Recurso - TJSP - Ação Contratos Bancários - Execução de Título Extrajudicial - de Banco do Brasil - 2016.8.26.0576
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DE
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - NO ESTADO DE SÃO PAULO
Nome, brasileira, casada, zootecnista, portadora do RG n° 00000-00 e CPF n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço, Jardim Guaiuvira, na cidade de Sales Oliveira/SP, através de sua procuradora (documento incluso) vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer a sua inclusão no polo passivo desta demanda como terceira interessada, por ser herdeira de Nome e ser a inventariante nomeada nos autos do processo n° 1030826-88.2015.8.26.0576, para tanto junta cópia da certidão de óbito do Executado.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a Terceira Interessada não tinha conhecimento da execução que foi movida em nome do seu genitor, somente após seu falecimento que foi comunicada de tais dívidas, ressaltando que tem interesse em transigir e pagar o quanto antes o valor devido.
Aproveita a oportunidade, Excelência, para esclarecer que somente após o falecimento do Executado Nome, tomou conhecimento das ações do BESC, adquiridas pelo "de cujus", e somente nesta data teve acesso a estes documentos e pôde tê-los em sua posse, justificando assim, não ter juntado tais documentos anteriormente.
O Executado exerceu suas atividades em exclusivo regime de grupo familiar, não pertencendo, portanto, a nenhum grande grupo de produtores que monopolizem preços e produção. Assim, para perseverar em seu mister de produzir alimentos para a imensa população nacional, e mesmo para exportação de seu excedente, o historicamente descapitalizado produtor rural brasileiro tem, no curso dos anos, buscado junto aos agentes financeiros recursos para financiar sua atividade, socorrendo-se da política econômica de crédito rural vigente no Brasil.
Não obstante a relevante função social dos produtores agrícolas têm as instituições financeiras feito operações de crédito onde exsurgem cada vez mais perversidade e iniquidade econômica, sobretudo com esta classe rural, uma vez que a produção rurícola possui características especialíssimas, como, por exemplo, a receita universal bipolarizada em duas safras anuais, intempéries, mudanças de mercado, falta de política agrícola apropriada, frustração de mercado, entre outras.
Assim, para bem poder efetuar o cultivo do solo, socorreu-se o Executado, no curso dos últimos anos, de financiamentos de instituições creditícias integrantes do BANCO DO BRASIL.
Com o passar dos anos, os encargos ilegais onerosos e draconianos cobrados geraram um saldo devedor impossível de ser pago, sendo que este saldo devedor - injurídico e assaz avolumado, contabilizado com escólio em inúmeros encargos vedados por lei - deu ensejo à uma ação executiva ajuizada pelo Exequente perante este juízo cobrando o valor de R$ 00.000,00.
Conforme consta destes autos às fls. 138, houve o pedido de penhora sobre 1 (um) imóvel localizado na Endereço, na cidade de São José do Rio Preto/SP.
Ocorre que a despeito da insistência e voracidade do Banco Exequente na satisfação de seus créditos, desconsiderou que o Executado era portador de títulos - AÇÕES PREFERENCIAIS DO BANCO ESTADO DE SANTA CATARINA S.A - INCORPORADO pelo BANCO DO BRASIL, inclusive em quantidades bastante elevadas até mesmo para QUITAÇÃO DOS DÉBITOS de forma menos onerosa aos mesmos e especial em face dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, maiormente quanto à expropriação de seu patrimônio - também garantido pela constituição federal, e ante a vedação de enriquecimento ilícito pelo Banco Requerido, consequentemente não restando alternativa aos herdeiros, senão ingressar com a presente TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE com a finalidade de REQUERER a concessão de medida antecipatória e acautelatória a fim de garantir a dívida. Eis a sinopse dos fatos e dos motivos da tutela narrados.
PRELIMINARMENTE Inicialmente cumpre esclarecer que ocorre que o Executado é portador de 3.600 (três mil e seiscentas) ações preferenciais do extinto banco BANCO ESTADO DE SANTA CATARINA S.A agora incorporado pelo BANCO DO BRASIL. Assim, vem a este juízo em face dos esclarecimentos anteriores, apresentar o presente pedido incidental de TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE para as finalidades que adiante serão expostas.
DA INCONTROVÉRSIA DA INCORPORAÇÃO DO EXTINTO BANCO BESC PELO BANCO
É incontroverso que a lei 11.177, de 15 de setembro de 1999, transferiu o controle acionário do Banco do Estado de Santa Catarina S.A para a União Federal, federalizando-o, fato jurídico instituído pela MP 1.514/1996, convertida na lei 9.491, de 9 de setembro de 1997. Comprovado, portanto, que a União Federal, como acionista controladora, incorporou o BANCO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
S.A para o BANCO DO BRASIL, de acordo com a lei 6.404/1976 Lei de Sociedades Anônimas.
Nestes termos, a (re)organização societária de incorporado e incorporador devem obediência aos artigos 220 e 234 da LSA, aos artigos 1.113/1.117 e 1.222 do Código Civil Brasileiro, à lei 11.177/1999, além, obviamente, ao Inciso XXXVI, do art. 5° da CR, pela garantia ao direito adquirido, impondo a irretroatividade no caso. A lei 6.404/76 LSA se aplica ao feito no que diz respeito à responsabilidade objetiva e ao efeito jurídico da incorporação (no caso, reorganização societária):
Art. 1°. A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
Art. 227 . A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em direitos e obrigações.
A responsabilidade do Banco do Brasil, como sucessor dos ativos e passivos do BESC, é também demonstrada pela jurisprudência que colacionamos abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DETERMINADA A PENHORA ON LINE EM FACE DO BANCO DO ESTADO DE SANTA CATARINA - BESC. INEXISTÊNCIA DE VALORES PASSÍVEIS DE CONSTRIÇÃO. AGRAVANTE QUE POSTULA PELO DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM DESFAVOR DO BANCO DO BRASIL NA QUALIDADE DE SEU SUCESSOR.
POSSIBILIDADE. ENTIDADE FINANCEIRA QUE INCORPOROU O BANCO EXECUTADO. EVENTUAL DIVISÃO ADMINISTRATIVA QUE SE MOSTRA INCAPAZ DE PREJUDICAR O CREDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.116 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. "Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos." DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. Sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que: "A incorporação transfere para a sociedade incorporadora todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada, que deixa de existir (art. 227, caput e parágrafo 3. da lei n. 6.404, de 15.12.76) (STJ, REsp n. 38.645/MG, Rel. Min. Cláudio Santos). (TJ-SC AI 393373 SC 2009.039337-3 Pub. 22.06.2009).
O escopo da causa de pedir e o fundamento jurídico do pedido de compensação do Executado neste processo, cingem-se, ainda que em cognição sumária, ao provimento da tutela de Substituição para a Compensação dos débitos pelo pagamento mediante a entrega de Ações Preferencialistas do Banco do Estado de Santa Catarina S.A., para o efeito de suspensão da exigibilidade de seus débitos com o Banco do Brasil, pretensão jurídica de cautelar, com instrumentalidade para assegurar direito material e evitar danos irreparáveis ao Executado que já sofre com a constrição de bens garantindo anteriormente o contrato entre as partes.
Citamos ainda o julgado abaixo, do TRF da 4a Região, que admitiu Cautelaridade e Admissibilidade de Caução para Ações do BESC, pela razão jurídica de que ela mantém estreita relação de objeto com a presente Tutela Incidental de Urgência:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR DE CAUÇÃO. CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. Em época de crise financeira nacional, de modo a evitar os prejuízos advindos para a continuidade dos negócios da empresa, afigura-se viável a suspensão da exigibilidade do crédito com base em títulos a serem objeto de posterior avaliação, sem prejuízo para a garantia prestada, em muito superior ao débito em cobrança. Caso posteriormente reformada a decisão, a cobrança poderá ser retomada com a adoção das medidas que se façam necessárias. (RS AI 5029885-97.2015/PR. Rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira. Pub. 14.10.2015).
Ou seja, considerando, que as ações da companhia, tanto as preferenciais como as ordinárias, tem prazo de duração por tempo indeterminado, mais o fato jurídico da incorporação da companhia pelo Assuntor e Incorporador, Banco do Brasil ora Exequente, resta indispensável o mesmo trazer ao juízo cautelar, os livros de registros de ações nominativas e o livro de registro de transferência de ações nominativas, para constatação ou não do registro das ações do Executado devidamente averbadas, anotadas e inscritas, bem como o nome do acionista- sócio, o número das ações, o capital realizável, as conversões eventuais de ações, resgate, reembolso, correção e direito de recesso, afinal, sociedade anônima pressupõe: governança, transparência, top down e due dilligence, nas ações empresariais.
Pelo que vê com claridade solar ante a constatação dos documentos juntados, e pela base de dados que podem ser pesquisadas pelo juízo, entende- se que tem, sim, o Banco do Brasil, ora requerido, responsabilidade no acolhimento das ações preferenciais do BESC, em razão da incorporação (efetivada no documento-protocolo em anexo), artigo 224 da LSA, e reorganização societária.
Deve, indubitavelmente, responder pelas ações que ora são apresentadas em COMPENSAÇÃO, seja pela obrigação de adimplir (artigos 10, 11 e 13 da LSA), seja pela natureza jurídica das ações preferenciais (artigos 17, I, II e III, e 31 da LSA), seja pela razão do Executado ser sócio acionista do Banco do Brasil (artigo 1° da LSA), seja pelo direito de recesso, seja pela subscrição e reajuste monetário anual ao título mobiliário.
DOS TÍTULOS DO BESC INCORPORADO PELO BANCO DO BRASIL
Embasado o Banco Central, através da CIRCULAR 3569 de 22 de dezembro de 2011, determina que os bancos comerciais, bancos múltiplos, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, bancos de câmbio, caixas econômicas e sociedades de crédito, financiamento e investimento, realizem recolhimento compulsório sobre recursos a prazo, e dentre estes valores os créditos que os executados possuem podendo ser utilizado pelo Exequente, o que lhe trará ainda vantagens, conforme será demonstrado adiante.
O crédito do Executado encontra-se representado pela Escritura Pública de Cessão e Sub-rogação de Direitos Creditórios em referência e assunção de obrigação, onde adquiriu de Nome E Nome o total de 1.720 (Hum mil e setecentas) ações preferenciais do BANCO DO ESTADO DE SANTA CATARINA-BESC, incorporado pelo BANCO DO BRASIL S.A., cujas ações estão representadas pelos títulos múltiplos a seguir descritos:
a)Cártula 139.155 emitido em nome de Nome, contendo 3600 ações preferenciais classe "A", integralizadas do n° 8.315.294.977 a 8.315.298.576, cuja escritura de transferência de cessão dos créditos foi lavrado no 4° Tabelionato de Notas de Curitiba/PR, em anexo.
As ações aqui referenciadas como ativos livres e desembaraçados de ônus, dúvidas ou dívidas, em que o Executado é o legítimo detentor, e vem oferecer nestes autos em CAUÇÃO para garantia da dívida, no total de 3.600 (três mil e seiscentas) ações preferenciais classes "A" do BESC - Banco do Estado de Santa Catarina, com valor unitário de R$ 00.000,00, conforme valor descrito na escritura, e que oferece mencionadas ações para a caução idônea do pagamento, que totalizam o montante de R$ 00.000,00.
Este crédito que a Terceira Interessada está apresentando, com valor unitário de R$ 00.000,00 mas, conforme se pode apurar ainda, existe reconhecimento pelo Poder Judiciário das ações com valores unitários de R$ 00.000,00, ou seja, com ganho em relação ao valor oferecido de 309,78% (Trezentos e nove e setenta e oito por cento) em favor do Exequente.
O fato é que a Terceira Interessada pretende evitar um super- endividamento consubstanciado nos débitos frente ao Exequente, pois apesar de ter em mãos ganhos futuros satisfatórios, precisa saldar os débitos que tem no momento, não podendo aguardar para satisfazer seus créditos frente ao Banco do Brasil S/A, nos valores descritos, mas podendo salvar sua saúde financeira, oferecendo em COMPENSAÇÃO ao Executado, estas ações, sendo que este pode fazer uso de imediato, através da Circular do Banco Central n° 3569 de 22 de dezembro de 2011, havendo então ganho para ambas as partes.
De acordo com o "Protocolo e Justificação de Incorporação do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. e da BESC S.A. Crédito Imobiliário pelo Banco do Brasil S.A.", este passou a condição de sucessor a título universal do BESC (Banco do Estado de Santa Catarina S.A), PORTANTO, sendo perfeitamente legal e até preferível a compensação ora pleiteada que se requer.
Nesse ponto cabe ressaltar que o próprio Exequente é o incorporador do antigo BESC onde atualmente responde pelas ações daquela extinta instituição. Para comprovar ao juízo, a validade do valor das ações, segue abaixo o item do termo de incorporação do BESC, pelo Banco do Brasil, vejamos:
PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DO BANCO D O ESTADO DE SANTA CATARINA S.A. E DA BESC S.A. CRÉDITO IMOBILIÁRIO PELO BANCO DO BRASIL S.A. Valor Econômico da Ação (31.12.07) - Valor Patrimonial da Ação (30.06.08) - BESC R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 BESCRI R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 7.2.
Conforme se verifica com a análise do quadro acima, as alternativas de reembolso mais vantajosas para os acionistas do BESC e da BESCRI são os valores econômicos de R$ 00.000,00 por ação do BESC e R$ 00.000,00 por ação da BESCRI, apurados pelo método do fluxo de caixa descontado constantes dos laudos de avaliação econômico-financeira do BESC e da BESCRI.
Sobre a caução colacionamos entendimento consagrado por Humberto Teodoro Junior: "Há caução quando o responsável por uma prestação coloca à disposição do credor um bem jurídico que, no caso de inadimplemento, possa cobrir o valor da obrigação". (Nome, Curso de Direito Processual Civil, 41 Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, vol.2.).
Portanto, o valor das ações é superior ao valor da dívida, e são ações do próprio banco exequente, com liquidez no mercado com cotação na BOVESPA, evitando assim um mal para os Herdeiros. Nada mais justo do que uma providência deste r. Juízo no sentido de estabelecer uma ordem prévia, para que a instituição financeira, ora Credora, que insiste em cobrar valores indevidos e de grande monta, (na casa de milhões de reais).
Assim, nessa condição mútua de obrigações e responsabilidades se verifica que ambos têm dívidas um com o outro e no caso a considerar pelo montante é fato que os Executados dispõem até de quantidade superior de crédito ao montante do débito, em títulos administrados pelo próprio Exequente.
O cenário empresarial atual está em crise, e as empresas encontram-se cada vez mais endividadas e impossibilitadas de acessar créditos bancários. Muitas empresas tiveram seus contratos renegociados com juros altíssimos e ilegais. Desta feita, considerando-se o atual cenário socioeconômico e visando atentar-se ao princípio da menor onerosidade aos Executados, uma das saídas é a quitação da dívida mediante a CAUÇÃO através da transferência de ações preferenciais nominativas do Banco do Estado de Santa Catarina - BESC, incorporado pelo próprio Banco do Brasil, visando assim à suspensão e satisfação do débito culminando na INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS DOS CONTRATOS EM QUESTÃO.
Os Referidos Títulos são considerados Títulos da Dívida Pública com LIQUIDEZ IMEDIATA, de propriedade do Executado, que são detentores do valor de R$ 00.000,00, pela quantia de 3.600 ações preferenciais que detém junto ao Banco Exequente.
Os títulos da dívida pública como forma de utilização para garantia ou pagamento de débitos, além de transformar-se em receita praticamente imediata para o credor-exequente, na forma dos dispositivos legais de nossa legislação, estão mais garantidos e possuem liquidez mais rápida que qualquer outra espécie de garantia. Superam até mesmo os imóveis e fianças bancárias (que precisam ser executadas para satisfação da garantia), circunstâncias que dão aos Títulos da Dívida Pública, perfeita e harmoniosa segurança na liquidez e certeza do recebimento.
Em sendo assim, como GARANTIA esses títulos podem ser usados tanto para CAUÇÃO como no caso concreto dos autos, ou ainda como
SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA, com base na gradação legal estabelecida no artigo 835, inciso II, do Código de Processo Civil.
Pela hierarquia descrita no artigo 835 do Código de Processo Civil, percebe-se que os Títulos da Dívida Pública da União ou dos ESTADOS encontra-se em SEGUNDO LUGAR. É nesse sentido que a Executada vem ante Vossa Excelência, no exercício de seu direito de tutela, pleitear a CAUÇÃO em face da quantia de 3600 ações do banco BESC incorporado pelo Exequente, ou ainda que as referidas ações sejam aceitas por este juízo EM SUBSTITUIÇÃO A GARANTIA, eis que perfeitamente legal e adequada ao presente caso concreto, ALÉM DE SER MENOS ONEROSA AOS EXECUTADOS. Desta forma vêm oferecer 3.600 ações preferenciais do antigo banco BESC, agora incorporado pelo Banco do Brasil.
Os tribunais têm aceito até mesmo a penhora de referidas ações consoante se verifica do recentíssimo precedente do TJSP, adiante colacionado:
EXECUÇÃO - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - PENHORA - SUBSTITUIÇÃO DE IMÓVEL POR AÇÕES DO "BANCO BESC" E FRAÇÃO IDEAL DE BEM IMÓVEL - PENHORA EM REFORÇO À DE OUTRO IMÓVEL - SUFICIÊNCIA, EM TESE, PARA SATISFAÇÃO DO DÉBITO - DECISÃO MANTIDA - PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE - IMPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-SP - AI: 21866888020168260000 SP 2186688- 80.2016.8.26.0000, Relator: Matheus Fontes - Data de Julgamento: 09/02/2017, 22a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/02/2017).
As Ações ofertadas tem o valor unitário de R$ 00.000,00, como pode ser verificado pelos documentos que estão sendo juntados.
Somente para robustecer nossa argumentação citamos dados do acórdão de Apelação n. 53549/2013 do TJMS, onde ficou assentado que as ações do BESC tem validade por prazo indeterminado. Já sua validade para ser oferecida como garantia, esta atestada na decisão da mais elevada Corte Gaúcha (TRF da 4 Região, nos autos 5029885- 97.2015.4.04.0000), equiparando as mesmas a Títulos da dívida Pública.
