Direito Penal Brasileiro - Espécies de Prisão
Ainda que o conceito etimológico e jurídico de prisão aponte para a privação de liberdade do direito de ir e vir, ou conceitue prisão como forma de cumprimento de pena, é importante pontuar que este instituto é subdividido pelo ordenamento jurídico e pela doutrina em espécies.
As modalidades de prisão são determinadas de acordo com a natureza e momento em que se encontra o processo.
Quanto ao momento, pode-se destacar a prisão penal (após a sentença condenatória) e processual (antes ou durante a apuração penal). Quanto à natureza, poderá ocorrer a prisão no âmbito penal, civil, militar ou administrativa.
Conforme pontuado anteriormente a prisão penal propriamente dita ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Julio Fabbrini Mirabete traz essa definição e acentua que a prisão penal ou "prisão pena" tem a finalidade repressiva, diferente da prisão processual que pode ocorrer antes da sentença condenatória e tem natureza cautelar.
Nas palavras de Tourinho filho a definição de prisão penal abraçou o mesmo raciocínio de Mirabete e é definida como aquela que decorre de sentença condenatória. Portanto, prisão com pena. Diferente da prisão sem condenação, "prisão sem pena".
A prisão processual envolve todos os tipos de prisões cautelares e provisórias. É definida pela doutrina como prisão de caráter meramente instrumental, ou seja, não tem caráter de pena.
Julio Fabbrini Mirabete, ao discorrer sobre a prisão processual acentua que:
A prisão processual, também chamada de provisória, é a prisão cautelar, em sentido amplo, incluindo a prisão em flagrante (arts.301 a 310), a prisão preventiva (arts.311 a 316), a prisão resultante de pronúncia ( arts. 282 a 408, § 1º), a prisão resultante de sentença penal condenatória (art. 393,I) e a prisão temporária ( Lei nº 7.960, de 21-12-89) .
Daniella Parra Pedroso Yoshikawa segue a mesma linha doutrinária e complementa:
Prisão processual é uma prisão provisória, realizada em caráter excepcional, tanto que sua natureza é de prisão acautelatória e instrumental, ou seja, decorre da necessidade de preservar a efetividade do processo penal e o fim por este buscado, qual seja condenar o culpado e garantir a segurança da sociedade ameaçada pelo mal da infração. Tendo em vista a provisoriedade da prisão cautelar, deve ser sempre entendida como um fenômeno excepcional, por isso sua aplicação somente será admitida ante requisitos rigorosamente comprovados e, assim, capazes de excepcionar a regra constitucional da presunção de inocência. Dessa forma a prisão processual deverá ser decretada pela autoridade judiciária competente em decisão devidamente fundamentada, nos seguintes casos:
a) prisão em flagrante (artigos 301 a 310 do CPP.);
b) prisão preventiva (artigos 311 a 316 do CPP.);
c) prisão temporária (Lei nº. 7.960/89);
d) prisão decorrente de sentença de pronúncia (artigos 282 e 408, 1º do CPP.)
A prisão em flagrante é forma de autodefesa da sociedade, sendo Instituto que consiste na restrição da liberdade do indivíduo independente de ordem judicial. Possui natureza cautelar e é admitida desde que se esteja cometendo ou tenha acabado de cometer uma infração penal ou esteja em situação análoga às previstas nos incisos III e IV, do Art. 302, do CPP.
3.2.1.1 Conceito Jurídico
A expressão flagrante vem do latim flagrans, flagrantes, do verbo flagrare, que significa queimar, arder, que está em chamas, brilhando ou incandescente.
A prisão em flagrante delito é a prisão daquele que é surpreendido no momento ou logo após a consumação da infração penal.
Prisão em flagrante é espécie de prisão processual ou prisão cautelar e tem seu conceito e fundamento nos arts. 302 a 310 do Código de Processo Penal.
Essa modalidade de prisão é autorizada pela Constituição Federal, no seu artigo 5º, LXI a qual garante: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei".
O art. 302 do CPP discorre sobre o estado de flagrância e enumera as espécies de flagrante delito nos seguintes termos:
Art. 301.Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302.Considera-se em flagrante delito quem:
II-acaba de cometê-la;
IV-é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Assim, doutrinariamente, as modalidades de flagrante delito recebem nomenclatura específica de acordo com cada situação aventada nos incisos do art. 302 e podem ser enumeradas nos seguintes termos :
a) Flagrante próprio: o agente está cometendo, ou acabou de cometer a infração penal;
b) Flagrante impróprio ou quase-flagrante : o agente é preso em decorrência de perseguição que o faça presumir ser o autor da infração;
c) Flagrante presumido ou ficto: o agente é encontrado, logo depois da infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser o autor da infração.
A doutrina ainda acrescenta outras modalidades de flagrante delito quais sejam elas:
d) Flagrante preparado: O flagrante preparado ou provocado, é também considerado pela doutrina como crime impossível, e está previsto no verbete de súmula n° 145 do STF, a qual expõe que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
e) Flagrante esperado: o sujeito age independente de provocação ou induzimento, sendo preso pela autoridade policial ou por terceiros que simplesmente já o aguardavam. "Assim, no flagrante esperado, a autoridade ou terceira pessoa aguarda, vigilante, o desenrolar dos fatos para que, no momento oportuno e conveniente, possa efetuar a prisão em flagrante".
f) Flagrante forjado: é atacado pela doutrina como modalidade de flagrante ilegal e criminoso. Ocorre através de procedimento policial que ao abusar do poder conferido pelo Estado, atribuem a certo indivíduo a prática de um crime ou situação que se faça presumir estar em estado de flagrante para posteriormente efetuar a prisão ilegal.
g) Flagrante diferido, retardado ou prorrogado: está previsto na Lei nº 9.034/95, art. 2º, inciso II. Chamado de ação controlada é forma de atuação que traz como escopo manter a observação e acompanhamento de integrantes de determinada organização criminosa e de seus procedimentos, com o objetivo de obter maiores informações sobre a estrutura e funcionamento. Visa esperar o momento oportuno para efetuar a prisão em flagrante.
Esta modalidade de flagrante também tem aplicação nos crimes da Lei nº 11.343/06, Lei de Drogas, conforme seu art. 53. Entretanto, esta depende de autorização judicial e manifestação do Ministério Público, enquanto aquela ocorre por iniciativa da Autoridade Policial.
A Prisão preventiva está prevista nos arts. 311 a 316 do CPP e é definida como modalidade de prisão cautelar de natureza processual que é decretada unicamente pelo juiz.
Tourinho Filho deliberou sobre a prisão preventiva nos seguintes termos:
Prisão preventiva é espécie do gênero 'prisão cautelar de natureza processual'. É aquela medida restritiva de liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal.
Ao conceituar prisão preventiva, Julio Fabblini Mirabete acentua que "a expressão prisão preventiva tem acepção ampla para designar custódia verificada antes do trânsito em julgado da sentença" . Acrescenta ainda Mirabete:
É a prisão processual, cautelar, chamada de "provisória" no Código Penal (art. 42) e que inclui a prisão em flagrante, a prisão decorrente de pronúncia, a prisão resultante de sentença condenatória, a prisão temporária e a prisão provisória em sentido estrito.
A prisão preventiva também tem fundamento no direito constitucional brasileiro, figurando no rol de garantias individuais do art. 5º, inciso LXI, da Carta de 1988, o qual assevera que somente por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente poderá ser decretada a prisão preventiva.
A prisão preventiva só poderá ser decretada quando houver indícios suficientes de autoria e de materialidade, sendo necessário que o juiz averigue se há fumaça do bom direito, fumus boni júris, que sustente ser o acusado autor da infração penal, conforme art. 312 do CPP.
Ao decretar a prisão preventiva deve o magistrado se ater para a comprovação da existência do crime ou indícios de autoria objetivando assegurar a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Conforme o art. 311, primeira parte, a custódia da prisão preventiva poderá ser decretada a qualquer momento da fase inquisitiva ou ainda da instrução criminal, nos casos de ação pública ou privada, desde que ocorram os requisitos e pressupostos de admissibilidade previstos na lei.
Assim assegura o art. 315 do CPP: "O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado" . Desta forma, é exigível que a autoridade judiciária esclareça em seu despacho quais os fundamentos que resultaram na decretação da medida preventiva.
Sobre a revogação da prisão preventiva, preleciona Fernando da Costa Tourinho Filho:
Já vimos que a prisão preventiva é medida excepcional e, por isso mesmo, descartável em casos de extrema necessidade. Segue-se, pois, que se durante o processo o Juiz constatar que o motivo ou os motivos que a ditaram já não subsistem, poderá revogá-la. Por outro lado, mesmo revogada a preventiva, tal como previsto no art. 316 do CPP, nada impede que o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou do querelante, venha a redecretá-la. Em que hipótese? Se sobrevierem razões que a justifiquem.
A prisão preventiva tem caráter rebus sic stantibus, podendo ser revogada conforme a situação da causa. Assim também, se não, mas presentes os fatores que recomendam a custódia cautelar, não deve a prisão preventiva ser mantida somente baseada na autoria e materialidade criminosa.
Também modalidade de prisão processual, a prisão temporária tem fundamento na Medida Provisória n º 111, de 24-11-1989, que posteriormente foi substituída pela lei nº 7.960, de 21-12-1989 e passou a figurar a legislação processual penal brasileira.
Paulo Rangel ensina que "a prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, exigindo, para a sua configuração, os requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris, (fumus comissi delicti) e o periculum in mora (periculum libertatis)".
Os tipos penais que fundamentam o decreto da prisão temporária insurgem-se do art. 1º Lei nº 7.960/1989 , e decorrem da imprescindibilidade para a investigação criminal feita por meio de inquérito policial. Também, segundo o art. 1º, poderá ser decretada a prisão temporária nos casos em que o indiciado não tenha residência fixa ou não forneça elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, ainda quando da participação do acusado nos seguintes crimes:
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986). .
Convém observar que o rapto violento deixou de ser crime nos termos da Lei nº. 11.106 de 28 de março de 2005.
Somente o Juiz, mediante representação da Autoridade Policial ou a requerimento do Ministério Público, poderá decretá-la. O prazo máximo da prisão temporária será de 5 dias prorrogável por igual período nos casos de extrema e comprovada necessidade.
Nos crimes hediondos, de tortura, tráfico ilícito de drogas, e de terrorismo regidos pela Lei n º 8.072/1990, a prisão temporária será de 30 dias prorrogável por mais 30 . Ao final do prazo instituído para a conclusão do inquérito policial deverá o indiciado ser colocado em liberdade.
Segundo Paulo Rangel, uma parte da doutrina entende que o indiciado, nos termos do § 7º do art. 2º da Lei que dispõe sobre a prisão temporária, deverá ser colocado imediatamente em liberdade, prescindindo de autorização judicial. Entretanto, este autor não coaduna com tal posicionamento e assegura que:
A lei deve ser interpretada não de forma literal ou gramatical, mas, sim, de forma sistemática e teleológica.
O art. 4º da lei objeto de comentários acrescentou a letra i ao art. 4º da Lei nº 4.898/95, criando uma nova figura típica de abuso de autoridade. Diz o citado Dispositivo:
Art.4º Constitui também abuso de autoridade:
Ora, o elemento objetivo do tipo é prolongar, e este só pode ocorrer em duas hipóteses:
Deixando de expedir em tempo oportuno ordem de liberdade ou
Deixando de cumprir imediatamente ordem de liberdade.
[...]Portanto, parece-nos imprescindível a expedição do competente alvará de soltura para que o preso temporário possa ser colocado em liberdade, pois, se isto não acontecer, incide a norma do art. 4º, letra i, da Lei de Abuso de Autoridade.
Em suma, a prisão temporária é modalidade de prisão processual, aplicada nos termos da Lei 7960/1989 ou da Lei 8072/1990, só poderá ser decretada por ordem judicial objetivando garantir as diligências no inquérito policial.
A doutrina conceitua prisão administrativa como espécie de prisão decretada por autoridade administrativa, por motivos de ordem administrativa e que tem a finalidade administrativa.
Convém pontuar que a prisão administrativa, prevista no art. 319 do CPP, deixou de existir em face do art. 5º, LXI, da Constituição Federal de 1988 que assegurou ao judiciário o poder de decretar a prisão de quem quer que seja e vedou à autoridade administrativa a possibilidade de fazê-la.
Nesse sentido manifestou-se o Supremo Tribunal Federal. Veja–se:
HABEAS CORPUS'. PRISÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO ORDINÁRIO
tendo em vista que, posteriormente a prolação do acórdão recorrido, entrou em vigor a nova constituição, em virtude da qual - por força do disposto no inciso lxi do artigo 5 ('ninguem será preso senao em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressao militar ou crime propriamente militar, definidos em lei') - deixou de ser permitida, e que, segundo as informações suplementares colhidas, existe contra o ora recorrente mandado para que se efetive a prisão administrativa decretada antes da vigencia do mencionado texto constitucional, concede-se 'habeas corpus' de oficio ao ora recorrente, para que se torne sem efeito esse mandado. recurso ordinário que se julga prejudicado pela concessão, de oficio, do 'habeas corpus'.
Tem-se admitido, nos termos da lei 6815/1980, a prisão administrativa do estrangeiro ou brasileiro naturalizado nos procedimentos relativos à deportação, expulsão ou extradição, desde que autorizado pelo Juiz . Entretanto, Eugênio Pacelli de Oliveira certifica que "não há, no cenário brasileiro a figura da prisão administrativa a não ser no Direito Militar".
A prisão especial tem fundamento no art. 295 do CPP sendo cabível para determinadas pessoas em razão da função pública que exerce, da formação escolar, em razão do exercício de atividade religiosa ou por serviços prestados ao Estado.
Ao discorrer sobre a prisão especial, Eugênio Pacelli de Oliveira ensina que "o referido dispositivo refere-se às prisões provisórias, ou seja, às prisões cautelares, não se aplicando àquelas resultantes de sentença penal condenatória, também tratadas como definitivas".
É conveniente salientar que a prisão especial perdura enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória, sendo esta prolatada, o condenado será recolhido ao estabelecimento penal comum. Entretanto, existem exceções.
O artigo. 84, § 2º, da Lei nº 7.210, que regula a execução penal brasileira, declara que o preso, que ao tempo do fato era funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência separada.
A prisão civil tem escopo na Constituição Federal, artigo 5º, LXVII, a qual prescreve que "não haverá prisão civil por dívida, salvo se o responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel". Sendo assim, a prisão civil é exceção à regra.
Mirabete define a prisão civil como espécie de prisão administrativa que só é possível nos casos previstos na Constituição Brasileira de 1988.
Convém pontuar que o Supremo Tribunal Federal tem restringido a prisão civil do depositário infiel. Neste sentido são os seguintes acórdãos:
a)	EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
b)	DEPOSITÁRIO INFIEL – PRISÃO. A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel.
Dessa forma, a jurisprudência do STF evoluiu no entendimento de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.
Consequência disto foi a revogação da Súmula nº 619 do STF que assegurava que "a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito".
Assim, ocorreu a edição da Súmula Vinculante n º 25 onde o Pleno do Supremo Tribunal Federal aprovou, por unanimidade, a Proposta de Súmula Vinculante 31, apresentada pelo Ministro Cezar Peluso, nos seguintes termos: "É Ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito".
Prisão Decorrente de Pronúncia/Sentença Penal Condenatória
Apenas a título de complementação, é importante acentuar que o art. 408 do CPP tratava da prisão decorrente de pronúncia e o art. 594, do mesmo diploma legal, que cuidava da prisão decorrente de sentença penal condenatória irrecorrível, foram revogadas pelas Leis nº. 11. 689 e 11.719 todas de 2008.