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29 - Viver é sempre dizer aos outros que eles são importantes. Que nós os amamos, porque um dia eles se vão e ficaremos com a impressão de que não os amamos o suficiente.
Resenhas Heller: Teoria do Estado e Kelsen: o Estado como uma Entidade Real ou Jurídica
Categoria: TGE - Teoria Geral do Estado
Criado em Terça, 26 Janeiro 2016 Data de publicação Escrito por Assis
Professor: Doutor MARCELO NEVES
Aluno: ASSIS DE SOUSA SILVA
RESENHA: Heller e Kelsen
O presente trabalho tem por objetivo fazer resenhas referentes aos textos de HELLER, Hermann: Teoria do Estado. São Paulo: Editora Mestre Jou, 1968, pp. 283-294; KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 261-277.
RESENHA DE HERMANN HELLER
4. O Poder do Estado
A. O poder do Estado como unidade de ação política
Heller inicia seu discurso dizendo que o poder do Estado é algo real. É concreto, não no sentido gramatical mas, como ele mesmo diz, uma conexão real de efetividade. Quando, por exemplo, tem-se um problema social como a fome, o Estado já poderia ter dado uma solução, mas não o faz em determinado momento, mas podendo fazer em outro. Outro exemplo bem é simples, mesmo que rudimentar, pode ser observado na manutenção de vias, como costumeiramente se vê nos telejornais, quando, basta aparecer reportagens, no outro dia os buracos já estão tapados.
Fala ainda que o Estado é um poder gerado por vários fatores, sendo que estes lhe dão caráter de unidade, uma vez que não se pode separar os atos de maneira que sejam imputados a um ou outro ator social.
Confirmando essa idéia, o autor diz que "é da essência de todo poder social, o poder do Estado, como unidade de ação, não pode ser referido nem aos atos que detêm o poder nem aos dos submetidos aos mesmos". Desse modo, a função do governante é fazer com que as atividades acumuladas sejam atualizadas unitariamente. Assim, segundo Heller, o poder do Estado só se estabelecerá como unidade de ação se houver cooperação por parte dos súditos, mesmo que de quem não atue de modo concreto.
Heller diz que duas coisas são necessárias para a compreensão do poder do Estado como unidade de ação:
Que o Estado não deve ser concebido como um ente fantástico que existe independentemente de que o produz;
E que deve ser diferenciado de todas as atividades particulares que o criam.
Heller afirma que a ciência tem que declarar que o poder do Estado é mais, mas pode ser também menos, que a soma das atividades individuais, uma vez que as atividades individuais não exclusivamente para o Estado mas para outras áreas como religião, economia, política etc.
Segundo o autor, o poder do Estado não é nem a soma nem a multiplicação das forças particulares, mas a resultante de todas as ações e reações internas e/ou externas politicamente relevantes. Nesse sentido, o autor classifica essa cooperação em três grupos, a saber:
O núcleo do poder que realiza positivamente o poder do Estado;
Os que os apóiam;
E os que a ele se opõem.
Heller diz que há um erro muito comum em confundir o grupo a) com o próprio Estado. Diz ainda que é impossível imaginar o poder do Estado sem a solidariedade política de um núcleo de poder, mas que esse poder só aparece no momento em que realiza sua própria comunidade de vontade e de valores perante os aderentes ou opositores mediante persuasão ou coação.
Por último o autor fala do poder do Estado como unidade de ação de caráter econômico, que é o patrimônio do Estado para um fim como função política.
B. O poder do Estado como unidade de decisão política
Neste título, Heller mais uma vez identifica confusão existente em tema relativo às relações entre o poder do Estado e o Direito. Desse modo, afirma que todo poder político aspira à forma estabelecida e assegurada por órgãos estatais. Diz que é de se estranhar tal tendência, pois no Estado moderno o Direito representa a forma necessária de todo poder político que se queira garantir. Diz, ainda, que essa é a forma mais perfeita de dominação política, pois torna possível a orientação e ordenação mais precisas e praticáveis do atuar político.
A precisão e praticabilidade do poder do Estado baseiam-se na criação e execução jurídicas, onde o Estado mantém um aparelho especial como unidade de decisão e ação mais forte no território do Estado. Desse modo, o poder do Estado é sempre legal, ou seja, trata-se de um poder juridicamente organizado, mas somente isso não é satisfatório. Deve ainda o Estado preocupar-se com a justificação moral de suas normas, isto é, deve possuir legitimidade. Desse modo, Heller conclui essa tese dizendo que a autoridade do Estado baseia-se unicamente da sua legalidade enquanto esta se fundamenta na legitimidade.
