Petição - TJSP - Ação Anulação de Débito Fiscal - Apelação Cível - 2014.8.26.0577
Petição - TJSP - Ação Anulação de Débito Fiscal - Apelação Cível
E XCELENTÍSSIMO S ENHOR J UIZ DE D IREITO DA 2 a V ARA DA F AZENDA P ÚBLICA DA C OMARCA DE S ÃO J OSÉ DOS C AMPOS (SP).
Requerentes: Nomee outro.
O M UNICÍPIO DE S ÃO J OSÉ DOS C AMPOS , vem, por intermédio de seu Procurador Municipal, nos autos do processo em epígrafe em que contende contra H AMILTON C ARVALHO C ORDEIRO e A NTÔNIO C ÉSAR C ORDEIRO , já qualificados, apresentar CONTESTAÇÃO , nos termos que se seguem.
I - S ÍNTESE DO F EITO .
1.1. Em síntese, alegam os Requerentes ser proprietários de um prédio comercial cujo projeto fora aprovado em 1999, passando, contudo, por alterações no ano de 2012, momento em que estaria sendo exigido o pagamento dos emolumentos previstos no art. 13 da LCM 445/11, como condição para expedição do Certificado de Conclusão de Obra - Habite-se.
1.2. Destarte, pretendem a declaração incidental de inconstitucionalidade e consequente anulação do ato administrativo de lançamento dos emolumentos (art. 13 da LCM 445/11), ao fundamento de que seria exação tributária instituída de forma progressiva - lançada sobre a metragem da construção - sem supedâneo na Constituição Federal.
1.3. Por fim, em pedido subsidiário, na hipótese de desacolhimento do pedido principal, postulam que a exação seja lançada sobre a metragem que teria sido alterada e não sobre todo o projeto.
1.4. Todavia, em que pesem os fundamentos vertidos na inicial, suas pretensões não merecem acolhimento posto que decorrem de uma má-interpretação da legislação local.
II - D EFESAS DE M ÉRITO .
1º). E MOLUMENTOS P REVISTO NA LCM 445/2011.
I NSTRUMENTO DE P OLÍTICA U RBANA QUE NÃO SE C ONFUNDE COM QUALQUER E SPÉCIE T RIBUTÁRIA . N ATUREZA DE O UTORGA O NEROSA DO D IREITO DE C ONSTRUIR . H IGIDEZ DA C OBRANÇA D ESTINADA AO F UNDO DE H ABITAÇÃO .
2.1. Consoante se nota dos fundamentos de pedir da exordial, os Requerentes sustentam que os Emolumentos previstos no art. 13 da LCM 445/2011 teriam nítido caráter tributário, sendo instituídos de forma progressiva - lançados sobre a metragem da construção - sem supedâneo na Constituição Federal.
2.2. Todavia, de tributo, não se trata, de modo que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na forma de cobrança .
2.3. Com efeito, a Lei Complementar Municipal n. 445/2011 foi publicada com o objetivo de fomentar a regularização de edificações urbanas em desconformidade com a lei de Ocupação do Solo (LCM 428/2010) e do Código de Edificações do Município (LCM 267/2003), estabelecendo instrumentos de política urbana e anistiando de penalidades os proprietários dos imóveis, desde que atendidos os requisitos da lei.
2.4. Pois bem. Dentre os instrumentos de política urbana previstos na LCM 445/2013, foi estabelecida, em seu art. 13 e parágrafos, a figura dos "emolumentos", que se caracterizam como contraprestação financeira pelo uso irregular do solo urbano , cobrada do interessado em beneficiar-se da citada "Lei de Anistia", nos seguintes termos:
LCM 445/2013. Art. 13. Somente serão consideradas regularizadas as edificações depois de efetuado o pagamento dos emolumentos, das taxas de aprovação do projeto e do habite-se.
§ 1º Os valores referentes aos pagamentos de emolumentos serão creditados ao Fundo Municipal de Habitação, para implantação de programas habitacionais de interesse social.
§ 2º É parte integrante desta Lei Complementar o Anexo I , incluso, que estabelece a tabela de emolumentos a serem pagos.
