EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 1a VARA DO TRABALHO DE SÃO GONÇALO - TRT1.
Nomenº: 0000000-00.0000.0.00.0000
MUNICÍPIO DE IGUABA GRANDE , inscrito no C.N.P.J. sob o nº 01.615.882./0001- 62, com sede na Prefeitura Municipal, sito a Endereço, Centro, por um de seus procuradores in fine assinado, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe, movida por Nome, vem, à digna presença desse r. Juízo oferecer CONTESTAÇÃO , consubstanciado nos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:
1.1) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO
Com efeito, cumpre argüir neste momento a flagrante ilegitimidade passiva ad causam do Município de Iguaba Grande para figurar no polo passivo da presente Reclamatória, eis que, em momento algum manteve "relação jurídica trabalhista" - conforme conceituada pela CLT - com o Reclamante, como indicado na exordial.
Nota-se, da documentação carreada aos autos, que o Reclamante não foi contratado pelo Município e sim pela EMPRESA COMPILLAR ENTRETENIMENTO PRESTADORA DE SERVIÇO EIRELI/EPP, vencedora de licitação , que tinha por objetivo a prestação de serviços nos diversos setores da Administração Municipal.
Trata-se de Pessoa Jurídica totalmente distinta do Município, possuindo personalidade jurídica própria, não podendo, em momento algum, ser confundida com este ente público, consoante vem reconhecendo esse Juízo especializado nas irretocáveis sentenças proferidas em casos semelhantes.
A referida empresa selecionava e encaminhava seus empregados para a prestação de serviço profissional mediante as necessidades administrativas da Administração Pública, sendo de sua inteira autonomia e responsabilidade a prestação das orientações necessárias à consecução dos serviços, bem como, a remuneração dos seus empregados, ou seja, os profissionais selecionados pela reclamada COMPILLAR, recebiam orientações desta empresa e não da tomadora de serviços, vez que inexistia a relação de subordinação.
De modo cristalino se manifesta incidência da Lei Federal nº 8666, de 21 de junho de 1993, em seu art. 71, caput e § 1º , dirimindo todas as dúvidas acerca da questão da ausência de responsabilidade subsidiária do Município em caso de contratos de prestação de serviços via licitação, onde o contratado recruta, in casu, empregados por sua conta, esta é dicção do comando legal, in verbis:
"Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato .
Fls.: 4 § 1º - A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas , fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis." (grifo nosso).
Em igual sentido, pontifica o renomado doutrinador Profº Valentin Carrion, em sua obra Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 25a edição, 2000, Saraiva, pág. 455, in verbis :
"Os órgãos da Administração Pública que contratam obras ou serviços com terceiros não possuem responsabilidade pelos encargos trabalhistas... (L. 8666/93, arts. 1º, 6º e 71). (original sem o grifo)
Consequentemente, não pode o Município responder pelo pagamento de quaisquer verbas rescisórias trabalhistas pelas quais não possui responsabilidade legal, pois consoante as leis que regem a matéria, a sociedade empresária COMPILLAR foi contratada através do devido procedimento licitatório, estando excluída, portanto, por expressa previsão legal , a responsabilidade do Município pelo pagamento das verbas requeridas nestes autos pelo Reclamante, eis que o mesmo era, indubitavelmente, empregado da indigitada EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS.
Pelo acima exposto, preliminarmente, requer o Município Reclamado seja decretada a sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda, ante a inexistência de relação jurídica com o Reclamante, muito menos relação de cunho trabalhista.
1.2) - DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DE EVENTUAL CONTRATO TEMPORÁRIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Adite-se, POR CAUTELA, que o Município não tem em seus quadros de pessoal qualquer empregado público regido pelo regime trabalhista.
Isso implica dizer que o Reclamante não pertence ao quadro funcional do Município.
Eventual contrato diretamente feito pelo Município com o Reclamante estaria regido pela disciplina administrativa do Regime Especial previsto pelo inciso IX do art 37 da Constituição da Republica, cujas regras remetem à competência de jurisdição da Justiça Comum Estadual .
Caso contrário, segundo a jurisprudência dominante, estaríamos diante de um"contrato"nulo de pleno direito à vista do princípio insculpido no inciso II do artigo 37 da CRFB/88, que nega incidência de qualquer direito resilitório trabalhista ou estatutário àquele que se beneficiou dos recursos de pessoal da Administração Pública em fraude a Lei.
2) - MÉRITO
2.1) DA CONTRATAÇÃO DO RÉU COM A 1a RECLAMADA (COMPILLAR) - FUNDAMENTOS
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte , assim definidas em lei, tratame
, nto jurídico diferenciado visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas , tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".
Nota-se, portanto, que o procedimento licitatório para contratar empresa de pequeno porte - EPP - pela Administração Pública é válida e estimulada pela própria Constituição.
Assim, a Constituição Federal de 1988, em seus artigos 170 e 179 , indica a necessidade de uma política pública que assegure benefícios às pequenas empresas, objetivando reduzir a desigualdade existente entre elas e as demais empresas.