O autor amplia o conceito de legitimidade, quando aponta origens de legitimação, como a tradição, crença de uma graça especial ou ainda representação de valores. A primeira, quando o prestígio vem sendo transmitido através das gerações e a segunda quando o depositário do poder é considerado como personalidade superior e na terceira o representante de determinados valores, como religiosos, ético-político etc.
Heller diz que o Estado é a organização mais poderosa dentro do seu território.
Fala ainda da questão do poder objetivo e do poder subjetivo da organização.
O autor fala ainda sobre soberania que significa que, dentro do seu território, possui o poder supremo, exclusivo, irresistível e substantivo, se assim não o for não haverá nem soberania nem poder do Estado.
C. O poder do Estado e formas de Estado
Neste título, Heller faz uma classificação das principais formas de Estado.
Primeiramente, diz que a maneira como o poder do Estado se distribui determina a sua forma. As duas formas fundamentais de Estado são a democracia e a autocracia.
Democracia é, segundo Houaiss, "governo em que o povo exerce a soberania". Heller diz que a democracia é uma estrutura de governo construída de baixo para cima e que nela rege o princípio da soberania do povo. O direito na democracia atribui a formação do poder do Estado ao povo, mesmo que com pequena incidência de atividades.
Heller crê que a localização jurídica da soberania no povo é uma realidade e que consiste em princípio polêmico da divisão política do poder no qual este povo detém importante instrumento de controle político, seja por meio sufrágio ou de representações junto aos órgãos competentes.
Por outro lado, temos a autocracia que, segundo Houaiss, é o "regime em que o governante detém esse poder (ilimitado e absoluto); autarquia, monocracia". A autocracia organiza o Estado de cima para baixo; princípio da soberania provém do dominador, ou seja, o chefe do Estado reúne em si todo o poder do Estado.
Heller apresenta nesse sentido um paradoxo que reveste a autocracia. Apesar de o dominador ter a localização da soberania em suas mãos não significa efetivamente que o poder esteja totalmente concentrado na sua pessoa. Na prática, o dominador tem que dividir o seu poder com a sua burocracia e demais órgãos de dominação, além grupos com poder religioso, econômicos e de outras espécies.
RESENHA DE KELSEN
A. O ESTADO COMO UMA ENTIDADE REAL (SOCIOLÓGICA) OU JURÍDICA
a. O Estado como personificação da ordem jurídica nacional
Inicialmente Kelsen aponta certa dificuldade de se definir a palavra Estado. Todavia quando se delimita o campo de significação de tal palavra, a tarefa torna-se mais fácil.
Para Kelsen, o Estado, do ponto de vista jurídico, é tido como uma pessoa jurídica ou como uma corporação. O Estado é a comunidade criada por uma ordem jurídica nacional (em contraposição à internacional). O Estado como pessoa jurídica é a personificação dessa comunidade.
b. O Estado como ordem e como comunidade constituída pela ordem
O Estado como ordem jurídica nacional é um sistema de normas que possui unidade e individualidade. O Estado como realidade social está incluído na categoria de sociedade, portanto ele é uma comunidade.
A comunidade consiste huma ordem normativa que regulamenta a conduta dos indivíduos.
c. O Estado como uma unidade sociológica
Neste título, Kelsen para a olhar o Estado como unidade sociológica, ou seja, os indivíduos formam uma unidade que não é constituída por ordem jurídica, mas por elemento desligado do Direito.
A unidade (corpo) social constituída por interação
Interação, segundo Houaiss, é "conjunto das ações e relações entre os membros de um grupo ou entre grupos de uma comunidade". Segundo Kelsen, essa interação constitui um elemento sociológico independente da ordem jurídica e possui diferentes graus. Salienta todavia que é infundada a teoria de que os indivíduos pertencentes a um Estado mais intensa do que a interação entre indivíduos de Estados diferentes.
A unidade (corpo) social constituída por vontade ou interesse comum
A unidade e a realidade social do estado é constituída de uma "vontade coletiva" ou "interesse coletivo" que os indivíduos pertencentes a um mesmo Estado possuem. Todavia cabe salientar que nem todos esses indivíduos comungam do mesmo pensamento. Para Kelsen, pensar o contrário é uma ficção política óbvia.
Kelsen também frisa que admitir que o Estado também tem uma "vontade coletiva" é também uma ficção. Quando o Estado é descrito como um "interesse coletivo" há um propósito ideológico, pois a população de um Estado está dividida em vários grupos de interesses mais ou menos opostos entre si. A ideologia é usada para ocultar esse conflito. Um fato muito importante levantado por Kelsen é que se a ordem jurídica fosse a expressão da vontade de todos não se precisaria dela, uma vez que, ela por se justa ou unânime, não precisaria ser coercitiva.
O Estado como organismo
Kelsen aborda agora a teoria, também chamada de organicista, de que o Estado é um organismo natural. Diz que, se não fosse a importância política que possui, poderia simplesmente rejeitada. Realmente, há que se concordar. Platão, ao comparar o Estado a um enxame, certamente contribuiu muito para esta teoria.
