A possibilidade de compensar as horas trabalhadas em sobrejornada além do limite temporal da semana, dentro do prazo de um ano é o conceito mais usual da sistemática de banco de horas[1].
E após essa alteração, a Medida Provisória nº 2.164/1941, que altera o prazo para cumprimento, por parte do empregador, para a compensação das horas extras exercidas. Para alguns doutrinadores, esse é o marco embasador para a criação do chamado "banco de horas", dessa forma, o texto passou a ser da seguinte forma.
Uma das características deste sistema é que ele não pode retroagir, ou seja, os horários cumpridos antes de sua validação não poderão ser "depositados" no banco, tornando-se desta forma, créditos ou débitos do trabalhador em face da empresa.
"Embora seja o mecanismo mais indicado no caso de determinadas atividades econômicas, as quais apresentam grande sazonalidade e variação da demanda, de uma forma geral o banco de horas traz prejuízo ao empregado, pois praticamente só atende aos interesses do empregador. Com efeito, é muito comum o empregador deixar que se acumule grande quantidade de horas positivas na "conta" do empregado, e então dar várias folgas compensatórias em época pouco interessante para o trabalhador (e, obviamente, interessante para o empregador), bem como a prática de simplesmente liberar o empregado mais cedo, avisando-o no dia, a fim de abater algumas horas do banco, de forma que o trabalhador não disponha daquele tempo de maneira adequada e planejada, e, a rigor, não saiba quantas horas trabalhará por dia." (RESENDE, 2013, p. 372).
Este sistema deverá ser formalizado em regimento ou regulamento interno de cada empresa, informando a todos os seus empregados a data de início deste banco de horas, forma de compensação, entre outras informações, assim como a planilha para controle destas horas depositadas para posterior compensação.
O grande problema que surge com a leitura destes artigos, é que, por falha do legislador, ou falta de maiores explicações, a palavra acordo pode denotar também a relação individual do empregado com o empregador, e assim, uma parte dos doutrinadores defende que este sistema de banco de horas poderia ser fruto de uma negociação feita entre particulares e outra parte destes doutrinadores, exige que, para a validação desse sistema e para que haja a efetiva validade jurídica do referido acordo, este deverá ser celebrado mediante documento coletivo de trabalho, ou seja, contando com a participação obrigatória da entidade sindical da respectiva categoria profissional[2].
Algumas indústrias, tais como a de metalurgia e automobilística, utilizam-se desse sistema que pode ser usado, por exemplo, nos momentos de pouca atividade da empresa, onde há a redução da jornada normal dos empregados durante um período, sem prejuízo ao salário, permanecendo um crédito de horas para utilização quando a produção voltar com toda a força ou ainda expandir, ressalvado o que for passível de negociação coletiva.
Destarte, o cerne da questão aqui apresentada é a validade da sistemática de implantação do banco de horas como instrumento legítimo vigente entre os profissionais da área da saúde e seus empregadores[3], especificamente aqueles que são assegurados através da Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre o SINDSAÚDE – Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Saúde do Estado do Ceará e o SINDESSEC - Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Ceará, pois, se de um lado, o sindicato patronal clama pela inserção e normatização do sistema de banco de horas em suas instituições, por outro lado, o sindicato laboral, exige que essa prática seja abolida e haja o pagamento das horas excedentes como horas extraordinárias, ou extras.
3.2 Validade do sistema de Banco de Horas
Após a instituição do processo de compensação de horas trabalhadas na Lei 9601/1998, houve a regularização do que já existia na prática, que era a utilização das empresas do sistema de banco de horas, para ajustamento e adequação da produção versus horas trabalhadas em suas dependências.
O princípio de proteção ao trabalhador, mencionado anteriormente, tem como objeto e foco central a parte mais fraca da relação trabalhista, com o objetivo de dar igualdade e paridade das partes na relação[4].
Se verificarmos que a inovação tecnológica e a mecanização dos processos tornaram o emprego uma situação instável, os baixos salários, a exigência da capacidade humana cada vez mais incisiva e a total ausência de expectativa de melhoria gerando assim o mal do século, a saber, o stress, tornou-se necessário que houvesse a elaboração de normas e regras que visassem à proteção do trabalhador.
