Por uma Hermenêutica Humanística do Direito Coletivo ao Patrimônio Cultural - Boletim Jurídico
Por uma Hermenêutica Humanística do Direito Coletivo ao Patrimônio Cultural
O patrimônio é o resultado de um trabalho do tempo e da memória que, ao longo da história e segundo critérios muito variados, vai selecionando alguns elementos herdados do passado para colocá-los na categoria de objetos patrimoniais. Na atualidade, as sociedades têm alargado de tal modo o conceito de patrimônio que esse se refere a tudo o que pode servir como forma de expressão do desejo de pertença, de identificação coletiva, de continuidade e de memória de uma comunidade. Material e imaterial, cultural e natural, histórico, arqueológico, etnológico, artístico, genético, cada um desses termos pode adjetivar o patrimônio, tornando evidente a sua diversidade. Entretanto, a memória incutida no patrimônio é violentada pela negligência do Estado, como também pela má educação patrimonial da sociedade. Considerando estes elementos é que se situa o presente estudo, cujo objetivo é apresentar uma breve reflexão acerca da dimensão humana subjacente ao conceito de patrimônio cultural.
Palavras-Chave: Cultura, Direitos Culturais, Ética, Humanidade e Patrimônio Humano
The heritage is the result of a work of time and memory that, throughout history, and widely varying criteria, will selecting some elements of the past to put them in the category of heritage objects. Nowadays, companies have expanded so the concept of heritage that refers to anything that can serve as an expression of desire of belonging, of collective identity, continuity and memory of a community. Tangible and intangible cultural and natural, historic, archaeological, ethnological, artistic, genetic, each of these terms can describe things heritage, making clear its diversity. However, the memory inculcated in equity is violated by the negligence of the State, as well as heritage education for the poor of society. Given these elements is that it places the present study, which aims to provide a brief reflection on the human dimension behind the concept of cultural heritage.
Keywords: Culture, Cultural Rights, Ethics, Humanity and Heritage
1 Introdução; 2 Duas maneiras de pensar o Patrimônio Cultural; 3 A Proteção do Patrimônio Cultural no âmbito do Direito Internacional; 4 O Patrimônio Cultural e a sua Dimensão Humanística; 5 Conclusão; 6 Bibliografia; 7 Referências Bibliográficas.
O presente estudo, intitulado - Por uma Hermenêutica Humanística do Direito Coletivo ao Patrimônio Cultural - tem como objetivo apresentar um estudo acerca do direito coletivo ao Patrimônio Cultural. Procura-se demonstrar que o patrimônio é o resultado de um trabalho da memória que, ao longo do tempo e segundo critérios muito variados, vai selecionando alguns elementos herdados do passado para colocá-los na categoria de objetos patrimoniais.
Na atualidade, curiosamente, as sociedades têm alargado de tal modo o conceito de patrimônio que esse se refere a tudo o que pode servir como forma de expressão do desejo de pertença, de identificação coletiva, de continuidade e de memória de uma comunidade. Material e imaterial, cultural e natural, histórico, arqueológico, etnológico, artístico, genético, cada um desses termos pode adjetivar o patrimônio, tornando evidente a sua diversidade e peculiaridade conceitual e metodológica.
A memória, entretanto, incutida no patrimônio é violentada pela negligência do Estado, como também pela má educação patrimonial da sociedade, de modo que a hermenêutica humanística deste direito deve sempre revelar as diversas possibilidades de defesa, proteção e promoção deste direito, que não à toa é estritamente coletivo,.
Considerando estes elementos, essenciais e pré-estabelecidos, é que se procura historiar o caminho percorrido entre a leitura humanística e a estritamente jurídica sobre o patrimônio cultural e o reconhecimento pela sociedade da necessidade da sua salvaguarda.
2 Duas maneiras de pensar o Patrimônio Cultural
O professor de Stanford, John Merryman, teorizou que existem "duas maneiras de pensar sobre o patrimônio cultural". A primeira, segundo ele, é a forma nacional -humanística, que concebe os bens culturais como parte da nação, com o desejo dos governos de atender zelosamente e retê-lo dentro dos limites do Estado e limitar a sua circulação internacional. A segunda é a forma internacional, que vê os bens culturais como patrimônio da humanidade e suporta o mais amplo acesso e circulação para facilitar o intercâmbio cultural e a compreensão entre os diferentes povos do mundo.
O autor não deixou nenhuma dúvida de que o último ponto de vista foi o preferido por sua suposta capacidade de contribuir para uma ordem cosmopolita, em que os bens culturais podem ser livremente acessados e, assim, contribuir para o progresso intelectual e moral da humanidade.
