EMENTA: REINTEGRAÇÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. A validade da despedida imotivada de empregado deficiente físico inserido na cota de que trata o art. 93 da Lei 8.213/91 requer seja demonstrado o preenchimento do percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência previsto na legislação ou a contratação de outro trabalhador em condição semelhante à daquele. Desatendida tal circunstância, impõe-se a reintegração do empregado.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente EMPRESA PÚBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULAÇÃO S.A. - EPTC e recorrido XXXXXXXXXXXX.
Inconformada com a sentença das fls. 259/261-v., complementada à fl. 271, lavrada pela Juíza do Trabalho Karina Saraiva Cunha, de parcial procedência da ação, a reclamada interpõe recurso ordinário, às fls. 274/281.
Pretende a reforma da decisão quanto à declaração de nulidade da despedida e à condenação a reintegrar o reclamante no emprego, com o pagamento dos salários e FGTS do período do afastamento.
Com contrarrazões às fls. 291/294, vêm os autos a este Tribunal para julgamento.
O recurso é tempestivo (fls. 273/274), tem representação processual regular (fls. 77 e 79), o depósito recursal foi realizado (fl. 282) e as custas foram recolhidas (fl. 283). Encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO.
Insurge-se a reclamada com a decisão de origem que a condenou a reintegrar o reclamante no emprego, com o pagamento dos salários e FGTS do período do afastamento. Alega que o art. 93 da Lei 8.213/91 não garante estabilidade de emprego ou obriga a contratação de outro empregado em situação idêntica a daquele desligado, apenas recomendando que a empresa mantenha a proporção de trabalhadores deficientes ou reabilitados. Assevera que o direito à reintegração ao emprego pressupõe que o empregado seja detentor de estabilidade, o que não se aplica ao autor. Afirma terem sido contratados outros empregados deficientes para ocupar as vagas abertas, inclusive a deixada pelo reclamante. Aduz que o descumprimento da determinação constante do referido dispositivo legal configura infração de caráter administrativo. Sustenta que a aplicação da lei deve ser analisada no caso concreto, sendo certo que contratou substitutos para atender à disposição legal.
O autor foi admitido em 13/10/1999, no cargo de Inspetor de Segurança Veicular, inserindo-se na cota de que trata o art. 93 da Lei 8.213/91, conforme se vê no registro do empregado à fl. 92, sendo despedido sem justa causa em 21/7/2009. A remuneração para fins rescisórios foi de R$ 2.292,86 (TRCT da fl. 104).
Prescreve o art. 93 da Lei 8.213/91:
IV - de 1.001 em diante 5%.
§ 2º (...) – grifou-se.
Não se reconhece o reclamante como detentor de nenhuma das formas de garantia de emprego previstas em lei. A manutenção das cotas previstas no art. 93 da Lei 8.213/91 não confere diretamente a garantia de emprego, mas condiciona a dispensa imotivada à contratação de substituto em condição semelhante.
O dispositivo legal estabelece a obrigatoriedade de as empresas preencherem seus quadros com percentuais de beneficiários reabilitados ou pessoas portadores de deficiência. Assim, o direito à reintegração decorre do descumprimento pelo empregador dessa condição imposta na lei.
Incumbia à reclamada a prova de que procedeu de acordo com a previsão legal, mantendo o número de deficientes ou reabilitados em seu quadro, quando da despedida do reclamante, e de tal prova não se desonerou a contento.
Na contestação, a ré afirma que a condição de deficiente do autor em nada atinge seu contrato de trabalho e que o preenchimento das vagas determinadas em lei sequer é matéria de competência desta Justiça especializada (fls. 84/85). Em sua manifestação das fls. 228/230, assevera a empresa:
Cabe salientar, quanto a manifestação do autor de que a empresa não contratou deficientes para seu lugar que, a contratação ou não de deficientes é uma questão administrativa, não judicial. Mesmo assim, para conhecimento do Autor, a empresa contratou sim deficientes no referido concurso, foram diversos deficientes, bem como afro-brasileiros e tudo o mais que determina a legislação. Os deficientes contratados, conforme relação anexa, fornecida pela Fundatec, realizadora do concurso, foram 12 deficientes e em diversas atividades. Cabe salientar, como já dito, que não é necessário para preenchimento da quota da empresa que os mesmos fossem na atividade dos desligados, mas sim dentro das atividades aonde houvessem inscritos. Anexamos a esta, a relação de deficientes aprovados e admitidos na empresa após o concurso citado. [sic] grifou-se.
A relação mencionada pela reclamada, juntada às fls. 231/245, consiste em listagens de candidatos aprovados em concurso público para provimento de vagas destinadas a portadores de necessidades especiais em diversos cargos, entre os quais não se inclui o do autor, emitida por Fundatec Concursos, na data de 13/8/2008, e antes, portanto, do desligamento do reclamante, ocorrido em 21/7/2009. Tais documentos não servem como prova da efetiva admissão dos candidatos relacionados pela reclamada ou de manutenção do número mínimo de deficientes ou reabilitados previsto em lei, em seu quadro de empregados. Também não foi produzida prova acerca da existência de outros empregados portadores de deficiência ou reabilitados no seu quadro funcional de modo a mostrar o preenchimento do percentual mínimo exigido na lei antes da dispensa do autor.
Tampouco assiste razão à recorrente quanto à alegação de que a legislação apenas recomenda seja mantida a proporção de trabalhadores deficientes ou reabilitados e que a inobservância da disposição caracteriza penalidade administrativa, porquanto se trata de norma cogente e a configuração de infração administrativa sequer consta do texto legal.
Nessas condições, não demonstrada pela reclamada a manutenção de trabalhadores portadores de deficiência no percentual mínimo previsto em lei ou a contratação de outro trabalhador em condição semelhante a do reclamante, despedido imotivadamente, impõe-se a manutenção da sentença que determinou a reintegração no emprego.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada.