PROCESSO nº 0000266-24.2017.5.11.0013 (ROT)
RECORRENTES: SANTA RITA - COMERCIO E INSTALAÇÕES LTDA.
Advogado: Adilson José Frutuoso
AMAZONAS ENERGIA S.A.
Advogado: Rafael Reis Pereira
RECORRIDOS: JULIO FERREIRA ROSAS
Advogado: José Carlos Cavalcanti Junior
SANTA RITA - COMERCIO E INSTALAÇÕES LTDA.
Advogado: Eduardo Froes Ribeiro de Oliva
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. INAPLICABILIDADE. DONO DA OBRA. Havendo contrato de empreitada de construção civil entre o litisconsorte e a reclamada, não sendo a contratante construtora ou incorporadora descabe responsabilidade solidária ou subsidiária. Aplicação da OJ nº191, da SDI-I, do TST. HORAS EXTRAS. As horas extraordinárias devem ser deferidas dentro dos limites do conjunto probatório dos autos.
Vistos, relatados e discutidos nos presentes autos de Recurso Ordinário, oriundo da MM. 13ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrentes, SANTA RITA - COMERCIO E INSTALAÇÕES LTDA. e AMAZONAS ENERGIA S.A e, como recorridos, OS RECORRENTES, JULIO FERREIRA ROSAS e CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S.A.
A Decisão (Id c3166cf) do MM. Juízo de Primeiro Grau julgou parcialmente procedente a reclamatória, deferindo ao reclamante o pagamento de diferenças salariais, horas extras e adicional noturno, além de pagamento de PLR e comprovação dos recolhimentos de FGTS (8%+40%). Deferida justiça gratuita ao reclamante.
Embargos de Declaração opostos pela reclamada (Id 1429ff4), arguindo omissão. Improcedentes(Id c8d782e).
O litisconsorte Amazonas Energia interpôs Recurso Ordinário (Id e17a4c2) pedindo exclusão de sua responsabilidade subsidiária pelas verbas deferidas, com a aplicação da OJ nº 191, da SDI-I do TST e, eventualmente, a limitação da condenação ao período de prestação de serviços em seu proveito.
A reclamada interpôs Recurso Ordinário (Id 3aef5df) pedindo o indeferimento das diferenças salariais, horas extras e PLR.
Contrarrazões apresentadas pelo reclamante (Id ba7c5ba e f398712), pedindo o não conhecimento do Apelo da reclamada por intempestividade.
Preliminar de não conhecimento
Em contrarrazões, o reclamante alega ser intempestivo o Apelo da reclamada. A Sentença de Embargos foi publicada em 09/02/2018. O prazo recursal teria encerrado em 21/02/2018, tendo sido o Apelo interposto em 23/02/2018.
Os prazos são contados em dias úteis e, com a ocorrência do feriado de carnaval daquele ano logo após a publicação da Sentença de Embargos de Declaração, o prazo recursal terminou em 26/02/2018 (Id 69d9571). Está tempestivo o Apelo da reclamada.
Superada a preliminar, conheço dos Recursos, pois atendidos os requisitos de admissibilidade.
O Juízo a quo deferiu ao reclamante diferença salarial decorrente de majoração de piso salarial prevista em CCT. A convenção estabeleceu a data de 01/09/2014 para o aumento salarial, o qual foi pago a partir de janeiro/2015. Em seu Apelo, a reclamada alega que desde 2013 paga os reajustes apenas em janeiro do ano seguinte, pois pagos de forma parcelada.
Analisando-se os documentos juntados pelas partes, tem-se que a data-base da categoria, firmada em convenção coletiva é 1º de setembro de cada ano. Por esta razão, os reajustes concedidos em cada convenção são válidos a partir do mês de setembro (Id 9eeb506). Não há qualquer previsão de parcelamento de reajuste, como alegado em contestação. Os contracheques do demandante trazem a mesma remuneração base nos meses de setembro a dezembro de 2014, tendo sido concedido o reajuste apenas em janeiro de 2015 (Id 61e0157 e 06634a4).
