Mandado de Segurança - Advogados Canavezzi
Ainda durante a prática da Teoria ou Doutrina Brasileira do Habeas Corpus, Alberto Torres em 1914 propôs que fosse criado o mandado de garantia, para proteger os direitos individuais ou coletivos, públicos ou privados, lesados por ato do poder público ou de particular, para os quais não haja outro recurso especial.
Em 1922, o Ministro Muniz Barreto do STF propôs que se criasse um instituto semelhante ao amparo criado no México, porém com um procedimento mais sumário, para dar solução rápida a certas situações de anormalidade incabíveis habeas corpus, prevendo que a ampliação deste não resistiria muito tempo. A previsão logo se concretizou na Reforma Constitucional de 1926, que pôs fim à Teoria ou Doutrina Brasileira do Habeas Corpus.
O Relator-Geral da Reforma de 1926, Herculano de Freitas, disse com firmeza que, se faltam remédios eficazes para a defesa de direitos, é o caso de se criarem esses remédios, mas sem desvirtuar habeas corpus. Assim, após a Reforma de 1926, surgiram inúmeros projetos de lei para criar o novo remédio.
O primeiro foi um projeto apresentado pelo Deputado Gudesteu Pires, propondo um instituto duplex: mandado de proteção ou de restauração, conforme se tratasse de proteger ou restaurar um direito. O Deputado Afrânio de Melo Franco transformou o projeto em triplex: mandado de reintegração, de manutenção e proibitório. O deputado Matos Peixoto propôs a criação de uma ação de manutenção, cujo objeto seria um mandado, exceto contra cobrança de dívida fiscal e contra ato judicial. O deputado Odilon Braga apresentou o projeto de uma ordem de garantia, apresentando uma novidade: a possibilidade de liminar. Outros deputados apresentaram outros projetos, mas no fim nenhum desses projetos chegou a ser votado, sendo todos arquivados, em consequência da dissolução do Congresso Nacional pela Revolução de 1930.
Finalmente sobreveio a Constituinte de 1933/34 e os esforços legislativos anteriores, embora frustrados, acabaram estimulando a criação do novo remédio na Constituição de 1934: surgiu o mandado de segurança, cujo nome foi uma feliz inspiração do Constituinte João Mangabeira, que provavelmente o trouxe do velho direito português, das Ordenações Filipinas, que já determinavam que o juiz daria segurança mediante um mandado, se alguém se achasse inseguro no seu direito, por temer que alguém quisesse ofender sua pessoa ou ocupar suas coisas.
Hoje, no direito positivo brasileiro, o mandado de segurança está fundado no inciso LXIX do artigo 5º da CF:
O mandado de segurança é regulamentado pelo Lei n. 12.016, de 07/08/2009.
O objeto do mandado de segurança é residual ou remanescente: são os direitos líquidos e certos que remanescem não amparados pelo habeas corpus, nem pelo habeas data. No habeas corpus tutela-se a liberdade de locomoção, também conhecida como direito de ir e vir; no habeas data tutela-se o direito de obter, corrigir ou justificar informações pessoais em bancos de dados; e no mandado de segurança tutela-se qualquer outro direito líquido e certo.
Assim, o mandado de segurança serve para resguardar direitos líquidos e certos ofendidos por um ato comissivo ou omissivo. O mandado de segurança é uma ação constitucional e civil. O habeas data e o mandado de segurança são ações cíveis, ao passo que o habeas corpus é penal. Mas todas as três são ações de rito sumário, enérgicas na defesa de direitos humanos fundamentais.
Direito líquido e certo é o que resulta de fato determinado qualitativa e quantitativamente e incontestável, capaz de ser comprovado, de pronto, por provas documentais inequívocas. É líquido e certo o direito que, devidamente comprovado, depende só de interpretação do juiz sobre a regra jurídica pertinente. Não há possibilidade deste denegá-lo, alegando tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.
A impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o rito sumário do mandado de segurança. Podem impetrar mandado de segurança todas e quaisquer pessoas físicas e jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil, desde que sejam titulares de direito líquido e certo sujeito à jurisdição brasileira e não amparado por habeas corpus ou habeas data.
Também podem impetrar mandado de segurança certas universalidades ou universidades de bens, tais como o espólio e a massa falida. Também, os órgãos públicos despersonalizadas, que são aqueles que têm uma individualidade bem caracterizada, embora não constituam pessoas jurídicas. Ex. a mesa da Assembleia Legislativa, o Ministério Público, etc. Esses órgãos públicos despersonalizados só podem agir e ser legitimados somente dentro da área de sua competência funcional, em defesa de suas atribuições e de suas garantias institucionais.
Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança (art. 3º da Lei 12.016/09): art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
O titular de um direito decorrente do direito de outra pessoa, ambos líquidos e certos, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer em prazo razoável, apesar de ter sido notificado para isso. A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
O impetrado é a autoridade coatora. É a pessoa física que pratica diretamente, concretamente, especificamente, a coação, resultante do ato comissivo ou omissivo. Essa pessoa deve ser competente para deixar de fazer ou fazer cessar diretamente a coação, corrigindo a ilegalidade ou o abuso de poder.
Nada impede que seja chamada a juízo como litisconsorte a pessoa jurídica para a qual essa pessoa física presta serviços, desde que seja uma pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado, mas concessionária ou delegada do poder público.