Pode-se perguntar se essa dupla perspectiva refletia com exatidão o espírito da lei e as atitudes políticas da época em que o seu trabalho fora escrito. Certamente, ele não pode explicar adequadamente o estado atual do direito e, em particular, do direito internacional. Hoje, há mais do que apenas duas maneiras de pensar sobre o patrimônio cultural.
Os bens culturais podem ser vistos como parte da identidade nacional, especialmente no contexto pós-colonial e pós-comunista, mas também pode ser encarado como parte do "território", o espaço físico público que condiciona nossa visão de mundo e que é parte do que normalmente chamamos de "ambiente" ou a "paisagem".
Patrimônio cultural pode ser vista, ainda, como artefatos móveis sensíveis à avaliação econômica, e por esta razão sujeita a troca no comércio internacional; mas também pode ser pensada como objetos dotados com um valor intrínseco como expressões de criatividade humana e como parte de um único ou tradição muito especial da habilidade humana e artesanato que hoje chamamos de "patrimônio cultural imaterial".
Os bens culturais podem ser vistos como objetos de direitos individuais, direitos de propriedade, mas também como "propriedade comunal" ou patrimônio público, que os governos têm o dever de preservar e transmitir às gerações futuras. Patrimônio cultural pode ser visto, ainda, como uma dimensão essencial dos direitos humanos, quando ele reflete a especificidade espiritual, religiosa e cultural das minorias e grupos, ou simplesmente, a especificidade da coletividade. Daí ser, estritamente, um direito coletivo.
Esta especificidade, que na verdade é antagônica à ideia de direito da nação, tal como pensa John Merryman, encontra expressão mais aguçada nos direitos culturais dos povos indígenas estabelecidas em 2007 na Declaração das Nações Unidas.
Finalmente, outra maneira de pensar sobre os bens culturais enquanto patrimônio é colocá-los no contexto da evolução da estrutura do direito internacional dos conflitos armados. Neste sentido, a propriedade cultural tornou-se um elemento de inovação e de desenvolvimento progressivo do direito em pelo menos três direções distintas:
1)	elevação dos ataques contra a propriedade cultural ao estatuto jurídico dos crimes internacionais, crimes especialmente de guerra e crimes contra a humanidade;
2)	a consolidação da lei de responsabilidade criminal individual sob a lei internacional, não apenas no direito interno, por delitos graves contra bens culturais;
3)	o desenvolvimento progressivo do direito da responsabilidade do Estado para a destruição intencional de patrimônio cultural.
Este aumento de complexidade dos modos de pensar sobre os bens culturais tem sido acompanhado por uma crescente complexidade de leis. Desde a criação da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), inúmeros tratados multilaterais foram aprovados, que contribuíram para o desenvolvimento de um significado preciso do conceito de "propriedade cultural", "patrimônio cultural", antes considerado evasivo e fragmentado.
O Direito Internacional Humanitário foi complementado por normas específicas sobre a proteção dos bens culturais em caso de conflito armado, os dois internacionais e internos. Obrigações para prevenir e reprimir o tráfico ilícito de bens culturais móveis foram reconhecidos por um número crescente de importação e exportação de Estados.
O conceito inovador de "patrimônio mundial" serviu, portanto, de base para o desenvolvimento de um sistema de cooperação internacional para a conservação e valorização de determinados bens culturais e naturais de valor universal excepcional. Mais recentemente, no limiar do século 21, no âmbito de proteção internacional, o tratado foi estendido para o patrimônio subaquático e ao patrimônio cultural intangível.
Alguns destes tratados adquiriram um caráter quase universal, como quase todos os Estados tornaram-se neles partes. Tal é o caso da Convenção do Patrimônio Mundial de 1972, para os quais existem atualmente 187 Estados partes. Outros tratados, mesmo que ainda não tenham ganhado um âmbito de aplicação universal, reuniram-se com um aumento constante no número de Estados partes nos últimos 10 anos, e este é o caso da Convenção de Paris da década de 1970, que diz que "sobre os meios de proibir e impedir a importação, exportação e transferência de propriedade de bens culturais" e da Convenção da Haia, sobre a proteção dos bens culturais em caso de conflito armado , com os seus dois protocolos adicionais.
3 A Proteção do Patrimônio Cultural no âmbito Internacional
O direito internacional sobre a proteção do patrimônio cultural permanece confinado sob tratado sobre o direito (e, em certa medida, soft law) ou que tenha amadurecido em um corpo de regras costumeiras e os princípios gerais aplicáveis independentemente do consentimento dos Estados de estar vinculado por tratados ad hoc? E se um corpo de normas gerais de direito internacional surgiu, ou está em processo de emergência, o que é sua relação com outros ramos do direito internacional? Apesar da crescente importância da cultura no discurso legal internacional contemporâneo sobre o multiculturalismo, pluralismo e do choque de culturas, a resposta a estas questões tem sido bastante opaca na prática internacional.
A Corte Internacional de Justiça (CIJ) só raramente esteve em condições de responder a estas questões. Quatro décadas atrás, o Tribunal de Justiça tratou do caso do Templo de Preha Vihear, embora a propriedade cultural em questão não fosse o assunto da disputa em si et per se - era apenas o ponto de referência para o estabelecimento de um fronteira controversa, o Tribunal decidiu que a Tailândia tinha a obrigação internacional de retornar partes da propriedade cultural que havia sido removido do local do templo. Outro caso, trazido pelo Liechtenstein contra a Alemanha, em 2004, é o caso do retorno de certas obras de arte confiscadas após a Segunda Guerra e que a análise do caso nunca ultrapassou a fase preliminar de oposição, até que o Tribunal recusou-se a exercer sua jurisdição.
Mais recentemente, a CIJ teve a oportunidade de elaborar sobre a relevância do patrimônio cultural no contexto do genocídio, e, no caso de direitos de navegação e afins (Costa Rica contra Nicarágua), de 2009, que confirmou as tradições culturais da população indígena local (comunidade de pesca) como um componente do direito à preservação de uma forma de economia de subsistência.
O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, por sua vez, tem julgados alguns casos que envolvem a difícil acomodação do direito individual à propriedade privada e o interesse público na conservação de bens culturais. Mas, infelizmente, nestes casos, o Tribunal não foi além de uma aplicação estrita da disposição do Protocolo, relativa à proteção do direito individual de "toda pessoa natural ou jurídica para a fruição dos seus bens". Assim, o interesse público na conservação de um patrimônio cultural coletivo ou do valor público da paisagem foi deixado à sombra da lei.
4 O Patrimônio Cultural e a sua Dimensão Humanística
Essa escassez de elaboração jurisprudencial internacional, não obstante, um exame cuidadoso da prática internacional mostra que certos princípios gerais estão começando a ser expressamente reconhecidos como parte de um crescente corpo de direito internacional que se baseia na dimensão humana do patrimônio cultural. O primeiro e mais importante desses princípios diz respeito à obrigação geral de respeitar - isto é, de abster-se de atos de destruição intencional e danos ao patrimônio cultural de importância significativa no caso de conflito armado.
A lógica subjacente a este princípio é eloquentemente expressa no preâmbulo da Convenção de Haia de 1954, que afirma que "os danos aos bens culturais pertencentes a qualquer pessoa que seja, significa danos ao patrimônio cultural de toda a humanidade, já que cada povo faz a sua contribuição para a cultura do mundo".
É interessante notar que essa declaração fala de "pessoas" e não de Estados, e de "o patrimônio cultural de toda a humanidade", de modo a ressaltar a sua ligação aos direitos humanos e para prefigurar a ideia de uma obrigação integrante devida a comunidade internacional como um todo - erga omnes - ao invés de Estados individuais numa base contratual.
A esse princípio tem sido dado maior força jurídica e alcance pela aprovação. Em Outubro de 2003 por votação unânime da Conferência Geral da UNESCO acerca da Declaração sobre a destruição intencional de Patrimônio Cultural, que se aplica em tempos de guerra, bem como em tempo de paz.
Note-se que apenas um ano após a adoção da Declaração de 2003, a Comissão de Reclamações estabelecidas por acordos de paz para acabar com a guerra de 1998-2000 entre a Eritreia e a Etiópia chegou à conclusão de que a destruição intencional por parte do exército etíope da Stela de Matara, um objeto de importância histórica e cultural para a Eritréia, foi um ato internacionalmente ilícito para o qual a Etiópia deveria ser responsabilizada. Como nenhuma das partes do conflito são signatários da Convenção de Haia de 1954, a Comissão baseou-se nessa decisão sobre o direito internacional consuetudinário. E, como uma questão de fato, o parágrafo 113 da decisão declara expressamente que "a derrubada do monumento foi uma violação do direito internacional humanitário consuetudinário."
Seria errado pensar que o princípio do respeito ao patrimônio cultural permaneceu confinado dentro do esquema clássico da responsabilidade do Estado por atos ilícitos. O que é interessante, para o objetivo deste trabalho sobre a dimensão humana do direito do patrimônio cultural, é que a obrigação de respeitar transcendeu o esquema estático de responsabilidade do Estado e tem implicado a responsabilidade penal internacional dos indivíduos por atos graves de destruição ou dano ao patrimônio cultural.
Esse princípio, além de ser reconhecido nos artigos 15-18 do Segundo Protocolo à Convenção de Haia de 1954, foi executado na jurisprudência do Tribunal Penal Internacional para a Jugoslávia, que foi além da disposição específica do artigo 3 (d) de seu Estatuto, colocando crimes contra o patrimônio cultural na categoria de "violações das leis ou costumes de guerra", para reconhecer explicitamente que a criminalização da destruição intencional de patrimônio cultural é sancionada pelo direito internacional consuetudinário.
Além do risco de destruição, os conflitos armados e a ocupação militar apresentam o risco de saques, a apropriação não autorizada e transferência ilícita de bens culturais. A proibição do saque em um território ocupado tem uma longa tradição nos tratados do direito internacional. Note-se o caso dos Regulamentos anexos ao Haia IV Convenção sobre guerra terrestre de 1907, a Declaração de Londres de 1943 e o Primeiro Protocolo à Convenção de Haia de 1954. Seria difícil manter hoje que este princípio aplica-se exclusivamente como uma questão de direito dos tratados. Um corpo crescente da jurisprudência internacional tem desenvolvido nas últimas duas décadas, que interpreta e aplica o direito interno em consonância com a obrigação internacional para evitar espoliação e garantir o retorno do patrimônio cultural de territórios ocupados.
Passando do direito dos conflitos armados com a lei em tempo de paz internacional, pode-se ver que, neste contexto, a dimensão humana do patrimônio cultural se torna ainda mais palpável e juridicamente relevante. Isso é evidenciado pelo aumento da fertilização cruzada entre direitos humanos e do direito do patrimônio cultural.
A salvaguarda das culturas vivas surgiu na última década como uma das novas dimensões do direito do patrimônio cultural internacional. A ligação com os direitos humanos, e, em particular com a dimensão coletiva do direito de acesso aos bens culturais, assim como o direito de executar e manter a cultura de um grupo está subjacente a adoção em 2003 e o sucesso notável da Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial. Este é o primeiro instrumento vinculativo para alargar o âmbito de proteção internacional da propriedade cultural tangível para oral e imaterial. A mudança qualitativa dessa convenção consiste em trazer o foco da proteção do bem cultural para as estruturas sociais e os processos culturais que criou e desenvolver o patrimônio intangível. Os Estados continuam sendo as partes contratantes da convenção, mas os destinatários substantivos são as comunidades culturais e grupos humanos, incluindo as minorias, cujas tradições culturais são o objeto real do sistema de salvaguarda do direito internacional cultural.
Da mesma forma, a inter-relação entre o patrimônio cultural e dos direitos humanos é a de informar o movimento recente em direção à proteção e promoção da diversidade cultural, que é motivada pelo desejo de preservar a multiplicidade de expressões culturais e artísticas dos povos do mundo, de modo a contrabalançar a força de nivelamento poderoso da globalização econômica.
Essas diferentes dimensões humanas de direito coletivo ao patrimônio cultural têm encontrado uma nova síntese na Declaração das Nações Unidas que tratou sobre os Direitos dos Povos Indígenas, cuja raison d'être é a preservação e desenvolvimento da identidade cultural dos povos indígenas, tão intimamente ligada ao seu habitat natural, ao seu ambiente e a sua cultura material e imaterial.
Parece inevitável a questão: por que proteger o patrimônio cultural tendo em vista que outros direitos, aparentemente mais importantes que a cultura, não são efetivamente protegidos?
Em que pese a verdade da questão e sua força retórica, não se pode negar que os direitos culturais, a própria cultura, o patrimônio cultural reflexo material da cultura, são direitos tão importantes como qualquer outra categoria de direitos.
Dai se justificar a importância de toda e qualquer hermenêutica humanística para validação da compreensão destes direitos no âmbito da sociedade, mas sobretudo no âmbito internacional.
Não é a toa que todo o esforço dos órgãos internacionais em elaborar e procurar efetivar instrumentos regionais, nacionais e internacionais para promoção, proteção dos direitos culturais na expressão de patrimônio cultural.
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Código da publicação: 2622
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BUENO, Douglas Aparecido. Por uma Hermenêutica Humanística do Direito Coletivo ao Patrimônio Cultural. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1010. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2622/por-hermeneutica-humanistica-direito-coletivo-ao-patrimonio-cultural> Acesso em: 11 nov. 2019.