Ante a ausência de qualquer normativo que embase o procedimento da recorrente em conceder o reajuste fora da data base da categoria, são devidas as diferenças pleiteadas. O TRCT complementar (Id 2b32249) se refere às verbas devidas pela dispensa após a data base da categoria, ou seja, no ano de 2015. Descabe compensação das verbas devidas a título de reajuste salarial do ano de 2014, com o reajuste concedido em 2015 pela CCT.
Pede-se a exclusão das horas suplementares concedidas.
Fundamentos da Sentença recorrida:
(...) O processo foi instruído com provas documentais. Considerando a documentação carreada aos autos pela reclamada, o Juízo concedeu as partes prazo para que apresentassem planilha de cálculo com a apuração das horas extras devidas.
Assim sendo, verifica-se que o autor apresentou planilha de cálculo de horas extras, não tendo a reclamada procedido a tal levantamento.
Dessa feita, considerando a determinação de ID 515c4d5, o Juízo julga parcialmente procedente o pleito de pagamento de horas extras, acrescidas de 60% e 100%, e adicional noturno, bem como sua integração nos DSRs, e reflexos no 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%) pagos no período, a serem apuradas pela Contadoria da Vara, com base nos cartões de ponto já acostados aos autos, observando-se a evolução salarial pelos contracheques do obreiro e o limite apurado pelo reclamante.
Nota-se que a ausência de juntada de demonstrativo de cálculos de horas extras pela parte demandada importou em acolhimento integral dos valores constantes da planilha juntada pelo demandante.
Na inicial, alega-se contratação para a função de motorista, com jornada contratual de 07h às 17h, de segunda a sexta, mas com trabalho dois ou três sábados por mês, das 07h às 16h, sempre com uma hora de intervalo. Em algumas oportunidades, precisou trabalhar no horário noturno levando empregados ao aeroporto. Iniciava sua real jornada às 05h, encerrando-a após as 19h.
A reclamada trouxe os cartões de ponto não britânicos, preenchidos e assinados pelo demandante, os quais não foram impugnados (Id 14ae57e e b0bd41f).
Foi produzida prova testemunhal, a seguir analisada (Id 515c4d5):
Reclamante: que confirma os termos da inicial; que registrava corretamente na folha de ponto sua jornada de trabalho; que quando trabalhava externamente, apesar de anotar corretamente na folha de ponto como se tivesse gozado uma hora de intervalo, na verdade, o reclamante não gozava, sendo que três vezes por semana acontecia este fato; que somente recebeu um mês, o de fevereiro de 2015, o adicional de periculosidade de 30%; que recebia hora extra, mas não era correto o pagamento que trabalhou na Amazonas Energia de novembro de 2013 a novembro de 2015; que, prestando serviços na Amazonas Energia, era motorista; que fazia transporte de topógrafo, encarregado, técnico de segurança do trabalho e eletricista.
Preposto da reclamada: que confirma os termos da contestação; que o reclamante anotava corretamente sua jornada de ponto, horário de entrada, saída e intervalo para o almoço; que quando o reclamante trabalhava na rua, este anotava sua jornada quando retornava; que o reclamante passou a receber adicional de periculosidade em fevereiro de 2014, não sabendo o percentual... que o reclamante nunca trabalhou à noite; que o reajuste foi pago parceladamente não sabendo a quantidade de parcelas, mas o pagamento está no contracheque...
Primeira testemunha do reclamante: que trabalhou para a reclamada de setembro de 2014 a março de 2015, na função de ajudante de montador; que trabalhou na construção da usina de Lexuga; que o depoente trabalhava de segunda a domingo de 7h às 18h; que o depoente gozava de uma hora de intervalo para o almoço, mas não tinhas os quinze minutos; que o reclamante gozava de uma hora de intervalo para o almoço; que o contato do depoente com o reclamante era no deslocamento do terminal 5 para a obra e da obra para a sua casa; que o Valdenias era eletricista...