2.5. Em verdade, a referida contrapartida financeira possui a natureza de "Outorga Onerosa do Direito de Construir" , previsto no Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257/2001), em seus artigos 28 a 31, autorizando o Poder Público Municipal a conceder alterações nos índices urbanísticos de ocupação do solo urbano mediante compensação financeira (contrapartida) a ser prestada pelo beneficiário.
2.6. Curial, por sua vez, destacar os requisitos dos pressupostos de incidência da outorga onerosa do direito de construir, consoante a doutrina mais abalizada:
"A outorga onerosa do direito de construir tem sua incidência amparada por dois pressupostos básicos, ambos mencionados no art. 28; 1º) a previsão das áreas do plano diretor; 2º) a contrapartida do beneficiário. A previsão das áreas no plano diretor é fundamental. É no plano diretor que se encontra a garantia de legalidade para a Administração terá o direito de ponderar a situação urbanística ensejadora da outorga do direito, e o particular já saberá que nesta ou naquela área poderá, ou não, ser concedida a licença edilícia.
O plano deve indicar as áreas em que haverá viabilidade de ser edificada construção acima do coeficiente básico de aproveitamento. Em compensação, não sendo determinada área indicada no plano, nela não poderá haver construção acima do coeficiente. Assim, o proprietário limitar-se-á a obter a licença normal para construir dentro do padrão urbanístico correspondente ao coeficiente único para a área.
Quanto à contrapartida, tem-se que ela corresponde ao benefício auferido pelo interessado na construção acima dos limites urbanísticos normais. Essa contrapartida deverá estar definida na lei municipal especifica que regular a outorga onerosa, como, aliás, averba o art. 30, III, do Estatuto. A contrapartida pode ser de variada espécie, como doação de áreas, prestação de serviços públicos, compensação pecuniária etc. É a existência do benefício auferido e da contrapartida do beneficiário, sobretudo quando representada por atividade social a seu cargo, que caracteriza o que tem sido denominado de operação interligada, como veremos adiante ao examinar esse tipo de compensação.
Não será cabível a outorga onerosa sem a contrapartida a ser fornecida pelo beneficiário. Se assim se admitisse, estar-se-ia coonestando comportamento de evidente favorecimento a particular, fato que constitui inaceitável desvio de finalidade e violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. Afinal, favorecer gratuitamente particulares representa uma fuga ao conteúdo ideológico da lei, fato que revela desvio de poder." (CARVALHO FILHO, José Dos Santos. Comentários ao Estatuto da Cidade , pg. 198, editora Lumen Juris, Rio de Janeiro - 2006).
2.7. De feito, trata-se referido instituto, como se vê, de valioso instrumento de fomento às ações de políticas públicas voltadas para o desenvolvimento social, nos exarados termos da alínea h do inciso III do art. 4º do Estatuto da Cidade.
2.8. Em âmbito local, com escopo em adequar-se ao estatuto da cidade , o Município editou várias normas, inclusive a respeito da Outorga Onerosa do Direito de Construir. Dentre estas normas, uma das mais relevantes é a Lei complementar 306/2006, que regulamenta o Plano Diretor. Por sua vez, na subseção VIII - Dos Instrumentos da Política Urbana, destaca:
Art. 71. Para ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da Cidade e da propriedade urbana, e para o planejamento, controle, gestão e promoção do desenvolvimento urbano, o Município adotará os instrumentos descritos neste Capítulo, previstos no artigo 4º da Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001 - Estatuto da Cidade, sem prejuízo de outros instrumentos da política urbana.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos neste Capítulo serão regulamentados por legislação específica ou naquela que tratar do uso, ocupação, controle e parcelamento do solo do Município .
2.9. Ainda na mesma subseção, em seu item I, ao tratar-se DA OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR, salienta:
Art. 72. O Município poderá outorgar onerosamente o exercício do direito de construir, mediante contrapartida financeira a ser prestada pelo beneficiário, conforme disposições dos artigos 28, 29, 30 e 31 da Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001 - Estatuto da Cidade e de acordo com os critérios e procedimentos definidos em lei específica.
Parágrafo único. As áreas sujeitas à aplicação do instrumento Outorga Onerosa do Direito de Construir serão estabelecidas na revisão da legislação que trata do parcelamento, uso e ocupação do solo, a partir das informações constantes do Perfil Socioeconômico e Perfil da Estrutura Urbana, partes integrantes do documento Diagnóstico Preliminar do Plano Diretor de São José dos Campos - 2006.
