De acordo com o art. 16 do Código Civil Brasileiro, essas entidades da sociedade civil sem finalidade de lucros apresentam características diversas em seus aspectos jurídicos. Os arts. 20 e 23 do citado Código Civil enunciam as características das associações da seguinte forma:
a) os fins, os meios próprios e os interesses são estabelecidos pelos associados;
b) os associados podem alterar os fins;
c) o patrimônio é constituído pelos associados; e
d) os associados deliberam livremente.
Já as fundações têm suas características enunciadas nos arts. 24 e 30 do antigo Código Civil , como sendo:
a) os fins, os meios próprios e os interesses são estabelecidos pelo fundador;
b) os fins são perenes e imutáveis;
c) o patrimônio é fornecido pelo instituidor; e
d) as resoluções são delimitadas pelo instituidor.
Encontra-se no campo doutrinário referências sobre o assunto. Abordando sobre a associação, Nunes (1990:98) enfatiza tratar-se de "sociedade civil", formada com ou sem capital, e por pessoas que conjugam bens, conhecimentos ou atividades com um fim comum não-especulativo, determinado em contrato ou estatuto, podendo ter caráter beneficente, recreativo, literário, artístico, cultural, proteção, utilidade pública, entre outros. Com isso, pode-se admitir que a associação é uma reunião de pessoas, com fins comuns e sem finalidade lucrativa. Entenda-se por capital, neste contexto, ativos básicos necessários ao funcionamento da entidade.
Já a fundação, segundo Nunes (1990:102), é uma instituição autônoma, criada por liberalidade privada ou pelo Estado, por meio de escritura pública ou testamento, com personalidade jurídica, patrimônio próprio especificado e fim altruístico, beneficente ou de necessidade, interesse ou utilidade pública ou social, administrada segundo determinações de seus fundadores.
Em 1999, foi promulgada a Lei nº 9.790, intitulada de A Lei das OSCIPs, que apresentou uma caracterização específica das Entidades de Interesse Social perante o Estado: a qualidade de interesse público. Este conceito altera o de Utilidade Pública, pois cria dois tipos de Entidades de Interesse Social: as declaradas de interesse público para fins de relações com o Governo e aquelas de qualidade social não-declaradas de interesse público. A Lei nº 9.790/99 relacionou as atividades sociais que são admitidas para homologação de uma organização social como de interesse público. O intuito era restringir o acesso generalizado aos recursos públicos de ações sociais, canalizando-os de maneira mais direcionada para as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), dando uma direção orçamentária mais controlada no âmbito do Poder Público.
A Lei das OSCIPs trouxe ainda definições claras para as relações de obtenção de fundos públicos, criando a figura do Termo de Parceria em substituição ao contrato e ao convênio, inserindo, assim, exigências adicionais relativas aos aspectos das prestações de contas, auditoria dos projetos e fiscalização institucional promovida pelo conselho fiscal de instituição, obrigatória nessas organizações. Considera-se uma proposta inovadora, no que diz respeito à transparência institucional das organizações sem fins lucrativos.
Busca uma gestão comprometida com os princípios da aplicação dos recursos de modo ético e econômico e busca apresentar ao público a prestação de contas dos seus serviços, submetendo a gestão a uma avaliação dos beneficiários da comunidade e do Poder Público fiscalizador.
O Código Civil (2002) apresentou algumas modificações no seu texto sobre as organizações da sociedade civil, inserindo a expressão de fins nãoeconômicos, o que levou a interpretações não-favoráveis ao perfil institucional das Entidades de Interesse Social, em um momento em que se concentram esforços para a busca definitiva da auto-sustentabilidade por meio da promoção de atividades de cunho essencialmente econômico: prestação de serviços profissionais, fabricação e venda de artesanatos e de outros produtos.
As Entidades de Interesse Social se ressentem, ainda, da ausência de normas que tratem, com clareza, sobre a incidência dos tributos sobre os seus negócios jurídicos, uma vez que os recursos adquiridos por essas entidades, em sua maior parte, são originários de doações, cujos orçamentos não prevêem fundos suficientes para atendimento das exigências legais do Estado, idênticas às das empresas de fins lucrativos. As organizações que trabalham, exclusivamente, com educação ou assistência social tidas como filantrópicas gozam de imunidade (benefício fiscal disciplinado pela Constituição no art. 150, VI-c, e § 4º). As demais pessoas jurídicas sem fins lucrativos gozam de isenção.
