A Jurisdição do Trabalho e o Trabalho da Jurisdição - Luiz Fernando Cabeda - JurisWay
LUIZ FERNANDO CABEDA: desembargador integrante do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, inativo, com estágio na Escola Nacional da Magistratura da França, Seção Internacional, e autor de "A Justiça Agoniza, Ensaio sobre a perda do vigor, da função e do sentido da justiça no Poder Judiciário" (1998) e de "A Resistência da Verdade Jurídica, Mitos e inflexões na aplicação do Direito" (2013).
As fases do desenvolvimento histórico e os retrocessos da jurisdição do trabalho
Elaborado em julho de 2014
Este artigo trata de algumas razões históricas que levaram o Estado brasileiro a definir modos sucessivos para reger a atividade do trabalho, da escolha de novas políticas públicas que mostraram a obsolescência da ordem anterior e da sua ruptura com ela. Trata, por fim, das perplexidades e retrocessos que marcam os dias correntes.
Resumo: o regime jurídico adotado pelo Estado brasileiro para dispor sobre a atividade do trabalho passou por fases históricas que marcaram sucessivas e diferenciadas políticas públicas. Elas tiveram no início o caráter contratualista mas, defasadas embora em relação a outros países, voltaram-se para o interesse coletivo e os direitos indisponíveis, de modo que – crescentemente – foram constituindo um núcleo de garantias.
Portanto, é importante entender porque e como a jurisdição do trabalho mudou, e ainda que é susceptível de novas mudanças já programadas ou previsíveis, mas nem sempre na direção do que poderia ser tido como seu progresso natural.
Essa dificuldade epistemológica em aceitar que um bem jurídico ou um valor simplesmente foram instituídos por razões remotas, que nunca se mostram muito justificadoras, parece evidente. Talvez por isso seja oportuno apresentar uma abordagem propedêutica que se apoie em uma metodologia diferenciada. A proposta considera que hoje é mais importante ver como tem atuado a jurisdição trabalhista por fases históricas, não através de uma narrativa linear ou meramente historiográfica, que geralmente seleciona fatos por cronologia, sem atentar para a suprema importância de alguns acontecimentos em relação a episódios marginais, a mais das vezes superdimensionados sob os enfoques de mera periodização. O ponto de partida considera uma obviedade que nem sempre é bem percebida: a história da implantação do Direito do Trabalho no Brasil está contada. Nossos autores clássicos reconstituíram desde os primórdios as leis e as iniciativas parlamentares ou doutrinárias pioneiras até a regulação minuciosa e atualmente vigente no direito positivo.
Pois a história relevante da formação e da substituição da mão de obra laborativa no Brasil só galgou transformações mais marcantes após o fim da Guerra do Paraguai (1870), com o incremento da imigração europeia já grandemente incentivada pelo Império no início do Século XIX (assim como o início da vinda de árabes do Oriente Próximo, então sob o domínio turco) e, a partir da Lei de Imigração de 1907, pela República, que patrocinou também o ingresso de japoneses. Estamos falando de um curto período histórico de cento e cinquenta anos, suficientemente rico e transformador para que nos debrucemos sobre ele com interesse intenso, mas sem a preocupação de enfoques artificialmente inventivos, ou mesmo inventados, em interpretações novas que parecem buscar a única originalidade de serem inéditas.
Este é o pano de fundo que orienta a proposta propedêutica de considerar o desenvolvimento das relações trabalhistas no Brasil sem a marcação periódica de uma cronologia historiográfica, simplesmente, e sem uma deontologia no enquadramento de movimentos sociais e políticos segundo esquemas predeterminados. O Direito do Trabalho precisa ser conhecido pela efetividade que alcançou, quer no seu regime, quer na sua aplicação, de modo que ele tem de ser visto e analisado de modo intercalado pelas suas formas de expressão legislativa, negocial e jurisdicional.
A propósito, vale referir duas iniciativas marcantes como contraponto: (1) em 1905, o então rábula Antonio Evaristo de Moraes publicou o livro "Apontamentos de Direito Operário", no qual defendeu a elaboração de um regime trabalhista específico. Talvez sua fundamentação esteja bem expressa na frase que transcreveu, do jurista italiano Emanuele Gianturco, seu contemporâneo: "a questão social reside no Código Civil"; (2) a segunda iniciativa partiu do deputado Maurício de Lacerda, que propôs em 1917 projeto na Câmara Federal para estabelecer um Código do Trabalho, o qual não prosperou.
