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Agravo de instrumento no CPC/15: Instabilidade, insegurança e necessidade de alteração legislativa, pois estamos andando em círculos
Texto de autoria de Andre Roque, Luiz Dellore e Zulmar Duarte
O agravo de instrumento é o recurso que mais sofreu alterações legislativas ao longo da história processual no Brasil.
O agravo apresentava uma formatação específica no CPC 1939: havia um rol taxativo1 e, considerando a existência de dúvidas quanto ao seu cabimento ou o da apelação, havia a previsão expressa de fungibilidade recursal naquele Código2.
Ao ser editado o CPC 1973, houve profunda alteração no sistema recursal. Já na exposição de motivos, Alfredo Buzaid apresentou um sistema em que (i) cabível o agravo de instrumento de todas as interlocutórias, (ii) sem a suspensão do processo em 1º grau e (iii) claramente distinto o cabimento do agravo e da apelação.
Nesse sentido, algumas passagens da exposição de motivos daquele Código são bastante esclarecedoras, e valem ser lidas no atual momento histórico.
1) A respeito do cabimento do agravo para todas as interlocutórias (grifos nossos)3:
"15. Outro ponto é o da irrecorribilidade, em separado, das decisões interlocutórias. A aplicação deste princípio entre nós provou que os litigantes, impacientes de qualquer demora no julgamento do recurso, acabaram por engendrar esdrúxulas formas de impugnação. Podem ser lembradas, a título de exemplo, a correição parcial e o mandado de segurança. Não sendo possível modificar a natureza das coisas, o projeto preferiu admitir agravo de instrumento de todas as decisões interlocutórias. É mais uma exceção. O projeto a introduziu para ser fiel à realidade da prática nacional".
2) Em relação à não suspensão do processo, em 1º grau, durante a tramitação do agravo de instrumento (grifos nossos):
"30. (...) O agravo de instrumento, sem interromper a marcha do processo, assegura, todavia, a verificação da decisão impugnada antes que o juiz profira sentença definitiva. O Tribunal corrigirá os erros cometidos pelo juiz, em cada oportunidade, sem embaraçar o andamento da ação.
3) Quanto ao cabimento em si do recurso de agravo, comparando com o Código de 1939 (grifos nossos):
"33. Diversamente do Código vigente, o Projeto simplifica o sistema de recursos. Concede apelação só de sentença; de todas as decisões interlocutórias, agravo de instrumento. Esta solução atende plenamente aos princípios fundamentais do Código, sem sacrificar o andamento da causa e sem retardar injustificavelmente a resolução de questões incidentes, muitas das quais são de importância decisiva para a apreciação do mérito".
Na teoria, o sistema era interessante. Na prática, durou pouco na sua pureza imaginada pelo legislador.
A exposição de motivos mencionava os litigantes "impacientes de qualquer demora no julgamento do recurso". De fato. No sistema original do CPC 1973, o agravo de instrumento era interposto na origem e o cartório providenciava seu envio ao Tribunal. Claro, isso levava algum tempo.
A impaciência dos advogados (em alguns casos, mas não em todos, algo justificável) acarretou a criação de uma solução "esdrúxula", para utilizarmos o termo constante da exposição de motivos: além da interposição do agravo de instrumento (em 1º grau), o advogado impetrava mandado de segurança, no Tribunal, pleiteando a concessão de liminar para atribuir efeito suspensivo ao agravo.
E isso se popularizou. E isso acarretava a duplicidade de impugnações: (i) agravo de instrumento, que começava em 1º grau e chegava ao Tribunal além de (ii) mandado de segurança, diretamente no Tribunal.
Insatisfeito com esse modelo (por certo, insustentável), o legislador, duas décadas após a edição do CPC 1973, realizou uma profunda alteração nesse recurso: o agravo de instrumento seria interposto diretamente no Tribunal (não mais em 1º grau) e seria possível, em casos excepcionais, a concessão de efeito suspensivo ao agravo. Isso se deu quando da lei 9.139/1995.
O legislador imaginou que (i) não mais haveria a duplicidade de impugnações, (ii) o trabalho dos cartórios de 1º grau seria diminuído, com a transferência desse trabalho cartorial de obter as cópias para a advocacia e (iii) o sistema seria mais ágil.
Qual foi o efeito prático dessa mudança? A explosão do número de agravo de instrumentos4. Se antes a concessão da liminar no mandado de segurança era excepcional, a concessão de liminar para atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento passava a ser algo acessível a todos. Ou seja, o agravo de instrumento abria uma ótima oportunidade de acesso rápido (e previsto em lei) ao Tribunal. Pouco tempo depois, a prática criou também a figura do "efeito suspensivo ativo", depois nominada de forma mais técnica como antecipação de tutela recursal.
Com a explosão do número de agravos e de liminares no agravo, outro grave efeito colateral se verificou: as apelações passaram a ficar represadas, já que o agravo tinha preferência na apreciação, especialmente da liminar. Julgava-se o acessório (agravo) e aumentava a pilha do principal (apelação). Isso acarretou, por exemplo, o reforço das decisões monocráticas e dos poderes do relator5.
A reforma, portanto, não funcionou.
Poucos anos depois, veio então mais uma modificação no agravo. Com a lei 10.352/2001, passou a ser lícito ao relator converter o agravo de instrumento em retido, quando a questão debatida não fosse urgente. Dessa decisão monocrática, era cabível agravo regimental / interno, para a turma. Afirmou-se, contudo, que isso não seria o suficiente, especialmente pela possibilidade de utilização do agravo interno.
Assim, mais alguns anos, e mais uma reforma: a lei 11.187/2005, que (i) limitou os casos de cabimento do agravo de instrumento para as hipóteses de urgência e (ii) tornou regra (não mais faculdade) a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, criando hipóteses de decisões monocráticas irrecorríveis.
Mas, se a situação fosse de urgência e não fosse possível o uso do agravo interno / regimental, o que seria possível fazer? O uso do mandado de segurança, sendo que o CPC 1973 buscou, exatamente, acabar com isso...
Mas aí veio o CPC 2015. E qual é a solução do Código? Um sistema que traz um rol taxativo do cabimento de agravo6, portanto exatamente aquilo que era previsto no CPC 1939! Ou seja, estamos andando em círculos...
E imediatamente após a promulgação do Código, antes mesmo da sua vigência, começou o debate: e o que fazer com as interlocutórias não recorríveis por agravo de instrumento? Três eram as principais respostas7: (i) agravo de instrumento, mesmo fora dessas hipóteses, (ii) mandado de segurança (sempre ele!) e (iii) nada, aguardar o final do processo e interpor apelação. A divergência doutrinária e jurisprudencial era grande.
Rapidamente a questão chegou ao STJ que, felizmente, logo afetou um recurso especial para ser julgado como repetitivo. Por maioria, a Corte Especial do STJ decidiu que (grifos nossos): "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação"8.
Ou seja, o rol não é exatamente apenas taxativo.
Mas não é só. Começou também a discussão se o rol exemplificativo do parágrafo único do art. 1.015, que prevê o cabimento de agravo em todas as hipóteses ali previstas9, seria realmente exemplificativo (?!). Mas, felizmente, recentemente o STJ decidiu exatamente no sentido do texto legal10.
Duas constatações podem ser realizadas:
1) Há grande instabilidade e insegurança em relação ao cabimento do recurso de agravo, sendo que o principal risco é se reconhecer a preclusão da interlocutória caso o agravo de instrumento não seja interposto11. Assim, na dúvida, para evitar riscos, diante de uma análise de que há alguma "urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação", melhor que o profissional interponha o agravo de instrumento. Infelizmente, é o que se tem hoje.
2) Obviamente é necessária nova alteração legislativa – o que apenas vai reforçar o histórico de ser o agravo de instrumento o recurso mais modificado na legislação processual brasileira. E já existem movimentos nesse sentido12.
Mas é intuitivo que esses problemas ocorreriam. Basta analisar a evolução histórica desse recurso. A esperança é que, na próxima reforma, a história processual do agravo de instrumento seja considerada.
