devendo arcar com a má vigilância.
Neste sentido, inclusive, o parecer do douto Ministério Público do Trabalho, conforme trecho que abaixo transcrevo:
"Como se pode depreender da narrativa constante da inicial, direitos dos mais comezinhos foram sonegados a reclamante, sobretudo aqueles diretamente relacionados ao dever de fiscalização do poder público, como o completo inadimplemento das verbas rescisórias.
Assim, não pode o ente público eximir-se do pagamento dos direitos trabalhistas requeridos na presente reclamação, afinal de contas, foi o principal beneficiário da mão de obra."
Com efeito, não é razoável que o trabalhador, justamente a parte mais fraca na relação contratual, seja penalizado pela inexecução do contrato, principalmente porque a parte tomadora se beneficiou da força de trabalho do obreiro.
Ademais, consoante já consagrado no texto do Anexo I da Declaração de Filadélfia (1948), "o trabalho humano não é uma mercadoria".
Friso que a mencionada decisão do STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (ADC nº 16), não vedou a condenação subsidiária do Poder Público, desde que presente a culpa in vigilando, porquanto a fiscalização da contratada, inclusive de sua obediência à legislação trabalhista, é poder-dever do setor público, expresso nos arts. 67 e 87 da Lei nº 8.666/93.
Ressalte-se que a manutenção da tomadora de serviços na lide, como responsável subsidiária, a par de ampliar a garantia do crédito obreiro (que tem natureza alimentar e privilegiada - art. 186 do CTN c/c art. 100 da CRFB), também se coaduna com o disposto na Súmula nº 331 co C. TST, inexistindo malferimento ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
Nem se fale em violação à S. 363 do TST, já que a hipótese não é de contratação nula, e sim de responsabilidade subsidiária de Ente da Administração Pública por verbas devidas a empregado de empresa por ela contratada.
Por outro lado, a responsabilidade subsidiária dos recorrentes deve ficar limitada ao período em que o reclamante prestou serviços em seu favor.
Nesse sentido, na inicial, o reclamante afirma que salvo o período de outubro de 2014 a 31/08/2015, sempre trabalhou cumprindo o contrato entre a 1ª ré e o Estado do Espírito Santo.
Em decorrência do acima exposto, dou provimento parcial ao recurso dos reclamados para limitar a responsabilidade subsidiária do Estado do Espírito Santo e da CODESA, ao período apontado na inicial, como de labor em favor de cada um desses Entes, quais sejam, para o Estado do Espírito Santo, da admissão até 30.09.2014 e de 01.09.2015 até a dispensa, e para a CODESA, do período de 01.10.2014 a 31/08/2015.
2.2.2.2 ALCANCE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Estado requer a limitação de sua responsabilidade subsidiária às verbas trabalhistas, excluindo-se os débitos previdenciários e tributários.
Já a CODESA alega não ser responsável pelo pagamento do salário do mês de maio de 2016, nem das multas dos arts. 467 e 477 da CLT ou de qualquer verba correspondentes a período em que não fora beneficiada pelo labor do reclamante.
Quanto ao intervalo intrajornada, a CODESA alega que o fundamento trazida na. r. sentença refere-se ao período em que atuou em benefício do Estado do ES e não para a CODESA, razão por que a condenação ao pagamento de horas extras correspondente não deve alcançar essa empresa.
O Estado do Espírito Santo não tem razão.
O item VI da Súmula 331 do TST está assim redigido:
Assim, a responsabilidade subsidiária alcança todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive as previdenciárias e tributárias, já que a Súmula 331, IV, do TST não faz nenhuma ressalva, atribuindo, ao tomador de serviços, que se beneficiou da mão de obra do trabalhador, a responsabilidade pelo adimplemento de todas as verbas decorrentes da condenação, no caso de as mesmas não serem pagas pelo empregador direto.
Por outro lado, a CODESA tem razão em relação ao salário de maio/2016 e das multas do art. 467 e 477 da CLT, já que sua responsabilidade, como antes decidido, limita-se ao período de 01.10.2014 a 31/08/2015, e portanto não pode alcançar o pagamento do salário de maio/2016 e nem das multas dos arts. 467 e 477 da CLT, que se referem ao pagamento de verbas rescisórias, e portanto, a período em que o reclamante não mais prestava serviços em favor da CODESA.
A responsabilidade do reclamado também não alcança o pagamento de diferenças do adicional de insalubridade, que ficou limitado ao período da admissão até 30.09.2014.
Em relação, contudo, ao intervalo intrajornada, a r. sentença não limitou a condenação ao período de labor em favor do Estado do Espírito Santo, razão por que a CODESA é responsável subsidiária, nesse caso, pelas parcelas devidas no período de labor em seu favor, tal como antes definido.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, e dou provimento parcial ao da CODESA, para afastar sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento do salário de maio/2016, das multas dos arts. 467 e 477 da CLT e diferenças do adicional de insalubridade.
Fixo novo valor condenatório em R$ 40.000,00 e custas correspondentes, de R$ 800,00.
Disponível em: https://trt-17.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/711865842/recurso-ordinario-trabalhista-ro-16416520165170001/inteiro-teor-711865851