O Direito e as concepções eminentemente valorativas (resumo de aula)
O DIREITO E AS CONCEPÇÕES
EMINENTEMENTE VALORATIVAS
1 Direito e Justiça: 1.1 Justiça comutativa 1.2 Justiça distributiva 1.3 Justiça geral ou legal 1.4 Justiça social 1.5 Critérios para se alcançar a Justiça 2 Direito e moral: 2.1 Teorias e características
Platão: a justiça é virtude suprema, harmonizadora das demais virtudes.
Aristóteles: distinção entre justiça distributiva e justiça comutativa em função do critério da proporção e da igualdade.
Ulpiano (jurista romano): justiça significa dar a cada um o seu direito => normalmente interpretado através das exigências da justiça distributiva => ponderações sobre a dificuldade de distribuir justamente os recursos disponíveis, que são limitados ou escassos.
A Justiça é a meta a ser atingida pelo Direito e, desta forma, distingue-se deste como o meio da finalidade.
Justiça comutativa: preside as relações entre os homens, equilibrando-as de modo que cada um receba o que merece, o que lhe é devido. Não se restringe ao campo dos contratos, mas diz respeito às relações de troca e demais relações entre particulares. O que é devido a cada um já lhe é próprio pelo simples fato de ser pessoa, por exemplo: o direito à vida, o direito à indenização por perdas e danos, entre outros. A igualdade é absoluta, tendo em vista a necessária eqüivalência entre duas coisas. Por exemplo, se o imóvel alugado vale R$1.200,00, deve-se pagar pelo aluguel, R$1.200,00.
Justiça distributiva: preside as relações entre o grupo social (Estado, empresa, família, etc.), e seus membros. Portanto, dependeria, em primeiro lugar, do Estado, que pode distribuir bens e honras, levando em conta o mérito de cada um. Mas, pode ser, também, incumbência de uma pessoa privada: chefe de um grupo social, o pai de família, o administrador de uma sociedade comercial ou industrial.
Justiça geral ou legal: o que cada um deve ao grupo social. Ex.: Imposto de Renda.
1.4 Justiça social: reclamo da sociedade atual, vem a ser um tipo de justiça que obedece à igualdade proporcional na repartição dos bens. É, portanto, a modalidade de justiça através da qual a comunidade dá aos mais pobres e desamparados segundo suas necessidades essenciais.
Hayek: pessimistas quanto à concretização e a banalização da denominada justiça social.
CRITÉRIOS PARA SE ALCANÇAR A JUSTIÇA
a igualdade (tratamento igual para situações iguais => art. 5º da CF/1988);
a proporcionalidade (aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida de sua desigualdade);
o mérito (dar a cada um de acordo com o seu merecimento. Significa atribuir/retribuir o mérito e o demérito);
a capacidade: dar a cada um de acordo com suas realizações em prol da sociedade. Trata-se de analisar as obras/trabalhos realizados);
a necessidade (significa dar a cada um segundo suas necessidades => Justiça Social)
Direito e Moral = instrumentos de controle social
Moral identifica-se com a noção de "bem".
"Bem" = Ordem natural das coisas, o que a natureza revela, ensina aos homens. Sua assimilação deve-se à experiência somada à razão.
"Bem" => Sistemas éticos => Normas morais => Conduta humana
Conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadores da ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar.
DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL (MIGUEL REALE):
Coercibilidade (Ex.: Ação de alimentos, etc.)
Inicialmente dizia-se que o Direito era uma ordenação coercitiva da conduta humana - Hans Kelsen.
Entretanto, a verdade é que o Direito é uma ordenação coercível da conduta humana.
Regras jurídicas são impostas. Valem independente de nossa adesão ou opinião. (Heteronomia)
Regras morais são aceitas unanimemente. Brotam de uma consciência coletiva. (Autonomia)
É o vínculo que confere a cada um dos participantes da relação jurídica, o poder de pretender, exigir ou fazer algo que lhe é garantido por lei ou por contrato. É o que confere o título legitimador da posição dos sujeitos de direito na relação jurídica. É o centro ou núcleo da relação, é o enlace, o nexo que se estabelece entre os vários sujeitos de direito.Sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade).
Obs: A relação deve se estruturar segundo uma proporção que exclua o arbítrio e que represente a concretização de interesses legítimos, segundo critérios de razoabilidades variáveis em função da natureza e finalidade do enlace. Ex.: Contrato de compra e venda, seguro.
Analisados estes pontos temos, então, um novo conceito de Direito:
NOVO CONCEITO DE DIREITO
É a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos conforme valores. – (Miguel Reale)
DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL (WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO):
campo da moral é mais amplo;
o Direito tem coação, a moral é incoercível;
a moral visa à abstenção do mal e a prática do bem. O Direito visa evitar que se lese ou prejudique a outrem;
a moral dirige-se ao momento interno, psíquico, o Direito ao momento externo, físico (ato exteriorizado);
a moral é unilateral, o Direito bilateral;
a moral impõe deveres. Direito impõe deveres e confere direitos.
Sanção difusaIncoercívelAutônomaUnilateralNão atributiva
Sanção específicaCoercívelHeterônimoBilateralAtributiva
TEORIAS E CARACTERÍSTICAS: AS TEORIAS DOS CÍRCULOS
Teoria dos Círculos Concêntricos - Círculo de Benthan
O Direito representa um mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa viver. Como nem todos querem cumprir espontaneamente as regras morais, é indispensável armá-las de forças suficientes a obrigar sua obediência.
Para alguns, Direito não se distingue da moral, sendo parte desta, armada, apenas, de garantias específicas.
Daí resulta a Teoria dos Círculos Concêntricos (Benthan), que, desenvolvida por outros autores, resultou na Teoria do Mínimo Ético - (Jellinek).
Teoria dos Círculos Secantes (Du Pasquier)
Além do que é moral, existem o imoral e o amoral.
Amoral = tudo aquilo que é indiferente à moral. (Ex: Regras de trânsito, regras processuais sobre competência, prazos, etc.)
Existem normas jurídicas que estão fora da área abrangida pela moral.
Pasquier propõe que o campo da moral não englobaria o do Direito; antes, os campos se interpenetrariam. Assim como existem regras meramente morais alheias à noção jurídica, existem regras que, de caráter meramente técnico, são desprovidas de qualquer conteúdo moral.
Assim é que pertence ao campo da moral o dever de caridade. Quando o legislador estipula prazos iguais para as partes apelarem, com base no contraditório, respalda-se no caráter moral, mas quando estipula o prazo para um determinado recurso processual, utiliza apenas uma técnica jurídica e, portanto, sem qualquer conotação moral.
A idéia de Direito não guarda relação alguma com a moral. Apega-se à visão normativista tendo como base a própria validade da norma jurídica
Para Kelsen, Direito é o que está na lei, é o Direito positivado e isso não guarda nenhuma relação com a moral.