Os honorários recursais são daquelas boas novidades trazidas pelo atual Código de Processo Civil, já que, além de remunerar o trabalho processual incrementado pelo recurso, servem como indutor à litigância responsável ou, quando menos, evitam a litigância diletante.
Antes do atual Código prevalecia a fixação de honorários advocatícios considerando exclusivamente o trabalho processual exercido na primeira instância do Poder Judiciário, pelo que ficavam sem qualquer remuneração os trabalhos realizados posteriormente, como o trâmite do processo pelas demais instância recursais (tribunais de justiça, tribunais regionais federais, tribunais superiores e o Supremo Tribunal Federal)[1].
Não bastasse a impropriedade dessa diretriz, pela qual os honorários eram dimensionados considerando o quadro delineado em primeiro grau, desconsiderando toda a atividade recursal a se realizar; o fato é que também estimulava, indiretamente, a interposição de recursos. Perceba-se, a ausência de repercussão direta nos honorários pela interposição do recurso, automatiza sua realização, afastando qualquer consideração sobre a probabilidade de êxito, já que perseverar na relação processual não trazia prejuízos significativos.
O artigo 85, §§ 1oe 11, do Código de Processo Civil pretendem, ainda que timidamente[2], remediar a situação:
§ 1oSão devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. (...).
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2oa 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2oe 3opara a fase de conhecimento.".
DELLORE observou corretamente sobre o mote da regra: "(...) o novo dispositivo não tem a finalidade de punir o litigante (...)."[3].
Surge então a questão da possibilidade de aplicação desses honorários recursais quando envolvida a interposição do recurso de embargos de declaração contra a sentença que apreciou o pedido em primeiro grau (sentença).
Parte da doutrina defende a impossibilidade de fixação de honorários advocatícios na apreciação dos embargos de declaração contra sentença, porquanto estariam afastados pela literalidade do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, no que consigna "tribunal"[4].
Claramente, o dispositivo disse menos do que pretendia (lex minus dixit quam voluit), já que seu objetivo é o aumento dos honorários pela interposição de recurso e não confinar sua aplicação aos tribunais. Não fosse isso, para se argumentar, tal entendimento tornaria a disposição inaplicável perante os juizados especiais ("turmas recursais" — Lei no9.099 de 1995) ou ainda nos recursos analisados pelo juiz de primeiro grau (artigo 34 da Lei no6.830 de 1980), o que certamente não foi o objetivo do legislador.
Ademais, o raciocínio é incorreto tanta pela perspectiva da natureza jurídica dos embargos de declaração e dos honorários recursais, quanto pela finalidade destes últimos.
Os recursos são estabelecidos pelo direito positivo. Tem-se pretensão recursal quando a lei predispõe recurso para impugnação de decisão, atribuindo-lhe eficácia reformativa[5]. Os recursos estão conectados ao próprio processo em que proferida a decisão — poder na perspectiva da relação processual, conjunto de atos processuais no aspecto procedimental —, sendo alternativas para o prolongamento da cadeia dos atos processuais objetivando o reexame da decisão[6]e evitando sua cristalização definitiva (preclusão e coisa julgada).
Portanto, os embargos de declaração são recursos, pois, além de assim serem considerados pelo direito positivo (artigo 994, inciso IV, do Código de Processo Civil), visam expungir descompassos presentes na decisão[7]. Expressam crítica ao decidido, na medida em suscitam a existência de erro material, omissão, contradição e/ou obscuridade na decisão. Reforça o entendimento a dicção do direito positivo apontando para a potencialidade de seu efeito infringente, com a alteração da decisão recorrida (artigo 1.023, § 2o, do Código de Processo Civil[8]).
Tampouco afasta a natureza recursal dos embargos de declaração, a circunstância de que seu julgamento é deferido ao mesmo órgão jurisdicional que proferiu a decisão embargada (artigo 1.024, §§ 1oe 2o, do Código de Processo Civil). A atribução de julgamento do recurso a determinado órgão é questão afeta à distribuição de competência entre os órgãos jurisdicionais para o exame dos temas recursais.
Ainda, a partir do artigo 85, §§ 1oe 11, do Código de Processo Civil se verifica que os honorários recursais estão diretamente ligados ao incremento do trabalho do advogado, assumindo feição nitidamente remuneratória[9].
O § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, na sua primeira parte, aponta como causa eficiente para adição dos honorários o prolongamento recursal, ao passo que, na sua segunda parte, reforça a natureza contraprestacional dos honorários ao balizá-los nos vetores do § 2odo mesmo artigo 85.
A par disso, fixada a natureza recursal dos embargos de declaração, bem como considerando o caráter remuneratório dos honorários recursais, os honorários advocatícios devem ser incrementados na hipótese de interposição de aclaratórios contra a sentença que cause aumento da atividade processual da parte adversa.
Primeiro, porque o Código não distinguiu as espécies recursais para fins de aplicação do honorários de sucumbência. Haveria quebra sistemática acaso a regra fosse afastada dos embargos de declaração.
Depois, a teleologia subjacente aos honorários recursais é remunerar o advogado pelo trabalho acrescido pela interposição do recurso, hipótese perfeitamente passível de ocorrer pela interposição dos declaratórios contra a sentença. Confirma a conjectura a circunstância da parte ser chamada a apresentar contrarrazões recursais, em virtude da potencialidade do efeito infringente (artigo 1.023, § 2o, do Código de Processo Civil).
Logo, sempre que os embargos de declaração contra a sentença aumentarem a atividade processual do advogado, como no caso de apresentação de contrarrazões, aqueles devem levar a fixação de honorários advocatícios recursais.
[1]Artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 — Lei no5.869, de 11 de janeiro de 1973. PONTES DE MIRANDA, já naquele contexto, propugnava solução diversa: "Se houver qualquer incidente processual, ou recurso, que o juiz ou tribunal haja de decidir, há o dever de condenar nas despesas o vencido. Nada se diz no art. 20, § 1o, quanto aos honorários, mas havemos de entender que a lei supôs que são parte integrante os honorários da lide, devendo-se atender, se outro advogado teve de funcionar ao grau de zelo do professional, ao lugar de prestação de serviço no incidente ou recurso, à natureza e à importância da causa, trabalho e tempo para o serviço (e. g. ida à Capital para defender ou atacar recurso)."(PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil:(arts. 1oa 45). 3. ed. rev. e aument. Atualização legislativa de Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1995. Tomo I, p. 392/393).
[2]O preceptivo deveria ter trabalhado com honorários progressivos ligados à improcedência das razões recursais em cada instância pela qual transita o processo.
[3]GAJARDONI, FernandodaFonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, AndréVasconcelos; OLIVEIRAJR., ZulmarDuartede. Teoriageraldoprocesso:comentáriosaoCPCde2015; partegeral. 2. ed. rev., atual. eampl. SãoPaulo: Método, 2017. p. 333.
[4]Em tal sentido, com boas razões, por todos DELLORE in GAJARDONI, op. cit., p. 331/332.
[5]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil:tomo VII (arts. 496 a 538). 3. ed. rev. e aum. Atualização legislativa de Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 1.
[6]"A justificativa dos recursos surge da contingência do erro nas atividades humanas. De fato, nada garante que o segundo exame sobre a matéria importe em uma melhora qualitativa do ato decisório. Ao contrário, pode o reexame importar em piora do decidido (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: as relações processuais; a relação processual ordinária de cognição. Com anotações de Enrico Tullio Liebman. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2, p. 119). Não julga melhor quem julga por último: neque enim utique melius pronuntiat, qui novissimus sententiam laturus est (ULPIANO). Porém, os ordenamentos processuais têm acomodado tais expectativas, possibilitando, quando menos, a existência de pelo menos um recurso contra todas as decisões (vide item 3, infra). A interposição dos recursos, entre outros efeitos (vide art. 995), obstaculiza (impede) a ocorrência da preclusão, deixando em aberto o tema decidido para reanálise."(GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Execução e recursos:comentários ao CPC de 2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 922).
[7] "Ao nosso ver, a questão é pura e simplesmente de direito positivo: cabe ao legislador optar, e ao intérprete respeitar-lhe a opção, ainda que, de lege ferenda, outra lhe pareça mais aconselhável."(BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil:Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. V, p. 542).
[8]"Art . 1.023. Osembargosserãoopostos, noprazode5 (cinco) dias, empetiçãodirigidaaojuiz, comindicaçãodoerro, obscuridade, contradiçãoouomissão, enãosesujeitamapreparo. (...). §2oOjuizintimaráoembargadopara, querendo, manifestar-se, noprazode5 (cinco) dias, sobreosembargosopostos, casoseueventualacolhimentoimpliqueamodificaçãodadecisãoembargada.".
[9]O caráter protelatório do recurso não pode ser atacado com a elevação dos honorários advocatícios na dimensão recursal. A conduta protelatória deve ser refreada com a aplicação das regras relativas à litigância improba. Veja-se a respeito: DUARTE, Zulmar. Honorários advocatícios recursais: remuneração ou sanção? Disponível: https://www.jota.info/opiniaoeanalise/colunas/novo-cpc/honorarios-advocaticios-recursais-remuneracao-ou-sancao-12092016Acessado: 20-ago-18.
* Texto publicado inicialmente no site de notícias: Jota.
Disponível em: https://zulmarduarte.jusbrasil.com.br/artigos/629857635/os-honorarios-recursais-nos-embargos-de-declaracao-contra-a-sentenca