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Boletim Prioridade nº 15 - Novembro de 2009
Jurisprudência:
Editorial Notícias Jurisprudência: Legislação Eventos
STJ reconhece o direito de mãe pedir em nome próprio alimentos ao filho.
Direito de família. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável, cumulada com partilha de bens. Pedido de alimentos, formulado pela ex-companheira, em nome próprio, em favor dos filhos. Alegação de ilegitimidade. Afastamento. Ilegitimidade superveniente, decorrente da maioridade de um dos filhos atingida no curso do processo. Afastamento. Fixação da pensão alimentícia. Súmula 7/STJ. Determinação, pelo Tribunal, de que a partilha seja feita posteriormente, mediante processo de inventário. Adiantamento quanto aos bens que a deverão integrar. Alegação de incompatibilidade entre as decisões. Afastamento. Pedido de revisão do montante fixado a título de meação. Súmula 7/STJ. Recurso conhecido e improvido.
- Na ação em que se pleiteia alimentos em favor de filhos menores, é destes a legitimidade ativa, devendo o genitor assisti-los ou representá-los, conforme a idade. A formulação, porém, de pedido de alimentos pela mãe, em nome próprio, em favor dos filhos, em que pese representar má-técnica processual, consubstancia mera irregularidade, não justificando o pedido de anulação de todo o processo, se fica claro, pelo teor da inicial, que o valor solicitado se destina à manutenção da família. Ilegitimidade ativa afastada.
- A maioridade do filho menor, atingida no curso do processo, não altera a legitimidade ativa para a ação.
- O valor da pensão fixada pelo Tribunal não pode ser revisto nesta sede por força do óbice da Súmula 7/STJ.
- A determinação, feita pelo Tribunal, de que a partilha dos bens seja promovida mediante processo futuro de inventário (art. 1.121, §1º do CPC) não é incompatível com a prévia indicação de quais bens deverão integrar a divisão. Adiantamento de partilha só haveria na hipótese em que o juiz determinasse, antes do inventário, a divisão individualizada do patrimônio, atribuindo bens específicos a cada um dos companheiros.
- A fixação do montante da participação da companheira na formação do patrimônio comum é providência levada a efeito pelo Tribunal mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, cuja revisão é vedada pela Súmula 7/STJ.
Recurso conhecido e improvido.
(STJ. 3ª T. R.Esp. nº 1046130/MG. Rel. Min. Nancy Andrigui. J. em 06/10/2009).
STJ reconhece o caráter absoluto da presunção de violência prevista pelo antigo art. 224, alínea "a", do Código Penal, cujo comando normativo foi agora substituído pelo disposto no art. 217-A, do mesmo Diploma Legal, que considera irrelevante o consentimento da vítima para caracterização do crime de "estupro de vulnerável", impondo verdadeira obrigação geral de abstenção à prática de atos libidinosos com pessoas de idade inferior a 14 (quatorze) anos.
HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. REVOGAÇÃO PELA LEI N.º 12.015/09. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. ABOLITIO CRIMINIS INEXISTENTE.
1. A presunção de violência, anteriormente prevista no art. 224, alínea a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual da menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva, sendo irrelevante o seu consentimento para a formação do tipo penal do estupro.
2. Embora a Lei n.º 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos - art. 217-A, do mesmo Diploma Repressivo.
3. Ordem denegada.
(STJ. 5ª T. HC nº 83788/MG. Rel. Min. Laurita Vaz. J. em 29/09/2009).
STJ reconhece que o parâmetro a ser utilizado para o cômputo da prescrição socioeducativa, tratando-se de medida aplicada sem termo, é o prazo previsto para duração máxima da medida de internação (03 anos) [nota 1].
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO, NA FORMA TENTADA. CUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE APÓS A MAIORIDADE CIVIL E PENAL. EVASÃO. EXTINÇÃO DA REFERIDA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Para a aplicação das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, leva-se em consideração apenas a idade do menor ao tempo do fato (ECA, art. 104, parágrafo único), sendo irrelevante a circunstância de atingir o adolescente a maioridade civil ou penal durante seu cumprimento, tendo em vista que a execução da respectiva medida pode ocorrer até que o autor do ato infracional complete 21 (vinte e um) anos de idade (ECA, art. 2º, parágrafo único, c/c 120, § 2º, e 121, § 5º).
2. O ECA registra posição de excepcional especialidade tanto em relação ao Código Civil como ao Código Penal, que são diplomas legais de caráter geral.
3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que "A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas" (Súmula 338/STJ).
4. O prazo prescricional deve ter por parâmetro, tratando-se de medida socioeducativa aplicada sem termo, a duração máxima da medida de internação (3 anos), ou, havendo termo, a duração da medida socioeducativa estabelecida pela sentença.
5. Ordem concedida para declarar prescrita a pretensão executória socioeducativa do Estado.
(STJ. 5ª T. HC nº 89846/RJ. Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima. J. em 15/09/2009).
