A inconstitucionalidade da MVA / Ajustada, instituída pelo Fisco Paulista.
Essa disposição aplica-se para casos de, por exemplo, de operações interestaduais de venda de bebidas, medicamentos, bebidas alcoólicas, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, exceto se o remetente já tiver efetuado a retenção antecipada do ICMS.
Segundo a legislação do ICMS do Estado de São Paulo – ICMS/SP, na entrada de mercadoria no território bandeirante, quando procedente de outros Estados ou do Distrito Federal, o contribuinte paulista que constar nota fiscal deverá efetuar antecipadamente o recolhimento do imposto próprio da operação e, em sendo o caso, o ICMS devido pelas operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.
A questão objeto da presente análise reside na forma como a legislação do ICMS/SP determina o cálculo do imposto, quando a base de cálculo da sujeição passiva por substituição seja determinada pela margem de valor agregado (MVA).
Ao tratar da base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, a Lei Complementar nº 87/1996 estabeleceu que, no caso de operações ou prestações subsequente, o valor será obtido a partir das seguintes parcelas:
a MVA, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.
Com relação à MVA, a legislação fixa os seguintes critérios a serem observados pela lei que instituir o ICMS-ST, informando que deverá levar em conta dois parâmetros:
Os preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem; ou
Informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados.
Em linhas gerais, o ICMS-ST é calculado como uma espécie de índice de valor agregado - IVA, em que a partir do ICMS devido na própria operação soma-se um valor adicionado traduzido numa margem de lucro presumida com base nos critérios de preços praticados pelo mercado.
Façamos o seguinte exercício prático para consolidar o conceito legal acima. Vamos imaginar uma operação de venda de uma determinada bebida alcóolica feita de um importador estabelecido no Estado do Espírito Santo para um suposto contribuinte paulista.
ICMS Próprio = Valor da Mercadoria x Alíquota do ICMS
ICMS Próprio = R$ 200,00 x 25%
ICMS Próprio = R$ 50,00
ICMS ST = Valor da Mercadoria x (1+ MVA) x Alíquota do ICMS – ICMS Próprio
Na prática: R$ 200,00 x (1 + 109,63%) x 25% - R$50,00
ICMS ST = R$ 104,81 – R$ 50,00
ICMS ST = R$ 54,81
Essa seria a regra geral. Entretanto, ao arrepio da lei, o Estado de São Paulo formatou outro critério para fixar a MVA, majorando a tributação do ICMS-ST, sem lei que o defina. Mediante atos infra-legais, a Administração Tributária do Estado de São Paulo veiculou previsão que, na entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, cuja saída interna seja tributada com alíquota superior à alíquota interestadual aplicada pelo remetente, o estabelecimento destinatário paulista deverá utilizar o "IVA-ST ajustado", calculado pela seguinte fórmula:
IVA-ST original é o MVA aplicável na operação interna;
ALQ inter é a alíquota interestadual aplicada pelo remetente localizado em outra unidade da Federação;
ALQ intra é a alíquota aplicável à mercadoria neste Estado.
O ICMS é imposto que deve incidir sobre o valor agregado ao preço cobrado do consumidor final. Não pode ser um imposto cumulativo sobre as vendas.
A ideia de margem inserida na operação de substituição tributária consiste no acréscimo sobre o valor agregado. Essa margem pode estar presente em cada uma das etapas do ciclo econômico até o preço praticado para o consumidor final.
Por isso, a fórmula resulta numa diferença entre o ICMS próprio e aquele calculado sobre o preço praticado ao consumidor final.
A Lei Estadual nº 6.374/1989, que institui o ICMS no Estado de São Paulo, estabelece que, para fins de estabelecimento do percentual de MVA, será realizado o levantamento de preços para apurar o preço de venda à vista, incluindo o frete, seguro e demais despesas cobradas do adquirente, determinando de forma expressa a exclusão do valor do ICMS relativo à substituição tributária.
Assim, a MVA não pode ser agregada pela diferença das alíquotas dos impostos incidentes sobre a operação própria e a operação interestadual.
Utilizando esse critério traduzido numa fórmula, a Administração Pública aumenta a base de cálculo do ICMS FT, inserindo na MVA o custo da diferença das alíquotas interna e interestadual, sem lei que permita o aumento do montante já definido pelo legislador.
No mesmo exemplo, podemos verificar o aumento da carga tributária:
ICMS ST = Valor da Mercadoria x [(1+IVA-ST original) x (1 - ALQ inter) / (1 - ALQ intra)] -1 x Alíquota do ICMS – ICMS Próprio
Na prática: R$ 200,00 x (1 + 2,459659) x 25% - R$50,00
ICMS ST = R$ 172,98 – R$ 50,00
ICMS ST = R$ 122,98
Além do aumento da carga tributária ofender o princípio da estrita legalidade, há um tratamento desigual aos produtos oriundos de entes da federação em que a alíquota interestadual são maiores, na medida em que, ao aplicar o divisor entre a alíquota interestadual e a alíquota interna incidente sobre a mercadoria, os Estado de origem da mercadoria com alíquota maior sempre terão uma MVA maior, implicando em aumento da carga tributária para o contribuinte e incitando a guerra fiscal e ofensa ao pacto federativo.