2.10. Contudo, na vertente disposição hostilizada, sobre o rótulo de Fundo de habitação , acabou-se resultando na espécie do gênero Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano , o qual fora criado pela LCM n. 306/2006 , como se pode inferir dos seguintes dispositivos:
"VIII - DO FUNDO MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO."
Art. 79. Fica criado o Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano que será destinado a custear as obras necessárias ao desenvolvimento urbano relacionadas nesta Lei Complementar. Parágrafo único. (...).
Por sua vez, determina as receitas que constituíram este fundo: Art. 80. Constituirão receitas do Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano:
II - outorga Onerosa do Direito de Construir (recursos financeiros ou terrenos);
2.11. A propósito, em cumprimento ao estabelecido nestes dispositivos legais do Plano Diretor, veio a lume as Leis Complementares nº 428/2010 (que estabelece normas relativas a parcelamento, uso e ocupação do solo) e a hostilizada LCM 445 /2011, que dispõe sobre regularização de edificações e usos que estejam em desacordo com a lei de uso e ocupação do solo .
2.12. Logo, o hostilizado § 1º do artigo 13 da LCM 445/11 , complementado pelo Anexo nº 1, nada mais fez do que complementar o ciclo Legislativo para se tornar viável a cobrança da contraprestação financeira - Outorga Onerosa do Direto de Construir - , prevendo a incidência da exação, destinado ao Fundo Municipal de Habitação, calculado sobre a metragem do imóvel, nos seguintes termos:
Tabela de Emolumentos prevista no artigo 13, § 2º da Lei Complementar nº 445/11.
Até 300,00m2 Acima de
USOS 100,00m2 a
100,00m2 a 600,00m2
Uso Residencial Unifamiliar 1,00 1,50 2,50 3,00
Obra de assistência social e
Uso Comercial e de Serviços
1,50 2,50 3,00 até 03 pavimentos
Acima de Comercial/serviços com mais
1,50 5,00 600,00m2 a de 03 Pavimentos ou
4.000,00m2 Condomínio Multifamiliar
25,00 Acima de
a 7.000,00m2
40,00 Acima de
a 10.000,00m2
50,00 Acima de
10000,00m2
100,00 Uso Industrial 1,00 1,50 2,50 3,00
*Ficam isentos os imóveis cujo terreno seja da própria obra social/templo. Não o sendo, serão enquadrados na tabela referente a uso comercial e de serviços com desconto de 50%.
Obs. Os valores acima descritos estão expressos em reais e serão calculados por metro quadrado de área a ser regularizada.
2.13. Portanto, inexoravelmente, a legislação do Município de São José dos Campos visa atender às exigências do estatuto da Cidade, dando-se, por sua vez, respalda a cobrança pela outorga do Direito de Construir. O que, deveras, foi estipulado no § 1º do artigo 13 da questionada Lei 445/201, sob o rótulo de "emolumentos".
2.14. Em suma, por força do referido dispositivo, os proprietários de imóveis irregulares oferecem sua contrapartida pela outorga onerosa do direito de construir , calculada sobre a metragem do imóvel irregular .
2.15. Nesse ponto é preciso deixar claro que referido instituto não representa natureza tributária , mas, sim, como visto, trata-se de instrumento de fomento as ações de políticas públicas.
2.16. In casu , é preciso atentar que o legislador municipal utilizou-se da expressão "emolumentos", divorciado da melhor técnica jurídica, empregando o referido termo sem tecnicismo, utilizando-o de forma leiga, o que, no entanto, não pode ter o condão de inviabilizar sua cobrança.
2.17. Com efeito, ao contrário do que consta da inicial, não há como considerar o termo "emolumentos" previstos na LCM n. 445/2011 como uma espécie tributária, porquanto, não se enquadra, em momento algum, no conceito legal de tributo do artigo 3º do CTN.
2.18. A uma porque não possui qualquer caráter compulsório, já que, uma vez realizada uma obra em desacordo com a legislação municipal, o interessado tem a faculdade de optar se quer ou não se beneficiar da possibilidade de regularizar sua edificação de acordo com a citada lei, só devendo pagar a contrapartida se se decidir pela regularização.
