Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1794623 MT 2020/0309159-9
Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1794623 MT 2020/0309159-9 - Decisão Monocrática
AREsp 1794623 MT 2020/0309159-9
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1794623_9efb5.pdf
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1794623 - MT (2020/0309159-9)
PROCURADOR : CARLOS ALBERTO BUENO
"APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIA – PRODUTOR RURAL EM CONDIÇÃO FISCAL IRREGULAR – PERDA DO BENEFÍCIO DE DIFERIMENTO DE ICMS – ARTIGO 339, II, DO Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989 – EXIGÊNCIA DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – POSSIBILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA.
A perda do benefício de diferimento de ICMS decorrente da condição fiscal irregular do produtor rural, fundamentada no artigo 339, II, do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, em vigor à época da constituição do crédito tributário, autoriza o fisco de exigir do estabelecimento industrial o recolhimento antecipado do imposto em regime de substituição tributária, a afastar a existência de direito líquido e certo a ser amparado no mandado de segurança.
Recurso não provido" (fls. 133/134e).
Opostos Embargos de Declaração (fls. 156/164e), restaram rejeitados,
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – SIMPLES REVELAÇÃO DE DISCORDÂNCIA COM O TEOR DO ACÓRDÃO – ACOLHIMENTO – INADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO – EXIGÊNCIA – MINUCIOSO EXAME DAS QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA –
A alegação de omissão, quando reveladora de simples discordância da parte com o teor do acórdão, não autoriza acolhimento de embargos de declaração.
Constatado que o acórdão examinou todas as questões necessárias à decisão da causa, satisfeito está o requisito de prequestionamento.
Embargos rejeitados" (fls. 174/175e).
489, § 1º, IV, 492 e 1.022, II, do CPC/2015, 121, 124 e 125 do CTN e 5º, XXXIV
e LXIX, da CF/88, sustentando que:
"V.1. Nulidade do acórdão recorrido - Ofensa ao artigo 1.022 II, da Lei 13.105/15 - Prestação jurisdicional incompleta e viciada - Da ausência de expresso pronunciamento dos dispositivos e documentos carreados -Violação dos art. 141, 489, § 1º, IV e 492, CPC:
Muito bem. Sem maiores delongas, a controvérsia aqui relacionada envolve discussão acerca da anulação da lavratura do Aviso de Cobrança Fazendária n° 195929/332/68/2010, bem como, o crédito tributário constituído juntamente com seus acréscimos legais face a alegação do Recorrido de que ocorreu a interrupção do diferimento, haja vista que o remetente da mercadoria estava com suposta irregularidade cadastral no sistema da Secretaria de Fazenda Estadual.
Ocorre que a referida cobrança não merece prosperar, pois, a Recorrente não é o sujeito passivo responsável pela obrigação tributária no presente caso, conforme previsto no art. 121 do CTN.
Ademais, também não se verifica no presente caso qualquer responsabilidade solidária prevista no art. 124 e 125 do CTN, pois, o regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso vigente na época previa que o lançamento do tributo seria efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer as hipóteses previstas naquele.
Deste modo, é de suma importância o expresso pronunciamento dos arts. 121, 124 e 125 do CTN, pois, analisando os citados dispositivos, verificar-se-á que o art. 339, parágrafo único e art. 339-A, §7°, ambos do Regulamento do ICMS vigente na época (Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989) deverão ser aplicados no presente caso, logo, responsabilizando apenas o remente da mercadoria (produtor rural).
Assim, a lavratura do Aviso de Cobrança Fazendária - ACF fora totalmente ilegal, pois, a Recorrente não incorreu em qualquer irregularidade. Pelo contrário, o Recorrido que não observou as disposições legais.
Outrossim, também para reforçar que a Recorrente não incorreu em qualquer irregularidade, o próprio Recorrido, por meio da Secretaria de Fazenda o Estado de Mato Grosso - SEFAZ/MT, já emitiu pareceres onde entende que o tributo deverá ser cobrado do remetente da
mercadoria, pois, é ele quem estava com a irregularidade. Contudo, o Magistrado de piso e o Magistrado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso não analisaram o trecho do parecer fazendário de Ementa n° 094/2005 - Processo 061/2004 - CAT constante no corpo do mandamus e do Apelo Cível, bem como, o parecer fazendário constante no ID n. 7573091.
