Ética e Realidade Atual – O dilema da judicialização da saúde
| 07.07.2021	0
Autoras: Ana Claudia França e Lory Quintanilha*
Como bem sabemos, a palavra princípio conta com diversos significados, e tendo em vista que a mesma será recorrentemente mencionada neste trabalho, faz-se necessário esclarecer que ao falarmos "começar pelo princípio", queremos apenas dizer que vamos "começar pelo começo". Assim, inicia-se a tentativa de delimitar o que se entende por "Judicialização da saúde".
Numa rápida pesquisa online, é possível encontrar como definição dessa expressão o ato de ir à juízo reivindicar o direito constitucional à saúde – tratamentos, medicamentos etc. – quando este não se encontra disponível pela rede de saúde pública, ou, por lesão expressa a tal direito. Todavia, sob uma perspectiva jurídica, a judicialização da saúde pode ser compreendida como um "ativismo judicial", como nos diz o Ministro Antonio Saldanha Palheiro (STJ). Essa fala carrega enorme peso e importância, pois ao citá-la, trazemos também para a narrativa a crítica do Dr. Carlos Ari Sundfeld quanto à "preguiça" encontrada no uso dos princípios (agora em sentido jurídico de norma) constitucionais e infraconstitucionais.
A Constituição Federal brasileira se consolida como uma das cartas mais democráticas, o que merece toda celebração, visto que chega ao povo logo após um período totalitário devastador, contudo, o paradoxo entre a inafastabilidade da jurisdição e o regramento abrangente acaba por criar grande subjetividade na hora da aplicação legislativa. Uma nomenclatura para esse fenômeno é o "panprincipiologismo", dada pelo jurista Lênio Streck, que trata de iluminar a principal característica das decisões judiciais ao longo dos anos: falta de fundamentação.
Julgamentos abertos, dotados de opinião pessoal do julgador e raciocínios frequentemente construídos sobre princípios genéricos, têm denunciado a abstração no controle da constitucionalidade, pois através desses textos normativos indeterminados o julgador pode individualmente exercer tal controle, eis o jogo de poder. Sundfeld afirma que a possível razão para tantas lacunas nos textos normativos seja tanto o adiamento do pragmático quanto o interesse do "esperto e preguiçoso" em se beneficiar desses fundamentos fáceis para ocultar sua superficialidade, e, pessoalmente falando, certa parcialidade.
O mérito aqui, no entanto, não é questionar a competência dos juízes, estes devem, claro, recorrer ao material jurídico para fundamentar suas decisões, porém é preciso auto delimitar esses princípios a fim de não monopolizar a construção do direito e acabar por exceder sua competência, ou seja, a função judicial possui limites e uma onipotência do judiciário não condiz com a divisão contemporânea do direito, que envolve também o legislativo e o executivo (administração pública), por esse motivo a Lei Maior expressa o principio da Separação de Poderes (CF, art. 2º) com tamanha relevância.
Portanto, a fim de demonstrar concretamente como vem ocorrendo essa subjetividade nas decisões, especificamente no âmbito da saúde, trouxemos duas decisões, de órgãos distintos, que versam sobre o mesmo tratamento médico: numa o pedido é deferido, noutra não.
A primeira decisão a ser destrinchada advém do TRF, nesta o menor Rafael P., representado por seu pai, entra com uma ação ordinária contra a União Federal a fim de antecipar os efeitos da tutela a respeito do provimento de um medicamento chamado Zolgensma. Rafael foi diagnosticado com AME tipo 1 (Atrofia Muscular Espinhal), uma doença rara, grave e progressiva, em que o gene necessário à codificação de uma proteína chamada SMN (Survival Motor Neuron) possui alteração e, assim, a sobrevivência do neurônio motor e o controle do movimento muscular ficam comprometidos. Essa doença neuromuscular não tem cura, logo, os tratamentos disponíveis são medicamentos, sendo no caso, uma droga chamada Zolgensma, uma terapia gênica com dose única que consiste na introdução de uma cópia funcional do gene responsável pela produção da proteína SMN1 e possibilita a restauração do neurônio motor no organismo.
Todavia, existem problemas, essa terapia deve ser feita até os 02 anos de idade, isto é, após esta idade o tratamento não produz os efeitos desejados, sequer efeito algum. Outro obstáculo é o fato de que essa medicação é conhecida como "o remédio mais caro do mundo", custando R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais), o que torna inviável o custeio da compra tanto para as operadoras particulares de saúde quanto para o sistema de saúde pública (SUS). O Zolgensma, evidentemente, não se encontra na lista do SUS e sua aprovação pela ANVISA é recente, o que o torna suscetível a impedimentos burocráticos quanto em juízo. Além disso, todos os casos o envolvendo correm em periculum in mora.
