Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 919-65.2013.5.23.0002 - Inteiro Teor
RR 919-65.2013.5.23.0002
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RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. SUSPEIÇÃO. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO COM NEOPLASIA MALIGNA. CONFISSÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TAXA DE SUCESSO. NATUREZA JURÍDICA. DIFERENÇAS DE REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. TAXA DE SUCESSO. FÉRIAS. CONCESSÃO. ÔNUS DA PROVA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FGTS. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. TÍQUETES REFEIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. O recurso de revista, interposto sob a égide da Lei nº 13.015/2014, submete-se à observância dos requisitos estabelecidos no art. 896, § 1º-A, da CLT. A reclamada deixou de indicar o trecho da v. decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria, bem como não procedeu ao devido confronto analítico entre a tese recorrida e os dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados, o mesmo ocorrendo com as súmulas desta Corte e a divergência jurisprudencial. Com a alteração legislativa, se tornou obrigação das partes mencionar a matéria que pretende ser analisada por este Tribunal Superior, com o devido confronto analítico, a fim de racionalizar e efetivar a jurisdição. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-919-65.2013.5.23.0002, em que é Recorrente RODOBENS CAMINHOES CUIABA S/A E OUTROS e Recorrido DILMAR DE ARRUDA CAMPOS.
O eg. Tribunal Regional, mediante o v. acórdão de fls. 2.827/2.892, deu parcial provimento ao recurso ordinário das reclamadas para reduzir a indenização por dano morais em face da dispensa discriminatória, e deu parcial provimento ao recurso ordinário do autor para condenar a reclamada ao pagamento de indenização dos tíquetes, no valor de 500,00, de novembro de 2010 a julho de 2011.
Irresignada, as reclamadas interpõem recurso de revista, às fls. 2.940/3004. Insurgem-se quanto aos seguintes temas: "Preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional", "Cerceamento de defesa. Indeferimento de oitiva de testemunha" , "Cerceamento de defesa. Testemunha suspeita" , "Dispensa discriminatória. Confissão" "Dispensa discriminatória. Indenização por danos morais" , "Taxa de sucesso. Natureza Jurídica" , "Diferenças de Descanso semanal remunerado. Taxa de sucesso" , "Férias. Concessão. Ônus da prova" , "Honorários advocatícios" , "FGTS. Prescrição aplicável" , "Tíquetes Refeição. Inovação recursal".
O recurso de revista das reclamadas foi admitido pelo r. despacho de fls. 3.114/3.118, no tocante à contradita de testemunha, por possível divergência jurisprudencial.
O Ministério Público do Trabalho não se manifestou.
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA - PRESSUPOSTO EXTRÍNSECO - LEI 13.015/2014
Por se tratar de recurso interposto sob a égide da Lei 13.015/2014, procede-se ao exame dos requisitos necessários para alçar a matéria a exame desta c. Corte.
A Lei 13.015/2014, com as alterações trazidas para o recurso de revista, impõe a observância de requisitos específicos para conhecimento do apelo, conforme a atuação redação dada ao art. 896, § 1º, § 1º-A, incisos I, II e III:
Nesse sentido, necessário o exame dos temas recursais, em face da norma vigente, incumbindo salientar que as recorrentes, em relação a todos os temas, trazem as razões do pedido de reforma para somente em seguida transcrever os trechos da decisão regional objeto de recurso, de maneira desvinculada ao cotejo analítico devido, em desatendimento ao que dispõe a norma legal.
I - PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Nas razões de recurso de revista, as reclamados suscitam preliminar de nulidade do v. acórdão regional, sob a alegação de que o eg. Tribunal Regional não examinou os pontos constantes dos seus embargos de declaração e que a nulidade remanesce desde a r. sentença, acerca da inaplicabilidade da Lei nº 9.029/95, da interpretação restritiva das cláusulas benéficas, da impossibilidade de remuneração em dobro deste a data da dispensa até a publicação da sentença, cerceamento de defesa, e sobre a prescrição quinquenal dos depósitos de FGTS. Apontam violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC, 832 e 897-A da CLT.
No entanto, as reclamadas não indicam o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria, tampouco realizaram o cotejo entre a resposta do eg. TRT e o ponto indicado como omisso.
Isto porque, na vigência da Lei nº 13.015/2014, é requisito extrínseco do recurso de revista a indicação, pela parte, do trecho que em o Tribunal de origem se manifesta sobre o tema, a fim de verificar o ponto sobre o qual a parte alega omissão, sendo desnecessária a sua indicação apenas quando a Corte Regional não se manifesta integralmente sobre o tema.
Nos termos do art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT, não basta indicar violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, contrariedade à súmula desta Corte ou divergência jurisprudencial, sem que se faça transcrição do trecho da decisão recorrida ou, ainda, sem que haja o devido confronto analítico com os termos da decisão recorrida.
II - PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA.
Eis o teor do trecho transcrito pelas recorrentes:
"Se, por um lado, a lei assegura aos litigantes o uso de todos os meios de prova lícitos e moralmente legítimos para a apuração da verdade dos fatos, faculta também ao juiz admitir ou não a produção da prova pretendida pela parte, como expressão máxima do poder de instrução processual, conferido pelo art. 765 da CLT. Incumbe-lhe, por isso, o indeferimento de diligências que em nada contribuem para a formação do convencimento ou deslinde da controvérsia (art. 130 CPC).
In casu, os elementos de prova existentes nos autos mostravam suficientes para o julgamento das questões ventiladas, conforme passo a expor.
Com efeito, ao analisar o pleito de pagamento de forma dobrada das férias não usufruídas, o julgador levou em consideração a ausência de prova documental que comprovasse a concessão para o gozo. Entende o julgador que a questão se prova apenas por documentos.
Da mesma forma, ao apreciar a questão envolvendo a redução salarial o juízo a quo observou a habitualidade da premiação paga no curso do pacto laboral.
Quanto à dispensa discriminatória, o juízo de origem fundou a sua convicção na prova documental colacionada aos autos (exame demissional e ressalva reiterada aposta no TRCT).
Por fim, reconheceu caracterizada a ofensa por dispensa discriminatória em razão do dano in re ipsa, ou seja, o dano moral presumido.
Entendeu-se, portanto, que não havia necessidade da produção de prova oral sobre elementos que restaram demonstrados pelo acervo probatório, o que, certamente, não implica em cerceamento de defesa".
Não obstante a indicação do trecho que consubstancia o prequestionamento da matéria, as reclamadas não procederam ao cotejo analítico entre a tese indicada do julgado regional e cada uma das violações apontadas (arts. 5º, XXXVI, LIV, LV, da CF, 769, 821, e 825 da CLT).
As reclamadas também não atendem o comando do art. 896, § 7º e § 8º, da CLT, na medida em que não procedem à necessária demonstração do dissenso jurisprudencial, o que se faz por meio da comprovação de identidade de premissas fáticas e divergência de entendimento entre a decisão recorrida e cada um dos arestos transcritos.
III - PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. SUSPEIÇÃO. CONTRADITA DE TESTEMUNHA.
No caso dos autos, a testemunha da reclamada, Sr. Ricardo Gazzi, ao depor, afirmou que "é amigo próximo do reclamante, possuindo estreita relação de amizade," o que ultrapassa o laço profissional.
É certo que a amizade íntima que induz à suspeição da testemunha abrange mais do que o simples convívio social, sendo que para a sua caracterização necessário se faz que as pessoas mantenham uma ligação estreita, circunstância evidenciada nos autos.
No caso, não se pode ignorar a declaração da testemunha no sentido de que possui estreita relação de amizade.
Verifica-se, daí, que a hipótese submete-se à exceção prevista pelo legislador no art. 405, § 3º, III do CPC, estando, pois, correto o posicionamento do Juízo sentenciante ao acolher a contradita da testemunha patronal e lhe atribuir a mera condição de informante.
Dessa forma, não há falar em afronta ao art. 5º, inciso LV, da Constituição da República.
