Capítulo VI. Intervenção do Estado na Instituição Financeira em Crise - Direito Bancário - Ed. 2019
1. Crise da instituição financeira e intervenção do Estado
O desenvolvimento e a proeminência das atividades financeiras no mundo todo, resultado da própria globalização financeira, tem colocado em destaque o papel da regulação e supervisão bancária nos casos de crise das instituições financeiras. Justifica-se essa atenção, tanto em razão dos riscos de transmissão de crises entre instituições financeiras, como, também, entre diferentes sistemas e países. Não é por outra razão, inclusive, que mesmo no plano internacional a preocupação em sistematizar e fomentar procedimentos no caso de crise de instituições financeiras, do que é a iniciativa mais destacada a adoção dos denominados Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions , do Financial Stability Board, cuja versão mais recente é de 2014. 1
Segundo as diretrizes traçadas no plano internacional, em relação às quais gradualmente aderem as autoridades de regulação e supervisão nacionais, considera-se um regime eficaz aquele que: permita a continuidade de serviços financeiros sistematicamente importantes, em especial, suas funções de pagamento, compensação e liquidação; a efetividade dos sistemas de seguros de depósitos; a adoção de sistemas de resposta que não dependam de recursos públicos; evitar a destruição desnecessária de valor; fomentar a rapidez, transparência e maior previsibilidade possível dos procedimentos de resolução, entre outras características. Essencialmente, os sistemas de resolução de crises das instituições financeiras devem prever tanto opções que permitam a continuidade de funções sistematicamente importantes, inclusive com sua transferência da instituição financeira em crise para outras do mercado, quanto opções de liquidação que permitam o encerramento ordenado das suas atividades, observada a proteção dos depositantes, oferecida pelos mecanismos de seguros de depósitos.
No direito brasileiro, a proteção da estabilidade e confiança do sistema financeiro compreende a atuação prudencial da autoridade de supervisão bancária – o Banco Central do Brasil – BACEN – cuja tarefa, neste aspecto, tanto diz respeito à definição de condutas a serem observadas pelas instituições financeiras, quanto à função de último concedente de crédito, especialmente nos casos de crise de liquidez de uma determinada instituição.
Observe-se, contudo, que a atuação prudencial do BACEN, que afinal tem por propósito prevenir e/ou mitigar riscos para as instituições financeiras individualmente consideradas e para o sistema financeiro em geral, nem sempre será suficiente para evitar a crise bancária que afetará certas instituições em particular. Nesta situação, mais do que a finalidade de preservar a instituição em crise, a atuação do BACEN se orientará para impedir a contaminação do sistema, a deflagração de uma crise sistêmica que afete outras instituições e, em última análise, o conjunto do sistema financeiro.
Para tanto, tanto na realidade brasileira quanto na experiência estrangeira, observa-se a identificação de situações-limite, nas quais se justifica a atuação do Estado, intervindo na atividade da instituição financeira, com a finalidade de impedir ou mitigar a repercussão da crise bancária individual sobre o sistema financeiro. Nestes casos, dependendo das condições reais que tenham provocado a crise bancária, a possibilidade de sua recuperação e os efeitos sobre o restante do sistema financeiro, deverá o Estado adotar procedimento compatível com o interesse máximo de preservação do sistema financeiro e sua preservação em relação aos efeitos de uma possível crise de confiança.
Por outro lado, note-se que a quebra de instituições financeiras não apresenta apenas uma repercussão negativa. Também ocorre aqui a seleção de instituições financeiras ineficientes, com efeito disciplinador do mercado.
A intervenção do Estado na atividade bancária se dá tanto na prevenção da crise e sua mitigação quanto na previsão de procedimentos de recuperação da instituição financeira ou, no limite, sua extinção, por meio do procedimento de liquidação extrajudicial.
No tocante à primeira situação, a prevenção da crise, além das medidas regulatórias próprias exigindo condutas da instituição financeira para reduzir ou mitigar riscos, observa-se, igualmente, a promoção, pelo BACEN, de operações de crédito em favor das instituições financeiras que, de modo transitório, enfrentem dificuldades de liquidez. Estas operações são previstas na própria Lei 4.595/1964, a qual remete ao Conselho Monetário Nacional a competência para "regulamentar, fixando limites, prazos e outras condições, as operações de redescontos e de empréstimo, efetuadas com quaisquer instituições financeiras públicas e privadas de natureza bancária" (art. 4º, XVII, da Lei 4.595/1964). Tais operações de redesconto são, por sua vez, objeto da disciplina da Resolução CMN 2.949/2002, definindo as espécies de operações admitidas e os títulos objeto das mesmas, assim como as instituições financeiras que poderão realizá-las, no caso, "bancos comerciais, das caixas econômicas e dos bancos de investimento e múltiplos titulares de conta Reservas Bancárias" (art. 1º, in fine). A Circular BACEN 3.105/2002, com sua redação vigente até as alterações implementadas pela Circular BACEN 3.663/2013, estabelece que "o acesso ao Redesconto do Banco Central é facultado às instituições financeiras titulares de conta Reservas Bancárias ou de Conta de Liquidação". No caso das instituições financeiras titulares de Conta de Liquidação, e dos bancos de desenvolvimento titulares de conta Reservas Bancárias, o acesso ao Redesconto do Banco Central é restrito as operações de redesconto são restritas à modalidade de compra com compromisso de revenda, intradia e de um dia útil, de títulos públicos federais registrados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) (art. 1º, parágrafo único, da Circular BACEN 3.105/2002, com a redação determinada pela Circular BACEN 3.663/2013).