Assim, pelo acima exposto, SEJA DADA COMO GARANTIA EM FACE DE CAUÇÃO IDÔNEA alternativamente caso não se acolha a pretensão do tópico anterior quanto ao pleito de compensação dos débitos.
Nesse ponto os tribunais têm sido pacíficos quanto à aceitação da substituição de penhora ou de garantia notadamente em face do princípio da menor onerosidade e boa fé objetiva além de vedar a possibilidade de enriquecimento ilícito por uma das partes, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. RFFSA SUCEDIDA PELA UNIÃO FEDERAL. LEILÃO E ARREMATAÇÃO ANULADOS. IMPRESCINDIBILIDADE DO BEM PENHORADO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INCIDÊNCIA LEI N° 11.483/07, ARTIGO 5°, INCISO III. UTILIZAÇÃO DO FUNDO DE CONTINGÊNCIA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - Em que pese não ter o Juízo de primeiro grau apreciado o pedido de desistência do recurso adesivo formulado pela parte exequente, cumpre ressaltar que a desistência produz efeitos imediatos, nos termos do art. 158 do CPC. Acresça-se que o art. 501 do CPC dispõe que o recorrente poderá desistir do recurso, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido. Verifica-se, ademais, que o advogado possui poderes para tal, devendo ser homologada a desistência requerida. II - Por outro lado, descabe a pretensão da exequente no sentido de que as razões de seu recurso adesivo sejam recebidas como complção das contrarrazões de apelação, sendo certo que, diante da desistência do recurso adesivo, restou prejudicada a análise do pedido de compensação, por meio do Fundo Contingente, do montante a ser pago a título de honorários advocatícios em favor da União (R$ 20.000,00) com eventuais diferenças devidas decorrentes de atualização do valor já levantado pela exequente. III - O provimento judicial não seria de mérito na execução. Não teria aptidão para encerrar definitivamente o processo. Seria, a rigor, uma decisão interlocutória. Todavia, foi inserida no bojo de uma sentença que, de modo conjunto, analisou três processos em sentença. Cabe apelação, mas descabe o reexame necessário, pela falta de julgamento do mérito na hipótese de anular leilão e arrematação, até porque o processo não se encerrou por completo. IV - O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que somente há remessa necessária em execução quando há julgamento de mérito, notadamente em hipóteses de decadência e prescrição. V - Como a própria apelante reconheceu ser o imóvel de interesse primordial para a Administração Pública, cabível a restituição à arrematante dos valores devidos
SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 30/04/2014).
Por outro lado, é evidente a possibilidade DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E ISONOMIA, por imperativo constitucional as relações bancárias devem ser igualitárias e devidamente pautadas pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
DO FUMMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA
Ressalte-se que o presente conjunto probatório, corrobora com força gigantesca a convicção de verossimilhança, para admitir a questão do fato e do direito nas razões deste pedido da Terceira Interessada e seu efeito jurídico no juízo de probabilidade.
Ademais os Executados já estão na iminência de sofrer a constrição de um imóvel situado na Endereço, na cidade de São José do Rio Preto/SP. Ainda que sumariamente, na espécie há de ser reconhecida a fumaça do direito. Embora a prova trazida aos autos demonstre apenas a probabilidade do direito, o protocolo e justificação e seu inteiro teor, a condição jurídica de sócio do Executado em razão da titularidade das ações, os direitos essenciais admitidos na LSA, que decorrem do múnus de acionista e sócio, sendo, portanto, elementos de convicção da verossimilhança do alegado, para assegurar o pedido da Executada quanto ao direito de CAUCIONAR O DÉBITO.
Destarte, há que se reconhecer, portanto, em juízo sumário, a presença do fumus boni iuris da relação jurídica, da idoneidade da CAUÇÃO, do termo de protocolo de justificação e incorporação, acionistas, sócios, direitos essenciais da LSA e titularidade do múnus de sócio e acolher em procedência da Caução dos débitos conforme apresentado pela Terceira Interessada, constantes das Ações Preferenciais do Banco do Brasil, Números 8.315.294.977 a 8.315.298.576, com 3.600 ações, apresentada na Escritura de Cessão e Sub-rogação, no valor de R$ 00.000,00, de acordo com a Procuração em anexo, tudo com fulcro nos artigos 220 a 234 da lei 6.404/76, e artigos 1.113 a 1.122 do Código Civil.
O perigo do dano para os Executados, na continuação da demora do provimento cautelar ora pleiteado, exsurge-se do fato de que a tutela cautelar supõe não apenas um dano já praticado ao Executado (no caso, a penhora do citado imóvel), mas a potencialização ou aumento desse dano, ANTE O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO pelo Exequente, caso a demora do provimento não possa obstar o ato contrário ao direito.
Daí Nome definir a Cautelaridade da Tutela como "uma forma de proteção jurisdicional que, em virtude da situação de urgência, determinada por circunstâncias especiais, deve tutelar a simples aparência do bom direito posto em estado de risco e dano iminente".
Assim, também, Marinoni expõe seu entendimento em relação à Tutela Cautelar de Caução (Processo Cautelar,Vol 4, Luiz Guilherme Marinoni e Nome, RT, p. 226):
"De outro lado, a proteção em questão há de ser sempre de pretensão ressarcitória e não de outras espécies de pretensão. Note-se, com efeito, que a caução não tem caráter preventivo, já que é incapaz de impedir a violação a direito. Por isso, não se confunde com espécie de tutela inibitória. A finalidade da caução é, simplesmente, permitir que, se violado o direito e caracterizado certo dano, possa esse ser reparado de forma mais ágil e simples, por meio da imediata incidência da responsabilidade sobre a garantia. Note- se, portanto, que o dano que se liga à caução não precisa ter ocorrido, para que caiba a medida."
Encontra-se certamente presente a plausibilidade do direito premissado, dado o fumus boni iuris e o periculum in mora, nos termos dos artigos 297, parágrafo único e 305, parágrafo único do CPC, sendo a garantia das AÇÕES PREFERENCIAIS oferecidas em CAUÇÃO pela Terceira Interessada suficiente para a quitação integral dos contratos constante do valor devedor junto ao BANCO DO BRASIL, da ordem de R$ 00.000,00.
Como arremate, observe-se que a lei 11.177/99, como regra nova, veio a normatizar, em seu artigo 1°, a transferência do controle acionário do BESC à União, configurando o fato jurídico. Antes da incorporação, porém, a norma jurídica do BESC era a lei 2.719/61, e é neste conteúdo de legalidade, que se tem o advento que embasam as presentes ações do Exequente, como demonstrado nos documentos em anexo.
Deste modo, a Lei 11.177/1999, deveria conferir aplicabilidade retroativa, para os efeitos do Artigo 5°, Inciso XXXVI, da Constituição da República.
O artigo 6°, §§ 1° e 2° da LINDB, determina:
§ 1° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2° Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré- estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
Ora, a lei 11.177/1999 não deveria na sua especificidade e conteúdo possuir a condição de revogar os direitos adquiridos da lei 2.719/1961, isto na observância do vetor constitucional de que deve eles ser respeitados pela nova lei, condição sine qua non da segurança jurídica fundamental. Sobremaneira quando os direitos assegurados na lei revogada (lei 2719/61) atribuem vantagens concedidas aos títulos públicos, inclusive para o oferecimento de garantia de bem real.
Deste modo, em cognição não exauriente, entende-se que o capital originário, econômico ou patrimonial, que envolve os títulos das ações cartulares, ou seja, o "capital investido", goza dos privilégios e vantagens concedidos aos títulos da dívida pública, que passaram à responsabilidade da União em decorrência da federalização do BESC, atualmente sob a responsabilidade do Banco do Brasil S/A, assuntor dos ativos e passivos do BESC, aí enquadradas aquelas decorrentes da lei 2.719/1961, na qual se fundamenta a Cártula das ações do BESC do Executado.
Ademais, o Artigo 31° da lei 6.404, de 15.12.1976, com redação dada pela lei 10.303/2001, estabelece os tipos de ações nominativas das companhias de capital aberto ou fechado, quais sejam: ações nominativas escriturais e ações nominativas representadas por certificado.
No caso, as ações apresentadas pela Terceira Interessada ao Juízo, são do tipo Ações Nominativas representadas por certificado, portanto, devem estar registradas no Livro de Registro de Ações Nominativas, nos termos da LSA:
O Exequente, é uma sociedade institucional, devendo obediência jurídica à lei 6.404/76, quanto a(o):
(a) em sendo uma sociedade institucional, ter, por decorrência, função social, (artigo 154°, §4°);
(b) dever de a emissão de ações ser nominativa e constar do Estatuto(artigos 11 e 20);
(c) ter registro físico das ações nominativas escriturais, representadas por certificado, como é o caso da ações do Executado, que são ações preferenciais nominativas com certificado;
(d) manter escrituradas em livro próprio as ações nominativas (artigo 100, I, e II); e
(e) dever de pagar o valor de emissão das ações que ele subscrever, no vencimento do boletim de subscrição ou no estatuto (artigo 106, da LSA).
A presente tutela superficial de juízo cautelar incidental é fundada no sustentáculo constitucional do artigo 5°, XXXV, ainda que a Terceira Interessada busque o reconhecimento da garantia decorrente de ações preferenciais nominativas, protegidas as minorias societárias pela LSA, com as seguintes garantias: direito de recesso (artigos 136 e 137); direito ao tag along - direito que garante ao acionista deixar a companhia no caso de venda a outro investidor (artigo 254-A); direito de aumento de prazo para a convocação ou de assembléia ou sua interrupção na companhia aberta (artigo124); direito decorrente de ações preferenciais (artigos 15 e 17); participação dos acionistas minoritários e preferenciais na composição do conselho de administração e fiscal, (Artigos 141, 161,163, 164 e 165).
Todo este contexto de legalidade, ainda que visto e avaliado como um direito provável pelo juízo cautelar, a que constranger a dar um sentido jurídico e assecuratório à pretensão da Terceira Interessada. Mesmo que aqui não sejam declarados os direitos, o mais importante é que a jurisdição de cognição sumária estabeleça e demonstre as garantias como elementos instrumentais de respeito aos direitos declarados na Constituição da República, tudo em nome da Estabilidade jurisprudencial, da Integridade e da Coerência do Direito.
Assim, há que se julgar procedente a presente Tutela Incidental de Urgência ora pleiteada contra o Banco do Brasil S.A, reconhecendo-se a Idoneidade da Garantia para a CAUÇÃO DOS DÉBITOS, consoante farta jurisprudência:
Processo: 2012.081625-9 (Acórdão) Relator: Jânio Machado Origem: Meleiro Órgão Julgador: Quinta Câmara de Direito Comercial: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. DECISÃO QUE REVOGA A ANTERIOR E DETERMINA O LEVANTAMENTO DA CONSTRIÇÃO SOBRE OS BENS DOS AGRAVADOS. POSSIBILIDADE. VALORES FUNDADOS EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUBSCRITOS PELA MAIORIA DO CAPITAL SOCIAL, O QUE APARENTEMENTE INDICA A OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 152 DA LEI N. 6.404, DE 15.12.1976. RENÚNCIA AOS CARGOS QUE NÃO IMPLICA NA INEXISTÊNCIA DE VALORES A RECEBER. MULTA COMPENSATÓRIA QUE É OBJETO DE PEDIDO RECONVENCIONAL FORMULADO EM AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. INVIABILIDADE DE INCURSÃO SOBRE O TEMA, QUE EXTRAPOLA A DECISÃO AGRAVADA. DETERMINAÇÃO DE DESBLOQUEIO DOS BENS QUE FOI REALIZADA MEDIANTE A PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO, CONSISTENTE NA INDISPONIBILIDADE DAS COTAS SOCIAIS DOS
AGRAVADOS, ESTAS QUE ALCANÇAM QUANTIA EXPRESSIVA (R$1.173.850,00). MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO. O STJ também já tem posição favorável ao pleito, vejamos: Ementa: PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. OFERECIMENTO DE CAUÇÃO QUE VISA A EMISSÃO DE CND E A GARANTIA DE FUTURA EXECUÇÃO FISCAL. SATISFATIVIDADE. 1. Ê satisfativa a medida cautelar que visa o oferecimento de caução para emissão de certidão positiva com efeito de negativa, bem como garantir futura execução fiscal mediante penhora. 2. Esta Corte considera que "a natureza satisfativa da medida cautelar toma desnecessária a postulação de pedido em caráter principal". Precedentes: REsp 851.884/RS, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 29.10.08; REsp 805113/RS, Rei. Min. Castro Meira, DJe 23.10.08; REsp 684.034/RS, Rei. Min. Teori Albino Zavasdd, DJe 19.12.07; REsp 541.410/RS, Rei. Min. César Asfor Rocha, DJU 11.10.04. Agravo regimental improvido.
Processo REsp 1286087/RS RECURSO ESPECIAL 2011/00000-00(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/04/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 10/04/2013 Ementa PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL TRANSITADA EM JULGADO. SUBSTITUIÇÃO DOS BENS CONSTRITOS POR CAUÇÃO IDÔNEA. ARTS. 805 E 807 DO CPC. 1. A inicial do agravo de instrumento não é inepta, devendo ser examinada pela Corte de Origem quanto à possibilidade dos pedidos formulados, acolhendo-os ou os rejeitando motivadamente. Por tais motivos, determino o retomo dos autos à origem para novo julgamento. 2. Recurso especial provido.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO VOTO NR: 15092 AGRV.NR: 0188895- 28.2012.8.26.0000 COMARCA: BIRIGUI AGTE: LANCHONETE HENRIQUE CENERINO GALHARDO AGDO: BANCO SANTANDER S.A "2.3 - Em relação ao último requisito, ou seja, ao depósito do valor incontroverso ou à prestação de caução, deve ser considerada que foi preenchido. Isso porque a agravante dispôs-se a prestar caução idônea, tendo oferecido, para fins de antecipação de tutela, 2989 ações preferenciais do BESC - Banco do Estado de Santa Catarina s.a, com valor unitário de R$ 761,55" 025.00000-00 (0500666- 69.2013.8.24.0025). (grifos nossos).