Como se percebe, a Constituição Federal autorizou o tratamento diferenciado para estimular as contratações das pequenas empresas com o poder público e, neste sentido, diante da LC nº 123/06, vários procedimentos foram alterados, referente aos trâmites licitatórios, para que tal estímulo pudesse, na prática, se concretizar.
Neste sentido, a Lei 8.666/93 , que regula as licitações públicas, sofreu alterações necessárias, em especial, os artigos 3º, § 14; 5º-A; 33, inc. III.
2.2) DA NÃO VINCULAÇÃO ENTRE O MUNICÍPIO-RECLAMADO E O RECLAMANTE
Como acima já afirmado, as pessoas físicas que possuem relação de direitos e deveres com o Município devem estar enquadradas, em regra, como servidores efetivos. Ou seja, aqueles
submetidos à aprovação e nomeação após concurso público.
Repisa-se: o Reclamante não possui qualquer vínculo com o Município-réu. A forma da prestação de serviço, os dias de trabalho, o valor do salário e todas as demais formas de tratativas para execução da prestação do serviço com o Ente Público eram realizados conforme os ditames da empresa C OMPILLAR, tendo esta a autonomia, o poder de hierarquia e disciplinar sobre os seus empregados.
2.3) - DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO
Parágrafo 1º - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."
"Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros.
Este, também, é o entendimento de JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, em sua obra Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 434:
A culpa "in eligendo" é facilmente afastada quando a contratação é precedida de licitação , procedimento administrativo que visa selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, observados os princípios da competitividade e da impessoalidade. Ora, como imaginar que exista culpa na escolha do contratado se, justamente, o que se pretende em um certame licitatório é evitar contratações balizadas por critérios subjetivos e pessoais ?
"Como critério fundamental, procede o dizer-se que é competente para dada medida de polícia administrativa quem for competente para legislar sobre a matéria. Assim, a União exercerá em caráter exclusivo polícia administrativa sobre o que estiver arrolado no art. 22 da Constituição e
concorrentemente com Estados e Distrito Federal sobre o que consta do art. 24."
Noutro giro, importante alertar que, na análise da Súmula 331 do TST, necessário que haja a prova da "culpa in eligendo" e/ou "in vigilando" durante a execução do contrato, para que haja a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO RECORRIDA NA QUAL A MATÉRIA FOI EXAMINADA EM TESE, SEM O REGISTRO DAS PREMISSAS FÁTICO-PROBATÓRIAS CONCERNENTES ÀS CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO 1 - O . Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, , somente vedou a transferência consequente e automática fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços , ressalvando que"isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos . "
3 - No caso dos autos, o TRT de origem examinou a matéria em tese, sem, contudo, registrar no acórdão recorrido se houve ou não a culpa in eligendo e /ou a culpa in vigilando , premissas fático-probatórias indispensáveis para decidir a controvérsia nesta Corte Superior. Nesse contexto, ressalvando entendimento pessoal, curvo-me à conclusão da Sexta Turma, determinando o retorno dos autos à Corte de origem para que prossiga no exame da matéria com base no conjunto fático-probatório relativo à culpa in eligendo e/ou à culpa in vigilando . 4 - Recurso de revista a que se dá provimento parcial para determinar o retorno dos autos ao TRT de origem."
3 - DO ÔNUS DA PROVA
4 - DO PRECEDENTE FAVORÁVEL AO MUNICÍPIO-RECLAMADO
Os reclamados negaram o pedido de responsabilidade subsidiária, amparados na inexistência de culpa com relação à contratação da 1a reclamada para a realização dos serviços de iluminação púbica dos Municípios. Invocaram o art. 71 da Lei 8.666/93 e a decisão proferida pelo STF nos autos da ADC 16, no sentido que não basta o mero inadimplemento da contratada para a configuração da responsabilidade subsidiária do ente público, sendo necessária também a constatação de culpa deste na fiscalização do contrato.
Recentemente o Plenário do STF , em sede de Repercussão Geral nos autos do R E 760.931 , com o voto do ministro Alexandre de Moraes, confirmou o entendimento adotado na ADC 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Fls.: 18 No mérito, declarar a confissão ficta da 1a ré, e julgar improcedente os pedidos em face dos 2º e 3º reclamados , e parcialmente procedentes, em face da 1a ré, (...)" (destaque nosso).
Por todo o exposto, além da impugnação específica aos pedidos autorais acima discriminados, requer a V. Exa.:
a) a extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação ao Reclamado Município de Iguaba
Grande, em razão de sua flagrante ilegitimidade passiva ad causam;
b) na hipótese de eventual contrato temporário do Reclamante com o Município de Iguaba Grande, seja
reconhecida a incompetência absoluta desse MM. Juízo para o julgamento da presente contenda;
c) No mérito, sejam julgados IMPROCEDENTES todos os pedidos formulados pelo Reclamante, por
tratar-se de medida de lídima Justiça.
Protesta pela produção de prova documental, testemunhal, bem como depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão.