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Marcela Gorjão Fialho
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2 SUMÁRIO 1.CONCEITUAÇÃO PONTO DE ATENÇÃO HISTÓRICO LEGISLATIVO EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL AMBIENTE INSTITUCIONAL NORMATIZAÇÃO BOAS PRÁTICAS ÓRGÃOS ENVOLVIDOS PASSOS INICIAIS TRIAGEM DOS PROJETOS ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO O CHAMAMENTO PÚBLICO CONDUÇÃO DO PROCEDIMENTO PRÁTICAS EFICIENTES SELEÇÃO DOS ESTUDOS DIVULGAÇÃO DO ESTUDO SELECIONADO ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS QUESTIONAMENTOS CONCLUSÃO ANEXO 1 Siglário e Glossário ANEXO 2 Análise: Decretos de MIP/PMI ANEXO 3 Chamamento Público 01/2013 SES MHM CARTILHA MIP
3 INTRODUÇÃO É notória a existência de um gargalo no setor de Infraestrutura brasileiro, ocasionado por diversos fatores, dentre os quais podemos destacar: o excesso de burocracia, lacunas na legislação e, por vezes, a falta de diálogo entre o setor público e o privado no desenvolvimento de bons projetos. Assim, como alternativa ao desenvolvimento da infraestrutura e solução de alguns dos problemas até então enfrentados, a ideia da cooperação da iniciativa privada com o setor público é cada vez mais difundida, afastandose da falsa imagem que relaciona este saudável diálogo às práticas não recomendáveis pela legislação. Neste contexto, foram desenvolvidas ferramentas para a institucionalização dos chamados Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos de infraestrutura, dos quais os PMIs (Processos de Manifestação de Interesse) e as MIPs (Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada) são os maiores expoentes. São mecanismos voltados à viabilização dos diversos estudos, levantamentos e investigações necessários à consecução de projetos públicos, com o auxílio da iniciativa privada (expertise) e sem o comprometimento imediato 1 de recursos públicos para o ressarcimento destes valiosos estudos. Dentre as vantagens para utilização de tais ferramentas apontamos especialmente: (i) o recebimento de diversas ideias relativas à concepção de um Projeto - muitas vezes, podendo resultar em um arranjo mais arrojado e criativo comparado a um Projeto idealizado por uma só entidade -; e (ii) a aprendizagem proporcionada em razão da interação com a iniciativa privada. Sobre esta última, é importante termos em mente a realidade vivida por alguns entes da Administração Pública, que muitas vezes não detém pessoal com a devida experiência em certos tipos de Projeto. Assim, o diálogo com os entes privados tende a ser bastante salutar, viabilizando o acesso a perspectivas inovadoras. Tanto é que estes Mecanismos já são utilizados com frequência por diversos Estados, como revela estudo recentemente divulgado 2 : 1 Isso porque, a utilização destes Mecanismos implica em duas consequências: (i) só haverá ressarcimento dos custos decorrentes dos estudos efetivamente selecionados paga-se apenas pelo efetivamente utilizado; e (ii) os estudos somente serão ressarcidos pelo vencedor da licitação para contratação do projeto, que, de seu lado, considerará o reembolso destes valores na formação de sua proposta de preço oferecida à Administração, em licitação. 2 Divulgado em: 05 de novembro de MHM CARTILHA MIP
4 No entanto, muitos entes - públicos e privados - ainda não possuem informações suficientes a respeito destes mecanismos de grande potencial benéfico ao desenvolvimento de projetos complexos de infraestrutura (alguns sequer o conhecem!). Assim, a presente Cartilha tem como objetivo: Apresentar as linhas gerais e potenciais benefícios dos Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos e estabelecer suas origens históricas; Definir o Ambiente Institucional e os passos necessários para o desenvolvimento de um projeto com a utilização de um destes Mecanismos; Oferecer análise dos questionamentos judiciais e perante os Tribunais de Contas realizados acerca do tema; Apresentar características essenciais para o sucesso na instituição de Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos, bem como discutir algumas questões polêmicas e contraditórias da experiência recente na utilização deste conceito na vivência prática da Administração Pública; e Apontar algumas considerações acerca dos Estudos a serem desenvolvidos pela iniciativa privada quando da utilização de tais ferramentas. Elaborado por profissionais atuantes na área de Direito Público, com experiência na estruturação de projetos de infraestrutura, bem como na participação em procedimentos decorrentes da adoção destes Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos, espera-se que a presente Cartilha torne-se material de consulta a todos aqueles interessados na realização de projetos, seja do ponto de vista da iniciativa privada, como do ponto de vista dos entes públicos, bem como contribua para o desenvolvimento de empreendimentos tão necessários à população brasileira. MHM CARTILHA MIP
5 Conceituação Ambiente Institucional Passos iniciais Condução do procedimento Elaboração dos estudos Questionamentos 1. CONCEITUAÇÃO Os Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos são procedimentos juridicamente instituídos (via lei, decreto ou normas infralegais) por meio dos quais a Administração Pública recebe levantamentos, projetos, estudos e investigações realizados pela iniciativa privada, mediante autorização do Poder Público, para a implementação, avaliação e modelagem de projetos de infraestrutura, com a possibilidade de ressarcimento dos custos daquilo que for efetivamente utilizado pelo vencedor da licitação do projeto e sem o impedimento daquele que elaborou os estudos participar da licitação. Referidos Mecanismos viabilizam a interação de duas expectativas relativas a um projeto: a do ente público, com o desenvolvimento de bons projetos, e a da iniciativa privada, cuja participação é indispensável para a concretização do projeto. Contribuições da Iniciativa Privada Interess e Público Contribuições do Ente Público Frise-se: estes mecanismos possibilitam à iniciativa privada o oferecimento de subsídios à estruturação de um projeto. Assim, a contribuição privada possui alcance bem mais profundo do que aquela oferecida no âmbito de uma Consulta Pública. Viabilização do projeto. Redução da possibilidade de não haver proponentes na licitação. A fim de apresentar os mecanismos por meio dos quais a iniciativa privada poderá participar da modelagem de projetos, propomos a seguinte terminologia 3 : Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada MIP e Procedimento de Manifestação de Interesse PMI. Chamaremos de MIP o procedimento no qual a iniciativa da apresentação de um estudo ou de propor um projeto é do particular, sendo certo que após aprovação do Poder Público, abre-se a oportunidade para outros interessados apresentarem seus próprios estudos. Já no PMI, a lógica se inverte e apenas ao Poder Público é conferida a iniciativa de apresentar estudos ou propor projeto, provocando-se a iniciativa privada somente após a tomada de decisão sobre o desenvolvimento do projeto, para que esta realize os estudos necessários. 3 Na prática, nem sempre esta diferenciação terminológica é adotada. MHM CARTILHA MIP
6 Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos PMI MIP O quadro abaixo ilustra em que fase, preferencialmente, os estudos elaborados pela iniciativa privada colaborarão com a modelagem de um projeto: Consolidação da Modelagem Consulta Pública de Edital e Contrato Versões finais de Edital e Contrato Licitação Jurídico- Institucional Econômicofinanceiro Técnico- Operacional 1.1. PONTO DE ATENÇÃO Para a adequada compreensão da lógica da utilização dos Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos é essencial sua distinção do procedimento aplicável a uma licitação. Por meio destes Mecanismos, viabiliza-se a obtenção de sugestões provenientes da iniciativa privada quanto à modelagem, características e especificidades de um projeto. Assim, não se trata de uma contratação por parte da Administração que demandaria um procedimento licitatório próprio mas da obtenção de colaborações e institucionalização de diálogo na fase pré-contratual de um projeto. Isso é ainda mais claro diante dos fatos abaixo apresentados: A simples apresentação de estudos não gera direito de ressarcimento por parte da Administração somente se o projeto for efetivamente contratado estabelece-se o dever de ressarcimento dos estudos, efetivamente utilizados na modelagem do projeto, pelo licitante vencedor; e Diferentemente do que ocorre em uma licitação, aquele que tiver seu estudo selecionado não ficará impedido de participar do certame, bem como não terá qualquer benefício ou privilégio para a contratação futura. MHM CARTILHA MIP
7 Poder Público Iniciativa Privada 1..;. 4. Vencedor da licitação Contrato de PPP Diante disso, ressaltamos algumas características que deverão ser consideradas quando da implementação de um Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada em projetos, para que estejam alinhados com o conceito acima trazido: Não é recomendável a exigência de qualificação técnica/habilitação dos interessados, sob pena de comprometer a celeridade assim como a essência do procedimento; A utilização (ou não) dos estudos poderá ser pautada na discricionariedade, desde que devidamente justificada; As hipóteses de discussão das decisões proferidas no decorrer do procedimento são reduzidas HISTÓRICO LEGISLATIVO De maneira emblemática, por meio da Lei nº 8.987/1995 denominada Lei das Concessões de Serviço Público -, foi institucionalizada a possibilidade de apresentação de estudos pela iniciativa privada para a modelagem de projetos: Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital. No mesmo ano, a Lei nº 9.074, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, especialmente no setor elétrico, abriu a possibilidade de que nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo pudessem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços, quebrando o paradigma da Lei nº 8.666/93. MHM CARTILHA MIP
8 Adicionalmente, também a lei criadora da Agência Nacional de Energia Elétrica (nº 9.427/1996) prevê a possibilidade da iniciativa privada realizar estudos de viabilidade específicos para este setor 4. Ou seja, dois anos após a institucionalização do procedimento licitatório tal qual até hoje praticado no Brasil, já se buscou distinguir alguns traços marcantes do regime de obra pública de outro regime, o de concessão de serviço público. Neste último, ao se permitir que o estruturador do projeto participe da licitação busca-se aumentar e incentivar o mercado, diversamente das obras públicas, em que a ampliação da competição é reforçada pela exclusão do projetista do certame. Anos depois, com a promulgação da Lei das PPPs (nº /2004) o tema voltou ao debate, uma vez que esta versava, em seu artigo 11, sobre a aplicação das Leis nº 8.987/1995 e 9.074/1995 no tocante à apresentação de estudos por parte da iniciativa privada. Assim, em 2006, por meio do Decreto Federal nº 5.977, o modelo do Procedimento de Manifestação de Interesse foi consagrado no âmbito da Administração Pública federal. Em síntese, o Decreto estabeleceu os procedimentos para a solicitação, à iniciativa privada, de levantamentos e investigações que subsidiem a modelagem de PPPs consideradas prioritárias pelo Comitê Gestor de PPP (órgão da estrutura da Administração Pública federal). Em 2011, prosseguindo com os avanços do tema, o Estado de São Paulo editou paradigmaticamente o Decreto nº , que abriu a possibilidade do procedimento de solicitação de estudos ser provocado pela iniciativa privada (o que chamamos desde então de Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada). A partir daí, nota-se uma maior proliferação de mecanismos correlatos ou assemelhados. Já em 2014, por exemplo, via Resolução nº , a Agência Nacional de Transportes Aquaviários ANTAQ institucionalizou mecanismo de participação da iniciativa privada na elaboração de Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental EVTEA, os quais deverão preceder o arrendamento de áreas e instalações portuárias: Art. 3º O arrendamento de áreas e instalações portuárias será sempre precedido da elaboração de Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental - EVTEA visando a avaliação do empreendimento e servirá de base para a licitação (...) 3º O poder concedente poderá autorizar a elaboração do EVTEA por qualquer interessado e, caso esse seja utilizado para a licitação, deverá assegurar o ressarcimento dos dispêndios correspondentes. Além destes, outros exemplos podem ser dados para contextualizar o histórico das ideias e normas que fundamentam os mecanismos de PMI e MIP, já difundidos em algumas regiões do País. O importante dessa passagem histórica é compreender que foram necessários 20 (vinte) anos para que os mecanismos de diálogo público-privado na estruturação de projetos fossem efetivamente reconhecidos e praticados. A partir de agora, portanto, deve-se trabalhar no aperfeiçoamento e na obtenção de resultados com tais mecanismos, do contrário sua má aplicação poderá reverter toda a situação e nos colocar de volta à situação do início da década de Vide artigo 28 da Lei em referência. Maiores regras a respeito poderão ser encontradas na Resolução n.º 395, de 04 de dezembro de 1998 da ANEEL. 5 Aprova a norma que estabelece procedimentos para a elaboração de projetos de arrendamentos e recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos de arrendamento de áreas de instalações portuárias nos portos organizados. MHM CARTILHA MIP
9 Também importante destacar a importância da institucionalização destes Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada em Projetos, recentemente ressaltada pelo Tribunal de Contas da União TCU em julgamento realizado na Corte 6 Leis 8987 e 9074/95 Lei /04 Decreto Federal 5.977/06 Decreto SP /11 1ª Menção Estendeu para PPP Criação do PMI institui a MIP 1.3. EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL 7 Os Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos não são novidades brasileiras. Na doutrina estrangeira, adota-se a denominação de Unsolicited Infastructure Proposals ou apenas Unsolicited Proposals. Abaixo, apresentamos alguns exemplos da experiência internacional: Chile: o procedimento das Propostas Não Solicitadas está previsto na legislação sobre concessões, com complementos na legislação secundária. Nesse país, qualquer pessoa, natural ou jurídica, poderá submeter ao Ministério de Execução de Obras Públicas uma solicitação ou uma ideia de projeto a ser desenvolvido. O prazo para a realização dos estudos pode ser de até dois anos. Caso o projeto seja levado à frente e realizada licitação, o solicitante cuja proposta deu origem ao certame terá direito a prêmio na avaliação de sua proposta na licitação da concessão. Estados Unidos: especificamente no estado da Virgínia, por meio da Lei de Parcerias Público-Privadas no de Transportes ( The Public-Private Transportation Act of 1995 PPTA ), permitiu-se o recebimento de propostas da iniciativa privada, sejam solicitadas pelo ente público ou não, para operar ou desenvolver facilidades no setor de transportes. A legislação prevê um detalhado processo, composto por seis fases processuais, passando, por exemplo, por uma verificação inicial, divulgação de chamado para outros interessados apresentarem propostas, designação de uma Comissão Técnica para escolha da melhor proposta, entre outras. Argentina: no país, os entes públicos somente considerarão a apresentação de propostas não solicitadas que atingirem um número mínimo de requerimentos. Não são consideradas as propostas que contemplarem a necessidade de aporte de recursos públicos para a implementação do projeto. Ontario (Canadá) 8 : as unsolicited proposals deverão ser consistentes com as prioridades estratégicas estabelecidas nos planos de investimento do governo. 6 Informação obtida em: em 23/06/ O presente capítulo foi feito com base em informações dos seguintes estudos: VIEIRA, Livia Wanderley de Barros Maia; GAROFANO, Rafael Roque. Procedimentos de Manifestação de Interesse (PMI) e de Propostas Não Solicitadas (PNS): os riscos e os desafios da contratação na sequência de cooperação da iniciativa privada. Revista Brasileira de Infraestrutura RBINF, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, p , jul./dez. 2012; HODGES, John T., Dellacha, Georgina, Unsolicited Infrastructure Proposals How Some Countries Introduce Competition and Transparecency. Washington, DC: PPIAF, 2007, Disponível em: https://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/publication/wp1- Unsolicited%20Infra%20Proposals%20-%20JHodges%20GDellacha.pdf. Acesso em 17 de abril de MHM CARTILHA MIP
10 Coreia: a experiência coreana em PPPs é caracterizada por um elevado número de unsolicited proposals, como pode ser observado no quadro abaixo. Interessante notar que o modelo adotado pelo país não contempla o reembolso de custos pelo desenvolvimento do projeto (assim como em Taiwan e nas Filipinas). Taiwan (China): em 2002, a Comissão de Construção Pública de Taiwan implementou documento denominado Guidelines for Evaluation of Unsolicited Proposals by the Arranging Authority. Desde então, um número representativo de projetos BOT 9 se originaram das unsolicited proposals. Escócia 10 : utiliza-se mecanismo interessante de colaboração da iniciativa privada na modelagem de um projeto, denominado Competitive Dialogue. Este somente será utilizado quando a Administração necessitar da expertise do mercado para projetar uma solução viável e que se enquadre em suas necessidades. Em linhas gerais, neste procedimento haverá um diálogo da Administração com fornecedores, para fins de desenvolvimento de soluções adequadas e discussão de termos contratuais. Com base neste, a Administração convidará os fornecedores à posterior licitação. Muitos Estados permitem a utilização das Unsolicited Proposals. No entanto, alguns países optam pela não admissão. Da experiência estrangeira, também podemos destacar alguns métodos de recompensa àquele que desenvolveu os estudos no âmbito de um Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada, por exemplo: Bonus system: utilizado no Chile e na Coréia. Cuida-se de um prêmio dado ao proponente original de um Projeto. Materializado de distintas maneiras, porém normalmente representado em valor preestabelecido adicionado/abatido da oferta do proponente original do Projeto, quando da licitação correspondente. Swiss Challenge System: Usado nas Filipinas, na Índia, Itália, Taiwan, dentre outros. Permite que o proponente original do Projeto tenha o direito de apresentar contraoferta em relação a qualquer oferta superior (melhor) apresentada em licitação. 8 Ministry of Public Infrastructure Renewal. Building a better tomorrow an Infrastructure Planning, Financing and Procurement Framework for Ontario s Public Sector. Disponível em Acesso em 16 de abril de Na literatura estrangeira, denominados Build Operate And Transfer Projects, tratam-se de projetos que envolvem a construção e operação de um ativo/infraestrutura por ente privado, sendo este transferido à Administração ao final do prazo contratual. 10 Informações extraídas do seguinte site: MHM CARTILHA MIP
11 Conceituação Ambiente Institucional Passos iniciais Condução do procedimento Elaboração dos estudos Questionamentos 2. AMBIENTE INSTITUCIONAL Este capítulo destina-se a elencar tudo aquilo que é necessário à Administração Pública para a modelagem de projetos com a implementação e utilização de Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos, ou seja, a adequada normatização e o envolvimento de determinados órgãos no desenvolvimento do projeto NORMATIZAÇÃO O sucesso da utilização dos Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos pela Administração depende de um conjunto de normas claras e eficientes, compreendendo a edição de: Lei estabelecendo o regime jurídico e instituições relacionadas a licitações, contratos 11 e PPPs 12 / Concessão de obras públicas/ Concessão e permissão de serviços públicos 13 dependendo do projeto; Decreto(s) regulamentando os órgãos descritos no item 3.2 abaixo, dentre outros aspectos que necessitem de maior detalhamento 14 ou operacionalização pela Administração; Decreto regulamentando os Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos 15. Diversos Decretos são analisados no Anexo Exemplo: Lei do Estado de São Paulo Nº / Exemplo: Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 5.068/ Exemplo: Lei do Estado de São Paulo nº 7.835/ Exemplo: Decreto do Estado de São Paulo nº / Este decreto poderá regulamentar os seguintes dispositivos: art. 21 da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, art. 31 da Lei Federal nº 9.074, de 7 de julho de 1995 e art. 3º da Lei Federal nº , de 30 de dezembro de MHM CARTILHA MIP
12 BOAS PRÁTICAS Este item tem o objetivo de tecer recomendações para a elaboração de Decreto regulamentador dos Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada, garantindo um ambiente institucional saudável e eficiente para a modelagem de projetos. É interessante que o Decreto traga, no mínimo, as seguintes definições: Escopo: definição da área de abrangência do Decreto, ou seja, se a regulamentação será de um PMI e/ou MIP, como conceituado no item 2, bem como das modalidades contratuais às quais o Decreto será aplicável 16 ; Documentação: delimitação dos estudos que poderão ser desenvolvidos no âmbito do procedimento, por exemplo, estudos de viabilidade, levantamentos, etc.; Solicitação: definição das pessoas que poderão apresentar os estudos; Edital de Chamamento: apresentação das linhas gerais que o documento deverá conter; 16 Certos estados e municípios limitam a regulamentação às PPPs, enquanto outros permitem a utilização para modelagens de concessões comuns e de permissões de serviço público. MHM CARTILHA MIP
13 Informações: em caso de MIP, delimitação das informações que deverão ser fornecidas pelo interessado em apresentar os estudos tanto aquelas relativas a seu credenciamento, quanto à proposta dos estudos a serem desenvolvidos. No caso de PMI, as informações a serem prestadas pelos interessados para obtenção de autorização para o desenvolvimento dos estudos; Ex. de informações a serem solicitados aos interessados em apresentar estudos: Decreto nº , de 30 de agosto de 2011, do Estado de São Paulo: A MIP será dirigida ao Presidente do Conselho Gestor do PPP ou à Secretaria de Estado competente para o desenvolvimento do objeto, com cópia para o Presidente do Conselho Gestor de PPP, devendo conter obrigatoriamente: 1. as linhas básicas do projeto, com a descrição do objeto, sua relevância e os benefícios econômicos e sociais dele advindos; 2. a estimativa dos investimentos necessários e do prazo de implantação do projeto; 3. as características gerais do modelo de negócio, incluindo a modalidade de PPP considerada mais apropriada, previsão das receitas esperadas e dos custos operacionais envolvidos; 4. a projeção, em valores absolutos ou em proporção, da contraprestação pecuniária demandada do Parceiro Público; 5. outros elementos que permitam avaliar a conveniência, a eficiência e o interesse público envolvidos no projeto (...) Procedimentos: prescrição de como os estudos/propostas de estudos serão processados internamente e quais os órgãos envolvidos na avaliação; Margem para diálogo: esclarecimento sobre a possibilidade de diálogo e troca de questionamentos e complementação de estudos, incentivando a obtenção de melhores resultados à modelagem desejada; Utilização: determinação de que a utilização do procedimento não gerará, por si só, a necessidade de realização de certame licitatório, bem como que a realização do certame não implicará na utilização dos estudos recebidos ou selecionados; Participação: estipulação de que os autores dos estudos poderão participar da licitação resultante dos estudos; Custos: esclarecimento da responsabilidade dos autores pelos custos e demais ônus decorrentes do desenvolvimento dos estudos, não ficando o ente solicitante obrigado a ressarci-los; Previsão editalícia do ressarcimento dos estudos utilizados na modelagem, sendo isso, inclusive, uma condição para assinatura do Contrato de Concessão; Direitos autorais: estabelecimento da cessão dos direitos autorais sobre os estudos realizados ao ente solicitante, quando efetivamente utilizados; Preferência: previsão de que os autores dos estudos não terão vantagem ou privilégio no procedimento licitatório; e MHM CARTILHA MIP
14 Não exclusividade: esclarecimento de que a autorização para o desenvolvimento dos estudos não será conferida em caráter de exclusividade. Dica: Os entes que ainda não regulamentaram os Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos poderão verificar diversos exemplos de Decretos Na prática, verificamos algumas falhas existentes na regulamentação já positivada. Apontamos abaixo alguns pontos que recomendamos não serem considerados na regulamentação de PMIs e MIPs: Habilitação/qualificação dos interessados: deve-se ter em mente que os procedimentos em questão não são licitações, sendo desnecessária qualquer exigência de habilitação do interessado em desenvolver os estudos; Diferentemente de uma licitação, nos procedimentos ora analisados a mera apresentação dos estudos não gera ônus à Administração. Prazos máximos para recebimento/análise dos estudos: isso deverá ser pensado diante do caso concreto, devendo o Chamamento Público dispor a respeito; Teto para a contraprestação pública a ser paga pelo Poder Concedente: pode ser estabelecido para moldar o projeto às possibilidades da Administração Pública contratante, mas esses limites devem ser pensados avaliando-se o caso concreto restrições genéricas podem desvirtuar o propósito da limitação de valores e inibir a estruturação de bons projetos; e Não restrição aos projetos de PPP: é interessante que os mecanismos possam ser utilizados para a modelagem de qualquer projeto, aproveitando-se das ideias da iniciativa privada. Conclusão: a regulamentação do tema deverá ser simples, objetiva e bem pensada, sob pena de tornar a utilização dos mecanismos ineficiente. Também é de extrema importância que as normas sejam de fácil acesso, possibilitando o conhecimento prévio das regras às quais os interessados no desenvolvimento dos estudos estarão sujeitos ÓRGÃOS ENVOLVIDOS Os procedimentos administrativos necessários à condução dos Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos e a interação entre órgãos e entidades para tanto, dependerão de regulamentação da Administração. Apresentamos lista com os órgãos frequentemente 17 envolvidos nestes procedimentos: Conselho Gestor de PPPs CGPPP : entidade regulamentada na Lei Estadual/Municipal de PPP. No âmbito de uma PPP, possui a atribuição de aprovar o projeto e gerir o programa de PPP do ente federativo em questão. Por este motivo, em uma MIP/PMI possui atribuições expressivas, como a aprovação da MIP e aprovação da modelagem final do Projeto; 17 Destaque-se: estes órgãos poderão receber outras denominações. MHM CARTILHA MIP
