Critério do menor preço face ao Princípio da Eficiência - Notícias
Mayr Godoy, LL.M.
Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo.
Os princípios constitucionais são regras de observação permanente e obrigatória para o bom administrador, define bem Hely Lopes Meirelles, no seu Direito Administrativo. Ora, entre esses princípios está o da eficiência, consoante o Art. 37, caput, da Constituição Federal, incluído pela Emenda nº 19/98. Este postulado explícito, introduzido pelo Constituinte Derivado, se sobrepõe ao regramento legal dando alargado entendimento às exigências de qualificação técnica e econômica, contidas no mesmo artigo, no inciso XXI, por melhor regra de hermenêutica. Logo, o contido nas disposições da Lei nº 8.666, de 22.6.93, que regulou as Licitações e Contratos, por força do citado inciso, tendo sido promulgada anteriormente, agora só pode se dar com absoluta obediência ao Princípio da Eficiência, ainda que posteriormente editado. As normas constitucionais, ao entrarem em vigor, submetem a legislação infraconstitucional vigente ao sistema jurídico que se inovou com preceitos impositivos, pois, não fosse assim, se positivaria uma inconstitucionalidade, inadmitida no sistema.
Assim, por força constitucional prevalecente, em toda aplicação da legislação licitatória há que preponderar, desde a preparação dos editais até final homologação do procedimento, o Princípio da Eficiência, que se impõem ao administrador como ato vinculado, afastando a discricionariedade administrativa, vedada ante a preponderância do mandamento inserido na lei maior, pela busca de melhor qualidade nos serviços públicos, com efetiva otimização de resultados finalísticos. Essa vinculação mais forte é a que Alexander Hamilton, na sua obra The Federalist, exemplificou como supremacia constitucional, na distinção da superior obligation and validity.
É tal a imposição deste Princípio da Eficiência, a ponto de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, nos seus Comentários à Constituição Brasileira de 1988, fazer a advertência aos administradores de que podem ser cobrados em juízo – por ação civil pública, pelo descumprimento da norma, ou seja, por ineficiência, no serviço público.
A Lei de Licitações e Contratos padece de atualização frente à inclusão do Princípio da Eficiência, tanto que não referido, por ser anterior, na formulação da convocação do certame, nem mesmo no julgamento das propostas, ainda que implícito; todavia, disso a administração não pode se valer, para, – no imaginado branco da lei –, discricionariamente, optar pelo menor preço, por exemplo, adquirindo produto ruim, de inferior qualidade, prejudicando, no uso do produto pior, o melhor rendimento que o serviço público tem que oferecer, sem avaliar os resultados maléficos decorrentes do ato, afrontando, desta forma, o mandamento posto pelo Constituinte Derivado. A obediência ao Princípio da Eficiência impõe ao agente público – diz Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no seu Direito Administrativo – um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar. Por isso, o bom administrador deve buscar, sempre, a melhor proposta, ainda que não seja a de menor preço, tendo como objetivo favorecer a administração na prestação de serviço público de qualidade, finalidade maior, no atendimento devido aos usuários.
Quando, no direito anterior, se falava, ainda, no critério de melhor preço, Celso Antônio Bandeira de Mello, na sua obra Licitação, já opunha esta crítica – Com efeito, se houver diferença de qualidade ou de durabilidade entre os bens ofertados e estes elementos sejam importantes em função da necessidade administrativa a ser preenchida, pode ocorrer que o mais barato, nominalmente, seja mais caro. Esta é uma demonstração clara que o Princípio da Eficiência deve estar presente nos processos licitatórios, como em toda a atividade administrativa.
Esta conclusão leva ao aprimoramento das regras a serem postas no edital, em razão de experiências anteriores e necessidade de aprimoramento dos serviços a serem oferecidos ao público que, para se evitar fornecimento de bens de baixa qualidade, mesmo no critério do menor preço, se exija, pormenorizadamente, o produto da qualidade que se quer. É claro que o critério do menor preço só poderá prevalecer para concursos em que os bens postos no pleito sejam absolutamente iguais. Se assim não for, se estará julgando coisas diferentes por um mesmo critério, tanto, que para evitar esse absurdo, Marçal Justen Filho, nos seus Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, explicita – A licitação de menor preço não será desnaturada quando estabelecidos padrões técnico- científicos mínimos, a serem examinados na fase de julgamento. Com isto, se afastam dos concursos os licitantes oportunistas e se livra a administração dos percalços na aquisição de maus produtos, cujos defeitos de qualidade ou, mesmo, a não entrega nos prazos, prejudicam o bom serviço a ser prestado, quando não, por pior, impedem que o próprio serviço não possa ser prestado, com graves danos aos utentes.
Entender que a lei obriga a administração a adquirir, sempre, pelo menor preço, sem atender ao interesse maior, de assegurar eficiência na prestação do serviço público, é, positivamente, descumprir o mandamento constitucional posto no Pacto Federativo –
Art.37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... (Constituição de 1988, negritos nossos).