Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 050XXXX-62.2013.8.24.0104 Ascurra 050XXXX-62.2013.8.24.0104
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 050XXXX-62.2013.8.24.0104 Ascurra 050XXXX-62.2013.8.24.0104 - Inteiro Teor
AC 0500004-62.2013.8.24.0104 Ascurra 0500004-62.2013.8.24.0104
Inteiro TeorTJ-SC_AC_05000046220138240104_cad7c.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_05000046220138240104_3e2d3.rtf
Apelação Cível n. 0500004-62.2013.8.24.0104
APELAÇÃO CÍVEL. DEMANDA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRETENSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. SENTENÇA QUE ACOLHEU A PRETENSÃO VAZADA NA EXORDIAL. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ.
DIREITO INTERTEMPORAL. DECISAO PUBLICADA EM 03-08-2016. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE, EM PROCEDIMENTO DE REPETITIVOS, DEFINIU QUE A RÉ TEM LEGITIMIDADE PARA RESPONDER PELAS AÇÕES FALTANTES DA TELESC S.A. ( RESP N. 1.322.624/SC, REL. MIN. PAULO DE TARSO SANSEVERINO). PRELIMINAR AFASTADA.
RESPONSABILIDADE DA UNIÃO EM RAZÃO DE TER FIGURADO COMO ACIONISTA CONTROLADORA NA ÉPOCA DA CELEBRAÇÃO DO PACTO. INOCORRÊNCIA. SUCESSORA DA EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES QUE DETÉM LEGITIMIDADE PARA RESPONDER TANTO PELA COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES NÃO SUBSCRITAS AOS CONSUMIDORES, QUANTO POR EVENTUAL INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DESTA OBRIGAÇÃO.
CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INACOLHIMENTO. DIREITO ÀS PARCELAS DO LUCRO DA EMPRESA INERENTE AOS VALORES MOBILIÁRIOS DEVIDOS. PRESCINDIBILIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA FUTURA, POSTERIOR AO SURGIMENTO DA PRETENSÃO ATINENTE AOS DIVIDENDOS, PARA DISCUTIR ESSES VALORES. OBSERVÂNCIA DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL.
PRESCRIÇÃO. MATÉRIA EM DEBATE QUE SE SUBMETE À DISCIPLINA DO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E ARTS. 205 E 2.028 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. DECISÃO DA SEGUNDA SEÇÃO DA CORTE DA CIDADANIA, CONFORME A LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS. LAPSO TEMPORAL EXTINTIVO QUE NÃO SE COMPLETOU.
DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SURGIMENTO DO DIREITO APENAS EMPÓS O RECONHECIMENTO DO DIREITO ÀS AÇÕES.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA CONSTATADA.
VERBERADA LEGALIDADE DAS PORTARIAS QUE FUNDAMENTAM O CONTRATO EM DEBATE. REGULAMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE CONTRARIA LEI FEDERAL. PREVALÊNCIA DESTA ÚLTIMA. CLÁUSULAS PROVENIENTES DE REFERIDO REGRAMENTO QUE, ADEMAIS, APRESENTAM ONEROSIDADE EXCESSIVA À INVESTIDORA.
DIREITO À DOBRA ACIONÁRIA. REQUERIDA QUE SUSTENTA A IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO VAZADO NA EXORDIAL EM RAZÃO DE TER SIDO CONDENADA A INDENIZAR AS AÇÕES COMPLEMENTARES DE TELEFONIA FIXA. COMANDO CONDENATÓRIO CONSISTENTE NA COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES DA TELESC S.A. E, NA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA TUTELA ESPECÍFICA, NA CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA DECORRENTE DA IMPOSSIBILIDADE DA PRÓPRIA RÉ EMITIR AÇÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 461, § 1º, DO CPC/73, CORRESPONDENTE AO ART. 499 DO CPC/2015. PERDAS E DANOS QUE NÃO AFASTA A PERCEPÇÃO DA DOBRA ACIONÁRIA. ILÍCITO CONSISTENTE NA APLICAÇÃO EQUIVOCADA DO VPA QUE IMPLICOU NO NÃO (A) RECEBIMENTO INTEGRAL DAS AÇÕES DA TELESC S.A. À ÉPOCA DA CAPITALIZAÇÃO E (B) NA AUSÊNCIA DE SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES DA TELESC CELULAR VINCULADAS AOS TÍTULOS MOBILIÁRIOS DE TELEFONIA FIXA COMPLEMENTADOS. IMPERATIVA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. NECESSIDADE DO PAGAMENTO POR SER CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO.
SUSCITADA IMPRESCINDIBILIDADE DE SE APURAR O ASPECTO QUANTITATIVO DA TUTELA JURISDICIONAL ALBERGADA NESTE MOMENTO. DESNECESSIDADE. PROVAS DOS AUTOS SUFICIENTES AO RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. QUANTUM DA CONDENAÇÃO A SER AFERIDO EM FASE POSTERIOR.
ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CONSERVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE COM A RECORRENTE, EM RAZÃO DA NÃO ALTERAÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA.
PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DO JULGADOR DISCORRER EXPRESSAMENTE ACERCA DE TODOS OS DISPOSITIVOS ELENCADOS PELA REQUERIDA. MATÉRIAS AGITADAS PELA REQUERIDA FUNDAMENTADAMENTE ENFRENTADAS NO PRESENTE VOTO.
"No caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela". (AG no RE n. 910.617/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27-10-15).
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §§ 1º E 11, DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE OFÍCIO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA VERBA PROFISSIONAL NA ORIGEM. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELA "CORTE DA CIDADANIA".