Nota 1:
Vale repetir que, apesar do contido na Súmula nº 338, do STJ, a posição do CAOPCA continua sendo contrária à pura e simples aplicação da prescrição penal nos procedimentos para apuração de ato infracional, cujos prazos podem ser utilizados como parâmetro apenas para evitar que o adolescente receba um tratamento mais rigoroso do que receberia se adulto fosse. O correto, em qualquer situação, é analisar cada caso de acordo com suas peculiaridades, partindo do princípio que o prolongado decurso do tempo faz desaparecer o caráter pedagógico da medida e, portanto, torna descabida sua aplicação ou execução, independentemente dos prazos prescricionais previstos pela Lei Penal. Como resultado, a "perda da pretensão socioeducativa" pode ocorrer num período significativamente inferior ao "lapso prescricional" considerado sob a letra fria da Lei Penal.
STJ reconhece que a responsabilidade civil de ambos os pais em relação a atos ilícitos praticados pelos filhos persiste mesmo quando este se encontra sob a guarda de apenas um ou de terceira pessoa (no caso, a avó), que está também será co-responsável pela indenização devida.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE DOS PAIS E DA AVÓ EM FACE DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR MENOR. SEPARAÇÃO DOS PAIS. PODER FAMILIAR EXERCIDO POR AMBOS OS PAIS. DEVER DE VIGILÂNCIA DA AVÓ. REEXAME DE FATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO.
1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes.
2. Ação de reparação civil movida em face dos pais e da avó de menor que dirigiu veículo automotor, participando de "racha", ocasionando a morte de terceiro. A preliminar de ilegitimidade passiva dos réus, sob a alegação de que o condutor do veículo atingiu a maioridade quando da propositura da ação, encontra-se preclusa, pois os réus não interpuseram recurso em face da decisão que a afastou.
3. Quanto à alegada ilegitimidade passiva da mãe e da avó, verifica-se, de plano, que não existe qualquer norma que exclua expressamente a responsabilização das mesmas, motivo pelo qual, por si só, não há falar em violação aos arts. 932, I, e 933 do CC.
4. A mera separação dos pais não isenta o cônjuge, com o qual os filhos não residem, da responsabilidade em relação aos atos praticados pelos menores, pois permanece o dever de criação e orientação, especialmente se o poder familiar é exercido conjuntamente. Ademais, não pode ser acolhida a tese dos recorrentes quanto a exclusão da responsabilidade da mãe, ao argumento de que houve separação e, portanto, exercício unilateral do poder familiar pelo pai, pois tal implica o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é defeso em sede de recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ.
5. Em relação à avó, com quem o menor residia na época dos fatos, subsiste a obrigação de vigilância, caracterizada a delegação de guarda, ainda que de forma temporária. A insurgência quanto a exclusão da responsabilidade da avó, a quem, segundo os recorrentes, não poderia se imputar um dever de vigilância sobre o adolescente, também exigiria reapreciação do material fático-probatório dos autos. Incidência da súmula 7/STJ.
6. Considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por esta Corte na fixação do valor indenizatório a título de danos morais por morte, reduzo a indenização arbitrada pelo Tribunal de origem para o valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), acrescido de correção monetária a partir desta data (Súmula 362/STJ), e juros moratórios a partir da citação, conforme determinado na sentença (fl. 175), e confirmado pelo Tribunal de origem (fls. 245/246).
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido.
(STJ. 4ª T. R.Esp. nº 1074937/MA. Rel. Min. Luiz Felipe Salomão. J. em 01/10/2009).
STJ reafirma o entendimento segundo o qual, mesmo diante da prática de um ato infracional de natureza grave, cabe ao Juiz demonstrar, com base em elementos concretos trazidos aos autos, que a aplicação de medidas socioeducativas privativas de liberdade é realmente imprescindível na espécie, dado o caráter excepcional de sua aplicação, em qualquer circunstância.
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 227, § 3º, V, DA CF E 120 C.C. 122, § 2º, DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Não há incompatibilidade com os princípios que regem a Lei 8.069/90 quando se aplica a medida socioeducativa de semiliberdade na hipótese de ato infracional equiparado ao delito de roubo circunstanciado, uma vez que, nos termos do art. 120 do ECA, a medida de semiliberdade pode ser aplicada desde o início, de acordo com a necessidade do caso em exame.
2. Deve o magistrado levar em consideração a capacidade de o menor cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração (art. 112, § 1º, do ECA), bem como fundamentar o seu convencimento em dados concretos que exijam a restrição da liberdade, em virtude de sua excepcionalidade.
3. Não tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias a necessidade concreta da aplicação da medida socioeducativa de semiliberdade, resta configurado o constrangimento ilegal.
4. Ordem concedida para que o menor seja inserido na medida socioeducativa de liberdade assistida.
(STJ. 5ª T. HC nº 143584/SP. Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima. J. em 01/10/2009).
STJ reafirma entendimento de que o crime tipificado no art. 1º, da Lei 2.252/54, atual artigo 244-B, do ECA, é crime formal, sendo irrelevante perquirir se a criança ou adolescente com a qual se praticou a infração penal registrava ou não antecedentes.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO MENOR. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO. ART. 61 DO CPP.
1. É assente neste Superior Tribunal de Justiça, bem como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento no sentido de que o crime tipificado no artigo 1º da revogada Lei 2.252/54, atual artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, é formal, ou seja, a sua caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção do menor.
2. Agravo regimental a que se nega provimento, declarando-se, porém, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal, a extinção da punibilidade do recorrido, apenas no que concerne ao delito ora em discussão, em virtude da prescrição da pretensão punitiva.
(STJ. 6ª T. Ag.Rg. no R.Esp. nº 696849/SP. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. J. em 29/09/2009).
STJ reafirma entendimento segundo o qual é indispensável a presença de defensor mesmo quando da audiência de apresentação do adolescente, sob pena de nulidade do processo por cerceamento de defesa.
HABEAS CORPUS. ECA. MENOR SUBMETIDO A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO, PELA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE FURTO (ART. 155, CAPUT DO CPB). AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA ANULAR A AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO, E TODOS OS ATOS DECISÓRIOS QUE LHE SÃO POSTERIORES, PARA QUE SEJA RENOVADA, COM A PRESENÇA DA DEFESA TÉCNICA.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de reconhecer a nulidade da audiência de apresentação - e, por consequência, dos demais atos decisórios que lhe são posteriores -, em razão da ausência de defesa técnica.
2. Parecer do MPF pela concessão da ordem.
3. Ordem concedida, para anular a audiência de apresentação, e todos os atos decisórios que lhe são posteriores, para que seja renovada com a presença da defesa técnica.
(STJ. 5ª T. HC nº 92390/MG. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. J. em 15/09/2009).
TJPR concede habeas corpus a adolescente cuja internação havia sido mantida apesar da existência de relatório favorável à desinternação elaborado pela equipe técnica da entidade onde o mesmo cumpria a medida.
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL CORRESPONDENTE A EXTORSÃO, FURTO E DANO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. APLICAÇÃO HÁ MAIS DE DOIS ANOS. RELATÓRIO DA EQUIPE INTERDISCIPLINAR SUGERINDO A DESINTERNAÇÃO E ENCAMINHAMENTO DO PACIENTE A TRATAMENTO DA DROGADIÇÃO. CONJUNTO FÁTICO QUE CORROBORA TAL CONCLUSÃO. ORDEM CONCEDIDA PARA O FIM DE DEFERIR A DESINTERNAÇÃO DO ADOLESCENTE.
(TJPR. 2ª C. Crim. HC-ECA nº 0616646-5. Rel. Des. Lilian Romero. J. em 15/10/2009).
TJPR reconhece que o decreto da medida de internação após decorrido prolongado prazo desde a prática da conduta infracional (no caso, um ano e três meses), faz com que a medida perca por completo seu caráter pedagógico, sendo certo que, na ausência de elementos a apontar para real necessidade de sua aplicação, deve ser a privação de liberdade substituída por medidas em meio aberto.
RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. (ART. 16, DA LEI 10.826/2003). NEGATIVA DA AUTORIA POR PARTE DO ADOLESCENTE INFRATOR. INSUBSISTÊNCIA. PALAVRA DOS POLICIAIS ALIADA AO HISTÓRICO SOCIAL DO MENOR QUE INDICAM A PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REFORMA DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA A INTERNAÇÃO. LAPSO TEMPORAL ENTRE O FATO E A APLICAÇÃO DA MEDIDA QUE TORNA INÓCUA A INTERNAÇÃO. APLICAÇÃO DE LIBERDADE ASSISTIDA, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, MATRÍCULA E FREQUÊNCIA OBRIGATÓRIAS EM ESTABELECIMENTO OFICIAL DE ENSINO E INCLUSÃO EM PROGRAMA COMUNITÁRIO OU OFICIAL DE AUXÍLIO À FAMÍLIA E AO ADOLESCENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A negativa de autoria por parte do adolescente resta isolada em meio ao conjunto probatório sólido a imputar-lhe a autoria do ato infracional.
2. É imprópria a medida de internação quando não amparada em algum dos incisos do art. 122 do ECA.
3. A internação, decretada há um ano e três meses depois do cometimento da infração, se reveste mais de caráter repressivo do que pedagógico-preventivo, que é a ênfase da medida a ser aplicada na área da infância e juventude. Demais, como não há informações sobre a situação do apelante nesse lapso de tempo, é de se presumir que não houve piora de sua condição pessoal.
4. Como o adolescente infrator demonstra vontade em "dar um novo rumo para a sua vida", a liberdade assistida constitui a medida mais eficaz para auxiliá-lo em sua reinserção social, porque a medida conta com uma equipe estruturada para trabalhar com o jovem, orientando-o acerca de valores éticos e qualificando-o profissionalmente para uma vida digna.
5. Como o jovem possuía um bom relacionamento com os educadores, a equipe técnica e os demais adolescentes, e demonstrou adesão às atividades escolares e esportivas propostas no CENSE enquanto lá esteve internado, a medida de prestação de serviços à comunidade também se anuncia bastante eficaz.
6. A realidade social da família do adolescente - em situação de extrema vulnerabilidade e exclusão social, visto que a genitora é recicladora ambiental, não possui renda estável, e não está inserida em programas sociais, nem possui condições de sustentabilidade - atesta a necessidade de o jovem e sua mãe serem incluídos em um programa comunitário de auxílio à família, à criança e ao adolescente (art. 101, IV do ECA).
7. Há que se incluir a medida socioprotetiva de matrícula e determinação de frequência obrigatória em estabelecimento oficial de ensino (art. 101, III do ECA) sempre que o adolescente não tiver cumprido todas as etapas do ensino fundamental e estiver fora dos bancos escolares.
(TJPR. 2ª C. Crim. Rec.Ap.ECA nº 0605290-6. Rel. Des. Noeval de Quadros. J. em 08/10/2009).
TJPR reconhece o direito à progressão de regime a adolescente que cumpria medida de internação, diante da existência de relatório favorável à substituição da medida em execução para outra menos gravosa, não sendo a gravidade da conduta fundamento idôneo a impedir a desinternação.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. - DECISÃO INDEFERITÓRIA DE PROGRESSÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. - POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. - FUNDAMENTAÇÃO EMBASADA DE MODO GENÉRICO NA GRAVIDADE DO ATO INFRACIONAL. - ADOLESCENTE APREENDIDO A MAIS DE SEIS MESES E SUBMETIDO A AVALIAÇÃO PSICOSSOCIAL. - ESTRUTURA FAMILIAR A COLABORAR NA SUA REINSERÇÃO SOCIAL. - DECISÃO REFORMADA. - RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR A PROGRESSÃO PARA O REGIME DE SEMILIBERDADE COM EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE DESINTERNAÇÃO SE POR AL NÃO ESTIVER APREENDIDO.
I. Não obstante considerável de extrema gravidade o ato infracional perpetrado pelo adolescente e compreensível o fundamento exarado pelo Juízo monocrático é de se ter em conta que a manutenção da medida socioeducativa de Internação vem amparada apenas na gravidade genérica da conduta. II. Consigno que meu entendimento se respalda no fato de o adolescente já ter passado pelo primeiro processo de ressocialização de 6 (seis) meses, não possuir antecedentes e de se mostrar a família estruturada a lhe proporcionar o amparo necessário para não voltar a delinqüir, notadamente a pessoa de seu tio paterno que lhe financiará cursos profissionalizantes. III. "...
2. De fato, é nesse contexto que se deve enxergar o efeito primordial das medidas socioeducativas, mesmo que apresentem, eventualmente, características expiatórias (efeito secundário), pois o indiscutível e indispensável caráter pedagógico é que justifica a aplicação das aludidas medidas, da forma como previstas na legislação especial (Lei 8.069/90, arts. 112 a 125), que se destinam essencialmente à formação e reeducação do adolescente infrator, também considerado como pessoa em desenvolvimento (Lei 8.069/90, art. 6º), sujeito à proteção integral (Lei 8.069/90, art. 1º), por critério simplesmente etário (Lei 8.069/90, art. 2º, caput).
3. É certo que o magistrado, no momento da reavaliação da medida socioeducativa imposta, não está vinculado a pareceres e relatórios técnicos, podendo, com base na livre apreciação de outros elementos de convicção e motivadamente, dirimir a controvérsia.
4. Entretanto, tem-se como fundamento insuficiente para desconsiderar o laudo técnico favorável à progressão do menor para a medida de semiliberdade a gravidade genérica da conduta, tendo em vista a própria excepcionalidade da medida de internação, admitida, somente, nas hipóteses legalmente previstas.
5. Ordem concedida para assegurar a progressão do menor à medida de semiliberdade, se por outro motivo não estiver internado." (STJ. HC 105119/PI. Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. QUINTA TURMA. Julgado em 11/09/2008).
(TJPR. 2ª C. Crim. A.I. nº 0585536-9. Rel. Des. Lidio José Rotoli de Macedo. J. em 20/08/2009).
TJPR reconhece impossibilidade do decreto de sucessivas internações provisórias a adolescente, para justificar a extrapolação do prazo máximo e improrrogável de 45 (quarenta e cinco) dias até a conclusão do procedimento, estando o adolescente privado de liberdade, por flagrante violação ao disposto nos arts. 108, caput e 183, da Lei nº 8.069/90, bem como dos princípios que regem a atuação da Justiça da Infância e da Juventude diante da prática de ato infracional por adolescente [nota 2].
HC. ECA. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. ADOLESCENTE QUE RESPONDE A DIVERSOS PROCEDIMENTOS DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL NA MESMA COMARCA. JUÍZA "A QUO" QUE DETERMINOU SUCESSIVAS INTERNAÇÕES PROVISÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO INDIVIDUAL DO ADOLESCENTE VIOLADO. ESTATUTO INFANTO-JUVENIL QUE LIMITA EXPRESSAMENTE O PRAZO MÁXIMO DA MEDIDA ADOTADA EM 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 108 E 183 DO ECA. ORDEM CONCEDIDA COM DETERMINAÇÃO DE IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE DESINTERNAÇÃO. Não há que se falar sucessivas prorrogações, em virtude de vários atos infracionais praticados pelo adolescente, da internação provisória, pois tal medida, além de ter natureza acautelatória, deve respeitar os ditames do estatuto que pertence, o qual, sob o manto da doutrina de proteção integral, visa atender os fins sociais, respeitando os direitos e garantias individuais, bem como a necessidade do adolescente.
(TJPR. 2ª C. Crim. HC-ECA nº 0612782-0, de Santo Antônio da Platina. Rel. Des. José Mauricio Pinto de Almeida. Unânime. J. em 01/10/2009).
Nota 2:
Vale dizer que se tal entendimento já era válido anteriormente, com a entrada em vigor da Lei nº 12.010/2009 o mesmo se mostra ainda mais acertado, haja vista que o parágrafo único acrescido ao art. 100, da Lei nº 8.069/1990 (que se aplica aos adolescentes em conflito com a lei por força do disposto no art. 113, do mesmo Diploma Legal), evidencia a necessidade de interpretação e aplicação de todo e qualquer dispositivo estatutário invariavelmente em favor do adolescente, não sendo desta forma admissível "prorrogar", ainda que usando do subterfúgio do decreto de internações provisórias sucessivas, em procedimentos diversos, aquilo que a lei considera improrrogável. Ademais, o parágrafo único acrescido ao art. 152, do mesmo Diploma Legal, prevê de maneira expressa a necessidade de estrita observância ao princípio constitucional da prioridade absoluta à criança e ao adolescente quando da instrução e julgamento das causas que tramitam na Justiça da Infância e da Juventude, o que somado ao disposto no art. 4º, caput e par. único, alínea "b", da Lei nº 8.069/1990 e itens 2.3.2, 5.2.7 e respectivos subitens, do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Paraná (onde está consignado de maneira expressa que as causas que envolvem interesses de crianças e adolescentes devem ter preferência de instrução e julgamento mesmo relação a processos envolvendo réus (imputáveis) presos, torna injustificável qualquer atraso na conclusão do feito.
TJPR reitera entendimento segundo o qual a gravidade genérica da conduta não é fator que por si justifica o decreto da internação provisória de adolescente acusado da prática de ato infracional.
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. OBRIGATÓRIA DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA MEDIDA CAUTELAR. DECISÃO GENÉRICA E FUNDADA EM MERAS CONJECTURAS. GRAVIDADE DO ATO INFRACIONAL E CREDIBILIDADE DO PODER PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A gravidade da infração é apenas um dos fatores a serem ponderados por ocasião da eleição da medida socioeducativa a ser aplicada a cada caso concreto. O art. 112, §1º do ECA prevê que também devem ser ponderadas as circunstâncias em que foi cometido o ato infracional e a capacidade do adolescente em cumpri-la.
2. "A decisão que decreta a internação antes da sentença deve ser fundamentada não só nos indícios suficientes de autoria e materialidade, devendo, também, ser demonstrada a necessidade imperiosa da medida". (STJ-5ª Turma, HC 50.716/SP, Rel. Min. Gilson Dipp).
(TJPR. 2ª C. Crim. HC-ECA nº 0604597-6, do Foro Regional de Colombo da Região Metropolitana de Curitiba. Rel. Juíza Subst. 2º G. Lilian Romero. Unânime. J. em 27/08/2009).
TJMG mantém decisão que indeferiu pedido de guarda de criança com vista à adoção formulado por pessoas não cadastradas nem previamente habilitadas à adoção na comarca [nota 3].
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE GUARDA PROVISÓRIA DE CRIANÇA - INDEFERIMENTO DA LIMINAR REQUERIDA PELOS AUTORES, COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE SEU CADASTRAMENTO NA LISTA DE ADOÇÃO DO MUNICÍPIO E DE PARENTESCO COM A INFANTE - RECOLHIMENTO DESTA AO ABRIGO MUNICIPAL - GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDA A OUTRO CASAL - NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA MENOR NO ATUAL LAR EM QUE RESIDE - PRESERVAÇÃO DA SUA INTEGRIDADE PSÍQUICA.Tendo sido a criança retirada, por força de decisão judicial, da guarda de fato dos autores, com fundamento na ausência de cadastramento destes na lista de adoção do Município, e colocada, posteriormente, sob a guarda provisória de outro casal, com o qual ela convive atualmente, recomenda-se a manutenção da decisão que indeferiu a liminar na ação de guarda movida por aqueles, até o julgamento definitivo da demanda, para que reste preservada a integridade psíquica da criança, cujos interesses devem preponderar acima de quaisquer outros.
(TJMG. 1ª C. Cív. A.I. nº 1.0079.09.922957-1/001. Rel. Des. Armando Freire. J. em 06/10/2009).
Nota 3:
Vale lembrar que, por força do disposto no art. 50, §13, do ECA (introduzido pela Lei nº 12.010/2009), somente é admissível a adoção de crianças e adolescentes por pessoa ou casal não cadastrado previamente em 03 (três) hipóteses restritas, visando a norma acabar, em definitivo, com as "adoções dirigidas" ou "intuitu personae" que apenas denigrem a moralidade do instituto da adoção e a própria credibilidade da Justiça da Infância e da Juventude, que não mais pode se limitar a "homologar" acordos escusos que fazem de crianças geralmente recém-nascidas meros "objetos de livre disposição" de seus pais (e geralmente, apenas da mãe), não raro ocultando a prática de crimes como os relacionados nos arts. 237 e 238, do ECA.
TJMG mantém decisão que obriga o município à implementação de programa de acolhimento institucional para crianças e adolescentes afastados do convívio familiar.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO DE ABRIGO PARA CRIANÇAS E ADOLESCENTES. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO RESPONSÁVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PODER JUDICIÁRIO. INTERFERÊNCIA ANÔMALA. NÃO OCORRÊNCIA. A criação de abrigo para crianças e adolescentes em situação de risco constitui prioridade social, não podendo o ente público prescindir dessa estrutura. A determinação judicial de instalação do abrigo, em decorrência da omissão do Município responsável, não consubstancia interferência anômala do Poder Judiciário nas atribuições conferidas a outro Poder, mas exercício do controle dos atos administrativos, que tem matriz no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, no sentido de assegurar aos cidadãos direitos constitucionais de primeira grandeza. A separação de poderes deve ser interpretada, segundo a doutrina democrática, nos termos da Constituição e, por esta, é dado ao Judiciário corrigir as ações ou omissões administrativas que constituam ilegalidade. Recurso não provido.
(TJMG. 4ª C. Cív. Ap. Cív. nº 1.0699.08.080584-8/001. Rel. Des. Almeida Melo. J. em 27/08/2009).
TJMG, em julgados distintos, mantém decisões proferidas em sede de ACP ajuizadas pelo Ministério Público que obrigam municípios a custearem tratamento para dependência química de adolescentes em clínicas particulares.
APELAÇÃO CÍVEL - PEDIDO DE PROVIDÊNCIA EM FAVOR DE MENOR FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - INTERNAÇÃO EM CLÍNICA DE RECUPERAÇÃO QUÍMICA - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ARTIGOS 98, INCISO II, 101 E 201, INCISO VIII, TODOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ARTIGO 129, INCISO IX, DA CF/88 - COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS ENTES FEDERADOS - FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PRESCINDÍVEL - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 196 E 227, CAPUT, DA CF/88 E ARTIGOS 4º, 7º, 11 e 88, INCISO III DO ECA - NECESSIDADE DO TRATAMENTO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO ESPECÍFICA QUANTO À MEDIDA PLEITEADA - ALEGAÇÕES GENÉRICAS QUANTO AOS LIMITES ORÇAMENTÁRIOS - COMINAÇÃO DE MULTA - POSSIBILIDADE.
- Nos termos do artigo 201, inciso VIII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, compete ao Ministério Público zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e aos adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis.
- O sistema de compartilhamento de competências, tal como estabelecido no art. 23, II, da CRFB/88, reserva competência concorrente ao município para avaliar as ações e a forma de execução dos serviços públicos relativos à saúde, a ele competindo fornecer os meios para realização de internação de adolescente carente, portador de dependência química, ainda que sua atividade deva obediência às regras gerais previamente estabelecidas pelo Ministério da Saúde.
- Comprovada a necessidade de o adolescente, hipossuficiente financeiramente, ser submetido a tratamento toxicológico adequado, deve-se confirmar a condenação do Município de Ubá a interná-lo em clínica de recuperação química, cumprindo-se, assim, o disposto no artigo 196 da Constituição da República e nos artigos 7º, 11, e 88, III do Estatuto da Criança e do Adolescente, que asseguram a o direito social à saúde digna.
(TJMG. 1ª C. Cív. Ap. Cív. nº 1.0699.07.069734-6/001. Rel. Des. Armando Freire. J. em 01/09/2009).
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - MEDIDA PROTETIVA ESPECÍFICA - INTERNAÇÃO DE MENOR EM INSTITUIÇÃO PARTICULAR DE TRATAMENTO DE TOXICÔMANO - ARTIGO 101, VI - ATRIBUIÇÃO DO CONSELHO TUTELAR. A medida protetiva prevista no artigo 101, VI, do Estatuto da Criança e do adolescente é atribuição exclusiva do Conselho Tutelar. Compete, assim, ao Conselho Tutelar, a requisição para internação de menor em clínica particular para tratamento de drogas e, se não atendido, deverá acionar a quem de direito para que ingresse em Juízo, pelas vias ordinárias, para tal alcance. Inteligência do artigo 136, I, do ECA.
(TJMG. 6ª C. Cív. Ap. Cív. nº 1.0518.07.129868-2/001. Rel. Des. Maurício Barros. J. em 01/09/2009).
TJMG, em decisões distintas, mantém condenação de proprietários e estabelecimentos comerciais que permitiram o acesso de adolescentes em violação às disposições de portarias judiciais regulamentadoras.
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - AUTO DE INFRAÇÃO - ENTRADA DE MENORES EM DANCETERIA, BAR E SIMILARES - NEGLIGÊNCIA - INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 258, DA LEI Nº 8.069/90 - SENTENÇA MANTIDA. O proprietário de estabelecimento comercial, cuja atividade compreende o funcionamento de danceteria e venda de bebidas alcoólicas, que permite o acesso de menores desacompanhados dos pais ou responsáveis, sem lhes exigir a apresentação de documento de identidade ou não os confere seguramente, comete infração administrativa prevista no art. 258 do ECA.
