STJ decide que liminar concedida ao comprador suspende o ICMS-ST do vendedor – Marcelo Morais Advogados
Liminar do comprador
Suspensão ao vendedor
Os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiram o entendimento de que, uma vez deferida a suspensão do regime de substituição tributária em favor da empresa substituída, é impossível exigir que a substituta realize o pagamento do imposto cujo recolhimento não foi exigido.
O entendimento foi expresso para dar provimento a recurso especial ajuizado por uma refinaria de petróleo, no qual objetivava-se o afastamento da responsabilidade tributária ao crédito de ICMS-ST no estado de SP.
A refinaria está localizada no estado do Rio de Janeiro, e realizou venda de combustível para uma empresa de transportes que está localizada em Goiás. A venda foi realizada por meio de uma distribuidora localizada em Paulínia (SP).
Ocorre que a empresa compradora, situada em Goiás, ajuizou ação para desobrigar-se do recolhimento de ICMS, e obteve liminar favorável ao pleito, uma vez que o juízo goiano considerou que não há a incidência de ICMS sobre a aquisição de petróleo e derivados em outros estados,
Com esta decisão, o juízo goiano incluiu a refinaria de petróleo e a distribuidora paulista no rol dos litisconsortes necessários passivos.
No momento de análise, pelo Fisco Paulista, das notas fiscais emitidas pela distribuidora de Paulínia, foi constatado que não houve o destaque do ICMS, nem a título de substituição e nem a título de consignação. Diante disso, o Fisco lavrou auto de infração e a dívida tornou-se objeto de Execução Fiscal.
Ocorre que a refinaria de petróleo carioca opôs embargos à execução fiscal para apontar que o Fisco Paulista não tem o direito de exigir o pagamento do ICMS por substituição tributária sobre as vendas que realizou para destinatário final estabelecido no Estado de Goiás.
Tais embargos foram rejeitados pelo TJSP, sob o entendimento de que uma liminar deferida em uma ação que não envolve o estado de SP como parte, não pode afetar atos que sejam executados pela fiscalização paulista.
O caso foi levado ao STJ, e o relator, ministro Gurgel de Faria, concordou com o entendimento do TJSP sobre a limitação da eficácia subjetiva da coisa julgada. Todavia, o ministro ressaltou que bem ou mal, na ação em Goiás, houve expressa determinação do juízo goiano às empresas substitutas domiciliadas noutros estados da Federação.
Desta forma, o relator proferiu o seguinte entendimento: "Verifica-se que, in casu, não se poderia exigir da empresa embargante outra conduta diversa do cumprimento da ordem judicial que lhe foi imposta para deixar de proceder à retenção do ICMS/ST referentes às operações de venda de derivados de petróleo às empresas autoras daquela demanda".