2.19. A duas porque pode ser considerada também como uma forma de sanção por ato ilícito, consubstanciada na necessidade de pagamento de uma contraprestação para regularização do ato ilícito de construir em desacordo com a lei, não se enquadrando, desta forma, no conceito do artigo 3º do CTN.
2.20. Nem mesmo há como comparar os citados "emolumentos" com aquele previsto nos artigos 98, § 2º e 236 da Constituição Federal, porquanto, conforme já demonstrado acima, a expressão utilizada pela LCM n. 445/2011 não se atentou para o esmero da técnica jurídica, não estando, em momento algum, associada a qualquer caráter tributário e sim a um instrumento de política urbana do Município.
2.21. Nesse sentido, mutatis mutandis, o Supremo Tribunal Federal :
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI N. 3.338/89 DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC. SOLO CRIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO COMO TRIBUTO. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ARTIGOS 182 E 170, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. SOLO CRIADO Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem [sobre ou sob o solo natural], resultado da construção praticada em volume superior ao permitido nos limites de um coeficiente único de aproveitamento. 2. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. PRESTAÇÃO DE DAR
CUJA SATISFAÇÃO AFASTA OBSTÁCULO AO EXERCÍCIO, POR QUEM A PRESTA, DE DETERMINADA FACULDADE. ATO NECESSÁRIO. ÔNUS. Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de tributo. Não se trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário de imóvel, mercê da qual se lhe permite o exercício do direito de construir acima do coeficiente único de aproveitamento adotado em determinada área, desde que satisfeita prestação de dar que consubstancia ônus. Onde não há obrigação não pode haver tributo. Distinção entre ônus, dever e obrigação e entre ato devido e ato necessário. 3. ÔNUS DO PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL URBANO. Instrumento próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbe ao Poder Público municipal, nos termos do disposto no artigo 182 da Constituição do Brasil. Instrumento voltado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado acarreta, à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade [art. 170, III da CB]. 4. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. ( RE 387047, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008, DJe-078 DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008 EMENT VOL-02317-04 PP-00799 RTJ VOL-00204-03 PP-01314 LEXSTF v. 30, n. 355, 2008, p. 263- 287). (gn).
2.22. Citam-se, ainda, os precedentes do TJ/SP:
"REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. Município de Indaiatuba. Outorga onerosa do direito de construir. Reconhecimento, pela r. sentença, de que a cobrança reveste-se de caráter de imposto. Sentença reformada para afastar a natureza tributária da cobrança. Precedente do c. STF. Alegada nulidade da cobrança. Inocorrência. A outorga onerosa do direito de construir é instituto jurídico e político para implementação da política urbana. Ausência de ilegalidade quanto à base de cálculo eleita. RECURSOS PROVIDOS" (TJSP, Apelação n.º 0008972-45.2010.8.26.0248, 15.a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Rodrigues de Aguiar, j. 18.10.2012).
"Apelação. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE CONSTRUIR. PRETENSÃO DE A IMPETRANTE EDIFICAR EM ÁREA ALÉM DAQUELA JÁ PERMITIDA PELO COEFICIENTE ÚNICO DE APROVEITAMENTO DO SOLO. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR. LEI MUNICIPAL N. 3.739/91. OBRIGAÇÃO LEGITIMAMENTE IMPOSTA. INSTITUTO JURÍDICO E POLÍTICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO DESPROVIDA".
(TJSP, Apelação n.º 9085862-73.2006.8.26.0000, 3.a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Amorim Cantuária, j. 28.08.2012).
2.23. Por todo o exposto, empós toda essa digressão normativa, denota-se que não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrança dos "emolumentos" previstos no artigo 13 da LCM n. 445/2011, já que devidamente amparado pela legislação urbanística pátria, não se confundindo com qualquer espécie de exação tributária.
2º). D A C OBRANÇA V ERTIDA EM FACE DOS R EQUERENTES .
A DESÃO V OLUNTÁRIA AOS TERMOS DA LCM 145/2011. E MOLUMENTOS QUE DEVEM I NCIDIR SOBRE A M ETRAGEM DO I MÓVEL . R EGULARIZAÇÃO DE TODA A EDIFICAÇÃO .
