A publicidade e a motivação como elementos fundamentais para a verdade no Processo Penal - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
A publicidade e a motivação como elementos fundamentais para a verdade no Processo Penal
Resumo: Diversas são as questões emanadas sobre a verdade no processo, mas aqui não serão essas os objetos específicos a serem tratados. O ponto fundamental deste trabalho será entender que para a visualização da verdade na Justiça configuram-se como elementos essenciais a motivação e a publicidade da sentença. Juntos, esses dois requisitos dão possibilidade à população de legitimação de um Poder Democrático. A exposição se dará de forma a tratar o tema da motivação e da publicidade como necessários para que a decisão se legitime dentro do processo e obrigatórios para que se haja um controle por parte da população do Poder Judiciário. Para isso, tanto a motivação como a publicidade da sentença produzida pelo juiz através do seu processo de convencimento da "verdade" se tornam papéis essenciais na visão Democrática.
Palavras-chaves: Motivação, publicidade, verdade, direito penal, Estado Democrático
Abstract: There are several questions about the truth emanating from the process, but here these specific points are not objects to be treated. The key point of this work is to understand that to visualize the truth in Justice the motivation and publicity of the sentence are essential elements. Together, these two requirements give the people the possibility to legitimize a Democratic Power. The exhibition will take place in order to address the issue of motivation and advertising as needed to legitimize the decision is in the process and requirements for a population control by the judiciary. For this, both the motivation and publicity of the sentence made ​​by the judge through his process of convincing be the "truth" becomes essential roles in the Democratic vision.
Keywords: Motivation, advertising, indeed, criminal law, the Democratic State
Sumário: Motivação e publicidade no controle da atividade jurisdicional. A questão da verdade no processo penal. Conclusão.
MOTIVAÇÃO E PUBLICIDADE NO CONTROLE DA ATIVIDADE JURISDICIONAL
O surgimento do dever de motivar surgiu da arbitrariedade com que se faziam e decidiam as regras do Antigo Regime. A partir de novas relações entre Estado e sociedade, o homem não é mais colocado em oposição a ele, mas como responsável pela sua estruturação. Mas é na Idade Moderna é que o processo de positivação de direitos se mostra mais veloz e técnico.
Posteriormente, com o surgimento do Estado de Direito, a limitação do Estado através da divisão de poderes objetivou a criação de certos direitos fundamentais como garantia de um Estado baseado na legalidade.
Dessa forma, garantias como a do juiz independente e imparcial, juiz natural, contraditório, paridade de armas e ampla defesa e o duplo grau de jurisdição fazem o plano de fundo para a eclosão da garantia da motivação das decisões. Um Estado Democrático surge como aquele que conta com um espaço político demarcado por regras e procedimentos claros, que efetivamente asseguram o atendimento às demandas públicas da maior parte da população (LEAL, 2000, p. 44).
A Constituição de 1988, nessa esteira de direitos, traz o art. 93, IX, CF: serão motivas todas as decisões dos órgãos do poder judiciário sob pena de nulidade. Logo, a pena para a falta de fundamentação de uma decisão é a sua nulidade absoluta.
Porém, mesmo antes da Constituição de 1988 o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal já traziam especificações sobre a fundamentação atos judiciais. No CPC, no art. 131, aparece a seguinte diretriz: "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento". Já no CPP, no art. 381, III, o dispositivo indica que "a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão".
Conforme ALEXANDRE FREITAS CÂMARA apresenta, existem duas razões para a exigência de motivação nas decisões: a primeira é a proteção do interesse das partes; a segunda é a proteção do interesse público (CÂMARA, 2005, p. 55-57).
A primeira proteção, como interesse das partes, visa dar às partes o porquê da decisão ter sido daquela forma. Em outras palavras, a fundamentação mostra a elas a forma como o juiz chegou ao resultado, ajudando no convencimento de que aquele era o melhor resultado possível ao caso, naquelas circunstâncias, e também para que as partes possam adequadamente fundamentar seus recursos. Esse segundo objetivo revela a sua importância, haja vista que se não houvesse fundamentação da decisão, nem as partes conseguiriam saber o que ou como recorrer, muito menos o tribunal saberia como e o que julgar, até porque não saberiam dizer o que daquela sentença teria ou não sido julgado corretamente.