Segunda testemunha arrolada pelo reclamante:que trabalhou para a reclamada, em período que não se recorda, nem da data de entrada e nem a de saída; que o reclamante era motorista; que o depoente tinha controle de ponto e batia sua jornada de trabalho no cartão de ponto, já o reclamante era folha de ponto; que o depoente batia corretamente o horário de entrada, saída e intervalo para o almoço; que não via o reclamante anotar a sua folha de ponto; que o reclamante saía às 5h da sua casa, e às 5:30h o reclamante pegava os encarregados, eletricista nas suas casas; que não sabe informar que horas o reclamante parava de trabalhar; que várias vezes o reclamante tirou uma hora de intervalo para o almoço e várias vezes não tirava; que três vezes por semana, o reclamante não tirava.
Hora extra é matéria de prova, cujo ônus compete ao reclamante. A prova testemunhal foi no sentido de que o cartão de ponto era corretamente preenchido pelo demandante. A exceção se dava no intervalo intrajornada, pois ele afirmou que, quanto trabalhando externamente, não o gozava na integralidade.
Quanto ao gozo do intervalo, tem-se que, nos dias em que não era respeitado, o demandante estava em trabalho externo. Este Tribunal editou a Súmula nº 05, a qual prevê que é "incabível o pagamento de hora intervalar a empregado que exerce atividade externamente, sem fiscalização, com autonomia para escolher o horário de refeição e descanso", caso dos autos.
Quanto à extrapolação da jornada contratual, iniciando-se às 05:30h e encerrando-se após as 18h, observa-se que os cartões de ponto não britânicos (Id 8f6aec4) trazem a assinalação de todos os períodos trabalhados, inclusive os sábados. Resta, então, confrontá-los com os contracheques para identificar eventuais valores devidos ao obreiro.
A planilha de cálculos trazida pelo reclamante não pode ser admitida na integralidade, pois computou intervalo intrajornada, o qual é incabível por força da Súmula nº 05, deste TRT da 11ª Região. Além disso, computou intervalo para lanche de natureza facultativa.
O confronto entre a folha de ponto e os contracheques evidenciou o incorreto pagamento das horas extras. Por amostragem, tem-se que de 21/07/2014 a 20/08/2014 (Id 8f6aec4 - Pág. 7), os cartões de ponto somam 65,5 horas trabalhadas, mas o contracheque de agosto/2014 (Id 61e0157 - Pág. 11) traz o pagamento de apenas 63 horas extras. De 21/01/2015 a 20/02/2015 (Id 8f6aec4 - Pág. 13), considerando a jornada de 44 horas semanais, o demandante realizou 45,2 horas extras, tendo sido pagas apenas 40 horas em contracheque (Id 06634a4 - Pág. 2). Ou seja, há diferença em favor do empregado.
Portanto, reconhece-se o trabalho extraordinário não pago, porém, não da forma descrita pelo reclamante. Devendo os valores devidos serem apuradas em regular liquidação de Sentença, de acordo com os cartões de ponto. Em caso de falta de cartões de ponto de alguns dos meses, deve ser considerada a jornada de 05:30h às 18h, pois efetivamente comprovada pela prova testemunhal e correspondente à maioria dos dias assinalados em cartão de ponto. Eventuais horas trabalhadas no horário noturno devem ser remuneradas com o adicional noturno de 20%. O adicional para o cálculo das horas extras é de 60% para as horas extraordinárias e 100% para as horas decorrentes do intervalo interjornada suprimido, com integração em RSR e reflexos. Devem, ainda, serem deduzidos os valores pagos em contracheque sob mesmo título.
A Sentença deferiu o pagamento de PLR ao reclamante com os seguintes fundamentos:
Entende devido o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados, em razão da previsão contida na CCT, pleiteando o pagamento de um piso base por ano ou fração correspondentes as PLRs 2012 (2/12), 2013 (12/12), 2014 (12/12) e de 2015 (7/12).
A reclamada refuta a pretensão autoral, ao argumento de que não houve qualquer previsão desta natureza em Convenção Coletiva.