15 Unidade de PPP UPPP /Secretaria Executiva do CGPPP: em razão de competência operacional e de coordenação de PPPs, poderá auxiliar em questões procedimentais, tais como o acompanhamento do desenvolvimento dos estudos técnicos e coordenação dos trabalhos para a modelagem final do projeto; Grupo Técnico ial GTS : grupo a ser formado quando da modelagem de um projeto ou na implementação de um Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos, cujos integrantes deverão ser indicados pelo órgão/entidade da Administração responsável temática pelo Projeto (exemplos: saúde, educação, transportes, cada qual geralmente está em uma Secretaria específica). Poderá ter atribuições como: (i) auxiliar a UPPP na redação do Chamamento Público; (ii) consolidar as informações obtidas no âmbito da MIP/PMI; (iii) se responsabilizar pelos aspectos técnicos da estruturação do projeto, etc. Apresentação do Projeto Iniciativa Privada Órgão Público Aprovação preliminar do Projeto CGPPP Chamamento Público e desenvolvimento dos estudos UPPP Seleção dos Estudos GTS + UPPP Aprovação da modelagem final do Projeto CGPPP Procedimento simplificado, para fins exemplificativos Conceituação Ambiente Institucional Passos iniciais Condução do procedimento Elaboração dos estudos Questionamentos 3. PASSOS INICIAIS O presente capítulo destina-se à análise dos primeiros passos necessários ao desenvolvimento de um Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada para a Modelagem de Projetos. Serão abordados os seguintes aspectos: Como deverá ser a triagem dos projetos para fins de implementação destes Mecanismos; Necessidade de abertura de processo administrativo; e Como deverá ser elaborado o Chamamento Público. MHM CARTILHA MIP
16 3.1. TRIAGEM DOS PROJETOS A modelagem de Projetos, ainda que com o auxílio de estudos da iniciativa privada, não é algo fácil, requerendo bastante dedicação, tempo e estudo por parte dos órgãos envolvidos. Antes da implementação de um Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada para a Modelagem de Projetos é essencial a avaliação prévia e interna com relação à prioridade, conveniência e oportunidade da consecução do projeto. Para tanto, a Administração poderá lançar mão, por exemplo, da avaliação denominada value for money 18. Previamente à utilização destes mecanismos, o ente também deverá verificar se contará com pessoal capacitado para dar andamento ao processo que envolve um Mecanismo de Participação de Iniciativa Privada e para avaliar os estudos a serem recebidos. Caso contrário, recomenda-se a contratação de profissionais (consultores especializados, instituições de ensino e pesquisa de renome, entidades de fomento a projetos, etc.). Esta alternativa pode trazer diversas vantagens à Administração, tais como a adequada aptidão técnica específica, experiência em projetos similares e neutralidade no julgamento/análise dos estudos. Pare Analise Reflita E prossiga A opção de contratar profissionais também se mostra interessante diante da realidade vivida por muitos entes públicos, como já levantado acima. Em vista do atual gargalo de infraestrutura, não há tempo hábil para capacitar pessoal, como seria de rigor. Assim, em um primeiro momento estes profissionais poderiam compor o Grupo de Trabalho, trazendo a necessária expertise e experiência para a implementação do Projeto. Consideram-se elegíveis à implementação via Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada os projetos que o Poder Público esteja capacitado - ainda que por meio de assessores, conforme exposto acima - a julgar e avaliar criteriosamente os estudos apresentados, principalmente para composição e complementação destes. Além disso, é importante a definição prévia do objeto do projeto e sua descrição detalhada no Chamamento Público, uma vez que isso refletirá na utilização dos estudos a serem recebidos. Caso o projeto a ser estudado não tenha definição clara por parte do agente público quanto a sua forma de execução, prioridade e fim que se pretende atingir, as soluções propostas - lembrando que esse procedimento possibilita a apresentação de estudos por diversas empresas nas mais diferentes formas, podem, na verdade, fragilizar o instituto e prolongá-lo indevidamente. Isso porque a indefinição prévia do escopo do projeto pode repercutir no recebimento de estudos inúteis para os fins almejados (em desacordo com juízo de interesse público e adequação orçamentária) e que não possam ser comparados entre si. Caso a definição do projeto seja inviável, a Administração poderá utilizar-se de procedimento bifásico: 1ª. Fase conceitual, visando o recebimento de sugestões da iniciativa privada sobre detalhamento do escopo do projeto; e 2ª: detalhamento dos estudos: uma vez definido o escopo do projeto, a Administração nesta fase solicitará o desenvolvimento dos estudos de viabilidade pertinentes. 18 De acordo Guia para PPPs do European PPP Expertise Centre, um projeto alcança o value for money quando resultar em ganho líquido para a sociedade maior que aquele que pudesse ser atingido por meio de qualquer outra contratação (Esclarecimento disponível em: Acesso em 17 de outubro de 2013, tradução nossa). A necessidade de referida avaliação surge da leitura do dispositivo da Lei /2004 que exige, como condição precedente à contratação da PPP, a realização de estudo técnico que demonstre a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada (art. 10, inc. I, a ). MHM CARTILHA MIP
17 3.2. ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO Um dos primeiros atos a serem realizados pela Administração Pública no âmbito de um Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada para a Modelagem de Projetos é a abertura do correspondente processo administrativo interno. Este deverá conter todos os atos realizados e os documentos relacionados. Por exemplo, a elaboração de atas das reuniões realizadas pelo Grupo de Trabalho poderão constar de referido processo. Também poderão ser acostados documentos importantes para a tomada de decisões como a matriz de riscos do projeto e estudos realizados para embasá-las. A finalidade deste processo é dar publicidade e transparência aos atos praticados. Contudo, esta necessidade não deve implicar em procedimentos burocráticos e desnecessários, sob pena de reduzir as vantagens da utilização do Mecanismo. Quanto mais informação, melhor! O CHAMAMENTO PÚBLICO Por Chamamento Público 19 deve-se entender o instrumento pelo qual a Administração convoca a iniciativa privada para elaboração dos estudos relativos à modelagem de um Projeto. Além disso, por meio deste, a Administração delineará quais estudos deverão ser desenvolvidos. Dica: um exemplo de um adequado Chamamento Público pode ser verificado no Anexo 3. O documento deverá conter as diretrizes básicas para a implementação dos estudos e redação clara e objetiva, de modo a evitar o recebimento de estudos insatisfatórios e incoerentes entre si, sob pena de dificultar a análise e comparação entre eles (e prejudicando, assim, a seleção do melhor estudo). É importante que o Chamamento Público contemple os seguintes itens: Introdução: descrição do intuito do procedimento, do projeto que se pretende contratar e da legislação aplicável; Histórico: apresentação do andamento do projeto, ou seja, como iniciou, se decorreu de manifestação da iniciativa privada neste caso, detalhar a empresa responsável ou de iniciativa própria do Ente Solicitante -, informações relativas à sua aprovação como Proposta Preliminar pelo Conselho Gestor, se pertinente; Características do projeto: detalhamento da situação atual da execução do objeto do projeto, das informações importantes para a elaboração dos estudos e objetivos almejados com a implantação do projeto; 19 Importante: este instrumento poderá receber outras denominações, tais como: Instrumento de Solicitação, Resolução de Chamamento, etc. MHM CARTILHA MIP
18 Quanto melhor definido o escopo do projeto, maiores as chances de recebimento de estudos adequados, que possam ser comparados entre si. Escopo dos estudos a serem apresentados: descrição da forma de apresentação e dos estudos a serem apresentados (por exemplo: projetos de engenharia, estudos técnicos, análise de viabilidade, jurídicos, análise dos seguros pertinentes ao projeto, etc.); Sugestão 1: estudos jurídicos deverão contemplar dentre outros pontos - a análise institucional do projeto, do órgão contratante, etc. Também é interessante solicitar que as diretrizes de edital e contrato venham acompanhadas de suas correspondentes justificativas jurídicas e demonstrações de pertinência Sugestão 2: por meio do Chamamento Público, pode-se solicitar que todos os números constantes dos estudos sejam justificados. Por exemplo, demonstrar os componentes do CAPEX, revelar a fonte de referência dos custos, etc. Sugestão 3: a Administração poderá identificar previamente quais seriam pontos de difícil solução para a implementação do Projeto e solicitar que a iniciativa privada apresente solução. Exemplo: alteração da legislação vigente. Sugestão 4: solicitar à iniciativa privada a demonstração das vantagens da implementação do projeto analisado. Por exemplo, pedir a apresentação da análise do value for money do projeto. Documentação: quando pertinente, deverá ser anexa a documentação necessária ao desenvolvimento dos estudos (por exemplo, levantamento de dados importantes à execução do Projeto); Procedimentos: indicação de como deverá ser realizada a entrega dos estudos e quais os órgãos envolvidos; Critérios de aproveitamento dos estudos: definição objetiva do modo de análise dos estudos, podendo haver o aproveitamento parcial ou total; Critérios de padronização dos estudos: alguns documentos técnicos a serem elaborados no âmbito de uma PMI ou MIP demandam equiparação para viabilizar a comparação e avaliação dos resultados apresentados. Nesse sentido, indicar premissas a serem adotadas para a elaboração de estudos de demanda e divulgação de plano de contas para elaboração de análises econômico-financeiras são exemplos relevantes; Critérios de ressarcimento dos estudos: previsão do valor máximo de ressarcimento àquele(s) cujos estudos foram aproveitados - valor deve ser suficiente para incentivar a iniciativa privada, mas sem caracterizar ganho indevido, de que o pagamento será feito pelo licitante vencedor da licitação, e dos percentuais correspondentes a cada tipo de estudo sobre o valor máximo de ressarcimento (por exemplo, ressarcimento do projeto de engenharia será correspondente a 40% do valor global); Cadastramento: estabelecimento de procedimento mediante o qual o indivíduo interessado fornece informações ao Ente Solicitante a fim de obter autorização para o desenvolvimento dos estudos; MHM CARTILHA MIP
19 Prazo para entrega dos estudos: deverá ser condizente ao quanto solicitado, para não afastar possíveis interessados. Interessante: contagem do prazo a partir da divulgação dos cadastrados; Direitos autorais: previsão da cessão dos direitos autorais dos estudos que forem efetivamente utilizados pela Administração; Divulgação dos Estudos: como detalhado no item 5.3 da presente Cartilha, o Chamamento deverá dispor se e quando serão apresentados os estudos efetivamente utilizados pela Administração; Participação no procedimento licitatório futuro: previsão de que a empresa que tiver apresentado os estudos poderá participar da licitação dele resultante, mas que não gozará de qualquer espécie de favorecimento, vantagem ou privilégio para tanto. Ainda, deverá estar previsto que o Poder Público não se obriga a licitar o projeto com a publicação do Chamamento Público; Visita técnica: quando pertinente, a possibilidade de realização de visita técnica a local relacionado ao projeto deverá ser aberta; Eventos: poderá ser prevista a realização de determinados eventos, com vistas à melhor compreensão do projeto a ser estudado. Exemplos: audiência/sessão pública e reuniões; e Comunicação: definição do meio de comunicação dos interessados com a comissão condutora do Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada, viabilizando a instituição de efetivo diálogo para o aprimoramento dos estudos garantida a isonomia de oportunidades entre os interessados. Por outro lado, o Edital de Chamamento Público não deverá contemplar: Pedidos de esclarecimentos: todos os esclarecimentos necessários aos interessados deverão ser feitos em sede de reuniões oportunas com a comissão condutora do Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada, bem como através dos meios de comunicação que serão disponibilizados no Edital de Chamamento Público. Lembrando que a utilização destes Mecanismos não é um fim em si mesmo (o fim é a licitação), o procedimento deve ser célere e objetivo, sob pena de frustrá-lo; Recursos Administrativos: a não previsibilidade de recursos fundamenta-se no fato da condução do procedimento de um Mecanismo ser diferente daquela realizada em um procedimento licitatório; As hipóteses de discussão são mais limitadas. O objetivo não é a contratação, como em uma licitação, e a mera apresentação dos estudos não gera direito a ressarcimento dos custos por parte da Administração. Qualificação dos interessados: a previsão de qualificação apenas imporia empecilhos à celeridade do procedimento. Isso porque, daria margem para as outras empresas participantes questionarem os documentos apresentados e a necessidade de recursos administrativos em virtude de possível desqualificação. MHM CARTILHA MIP
20 Conceituação Ambiente Institucional Passos iniciais Condução do procedimento Elaboração dos estudos Questionamentos 4. CONDUÇÃO DO PROCEDIMENTO Publicado o Chamamento Público e passada a fase de Credenciamento dos Interessados se aplicável inicia-se a fase de desenvolvimento dos estudos relacionados ao projeto objeto da MIP/PMI. Embora esta fase seja marcada por ações da iniciativa privada, é importante que a Unidade Competente adote algumas Práticas eficientes neste período, de modo a explicitar suas expectativas. Entregues os estudos, caberá ao Grupo de Trabalho discutir sobre o aproveitamento dos estudos, bem como divulgar o resultado PRÁTICAS EFICIENTES Durante a fase de desenvolvimento dos estudos, a Unidade Competente poderá adotar mecanismos para revelar aos interessados o que se espera dos estudos. Exemplos: Realização de audiência pública: nesta poderá ser realizada apresentação das características do projeto a ser estudado, abrindo-se a oportunidade para perguntas dos participantes; Igualdade de informações Tais perguntas e correlatas respostas do Ente Solicitante poderão ser formalizadas e publicadas no site do projeto. Reuniões técnicas com os interessados: nestas, os interessados poderão discutir com a Unidade Competente suas dúvidas relacionadas ao projeto. No entanto, todas as informações disponibilizadas a um interessado deverão ser disponibilizadas aos demais; Publicação das atas de reuniões: caso ocorram as reuniões acima citadas, a Unidade Competente deve consubstanciar o teor destas em atas e publicá-las, assegurando o acesso de todos às mesmas informações; Site do projeto: é altamente recomendável a criação e constante atualização de um site do projeto, com todas as informações relevantes como, por exemplo, as atas supracitadas, sendo mais um mecanismo eficiente para garantir a simetria de informações; Site do projeto = ótimo mecanismo para disponibilização de todos os documentos. MHM CARTILHA MIP
21 Visitas técnicas: a possibilidade de visitas técnicas aos locais de implantação do Projeto quando pertinente poderá ser interessante. Frise-se: essa possibilidade deverá ser aberta a todos; Disponibilização de toda a documentação: por fim, ressaltamos a necessidade de que todos os documentos pertinentes ao projeto sejam disponibilizados a todos os interessados. Por exemplo, caso um interessado receba determinado documento em uma reunião, este deverá ser disponibilizado a todos em seguida. Quanto mais informações forem disponibilizadas aos interessados, maiores as chances de desenvolvimento de um bom projeto. Princípio da legalidade Princípio da impessoali dade MIP/PMI Princípio da Motivação Princípio da publicidad e 4.2. SELEÇÃO DOS ESTUDOS A princípio, devemos ressaltar que o trâmite da seleção dos estudos, bem como os órgãos envolvidos nesta etapa poderá variar muito de acordo com a regulamentação. Nada obstante, trazemos exemplo de procedimento abaixo, baseado em alguns decretos existentes. Expirado o prazo para recebimento dos estudos, estes serão remetidos à Secretaria-Executiva do Conselho Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas, para coordenação dos trabalhos e consolidação da modelagem final do projeto. Nesta fase, é interessante que o Grupo de Trabalho agende reuniões para discutir a seleção dos estudos, propiciando coerência e coesão ao projeto, uma vez que as definições de uma área podem influenciar nas demais. MHM CARTILHA MIP
22 Cessados os trabalhos, a modelagem final do projeto será encaminhada ao CGP, para deliberação, juntamente a parecer, avaliando e justificando o grau de aproveitamento dos Estudos apresentados e os respectivos percentuais de ressarcimento, considerando os critérios definidos no chamamento público 20. Caso adote-se o modelo de uma PPP para a realização do projeto, a deliberação final sobre o aproveitamento dos Estudos e modelagem final caberá ao Conselho Gestor de PPPs. Aprovado o projeto e obtida a autorização do Chefe do Poder Executivo para a inclusão no Programa de PPP, serão iniciados os procedimentos para a licitação. Já no caso de adoção de modelo de concessão comum de obras/e ou serviços públicos ou de permissão de serviços públicos, esta deliberação caberá à Unidade Competente (podendo ser precedida de decisões de instâncias intermediárias) e os passos subsequentes para o início dos procedimentos para a licitação dependerão da legislação estadual/municipal. Os custos dos estudos utilizados na modelagem do projeto serão ressarcidos pelo vencedor do certame. Caso a licitação não ocorra ou não haja vencedor, o Poder Público fica obrigado ao ressarcimento. 20 Decreto nº , de 15 de janeiro de 2014, do Município de Sorocaba. 2º, art. 10. MHM CARTILHA MIP