O autor alerta que o objetivo principal dessa teoria não é o de explicar cientificamente o fenômeno do Estado, mas resguardar o valor do Estado como instituição, confirmar a autoridade dos órgão do Estado e aumentar a obediência dos cidadãos.
O Estado como dominação
Acertadamente, trata-se de uma teoria com a qual Kelsen se identifica. Segundo ele, "a tentativa mais bem-sucedida de uma teoria sociológica do Estado talvez seja a interpretação da realidade social".
Segundo essa teoria, o Estado não pode existir senão com a condição de que os indivíduos governados se submetem à autoridade emanada dos que comandam ou governam. Existe uma infinidade desse tipo de relações de motivação. Kelsen afirma que dificilmente em qualquer relação não exista esse caráter. Sempre haverá algum tipo de dominação, mesmo quando sentimentos são envolvidos, como no caso de relacionamento amoroso. Às vezes, o homem acha que manda na mulher, mas na verdade é ela quem comanda.
O autor lança uma pergunta: Qual o critério para se distinguirem as relações de dominação que constituem o Estado? Para responder, ele cita o exemplo de um Estado em que um indivíduo governa de modo autocrático ou tirânico. Nesse Estado, há vários "tiranos", que impõem suas vontades a outras pessoas. Até mesmo esse indivíduo que governa o Estado sofre influências de terceiros ao governar.
Para Kelsen, os comandos "em nome do Estado" são aqueles emitidos em conformidade com uma ordem jurídica válida. Mesmo diante dessa validade, Kelsen também afirma que em nenhum Estado todos os comandos são de um único governante. Sempre há, como foi dito acima, mais de uma pessoa, e sempre um grande número de relações efetivas de dominação, cuja soma desses aspectos e de outros não citados representa o "Estado sociológico".
A dominação legítima será concebida como Estado, à medida que uma ordem jurídica seja considerada como um sistema de normas válidas.
d. O conceito jurídico de Estado e a sociologia do Estado
A conduta humana orientada para a ordem jurídica
Inicialmente, Kelsen cita Weber para mostrar a tarefa da sociologia e, em seguida, discorrer um pouco sobre a conduta social. A sociologia é a interpretação de ações que já foram submetidas a uma interpretação por parte dos indivíduos atuantes. Essas ações são "orientadas" para certa idéia, que é a ordem normativa, a ordem jurídica. A ordem jurídica fornece um esquema de acordo como o qual os próprios indivíduos interpretam sua conduta e de acordo com o qual a sociologia pretende compreender o "Estado". Kelsen afirma que é enganoso dizer que esse objeto é o Estado. Segundo ele, o Estado não se identifica com nenhuma das ações que formam o objeto da sociologia.
Kelsen afirma que não existe nenhum conceito sociológico de Estado ao lado do conceito jurídico.
O caráter normativo do Estado
É um conceito para descrever as relações de dominação dentro do Estado. O Estado é considerado como autoridade superior aos indivíduos, obrigando-os. E essa é uma atribuição do Estado como portador da ordem normativa, uma vez que existem conflitos que o Estado deve resolver.
e. O Estado como sociedade "politicamente" organizada (O Estado como poder)
O autor diz que a sociedade é constituída por uma organização e que essa organização é uma ordem. O fato de ser uma ordem coercitiva é que dá o caráter político a essa ordem. O Estado é uma organização política porque regula o uso da força, na verdade, monopoliza esse uso.
Kelsen diz que o poder do Estado não está restrito a prisões ou cadeiras elétricas, metralhadoras e canhões, mas sim no fato de as normas que regulam o uso de tais instrumentos se tornarem eficazes. O poder político é a eficácia da ordem coercitiva reconhecida como Direito.
f. O problema do Estado como um problema de imputação
Kelsen afirma que muitos estudiosos reconhecem que o Estado não é um objeto que possa ser entendido pelos sentidos. O Estado não é um corpo visível ou tangível. Mas como distinguir as ações humanas que são atos do Estado e as que não são? O julgamento por meio do qual atribuímos uma ação humana ao Estado significa uma imputação de uma ação humana ao Estado. Os indivíduos cujas ações são consideradas atos do Estado são designados "órgãos" do Estado. A imputação de uma ação humana ao Estado é possível quando essa ação seja determinada por meio de uma ordem normativa e essa ordem é a ordem jurídica.
Uma ação é um ato do Estado à medida que seja uma execução da ordem jurídica. São atos do Estado não apenas as ações humanas por meio das quais se executa a ordem jurídica, mas também as ações humanas por meio das quais se cria a ordem jurídica, sejam atos executivos como atos legislativos.