REBELDIA IMPROVIDA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0500004-62.2013.8.24.0104, da comarca de Ascurra Vara Única em que é Apelante Oi S/A e Apelado Elir Ester Rech.
A Quarta Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, negar provimento ao Recurso. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. José Antônio Torres Marques, com voto, e dele participou a Exmo. Sr. Des. Sérgio Izidoro Heil.
Trata-se de Apelação Cível interposta por Oi S.A. (fls. 322-357) em face da sentença prolatada pelo Magistrado a quo (fls. 301-318) que, nos autos da ação de adimplemento contratual ajuizada por Elir Esther Rech, julgou procedente a pretensão vazada na exordial, cuja parte dispositiva restou vazada nos seguintes termos:
Ante o exposto, rejeitadas as preliminares e as prejudiciais de mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC, resolvo o mérito da presente ação e JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais para condenar a ré a subscrever, em nome do autor, no prazo de 30 (trinta) dias, a diferença de ações do mesmo tipo e espécie àquelas entregues precedentemente em número menor, a ser apurado em cumprimento de sentença, com a ressalva de que deverá ser observado o valor patrimonial do título acionário na data da integralização do capital, tomando por base o balancete mensal do mês da respectiva integralização.
Sobre a diferença acionária apurada deverão ser calculados os respectivos dividendos, que serão corrigidos a partir da data em que seriam devidos, acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, oportunidade em que elevados a 1% ao mês, contados da citação, ex vi do artigo 406 do Código Civil. Caso seja verificado que a integralização deu-se em parcelas, esclareço que na data do primeiro pagamento se aperfeiçoou o direito à subscrição das ações - Nesse sentido: REsp 975.834/RS, DJ de 26.11.2007, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa/ AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 958822 / RS n. 2007/0239140-5. j em 6/3/2008). Não sendo cumprida a determinação acima disposta, a obrigação de fazer será convertida em perdas e danos - cuja execução deverá obedecer aos preceitos contidos no art. 633 do Código de Processo Civil revogado -, com base na multiplicação do número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado desta ação, com a incidência dos juros de mora (taxa Selic) desde a citação.
Condeno a ré ao pagamento dos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio, relativos às ações faltantes, que serão corrigidos a partir da data em que seriam devidos, acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, oportunidade em que elevados a 1% ao mês, contados da citação, ex vi do artigo 406 do Código Civil revogado.
Condeno, ainda, a ré ao pagamento do valor correspondente à dobra acionária, que será calculada nos parâmetros acima delineados, multiplicado pelo importe de sua cotação com base na bolsa de valores, que será corrigida a partir do trânsito em julgado desta decisão, acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, oportunidade em que elevados a 1% ao mês, contados da citação, ex vi do artigo 406 do Código Civil. Nestes termos, determino que a ré acoste, também no prazo de 30 (trinta) dias, relatório de integralização das ações,contendo a data da emissão e o valor unitário da ação utilizada, para apurar, em liquidação de sentença a quantidade de ações integralizadas pela requerida e a diferença devida.
Por conseguinte, frente à sucumbência da ré, condeno-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais, fixo em 15% sobre o valor da indenização, diante dos parâmetros do art. 85 do NCPC.
Em suas razões recursais a Insurgente, verberou, em síntese: a) a impertinência subjetiva passiva da demanda; b) a carência da ação no que tange ao pedido de pagamento dividendos; c) a perda da pretensão autoral; d) a aplicabilidade do princípio da isonomia; e) a prescrição relativa aos dividendos; f) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e, via de consequência, a incorreção da inversão do onus probandi; g) a legalidade das portarias ministeriais; h) a improcedência do pedido de complementação da dobra acionária; i) a imprescindibilidade de apuração precisa de eventuais diferenças acionárias na fase de conhecimento; j) a necessidade de manifestação acerca dos dispositivos legais que fundamentam a decisão; e k) a inversão dos ônus de sucumbência.
Empós, vertidas as contrarrazões (fls. 362-372) os autos ascenderam a este grau de jurisdição.
Primeiramente cumpre gizar que uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, o Recurso é conhecido.
Esclarece-se, por oportuno, que a decisão recorrida se subsome ao regramento processual contido no Novo Código de Processo Civil, porquanto a publicidade do comando judicial prolatado pelo Estado-Juiz se deu em 03-08-16, isto é, já na vigência do CPC/2015.
1 Do Recurso
1.1 Da ventilada impertinência subjetiva passiva
A Demandada aduziu que a Autora teria firmado relação jurídica com a Telebrás S.A., circunstância que, nos seus dizeres, acarretaria a impertinência subjetiva passiva da demanda.
Contudo, a ponderação merece naufragar.
Em que pese a argumentação recursal, observa-se que a Ré tem legitimidade para responder pela complementação das ações da Telesc S.A.
É nesse sentido que o Superior Tribunal de Justiça decidiu, com base no procedimento da Lei n. 11.672/08 e Resolução n. 8/08 ( Lei dos Recursos Repetitivos). Veja-se:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.
1. Para fins do art. 543-C do CPC:
1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.
1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial.
2. Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (REsp. 1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 28/04/2010, DJe 11/05/2010). 3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
( REsp n. 1.322.624/SC, Rel. Min. Paulo Tarso Sanseverino, j. 12-6-13).
Frente ao posicionamento definitivo da Corte Superior, é desnecessário tecer maiores considerações sobre o tema.