Importante observar que a celebração de operações de redesconto não constitui direito subjetivo da instituição financeira com dificuldades de liquidez. Trata-se de medida da qual poderá lançar mão o BACEN, mediante exercício de seu poder discricionário, e a partir do que contará com adesão da instituição financeira. Podem atender tanto necessidades de liquidez da instituição financeira ao longo do dia (operação intradia) quanto por período maior, não superior a 180 dias (art. 4º do Regulamento anexo à Circular BACEN 3.105/2002).
Entre outros títulos e direitos creditórios objeto de redesconto, admitem-se operações específicas com títulos públicos federais.
Medidas de reorganização de instituições financeiras
Da mesma forma, como medida de política econômica, pode contar o Estado com iniciativas de saneamento e reorganização de instituições financeiras, de modo isolado ou associado à alienação do controle para outras instituições. Essas medidas tanto podem ser organizadas por iniciativas coordenadas – propriamente denominadas, então, como de política pública – até iniciativas específicas, visando obtenção do resultado em uma determinada operação.
Essas medidas, da mesma forma, podem se dar em complementação ou por aplicação daquelas já previstas em lei nos regimes especiais de recuperação da instituição financeira, seja pela intervenção, seja pela decretação do Regime de Administração Especial Temporária.
Nesse sentido, orienta-se o disposto pela Lei 9.447/1997 que, ao dispor sobre os efeitos da intervenção, regime de administração especial temporária e liquidação da instituição financeira pelo BACEN, previu, com o objetivo de assegurar a normalidade da economia pública e resguardar os interesses dos depositantes, investidores e demais investidores, como providência antecedente à instauração de qualquer dos procedimentos previstos na Lei 6.024/1974 e no Dec.-lei 2.321/1987, a faculdade de determinar as medidas de: I) capitalização da sociedade, com o aporte de recursos necessários ao seu soerguimento, em montante por ele fixado; II) transferência do controle acionário; III) reorganização societária, inclusive mediante incorporação, fusão ou cisão.
Da mesma forma, o art. 6º da Lei 9.447/1997 prevê que, tendo havido autorização prévia e expressa do BACEN, poderá ocorrer, por decisão do interventor, do liquidante ou do conselho diretor da instituição, conforme se trate, respectivamente, dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária: I – transferência para outra ou outras sociedades, isoladamente ou em conjunto, bens, direitos e obrigações da empresa ou de seus estabelecimentos; II – alienação ou cessão de bens e direitos a terceiros, e acordo sobre a assunção de obrigações por outra sociedade; III – a constituição ou reorganização de sociedade ou sociedades para a (s) qual (is) sejam transferidos, no todo ou em parte, bens, direitos e obrigações da instituição sob intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, objetivando a continuação geral ou parcial de seu negócio ou atividade.
Trata-se de medidas que, ao mesmo tempo que visam preservar, ainda que parcialmente as atividades da instituição financeira ou o valor econômico de seus ativos, igualmente, têm por efeito beneficiar os credores, ao evitar a depreciação do patrimônio em face do não uso, bem como seu aproveitamento por instituições financeiras sadias. Encontra-se de acordo, assim, com o próprio efeito que se reconhece da função social da empresa.
Da mesma forma, note-se que decorre de medida de política econômica, também, a oferta de financiamento para a reorganização financeira, administrativa e societária da instituição financeira, devidamente autorizada pelo BACEN. Nesse sentido, organizou-se o PROER – Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional, instituído pela Resolução CMN 2.208/1995 e pela Lei 9.710/1998, que resultou da conversão da norma originária da Medida Provisória 1.604-38/1998 (inicialmente Medida Provisória 1.179/1995), depois de sucessivas reedições. E, do mesmo modo, o PROES – Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária, instituído pela Resolução CMN 2.365/1997 e pela Medida Provisória 2.192-70 (cuja vigência foi estabilizada pela Emenda Constitucional 32/2001).
Entre as medidas contempladas pelo PROER estão a constituição de linha especial de assistência financeira para realização de medidas de saneamento; a liberação de recursos do recolhimento compulsório/encaixe obrigatório sobre recursos à vista para aquisição de Certificados de Depósitos Bancários (CDB) de emissão de instituições financeiras participantes; a flexibilização de limites operacionais; e o diferimento dos gastos relativos a custos, despesas e outros encargos com a reestruturação, reorganização ou modernização promovidas pela instituição financeira (art. 3º da Res. CMN 2.208/1995).
Já o PROES teve o propósito de reduzir a participação do setor público estadual no controle de instituições financeiras, estabelecendo incentivos ao seu saneamento e alienação do controle acionário, mediante concessão de linhas especiais de assistência financeira para a reorganização dos ativos e a assunção por parte de instituições financeiras federais de passivos de instituições financeiras estaduais junto ao público (art. 2º da Res. CMN 2.365/1997).
A Medida Provisória 2192-70/2001, ela própria reedição da medida provisória que originalmente instituiu o PROES, e que teve sua vigência estabilizada em face da EC 32/2001, estabeleceu em seu art. 1º, que "a redução da presença do setor público estadual na atividade financeira bancária será incentivada pelos mecanismos estabelecidos nesta Medida Provisória, e por normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional, no âmbito de sua competência, preferencialmente mediante a privatização, extinção, ou transformação de instituições financeiras sob controle acionário de Unidade da Federação em instituições financeiras dedicadas ao financiamento de capital fixo e de giro associado a projetos no País, denominadas agências de fomento". Ao mesmo tempo que estabelece uma série de critérios para o financiamento destas iniciativas, autoriza a União, para que, a seu exclusivo critério, possa: I – adquirir o controle da instituição financeira, exclusivamente para privatizá-la ou extingui-la; II – financiar a extinção ou transformação de instituição financeira em instituição não financeira, quando realizada por seu respectivo controlador, inclusive aquelas submetidas a regimes especiais; III – financiar os ajustes prévios imprescindíveis para a privatização da instituição financeira; IV – adquirir créditos contratuais que a instituição financeira detenha contra seu controlador e entidades por este controladas e refinanciar os créditos assim adquiridos; V – em caráter excepcional e atendidas às condições especificadas no art. 7º, financiar parcialmente programa de saneamento da instituição financeira, que necessariamente contemplará sua capitalização e mudanças no seu processo de gestão capazes de assegurar sua profissionalização; VI – prestar garantia a financiamento concedido pelo Banco Central do Brasil; e VII – financiar a criação de agências de fomento para as Unidades da Federação que firmarem contratos de financiamento ou refinanciamento decorrentes desta Medida Provisória (art. 3º da MP 2.192-70/2001).
Tais medidas, que se configuram em iniciativas de política econômica visando à estabilidade do sistema financeiro e do sistema econômico de modo geral, convivem com aquelas que decorrem da instauração de procedimento específico de intervenção, regime de administração especial temporária, ou de liquidação da instituição financeira estabelecidos como formas ordinárias de intervenção do Estado, por intermédio do BACEN, na instituição financeira em crise.
1.1. Proteção dos depósitos privados nas instituições financeiras em crise
Aspecto relevante da disciplina e tratamento da crise bancária diz respeito a seus efeitos não apenas em relação ao sistema bancário, mas, de igual forma, da clientela com recursos depositados junto à instituição financeira em crise. Neste sentido, a adoção de instrumentos institucionais de garantia de depósitos é propósito comum às várias experiências de regulação e supervisão bancária em diversos países.