23 4.3. DIVULGAÇÃO DO ESTUDO SELECIONADO Os Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos são norteados pelos princípios da publicidade e transparência. Em razão disso, é importante que o estudo(s) selecionado(s) seja(m) divulgado(s). No entanto, uma questão se impõe: em qual momento? A resposta ao questionamento não é expressa na legislação. Assim, caberá ao Chamamento Público dispor a esse respeito. Pontos a serem considerados: Divulgação prévia à licitação: diminui o risco de assimetria de informações entre os licitantes. No entanto, poderá desestimular a apresentação de estudos completos em atenção à MIP/PMI, uma vez que todos terão acesso às informações e aquele que desenvolveu o estudo selecionado perderá o bônus decorrente do estudo prévio do Projeto (e, por consequência, dos gastos incorridos). Além disso, tal estudo poderá revelar informações estratégicas da empresa que o desenvolveu, as quais, se omitidas, não causariam nenhum prejuízo aos demais licitantes. Um exemplo de tais informações seria a divulgação de eventuais receitas acessórias a serem obtidas no âmbito do Projeto; Divulgação posterior à licitação, ao vencedor: estimula a apresentação de bons projetos. No entanto, pode levantar questionamentos quanto à assimetria de informações entre os licitantes e eventuais direcionamentos. A fim de reduzir os questionamentos acerca da assimetria de informações, o ente licitante pode divulgar as informações imprescindíveis do(s) estudo(s) selecionado(s) a todos os licitantes. Se devidamente implementado, tal procedimento faria com que aquele que teve seu estudo selecionado não se sentisse prejudicado, uma vez que nem todo o seu material seria divulgado previamente a seu ressarcimento. Importante ressaltar: a divulgação dos estudos não selecionados pelo Ente Solicitante pode ser considerada desarrazoada, uma vez que aqueles que os elaboraram não serão ressarcidos pelos custos incorridos. MHM CARTILHA MIP
24 Conceituação Ambiente Institucional Passos iniciais Condução do procedimento Elaboração dos estudos Questionamentos 5. ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS Até o presente item, tratamos de boas práticas relacionadas à implementação de um Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos do ponto de vista do Poder Público. Nada obstante, o sucesso de tal implementação depende bastante da qualidade dos estudos apresentados pela iniciativa privada. Diante disso, apresentamos abaixo algumas considerações à iniciativa privada quando do desenvolvimento de seus estudos: Motivação para a consecução do Projeto: é importante trazer as vantagens da implementação do projeto, atentando-se a motivos de interesse público. Para tanto, pode-se utilizar da análise value for money. Também é imprescindível a verificação da legislação acerca da matéria, levantando-se argumentos embasados nesta. Por exemplo, em uma PPP para a implantação de Hospital, pode-se ressaltar que o Estado possui o dever de promover a saúde; Análise institucional: a análise do ambiente institucional do projeto, do ente contratante e do Plano Plurianual correspondente são importantes requisitos para a avaliação da viabilidade da contratação; Levantamento de diferentes cenários para a implementação do projeto: permite que a Administração avalie se a solução apresentada no estudo é a mais adequada; Identificação de eventuais entraves à implantação do projeto e suas correspondentes soluções tornarão os estudos bastante atraentes; Apresentação dos riscos do projeto e sua correspondente alocação: a apresentação de uma matriz de risco bem pensada é de grande valia; Detalhamento de pontos críticos do projeto -tais como os atestados a serem exigidos dos licitantes a título de qualificação/proposta técnica, a definição do critério do julgamento e sua correspondente justificativa, apresentação de mecanismos de interface (quando pertinente), apresentação de estrutura de garantias e fonte de recursos, etc. poderão ser considerados um diferencial dos estudos; Receitas acessórias: a sugestão de suas fontes poderá ser interessante; Estudo de demanda: quando exigido, é muito importante a demonstração da metodologia utilizada; Projetos arquitetônicos: a tendência atual dos administradores é implantar projetos que não tenham cara de público. Isto é, projetos com design arrojado e moderno; MHM CARTILHA MIP
25 Detalhamento dos valores apresentados: a apresentação das justificativas de todos os valores mencionados nos estudos é de grande relevância. Caso sejam apresentadas planilhas, sugere-se que estas sejam abertas, de modo que os cálculos apresentados possam ser verificados; e Demonstração dos custos incorridos para a elaboração dos estudos: é essencial que estes sejam detalhados, para o devido ressarcimento no caso de aproveitamento. É importante que a iniciativa privada se coloque no lugar do Ente Solicitante e se questione: O que é necessário para a implementação deste projeto? As alternativas propostas pelos estudos são as melhores considerando o interesse público? Ir além do quanto solicitado no Chamamento Público pode ser uma boa estratégia. O ideal é que todos os pontos representantes de decisões a serem tomadas pela Administração estejam devidamente motivados e, se possível, juridicamente embasados. Caso seja uma questão de oportunidade e conveniência, deve-se trazer argumentação. Conceituação Ambiente Institucional Passos iniciais Condução do procedimento Elaboração dos estudos Questionamentos 6. QUESTIONAMENTOS Ao longo da presente Cartilha, fornecemos lições e sugestões para a condução de um Mecanismo de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos. Se adequada, a implementação deste mecanismo diminui a chance de questionamento judicial. No entanto, na prática vemos alguns entendimentos incorretos do Poder Judiciário quanto à utilização de PMIs e MIPs, revelando a necessidade de uma melhor compreensão do instituto. No campo do questionamento judicial do mecanismo, é interessante também ter em mente que este deveria ficar restrito às questões procedimentais e de respeito aos princípios da Administração Pública. Temas relacionados ao julgamento e seleção dos estudos, deveriam ser resguardados à Administração Pública, na medida em que a decisão deve ser técnica e pautada na discricionariedade. A fim de evitar questionamentos desnecessários, bem como permitir interpretações equivocadas do mecanismo, é importante que o Edital de Chamamento Público seja claro e objetivo, com escopo definido, garantindo que a escolha do estudo seja feita tão somente balizada pelos critérios estabelecidos notadamente no Chamamento Público. Além disso, a adequada justificativa dos atos praticados no âmbito de uma PMI ou MIP é aconselhável, bem como a estipulação prévia de valor máximo para o ressarcimento dos estudos. MHM CARTILHA MIP
26 Por fim, trazemos alguns casos judiciais envolvendo a utilização dos Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos: PPP do Maracanã Rio de Janeiro: o Ministério Público apresentou Ação Civil Pública ao Poder Judiciário do Rio de Janeiro alegando, dentre outros pontos, que (i) as informações divulgadas no edital da licitação seriam insuficientes para a participação de outros licitantes que não tiveram contato com o PMI, (ii) teria havido superfaturamento do PMI, baseado em uma estimativa do Ministério Público e (iii) haveria pouco tempo para que os licitantes organizassem suas visitas técnicas requisito de habilitação, ocasionando direcionamento à IMX (empresa estruturadora do PMI) que já teria acesso às informações. Diante destas alegações, deve-se anotar: (i) que a empresa elaboradora dos estudos não fica proibida de participação do certame, cabendo ao Poder Público dirimir qualquer vantagem indevida; e (ii) é importante o prévio estabelecimento do valor máximo de ressarcimento. O certame sofreu entraves, mas ao final, o governou reverteu a liminar concedida de suspensão do certame e realizou a contratação. O interessante deste caso é que, em dado momento, a Juíza responsável pelo caso acatou uma provocação feita pelo Ministério Público acerca da estrutura jurídica proposta (Concessão Administrativa), determinando que não seria a mais correta ao caso concreto. Essa pode ser uma posição perigosa do Poder Judiciário, adentrando em temas afetos ao discernimento da própria Administração Pública; PPP do Projeto de diagnóstico por imagem - Bahia: o certame para a contratação do parceiro privado foi suspenso em virtude da impetração de um Mandado de Segurança por uma empresa, em face da não divulgação de informações que permearam a modelagem da PPP. Importante destacar: o Edital desta PPP garantia a divulgação destas informações. Na análise do Juiz do caso, a não divulgação afrontou os princípios da transparência, publicidade, moralidade, probidade da administração, bem como o da vinculação do Edital. Nesse sentido, acolheu liminarmente o pedido do Mandando de Segurança, entendendo que a não divulgação dos estudos acarretaria na falta de informações necessárias para auferir os valores dispostos no Edital. A retomada da licitação foi autorizada pelo Poder Judiciário após a divulgação dos estudos pela Administração Pública e a sessão pública de recebimento dos envelopes dos licitantes está marcada para 06 de agosto de 2014; PPP Resíduos Sólidos - Ribeirão Preto (SP): o Ministério Público ingressou ação popular questionando o projeto de PPP em virtude de um possível direcionamento à empresa que realizou os estudos adotados na modelagem do projeto. A decisão liminar requerida pelo Ministério Público não foi deferida pelo Judiciário. Atualmente, a PPP está suspensa pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em virtude de representação interposta por dois cidadãos, mas por razões alheias a esfera do PMI. Além desses, também tivemos posicionamento dos Tribunais de Contas envolvendo o instituto: Arrendamento Portuário: neste caso, os estudos apresentado foram colocados em cheque pelo TCU. Os temas em pauta são os valores de ressarcimento, nível dos estudos apresentados e monopólio da empresa que elaborou o projeto. O processo está em discussão desde 2013 e o julgamento está na pauta do TCU, mas vem sendo prorrogado e o entrave do setor portuário continua; MHM CARTILHA MIP
