V. Precedentes Vinculantes e a Extensão da Expressão "Aplicação das Regras do Direito Brasileiro" Na Convenção de Arbitragem
1. Nossa posição
A proposta deste estudo é dissertar sobre a aplicabilidade dos precedentes obrigatórios nos processos arbitrais, quando as partes tenham convencionado a aplicação das regras do direito brasileiro.
O objetivo é investigar se os árbitros estariam obrigados a aplicar os precedentes judiciais vinculantes (e aqui usamos o termo precedentes, em seu sentido estrito: apenas os precedentes, não as súmulas vinculantes) derivados das decisões proferidas na jurisdição estatal, nos termos da lei brasileira, aos processos arbitrais objeto de convenção de arbitragem que estabeleça a aplicabilidade do direito brasileiro.
Podemos imaginar três hipóteses possíveis de contratação da convenção arbitral, especificamente no que toca à questão da aplicabilidade dos precedentes vinculantes:
• a primeira situação a ser considerada é aquela em que as partes contratam, de forma genérica, a aplicação das regras do direito brasileiro (a aplicação das leis brasileiras) para a solução da controvérsia colocada à apreciação do árbitro, ou Tribunal Arbitral. Nesta hipótese, as partes nada especificam, expressamente, acerca da aplicação, ou não, dos precedentes vinculantes;
• outra hipótese a ser aventada é aquela em que as partes são expressas, na convenção arbitral, pela aplicabilidade dos precedentes obrigatórios decorrentes das decisões proferidas pela jurisdição estatal ao caso posto à análise do árbitro ou Tribunal Arbitral, desde que, naturalmente, quando da instauração do procedimento e do julgamento do caso, haja precedente aplicável à matéria; e
• por fim, é de se pensar na hipótese em que as partes, expressamente, excluem, na convenção, a aplicação de precedente vinculante que, quando do julgamento da controvérsia, poderia servir de base para o julgamento daquele processo arbitral.
A hipótese de convenção arbitral de que tratamos no presente estudo é a aventada no item (i) deste tópico, que é a mais comumente, para não se dizer sempre, contratada. As duas outras hipóteses não deixam espaço para dúvidas, uma vez que as partes foram expressas quanto aos limites dos poderes concedidos aos árbitros.
Outra premissa importante a ser estabelecida é a de que não estamos tratando de hipótese em que aos árbitros tenha sido dado o poder de julgar com base na equidade. Tratamos, somente, de arbitragem exclusivamente de direito.
Postas essas premissas, comecemos pela conclusão!
Não vemos, num Estado de Direito em que vivemos, outra possibilidade que não a da necessidade de respeito, também no processo arbitral, aos precedentes judiciais vinculantes.
Assim, no caso dos precedentes decorrentes das decisões proferidas nas hipóteses – já destacadas neste ensaio – (i) do art. 927, inciso III, (ii) do art. 988, incisos II e IV e § 5º, (iii) do art. 1.030, inciso I, alíneas a e b, e (iv) do art. 1.039, todos do NCPC, entendemos por sua aplicabilidade compulsória ao procedimento arbitral cujo objeto em discussão seja igual, ou substancialmente igual – ainda que diferente em aspectos acidentais (casos com a mesma essência jurídica).
Muito embora, como em tudo, haja posições dissonantes, entendemos que, uma vez que as partes contrataram a aplicabilidade do direito brasileiro para a solução de sua controvérsia, sem qualquer exclusão expressa no que diz respeito aos precedentes, terá sido a sua intenção que os árbitros analisem e julguem o seu caso sob a ótica, inclusive, dos precedentes aplicáveis.
Isso quer dizer que todos os elementos que compõem nosso ordenamento jurídico, ou seja, a pauta de conduta a que os indivíduos se submetem, devem servir de base para o julgamento a ser proferido no processo arbitral.
Dessa forma, fica assegurada às partes a previsibilidade que se espera no contexto de um litígio. Queremos com isso dizer que qualquer indivíduo que decida pela instauração de um procedimento, judicial ou arbitral, antes identifica suas probabilidades de êxito e de insucesso.
Mencionadas probabilidades são fruto do estudo de um cenário do direito envolvido, no caso, o direito brasileiro.
Não seria coerente, tampouco isonômico ou juridicamente seguro, que o indivíduo, ao analisar o cenário de sua potencial demanda, no âmbito do Poder Judiciário, aventasse as hipóteses a, b e c, pois que para esse caso seria aplicável um precedente x, enquanto para a mesma controvérsia, se colocada à apreciação de um Tribunal Arbitral, pudesse vislumbrar as hipóteses a, b, d e f, pois que nessa hipótese aquele mesmo citado precedente não seria aplicável.
A situação retratada no parágrafo anterior acabaria por desvirtuar uma das finalidades da própria arbitragem, que é ser uma opção paralela de jurisdição ao indivíduo, mas que não consiste em uma jurisdição mais ou menos vantajosa, em termos de resultado.
Não há como se franquear às partes a possibilidade de optar por uma jurisdição (estatal ou contratada) baseada na probabilidade, maior ou menor, de sucesso, pois em uma o direito seria um e em outra o direito seria diferente.
Esse quadro afrontaria, de modo inadmissível, a ideia de unidade ou de universalidade do direito, transformando a jurisdição em um verdadeiro jogo de loteria, o que, definitivamente, não é o intuito da jurisdição, qualquer que seja a sua natureza.
Se a convenção de arbitragem prevê a aplicabilidade do direito brasileiro, e neste, como vimos, inserem-se os precedentes vinculantes, como afastar a sua aplicabilidade no processo arbitral?
Some-se a esse raciocínio um outro, que leva ao mesmo resultado, mas é bem mais simples: se a convenção arbitral prevê a aplicabilidade da lei brasileira e esta é expressa no sentido da vinculatividade do precedente a casos futuros, com a mesma essência jurídica, não há de se afastar a sua aplicabilidade na arbitragem, apenas pelo fato de o precedente surgir no âmbito da jurisdição estatal, enquanto a arbitragem consiste em jurisdição privada, pois o entendimento contrário, a nosso ver, configuraria típica violação à lei brasileira, ao direito brasileiro e, ainda, à própria convenção arbitral estipulada entre as partes.
Se as partes, ao contratarem a arbitragem, escolheram a aplicação do direito brasileiro, a negativa de sua aplicação viola o que foi …
20 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279975933/v-precedentes-vinculantes-e-a-extensao-da-expressao-aplicacao-das-regras-do-direito-brasileiro-na-convencao-de-arbitragem