(TJMG. 5ª C. Cív. Ap. Cív. nº 1.0702.08.513732-2/00. Rel. Des. Mauro Soares de Freitas. J. em 08/10/2009).
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - PROCEDIMENTO PARA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA POR INFRAÇÃO A NORMAS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE - NULIDADE DA CITAÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA - ESTABELECIMENTO QUE EXPLORA JOGOS ELETRÔNICOS - PROIBIÇÃO DA ENTRADA E PERMANÊNCIA DE MENORES - INFRAÇÃO AOS ARTIGOS 80 e 258 DO ECA - APLICAÇÃO DE MULTA.
1 - Tendo sido a autuação elaborada por Comissário de Menores, a requerida foi devidamente intimada no momento da infração, nos termos do art. 195, I, do Estatuto da Criança e do adolescente, não havendo que se falar em nulidade de citação.
2 - Configura infração administrativa, prevista no Estatuto da Criança e do adolescente, a permissão de entrada e permanência de menores de 18 anos em estabelecimento que explora jogos eletrônicos após o horário permitido.
3 - Não havendo qualquer excesso na penalidade imposta à autuada, deve ser mantida a multa fixada na sentença.
(TJMG. 6ª C. Cív. Ap. Cív. nº 1.0699.07.075242-2/001. Rel. Des. Maurício Barros. J. em 01/09/2009).
TJMG reconhece a existência de culpa concorrente, na prática de infração administrativa, dos pais e dos organizadores do evento em que houve o ingresso de adolescentes em desacordo com as disposições de portaria judicial regulamentadora.
APELAÇÃO CÍVEL - REPRESENTAÇÃO - MINISTÉRIO PÚBLICO - PAIS - MENO-RES DESACOMPANHADOS - INGES-TÃO DE BEBIDA ALCÓOLICA - EVEN-TO - CULPA CONCORRENTE - PAIS E ORGANIZADORES - DEVER DE FISCA-LIZAÇÃO DESCUMPRIDO - MINORA-ÇÃO DA PUNIBILIDADE - SENTENÇA REFORMA EM PARTE. Visando assegu-rar a proteção ao menor e regulamen-tar citado dispositivo constitucional o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), em seu art. 149, I, ‘c’, es-tabeleceu que a entrada e permanência de criança ou adolescente em boate, congêneres e eventos, necessitaria de autorização pela autoridade judiciária, o que, in casu, ocorreu, mas não foi cumprida da forma como determinada. É dever do organizador do evento, onde é vedada a presença de menores desa-companhados, fiscalizar e controlar o local de entrada. Como não houve esta fiscalização da entrada e distribuição de bebidas alcóolica a menores, há culpa concorrente dos organizadores e dos pais. Portanto, havendo descumprimen-to do alvará judicial e ECA, devem os pais ser responsabilizados pela entrada de seus filhos, ainda menores de idade, em eventos como o Carnalfenas, e pela ingestão de bebidas. DERAM PARCIAL PROVIMEN-TO.
(TJMG 5ª C. Cív. Proc. nº 1.0016.08.079119-3/001(1). Rel. Des. Mauro Soares de Freitas. J. em 24/09/2009).
TJRS reconhece a necessidade de unificação de medidas, quando da aplicação de internações sucessivas em processos distintos instaurados em relação ao mesmo adolescente [nota 4].
APELAÇÃO. ECA. ATO INFRACIONAL. ROUBO. GRAVE AMEAÇA (ARMA DE FOGO). AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA. APLICAÇÃO DE ME-DIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTER-NAÇÃO. ADOLESCENTE INTERNADO POR ATO INFRACIONAL ANTERIOR. UNIFICAÇÃO DA MEDIDA. CABIMEN-TO. Autoria A autoria foi comprovada pela prova oral colhida em juízo. Materialidade Demonstrada pelo registro de ocorrência policial, pelo auto de avaliação indireta e pela prova oral co-lhida em juízo. Medida Socioeducativa Caso em que as condições pessoais do representado e a gravidade do ato infracional praticado indica o acerto da sentença em aplicar a medida socioe-ducativa de internação sem possibilida-de de atividades externas. Extensão de internação anteriormente aplicada Dian-te do fato de que o adolescente já está internado pelo cometimento de outro ato infracional e diante da procedência da atual representação é cabível a uni-ficação da medida de internação, tendo como marco inicial do cumprimento da medida a data da primeira internação. NEGARAM PROVIMENTO.
(TJRS. 8ª C. Cív. Ap. Cív. nº 70031804610. Rel. Des. Rui Portanova, J. em 17/09/2009).
Nota 4:
Em matéria de execução de medidas socioeducativas utiliza-se um raciocínio completamente diverso do utilizado em se tratando de execução de penas. Como não existe "somatório" de medidas, uma vez aplicada a medida de internação em um determinado procedimento, a rigor não há mais sentido na instrução e julgamento dos feitos em tramitação instaurados em relação ao mesmo adolescente por fatos anteriores, haja vista que, mesmo se neles houver a aplicação de novas medidas de internação, as novas decisões proferidas não terão influência quanto à duração da medida, que não poderá extrapolar o prazo máximo previsto pelo art. 121, §3º, do ECA, sendo em qualquer caso norteada pelo princípio constitucional da brevidade (cf. art. 227, §3º, inciso V, da CF), somente podendo ser mantida enquanto for comprovadamente necessária (razão pela qual, havendo prognóstico favorável à internação, a rigor o adolescente terá direito à progressão de medida, e não poderá ser esta mantida a pretexto da decretação de nova internação por fato anterior ao início da privação de liberdade originalmente decretada).
TJRS, por reiteradas decisões, reconhece necessidade de prova cabal da autoria e da materialidade da infração para autorizar a procedência da representação e subsequente aplicação de medida socioeducativa.
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO NFRACIONAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA E DE MATERIALIDADE. Inexistindo nos autos prova de que o adolescente tenha efetivamente investido contra a vítima na tentativa de matá-lo, bem como provas de que tenha havido o exaurimento da tentativa (vez que a arma alegadamente utilizada não foi apreendida), impõe-se a absolvição do adolescente pela prática do ato infracional pelo qual representado. Apelo desprovido.
(TJRS. 8ª C. Cív. Ap. Cív. nº 70031855265. Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade. J. em 22/10/2009).
APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. CORRELAÇÃO AO CRIME DE HOMICÍDIO. DÚVIDAS ACERCA DA AUTORIA. AUSÊNCIA DE PROVA CONTUNDENTE. TESTEMUNHAS QUE APRESENTAM VERSÕES DIFERENTES NO TOCANTE A AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DO "IN DÚBIO PRO REO¿. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(TJRS. 7ª C. Cív. Ap. Cív. nº 70030901557. Rel. Des. José Conrado de Souza Júnior. J. em 28/10/2009).
APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO À VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. HIPÓTESE DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. Em processo de apuração de ato infracional, mais do que evidências, exige-se prova robusta e irrefutável acerca da conduta imputada ao adolescente na representação. A prova carreada aos autos não conduz a um juízo de certeza acerca da prática, pelo adolescente, de ato infracional equiparado ao art. 150, caput, do CP, mormente diante da negativa da autoria, bem como da prova testemunhal, que não forneceu elementos capazes de lastrear um juízo de procedência da representação. Caso em que a vítima não chegou a ver a pessoa que se encontrava dentro de sua residência, sequer tendo condições de descrever as características do invasor. Hipótese de improcedência da representação. APELAÇÃO PROVIDA.
(TJRS. 7ª C. Cív. Ap. Cív. nº 70032455651. Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho. J. em 28/10/2009).
APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. HIPÓTESE DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. Em processo de apuração de ato infracional, mais que evidências, exige-se prova robusta e irrefutável acerca da conduta imputada ao adolescente na representação. A prova carreada aos autos não conduz a um juízo de certeza acerca da prática, pelo adolescente, de ato infracional equiparado ao art. 155, § 4º, inciso I, II e IV, do CP, mormente diante da negativa da autoria, bem como da prova testemunhal, que não forneceu elementos capazes de lastrear um juízo de procedência da representação. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(TJRS. 7ª C. Cív. Ap. Cív. nº 70032291916. Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho. J. em 28/10/2009).
TJRS reconhece a necessidade de análise criteriosa das condições pessoais de cada adolescente envolvido na prática infracional quando da individualização da medida socioeducativa, sendo possível (e mesmo necessária, em determinadas situações) a aplicação de medidas diversas para autores da mesma infração, com base em tais elementos.
APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. ROUBO. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO COM POSSIBILIDADE DE ATIVIDADES EXTERNAS. MODIFICAÇÃO. ADEQUAÇÃO ÀS CIRCUNSTANCIAS PESSOAIS DE CADA ADOLESCENTE. ABRANDAMENTO DA MEDIDA. A medida socioeducativa a ser aplicada deve observar não somente o ato infracional praticado, mas também as circunstâncias pessoais do adolescente, pois que a finalidade principal do Estatuto da Criança e do Adolescente é de reeducar e ressocializar o adolescente. Deve ser diferenciada a medida aplicada ao adolescente que não possui antecedentes, daquele que possui poucos e, daqueles que possuem uma conduta reiterada na prática de atos infracionais. APELAÇÃO PROVIDA.
(TJRS. 7ª C. Cív. Ap. Cív. nº 70031420938. Rel. Des. José Conrado de Souza Júnior. J. em 28/10/2009).
TJRS decreta a nulidade de procedimento para apuração de ato infracional no qual houve quebra do princípio da isonomia processual em razão do indeferimento de prova testemunhal requerida pelo Ministério Público.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ECA. APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL PELO MUNISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS POSTULADOS DA ISONOMIA PROCESSUAL E DO CONTRADITÓRIO. O indeferimento da prova testemunhal pretendida pelo Ministério Público na representação que apura a participação de adolescente em ato infracional implica em violação aos postulados do contraditório e da isonomia processual, causando prejuízo à atividade ministerial na apuração de ato infracional. Prova emprestada que diz respeito a processo-crime em que respondem co-réus imputáveis pela prática do mesmo fato, podendo ser utilizada desde que sem prejuízo ao exercício de provas no processo de apuração de ato infracional. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.