A Primeira República instaurou uma espécie de belle époque tropical, principalmente nas duas maiores cidades do país, em menor proporção nos demais Estados, e sua política de compromisso, elitismo e conservadorismo, amparados num sistema de fidelidades, quando contemplava o mando regionalizado de políticos que mostravam uma bem arbitrária filiação ao positivismo (o que levou o crítico literário Sílvio Romero a cunhar a expressão "positivóide") e se espalhava pelos municípios através dos coronéis, fiadores daquela fidelidade ao poder centralizado e da monumental farsa eleitoral.
Isto não quer dizer que a fórmula do fascismo, depois que empolgou o mundo ao ascender na Itália em 1922, tenha sido decalcada no Brasil. Faltaram aqui os elementos operísticos inspirados no escritor Gabriele D'Annunzio, o jogo dos nacionalismos militarizados da Europa então conflagrada, o mito do "fascio" romano, o feixe atado por uma força ancestral e anímica, símbolo da suprema grandeza imperial, enfim, não houve a desfaçatez da medida grandiloquente, nem a fanfarronice de um império cruel, não obstante fraco, cujas conquistas maiores foram obtidas com invasões aos pobres povos da Líbia e Etiópia, bem como a anexação virtual da Albânia.
O pior efeito do traslado para o Poder Judiciário, pela forma escolhida, foi resultante da consideração por mais de duas décadas de que a Justiça do Trabalho era uma "justiça menor", pouco técnica, afeita a práticas de que não havia um reconhecimento de direitos sob os critérios dogmáticos da metodologia jurídica. Os julgamentos eram um misto de arbitramento ou de juízo de enquadramento e pouca – muitíssimo pouca – integração na ordem jurídica constitucional e nas teorias abrangentes fundadoras do Direito das Obrigações, nos papéis do Estado regulados pelo Direito Administrativo e, sobretudo, nas escolas definidoras das teorias dos ritos processuais.
Entre 1946 e 1973 o Direito do Trabalho e sua justiça especializada foram direcionados para a conquista de um status no mundo jurídico, em uma corrida que pareceu seguidamente louca e dispersa. Em busca de uma respeitabilidade teórica, autores de diversa inspiração começaram a produzir compêndios e comentários prolixos, como se tratassem de um direito que necessitasse de muitas glosas. O simples aviso prévio, por exemplo, tema restrito e de compreensão acessível, poderia servir para digressões inúteis e confusas, parecendo que haveria uma teoria específica a respeito. No entanto, foram escritos 'tratados do aviso prévio'. Houve especialização de editoras que fizeram publicações de temas trabalhistas como se a epistemologia jurídica tivesse ganho um ramo completamente inovador, desapegado dos princípios gerais do Direito, da história da legislação e da longa construção política dos povos no intuito de obter cartas mais abrangentes dos direitos de cidadania.
Em contraponto a isso, por exemplo, quando surgiu a primeira edição dos "Comentários à CLT" de Valentin Carrion pareceu que a simples ordem direta dos enunciados legais havia sido restabelecida, e de que era possível encarar com objetividade e concisão, tanto quanto sempre deveria ter sido, os temas trabalhistas. Em outras palavras, foi mostrado como o enfoque objetivo se mostrava mais apto para entender e demonstrar preceitos trabalhistas do que uma "metafísica de valores" ou uma "deontologia de princípios", ou vice-versa, tanto faz, que haviam criado uma espécie de vulgata minimalista.
A disfunção da Justiça do Trabalho, em relação ao projeto político original que a havia fundado, foi bem percebida por Getúlio Vargas. Depois que ele retomou o poder em 1950, perorou nestas palavras o que entendia por desvirtuamento: "No tempo do meu anterior governo, não havia necessidade de greves, porque havia realmente a Justiça do Trabalho constituída pelos próprios trabalhadores, útil, profundamente adaptável às mais variadas circunstâncias, que resolvia os dissídios coletivos dentro de um prazo máximo de semanas ou de um mês, de modo que os trabalhadores tinham imediatamente solucionados os seus dissídios pelas decisões da Justiça do Trabalho, que era composta dos trabalhadores.
