Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 0085400-05.2009.5.02.0254 SP
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 0085400-05.2009.5.02.0254 SP - Inteiro Teor
RO 0085400-05.2009.5.02.0254 SP
RECORRENTE: Concessionária Ecovias dos Imigrantes SA, RECORRIDO: Bruno Eduardo Barbosa
ANA MARIA CONTRUCCI BRITO SILVA
Inteiro TeorTRT-2_RO_00854000520095020254_fb036.pdf
PROCESSO TRT/SP Nº 00854000-05.2009.5.02.0254 fls. 1
PROCESSO Nº 00854000520095020254
RECURSO ORDINÁRIO - 3 TURMA
RECORRENTE: CONCESSIONÁRIA ECOVIAS DOS IMIGRANTES S/A
RECORRIDO : BRUNO EDUARDO BARBOSA
ORIGEM : 4ª VT/CUBATÃO
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. O benefício da Justiça gratuita encontra respaldo no § 3º, do artigo 790 da CLT, sendo nesse mesmo sentido a jurisprudência assentada pelo C. TST, por meio das Orientações Jurisprudenciais nºs 269 da SDI – 1, bem como, por este E. Regional, manifestado pela Súmula nº 5, podendo ser concedido mediante declaração da parte, que no presente caso, deduziu sua pretensão desde a inicial, acostando declaração de pobreza às fls. 12, ou até mesmo de ofício.
Da r. sentença de fls. 187/193, com decisão de embargos de declaração às fls. 198, proferidas pelo (a) MM. Juiz (a) do Trabalho Dr (a) Gerti B. de Catalina Perez Greco, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorre a reclamada (fls. 200/210), arguindo nulidade do laudo pericial e negativa de prestação jurisdicional; no mérito, discute o adicional de periculosidade, honorários periciais, horas extras e reflexos, diferenças do adicional noturno e reflexos, intervalos interjornada e intrajornada, descontos por quebra de caixa, justiça gratuita, correção monetária, aplicação do artigo 475-J, do CPC.
Pede a reforma.
Depósito recursal e custas processuais, fls. 210-verso/211.
Manifestação do Ministério Público do Trabalho - Portaria 3/05 da PRT.
Conheço do recurso ordinário, pois presentes os pressupostos para sua admissibilidade.
Alega a recorrente que não lhe foi dada oportunidade para manifestar-se acerca do laudo pericial que apurou como perigosa a atividade do reclamante, em virtude da greve ocorrida no Judiciário que, a despeito de os prazos encontrarem-se suspensos conforme Portaria
_______________________________________________________________________________ srp/amcb
GP/CR nº 08/2010, foi indeferido o pedido relativo à reabertura de prazo para impugnação. Pede a nulidade.
Não se vislumbra qualquer nulidade em relação à ausência de manifestação em relação ao laudo pericial, na medida em que a Portaria GP/CR nº 08/2010 de 10.05.2010 suspendeu os prazos processuais a partir de 06 de maio de 2010, data da publicação da intimação para que as partes se manifestassem sobre laudo e honorários periciais (fls. 164) e a Portaria CP/CR nº 16 de 14.07.2010 determinou a retomada dos prazos, a partir de 16 de julho de 2010.
Conforme já salientado pelo MM Juízo a quo, os prazos encontravam-se suspensos, portanto, nada havia que ser deferido no tocante a devolução de prazo. Ademais, reiniciada a contagem dos prazos, foi designada audiência no dia 27.10.2010 (fls. 172), sem qualquer manifestação da recorrente que, inclusive, retirou os autos em carga em 11.11.2010 (fls. 177) e apresentou razões finais (fls. 181/186) e novamente quedou-se silente, não tendo arguido qualquer nulidade nos termos do artigos 794 e 795, da CLT.
De se ressaltar ainda que, contrariamente ao alegado pela recorrente, verifica-se às fls. 166 e 180 a manifestação do MM Juízo de Primeiro grau acerca das petições de fls. 165 e 178/179.
Considera a recorrente ter havido negativa de prestação jurisdicional no tocante a aplicação ou não do disposto no artigo 475-J, do CPC, por entender que o momento processual para sua apreciação é no conhecimento e não quando de eventual execução.
Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional na medida em que não houve pedido de aplicação do artigo 475-J, tampouco a r. decisão recorrida aplicou referida penalidade, que deverá ser discutida quando de uma eventual execução.
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Do adicional de periculosidade e honorários periciais
Insurge-se contra o deferimento do adicional de periculosidade, ao argumento de a atividade do reclamante como operador de pedágio não apresenta embasamento legal que a caracterize como perigosa, conforme apurado pela perícia, e que o depoimento do autor não condiz com a descrição de função que caracteriza local perigoso, não se enquadrando na Súmula 364, do C. TST e na Portaria 3.311 de 29.11.1989, sendo eventual a exposição a algum tipo de explosivo transportado por caminhões. Pleiteia a exclusão do adicional, reflexos e integrações, eis que não há que ser incluído na base de cálculo das horas extras demais verbas, conforme Súmula 191, do C. TST.
Postula ainda, a reversão do pagamento de honorários periciais, e, caso não seja esse o entendimento do Colegiado, pretende a redução do valor arbitrado em R$ 1.100,00 (mil e cem reais) por considerá-lo elevado em relação ao trabalho efetuado e o pouco tempo despendido na diligência.
Em que pese o laudo pericial de fls. 146/163 tenha concluído que as atividades exercidas pelo reclamante enquadram-se como perigosas, de acordo com a NR 16 anexo nº 2, da Portaria 3.214/78 do MTE, dissinto de tal entendimento, na medida em que sua exposição a produtos inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos não era habitual, restringindo se à passagem de caminhões carregados com tais produtos, sendo assim, indevido o pagamento do adicional de periculosidade.
Aplicável, portanto à hipótese, o disposto na Súmula nº 364, do C. TST:
"Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Cancelado o item II e dada nova redação ao item I - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 -e 280 - DJ 11.08.2003. Nova redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)"
No que respeita aos honorários do perito, afastado o pagamento de adicional de periculosidade, fica a cargo do reclamante, de acordo com o disposto no artigo 790-B, da CLT, que estabelece que a responsabilidade
pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita, hipótese dos presentes autos (192).
Poderá o senhor expert, nos termos da Resolução 35 do CSJT e Provimento GP/CR 04/2007 deste Regional, postular o pagamento de seus honorários, no limite de R$ 1.000,00, diretamente ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.
Aduz a recorrente que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus de provar o trabalho em sobrejornada, insurgindo-se contra o entendimento de que o depoimento de sua testemunha teria sido insuficiente como contraprova. Acrescenta ainda, que eventuais horas extras cumpridas pelo autor foram devidamente remuneradas conforme documentos acostados aos autos, os quais não foram objeto de impugnação pelo reclamante, devendo ainda ser afastados os minutos residuais, por não comprovado que o cartão de ponto era anotado antes e do início e término da jornada de trabalho.
Na inicial, o reclamante alegou que iniciava a jornada quinze minutos antes e terminava cerca de 45 minutos depois. Todavia, em depoimento pessoal, reconheceu como corretas as marcações dos cartões de ponto pelo reclamante e que somente aos sábados, domingos e feriados prestava contas após a anotação de saída, gastando de 30 a 40 minutos .
Observa-se, no entanto, que a prova oral está dividida. Por um lado, pois embora o depoimento da testemunha do autor confirme suas alegações no sentido de que os operadores faziam o fechamento do caixa após a anotação do ponto, gastando de 30 a 40 minutos (fls. 173), a testemunha da reclamada, que era controlador e acompanhava o fechamento dos caixas, asseverou que os caixas sempre eram fechados antes do registro da saída no cartão de ponto e que o reclamante nunca bateu o cartão antes do fechamento de caixa (fls. 173).
Portanto, o reclamante não se desincumbiu de seu ônus de provar o elastecimento da jornada nos moldes alegados na inicial, ficando afastada a condenação no pagamento de horas extras acima da 8ª diária e da 44ª semanal.
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Das diferenças do adicional noturno e reflexos
Insurge-se a recorrente contra o deferimento de diferenças de adicional noturno e reflexos, após as 5 horas, conforme Súmula 60, do C.TST e, se confirmada a r. decisão, pretende que seja observado o limite posterior às 5 horas, posto que foi efetuado o pagamento de referido adicional até esse horário, com integração em DSR's, férias, 13º salários e FGTS, sob as rubricas "DSRS/ADIC.NOT" e MEDIA H.EXTRA E ADICIONAL.NOT.13º SALÁRIO", conforme documentos trazidos aos autos.
As fichas financeiras (doc. 21 – vol. documentos) apontam alguns pagamentos a título de adicional noturno. Observa-se também, que houve ocasiões em que o reclamante prorrogou a jornada de trabalho além das 5horas, sem o correspondente pagamento, a teor do disposto no inciso II, da Súmula 60, do C. TST.
Contudo, não há que se falar em pagamento de adicional noturno para o trabalho até 5 horas, posto que o reclamante não apontou eventuais diferenças e a r. decisão recorrida não foi mantida no tocante
o pleito de horas extras.
Alega a recorrente que conforme demonstrado nos registros de frequência, não havia a violação do intervalo entrejornadas e, caso o autor tenha desfrutado de intervalo inferior ao limite legal, não geraria o pagamento de horas extras por falta de amparo legal, inclusive no tocante à imputação de penalidade (art. 66, CLT). Ademais as horas trabalhadas já teriam sido pagas como extras.
Com efeito, a violação ao intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra, previsto no artigo 66 da CLT, não gera direito ao pagamento de horas extras, pois estas já estão sendo pagas pela extrapolação da jornada diária. Trata-se, portanto de infração administrativa.
Reformo, para excluir da condenação o pagamento de horas extras nos dias em que não houve fruição de onze hora de intervalo interjornada.
Reputa contraditória a afirmação do autor, em depoimento pessoal,
o afirmar que desfrutava de trinta minutos de intervalo, em face do depoimento de sua testemunha que declinou o gozo de vinte minutos, uma vez que a alegação da inicial foi no sentido de que não havia o gozo de referido intervalo. Assevera ainda, que os cartões de ponto, os quais não foram impugnados pelo reclamante, registram os intervalos a concessão de referido intervalo.
Todavia, se mantida a r. decisão recorrido, pretende a exclusão dos reflexos por entender que se trata de verba cuja natureza é indenizatória, bem como, seja deferido apenas o correspondente
o período não usufruído.
Com efeito, o depoimento do autor e de sua testemunha são conflitantes (fls. 172/173). O autor disse que se alimentava em 30 minutos e a testemunha afirmou a média de 20 minutos de intervalo. Já a testemunha da reclamada, declinou o gozo de uma hora de intervalo intrajornada.
Por outro lado, o autor asseverou na exordial que durante toda a contratualidade não gozava de intervalo para refeição e descanso.
Assim, evidentemente, de todo contraditória a prova oral, devendo prevalecer a prova documental consubstanciada nos controles de ponto juntados com a defesa e que foram dados por corretos pelo reclamante, quanto aos horários de entrada e saída lá consignados. Ademais, a testemunha da reclamada ao roborar os termos da defesa, deu plena validade aos horários anotados como de usufruto de tal intervalo. A contraprova, pois, foi mais eficiente.
Incumbia ao reclamante fazer prova robusta da supressão ou concessão irregular do intervalo para refeição e descansos.
De se excluir, portanto a condenação no pagamento de horas extras a título de intervalo intrajornada.
Dos descontos por quebra de caixa
Afirma a recorrente que eventuais descontos a título de diferenças de caixa estavam calcados em cláusulas contratual e convencional, sendo que o deferimento de sua devolução, afronta o disposto no inciso XXVI, do artigo 7º da Constituição Federal e artigo 462, da CLT. Alega ainda que responsabilidade do empregado não está limitada ao valor fixado para cobrir eventuais diferenças de caixa. Se mantida a condenação, postula pela compensação dos valores, de acordo com o artigo 767, da CLT.
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Sem razão a reclamada. Não se pode imputar ao reclamante a responsabilidade pela "quebra do caixa", se o empregado não acompanhava a conferência dos valores que eram entregues ao banco.
Insurge-se a reclamada quanto à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao autor, por não ter demonstrado estar assistido pelo sindicato de sua categoria e por perceber rendimento superior ao dobro do mínimo legal.
Sem razão. O benefício da Justiça gratuita encontra respaldo no § 3º, do artigo 790 da CLT, sendo nesse mesmo sentido a jurisprudência assentada pelo C. TST, por meio das Orientações Jurisprudenciais nºs 269 da SDI – 1, bem como, por este E. Regional, manifestado pela Súmula nº 5, podendo ser concedido mediante declaração da parte, que no presente caso, deduziu sua pretensão desde a inicial, acostando declaração de pobreza às fls. 12, ou até mesmo de ofício.
Pretende a aplicação da correção monetária com a utilização do índice relativo ao mês subsequente ao da prestação dos serviços, conforme disposto no artigo 459, da CLT.
O tema não comporta maiores digressões. O TST já definiu, pela Súmula 381, que o "pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º".
Da aplicação do artigo 475-J, do CPC
Prejudicada a análise do tema, em face do já decidido quando do exame da preliminar arguida ao argumento de negativa de prestação jurisdicional.
ACORDAM os Magistrados da 3ã Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da Segunda Região em AFASTAR as preliminares arguídas, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário da recorrente par afastar da condenação o pagamento do adicional de periculosidade, com reversão pelo pagamento dos honorários periciais, nos termos da Resolução 35 do CSJT e Provimento GP/CR 04/2007 deste Regional, e poderá o sr. expert postular o pagamento de seus honorários, no limite de R$ 1.000,00, diretamente
o Tribunal Regional do Trabalho da 2ã Região; excluir o pagamento de horas extras acima da 8ª diária e da 44ª semanal, pelos intervalos interjornada e intrajornada e determinar a atualização monetária nos termos da Súmula 381, do C. TST, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Custas pela reclamada, no importe de R$ 60,00, calculadas sobre o valor de R$ 3.000,00, ora arbitrado à causa.
Ana Maria Contrucci
Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/335011049/recurso-ordinario-ro-854000520095020254-sp/inteiro-teor-335011059