Não obstante a indicação do trecho que consubstancia o prequestionamento da matéria, as reclamadas não procederam ao cotejo analítico entre a tese indicada do julgado regional e cada uma das violações apontadas e divergências jurisprudenciais colacionadas.
No entanto, nos termos do art. 896, § 1º-A, III, da CLT, não basta indicar violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal (arts. 5º, XXXV e LV da CF, 769 e 829 da CLT, e 405 do CPC), ou transcrever arestos para configuração de divergência jurisprudencial, sem que haja o devido confronto entre cada um dos dispositivos e julgados com os termos da decisão recorrida, que reconheceu a suspeição da testemunha arrolada pela reclamada por amizade íntima, atribuindo-lhe a condição de informante.
Em relação à divergência jurisprudencial trazida ao cotejo de teses, é necessário que parte infirme todos os fundamentos adotados pela decisão regional, indicando a identidade de premissas entre o acórdão recorrido e o paradigma indicado, e as razões pelas quais pleiteia a reforma do julgado. No caso concreto, os arestos colacionados contêm premissas fáticas diversas daquelas adotadas no julgado a quo, na medida em que no caso concreto a testemunha foi ouvida como informante, nos termos do § 4º do art. 405 do CPC, razão por que a divergência não atende ao comando do art. 896, § 7º e § 8º, da CLT.
Por esse motivo, não conheço.
IV - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO COM NEOPLASIA MALIGNA. CONFISSÃO.
"Nesse contexto, a dispensa patronal foi abusiva.
Isto porque, embora as reclamadas tenham se valido do seu direito potestativo de dispensar o reclamante sem justa causa, estas tinham pleno conhecimento da condição pelo qual o reclamante passava e que este, devido a sua enfermidade, necessitava de tratamento médico já que a moléstia que lhe acomete reclama cuidados permanentes.
Nesse sentido o próprio exame demissional certificou a gravidade da doença e constatou que o reclamante estava, na ocasião de sua dispensa, em tratamento médico (id. 926350). Frise-se, ainda, que o reclamante no ato de homologação da rescisão contratual efetuou suas ressalvas reiterando as anotações médicas realizadas quando do exame demissional (id. 926356).
Convém destacar, que o reclamante, de fato, declarou " que não chegou a ser discriminado na empresa pelo fato de estar doente "(1515945 - Pág. 2).
Contudo, o que se conclui é que a discriminação sofrida pelo obreiro é caracterizada pela distinção injustificada consistente no descarte do empregado doente, ignorado em sua condição de pessoa com dignidade. Ademais, a dispensa tal qual como foi realizada privou o obreiro de sua subsistência e única fonte de renda e o excluiu de maneira sorrateira do mercado de trabalho afrontando a função social do contrato".
As reclamadas, não obstante indiquem parte do trecho da decisão regional que trata da matéria, não cuidaram de transcrever o teor do julgado que consubstancia a tese objeto de prequestionamento, contendo todos os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem.
O eg. TRT analisa, além da prática discriminatória, a alegação das reclamadas no sentido de que o núcleo jurídico da empresa foi descentralizado para escritórios de advocacia terceirizados, o que ensejou a demissão do autor.
Ocorre que, a decisão regional não só consigna que a dispensa ocorreu de forma discriminatória, mas também delimitou mais a frente que não se verificou nenhum esforço por parte da empregadora para que o autor, diagnosticado com neoplasia maligna, durante o seu tratamento médico, fosse contratado pelo escritório de advocacia correspondente (o que ocorreu com outro advogado que atuava em Cuiabá) ou buscasse outra solução que não o desligamento, ao menos enquanto o quadro clínico do empregado não lhe favorecia, em atendimento ao princípio da boa-fé contratual. Tais fundamentos, no entanto, não foram infirmados.
Portanto, não atendidos os pressupostos do art. 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT.
V - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR ARBITRADO.
"Conforme consignado anteriormente, restou comprovado que o reclamante estava com a saúde debilitada, tendo sido dispensado em tratamento médico, após a realização de cirurgia e durante a sua licença.
Portanto, resta configurada a dispensa arbitrária e discriminatória, ato considerado antijurídico, nos termos do art. 187 do Código Civil.