Nesse momento, a expressão Terceiro Setor, admitida como contempladora de todas as Entidades de Interesse Social, tem sido alvo de trabalhos e estudos de profissionais, pesquisadores, Governo e de organizações interessadas na identificação clara do significado, dos componentes e da regulamentação deste. A regulamentação do Terceiro Setor será o foco,
nesse novo século, não somente pela sua representatividade quantitativa – fala-se mais de 200 mil, segundo dados da Relação Anual de Informações Sociais do Ministério do Trabalho (RAIS), mas ainda pelo seu nível de empregabilidade, que é mais de 1 milhão de empregados no Brasil.
Como já visto no capítulo precedente, as Entidades de Interesse Social contemplam uma ampla variedade de instituições privadas que atuam nas mais diversas áreas de interesse público, tais como promoção da assistência social, educação, saúde, defesa do meio ambiente e pesquisas científicas, entre outras e, para a consecução das finalidades a que se propõem,
essas entidades adotam a forma jurídica de associação ou de fundação, ambas previstas pelo Código Civil Brasileiro.
O Terceiro Setor, composto pelas Entidades de Interesse Social, apresenta as seguintes características básicas:
a) promoção de ações voltadas para o bem-estar comum da coletividade;
b) manutenção de finalidades não-lucrativas;
c) adoção de personalidade jurídica adequada aos fins sociais (associação ou fundação);
d) atividades financiadas por subvenções do Primeiro Setor (governamental) e doações do Segundo Setor (empresarial, de fins econômicos) e de particulares;
e) aplicação do resultado das atividades econômicas que porventura exerça nos fins sociais a que se destina;
f) desde que cumpra requisitos específicos, é fomentado por renúncia fiscal do Estado.
2.1. As associações
As associações são pessoas jurídicas formadas pela união de pessoas com objetivo comum sem finalidades lucrativas.
O estatuto da associação deverá, necessariamente, definir a composição e o funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos. O órgão de deliberação máxima é a Assembléia Geral. Esta possui as seguintes competências privativas:
Entidades de Interesse Social e Terceiro Setor
d) aprovar e alterar o estatuto
Para destituir os administradores e alterar o estatuto é exigido o voto concorde de dois terços dos presentes à assembléia especialmente convocada para essas finalidades, não sendo possível deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes, conforme evidenciado no quadro seguinte:
Voto Concorde
Eleger os administradores
Destituir os administradores
Aprovar as contas
Alterar o Estatuto
Os administradores compõem o órgão executivo da associação, que podem receber uma das diversas denominações usuais, tais como Diretoria Executiva, Direção-Geral, Diretoria Administrativa, Secretaria Executiva, Superintendência, Coordenação, etc. Cabe a este órgão executar as diretrizes aprovadas pela Assembléia Geral, de acordo com as atribuições definidas no estatuto. Isso inclui gerir os recursos da entidade e prestar contas dos recursos e das atividades à Assembléia Geral.
É competência da Assembléia Geral deliberar a respeito das prestações de contas do órgão executivo da entidade. Sabe-se, entretanto, que, na maioria das vezes, é impraticável que cada associado tenha acesso direto às contas da associação, que inclui os registros contábeis e respectivos documentos comprobatórios. Assim, normalmente, é designado um Conselho Fiscal, previsto em estatuto, que é constituído por um grupo de associados que terá como finalidade examinar as contas da associação e a atuação desta quanto ao cumprimento das finalidades estatutárias. O Conselho Fiscal deverá apresentar parecer e relatório à Assembléia Geral para que esta tenha condições de deliberar quanto à aprovação da prestação de contas do órgão administrativo.
Portanto, o controle principal das contas e das atividades de uma associação é feito pelos próprios associados, por meio de sua Assembléia Geral. Este órgão deliberativo é o principal responsável pelo velamento da associação.
O estatuto definirá os fins da entidade, que deverão ser lícitos. É admitida a alteração das finalidades estatutárias das associações pela Assembléia Geral, desde que haja o quorum mínimo estipulado pelo Código Civil, ou seja, a maioria absoluta dos associados, em primeira convocação, e um terço dos associados nas convocações seguintes, bem como o voto concorde de dois terços dos presentes à assembléia, especialmente convocada para esse fim.
2.2. As fundações
As fundações são entes jurídicos que têm por característica o patrimônio. Este ganha personalidade jurídica e deverá ser administrado de modo a atingir o cumprimento das finalidades estipuladas pelo seu instituidor. A partir da vigência do Código Civil de 2002, somente podem ser constituídas fundações para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (parágrafo único do art. 62).