A segunda razão, como interesse público, serve para verificar se o juiz estava ou não atuando de forma imparcial. A justificativa dessa importância está ligada à idéia de inclusão da motivação frente às exigências do juiz no Estado Democrático. Neste Estado, como agente político, o exercício de poder deve estar eivado sob dois princípios: legalidade e legitimidade. Quando se trata de um agente político que atua na função administrativa ou legislativa, a legitimidade se dá de forma apriorística. O agente político recebe a sua legitimidade antes do exercício, através do voto. Com os juízes, essa legitimidade se dá a posteriori, através da motivação. Como o magistrado não recebe legitimidade a priori, precisa receber a posteriori. Então, precisa demonstrar que cada ato decisório que produz é revestido de legitimidade, mostrando que a decisão é legitimamente sustentável, através da motivação de sua decisão. Por isso, a decisão que não é fundamentada é incompatível com o Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal confia ao processo a garantia do cumprimento dos princípios e direitos nela firmados ao homem, sob pena de ofensa ao Estado de Direito e, com isso, anseia-se que o processo judicial tenha mecanismo eficiente e necessário para o encontro da adequada solução, a qual só é alcançada quando o juiz atua segundo a lei, não sendo admissível que pudesse ele criar ou modificar regras de procedimento, por exemplo, mesmo quando pense ser imperfeitas as existentes, pois não exerce ele essa função em seu próprio nome, e sim em respeito aos postulados inscritos na lei, motivo pelo qual, quando profere decisão deve justificá-la, asseverando de maneira racional como chegou àquela conclusão (JORGE JUNIOR).
Para MICHELE TARUFFO, uma das características essenciais do Estado Democrático é o controle do poder estatal[1]. Na democracia, o governante está submetido ao ordenamento, devendo haver mecanismos de controle para que não extrapole sua atuação. Surge então o controle forte e o controle fraco. No controle forte há a cassação da decisão, por exemplo, na revisão da decisão. Já o controle fraco não há essa cassação, mas há uma revisão da forma que se atua, que deve ser feita por toda a sociedade. Ele chama esse controle da atividade judicial de difuso. Essa fundamentação é essencial para que se possa assegurar a participação da sociedade no controle da atividade jurisdicional. Isso se dá muito através da mídia (TARUFFO, 1988, p. 43).
Deve-se criticar a decisão mostrando que sua fundamentação é inadequada. Deve-se olhar se essa decisão é capaz de se sustentar juridicamente. A exigência de fundamentação está ligada ao caráter político do Judiciário. Essa garantia de motivação das decisões judiciais tem por fim assegurar uma justificação política para as decisões. Só se pode considerar legítima do ponto de vista constitucional uma decisão que possa ser submetida a alguma espécie de controle (seja tal controle proveniente das partes, do próprio Judiciário ou da sociedade), e tal controle só é possível se a decisão judicial tiver sido fundamentada (CÂMARA, 2005, p. 56).
Mais ainda, o princípio da motivação está ligado intrinsecamente com outro princípio constitucional que faz com que haja esse controle político dos atos judiciais: o principio da publicidade.
Conforme o art. 5º, LX, CF ("a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem") e o art. 93, IX, CF ("todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação"), esse princípio é trazido à esfera constitucional. De nada serviria a decisão estar motivada sem ser conhecida.
Esse princípio tem por essência dar publicidade do processo e não apenas no processo, porque não só o ato praticado em público permite o alcance de mais confiança do que aquele praticado de forma oculta, possibilitando a fiscalização da sociedade sobre as atividades dos juízes.