De fato, o projeto original da justiça trabalhista atuando para a realização de uma política de integração ao governo e à estrutura do Estado, com suas características de composição e funcionamento inicialmente eleitas para implementação pelo Ministério do Trabalho, estava exaurido. No entanto, Getúlio lamentava o resultado de se haver criado em seu lugar uma 'justiça de bacharéis', que se devia direcionar de modo apenas mediato com o Poder Executivo e as políticas por ele escolhidas, já agora com a intermediação do Ministério da Justiça. Pior do que isto, o estadista lamentava o resultado, que – para ele – era um distanciamento e uma falta de compromisso com a solução breve dos problemas surgidos com os conflitos da relação de trabalho.
Por exemplo: enquanto a CLT previa uma só hipótese de concessão de medida cautelar (suspensiva da transferência abusiva do empregado, art. 659, inciso IX), o CPC passou a reger amplamente a matéria, tanto através de formas nominadas como inominadas, exigindo tão só a potencialidade do dano irreversível ou de difícil reparação, bem como a formação de um juízo provisório de probabilidade sobre a existência de direito protegido. Além disso, a noção inovadora da pré-executividade, como a previsão do recurso adesivo, mais o regime detalhado para a intervenção de terceiros e tantas outras figuras assecuratórias da efetiva garantia do devido processo legal, fizeram com que a CLT não pudesse mais ser considerada fonte primária exaustiva, passando ela a ser um guia dos princípios característicos do rito trabalhista, mas não o seu regime pleno ou mesmo o principal. A Constituição é que rege amplamente a relação de trabalho, de modo que esta só pó de ser bem examinada sob a lei quando atendido o comando constitucional, que é circunstanciado. E ele muitas vezes remete antes ao CPC do que à CLT.
Isso não quer dizer que o Judiciário tenha sido um fantoche, pois era propósito do regime obter uma paulatina institucionalização, sem a necessidade de recorrer a atos de força, e as respostas às demandas sociais não eram reprimidas, mas apenas manobradas em favor de uma estratégia de abertura política gradual e controlada, implantada a partir de 1974. Ainda assim, a LOMAN (também editada com a reforma do Judiciário) retirou direitos da magistratura de carreira, permitiu o afastamento do cargo judicial por medida administrativa e suspendeu por dois anos a aquisição de vitaliciedade. Os tribunais, mais realistas do que o rei, ao invés de respeitarem a conquista daquela garantia ex facto temporis, isto é, pelo simples decurso do biênio aquisitivo, inventaram um processo sob o neologismo do "vitaliciamento", palavra de sentido absurdo, que não está dicionarizada. Criaram, enfim, um processo de testificação regimental, de prova, que a LOMAN não prevê.
Em 1981, sob a Lei 6903, apelidada de 'Lei Ary Campista', já que beneficiava o cognominado "maior pelego do Brasil", os representantes classistas conquistaram o direito à aposentadoria pelo Tesouro Nacional e, em consequência, também o direito ao pensionamento do cônjuge. Assim, o que era uma função temporária, sem vínculo, inicialmente gratuita e depois remunerada com jeton, passou a ser um cargo administrativo, remunerado sucessivamente quatro vezes, (1) na atividade, (2) na aposentadoria (em concomitância com o (3) outro representante classista nomeado para ocupar a vaga) e, finalmente, (4) na pensão. Tudo por conta do orçamento da Justiça do Trabalho. Naturalmente, Getulio Vargas não defenderia mais a composição laica que criou. Talvez pensasse que o desvirtuamento havia decorrido da jurisdicionalização, quando foi criada a 'justiça dos bacharéis'. Mas é mais provável que aceitasse a incidência de causas independentes e, tendo ele mesmo sido um reformador social e político, acreditasse que a história tem seu próprio desenvolvimento e não pode ficar engessada em fórmulas que se mostraram aptas em um tempo distante e sepultado.
A fundamentação deve ser explícita e objetiva, a fim de se constituir em uma norma, no sentido que lhe empresta Kelsen, de solução regente. Dito isso, é preciso reconhecer as imensas e continuadas dificuldades dos tribunais para cumprir essa ordem. Todos os subterfúgios são possíveis. No caso do Direito do Trabalho, seria importante ver que ele não pode ser interpretado sob um conjunto de pressuposições que chega a ser inabilitante do intérprete para se pronunciar a respeito de outras áreas do Direito. Se o julgamento trabalhista está demasiado centrado na tutela ou há um dirigismo conceptivo relativamente ao valor das provas, ou falta a formulação de um juízo de consequência (por exemplo, na comparação de situações funcionais díspares como se fossem idênticas, ou quando se confundem papéis exercidos por entidades privadas e públicas, que não são empresas e não visam a lucros), ele pode resultar – e seguidamente resulta – em pronunciamentos distorcidos que abalam o sistema justificador do Direito.