Como a característica da fundação é o patrimônio, a sua composição e suficiência não devem passar despercebidas quando de sua constituição.
Nessa fase, o patrimônio deve ser formado por bens livres, ou seja, legalmente disponíveis ou desonerados. Deverá ainda ser suficiente para a manutenção da entidade e desenvolvimento de suas finalidades estatutárias. Quando o patrimônio for insuficiente para a constituição da fundação, este será incorporado a outra fundação com finalidades estatutárias iguais ou semelhantes, a não ser que o instituidor tenha disposto de outra forma no ato de instituição (escritura pública ou testamento).
O estatuto disporá sobre a administração, especificando que órgãos farão parte da fundação, as suas competências e como se comporão. É faculdade do instituidor declarar, no ato da instituição, seja por escritura pública, seja por testamento, como se fará a administração.
A administração da fundação será composta de, no mínimo, dois órgãos: um deliberativo e outro executivo. O órgão deliberativo é comumente denominado Conselho Curador. A este cabe, precipuamente, deliberar sobre as diretrizes da fundação para o atingimento dos fins estatutários. Nisso se inclui, entre outras competências:
a) eleger os membros do órgão executivo da fundação;
b) aprovar a previsão orçamentária anual, a ser proposta pelo órgão executivo;
c) deliberar acerca das prestações de contas e relatórios de atividades do órgão executivo;
d) deliberar acerca da alienação de bens imóveis e aceitação de doações com encargos;
e) alterar o estatuto.
Com respeito à alteração ou à reforma do estatuto da fundação, deverá ser observado o quorum mínimo estabelecido no estatuto. Qualquer alteração deverá ser aprovada pelo Ministério Público. As finalidades estatutárias das fundações são imutáveis. Tornando-se as finalidades ilícitas, impossíveis ou inúteis, o Ministério Público ou qualquer interessado poderá promover a extinção da fundação.
Quando a alteração estatutária não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação deverão requerer ao Ministério Público que este dê ciência à minoria vencida para, querendo, propor impugnação, podendo esta ser feita no prazo de dez dias.
Além do estatuto, algumas fundações, principalmente as de grande porte e maior complexidade, optam por adotar um regimento interno. Tratase de uma regulamentação interna, subordinada ao estatuto, que versa, principalmente, sobre a organização e o funcionamento dos órgãos da fundação.
O órgão executivo da fundação, à semelhança das associações, pode receber uma das denominações comumente utilizadas, tais como diretoria executiva, diretoria administrativa, secretaria executiva, superintendência, etc., ou outras próprias de fundações, tais como conselho diretor ou conselho de administração.
Compete ao órgão executivo da fundação, principalmente:
a) executar as disposições estatutárias;
b) cumprir as diretrizes estabelecidas pelo órgão deliberativo;
c) praticar atos de gestão de recursos patrimoniais e humanos;d) propor ao órgão deliberativo a previsão orçamentária anual;
e) prestar contas e apresentar relatórios de atividades ao órgão deliberativo, ao Ministério Público e a outros órgãos governamentais;
f) representar, judicial e extrajudicialmente, a fundação;
g) manter em guarda e boa ordem todos os registros inerentes à pessoa jurídica, de natureza institucional, tributária, trabalhista, contábil, etc.
Para bem cumprir a tarefa de zelar pelo patrimônio fundacional e assegurar a correta aplicação de seus recursos, o órgão deliberativo, normalmente, utiliza-se de um órgão de fiscalização, quase sempre denominado Conselho Fiscal, incumbido do exame das prestações de contas do órgão executivo. Os componentes do órgão de fiscalização não integram nenhum dos demais órgãos da fundação, possuindo, assim, independência para analisar, na extensão e na profundidade que entender necessárias, as contas da fundação. A atividade do conselho fiscal, preferencialmente composto por pessoas com formação acadêmica compatível com o exercício da função, deve ser permanente. A periodicidade dos relatórios e pareceres a serem submetidos ao órgão deliberativo pode variar, mas não deve ser superior a um ano.
No âmbito interno, o órgão deliberativo é o responsável por zelar pelo patrimônio da fundação e pelo bom cumprimento das finalidades estatutárias.
Entretanto, o responsável maior pelo velamento das fundações é o Ministério Público.