Ad argumentandum tantum, há que se reconhecer a verossimilhança das alegações apresentadas e assim em consequência julgar procedente a presente Tutela Incidental de Urgência ora pleiteada contra o Exequente Banco do Brasil S.A, reconhecendo- se assim a Idoneidade da Garantia OFERTADA EM CAUÇÃO em decorrência da posse das referidas AÇÕES DO BESC INCORPORADO PELO REQUERENTE para fins de COMPENSAÇÃO DOS DÉBITOS.
Por tudo que dos autos consta, requer:
1)- Deferida e determinada à garantia da caução oferecida e constituída pelos Executados, no valor de R$ 00.000,00, impondo ao Exequente o prazo de 10 dias para cumprimento da decisão;
2)- SUSTAR OS EFEITOS do registro da penhora e a expedição de carta de arrematação e possíveis alienações subsequentes, com a ciência do titular do cartório de registro de imóveis, até que se decida em definitivo a presente solicitação;
3)- Determinar a suspensão da exigibilidade do contrato executado em questão;
4)- Alternativamente, acolher a pretensão para substituir o valor da dívida pelos débitos na quantia de 3.600 ações preferenciais do BANCO DE SANTA CATARINA - BESC, para a satisfação do crédito, e ainda também por força do princípio da menor onerosidade aos devedores;
5)- Determinar a lavratura do respectivo Termo de Caução em Garantia, ofertada e constituída pelos Direitos Creditórios até o valor da dívida dos Executados;
6)- Determinar, pelo que estabelece o artigo 297 do CPC, que seja tomado no Termo de Caução em Garantia, a efetiva constituição dos Direitos Creditórios conferidos pelo Executado, da parte de seus direitos creditórios, representados por 3.600 ações preferenciais nominativas de classe A, Título n° 139.155, lotes números 8.315.294.977 a 8.315.298.576, com data de 29 de Novembro de 1984, cujas ações foram adquiridas através da escritura pública de venda de ações, livro 1210, folha 148, 4° Tabelionato de Notas, Município de Curitiba/PR. Ainda, que sejam nominados os contratos devedores do Executado, de acordo com a inicial, para os efeitos da Responsabilidade da Garantia da Caução, bem como as referências expressas no título de ações mobiliárias dado em Garantia, tanto no verso como no anverso do título. Também, que sejam indicadas e registradas no termo, a validade do título, a sua origem, os termos legais de seu advento, a norma jurídica que deu origem ao título cambial, bem como a sua correção e atualização ex lege, inscritas na cártula e no anverso da mesma;
7)- Determinar que o Exequente Banco do Brasil S.A. apresente em Juízo, no prazo de 10 dias, a contar da publicação da decisão, os requisitos estabelecidos no Artigo 100, I, II e III da LSA (Lei n. 6.404/1976), quais sejam: Livro de Registro de Ações Nominativas, Livro de Transferência de Ações Nominativas e Livro de Registro das Partes Beneficiárias Nominativas, que constem o registro do dia 29 de novembro de 1984, elencando as ações nominativas que nesta data integram o ativo do exequente, escriturado, anotado e integralizado;
8)- Impor como astreintes ao requerente Banco do Brasil, com base nos artigos 139, IV, 297, 497, 498, parágrafo único, 536 e 537 do CPC, o valor de R$ 00.000,00 por dia de atraso no cumprimento da determinação no prazo estabelecido, limitadas a 60 dias;
9)- Que seja estabelecido o valor individualizado de cada ação em R$ 00.000,00, conforme vem sendo determinado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;
10)- Ao final sejam julgados procedente os pedidos e que seja extinta a obrigação e a presente execução em face do pagamento pela compensação, condenando o Exequente ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
Igualmente, requer seja ouvido o Exequente, e após, se digne Vossa Excelência em acolher em definitivo as pretensões deduzidas, tudo por se tratar da mais lídima, salutar e indispensável JUSTIÇA!
Sales Oliveira, 24 de julho de 2020.
Recurso - TJSP - Ação Contratos Bancários - Execução de Título Extrajudicial - de Banco do Brasil.pdf