Se o juiz trabalhista está atrelado a um papel de tutela, como poderá sair desse molde e proceder a exegese constitucional autêntica, ou de preceitos do Direito Administrativo, ou do Direito Tributário, que incidem seguidamente nas relações de trabalho? Como já ficou dito, a partir de 1988 pode-se dizer que o estatuto básico do Direito do Trabalho está na Constituição, sua fonte formal primária em face do grande detalhamento, e não é mais possível tomar a CLT como o regime originário das relações trabalhistas, mas como o resíduo definidor dos princípios informadores e das particularidades dos contratos.
A motivação ad relationem, por referência a outro julgado, pode responder à pletora dos tribunais, e é muito conveniente no uso de um editor de texto, com os recursos oferecidos pelas ações 'seleciona, corta e cola'. Mas é uma impostura, uma pantomima. Outro exemplo: nos julgamentos do recurso de revista no TST foi adotada uma fórmula que é frontalmente contra o Direito. O ministro relator profere o voto de conhecimento e mérito, só após é dada a palavra para a sustentação oral ao advogado da parte (que sistematicamente declina, pois está ali só para marcar presença e justificar a cobrança de honorários). É uma lição antiga e bastante acessível que a fase postulatória do processo antecede à fase decisória. Assim, como decidir para depois dar a palavra para postular? Como inverter essa ordem sem criar uma mixórdia na formulação de juízos estáveis, que efetivamente vençam – através de procedimentos lógicos e sucessivos – a contradição das teses?
No STJ há muito são feitos julgamentos por remissão, "em bloco, com ou sem destaque". Isso quer dizer que a deliberação adotada para um caso é replicada para os demais. Talvez fosse invencível a carga de trabalho sem subterfúgios como esse. Preferível seria uma disciplina legal própria para os casos repetitivos, bem assim aquela que amparasse uma jurisprudência seletiva das hipóteses de relevância jurídica e repercussão geral. Porém, esses temas têm sido tratados improvisadamente. Apenas no Supremo a repercussão geral funciona com relativo êxito, embora o forum eletrônico ali instalado, que delibera sobre o conhecimento dos temas, não apresente fundamentação.
A crise na efetiva apresentação de motivos concretos para os julgamentos, bem assim a da correspondência entre a motivação exposta e a res in judicio deducta, configuram agora uma ruptura com o modelo operativo do Judiciário que o Brasil adotou. Há de fato uma crise de lealdade ao sistema e, como salientou Léon Duguit, a autêntica sanção constitucional às situações de rompimento de uma ordem jurídica justificadora pode ficar muito difícil se não há mais "a lealdade dos homens que a aplicam".
A eventual atribuição de competência penal aos juízos trabalhistas completaria por certo o desvirtuamento da especialização e das razões históricas acerca do porquê foi ela adotada. Recentemente o STJ definiu ser da competência da Justiça do Trabalho apreciar pedido de indenização de dirigente sindical contra o órgão classista a que pertencia, em virtude de disputas pessoais pelo poder e pela representação, que teriam causado danos morais. A definição está correta, diante do que preceitua a Lei Maior. Todavia, resta a pergunta: o que excessos eleitorais danosos praticados por candidatos concorrentes à direção de um sindicato têm a ver com a história – com a finalidade histórica – da Justiça do Trabalho?
De tudo isso fica a constatação de que não são grandes conjecturas ou ideias abrangentes que trazem modificações úteis às características operativas do Poder Judiciário, em qualquer lugar, pois na verdade elas se vão formando ao longo do tempo, num processo historio de reconhecimento e legitimação que valem mais, muito mais, do que os regimes irruptivos de uma ordem meramente legalista, escrita e reescrita ao sabor da inspiração legislativa moldada só na ocasião. Seria preciso reencontrar o sentido de necessidade, que presidiu as escolhas e a busca de princípios fundadores do Direito do Trabalho no Brasil quando ele começou a ser editado. Em outras palavras, seria o caso de reencontrar o fio da história para poder incorporá-la, reconhecê-la permanentemente e projetá-la para o futuro. Esta é muito mais uma questão fundadora de novas políticas para o Estado do que um simples alinhamento de atribuições, as quais não podem ser distribuídas entre órgãos jurisdicionais segundo os ralos princípios de conveniência ditados pela organização de métodos.