27 PPP Trânsito Cotia - SP: os estudos de viabilidade que subsidiaram o projeto de PPP para a gestão do trânsito da Prefeitura de Cotia, foram questionados pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, decidindo-se pela exclusão do direito de ressarcimento do autor dos estudos sob o argumento de que: não foi apresentado qualquer documento na Audiência Pública, de onde pudesse extrair fundamentos dessa remuneração (...). Nada obstante a insegurança jurídica que estes tipos de decisão podem trazer, fica a lição: a Administração deve deixar claro os critérios de aproveitamento e ressarcimento dos Estudos; PPP Esgotamento Sanitário Distrito sede de Palhoça (SC): o Tribunal de Contas de Santa Catarina questionou os estudos de viabilidade apresentados em virtude de três pontos principais: ausência de critérios objetivos para seleção dos estudos; prazo exíguo para elaboração dos trabalhos; e ausência de adequada publicidade. Retomamos aqui as recomendações feitas ao longo dessa Cartilha, principalmente no item 4. O Poder Público deve elaborar o Edital de Chamamento Público condizente com o seu interesse, estipulando critérios claros e objetivos para a aceitação dos trabalhos desenvolvidos. Além disso, o prazo estipulado para o recebimento dos estudos deve ser condizente com o que foi solicitado, sob pena de não ser atrativo à iniciativa privada. São crescentes os questionamentos acerca da utilização do procedimento. Mas, como se notou, a maioria decorre de Editais de Chamamento Público que não foram claros quanto a sua demanda à iniciativa privada, gerando questionamento perante os Tribunais de Contas e do Poder Judiciário. Por essa razão, vital é a importância de eficiência e aprimoramento na edição de editais para convocação de estudos. Com isso, a Administração não só receberá melhores estudos (consequentemente, realizando melhores contratações), mas evitará questionamentos que retardam a consecução de projetos de interesse. MHM CARTILHA MIP
28 7. CONCLUSÃO Os Mecanismos de Participação da Iniciativa Privada na Modelagem de Projetos devem ser vistos como uma interessante alternativa ao Poder Público para a viabilização destes, por três razões principais: O uso da expertise da iniciativa privada poderá conferir mais qualidade, celeridade e eficiência aos projetos; Permitem uma sondagem prévia à licitação das expectativas da iniciativa privada com relação ao projeto; e Redução das chamadas licitações vazias. Não há o comprometimento de recursos orçamentários do Estado em um primeiro momento, para a remuneração dos autores dos estudos. No entanto, estes Mecanismos devem ser utilizados com cautela, devendo o ente condutor do procedimento estar capacitado para julgar e avaliar criteriosamente os estudos apresentados, principalmente para composição e complementação do projeto. Isso, inclusive, evitará questionamentos perante o Poder Judiciário e os Tribunais de Contas. Além disso, a utilização destes mecanismos deve ser racionalizada só usada quando de fato houver necessidade sob pena de gerar insatisfação da iniciativa privada e, consequentemente, recebimento de estudos mais precários. Neste contexto, há de se recordar que a Administração também deverá levar em conta seus compromissos fiscais: nada adianta lançar mão dos citados Mecanismos se esta não puder realizar as correlatas contratações em razão de limitações fiscais, orçamentárias, legais, dentre outras. Tais mecanismos também representam uma grande oportunidade à iniciativa privada, uma vez que podem estimular o desenvolvimento de projetos e aproximá-la das expectativas do Poder Público. Sendo assim, é importante que no desenvolvimento dos estudos esta se coloque no lugar da Administração, e analise todos os pontos essenciais à viabilização do projeto. MHM CARTILHA MIP
29 ANEXO 1 Siglário e Glossário Administração Pública/Administração Cadastro de Interessados Ente solicitante Programa de Parcerias Público Privadas Grupo de Trabalho MIP PMI PPP Unidade Competente Órgãos ou entidades da Administração Pública direta e indireta, federal, estadual, do Distrito Federal e dos municípios. Cadastro a ser realizado pela pessoa jurídica, física ou consórcio interessado em desenvolver os estudos relacionados à MIP ou ao PMI. Órgão ou entidade da Administração direta ou indireta que pretende obter os estudos da iniciativa privada, para realização de licitação e contratação do Projeto. Programa que inclui projetos de caráter prioritário. Grupo a ser criado para o desenvolvimento da MIP/PMI. Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada. Procedimento de Manifestação de Interesse. Parceria Público-Privada. Modalidade contratual regida pela Lei Federal nº /04. Ente administrativo cuja competência esteja relacionada ao projeto objeto da MIP ou do PMI. MHM CARTILHA MIP
30 ANEXO 2 Análise: Decretos de MIP/PMI 21 Regulamentação dos Estados: Estadonorma Iniciativa Objeto Ressarcimento dos custos decorrentes da elaboração dos estudos Projetos de PPPs/Conc essões Qualifica ção dos interessa dos SP- Decreto nº / Privado (contribuiçã o espontânea ) Detalhar o procedimento de apresentação, análise e aproveitamento de propostas, estudos e projetos encaminhados pela iniciativa privada, com vistas à inclusão de projetos no Programa de Parcerias Público-Privadas. Pode variar de acordo com cada projeto - valor definido somente na modelagem final. Somente PPPs. Não há. RJ- Decreto nº / Privado Regulamenta o procedimento de apresentação, análise e aproveitamento de propostas, estudos e projetos apresentados pela iniciativa privada para inclusão no programa estadual de parcerias público-privadas - PROPAR, e dá outras providências. Limites do ressarcimento serão colocados no Chamamento Público. Somente PPPs. Não há. MG - Decreto nº / Público Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse em projetos de parcerias públicoprivadas, nas modalidades patrocinada e administrativa, e em projetos de concessão comum e permissão. Pode variar de acordo com cada projeto. PPPs, concessões comuns e permissões. Não há. Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse para apresentação de projetos, ES - Decreto R/2.011 Público estudos, levantamentos ou investigações a serem utilizados em modelagens de projetos de Parcerias Público - Privadas, nas modalidades patrocinada e administrativa, e em projetos de concessão comum e permissão. Pode variar de acordo com cada projeto. PPPs, concessões comuns e permissões. Não há. 21 Importante ressaltar: o presente levantamento ficou prejudicado face à dificuldade de localizar as normas. MHM CARTILHA MIP
31 BA- Decreto / Público Regulamenta o Procedimento de Manifestação de Interesse em projetos de parcerias público-privadas, nas modalidades patrocinada ou administrativa, e em projetos de concessão comum e permissão. Pode variar de acordo com cada projeto. PPPs, concessões comuns e permissão. Não há PE- RN/CGPE- 001/2.007 privado Estabelecer, na forma da Resolução, os procedimentos gerais para registro, seleção e aprovação de Estudos de Viabilidade e Projeto Básico de empreendimentos de Parceria Público-Privada. Pode variar de acordo com cada projeto, o interessado relata os custos em sua proposta de estudos, e o valor é definido no Edital Somente PPPs Não há GO- Decreto nº 7.365/ Público Dispõe sobre a instituição de Procedimento de Manifestação de Interesse PMI destinado a orientar a participação de particulares na estruturação de projetos de parcerias públicoprivadas, nas modalidades patrocinada e administrativa, de concessão comum e de permissão no âmbito da administração pública direta e indireta do Poder Executivo. Pode variar de acordo com cada projeto. PPPs, concessões comuns ou permissão Não há MT- Decreto nº 926/2.011 Público Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse PMI destinado a orientar a participação da iniciativa privada para inclusão de Projetos no Programa Estadual de Parcerias Público-Privadas. Pode variar de acordo com cada projeto, limite definido no Chamamento Público Somente PPPs Não há CE- Decreto / Público Institui o procedimento de Manifestação de interesse em projetos de parcerias Públicoprivadas, nas modalidades patrocinada e administrativa Pode variar de acordo com cada projeto. Somente PPPs Não há SE- Resolução 01, de junho de do CGPROPPP SE Público Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse PMI de projetos a serem implementados no âmbito do Programa Estadual de Parcerias Público-Privadas de Sergipe - PROPPPSE Não há menção ao ressarcimento Somente PPPs Não há SC- Decreto 962/2.012 Público Privado ou Instituir o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), destinado a orientar a participação de particulares na estruturação de Projetos de Parcerias Público-Privadas (PPPs), sob a forma de concessão patrocinada ou administrativa, de concessão comum e de permissão no âmbito da administração pública direta e indireta do Poder Executivo estadual. Pode variar de acordo com cada projeto, o Conselho Gestor deliberará a respeito dos percentuais de ressarcimento ao final do procedimento. Somente PPPs Não há MHM CARTILHA MIP
32 Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse em projetos de Parcerias Públicoprivadas, nas modalidades AL- Decreto nº 4.067/ Público patrocinada e administrativa, para apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, a serem utilizados em modelagens de Parcerias Público-Privadas no Âmbito da administração pública Federal, e dá outras providências Pode variar de acordo com cada projeto. Somente PPPs Não há PR- Decreto nº 5.273/ Público e Privado (PMI espontâneo e PMI provocado) Institui o procedimento de manifestação de interesse em projetos de parcerias públicoprivadas, nas modalidades patrocinada e administrativa, e nas concessões de serviço público, no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Estadual. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor máximo de eventual ressarcimento deve estar previsto no Chamamento Público, podendo ser alterado ao final do procedimento PPPs Concessões comuns e Não há RS- Resolução 01/2.008 do Conselho Gestor de PPP do RS privado Estabelece procedimentos gerais para registro, seleção e aprovação de Projeto Básico e Estudos Pode variar de acordo com cada projeto, valor definido somente no Edital. de Viabilidade de empreendimentos, visando à sua potencial inclusão no Programa de Parcerias Público- Privadas no Estado do Rio Grande do Sul. Somente PPPs Não há RO- Decreto nº / público Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse em Projetos de Parcerias Público-Privadas, nas modalidades patrocinada e administrativa, e em Projetos de Concessão Comum e Permissão. Pode variar de acordo com cada projeto. PPPs, concessões comuns ou permissão. Não há PA- Resolução 02/ Conselho Gestor de PPP do PA Público Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI de projetos de Parcerias Público-Privadas, nas modalidades patrocinada e administrativa, no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Estadual. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor será definido ao final do procedimento. Somente PPPs. Não há MHM CARTILHA MIP
33 PB- Decreto nº / privado Regulamenta o procedimento de apresentação, análise Pode variar de e aproveitamento de acordo com cada propostas, estudos e projetos projeto, o valor Somente apresentado s pela iniciativa será definido ao PPPs. privada para inclusão no final do programa de Parceria Públicoprocedimento. Privada (PROPP P -PB) e dá outras providências. Não há DF- Decreto nº / MS- Art. 7º parágrafo 1º da Lei 4.303/ * falta regulamen tação privado público Privado Público ou ou Não poderá Disciplinar apresentação de ultrapassar 2,5% projetos, estudos, (dois e meio por levantamentos ou cento) do valor investigações, elaborados por total estimado pessoa jurídica, a serem dos utilizados em modelagens de investimentos parcerias público-privadas - necessários à PPPs, no âmbito da implementação administração pública do da respectiva Distrito Federal. PPP. O órgão ou a entidade da Administração Estadual interessada em celebrar contrato de parceria públicoprivada, ou a empresa interessada em, às suas N/A expensas, apresentar estudos, investigações e demais levantamentos, encaminhará o projeto à apreciação do CGPPP Somente PPPs. Somente PPPs. Não há N/A Regulamentação das Capitais: Município /Estadonorma Iniciativa Objeto Ressarcimento dos custos decorrentes da elaboração dos estudos Projetos de PPPs/Conce ssões Qualifi cação dos interes sados Cuiabá/ MT- Decreto Nº 5.435/ Público Dispõe sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI em projetos de Parcerias Público-Privadas, nas modalidades patrocinada e administrativa e em projetos de concessão comum e permissão de serviços públicos, e dá outras providências. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor será definido ao final do procedimento. PPPs, concessões comuns e permissões de serviço público. Não há Curitiba/ PR- Decreto nº 789/ Público Tem por objetivo orientar a participação de particulares na estruturação de projetos de Parceria Público-Privadas do Poder Executivo Municipal. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor será definido ao final do procedimento. Somente PPPs. Não há MHM CARTILHA MIP
34 Palmas /TO- Decreto Nº 703/2.014 Público Dispõe sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI em projetos de Parcerias Público-Privadas, nas modalidades patrocinada e administrativa, e em projetos de concessão comum e permissão de serviços públicos, e adota outras providências. Pode variar de acordo com cada projeto, limite definido no Chamamento Público. PPPs, Concessão comum e permissão de serviço público. Não há Recife /PE- Decreto nº / privado Institui os procedimentos gerais para autorização e seleção de projetos, estudos, levantamentos ou investigações relativos a empreendimentos de Parceria Público-Privada. Não poderá ultrapassar 2,5% (dois e meio por cento) do valor total dos investimentos necessários estimado à implementação da respectiva parceria públicoprivada. Somente PPPs Não há Belo Horizonte /MG- Decreto nº / Público Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse PMI para participação de interessados na estruturação de projetos de parcerias público-privadas, nas modalidades patrocinada e administrativa, e em projetos de concessão comum e de permissão, no âmbito da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor será definido ao final do procedimento. PPPs, concessão comum permissão. e Não há Vitória /ES - Lei 8.538/ *Falta regulamen tação Público Privado ou Considera-se PMI o procedimento instituído no âmbito do CGP-Vitória, por iniciativa de órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou Indireta Municipal, ou por particular interessado na forma desta Lei, por intermédio do qual poderão ser obtidos estudos, levantamentos, investigações, dados, informações técnicas, projetos ou pareceres de interessados em projetos de Parcerias Público-Privadas. N/A Somente PPPs N/A Fortaleza /CE- Decreto nº / Público Privado ou Instituir o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI, que tem por objetivo orientar a participação de particulares na estruturação de projetos de parcerias públicoprivadas, sob a forma de concessão patrocinada ou administrativa, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Poder Executivo. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor será definido ao final do procedimento. Somente PPPs. Não há MHM CARTILHA MIP
35 Salvador /BA- Decreto nº / Goiânia/ GO - Decreto Nº 3.598/ Natal/RN Decreto nº / Público Privado público Público ou Instituir o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI, que tem por objetivo orientar a participação de particulares na estruturação de projetos de parcerias públicoprivadas, sob a forma de concessão patrocinada ou administrativa, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Poder Executivo. Dispõe sobre o procedimento de manifestação de interesse - PMI em Projetos de Parcerias Público-Privadas, nas modalidades patrocinada e administrativa e em projetos de concessão comum e permissão de serviços públicos, e dá outras providências. Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse PMI para participação de interessados na estruturação de projetos de Parcerias Público-Privadas PPPs e dá outras providências. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor será definido ao final do procedimento. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor será definido ao final do procedimento. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor será definido ao final do procedimento. Somente PPPs. PPPs, concessão comum permissão. PPPs, concessão comum permissão. e e Não há Não há Não há São Paulo/SP Decreto nº / público privado ou Institui procedimentos para registro, avaliação, seleção e aprovação de projetos básicos, projetos executivos, estudos de viabilidade de empreendimentos, investigações, levantamentos e demais elementos previstos no artigo 21 da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, relacionados a projetos de parceria público-privada, concessão comum de obras e de serviços públicos e permissão de serviços públicos. Pode variar de acordo com cada projeto, o valor será definido ao final procedimento (edital). do PPPs, concessão comum de obras e de serviços públicos e permissão. Não há MHM CARTILHA MIP