Incluem-se aqui, portanto, as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações mantidas pelo Poder Público. Mas, lembre-se, sempre a autoridade coatora deve ser uma pessoa física, pois a pessoa jurídica em si não coage ninguém, mas sim uma pessoa física em nome dela.
A pessoa jurídica de direito público sempre será parte para integrar a lide em qualquer fase, ao lado do agente público, porque é ela que suportará o ônus da decisão proferida no mandado de segurança. É firme a jurisprudência no sentido de que a indicação errônea da autoridade coatora afeta uma das condições da ação, a legitimatio ad causam passiva, acarretando a extinção do processo sem julgamento de mérito.
A lei fixa um prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança, a contar da data em que o interessado teve conhecimento oficial (por ex., por publicação no DO). Esse prazo é decadencial, não se interrompe, nem se suspende, mas corre direito. Esgotado ele, decai o direito de ação de mandado de segurança e, daí em diante, o interessado só tem direito de ação ordinária. Obviamente, no mandado de segurança preventivo não há como falar em prazo de decadência.
A distribuição e a fixação de competência para processar e julgar o mandado de segurança se faz normalmente de acordo com as normas processuais comuns. Todavia, a CF – ratione personae – fixa algumas competências especiais nos artigos 102, 105, 108, 109.
É jurisprudência pacífica dos Tribunais que compete a eles próprios o processo e o julgamento de mandados de segurança contra atos comissivos ou omissivos praticados por seus juízes, ou desembargadores, ou ministros integrantes.
Havendo fumus boni juris e periculum in mora, cabe liminar no mandado de segurança e contra ela cabe recurso para a autoridade superior competente. O MS está sujeito a custas, normalmente, diferentemente do HC e HD. Diversamente do HC, no MS como no HD deve haver representação ad judicia. O impetrante só pode agir devidamente representado por advogado.
REQUISITOS IDENTIFICADORES DO MANDADO DE SEGURANÇA
– ato comissivo ou omissivo praticado por autoridade pública, isto é, por um agente pessoa física, em seu nome ou em nome de uma pessoa jurídica, dotada de autoridade pública, ou concessionária ou delegada ou autorizada pelo poder público;
– ilegalidade ou abuso de poder (= desvio ou excesso);
– lesão ou ameaça de lesão a um direito líquido e certo
– direito não amparado por HC ou HD, tendo o MS caráter subsidiário, residual, remanescente.
A Lei 12.016/2009 em seu art. 5º estabelece 3 exceções ao MS:
§1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
§2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
§3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
§1º Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade.
§2º O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes.
§3º Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil.
COMENTÁRIO: A Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil é uma cadeia hierárquica de confiança que viabiliza a emissão de certificados digitais para identificação virtual do cidadão. Observa-se que o modelo adotado pelo Brasil foi o de certificação com raiz única, sendo que o ITI, além de desempenhar o papel de Autoridade Certificadora Raiz – AC-Raiz, também tem o papel de credenciar e descredenciar os demais participantes da cadeia, supervisionar e fazer auditoria dos processos.
COMENTÁRIO: Texto vetado – "Parágrafo único. O mandado de segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial." Razão do veto – "A exigência de notificação prévia como condição para a propositura do Mandado de Segurança pode gerar questionamentos quanto ao início da contagem do prazo de 120 dias em vista da ausência de período razoável para a prática do ato pela autoridade e, em especial, pela possibilidade da autoridade notificada não ser competente para suprir a omissão."
COMENTÁRIO: Requisitos da petição inicial (Capítulo II, Seção I, art. 319 do CPC):
§1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
§2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
COMENTÁRIO: Texto vetado – "§ 4º Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial." Razão do veto – "A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadencial de 120 dias eventuais emendas à petição inicial com vistas a corrigir a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em especial, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum."
§5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.
COMENTÁRIO: O artigo correspondente no novo CPC, ao artigo 267 do antigo CPC, é o 485.
§6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
§1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.
COMENTÁRIO: O artigo correspondente ao agravo de instrumento no novo CPC é o 485.
§2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
§3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.
§4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
§5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.
COMENTÁRIO: O artigo correspondente ao art. 273 no novo CPC é o 294; bem como o correspondente ao art. 461 no novo CPC é o 497:
§1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.
§2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.
§1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
§2º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
§3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
§4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
§1º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
§2º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1º deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
§3º A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.
§4º O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
§5º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
COMENTÁRIO: o recurso ordinário constitucional é cabível contra decisão denegatória de habeas corpus ou mandado de segurança, proferida em segunda instância ou por Tribunal Superior. Portanto, pode ser interposto perante o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. A interposição do recurso deverá ser endereçada ao Presidente do Tribunal que proferiu a decisão denegatória. As razões recursais deverão estar anexadas à petição de interposição, devendo ser dirigidas ao STF ou STJ, conforme o caso. O prazo para a interposição do recurso ordinário constitucional contra denegação de habeas corpus será de cinco dias, e contra denegação de mandado de segurança, de quinze dias.
§1º Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator.
§1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.
§2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
COMENTÁRIO: Os artigos correspondentes aos artigos 46 e 49 no novo CPC são os 113 a 118, que tratam do listisconsórcio: