Como a greve deixou o patamar de direito constitucional fundamental para ser expectativa de direito
Contudo, quem avança é o desmonte das garantias e liberdades individuais. Afirmar a dialética, na realidade brasileira pós-impeachment, parece que se tornou uma das tarefas mais árduas e profícuas a se realizar. O problema é que esvaziar uma liberdade individual torna a própria Constituição esvaziada. E em consequência o próprio regime democrático, ventre livre da Carta Magna.
O Supremo Tribunal Federal no último dia 27 de outubro, por maioria, julgou o Recurso Extraordinário nº 693.456/RJ afetado pelo instituto da repercussão geral, declarando que o Poder Público deve suspender, de imediato e automaticamente, o pagamento dos vencimentos de servidores que iniciarem uma manifestação grevista, através do corte de ponto.
Inimaginável, do ponto de vista jurídico, que o exercício de um direito constitucional autoaplicável deva impor um ônus processual ao trabalhador ao determinar a prova de conduta ilícita do Poder Público. É que na fixação da tese, os Ministros excepcionaram o corte de ponto dos grevistas caso fique demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita da Administração Pública. Ora, qual conduta ilícita? Aquela justamente razão pela qual os servidores decidiram em uma assembleia soberana que estavam sendo lesados e deveriam entrar em greve?
Não há nem parâmetro para o que seja conduta ilícita do Estado. Pressupõe-se, dessa maneira, que a conduta ilegal deva ser provada em Juízo, através de um Poder Judiciário a quem o Conselho Nacional de Justiça, órgão fiscalizador da atuação administrativa e financeira desse Poder, imputa em pesquisa recente que um processo judicial dura em média 10 anos. Ao certo, provar ilicitude do Poder Público diz respeito a fiscalizar seu ato administrativo, prerrogativa última que condiz ao Judiciário dentro de um sistema tripartite entre órgãos independentes e harmônicos.
O servidor público, órfão de uma legislação de greve, agora se torna viúvo da Constituição Federal. As condicionantes ao exercício do direito de greve, invocada pelos Ministros da Corte Suprema, transmuta de forma insofismável ao cidadão brasileiro uma sanção prévia, indispondo até mesmo qualquer espécie de contraditório e ampla defesa pois a lista dos grevistas não pode ser extraída de modo unilateral pela própria Administração e sim advir de um contraponto de entidades sindicais que, por determinação legal, decidem pela instauração do movimento paredista.
"A relação jurídica que interliga o Poder Público e os titulares de cargo público, como já foi dito – e ao contrário do que se passa com os empregados – não é de índole contratual, mas estatutária, institucional1".
E na sequência, para tentativa de compreensão do entendimento em que o Supremo debruçou-se, não se pode aplicar uma analogia em "suspender" a relação institucional de vínculo entre servidor e Poder Público, como ocorre no regime celetista indicado pela Lei nº 7.783/89, em seu art. 7º2.
"Não se podendo caracterizar greve como férias, sequer como licença, a solução mais viável é considerar esse período como de afastamento do cargo. Ocorre, no entanto, que as hipóteses de afastamento do cargo público são aquelas especificadas nos próprios regimes jurídicos, e se esse não prever como tal a participação em greve, não se poderia simplesmente 'inserir' uma nova modalidade de afastamento do servidor, sem ferir o princípio da legalidade3"
Ao nosso sentir, essa é a principal razão de que o corte de ponto, se assim fosse efetivado, deveria advir a partir de uma decisão de abusividade e ilegalidade do Poder Judiciário, dando substrato jurídico plausível a essa sanção ao servidor. Caso contrário, o corte de ponto no início do movimento grevista detém caráter ínsito de retaliação, ilicitude pois não amparado em lei e, como é certo pelo princípio da auto composição, desiguala a relação jurídica entre trabalhador e Estado por ocasião das tratativas em acordo.
Com efeito, o controle social exercido pelo Poder Judiciário, nas vestes togadas do Supremo, torna-se questionável em um ambiente democrático na medida em que a fundamentação e motivação da decisão judicial abala sistematicamente direito social e pétreo da Constituição. No caso, a greve, tida como último instrumento de uma luta até mesmo por subsistência e dignidade do trabalhador, foi reduzida ao patamar de expectativa de direito e distante do que CAMPILONGO chamava de "instrumento de afirmação dos direitos fundamentais e superação do déficit de cidadania4".
Cabe aduzir, por ora, que o termo 'acordo' estipulado na tese de repercussão geral deverá ser utilizado em sua elasticidade interpretativa. Tal acordo deve seguir os ideais das normas fundamentais do processo civil dispostas no Capítulo I, Título Único e Parte Geral da Lei 13.105/2015, a partir da judicialização da matéria. E mesmo na esfera pública administrativa, onde o Estatuto Processual ingressa por seus ideais, deve-se prevalecer o acordo com devolução dos vencimentos em folhas suplementares e reposição por metas e desempenho os dias parados. No fundo, a Constituição deve ser recuperada em um acordo final entre trabalhador e Estado.
Relembro que o Ministro Teori Zavascki, ao proferir seu voto no RE 693.456/RJ, atestou em Plenário que a CF não assegura direito de greve com pagamento de salário. Ora, mas essa condição não veio estipulada na Carta Magna. Não há possibilidade de a Constituição prescrever corte de salário nessa hipótese porquanto verba de caráter alimentar, sendo que em seu texto há defesa expressa da irredutibilidade de vencimentos, proteção à miserabilidade e, mais ainda, em seu art. 1º traz como fundamento da República a dignidade da pessoa humana.
Diante da decisão recente da Corte Suprema, quando prenuncia que o trabalhador não deve ganhar seu vencimento caso deflagre movimento paredista, sem mesmo um 'terceiro' (Poder Judiciário) dizer sobre a abusividade ou não, atesta-se de uma forma clara que a greve dos servidores públicos é um direito fundamental natimorto na Constituição Federal. Cremado no dia 27 de outubro de 2.016.
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 183.
2 Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.
3 CERNOV, Zênia. Greve de servidores públicos. São Paulo, LTr, 2011, p. 68.
4 CAMPILONGO, Celso Furtado. Os desafios do judiciário: um enquadramento teórico. IN: Faria, José Eduardo (org.) Direitos Humanos, Direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 2002.
rodrigo22* Rodrigo Camargo Barbosa é Advogado Coordenador do Núcleo de Direito Público e Sócio Laboral do Escritório Cezar Britto & Advogados Associados. Assessor Jurídico de entidades sindicais como a FENAJUFE, CNTSS, ANAPE, FENAPEF, FENASPEN. Graduado em Direito pela Universidade Estadual Paulista "Júlio de Mesquita Filho" – UNESP. Secretário-Geral da Comissão Especial de Diversidade Sexual da OAB/DF e membro da Comissão de Diversidade Sexual do CFOAB. Pós-graduando em Direito Sindical pelo IESB.