Isto posto, o Juiz Federal responsável WILLIAM KEN AOKI (3ª Vara – MG), começa sua fundamentação enfatizando a necessidade de "verificação da plausibilidade das alegações da parte Autora e a demonstração da existência de perigo de dano irreparável decorrente da demora na concessão do provimento judicial definitivo", portanto, prossegue analisando o teor do laudo pericial (ID 442638876) requerido, bem como um parecer do NATS – Núcleo de Avaliação de Tecnologia em Saúde – (ID 461159864), cujo intuito do primeiro era confirmar o diagnóstico do menor e do segundo verificar a eficácia do tratamento indicado por seus médicos. Após o "bem fundado criterioso parecer", que discorre sobre as pesquisas científicas feitas com pacientes que receberam a dose do medicamento, o NATS conclui que "não recomenda o uso do Zolgensma para o tratamento da AME", visto que não há eficácia comprovada em seu uso.
Sendo assim, o juiz afirma o seguinte:
"(…) não se encontra presente na espécie a plausibilidade do direito postulado pelo autor, uma vez que o conceito de garantia de sobrevivência digna não se harmoniza com a realização de tratamento de elevado custo, que não se encontra suficientemente embasado em experiência clínica, pelo menos não com volume expressivo, no sentido de atestar sua eficácia e benefícios.
O juízo não desconhece a ansiedade dos pais, familiares e médicos da criança portadora de moléstia tão cruel. No entanto, a pretensão deduzida neste feito importa em retirar do orçamento do Sistema Único de Saúde a importância ao redor de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais)!
Essa importância corresponde à manutenção anual de um número expressivo de postos de saúde, único recurso à disposição da população carente, sem acesso a planos de saúde, aí incluídas crianças, com moléstias diversas.
Trata-se de tensão entre duas classes de direitos, havendo que prevalecer o coletivo em detrimento do particular, sempre que não haja comprovação de que o medicamento requerido tenha efeito confirmado no caso que é postulado.
Ou seja, o sistema público que ampara o interesse coletivo não pode ser sobrecarregado, em face de pedido isolado, de significativo custo financeiro, cuja eficácia terapêutica mostra-se incerta, muito embora esteja em foco o tratamento de uma criança em tão tenra idade." (Juiz Federal William Ken Aoki, p.5, grifo nosso).
Foi fundamental, após ler específica parte da fundamentação, destacar o raciocínio adotado pelo magistrado de definir o coletivo acima do particular quanto à amplitude de interpretação do principio à saúde (art. 6º, caput, e art. 196, caput, CF/88).
Ademais, o juiz argumenta fortemente a favor da preservação do orçamento anual de saúde, citando, inclusive, a nota da NATS que revela que "no Brasil, estima-se uma incidência de 250 a 300 novos casos por ano, com um total de 3.800 casos diagnosticados no Brasil em 2019" e isso significaria uma despesa de R$ 1.200.000.000,00 (Um bilhão e duzentos milhões de reais) por ano caso apenas cem pacientes diagnósticados com AME utilizassem o Zolgensma e finaliza afirmando que o potencial de desestabilização do sistema de saúde como um todo e os prejuízos sofridos pela sociedade brasileira decorrentes dessa não justificam o deferimento.
Dessa forma, a partir de fontes materiais, ele indefere a antecipação da tutela pleiteada. A decisão é de 02 de março de 2021.
A segunda decisão é referente ao STJ, órgão superior ao TRF, e aqui veremos o caso da K L DE C R (Kyara), representada por sua mãe. Diferentemente de Rafael, Kyara apresenta AME tipo 2, que é uma forma intermediária da doença, visto que o sintomas aparecem um pouco mais tarde (06 a 18 meses) e a criança consegue sentar sem apoio, o que não é possível no tipo 1.
A autora entra com um mandado de segurança contra o Ministério da Saúde em decorrência da negação, por parte deste, do pedido do remédio e reforça "impossibilidade de se aguardar a realização de perícia ou qualquer outro entrave burocrático", situação, novamente, de periculum in mora. Vale destacar que embora Kyara esteja fazendo uso da medicação aprovada pelo SUS (Spinraza), a mesma já possui um ano de idade e diante da ineficiência do medicamento atual quanto mais tempo se espera para aplicação do Zolgensma, maior é o risco de falência respiratória.
A luta judicial travada entre a família de Kyara e o Ministério da saúde até então se caracterizava como um "processo administrativo inconcluso", pois o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho já havia proferido decisão na qual deferia parcialmente a tutela pleiteada e determinava à autoridade impetrada decisão conclusiva e fundamentada do requerimento em um prazo improrrogável de 15 dias, tendo a autoridade coatora, ao final do prazo, concluído o indeferimento. A parte impetrante, por sua vez, pediu a reconsideração da decisão, ratificando a concessão integral da liminar.