Inviável é o acolhimento da alegação de que eventual responsabilidade no cumprimento da obrigação deveria recair sobre a União, acionista controladora na época da formalização do pacto, pois conforme esmiuçado anteriormente, a legitimidade para responder pela diferença das ações não subscritas na época oportuna é da sucessora da empresa estatal prestadora de serviços de telecomunicações, ou seja, da Oi S.A.
A Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela subscrição das ações objeto da presente demanda, sendo inclusive desnecessária e até impertinente a discussão acerca da responsabilidade do acionista controlador, uma vez que eventual descumprimento contratual é imputável à sociedade anônima e aos seus sucessores.
1.2 Da alegada carência de ação em relação ao pedido de dividendos
A Insurgente argumenta que, como a pretensão referente ao pagamento dos dividendos surge apenas empós o reconhecimento do direito à complementação do número de ações, somente depois disso é que se poderia ajuizar ação requerendo esses valores, sustentando, como consequência, a carência da demanda no que tange a essas parcelas do lucro da Companhia.
Entretanto, não procede a argumentação.
Aflora que não há ilegitimidade de parte, pois a existência da relação jurídica material subjacente ao processo, que fundamenta o direito pleiteado, restou incontroversa.
Da mesma forma, não incide a impossibilidade jurídica do pedido, haja vista a ausência de vedação legal ao pedido de cobrança de dividendos impagos como consequência da falta de subscrição de ações.
Resta, então, examinar se há interesse de agir.
É sabido que "[...] cada ação reclama um interesse de agir específico", sendo que "Na ação condenatória, o interesse de agir demonstra-se através da lesão perpetrada [...]" (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 176).
Não se olvida, nesse mesmo sentido, que é dessa lesão que surge a possibilidade de exigir o implemento da prestação, conforme deixa claro o art. 189 do Código Civil de 2002 ao estatuir que "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão [...]".
É dentro desse raciocínio - somado ao fato de que o Superior Tribunal de Justiça reconhece que a pretensão correspondente aos dividendos surge apenas empós o reconhecimento do direito à complementação do número de ações ( AgRg no REsp n. 1.038.699/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 12-8-08) que labora a Insurgente, a fim de sustentar a carência da ação no que se refere a esses valores.
Ocorre que não há óbice no exercício conjunto da exigência da complementação acionária e do pagamento dos dividendos correspondentes, eis que estes "são, de fato, inerentes às ações" ( AgRg nos Edcl no Resp 868.958/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 24-5-07).
Se essas parcelas do lucro da Companhia fossem pleiteadas independentemente das ações nas quais elas encontram fundamento, haveria motivo para maiores discussões sobre a carência de ação, pois na ausência destas, realmente, não se poderia falar em direito aos dividendos correspondentes.
No caso concreto, porém, como a tutela acontece concomitantemente ao reconhecimento do direito aos valores mobiliários, e como corolário destes, não há que se falar em carência da demanda, haja vista que, dentro desse contexto, reconhecer o direito à complementação dos títulos de investimento significa, ao mesmo tempo, reconhecer o direito aos dividendos correlatos, mesmo que a pretensão referente a uma delas vá surgir apenas mais tarde.
Entendimento contrário, inclusive - fazendo com que a decisão de mérito pudesse abarcar apenas parcela do que o direito material assegura, em situação em que isso não se justifica - seria negar efetividade à tutela jurisdicional.
A esse respeito leciona Humberto Theodoro Júnior que:
As reformas por que vem passando o direito processual civil, entre nós, refletem uma tomada de posição universal cujo propósito é abandonar a preocupação exclusiva com conceitos e formas, "para dedicar-se à busca de mecanismos destinados a conferir à tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se espera". Hoje, o que empolga o processualista comprometido com o seu tempo é o chamado "processo de resultados". Tem-se a plena consciência de que o processo, como instrumento estatal de solução de conflitos jurídicos, "deve proporcionar, a quem se encontra em situação de vantagem no plano jurídico-substancial, a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteção".
Ao invés de fixar-se na excessiva independência outrora proclamada para o direito processual, a ciência atual empenha-se na aproximação do processo ao direito material. [...]
O resultado esperado da técnica processual há de se operar no campo das relações jurídicas substanciais. É na produção desses resultados, em nível satisfatório, que se poderá definir a maior ou menor efetividade do processo. [...]
É antiga, mas nunca se cansa de repeti-la, a clássica lição de Chiovenda, segundo a qual o processo tem de dar ao litigante, tanto quanto possível, tudo o que tem direito de obter segundo as regras substanciais.
(Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 19-20).
Aliás, esse posicionamento não trará prejuízo algum à Ré, haja vista que se o direito às ações restar afastado, os dividendos e os juros sobre o capital próprio automaticamente não serão devidos.
Dessarte, não há carência de ação.
1.3 Da suposta ocorrência da prescrição
Igualmente merecem naufragar as teses fundadas na ocorrência da prescrição.
Consoante já restou sedimentado em decisões anteriores deste Sodalício, a matéria em debate está submetida à disciplina do art. 177 do Código Civil de 1916, assim como dos arts. 205 e 2.028 do Código Civil de 2002, devendo ser afastadas as arguições que buscam o reconhecimento de qualquer outro lapso extintivo da pretensão. Vale dizer, não incidem os arts. 287, inciso II, alínea g, da Lei n. 6.404/76, 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil de 2002, 27 do Código de Defesa do Consumidor, bem como o prazo estipulado pela Lei 9.494/97.
É como, definitivamente, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento afeto à Segunda Seção, com base no procedimento da Lei n. 11.672/08 e Resolução n. 8/08 ( Lei dos Recursos Repetitivos). Veja-se:
Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face de descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil.
( REsp 1.033.241/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22-10-08).
Ao analisar em concreto a ocorrência, ou não, da prescrição, consoante o prazo correto, verifica-se que o lapso temporal não se deu por completo, restando possível o exercício da pretensão.
Aliás, o início do prazo prescricional se dá no momento em que surge a pretensão - art. 189 do Código Civil. Nos casos em que se visa à complementação da subscrição de ações, o direito é violado no momento em que a companhia demandada realiza tal obrigação de maneira insuficiente, ou seja, repassa os valores mobiliários em quantia menor do que a devida.
A respeito já decidiu este Pretório:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - LEGITIMIDADE DA PASSIVA AD CAUSAM CONFIGURADA -- PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - ART. 177 DO CC/16 OU ART. 205 DO CC/02 - TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL - MOMENTO EM QUE HOUVE VIOLAÇÃO DO DIREITO COM A SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DAS AÇÕES - RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO.
Cumpre a Justiça Estadual processar e julgar ações visando a cobrança da diferença de ações a serem subscritas pela empresa de telefonia concessionária de serviço público federal não mencionada no art. 109, I da CRFB.
Diante do entendimento de que a Brasil Telecom S/A, sucessora da Telesc S/A, é parte legítima para cumprir com todas as obrigações assumidas por esta em contrato firmado entre as partes, não prospera a alegação de ilegitimidade passiva ad causam no tocante àqueles que receberam ações da Telebrás.
No caso sub judice deve ser afastada a aplicação do artigo 287, II, g, da Lei n. 6.404/76 ou ainda do artigo 27 do CDC, uma vez que o direito pleiteado é de natureza pessoal, incidindo o prazo prescricional previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916, que começa a fluir a partir da data em que nasce a pretensão, ou seja, do momento em que houve a violação da subscrição total das ações a que tinha direito o contratante.
(Apelação Cível n. 2007.008988-7, Rel. Des. Hilton Cunha Júnior, j. 9-8-07).
Compulsando-se o feito, percebe-se à fl. 122 que a capitalização ocorreu em 30-12-99, sendo este dia, portanto, o marco do início do prazo prescricional. Foi nessa data que a Demandante teve violado seu direito de obter a subscrição de todas as ações que esperava.
Considerando a regra de transição constante do art. 2.028 do Código Civil, conclui-se que o lapso temporal ensejador da perda da pretensão in casu é de 10 (dez) anos. É que na data da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ainda não havia se passado a metade do prazo prescricional estatuído no Código Civil de 1916, que era de 20 (vinte) anos.
Ademais, enfatize-se que esse novo prazo tem início com a vigência da lei que o reduziu, como se depreende da doutrina abaixo:
[...] Tratando-se de lei que encurtou o prazo da prescrição, ela é aplicável às prescrições em curso, mas contando-se o novo prazo da data em que a mesma lei começou a vigorar. No caso em que a lei nova reduz o prazo exigido para a prescrição, a lei nova não se pode aplicar ao prazo em curso sem se tornar retroativa. Daí resulta que o prazo novo, que ela estabelece, correrá somente a contar de sua entrada em vigor. Entretanto, se o prazo fixado pela lei antiga deveria terminar antes do prazo novo contado a partir da lei nova, mantém-se a aplicação da lei antiga, havendo aí um caso de sobrevivência tácita desta lei, porque seria contraditório que uma lei, cujo fim é diminuir a prescrição, pudesse alongá-la (STF, 1.ª T., RE 51706-MG, rel. Min. Luiz Gallotti, j. 4.4.1963, RTJ 29/30).
(NERY JUNIOR, Nelson. Código civil comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p. 1206).
Então, tendo em vista que da data da entrada em vigor do novo código - 12-1-03 - até 09-1-13 (fl. 03) não se completaram 10 (dez) anos, não há que se falar em ocorrência de prescrição.
E nem se diga, sob qualquer argumento, que a pretensão relacionada aos dividendos, às bonificações e aos juros sobre o capital próprio foi alcançada pelo instituto da prescrição, pois apenas empós o reconhecimento da necessidade da subscrição dos valores mobiliários aqui discutidos é que surge o direito a essas parcelas do lucro da empresa em relação às ações em questão, conforme julgado que se colhe desta Corte:
não há que se falar em prescrição trienal dos dividendos, com base no art. 206, § 3º, III, do Código Civil, tendo em vista que a pretensão de havê-los somente nasce quando reconhecido ao contratante o direito ao número diferencial de ações não subscritas pela empresa de telefonia das quais advirá o cálculo dos respectivos dividendos.
(Apelação Cível n. 2007.038247-7, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 11-10-07).
Dessarte, não há que se falar em perda da pretensão.
1.4 Da verberada não incidência do Código de Defesa do Consumidor e da suscitada incorreção da inversão do ônus da prova
Uma vez efetuado o exame da natureza do contrato objeto da lide, resta claro que se trata de relação de consumo.
Nos termos do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, a Oi S.A. caracteriza-se como fornecedora do serviço de telefonia, enquanto o outro assinante do contrato de participação financeira figura na condição de consumidor, nos termos do art. 2º do referido diploma legal, já que se utiliza do serviço como destinatário final.
Quanto à integralização de capital e consequente subscrição acionária, trata-se da forma como se concretiza a prestação contratual, conforme disciplina advinda de regulamentação sobre a qual o consumidor não detinha poder de influência.
A relação de Direito Societário, portanto, somente existirá como consequência do pagamento da prestação por parte do consumidor, mas o verdadeiro fundamento da lide não está nesse regramento, mas sim no contrato em que sua origem tem supedâneo.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. APLICAÇÃO DO CDC. FACILITAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. AÇÃO QUE PODE SER PROPOSTA NO DOMICÍLIO DO AUTOR.
1.- Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao contrato em análise, uma vez que, acobertado pela relação societária, há clara relação de consumo na espécie. Precedente.
2.- A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "a facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo possibilita que este proponha ação em seu próprio domicílio" ( REsp 1.084.036/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 17.3.09), e de que, tratando-se de relação de consumo, a competência é absoluta, podendo ser declinada de ofício.
3.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos.
( AgRg no Resp n. 1.432.968/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 27-3-14).
No mais, a Insurgente afirma ser impossível a inversão do ônus da prova. Entretanto, incorre em equívoco.
O art. 6º, inciso VIII, da Lei 8.078/90, insculpe a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, sendo direito básico seu, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente.
In casu, a inversão está autorizada com base na hipossuficiência da Autora, que se constata ante a pujança da Parte ré, sociedade empresária já muito desenvolvida economicamente.
1.5 Da suscitada legalidade das Portarias Ministeriais que fundamentam os contratos de participação financeira
A Requerida sustenta que os contratos de participação financeira realizados com base nas portarias 86/91, 117/91 e 1.028/96, dos Ministérios das Comunicações ou da Infra-Estrutura, obedeceram a respectiva regulamentação, motivo pelo qual alega não ter descumprido qualquer acordo.
O argumento deve ser rejeitado.
Ressalte-se, desde logo, que a avença se caracteriza como contrato de adesão, de maneira que, no momento da celebração, a parte aderente não possuía um largo espectro de liberdade de alterações. Em poucas palavras, ou ela aceitava os principais preceitos constantes do acordo, ou ficaria impossibilitada de dispor do meio de comunicação visado.
Em idêntica alheta já se decidiu:
Contratos de participação financeira em investimento no serviço telefônico, integrando plano de expansão da empresa concessionária do serviço público, objetivam, acima de tudo, a prestação de serviços de telefonia, em cujos termos era prevista cláusula prevendo a aquisição de ações da empresa de telefonia.
Tal conjuntura conduz à incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor, posto ter o contrato como alvo principal a prestação de serviços de telefonia, configurando evidente relação de consumo entre as partes firmatárias do respectivo instrumento.
[...] Neste norte, além de estar a relação entre as partes submetida aos preceitos doCódigo de Defesa do Consumidorr, o contrato em questão é, convenhamos, contrato tipicamente de adesão, posto que, à exceção dos elementos qualificadores do contratante, da descrição dos valores e do prazo de pagamento e outros detalhes similares, todos os demais direitos e obrigações daquele que adquire a linha telefônica e a participação financeira no investimento já vêm expressas no instrumento contratual. As cláusulas correspondentes, em sendo assim, são impostas ao cliente, sem que sobre elas seja instaurada qualquer discussão e, de regra, sem a prestação de qualquer informação.
(Apelação Cível n. 2007.015505-2 , Rel. Des. Trindade dos Santos, j. 27-9-07, destacou-se).
Dentro desse contexto, embora as Portarias 881/90 e 86/91 do Ministério da Infra-Estrutura façam entender que o valor patrimonial da ação no momento da retribuição ao aderente do contrato não corresponde ao da data da integralização, mas sim ao valor apurado no primeiro balanço elaborado e auditado empós o pagamento dos valores, eventuais cláusulas baseadas nessa orientação consubstanciariam desvantagem exagerada à consumidora.
Acerca do assunto, vale transcrever o que diz a Lei 8.078/90:
[...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
[...] § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares do caso.
E, ainda, as ensinanças de Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, sobre o dispositivo supra mencionado:
O inc. IV do art. 51 combinado com o § 1.º deste mesmo artigo constitui, no sistema do CDC, a cláusula geral proibitória da utilização de cláusulas abusivas nos contratos de consumo. O inc. IV, de nítida inspiração no § 9.º da lei especial alemã de 1976 (hoje incorporado ao § 307 do BGB reformado, com o mesmo texto), proíbe de maneira geral todas as disposições que 'estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade'. As expressões utilizadas, boa-fé e eqüidade, são amplas e subjetivas por natureza, deixando larga margem de ação ao juiz; caberá, portanto, ao Poder Judiciário brasileiro concretizar através desta norma geral, escondida no inc. IV do art. 51, a almejada justiça e eqüidade contratual. Segundo renomados autores, o CDC, ao coibir a quebra da equivalência contratual e ao considerar abusivas as cláusulas que coloquem o consumidor em 'desvantagem exagerada', está a resgatar a figura da lesão enorme e a exigir um dado objetivo de equilíbrio entre as prestações. Parece-nos que a norma do inc. IV do art. 51 do CDC, com a abrangência que possui e que é completada pelo disposto no § 1.º do mesmo art. 51, é verdadeira norma geral proibitória de todos os tipos de abusos contratuais, mesmo aqueles já previstos exemplificativamente nos outros incisos do art. 51.
(Comentários ao código de defesa do consumidor. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 701).
Cláusulas nesse tom, portanto, precisam ser desconsideradas, para que o contrato realizado entre o consumidor e a empresa se oriente numa necessária igualdade substancial, em que às partes mais fracas deve-se conceder tratamento mais benéfico.
Já que está à mão, colaciona-se:
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SUBSCRIÇÃO.
QUANTIDADE MENOR. AÇÕES. DIREITO. RECEBIMENTO. DIFERENÇA.
1. Consoante entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção, em contrato de participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado.
2. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido para determinar a complementação da quantidade de ações a que os recorrentes não excluídos da lide teriam direito.
( REsp 500236/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 7-10-03).
Sob outro enfoque, este Sodalício já proclamou que a própria Lei 6.404/76 dispõe na direção de que a subscrição das ações deve ocorrer no momento da integralização do capital. Veja-se:
[...] as portarias editadas pelo Ministério da Infra Estrutura colidem com as disposições de leis federais, especialmente com os enunciados da Lei n. 6.404 4/76 - a denominada Lei das Sociedades Anonimas s -, ao dispor que a subscrição das ações deve ocorrer no momento da integralização do capital.
(Apelação Cível 2007.014273-2, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. 27-9-07).
E, como é sabido, sendo as portarias normas hierarquicamente inferiores às leis federais, estas é que devem prevalecer.
Deve ser gizado que, para fins do reconhecimento da procedência do pedido da Autora, é irrelevante o fato de a regulamentação administrativa prever a necessidade ou a prescindibilidade de correção monetária. Afinal, tal atualização não se confunde com os valores que tem direito a Consumidora a perceber. É como tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:
Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação.
Embargos não conhecidos e agravo regimental improvido.
(EDcl no REsp 636.155/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 15-12-05).
Destarte, as reiteradas decisões proferidas tanto nesta Corte quanto no Superior Tribunal de Justiça, entendendo que o assinante de contrato de participação financeira e de serviço de telefonia tem direito à complementação das ações não subscritas suficientemente em seu nome, são as mais consentâneas com o ordenamento jurídico brasileiro.
1.6 Da desnecessidade de se apurar neste momento o aspecto quantitativo da tutela jurisdicional
A Irresignada suscitou a necessidade de se realizar prova desde já, a fim de apurar se a Autora tem, efetivamente, algo a receber. No entanto, considerando o estágio em que se encontra o processo, a produção dos elementos de convicção almejados é despicienda.
Exsurge que, no momento da prolação da sentença, as provas coligidas ao feito eram suficientes à demonstração da procedência do pedido, sendo que a apuração quantitativa da tutela assegurada ficou reservada para fase posterior.
Colhe-se da jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA E PARTICULAR. JULGAMENTO PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA.
ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. ADQUIRENTE ORIGINÁRIO DA LINHA TELEFÔNICA. CESSÃO DE AÇÕES NÃO COMPROVADA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRELIMINAR AFASTADA.
"I - A Brasil Telecom S/A tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária oriunda de contrato de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, tendo em vista ser a sucessora, por incorporação, da Telesc. Precedentes [...]" ( Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 1329903/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23-11-2010).
PROVA PERICIAL. PRETENSÃO DE APURAR O QUANTITATIVO DA TUTELA ALBERGADA. DESNECESSIDADE. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. POSSÍVEL APURAÇÃO QUANTITATIVA QUANDO DA EXECUÇÃO DE SENTENÇA.
Tratando-se os presentes autos de matéria unicamente de direito, uma vez que se discute a complementação de ações faltantes oriundas do contrato de participação financeira, prescindível é, na fase de conhecimento, a realização de cálculos para o deslinde da quaestio [...].
( Apelação Cível n. 2011.091634-3, Rel. Des. João Batista Goés Ulysséa, j. 19-6-12).
Ademais, não haverá vício algum se o procedimento para a aferição do aspecto quantitativo da condenação originar resultado zero.
Sobre o assunto, caem à fiveleta as ensinanças de Misael Montenegro Filho:
Questão que tem ocupado as reflexões dos doutrinadores de nomeada diz respeito à possibilidade de a decisão da liquidação declarar resulta zero, ou seja, que não há o que se executar, não obstante a sentença condenatória do processo de conhecimento tenha fixado o an debeatur.
Embora sejam respeitadas todas as opiniões em sentido contrário, entendemos ser a hipótese perfeitamente possível, raciocínio que é apresentado com o apoio em ilustração exemplificativa. Imagine que a empresa tenha ingressado em juízo com ação de indenização por perdas e danos, alegando ter sofrido dano material por notícia inverídica estampada em jornal de grande circulação, o que mereceu acolhimento do pedido, transferindo-se para a liquidação a apuração do valor dos prejuízos alegados, o que será feito através da análise da contabilidade da empresa, comparando-se os meses subseqüentes à publicação com períodos anteriores, como forma de demonstrar o decréscimo do faturamento.
Instalada a liquidação e através de perícia contábil, de realização deferida por ordem do juízo, constata-se que após a veiculação da comentada notícia houve aumento de faturamento, ao invés de redução, não se confirmando a ocorrência do prejuízo noticiado na sentença judicial dada no processo de conhecimento. O título não serve à execução em face da inexistência de obrigação a ser satisfeita, o que decorre da declaração judicial de resultado zero. O raciocínio que nos faz concluir pela possibilidade de a liquidação apresentar resultado zero apóia-se na teoria eclética desenhada por LIEBMAN, textualizando que o direito de ação não se ata necessariamente ao reconhecimento do direito material disputado entre as partes. Transpondo a lição para o panorama da liquidação de sentença, percebemos que não há obrigação de que o resultado da fase processual seja favorável ao autor, não se podendo negar a garantia do direito de ação nos casos em que isto não ocorre. Numa outra perspectiva, é evidente que o resultado insatisfatório da liquidação (para o credor) apenas ocorreu por culpa sua, não havendo qualquer obrigação jurisdicional de que o resultado lhe seja satisfatório.
(Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 364-365).
Ora, ao menos nesta fase processual, é dispensável a apuração do aspecto quantitativo da demanda.
1.7 Da improcedência do pedido de complementação da dobra acionária
Aduz a Recorrente que, como fora condenada a complementar a diferença de ações da Telesc S.A., a Consumidora não figuraria mais como acionista, circunstância que a impediria de receber a dobra acionária vinculada às ações de telefonia fixa e aos respectivos consectários.
Para melhor compreensão do argumento recursal, destaca-se o seguinte excerto do Apelo:
Ocorre que, a partir do momento em que a empresa indenizar o autor pelas ações, em 1996 o autor deixa de possuí-las, perdendo consequentemente a condição de acionista e o direito de perceber a diferença de ações devida à dobra acionária e dividendos.
Logicamente, o valor das ações será corrigido conforme padrões estabelecidos pelo comando sentencial, mas não poderão contemplar eventos societários posteriores (que não correram para o caso em tela, e nem iriam ocorrer!).
Excelências, no caso verifica-se que o autor pretende receber dividendos de momento diverso do que tem direito, visto que, ao contrário do que faz parecer, a Dobra Acionária não é mero consectário legal ao pedido de complementação de ações. Ademais, por que receber dobra acionária de ações já indenizadas?
Adotar critério diverso, além de beneficiar desproporcionalmente a parte ora apelante, que, convém lembrar, celebrou o contrato de participação financeira com o escopo de obtenção de um terminal telefônico, importará numa soma astronômica de indenização, inviabilizando a atividade praticada pela companhia, que, diga-se, é de interesse público.
(fl. 370v-371).
O pedido merece naufragar.
Isso porque, o pagamento de indenização é apenas o meio processual utilizado para garantir a efetividade da prestação jurisdicional. Vale dizer, a aplicação do art. 499 do CPC/2015 (correlato ao art. 461, § 1º, do CPC/73) na fase executiva não modifica o teor do comando condenatório do título judicial, qual seja, a subscrição da diferença acionária a que a Autora tem direito a receber.
[...] O art. 461 dispõe que, na ação que tenha por objeto o cumprimento de dever de fazer ou de não fazer, o juiz atuará no sentido de propiciar ao autor, nesta ordem: 1.º) a tutela específica; 2.º) o resultado prático equivalente; ou, por fim, 3.º) indenização por perdas e danos. Embora exista alguma divergência doutrinária a respeito, adotamos a concepção segundo a qual a tutela específica é realizada com o intuito de obter, como resultado final, a própria conduta do demandado, tal como prevista em Lei ou em contrato. Por resultado prático equivalente, tem-se a tutela jurisdicional realizada com o intuito de se o bter o mesmo resultado final, mas através da atuação de terceiros (cf. Eduardo Talamini, op. cit., 2. ed., item 8.1, p. 231-232). A distinção tem grande relevância prática, repercutindo em relação aos meios executivos que podem ser manejados, com o intuito de se obter o resultado pleiteado pelo autor da ação. Com efeito, sendo possível a obtenção da tutela específica, justifica-se o manejo de medidas executivas tendentes a forçar o cumprimento pessoal da obrigação pelo executado. Há casos, contudo, em que é duvidoso que o resultado específico possa ser obtido, se o executado agir forçosamente, isto é, contra a sua própria vontade. Diante disso, nem sempre o manejo de medidas coercitivas é adequado à tutela do direito, pois há atividades que somente podem ser adequadamente cumpridas, sob o ponto de vista qualitativo, se o agente agir livremente. Impõe-se, diante de tais casos, o manejo de medidas voltadas à obtenção do resultado prático correspondente àquele que decorreria do cumprimento pessoal pelo executado. O manejo de medidas coercitivas assim, não pode ser superestimado. Para o órgão jurisdicional, evidentemente, a imposição de alguma medida coercitiva (multa p.ex.) acaba, muitas vezes, significando um modo mais cômodo de atuar. No entanto, em atenção às peculiaridades do caso, deve o juiz estar disposto a tomar medidas executivas no sentido de substituir a atividade que seria realizada pelo executado, com o intuito de obter resultado prático equivalente, o que impõe a realização de uma atuação executiva mais árdua.
(MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 400-401 e 411).
E, especificamente a respeito da conversão da prestação em perdas e danos, o Doutrinador fecha da seguinte forma:
[...] Não sendo poível a obtenção de tutela específica ou de resultado prático equivalente, a obrigação se converterá em perdas e danos , (cf. § 1.º do art. 461) proferindo-se sentença condenatória, que deverá ser executada de acordo com o procedimento estabelecido no art. 475-J e ssss).
Portanto, o direito à complementação acionária não pode ser confundido com a forma de sua satisfação na fase executiva. Ora, o fato de as ações de telefonia fixa virem a ser indenizadas não afasta o direito material da Demandante em receber a dobra acionária, já que, se a Ré tivesse promovido a capitalização das ações da Telesc S.A. com base no VPA correto - direito reconhecido no caso em tela - a Autora receberia os títulos da Telesc Celular S.A. ao tempo da cisão daquela empresa.
A bem na verdade, o que se constata é que a Requerida, ao formular tal alegação, demonstra que quer se beneficiar de sua própria torpeza, pois não emitiu os títulos acionários devidos à época e, como agora não é mais possível assim proceder - tanto que o dever de emitir ações foi convertido em indenização - quer se valer desse fato para afirmar que a Consumidora não seria mais acionista e, por esta razão, não faria mais jus a qualquer diferença acionária.