Os mecanismos institucionais de garantia de depósitos têm sua origem no século XIX, nos Estados Unidos da América, sobretudo, por iniciativa estadual. O primeiro a adotar um seguro obrigatório de depósitos bancários foi o Estado de Nova York, em 1829, seguido de outros Estados ao longo do século, sobretudo em relação ao risco de quebra ou insolvência das instituições bancárias, buscando prevenir sua repercussão em relação à economia local. A estrutura desses mecanismos de garantia não é uniforme. Nesse sentido, tanto recorreu-se a constituição de fundos de modo a contar com os recursos necessários à restituição de parte dos depósitos já antes da insolvência de quaisquer instituições, quanto de contribuições exigidas após a ocorrência da quebra do banco. Em comum, todavia, observa-se já o papel da supervisão bancária na definição de comportamentos a serem desempenhados pelas instituições, em especial na gestão de riscos. Já na segunda metade do século XIX, a tendência de nacionalização das instituições bancárias norte-americanas, constrangeu a vitalidade dos bancos regionais ou locais, ao mesmo tempo em que definiu a garantia das notas emitidas pelos bancos, em muitos casos, pelo Tesouro dos Estados Unidos. Será a partir da primeira década do século XX que o aumento dos depósitos bancários, que a princípio não eram garantidos pelo Tesouro, que o retorno da garantia de depósitos por intermédio de seguros voltou a ser implementado por uma série de estados norte-americanos. A quebra da Bolsa de Nova York em 1929 e suas graves repercussões, contudo, evidenciaram a incapacidade do sistema de fazer frente a perdas decorrentes de crises sistêmicas. Daí a adoção, ao lado de outras medidas relevantes de regulação financeira, 2 já em 1933, de um fundo federal de garantia de depósitos – o Federal Deposit Insurance Corporation – associado, também, ao reforço da supervisão bancária de caráter nacional, como mecanismo não apenas de interesse imediato dos depositantes, mas da própria estabilidade do sistema financeiro norte-americano. 3
Todavia, embora reconhecida a importância da garantia de depósitos, tanto para a proteção de pequenos depositantes, mas para reforço da confiança no próprio sistema bancário em geral, sua implementação nos vários países não foi célere. Na década de 1970, apenas 12 países contavam com mecanismos institucionais de garantias de depósito, o que foi desenvolver-se mais largamente apenas na primeira década deste século. Atualmente, segundo dados da International Association of Deposit Insurers, 4 143 países contam com mecanismos de garantia de depósitos, sob diferentes arranjos institucionais, se sob essa dupla função de proteção do interesse de pequenos depositantes e promoção da estabilidade do sistema financeiro.
No Brasil, esta garantia de depósitos atualmente é oferecida por um fundo garantidor de crédito, pessoa jurídica de direito privada sob a gestão das próprias instituições financeiras, as quais o mantém com suas contribuições e asseguram depósitos até certo limite de valores.
1.1.1. Garantia de depósitos e o Fundo Garantidor de Créditos (FGC)
Quando se trata de garantia de depósitos e, especificamente, do Fundo Garantidor de Créditos, se tem em vista, ao contrário das outras garantias examinadas habitualmente em relação aos contratos bancários em geral, não o risco de inadimplemento do tomador de crédito nas operações bancárias ativas, mas a proteção dos depositantes de recursos nas instituições, por meio de operações passivas. Visa-se garantir a restituição dos valores de depósitos dos clientes, na hipótese de crise de liquidez da instituição financeira. É decisiva para a preservação da confiança no sistema bancário, evitando especialmente a corrida bancária para saques por correntistas em vista de quaisquer suspeitas ou informações, verídicas ou não, sobre as dificuldades de liquidez de uma determinada instituição financeira, a definição de mecanismos de proteção aos depositantes e a garantia de restituição de créditos, sobretudo, dos pequenos poupadores, aos quais eventuais obstáculos à restituição dos depósitos podem ter consequências mais graves.
Neste sentido é que, a partir da Res. CMN 2.197/1995 – ora revogada –, foi criado o Fundo Garantidor de Créditos – FGC, ao autorizar a constituição de entidade privada sem fins lucrativos, destinada a administrar mecanismos de proteção a titulares de créditos contra instituições financeiras. Atualmente, disciplina o Fundo Garantidor de Créditos, a Res. CMN 4.222/2013.
1.1.1.1. Natureza jurídica e custeio do Fundo Garantidor de Crédito
Trata-se o Fundo Garantidor de Crédito, conforme estabelece o art. 1º do seu Estatuto (Anexo I da Res. 4.222/2013), de uma associação civil sem fins lucrativos, com personalidade jurídica de direito privado. Constitui-se a partir de recursos privados, oriundos de contribuições mensais ordinárias das próprias instituições financeiras associadas, de 0,01% (um centésimo por cento) 5 do montante dos saldos das contas correspondentes a depósitos à vista ou sacáveis mediante aviso-prévio, depósitos de poupança, depósitos a prazo, com ou sem emissão de certificado, depósitos mantidos em contas não movimentáveis por cheques, destinadas ao registro e controle do fluxo de recursos referentes à prestação de serviços de pagamento de salários, vencimentos, aposentadorias, pensões e similares; letras de câmbio, letras hipotecárias, letras de crédito imobiliário, letras de crédito do agronegócio e; operações compromissadas que tenham como objeto títulos emitidos depois de 8 de março de 2012 por empresa ligada, ainda que os créditos não sejam cobertos por garantia. Para efeito de fazer jus à garantia especial para depósitos a prazo, sem emissão de certificado, a instituição financeira associada deve recolher ao FGC contribuição especial …
24 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199168732/capitulo-vi-intervencao-do-estado-na-instituicao-financeira-em-crise-direito-bancario-ed-2019