» Crimes de perigo abstrato não são de mera conduta
Por outro lado, ainda que os crimes de perigo abstrato sejam constitucionais, devem ser interpretados sistematicamente, levando-se em consideração a orientação teleológica do Direito Penal. Por isso, ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, cabe ao intérprete — em especial ao juiz — a constatação de que o comportamento não é inócuo para afetar o bem juridico tutelado pela norma penal. Em outras palavras, não basta a mera ação descrita na lei, faz-se necessária a verificação dapericulosidade da conduta, sua capacidade — mesmo que em abstrato — de colocar em perigo bens jurídicos.
Essa parece ser a única interpretação coerente com o texto constitucional — que admite os crimes deperigo abstrato — e com a consagração da ideia de que o Direito Penal tem como norte a exclusiva proteção de bens jurídicos. Do contrário, teremos o Direito Penal de autor, que pune comportamentos sem qualquer potencialidade de causar resultados lesivos com a justificativa única de que revelam apericulosidade do agente.
Em outras palavras, os crimes de perigo abstrato são legítimos e constitucionais, desde que o magistrado se certifique de que, no caso concreto, aquele comportamento específico tinhapotencialidade para lesionar ou colocar em risco o bem jurídico protegido pela norma penal, que não era absolutamente inócuo.
É o que sustenta parte da doutrina. Meyer aponta que a materialidade dos delitos de perigo abstrato reside na periculosidade da ação, e propõe até a substituição de sua denominação, que passariam a ser designados como tipos de periculosidade. Silva Sánchez também rechaça a caracterização dos delitos de perigo abstrato como delitos de perigo presumido.[1] Esse autor exige a verificação dapericulosidade de conduta para a caracterização dos tipos em análise. Da mesma forma entendem inúmeros outros autores[2].
Na prática, essa postura se traduz em afastar a tipicidade em diversas situações, como nos casos derádios comunitárias sem potência capaz de afetar a segurança dos transportes (bem jurídico protegido pela norma), e de porte de arma sem capacidade de funcionamento ou sem munição adequada, dentre muitos outros.
Em síntese, o crime de perigo abstrato não é de mera conduta, mas exige uma materialidade, umdesvalor de resultado, consubstanciada na periculosidade do comportamento — que não se confunde com a exigência de lesão nem de perigo concreto. O reconhecimento dessa materialidade é a única forma de compatibilizar a técnica legislativa de descrição de uma mera conduta típica com o princípio de exclusiva proteção aos bens jurídicos, consagrado pela dogmática penal.
[2] Citados em BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precaução na sociedade de risco. São Paulo, RT, 2008: MEYER, Gefährlichkeitsdelikte, p. 355 e ss., apudMENDOZA BUERGO, Límites, p. 313, e RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, p. 346, TERRADILLOS BASOCO, Peligro abstracto, p. 799, JIMÉNEZ DE ASÚA - para quem os delitos de perigo abstrato se materializam cuando el delito, como tal, representa la específica puesta en peligro de bienes jurídicos, pero la penalidad es indiferente de que se demuestre en el caso concreto la especial situacion de peligro, e os delitos de desobediência devem ser afastadas do campo penal por constituírem meras transgressões regulamentárias, apud AGUIRRE OBARRIO, Segundo paseo con el peligro, p. 78 - QUINTERO OLIVARES, I reati di pericolo, p. 353.