Em palavras claras e objetivas a arbitragem representa uma alternativa para que desavenças atinentes a direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, que versem sobre bens que trazem em si um valor agregado sendo passíveis de negociação, possam ser resolvidas por terceiro independente de ser este juiz de direito, por exemplo. Contudo, mister salientar que o árbitro escolhido pelas partes deverá ser maior, capaz, idôneo e que tenha conhecimento sobre o que decidirá.
As maneiras de se firmar a arbitragem desnudam através da cláusula compromissória ou arbitral, a qual é estabelecida de forma independente ao contrato, porém, juntamente ao mesmo, ou já tendo efetivada a controvérsia, pelo compromisso arbitral. É interessante dispor que anteriormente a Lei nº 9.307/96 existia uma conceituação diferente envolvendo a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Até então, a cláusula ainda que antecipando a subordinação do litígio à arbitragem não trazia a certeza da instauração do juízo arbitral, isso somente acontecia com a obrigatória realização do compromisso revelando a intenção dos envolvidos pelo efetivo desfecho da contenda pela arbitragem. Entretanto, com a publicação da referida lei a convenção de arbitragem pela força que possui já se tornara suficiente para impor as partes a instauração do juízo arbitral.
Continuando, além da escolha do ábitro, deverão estar expressos na cláusula ou compromisso o procedimento a ser seguido e a detrminação do lapso temporal para o encerramento da arbitragem. A sentença a priori deverá ser proferida no prazo de seis meses a partir da instituição da arbitragem, podendo, entretanto, ser prorrogado conforme a conveniência das partes, do árbitro ou tribunal arbitral.
A decisão da contenda poderá ser fundamentada no ordenamento jurídico ou utilizando o julgador da equidade em consonância com seu saber técnico. Porém, o que realmente interessa é que a sentença arbitral esteja em alinho com a Lei da Arbitragem, vez que, possui efeito convencional e obrigacional entre as partes e fora equiparada a título executivo.
Sobre as sentenças arbitrais estrangeiras, a princípio o art. 35 da Lei da Arbitragem determinava que somente o Superior Tribunal Federal – STF poderia homologá-las. Todavia, a Emenda Constitucional nº 45/04, modificou esta norma retirando do STF a competência e transferindo-a para o Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Outra relevante informação sobre a convenção de arbitragem, é que na existência desta sendo a controvérsia levada ao judiciário, deverá o juiz extinguir o feito sem o julgamento do mérito. O magistrado não poderá conhecer do pleito devendo ser instaurado o competente juízo arbitral, segundo a estipulação anterior das partes.
Finalizando estas breves noções sobre a arbitragem, é merecedor de destaque que qualquer pessoa física ou jurídica poderá compor este procedimento, todavia, a controvérisa está justamente em relação ao Pode Público, o que será apreciado oportunamente. Ademais, se trata de um procedimento regido pela economicidade e celeridade, sendo esta última representada especialmente pela impossibilidade de recursos. Pois, a parte somente poderá requerer uma correção em caso de erro material da sentença e ou esclarecimento de obscuridade, dúvida ou contradição.
Em um superficial passeio épico, interessante apontar que o Brasil firmou diversos tratados conjeturando sobre a arbitragem. Dentre os quais, a título de mera exemplificação, tem-se a Convenção de Nova York - 1958/2002, a Convenção de Montevidéu - 1979/1997 e o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL - 1998/2003.
Ademais, em nosso ordenamento jurídico mais precisamente no Código Civil de 1916 e no Código de Processo Civil de 1973, já havia referência ao instituto da arbitragem nos artigos 1.037 a 1.048 do primeiro codex e 101, e 1.072 a 1.102 do segundo. Entretanto, a Lei 9.037/96 revogou-os.
Com relação ainda ao Código de Processo Civil, igualmente, os artigos 267, inciso VII, 301, inciso IX, 584, inciso III, previam o famigerado instituto, todavia, foram alterados pela Lei da Arbitragem, sendo, inclusive, adicionado o artigo 475-N, inciso IV, versando a respeito dos títulos executivos judiciais.
Nesse diapasão, o Código Civil de 2002 de modo proclamado incorporou a arbitragem ao admitir a cláusula compromissória, no entanto, faz remissão a Lei nº 9.307/96. A assertiva retro está normatizada no art. 853 daquele. A existência da faculdade a despeito da introdução nos contratos da cláusula possui uma restrição relativa às relações jurídicas indisponíveis, que apesar de não trazer fundamento doutrinário nem legal é respeitada.
Concluindo, a Lei nº 9.307/96 é a principal fonte legal a ser analisada respeitante a arbitragem como sendo um recurso opcional para resolução rápida dos conflitos de interesses entre as partes contratantes. Contendo quarenta e quatro artigos regulamentou o procedimento e trouxe inovações consideráveis como a desnecessidade da homologação do laudo arbitral. Compulsando a redação daquela infere-se que é objetiva tornando a arbitrabilidade uma aliada para ao desafogamento do judiciário.
A vontade de estabelecer responsabilidades e obrigações recíprocas entre pessoas seja física e ou jurídica, envolvendo determinado objeto, pode resultar na formalização de um contrato. Tal instrumento é a oficialização da pactuação através de cláusulas e termos a serem respeitados.
Com relação ao Poder Público, estando em um dos extremos da negociação haverá o que se é definido por “contratos da administração”. Segundo bem define MARINELA (2012, p.449), “essa expressão em sentido amplo, visa alcançar todos os ajustes bilaterais firmados pela Administração, correspondendo a um gênero”.
Advindos de tal definição têm-se os contratos privados da administração e os contratos administrativos. A diferenciação entre ambos está na regência normativa, vez que, os primeiros são alcançados pelo direito privado e os segundos pelo direito público, embora ambos tenham que primar por um objetivo que revele desvelo coletivo.
Conceitualmente os contratos administrativos são considerados como aqueles em que a Administração Pública convenciona ajustes bilaterais com terceiros particulares ou outro ente do Poder Público, preponderando pelo interesse da coletividade e impondo às regras da contratação as normas do direito público. Contudo, merece um parêntese que de forma complementar poder-se-á utilizar dos princípios dispostos pela teoria geral dos contratos e as determinações do direito privado.
“um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.” (MELLO, 2012, p.632/633)
Com relação aos contratos privados da administração são aqueles regulados pelo Direito Civil ou Empresarial. Nesse tipo de contratação não existe em regra regalias diferenciadas para a Administração, o delinear jurídico da negociação se aproxima consideravelmente da sistemática contratual comum.
“Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.” (DI PIETRO, 2012, p.259)
“Para a doutrina, esses contratos, apesar dos regimes administrativos distintos, recebem o mesmo tratamento quanto às condições e formalidades para estipulação e aprovação, seguindo regras do Direito Administrativo, isso porque a pessoa ou autoridade, investida do poder de contratar, dispõe de tal competência, conforme regras desse ramo do Direito. As formalidades que precedem o contrato, condições indispensáveis para sua realização, como a autorização para contratar, a exigência de licitação e os eventuais requisitos a serem atendidos, também se disciplinam pelo Direito administrativo. Os contratos da Administração, sejam regidos ou não pelo direito público, também estão sujeitos a controle pelo Tribunal de Contas, com todas as suas consequências, exigindo-se, assim, a observância às regras dessa disciplina”. MARINELA (2012, P.449/450)
Atinente a competência para legislar, em conformidade com a Carta Magna por seu art. 22, XXVII, com redação da Emenda Constitucional nº 19/98, sabe-se ser privativa da União Federal, podendo esta estabelecer sobre:
“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecendo o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mistas, nos termos do art. 173, § 1º, III” (BRASIL, 2005).
Desse modo, exercendo a competência que lhe fora atribuída em 21 de junho de 1993, a União editou a Lei nº 8.666, com o fim de regulamentar o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e instituir normas para licitações e contratos da Administração Pública. É fato que a referida lei fora alterada incontáveis vezes desde sua publicação, entretanto, ainda é conhecida como o Estatuto dos Contratos e Licitações Públicas.
Apenas a título de informação, após a lei acima apresentada foram editadas as Lei nº 8.883/94 (altera a Lei 8.666/93), a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), a Lei nº 12.232/2010 (Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências), a Lei 12.462/2011 (Instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), dentre outras normatizações promulgadas por Estados e Municípios com a finalidade de dispor sobre regras específicas a serem aplicadas nos respectivos territórios.
Prosseguindo estas breves considerações sobre os contratos da administração, mister destacar as peculiaridades inerentes a natureza destes. Ou seja, aqueles deverão ter por características o formalismo (obediência as normas), ser personalíssimo (confiança recíproca), sinalagmático (reciprocidade de obrigações), comutativo (equivalência de obrigações), oneroso (valor econômico considerável) e ser consensual (manifestação de vontade).
Relativos ao sujeito administrativo e ao objeto, quanto ao primeiro é fundamental obviamente que sempre figure como sendo uma das partes o Poder Público. Sobre o objeto contratual, é imprescindível que represente benefício para a coletividade, revestindo-se, assim, de interesse público.
Atinente às espécies de contratos, apesar de não haver na legislação pertinente um rol taxativo, parece oportuna a redação exposta por MARINELA (2012):
Contratos de Concessão: - de serviço público: a) concessão comum de serviço e concessão comum de serviço precedida de obra pública (Lei nº8.987/95); b) concessão especial – a PPP, que pode ser: patrocinada ou administrativa (Lei nº 11.079/04). – de serviço público precedida de obra pública (Lei nº 8.987/95, art. 2º).
Além dos contratos administrativos acima mencionados, dois outros novos contratos foram criados pela Lei nº 11.107/05: o contrato que institui o próprio consórcio público, instrumento definido por esse novo diploma legal, e o contrato de programa. (MARINELA, 2012, P.482)
Vencida as exortações alhures respectivas aos contratos da administração e por não ser o foco do presente aprofundar em questões tais como: as cláusulas necessárias, a duração, as cláusulas exorbitantes, alteração contratual e penalidades; o que tornaria extensa a redação passar-se-á para as modalidades de rescisão, mais especificamente, aquela por arbitragem.
A rescisão é uma das formas de extinção do contrato sendo as outras duas em decorrência da conclusão ou por encerramento do prazo e anulação. Dentre as maneiras de rescisão tem-se: a amigável, que emana da vontade recíproca das partes; a judicial, representada pela interferência de uma autoridade investida na função jurisdicional (vide art. 78, incisos XIII a XVI do Estatuto dos Contratos e Licitações Públicas); a administrativa, resultante de um ato unilateral da Administração (vide art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei 8.666/93); a de pleno direito, oriunda de ocorrências que fogem ao controle das partes; e por fim, a modalidade geradora de discussões, por arbitragem.
Tal instituto já fora exposto em item próprio, razão pela qual não merece maiores delongas para novamente descrevê-lo. Diante de toda a assertiva a respeito da arbitragem infere-se que não deveriam existir dúvidas a respeito da conveniência da utilização do juízo arbitral para solução de litígios envolvendo o Poder Público e o particular. Entretanto, alguns estudiosos se mostram reticentes. Porém, esse não é o posicionamento que será adotado no transcorrer das arguições seguintes.