Logo, da análise do acórdão recorrido, há patente omissão nos termos do artigo 1.022, II, da Lei n° 13.105/15, pois, não houve o expresso pronunciamento dos dispositivos federais (artigos 121, 124 e 125 do CTN) que demonstram o dever de aplicação do art. 339, parágrafo único e do art. 339-A, §7°, ambos do Regulamento do ICMS vigente na época (Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989), e, dos pareceres fazendários constante no corpo do Apelo Cível, fato que impede a discussão do tema junto ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Nesse ponto, em razão de não ocorrer o juízo valorativo dos dispositivos e de pontos importantes acerca da ilegalidade suscitada, tem-se como afrontado igualmente os arts. 141, 489, §1° IV e 492 do Código de Processo Civil, devendo ser anulado, determinando que o Tribunal a quo se manifeste e emita pronunciamento sob os pontos não apreciados, de índole federal.
E diante disto, o acórdão guerreado não cumpriu sua função principal de corrigir e manifestar-se sobre as teses e dispositivos ventilados nesta lide, vez que tais teses e dispositivos apontados (e não analisadas) são de extrema importância para o deslinde da controvérsia instaurada nos autos e que depende única e exclusivamente da análise de matéria federal.
Ressalta-se que os dispositivos federais e pareceres fazendários tidos por ausentes de expresso pronunciamento, serão analisados de forma mais aprofundada no mérito deste recurso.
Bordado o cenário fático jurídico, e atento ao que foi abordado, evidente que a conduta incorrida no acórdão que ora se recorre, se mostra defeituosa e põe em xeque o julgado proferido, ofendendo os ditames do art. 1.022, II em conjunto com os arts. 141, 489, §1°, IV e 492, todos da Lei 13.105/15 e, neste ângulo, impõe a sua nulidade, de modo que, na prática, seja determinada a devolução dos autos à instância anterior para que profira novo julgado, enfrentando as matérias elencadas, e manifestando-se sobre o pedido formulado – determinar a anulação do Aviso de Cobrança Fazendária - ACF – pois, repita-se, a Recorrente não é responsável pelo recolhimento do tributo, haja vista que não incorreu em qualquer irregularidade.
Na mesma linha, em relação a ausência de expresso pronunciamento, vejamos a jurisprudência em relação a ausência de pronunciamento de pontos importantes, bem como, a violação aos artigos 141 e 492, da Lei n° 13.105/15 (correspondentes aos artigos 128 e 460 da Lei n° 5.869/73) o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem de igual forma decidido pela nulidade do julgado.
Portanto, tendo em vista a ausência de expresso pronunciamento do tribunal a quo em relação aos artigos 121, 124 e 125, todos do CTN, do parecer fazendário de n° 06112004-CAT e do parecer fazendário
constante no ID n. 7573091, verifica-se e confirma-se que a Recorrida empregou todos os meios legais para provar a ilegalidade na lavratura do Aviso de Cobrança Fazendária no presente caso (art. 369), logo, obrigando o magistrado a apreciá-las nos termos do art. 371 do CPC, assim, evidente violação do art. 1.022, II, art. 141, 489, §1°, IV, todos do CPC e de forma indireta o art. 5°, incisos XXXIV e LXIX e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal, de tal modo, merecendo ser anulado.
No entanto, conforme dito, estando devidamente prequestionado na modalidade ficta, o recurso deve ter seguimento e no mérito ser dado provimento para reforma, conforme razões abaixo.
VI.1 - Da ausência de responsabilidade da Recorrente - Art. 121, 124 e 125 do CTN - RICMS prevê a responsabilidade do remetente:
Nobres Ministros, com data vênia, novamente cumpre à Recorrente consignar que, após análise da fundamentação constante no acórdão guerreado, o Magistrado a quo não aplicou o melhor direito ao caso, assim, esta merece reforma.
E como resumido nos 'fatos' e no tópico da 'decisão recorrida' acima, a lide consiste em examinar se a Recorrente deve ser imputada a responsabilidade pelo pagamento do ICMS, no caso de interrupção do diferimento nas operações internas acarretada pelo remetente da mercadoria.
E conforme exaustivamente exposto no mandamus e ratificado em sede de apelo cível, a Recorrente foi indevidamente autuada porque realizou as operações mercantis retratadas por meio das NFs 400 e 401, descritas no Aviso de Cobrança Fazendária (ACF) n. 195929/332/68/2010, com produtor rural cuja inscrição estadual estava suspensa, cassada ou baixada no Cadastro de Contribuintes do Estado na mesma data da operação citada, ficando responsável, nessa circunstância, portanto, pelo recolhimento do ICMS, em face da interrupção do diferimento nas operações internas (realizadas no Estado de Mato Grosso).
Entretanto, se verificado o texto legislativo federal, constata-se que a cobrança é totalmente indevida, assim, merecendo o cancelamento do Aviso de Cobrança Fazendária - ACF e o crédito tributário dele decorrente.
Muito bem. Explica-se novamente.
No caso em tela, como demonstrado, o produtor rural Carlos Eduardo Assad Caran, CPF 363.805.808-59, IE 13.285.351-5, foi quem (responsável pelo envio) enviou a cana-de-açúcar para a Recorrente e, estava com a inscrição estadual suspensa, cassada ou baixada no Cadastro de Contribuintes do Estado, vale dizer, foi ele quem deu causa à interrupção do diferimento na hipótese em debate, nos termos o art. 339, parágrafo único e art. 339-A, §7°, ambos do RICMSMT (Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989) vigente a época.
E seguindo a sistemática do art. 121 do Código Tributário Nacional, verifica-se que o sujeito passivo responsável pela obrigação tributária é justamente o contribuinte que realizou o fato tributável.
E partindo deste prisma, para determinar o sujeito passivo da obrigação (responsável), basta apenas verificar, a quem a legislação determina o
cumprimento da exação, que no presente caso é o remetente da mercadoria (produtor rural).
A par e corroborar, colhemos os ensinamentos do saudoso Luciano Amaro, que assim, leciona:
E seguindo este entendimento, verifica-se que o acórdão guerreado se distancia da aplicação do direito, pois, tão somente o produtor rural é o responsável no presente caso, pois, deve ser imputada a ele a responsabilidade pelo pagamento do ICMS, haja vista que fora ele quem deu causa à interrupção do diferimento, e não à Recorrente, que na época da operação comercial era tão somente mera destinatária das mercadorias, conforme disposto na legislação vigente à época.
E sobre o assunto, o Regulamento do ICMS vigente à época (Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989) previa que o 'lançamento do imposto seria efetuado pelo estabelecimento que deu causa.' Vejamos:
Desta forma, resta evidente que a responsabilidade pelo cumprimento da exação é do remetente - produtor rural, e não da Recorrente, que agiu dentro da legalidade.
N. Ministros, novamente com a devida vênia, sem razão o Nobre Magistrado do Eg. Tribunal a quo ao entender que regular o ato praticado pelo Fisco, aduzindo que cabia ao contribuinte ora Recorrente, verificar a regularidade fiscal do remetente, visto que, o regulamento trazia a previsão de que o lançamento será pelo estabelecimento que deu causa à interrupção do diferimento.
De mais a mais, como demonstrado desde a sede do mandamus, a própria SEFAZ vem proferindo entendimentos que nesses casos, quem deve ser responsabilizado pelo recolhimento é o remetente da mercadoria. Vejamos novamente:
Neste sentido, para verificar a existência da solidariedade tributária, é de extrema importância a previsão legislativa (leia-se: Lei), o que não ocorre no caso, insistimos, o Regulamento do ICMS vigente à época dos fatos previa a total responsabilidade ao cumprimento da exação por aquele que se encontrava irregular, e deu causa à interrupção do diferimento (Produtor Rural Remetente).
Além do mais, este TRIBUNAL DA CIDADANIA já proferiu entendimento de que a solidariedade não pode ser presumida:
Portanto, medida adequada e necessária é o provimento do presente Recurso Especial para determinar o afastamento da responsabilidade à Recorrente pelo recolhimento do ICMS, pois, o ACF n. 195929/332/68/2010 contra si lavrado afigura-se ilegal, devendo, portanto, ser anulado o referido ACF e o crédito tributário dele decorrente.
VI.2 - Da repetição de indébito - Do dever de restituir a Recorrente:
Noutra quadra, sendo dado provimento ao Recurso da Recorrente e assim determinando a anulação do ACF combatido, surge, então, por decorrência lógica o direito de repetir o valor indevidamente pago no montante de R$ 184.236,52, segundo inteligência dos arts. 165, e 168, I, ambos do CTN.
E em razão do exposto, ou seja, face a inobservância pelos N. Desembargadores aos ditames do art. 121, 124 e 125 do Código Tributário Nacional, bem como, os pareceres fazendários carreados e colacionados no corpo do mandamus e do apelo cível, que demonstram que a Recorrente não é responsável pela recolhimento da exação, mas tão somente o remetente da mercadoria conforme previsão do Art. 339, parágrafo único e art. 339-A, §7°, ambos do RICMS (Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989) vigente à época, tem-se que o acórdão guerreado viola os artigos 369, 371, 1.022, II, 141, 489, §1°, IV e 492 da Lei 13.105/15 e indiretamente o art. 5°, incisos XXXIV e LXIX e art. 93, IX ambos da Constituição Federal, logo, medida adequada é o cancelamento do Aviso de Cobrança Fazendária - ACF n° 195929/332/68/2010 e o crédito tributário dele decorrente" (fls. 208/223e)
"(i) Em preliminar, no caso de não estar prequestionado na modalidade ficta, anular o acórdão recorrido ante a flagrante ausência de expresso pronunciamento dos dispositivos e dos pareceres fazendários carreados pela Recorrente e citados na peça inicial e ratificadas em fase recursal, imprescindíveis para o deslinde da lide, assim, violando os artigos 369, 371, 1.022, II, 141, 489, §1°, IV e 492 da Lei 13.105/15, bem como, de forma indireta o art. 5°, incisos XXXIV e LXIX e art. 93, IX ambos da Constituição Federal;
(ii) No mérito, o PROVIMENTO para REFORMAR o acórdão guerreado, concedendo a segurança, para determinar a nulidade integral do Aviso de Cobrança Fazendária - ACF n° 195929/332/68/2010, bem como, anular o crédito tributário em sua totalidade, pois, a responsabilidade pela exação é do remetente da mercadoria (produtor rural); e, (iii) Ainda no mérito, declarar o direito à compensação/devolução do valor recolhido indevidamente pela Recorrente, de acordo com o enunciado da Súmula n° 213 do STJ" (fls. 223/224e).
Contrarrazões apresentadas (fls. 230/244e), foi o Recurso inadmitido na
origem (fls. 245/249e), ensejando a interposição do presente Agravo (fls.
251/284e).
"A questão versa acerca da possibilidade de atribuição de responsabilidade solidária ou de substituição tributária à empresa com atividade predominante de fabricação de álcool, na condição de destinatária das mercadorias, em razão da situação fiscal irregular do produtor de cana-de-açúcar.
A Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998,
no particular, dispõe que:
O Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época da constituição do crédito tributário, preceituava:
E no caso, a situação fiscal irregular do produtor de cana-de-açúcar desautorizava o benefício de diferimento de ICMS, aliás, incumbia ao destinatário manter o extrato da consulta efetuada, comprobatório da regularidade do remetente, arquivado juntamente com a Nota Fiscal que acobertou o trânsito da mercadoria, pelo período decadencial, para exibição ao fisco quando solicitado.
Dessa forma, não há ato ilegal ou abusivo que pudesse autorizar o deferimento da ordem, porquanto, cabia à sociedade empresária, na condição de estabelecimento industrial, o recolhimento antecipado do imposto em regime de substituição tributária.
A finalidade do mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de prova préconstituída, não passível de impugnação ou de controvérsia. Nas palavras de Castro Nunes: direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos. (Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65); ou nas de Hely Lopes Meirelles: o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).
Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso" (fls. 137/143e).
De início, cumpre destacar que a análise de suposta ofensa a dispositivos
constitucionais compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos
termos do art. 102, III, da Constituição Federal, sendo defeso o seu exame, no
âmbito do Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento,
consoante pacífica jurisprudência do STJ, o que impede, no caso, o
conhecimento do apelo nobre no que tange à apontada violação do art. 5°,
XXXIV e LXIX, da Constituição Federal.
Em relação aos arts. 141, 489, § 1º, IV, 492 e 1.022, II, do CPC/2015,
deve-se ressaltar que o acórdão recorrido não incorreu em qualquer vício, uma
vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as
questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução
jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.
No mais, observa-se que a questão foi decidida pela Corte de origem
mediante análise de legislação local, qual seja, a Decreto estadual 1.944/89.
Assim, inviável a análise do ponto, ante o óbice da Súmula 280/STF: "Por ofensa
a direito local não cabe recurso extraordinário".
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ACÓRDÃO EMBASADO EM NORMA DE DIREITO LOCAL. LEI MUNICIPAL N. 4.994/95. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 280/STF. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
V - Agravo Interno improvido" (STJ, AgInt no AREsp 1.170.491/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2018).
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