Contudo, enfatiza-se, não se deve confundir o direito material da Requerente a perceber a dobra acionária, com a questão relacionada à indenização devida através das ações da Telesc S.A.
Uma vez devido o pagamento das ações de telefonia móvel, é certo que a Autora deve receber os valores relativos aos dividendos, às bonificações e aos juros sobre o capital próprio.
Nesse tom, já verberou esta Corte de Justiça:
DOBRA ACIONÁRIA - TELEFONIA MÓVEL - DIREITO DECORRENTE DA CISÃO DA TELESC S/A.
Tendo em vista que a dobra acionária também ocorreu a menor, como nos contratos de participação financeira em serviço de telefonia fixa, deve ser acolhida a pretensão também em relação às ações de telefonia móvel.
COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES - CONSECTÁRIOS LÓGICOS DOS TÍTULOS ACIONÁRIOS - DIVIDENDOS E BONIFICAÇÕES - VIABILIDADE.
Fazendo jus a parte apelada à integralidade de seus títulos acionários desde a data do adimplemento contratual, certo que igualmente possui direito aos consectários lógicos destes advindos a partir de referido marco temporal.
JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - PEDIDO IMPLÍCITO - DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA NA PETIÇÃO INICIAL - ALINHAMENTO DE POSIÇÃO EM CONSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO PROFERIDO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre o capital próprio independentemente de pedido expresso. ( REsp 13734/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sansaverino, Segunda Seção, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014).
( Apelação Cível n. 2015.057210-5, Rel. Des. Robson Luz Varella, j. 29-9-15).
1.8 Dos ônus sucumbenciais
De outra banda, a Insurgente sustentou a inversão dos ônus da sucumbência.
Com a manutenção da decisão vergastada, a responsabilidade pelo pagamento dos ônus sucumbenciais permanece integralmente com a Ré, restando inalterada a sentença nesse viés.
1.9 Do prequestionamento
Quanto ao prequestionamento invocado pela Apelante, registre-se que, quando ausente na decisão vergastada a menção aos dispositivos legais que se almeja discutir, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o que chama de "prequestionamento implícito". Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS. ART. 1.022 DO CPC/2015. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver contradição nas decisões judiciais ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia pronunciar o juiz ou tribunal, ou mesmo correção de erro material, na dicção do art. 1.022 do CPC vigente, algo inexistente no caso concreto.
2. Ao contrário do que sustenta o embargante, não se verifica a alegada omissão ou erro material, uma vez que ficou devidamente consignado na decisão embargada que: [...] (ii) esta Corte Superior admite o prequestionamento implícito quando, a despeito da ausência de indicação dos dispositivos legais tidos por violados, a matéria é examinada e debatida pelo Tribunal de origem, o que aconteceu no presente caso; [...]" (REsp 1.408.562/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19/3/2014).
3. Não há vício de fundamentação quando o aresto recorrido decide integralmente a controvérsia, de maneira sólida e fundamentada, tal qual se observa no caso concreto.
(EDcl no AgRg no REsp 1538839/PE, Rela. Mina. Dilva Malerbi, j. 24-5-16, destacou-se).
Outrossim, merece ênfase que embora o Supremo Tribunal Federal não admita o chamado"prequestionamento implícito", entende a Corte Suprema que estando o conteúdo normativo do preceito constitucional debatido na decisão recorrida, o requisito do prequestionamento encontra-se cumprido, ainda que o dispositivo legal não tenha sido expressamente consignado. É o que se depreende do seguinte julgado:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 do STF.
Não se admite o recurso extraordinário quando a matéria contida nos dispositivos constitucionais que nele se alega violados não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.
(AG no RE n. 910.617/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27-10-15).
E do corpo do v. acórdão:
A irresignação não merece prosperar, haja vista que a matéria constitucional contida no dispositivo indicado como violado no recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie os enunciados das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte.
No caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela.
Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional.
Por fim, registro que a Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito.
Portanto, estando as matérias enfrentadas no presente voto, não há obrigatoriedade em haver manifestação expressa de cada dispositivo legal citado pela Apelante.
2 Da verba advocatícia recursal
Finalmente, quanto aos honorários sucumbenciais recursais, por ter sido publicada a decisão vergastada na vigência do Novo Código de Processo Civil, as alterações relativas ao cálculo dos honorários advocatícios introduzidas por este novo Diploma têm aplicação ao caso sub judice, em obediência à regra de direito intertemporal prevista no seu art. 14, que assim dispõe:
Quanto ao assunto, estabelece o art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015:
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado Administrativo n. 7, in verbis:"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC".
Observa-se que no caso vertente o Estado-Juiz julgou procedente a pretensão autoral, condenando a Ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos Causídicos da Requerente, imperativa se mostra a fixação do estipêndio recursal neste grau de jurisdição.
Assim, considerando os critérios objetivos delineados no art. 85, § 2º, do Código Fux, sobretudo o improvimento da Rebeldia da Requerida, majora-se a verba honorária fixada em favor dos Causídicos da Demandante em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, esclarecendo-se, para que não reste qualquer dúvida, que esse percentual deverá ser aditado ao estipêndio já fixado na origem.
Ante o exposto, por unanimidade, nega-se provimento ao Apelo e, de ofício, fixam-se os honorários sucumbenciais recursais, nos balizamentos suso vazados.
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/583010257/apelacao-civel-ac-5000046220138240104-ascurra-0500004-6220138240104/inteiro-teor-583010308