Portanto, tendo em mente tais características, pode-se concluir que a motivação, além de ser uma forma de controle da atividade judicial, é algo que fundamenta o Estado Democrático de Direito conferindo legitimidade às decisões judiciais, tornando-as logicamente compreensíveis às partes – sobretudo à que teve a sua pretensão frustrada -, possibilitado o seu controle a ser realizado por instâncias superiores do Judiciário, mediante recursos.
Com a garantia da fundamentação das decisões judiciais, acrescida da sua publicidade, têm-se, assim, legitima-se a atuação do Poder Judiciário, o qual presta contas ao jurisdicionado e à sociedade, de seu serviço público consistente em prestar jurisdição.
Embora o Poder Judiciário detenha o imperium, isto é, o poder de impor a execução de suas decisões de forma cogente – daí o jargão "DECISÃO JUDICIAL NÃO SE DISCUTE, SE CUMPRE -, sendo os Juízes dotados das garantias da inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos, e vitaliciedade – destacando-se, atualmente, a importância do controle externo do CNJ -, a publicidade das decisões confere à sociedade a possibilidade de, respeitadas as limitações mencionadas, de questionar e criticar as decisões proferidas pelo Judiciário.
A sociedade, porém, não tem o poder de "controlar politicamente" o Judiciário. Isso seria, aliás, temerário. O Judiciário há de ser independente, embora tenha, sim, que prestar contas ao jurisdicionado.
O tema da motivação, atrelado à publicidade, diz com transparência.
Em resumo sobre o assunto, vale trazer as palavras de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Com esta exigência da motivação, têm-se: (a) uma garantia contra o arbítrio; (b) uma garantia contra a influência de pontos de vista pessoais (= subjetivismo); (c) controle de raciocínio do juiz; (d) possibilidade (técnica) de impugnação (pois, na verdade, quando se impugna uma decisão judicial, se atacam diretamente seus fundamentos para, indiretamente, atingir-se a decisão, i. e. a decisão propriamente dita); (e) maior grau de previsibilidade; (f) aumento da repercussão das normas de direito. Esta atitude do nosso legislador constitucional evidencia de modo inequívoco que, ainda que se admita tenha o juiz padrões mais flexíveis, quer-se a continuidade do método de que haja padrões para decidir, porque se valoriza a segurança e a previsibilidade, apesar de todas as dificuldades decorrentes da inegável flexibilização dos padrões que hoje se constata em toda parte (WAMBIER, 2002, p. 20-22).
A QUESTÃO DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
Quando se aborda a fundamentação em provas das decisões judiciais, em última análise, está se discutindo também "que verdade" foi buscada e alcançada no ato decisório (LOPES JUNIOR, 2010, p. 555).
Através de uma cultura inquisitiva é que se propôs a verdade real. Na sua busca, práticas probatórias das mais diversas estão autorizadas pela nobreza de seus propósitos. Ou seja, na mesma lógica de que "os fins justificam os meios" nasce a inquisição para justificar atos abusivos do Estado.
Logo, só se legitimaria a verdade formal ou processual. Trata-se de uma verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenação e que só pode ser alcançada mediante o respeito das regras precisas e relativas aos fatos e circunstâncias considerados como penalmente relevantes (LOPES JUNIOR, 2010, p. 556). Dessa forma, faz-se uma distinção entre a "verdade" construída no processo e aquela histórica e científica. A primeira tem o juiz como investigador exclusivo, ao passo que as demais, não. A competência para investigar esse fato histórico e julgar está fixada em lei, como exclusividade, para o juiz.
O problema disso é que se aquilo é verdade até que se mostre falso, tal como uma teoria científica, seria preciso de diversas garantias para minimizar os danos gerados na adoção de tal sistema.
"I – a tese acusatória deve ser formulada segundo e conforme a norma;
IV – a dúvida, falta de acusação ou de provas ritualmente formadas impõem a prevalência da presunção de inocência e atribuição de falsidade formal ou processual às hipóteses acusatórias."
Com isso, a verdade processual é aproximativa, limitada por aquilo que sabemos e temos conhecimento, sendo, assim, contingente e relativa.
Desse modo, conforme TARUFFO sintetiza, há três grandes linhas na discussão entre a verdade e a função da prova (TARUFFO, Trotta, 2002, p. 80-87).
A primeira posição sustenta que as provas são uma espécie nonsense, ou algo que na realidade não existe e tampouco são um meio para determinar a verdade dos fatos, sendo impossível considerar que a verdade dos fatos é realmente estabelecida no processo de um modo racional. Logo, as provas não serviriam para determinar os fatos, mas seus procedimentos constituiriam ritos destinados a reforçar na opinião pública o convencimento de que o sistema processual implementa e respeita valores positivos como a igualdade de armas, a correção do litígio e a vitória de quem tem razão. Assim, a prova e seus respectivos procedimentos de obtenção seriam meios, não orientados aos fins racionais internos ao processo, mas sim para dar aparência de legitimidade racional a um mecanismo teatral, cuja função seria dissimular a realidade irracional e, muitas vezes, injusta das decisões judiciais.
A segunda posição sustenta que o processo é uma situação na qual se desenvolvem diálogos e se narram fatos. Não existe uma determinação de veracidade, ou melhor, não é a verdade o elemento fundante. Cada prova é tomada como um fragmento da história, um pedaço da narrativa, interessando pela dimensão lingüística e simiótica do processo como uma das tantas ocorrências do debate. As provas são utilizadas pelas partes para dar suporte à história do caso que cada advogado propõe ao juiz. A decisão final é a adoção de uma ou outra das narrativas. Em resumo, é uma função persuasiva da prova.
A terceira posição adere ao discurso racionalista de impossibilidade de determinar a verdade no curso do processo. Relativiza-se a verdade buscando abrigo na verdade judicial. Defende-se existir um nexo instrumental entre a prova e a verdade dos fatos, constituindo nisso a base da concepção jurídica tradicional da prova. Na tentativa de salvar a "verdade judicial" afirma-se que há diferentes versões em função da variação dos sistemas processuais e das opções epistemológicas.
Porém, numa "quarta posição", surge HEIDEGGER inspirando CARNELUTTI: a verdade é inalcançável, até porque a verdade está no todo, não na parte; como o todo é excessivo, jamais pode ser alcançado pelo homem. Como propõe AURY LOPES, como o juiz exerce uma atividade recognitiva sobre o ocorrido, deturpada e contaminada pela sua ignorância em saber o que realmente ocorreu naquele determinado local ou como se deu realmente tal fato, o que se tem é um emaranhado de verdades. Qual verdade é mais admissível? Ou é verdade demais, ou de menos, o que se faz pensar que se "tudo" é verdade, nada é verdade. Logo, chegar à verdade na sentença é um mito, cujo ser, o juiz, através de procedimentos, busca nos seus poderes instrutórios aquilo que possa conduzi-lo à revelação da verdade. Como conseqüência, funda-se, em nome da verdade, um processo penal inquisitório, reforçando a estrutura de um procedimento que dá ao juiz a gestão da prova, para ele atuar ativamente na sua busca em nome de uma verdade. No procedimento acusatório a verdade não é elemento fundante, cabendo às partes o convencimento do julgador, sem que ele tenha a missão de revelar uma verdade (CARNELUTTI, 1965, p 04-09).
Portanto, a verdade é algo contingencial e não fundante. O juiz, na sentença, constrói a "sua" história do delito, elegendo os significados que lhe pareçam válidos, dando uma demonstração inequívoca de fé. O resultado nem sempre é a "verdade", mas sim o resultado do seu convencimento. O determinante é convencer o juiz. As provas são os materiais que permitam a reconstrução histórica e sobre os quais recai a tarefa de verificação das hipóteses, com a finalidade de persuadir o juiz.
Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva, pretendendo criar condições para a atividade recognitiva do juiz acerca de um fato passado. As partes buscam sua captura psíquica, sendo que o saber decorrente do conhecimento desse fato legitimará o poder contido na sentença. Ou seja, o poder do juiz não precisa da "verdade" para se legitimar, até porque, sendo ela contingencial, caso a sentença não corresponda à "verdade", o poder seria ilegítimo. Isso não ocorre porque a legitimidade da decisão é dada pela estrita observância das regras do devido processo legal ao longo do procedimento e não em nome de uma verdade que nem sempre é possível ser obtida. Assim, o que importa é o convencimento, formado a partir do que está e ingressou legalmente no processo, regido pelo sistema acusatório, devidamente evidenciado pela motivação da sentença. Esse respeito às regras do jogo cria condições de possibilidade para o equilíbrio entre o relativismo cético e a mitologia da verdade real. A verdade, portanto, é contingencial, e a legitimação da decisão se dá através da estrita observância das regras do devido processo legal. São essas regras que devem proteger do decisionismo e do processo inquisitório.
Por todo o exposto, o objetivo buscado foi o de que a verdade no processo penal é possível de ser almejada através de um respeito a certas regras e procedimentos que, não por acaso, foram elaborados e aperfeiçoados durante o tempo. Essa reforma possibilitou ao Estado e sociedade se aproximarem como um sendo a expressão do outro.
Logo, para que essa verdade presente em cada sentença seja legitimada pela sociedade, é preciso de dois mecanismos a posteriori, quais sejam, a motivação e a publicidade da sentença. Assim será possível dar ao Poder Judiciário o caráter democrático que lhe exige.
Assim, não somente deverá a sentença ser motivada para justificar a legitimidade, mas também ser pública e seguir certos procedimentos. Dessa forma será possível se falar em uma verdade no processo penal, cujos requisitos se confundem e equilibram com aqueles da sentença, o que é completamente razoável tendo em vista que para se chegar à verdade é preciso que haja convencimento do juiz através de uma motivação cuja publicidade deve ser resguardada.
BOBBIO, Norberto. Teoria das formas de governo, 7ª ed., Ed. Universidade de Brasília, 1994.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: 2005.
CARNELUTTI, Francesco. Verità, dúbio e certezza in: Revista di Diritto Processuale, v. XX (II serie), 1965.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria Del Garantismo Penal 2ª Ed. Madri, Trotta, 1997.
JORGE JUNIOR, NELSON. (s.d.). O principio da motivação das decisões judiciais. São Paulo, São Paulo, Brasil. Disponível em http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=1&ved=0CBgQFjAA&url=http%3A%2F%2Frevistas.pucsp.br%2Findex.php%2Fred%2Farticle%2Fdownload%2F735%2F518&rct=j&q=nelson%20jorge%20junior%20motivacao%20puc&ei=jgxHToHaOMLr0QHHsdCNCA&usg=AFQjCNFgm1yAXefo5bt8YqFrEXJvH23gjA. Acessado em 06 de fevereiro de 2012.
LEAL, Rogerio Gesta. Perspectivas Hermenêuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 44.
LOPES JUNIOR, Aury, Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010.
TARUFFO, Michele, Il Significato Constituzionale dell´obbligo di Motivazione, in Participação e Processo, coord. de GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel e WATANABE, Kazuo, São Paulo: RT, 1988.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. RT, 2002.
[1] Sobre o tema, conveniente é lembrar da lição de Montesquieu, citado pelo Prof. Norberto Bobbio: "Quando na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistrados, o poder legislativo se junta ao executivo, desaparece a liberdade; pode-se temer que o monarca ou o senado promulguem leis tirânicas, para aplicá-las tiranicamente. Não há liberdade se o poder judiciário não está separado do legislativo e do executivo. Se houve tal união com o legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que juiz seria ao mesmo tempo legislador. Se o judiciário se unisse com o executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. E tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou o mesmo corpo de nobres, de notáveis, ou de populares, exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de ordenar a execução das resoluções públicas e o de julgar os crimes e os conflitos dos cidadãos" (in Teoria das formas de governo, pág. 137, 7ª ed., Ed. Universidade de Brasília, 1994).