Concluo, pois, demonstrados os requisitos da responsabilidade civil, visto que comprovado o efetivo prejuízo na esfera pessoal do reclamante, decorrente de ato ilícito perpetrado pela reclamada, qual seja, abuso de poder.
Portanto, escorreita a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, na espécie".
Não obstante a indicação do trecho que consubstancia o prequestionamento da matéria, as reclamadas não procederam ao cotejo analítico entre a tese indicada do julgado regional e cada uma das violações apontadas e divergências jurisprudenciais colacionadas. É de se ressaltar que, em relação ao valor arbitrado, as reclamadas sequer transcrevem o trecho pertinente da decisão regional que analisa o valor da indenização por danos morais.
Sob a égide da Lei nº 13.015/2014, nos termos do art. 896, § 1º-A, III, e §§ 7º e 8º da CLT, não é suficiente a indicação de ofensa aos dispositivos da Lei e da CF (arts. 5º, II, V, LIV, e LV, da CF, 186, 884 e 944 do CC) ou a transcrição de arestos, sendo imprescindível que a parte proceda ao confronto entre os fundamentos adotados na decisão regional, no sentido de que a dispensa do empregado em tratamento médico, após a realização de cirurgia e durante a sua licença configura dano moral passível de reparação, e cada um dos dispositivos indicados e julgados transcritos.
VI - TAXA DE SUCESSO. NATUREZA JURÍDICA. REFLEXOS.
"TAXA DE SUCESSO. NATUREZA JURÍDICA. REFLEXOS EM DSR PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. O art. 457, § 1º da CLT, estipula que os prêmios pagos pelo empregador integram o salário, possuindo natureza salarial e devem integrar a remuneração do trabalhador, enquanto forem pagas, repercutindo de forma reflexa nas demais parcelas. Dada a habitualidade do pagamento da parcela denominada taxa de sucesso, emerge com clareza sua natureza salarial, sendo escorreita a decisão que determina sua integração para todos os fins, inclusive com reflexos em DSR. Outrossim, considerando a natureza salarial da parcela, a sua redução, seguida de supressão, implica em redução salarial, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Recurso não provido".
Em se tratando de recurso interposto na égide da Lei nº 13.015/2014, é insuficiente a mera indicação de ofensa a dispositivos de lei e da Constituição Federal, contrariedade à súmula desta Corte ou divergência jurisprudencial, sem que haja o devido confronto analítico entre todos os fundamentos adotados na decisão recorrida, no sentido que a taxa de sucesso possui natureza jurídica de prêmio e, portanto, deve integrar o salário e gerar reflexos nas demais parcelas (inclusive DSR), e cada uma das violações (art. 457 e 458 da CLT, 884 e 885 do CC, 5º, II, da CF, Súmulas nº 225 e 294, Orientação Jurisprudencial nº 394 do c. TST) e divergências indicadas (art. 896, § 1º-A, I, II e III, § 7º e § 8º, da CLT).
VII - FÉRIAS. CONCESSÃO. ÔNUS DA PROVA.
"Com efeito, incumbe ao empregador o ônus da prova da efetiva concessão e fruição das férias, conforme disposição dos artigos 135 e 145, parágrafo único, da CLT e o princípio da aptidão para a prova.
Nesse contexto, existe a obrigatoriedade legal do empregador de comunicar ao empregado, por escrito e com antecedência mínima de 30 dias, do período de fruição das férias, ou seja, a lei reclama que a formalização se dê por meio de documento escrito.
Caso contrário, prevalece a alegação do obreiro no sentido de que foram pagas, porém não gozadas.
In casu, as reclamadas não se desvencilharam do ônus que lhes cabia, pois não providenciaram a juntada dos documentos de sua propriedade".
A decisão regional, além de consignar tese no sentido de que incumbe ao empregador o ônus de comprovar a efetiva concessão e fruição de férias, delimita mais a frente, em trecho não transcrito pela parte, que o aviso de férias não configura meio hábil para comprovação de concessão e quitação da parcela, na medida em que não foram firmados pelo empregado.
IX - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ADVOGADO EMPREGADO.
Eis o teor do trecho transcrito pelas reclamadas:
"HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. LIBERDADE CONTRATUAL. COAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Tendo em vista a preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência, conforme o julgamento da ADIN 1194/DF pelo STF, é lícita qualquer pactuação nesse sentido. Ademais, não há nos autos provas de que os advogados empregados tenham sido coagidos a assinar o regulamento regularmente aprovado. Ademais, os honorários assinalados no item 90 da inicial e deferidos em sentença já se encontravam incorporados ao patrimônio do reclamante porque já depositados em juízo, portanto, não havia qualquer impedimento para o seu levantamento antes da ruptura contratual, não obstante os meros procedimentos burocráticos para expedição de alvarás. Recursos das partes não providos".
As reclamadas, não obstante indiquem parte do trecho da decisão regional que trata da matéria, não cuidaram de realizar o cotejo analítico entre a tese adotada pela decisão regional no sentido de que os honorários assinalados no item 90 já se encontravam incorporados ao patrimônio do reclamante, porque já depositados em juízo, e o dispositivo indicado (art. 884 do CC).
X - FGTS. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL.
"(...). A prescrição do FGTS é trintenária, observando, apenas, o prazo de 02 (dois) anos após o término do contrato, conforme Súmula 362 do TST, aplicável à hipótese, não obstante as alegações da reclamada".
"...a sentença condenou a reclamada aos reflexos em FGTS sobre os DSRs relativamente à taxa de sucesso diante da natureza salarial da parcela".
No caso concreto, as reclamadas limitaram-se a transcrever parte do trecho relacionado à matéria, sem, no entanto, indicar e infirmar todos os fundamentos adotados pela decisão regional.
Isto porque, mais a frente, em trecho não transcrito pela parte, o Tribunal de origem retrata tese no sentido de que "Vejo, portanto, que não se trata de condenação de reflexos sobre o FGTS relativos à parcela reconhecida judicialmente, mas sim de recolhimento fundiário sobre verba devidamente paga durante a contratualidade, o que afasta a aplicação da Súmula nº 206 do TST" (fl. 2846).
Não obedecidos os critérios previstos no art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT, não conheço.
XI - TÍQUETES REFEIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL.
Eis o teor do trecho transcrito pelas requeridas:
"Com a indicação de fato extintivo do direito do reclamante, cumpre às reclamadas na forma do art. 333, II do CPC, comprovar as suas alegações.
Contudo, embora haja afirmado que o benefício se tornou obrigatório apenas com a vigência da norma coletiva de 2011, nada trouxe aos autos capaz de demonstrar a sua alegação. Imprescindível a juntada de documento para o fim de comprovar a regular concessão do benefício, haja vista o princípio da aptidão para prova.
Portanto, torna-se imperiosa a reforma da sentença para deferir ao obreiro a indenização dos tickets relativos aos nove meses pleiteados - novembro de 2010 a julho de 2011, observando-se o valor incontroverso de R$ 500,00 (quinhentos reais)".
No caso concreto, as reclamadas limitaram-se a transcrever parte do trecho relacionado à matéria, sem, no entanto, indicar e infirmar todos os fundamentos adotados pela decisão regional. É de se ressaltar que a parte recorrente sequer transcreve o trecho do julgado regional em que a Corte de origem analisa a questão relativa à inovação recursal, tese objeto de recurso de revista.
PROCESSO Nº TST-RR-919-65.2013.5.23.0002
Firmado por assinatura digital em 15/04/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/182354003/recurso-de-revista-rr-9196520135230002/inteiro-teor-182354022
Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS : ED 919-65.2013.5.23.0002
SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CF. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. A ausência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, conduz à rejeição dos embargos de declaração.
A C Ó R D A O 6ª Turma ACV/mp SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇAO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDICAÇAO DE OFENSA AO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CF. OMISSAO NAO…
Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 0021114-80.2017.5.04.0351
ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. Caso em que o reclamante não logrou comprovar a efetiva realização permanente das atividades atinentes às funções de caixa, não fazendo jus ao adicional de quebra de caixa.