15/05/2020 - Fonte: ESA/OABSP
Mariana Munhaes Bigoto*
Após anos aguardando, o ordenamento jurídico conta com uma importante alteração legislativa: a Nova Lei de Franquias. Em 26/03/2020 entrou em vigor a Lei nº 13.966/19[1], a qual revogou expressamente a Lei nº 8.955/94 e passou, unicamente, a regulamentar todas as relações entre franqueadores e franqueados.
Inicialmente, sobre Franquias ou Contrato de Franchising, a lei definiu que se trata de empresa que detenha marca própria e outros objetos de propriedade intelectual, a qual será denominada como FRANQUEDORA, que concede mediante remuneração direta ou indireta a outra empresa, a qual será denominado como FRANQUEADA.
Frisa-se que, além da marca própria e outros objetos de propriedade intelectual, a empresa FRANQUEADORA deve tê-los sempre associados ao direito de produção, distribuição exclusiva ou não de produtos ou serviços, bem como ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, a isto dá-se o nome de KNOW-HOW.
Em síntese, uma empresa que detenha KNOW-HOW diferenciado, único, criado e desenvolvido por ela, na qualidade de FRANQUEADORA pode comercializá-lo a uma empresa FRAQUEADA que o exercerá mediante orientação e treinamento.
A Nova Lei trouxe alteração importante quanto a COF – Circular de Oferta de Franquia, uma vez que, ao contrário da antiga lei, detalhou quais elementos obrigatoriamente a Franqueadora deve prever em sua COF. Em linhas gerais, a COF nada mais é do que uma espécie de "pré-contrato" entre as partes em que ambas têm ali contratado quais são seus direitos e deveres. É por meio desse documento que a FRANQUEADA poderá avaliar de forma adequada se suas expectativas com o novo negócio estão de acordo com o que é oferecido pela FRANQUEADORA.
Assim, nos termos do artigo 2º, é necessário e obrigatório que a empresa franqueadora forneça ao interessado a COF escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente:
histórico resumido do negócio franqueado;
qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado, com CNPJ;
balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora, relativos aos 2 (dois) últimos exercícios;
indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País, nas quais sejam parte o franqueador, as empresas controladoras, o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual;
descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;
especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, à implantação e à entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia; c) valor estimado das instalações, dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;
informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca, de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou, ainda, pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado; b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo;
relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;
informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado:
a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições; b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;
(xii) informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, incluindo relação completa desses fornecedores;
(xiii) indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições, no que se refere a: a) suporte; b) supervisão de rede; c) serviços; d) incorporação de inovações tecnológicas às franquias; e) treinamento do franqueado e de seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos; f) manuais de franquia; g) auxílio na análise e na escolha do ponto onde será instalada a franquia; e h) leiaute e padrões arquitetônicos das instalações do franqueado, incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos, memorial descritivo, composição e croqui;
(xiv) informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia, cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador, incluindo a caracterização completa, com o número do registro ou do pedido protocolizado, com a classe e subclasse, nos órgãos competentes, e, no caso de cultivares, informações sobre a situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC);
(xv) situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais e segredos de indústria, comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia; b) implantação de atividade concorrente à da franquia;
(xvi) modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos, condições e prazos de validade;
(xvii) indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e, caso positivo, quais são elas;
(xviii) indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e dos respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia;
(xix) informações sobre a existência de cotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designados, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador;
(xx) indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, e detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes;
(xxi) indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados, e entre os franqueados, durante a vigência do contrato de franquia, e detalhamento da abrangência territorial, do prazo de vigência da restrição e das penalidades em caso de descumprimento;
(xxii) especificação precisa do prazo contratual e das condições de renovação, se houver;
(xxiii) local, dia e hora para recebimento da documentação proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, quando se tratar de órgão ou entidade pública.
Importante também destacar que, sob pena de anulabilidade ou nulidade sem prejuízo de perdas e danos, a COF deverá ser entregue à empresa interessada, no mínimo, 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este, exceto no caso de licitação ou pré-qualificação promovida por órgão ou entidade pública, caso em que a COF será divulgada logo no início do processo de seleção. Para o legislador, este prazo mínimo é o tempo necessário que a futura FRANQUEADA tem para dirimir eventuais dúvidas e avaliar a viabilidade do negócio a ser firmado.
A lei em questão inovou ao prever a possibilidade de sublocação de imóveis do franqueador ao franqueado, o que permite que ambos promovam eventual ação renovatória de locação comercial contra o locador, objetivando a prorrogação do contrato de locação.
Contudo, permite-se que o aluguel a ser pago pelo franqueado na sublocação seja superior ao valor que o franqueador paga ao proprietário do imóvel, desde que esteja expressamente prevista na COF, bem como no contrato de locação.
A referida lei também trouxe alterações importantes para contratos internacionais de franquias, os quais devem ser redigidos em português ou terem tradução certificada para língua portuguesa, às custas do franqueador. Além disso, as partes devem ter representante legal ou procurador no país do foro definido, inclusive com poderes para receber citação.
A nova lei, ainda, cessou quaisquer dúvidas quanto à inexistência de vínculo empregatício entre franqueador e franqueado ou seus funcionários. Mesmo no caso de treinamento fornecido pelo franqueador ao franqueado ou funcionários deste não haverá caracterização de relação de consumo ou trabalho. A nova lei traz também a possibilidade de eleição de juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia, medida mais célere que a dependência de um processo a ser analisado pelo Poder Judiciário.
Importante salientar que com a entrada da lei em vigor, todas as empresas franqueadoras precisarão se adequar, posto que a partir de 27 de março de 2020, os novos contratos ou renovações que não estejam de acordo com esta lei poderão ter suas cláusulas anuladas, gerando prejuízos para ambas as partes.
Por todo o ordenamento jurídico e meio empresarial, a Nova Lei de Franquias foi muito bem recepcionada dado o seu detalhamento e atenção para alguns pontos até então não abordados. Contudo, importante frisar que todo o processo de franquia é complexo e deve ter acompanhamento e assessoria jurídica de qualidade, para que as expectativas de franqueado e franqueador não sejam frustradas.
Advogada, Sócia do Escritório Guelfi, Atakiama & Munhaes - Advogados Associados, Especialista em Direito Público, em Direito Empresarial e Tributário.