De acordo com o art. 66 do Código Civil, "velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas". Quando as atividades da fundação se estenderem por mais de uma Unidade da Federação, cabe ao respectivo Ministério Público estadual, ou do Distrito Federal, o encargo do velamento das atividades desenvolvidas dentro de sua jurisdição.
Entre as atividades relacionadas ao velamento pelo Ministério Público está o acompanhamento do processo de criação e constituição da fundação, quanto ao cumprimento de todos os requisitos legais necessários, bem como aqueles não-expressos em lei, ou seja, o velamento da fundação pelo Ministério Público inicia-se antes mesmo de sua existência propriamente dita.
A ação contínua e constante do Ministério Público envolve o acompanhamento das alterações estatutárias, o comparecimento às reuniões deliberativas, o exame de prestações de contas anuais e o acompanhamento das atividades em geral, quanto ao cumprimento das finalidades estatutárias e das disposições legais.
O Ministério Público, finalmente, acompanhará todo o processo de extinção da fundação, cabendo-lhe, inclusive, propor ação civil de extinção.
mais comum é a extinção administrativa, deliberada de acordo com a previsão Além da extinção judicial, normalmente precedida de inquérito civil público, a em estatuto e acompanhada pelo Ministério Público.
3.7.3. Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social
Título previsto pela Lei nº 8.742/93, regulamentada pelo Decreto nº 2.536/98 e pela Resolução CNAS nº 177/2000, concedido a entidades beneficentes de assistência social.
Consideram-se como entidade beneficente de assistência social aquelas pessoas jurídicas de direito privado instituídas para:
a) proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência e a velhice;
b) amparar crianças e adolescentes carentes;
c) promover ações de prevenção, habilitação de pessoas portadoras de deficiência;
d) promover, gratuitamente, assistência educacional ou de saúde;
e) promover a integração ao mercado de trabalho.
Para fazer jus ao certificado, a entidade deverá demonstrar, nos três anos imediatamente anteriores ao requerimento, cumulativamente, o cumprimento dos seguintes requisitos:
a) estar legalmente constituída no país e em efetivo funcionamento;
b) estar previamente inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social do município de sua sede, se houver, ou no Conselho Estadual de Assistência Social, ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal;
c) estar previamente registrada no CNAS;
d) aplicar suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no território nacional e na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais;
e) aplicar as subvenções e doações recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas;
f) aplicar, anualmente, em gratuidade pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não-integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições sociais usufruídas, sendo que a entidade que atua na área de saúde deverá comprovar, anualmente, percentual de atendimentos decorrentes de convênio firmado com o Sistema Único de Saúde (SUS), igual ou superior a sessenta por cento do total de sua capacidade instalada;
g) não distribuir resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcela do seu patrimônio, sob nenhuma forma ou pretexto;
h) não perceberem seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalentes remunerações, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, das funções ou das atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constituídos;
i) destinar, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, o eventual patrimônio remanescente a entidades congêneres registradas no CNAS ou a entidade pública;
j) não constituir patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de assistência social;
k) seja declarada de utilidade pública federal. Os principais benefícios são: isenção da Cofins, da CPMF e da cota patronal do INSS, observados outros requisitos legais.
3.7.4. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP
Título regulado pela Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, considerado como o novo marco legal do Terceiro Setor. Em princípio, a lei permitiu a detenção concomitante da qualificação de OSCIP e demais títulos por um período de dois anos, ou seja, até 23/3/2001. Esse prazo foi postergado com a edição da Medida Provisória nº 2.216-37, de 31/8/2001. Assim, as entidades poderão ser detentoras de ambos os títulos até 23/3/2004, ocasião em que deverão optar pela qualificação como OSCIP, fato que implicará a renúncia automática das demais qualificações.
Tanto as fundações como as associações podem ser qualificadas como OSCIPs, desde que não-enquadradas na relação a seguir. O legislador optou por enumerar as pessoas jurídicas que não podem obter essa qualificação:
a) sociedades comerciais;
b) sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional;
c) instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
d) organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
e) entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
f) entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
g) instituições hospitalares privadas não-gratuitas e suas mantenedoras;
h) Entidades de Interesse Social;i) cooperativas;
j) fundações públicas;
k) fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
l) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.
Portanto, as Entidades de Interesse Social poderão requerer, no Ministério da Justiça, a qualificação de OSCIP, desde que não-enquadradas nas hipóteses relacionadas anteriormente e atendidos aos requisitos expressos na Lei nº 9.790/99.