Não se está a defender que a solução é simples. É de se reconhecer que o problema do agravo nao está apenas no agravo em si, mas também na fragmentação excessiva de nosso procedimento, o que acarreta a prolação de um excesso de interlocutórias. Assim, o problema é também estrutural, de modo que sua solução não é fácil. Mas é ingenuidade do legislador ficar andando em círculos, como atualmente está, sem considerar a história processual do recurso.
1 CPC 1939, art. 842. Além dos casos em que a lei expressamente o permite, dar-se-á agravo de instrumento das decisões;
I – que não admitirem a intervenção de terceiro na causa;
II – que julgarem a exceção de incompetência;
III – que denegarem ou concederem medidas requeridas como preparatórias da ação;
IV – que não concederem vista para embargos de terceiro, ou que os julgarem;
V – que denegarem ou revogarem o benefício de gratuidade;
VI – que ordenarem a prisão;
VII – que nomearem, ou destituirem inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante;
VIII – que arbitrarem, ou deixarem de arbitrar a remuneração dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros;
IX – que denegarem a apelação, inclusive a de terceiro prejudicado, a julgarem deserta, ou a relevarem da deserção;
X – que decidirem a respeito de êrro de conta;
XI – que concederem, ou não, a adjudicação ou a remissão de bens;
XII – que anularem a arrematação, adjudicação ou remissão cujos efeitos legais já se tenham produzido;
XIII – que admitirem, ou não, o concurso de credores. ou ordenarem a inclusão ou exclusão de créditos;
XIV – que julgarem, ou não, prestadas as contas;
XV – que julgarem os processos de que tratam os Títulos XV a XXII do Livro V, ou os respectivos incidentes, ressalvadas as exceções expressas;
XVI – que negarem alimentos provisionais;
XVII – que, sem caução idônea, ou independentemente de sentença anterior, autorizarem a entrega de dinheiro ou quaisquer outros bens, ou a alienação, hipoteca, permuta, subrogação ou arrendamento de bens.
(O CPC/39 pode ser acessado aqui).
2 CPC 1939, art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento.
3 A exposição de motivos e o texto original do CPC 1973.
4 Estimulada também, por certo, pela inserção no sistema processual da figura da antecipação de tutela, com a lei 8.952/1994, pouco antes da alteração do agravo.
5 Com seguidas alterações do então art. 557 do CPC 1973.
6 CPC 2015, art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
7 A respeito do tema, os autores desta coluna se manifestaram inúmeras vezes, tanto em textos na internet (como exemplo) como em obras doutrinárias (como exemplo, Execução e Recursos: Comentários ao Código de Processo Civil 2015, 2ª ed. São Paulo: Gen, 2018).
8 REsp 1.704.520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por maioria, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018 (Repetitivo, Tema 988), Informativo 639.
9 Vide parágrafo na nota 6.
10 REsp 1.803.925-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, unânime, julgado em 01/08/2019, acórdão ainda não publicado.
11 Preocupação que foi exposta no seguinte texto.
12 Parte da doutrina já assim se manifesta. Como exemplo, foi criada comissão na ANNEP (Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo) para se discutir um projeto de novo texto para o agravo de instrumento.
Fernando da Fonseca Gajardoni, é doutor e mestre em Direito Processual pela USP (FD-USP). Professor doutor de Direito Processual Civil e Arbitragem da USP (FDRP-USP) e do G7 Jurídico. Juiz de Direito no Estado de São Paulo.
Marcelo Pacheco Machado, é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Professor nos cursos de pós graduação da USP em Ribeirão Preto, da PUC/RS, da Escola Paulista de Direito, do Instituto de Direito Público em São Paulo e da Escola da Magistratura do Espírito Santo. Árbitro da CAMES - Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada. Autor de diversos livros e artigos em processo civil. Advogado em Vitória/ES.
Zulmar Duarte de Oliveira Jr., é advogado. Consultor Jurídico. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil. Professor da Unisul e de diversos cursos de pós-graduação. Professor convidado permanente da Escola Superior da Advocacia - OAB/SC. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual, da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual, do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros, do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo. Autor de diversos livros, artigos e pareceres com ênfase em Direito Processo Civil.