Porém, ao revés do que afirma a demandada, está previsto na Convenção Coletiva da Categoria, em sua cláusula décima segunda (ID. 6404556 - Pág. 4), o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados, a qual foi mantida nas CCTs seguintes, todas carreadas aos autos pela reclamada.
Isto posto, defiro o pleito de pagamento da PLR correspondente aos anos de 2013 (02/12), 2014 (12/12) e 2015 (10/12).
A apelante afirma, em síntese, que a cláusula convencional não é auto-aplicável, devendo haver negociação entre empregador e empregados, antes de ser reconhecido o pagamento, conforme o art. 2º, da Lei nº 10.101/2000. Não tendo havido tal negociação, incabível o pagamento da verba.
Diz a CCT da categoria:
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS
Fica definido entre as partes que no tocante a PLR - Participação nos Lucros ou Resultados, prevista na lei 10.101 de 20/12/2000.
Parágrafo 1º - As empresas que ainda não possuem o Programa de Participação dos Trabalhadores nos Lucros ou Resultados, deverão no prazo de 120 dias (cento e vinte) dias, a contar da assinatura desta Convenção, promover sua implantação, conforme previsto no artigo 2º, da lei 10.101, através de prévia negociação com seus empregados, assistidos por um representante indicado pelo Sindicato dos Trabalhadores, sendo que tais acordos vigorarão inicialmente por um período de 2 (dois) anos depois de assinados, ficando automaticamente prorrogados por períodos sucessivos de um ano, caso não haja modificações.
Parágrafo 2º - Ficam convalidados todos os Programas de Participação aos Lucros ou Resultados instituídos espontaneamente pelas empresas ou diretamente acordados com seus empregados, ainda que sem a interveniência do Sindicato dos Trabalhadores, que passarão a vigorar por um período de 2 (dois) anos, contados da assinatura desta convenção prorrogável por períodos sucessivos de um ano, caso não haja modificações;
Parágrafo 3º - A convalidação dos programas de Participação nos Lucros ou Resultados já instituídos espontaneamente pelas empresas sem a interveniência do Sindicato dos Trabalhadores, se consolidará com a remessa de cópia do Instrumento á Entidade Profissional, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados do Registro no MTE da presente convenção.
A regra convencional estabeleceu o pagamento de PLR condicionado à negociação entre empregados e empresa, nos termos da Lei nº 10.101/2000. Não há notícia, nos autos, de que haja programa de PLR instituído pela reclamada principal. De forma que, na ausência de tal programa, não há sequer parâmetros para mensurar qual o valor a ser pago a título de PLR aos empregados.
Ainda que a norma coletiva tenha concedido prazo para que a reclamada institua programa de participação em lucros e resultados, não instituiu a verba, e nem o poderia fazer, pois a Lei garantiu à negociação entre empresa e empregados a legitimidade para dispor sobre os critérios de concessão, os valores, entre outros detalhes. O reclamante, por sua vez, não trouxe aos autos nenhum documento que comprove a existência de programa de PLR na reclamada. Ante a ausência de negociação a instituir a PLR, incabível a verba. Neste sentido, jurisprudência do TST:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NORMA COLETIVA. REGULAÇÃO. A potencial violação do art. 2º, II, § 1º, da Lei nº 10.101/2000, encoraja o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. 1. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NORMA COLETIVA. REGULAÇÃO.O direito ao recebimento da participação nos lucros e resultados é regido pela Lei nº 10.101/2000, que eu sem art. 2º, II, § 1º, dispõe que os critérios e parâmetros da regulação do direito devem ser objeto de negociação coletiva. Ausente a regulação da forma de distribuição dos lucros, é indevida a parcela. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 1825420165210021, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 22/03/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017)
Reforma-se a Sentença, para excluir da condenação o pagamento de PLR.
RECURSO DA LITISCONSORTE
A litisconsorte recorrente pede sua exclusão da lide ao argumento de que a reclamada principal foi contratada para obras de construção e implantação de subestações de sua propriedade. Não se tratou de contrato de terceirização, mas de empreitada, e, portanto, não deve ser responsabilizada de forma subsidiária por ser dona da obra, nos termos da OJ nº 191, da SDI-I, do TST.
Na inicial e na instrução processual, restou comprovado que o demandante foi contratado para atuar em obras da litisconsorte. Esta juntou o contrato de prestação de serviço firmado com a reclamada (Id 6ed7c6b) no qual consta como objeto a "implantação da Subestação Mauá III - 230/138/69 kV, localizada no município de Manaus". Os depoimentos relatam que o demandante tinha a função de transportar empregados para o canteiro de obra, tanto em Mauá quanto em Lechuga.
Assim, o contrato firmado entre a Litisconsorte Amazonas Distribuidora de Energia e a reclamada tinha prazo determinado e obra certa, tratando-se de obras de implantação de subestações, em empreitada de construção civil.
Assim, a litisconsorte figura nestes autos como dona da obra a qual a reclamada executava por contrato de empreitada, atraindo a incidência do disposto na OJ nº 191, da SBDI-I, do TST, in verbis:
CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
O referido verbete sumular prevê apenas uma exceção, que ocorre quando a contratante é empresa construtora ou incorporadora. Nesse caso, ainda que seja dona da obra, a empresa será co-responsável pelas obrigações trabalhistas do empreiteiro.
No caso dos autos, segundo o art. 4º do Estatuto Social (Id 6dabaef - Pág. 9) da litisconsorte:
Art. 4º. A Amazonas Energia tem por objeto explorar os serviços de energia elétrica, conforme respectivo contrato de concessão, realizando, para tanto, estudos, projetos, construção e operação de usinas produtoras, subestações, linhas de transmissão e redes de distribuição de energia elétrica, e a prática dos atos de comércio necessários ao desempenho dessas atividades.
Logo, não se enquadra na exceção legal do Direito Sumular em questão.
Ressalte-se que, para efeito de incidência da OJ 191, é indiferente se a obra pertence a pessoa física ou jurídica, de pequeno ou grande porte. Tampouco importa se a obra é ou não essencial ao desenvolvimento da atividade econômica da empresa contratante. O critério de exclusão da responsabilidade é unicamente tratar-se de empreitada de construção civil, com ressalva para construtoras e incorporadoras. Esse é o entendimento majoritariamente adotado pelo TST, a exemplo do seguinte julgado:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONO DA OBRAExtrai-se dos autos que não se trata de relação entre tomador e prestador de serviços, mas, sim, de empreitada para construção de obra certa. O acórdão regional registrou que o Reclamante fora contratado pela primeira Reclamada, CONSTRUMAIS CONSTRUÇÕES SERVIÇOS - ME , "para exercer a função de Encarregado de Obras nas dependências da 2ª ré (UFES)" (fl. 140). A partir desse quadro fático e não sendo a dona da obra empresa construtora ou incorporadora, é inaplicável a Súmula nº 331, IV, do TST, pois a hipótese amolda-se à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1. Recurso de Revista conhecido e provido. TST , Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 04/11/2015, 8ª Turma)
Por estas razões, cabe a exclusão da litisconsorte da lide.
Reforma-se a Sentença neste ponto.
Nestes termos, concede-se provimento parcial a ambos os Recursos:ao da reclamada para excluir da condenação o pagamento de PLR e determinar a apuração das horas extras conforme cartões de ponto; e ao da litisconsorte, para excluí-la da lide, por aplicação da OJ nº191, da SDI-I, do TST.
ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada, conhecer dos Recursos Ordinários; conceder parcial provimento ao Apelo da reclamada, para excluir da condenação o pagamento de PLR e determinar a apuração das horas extras conforme cartões de ponto; e conceder provimento ao da litisconsorte, para excluí-la da lide, mantendo a Decisão apelada em seus demais termos, na forma da fundamentação. Mantidas as custas arbitradas em 1º Grau.