Havendo tal prejuízo à saúde do trabalhador e por conseguinte, um alvitamento à dignidade da pessoa humana, a regulamentação desse processo foi colocado em xeque por algumas correntes de trabalhadores e estudiosos.
Por fim, mas, não menos importante, a terceira corrente não via em qualquer legislação, norma ou regulamento uma prazo para essa compensação, sendo cabível qualquer prazo, inclusive o de 1 (um) ano para essa compensação, já previsto na Consolidação das Leis do Trabalho[5].
Já foi explanado aqui sobre as exigências para a implantação do sistema de compensação, que deve ser feito através de acordo ou convenção trabalhista, mas, tanto a doutrina quanto nossa jurisprudência, têm feito menção acerca dessa celebração por acordo tácito, bilateral expresso e claro, por instrumento de negociação coletiva[6].
O que diferencia a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) do Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) são os pólos presentes na negociação. Havendo a presença de sindicatos que representem tanto a classe trabalhadora quanto os empregadores, temos a Convenção Coletiva de Trabalho. Já, se em um dos pólos houver o sindicato laboral e do outro, empresas empregadoras, seja individual ou em grupo, teremos o Acordo Coletivo de Trabalho, obedecendo, nos dois casos, a base territorial de atuação.
O ministro doutrinador acredita que, de certa forma, a instituição do sistema de banco de horas tornou o pagamento das horas extras uma mera utopia, uma ilusão do trabalhador, pois, na compensação a hora extraordinária trabalhada equipara-se à hora normal, sem direito à suplementação.
Daí, a necessidade de flexibilizar alguns institutos do direito, principalmente, no Direito do Trabalho. Foi a forma encontrada para minimizar o impacto e as dispensas em massa que ocorriam nas empresas, dessa maneira, combatendo o desemprego dos brasileiros.
Já na visão do empregado, a cessão em aderir ao sistema de banco de horas, pode significar, por vezes, a manutenção de seu emprego. Se, à primeira vista, ele não recebe pelas horas extras trabalhadas, há a perspectiva de folgas celebradas em acordo prévio com seu empregador, e, não havendo essa compensação em tempo hábil, a saber, um ano, essas horas serão revertidas em horas extras, cabendo-lhes, inclusive, o adicional referente já previsto em lei.
Mas, na mesma margem dessa correnteza, a principal desvantagem para o trabalhador é ter o adicional referido acima suprimido de sua folha de pagamento, ou ainda, as folgas dadas pela empresa, não serem acertadas em dias e horas interessantes ao empregado, que se submeterá ao bel prazer da empresa.
3.4 Regime de 12 x 36
A prática e adoção do regime de trabalho em jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso foram instituídas há muitos anos nos estabelecimentos hospitalares e também, no setor de vigilância.[7]
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
O mesmo tribunal não reconhece também o acréscimo referente ao trabalho exercido aos domingos e/ou feriados, por entender que o repouso está embutido dentro das 36 horas de descanso que o trabalhador goza.
Para Alice Monteiro de Barros[8]:
Mesmo sendo aparentemente, mais vantajoso para o trabalhador, a adoção desse regime de 12x36, pois, usufruiria um dia de descanso em plena semana, possibilitando ao mesmo que tenha mais tempo de convívio com seus familiares, possam comparecer às consultas médicas, bancos, e outras atividades inerentes à vida pessoal desse. Infelizmente, não é raro que, entre os profissionais da saúde, eles aproveitem esse dia de folga de um emprego, para o exercício em outro estabelecimento, fazendo uma alienação de seu dia de descanso em troca de outro contrato de trabalho, trabalhando assim, na realidade, períodos de 12 horas de intrajornada por 12 horas de descanso. O que não é nada saudável.
SILVA, Renata Maria Alves de Oliveira Ramos e. Convenções coletivas de trabalho - banco de horas.: Considerações sobre a jornada de trabalho dos profissionais de saúde dos hospitais privados no Estado do Ceará. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4096, 18 set. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29391. Acesso em: 26 mai. 2022.