8. A crise operacional – A Justiça do Trabalho, que inovou em seus primórdios pela simplicidade do processo, não conta com juizados de pequenas causas, já adotados nas justiças federal e estadual. Há uma razão lógica para isso? De resposta pronta, não, mas é possível cogitar que, na sua busca por complexidade formal e identidade conceptual, o Judiciário trabalhista tenha descuidado na formação de juízos decisórios para questões menos controvertidas, assim como aquelas que tratam somente de inadimplemento contratual, formam processos individuais e podem receber desde logo estimação ou determinação de valor. Tentativas relacionadas com processos de alçada ou rito especial fracassaram. Era previsível que assim acontecesse; o rito trabalhista é quase que uno, com muito poucas variações (por exemplo, o inquérito no primeiro grau, ou a ação rescisória e o dissídio coletivo no segundo). A simplificação do procedimento seria difícil na prática. Já a fixação da alçada só pelo valor da causa permitiria manipulações e fraudes, que vão desde uma avaliação arbitrária até o desdobramento de uma ação em várias.
Não há um pensamento estratégico que seja produzido por órgãos do Judiciário visando a programas para tornar mais efetiva e acessível a jurisdição. Surgem entidades como o Colégio de Presidentes e Corregedores dos Tribunais do Trabalho – cuja sigla é COLEPRECOR e parece se referir a um predador de science fiction – mas elas não têm legitimidade alguma (há similares que reúnem presidentes dos TREs, de TJs e de escolas judiciais). Trata-se de sociedades civis que, a título de colaborarem com a administração da justiça, promovem viagens por todo o Brasil, realizam gastos e impõem o pagamento de diárias, à custa dos cofres públicos. Por outro lado, mostram-se incapazes de alguma deliberação que aponte caminhos ou supere problemas.
Tratar do COLEPRECOR, do projeto de lei que estabelece a sucumbência em honorários advocatícios de uma maneira tão distorcida e da "autonomia" corporativa na indicação do "quinto" parece – e certamente é – uma intromissão de situações conjunturais, que deveriam ser evitadas em um texto analítico. Porém, o desprezo pelos acontecimentos tem sido a marca da evolução reticente, plena de revezes e incongruências, da jurisdição trabalhista. Não há hoje no Brasil nenhuma concepção doutrinária que sustente uma projeção coerente para a Justiça do Trabalho em qualquer momento do futuro. Em palavras que costumam ser mais repetidas, tão ao gosto dos standards, não há nenhum planejamento estratégico.
A crise operacional tende a se estender diante de novos embaraços e novas dificuldades, que vêm desde uma competência tornada difusa e assistemática e se estendem até procedimentos de favorecimento que desvirtuam a finalidade do processo judicial. Não é de estranhar – embora seja intensamente melancólico – que existam escolas interpretativas que sustentem papéis novos para os juízes, de "intermediação", de "assistência", de "reparação", de "gestores" e até mesmo de "prestação de serviços" ... e isso ocorre enquanto a idéia milenar de que o Direito tem algo a dizer de forma coerente, singular e justificada, por sobre o mito e os sortilégios vencidos custosamente nas refregas da História, desde a origem dos tempos, definha como resíduo triste de uma apostasia.
Muitos têm sido os esforços para expor e ensinar os temas da legislação a partir de uma anatomia do artigo, do parágrafo e do inciso, na busca de um resultado de entendimento útil e "prático". Mas essa visão é caudatária do saber escolástico, que se refugia no cânone. É a "sabiduria abogadesca" que Miguel de Unamuno desdenhou. Qualquer percepção conceptiva de sistema que tenha origem informativa no artigo, no parágrafo e no inciso está fadada a constituir-se como fantasia totalizadora, que nunca identificará motivos reais para os fenômenos históricos, mas estará convencida de que existe um totum unum metafísico, povoado pela deontologia, o valor abstrato do bem e a final elevação do espírito. Possivelmente, até Hegel nos convidaria hoje para, ao invés desse passeio espiritual que ele concebeu sob outros e melhores pressupostos, retomar a crítica da reificação, para que o pensamento não seja convertido em coisa.
Luiz Fernando Cabeda é desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, inativo. Estagiou na École Nationale da la Magistrature da França, Seccion Internationale, em Paris. Seus livros A Justiça Agoniza ― Ensaio sobre perda do vigor, da função e do sentido da justiça no Poder Judiciário (Ed. Esfera) e A Resistência da Verdade Jurídica — mitos e inflexões na aplicação do Direito (Ed. Servanda) foram publicados em 1998 e 2013.
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