2.24. Não restando dúvidas acerca da legalidade da exação, cumpre doravante adentrar no mérito em si dos fatos que ensejaram a cobrança em face dos Requerentes, de modo que não há qualquer irregularidade, devendo a mesma recair sobre a metragem de todo o imóvel .
2.25. De feito, como se vê, os Requerentes são proprietários do imóvel urbano, com destinação comercial, localizado na Endereço.0006.0006.0000.
2.26. No terreno, consoante exposto pelos Requerentes, foi erguida uma construção cujo projeto fora aprovado ainda no ano de 1999 pela Nome.
2.27. Todavia, conforme confessam os próprios Requerentes, os mesmos realizaram por si modificações na obra, em desacordo ao projeto que fora aprovado pela municipalidade.
2.28. Em outras palavras: toda a edificação era irregular!
2.29. Nesse contexto, visando à regularização de sua obra e expedição do Habite-se, os Requerentes, no ano de 2012, voluntariamente aderiram aos benefícios da LCM 445/2011, no bojo dos autos do Processo Administrativo n. 16017/2012 (documentos inclusos).
2.30. Portanto, uma coisa é certa, sendo irregular a obra, o procedimento de regularização visou legalizá-la no todo, de modo que o Habite-se refere-se a toda a edificação, e não somente sobre as alterações que foram realizadas à revelia do Projeto anterior.
2.31. De feito, consoante se vislumbra dos autos do PA n. 16017/2012, para fins de concessão da regularização imobiliária, fez-se necessário o atendimento pelos Requerentes de vários requisitos, dentre outros, os dispostos nos arts. 3º e 5º da LCM 445/2011 .
2.32. O que importa mencionar é o seguinte: para fins de se atender ao comando da norma, as sobreditas diligências foram realizadas com base no impacto que a obra/edificação como um todo causaria à região , de modo que se visava regularizá-la e não somente as modificações realizadas em descompasso com o anterior Projeto.
2.33. Ademais disso, todas as referidas diligências expressamente se referiram à metragem total do imóvel (5.359,94 m2) que se encontrava irregular, consoante os seguintes documentos que constam do PA n. 16017/2012 : Projeto de Implantação (fl. 29/30); Certidão de Visto Fiscal (fl. 53); Certidão de Diretrizes Viárias (fl. 58/65); Laudo do Corpo de Bombeiros (fl. 86/89); ART (fl. 114); Informações ao Comando Aéreo (fl. 115/118)
2.34. De igual modo, é preciso insistir que o novo Projeto , com base na LCM 445/2011, abrangeu toda a edificação, e, não, apenas uma parte dela.
2.35. Diante disso, tratando-se de regularização de toda uma edificação e não apenas de parte dela, o lançamento dos "emolumentos" efetivamente deve seguir o disposto no Anexo 01 da LCM 445/2011, considerando-se toda a metragem do imóvel.
2.36. A propósito, tenha-se presente que, aderindo os Requerentes aos termos da LCM 445/2011 - buscando beneficiar-se da mesma e regularizar seu imóvel - não há dúvidas de que os mesmos devem se submeter a todos os termos e condições da norma.
2.37. Afinal, mostra-se um contrassenso - que beira a má-fé - pretender os Requerentes beneficiar-se da norma na parte em que se lhes aproveita e buscar repeli-la na parte em que há imposição de um ônus!
2.38. Ex positis , em suma de todo o exposto, demonstrada a plena legalidade e constitucionalidade dos "emolumentos" previstos no art. 13 e Anexo 01 da Lei Complementar Municipal nº 445/2011, devendo recair sobre a metragem de todo o imóvel, requer a improcedência da presente demanda , de forma a coadunar-se com o ordenamento jurídico pátrio.
III - P EDIDOS E R EQUERIMENTOS .
3.1. Ante ao exposto, tendo em vista a manifesta e inequívoca legitimidade da Lei Complementar Municipal nº 445/11, § 1º do artigo 13 c/c 0000-0e 80, inciso II da Lei Complementar Municipal 306 (que regulamenta o Plano Diretor), com consequente higidez da exigência da importância cobrada, eis que não se trata de tributos, por conseguinte, requer seja o pleito consubstanciado na inicial julgado totalmente improcedente, condenando-se a parte autora no ônus sucumbencial.
3.2. Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, notadamente, documental e outro que se fizerem necessários.