Mediante negação por parte da autoridade coatora, o Ministro-relator torna a decidir o mérito. Inicia-se então a decisão que aqui analisamos. No relatório, é possível constatarmos que a petição inicial conta com pelo menos três laudos médicos, os quais discorrem sobre o diagnóstico; a evolução terapêutica; a indicação do tratamento pleiteado; e, estudos científicos que comprovam a eficácia do remédio, tal como novas informações a respeito da aprovação do mesmo pela ANVISA, visto que quando o processo começou a correr o medicamento se encontrava em processo de avaliação. Ainda assim, o Tribunal de origem manteve a sentença de indeferimento por entender que "na espécie, a utilização do medicamento foi sugerida por laudos médicos (…) que não demonstraram, de forma clara, a eficácia do fármaco prescrito em detrimento dos fornecidos pelo sistema estatal" e prosseguem argumentando que o "direito à saúde prestado não significa a livre escolha do tratamento a ser custeado pelo ente público".
Em contrapartida, num recurso ordinário provido pelo Ministro Herman Benjamin, a jurisprudência do STJ entende que "a escolha do medicamento compete ao médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente" e também que "é admissível prova constituída por laudo médico elaborado por médico particular atestando a necessidade do uso de determinado medicamento, para fins de comprovação do direito líquido e certo capaz de impor ao Estado o fornecimento gratuito", informações importantes e que desbancam a interpretação do Tribunal de origem.
Adiante, temos os elementos da decisão administrativa denegatória, a qual afirma os seguintes pontos: existência de tratamento médico adequado no SUS, afastando a necessidade de um fármaco não incorporado no sistema; ilegalidade na comercialização do medicamento no país, pois o presente Mandado de Segurança teve inicio em julho e a aprovação da ANVISA apenas se concretiza em agosto; o fato de que a autora é portadora de AME tipo 2, alegando que a bula não expressa indicação do medicamento para tal condição; cita o artigo constitucional 196, reforçando a necessidade de uma Administração Pública responsável e que observa os riscos de prestações de saúde que possam ser danosas à população; o orçamento estatal destinado à saúde, que não sustentaria tal terapia gênica, utilizando dados de que as 170 crianças elegíveis para o tratamento com o Zolsgenma (2020) significariam um gasto de aproximadamente R$ 1.464.479.915,80,valor suficiente para atender 816.680 pacientes pelo CEAF (Componente Especializado da Assistência Farmacêutica); e, que não foram encontrados estudos clínicos com crianças de trezes meses de vida, como é o caso de Kyara. Dessa forma, o Ministério da Saúde elenca pelo menos oito razões pelas quais o presente processo mandamental deve ser extinto.
É o fim do relatório. Iniciamos, portanto, a fundamentação do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Este começa reconhecendo o alto custo do medicamento e afirmando que o número de famílias brasileiras que dispõem de orçamento particular para adquiri-lo é próximo à zero, recaindo, obviamente, em cima do Estado a obrigação de fornecê-lo. Se assim é, as autoridades brasileiras deveriam estar trabalhando em cima de políticas públicas que incluam o custeio do Zolgensma, além de visar uma estratégia de negociação a fim de um preço mais em conta. Além disso, o Ministro Relator identifica o forte aspecto econômico-financeiro na argumentação da defesa e aproveita para criticar o uso da comparação de gastos com as crianças portadores da AME com pacientes de outra especialidade:
"39. A médio prazo, o Spinraza, que tem custo também altíssimo (mais de R$ 1 milhão por dose) parece tornar-se mais oneroso ao Sistema Público de Saúde do que o próprio Zolgensma, veja-se que no caso da impetrante o custo do remédio mais cara do mundo será alcançado com o tratamento convencional utilizado (que é custado pelo seu plano de saúde) em apenas quatro anos." (item 39, grifo nosso)
No que tange os princípios, que é, de certa forma, o que mais nos interessa, o Ministro defende:
"41. Não se pode ainda olvidar que a Constituição da República estabelece o direito à saúde como direito de todos e dever do Estado, havendo diversas políticas públicas de fornecimento de medicação e de terapias outras às pessoas que dela necessita.
De outro lado, o Estado, que apresenta dados frios numéricos e relatoriais referentes ao custo (sem se debruçar, de maneira minuciosa, quanto ao confronto do pagamento único – do Zolgensma – em comparação à medicação constante necessária do Spinraza); aponta ainda, a inexistência da demonstração do direito líquido e certo, porquanto tal terapia somente seria indicada para a AME Tipo I, ao passo que a impetrante é portadora de AME Tipo II, aliado ao fato de ser necessária a realização de prova pericial.
Não se pode ainda, olvidar que se está a tratar de um bebê, hoje com 14 meses de vida, e portanto, quanto antes de obter paralisação da evolução da AME, melhor será os resultados obtidos, para que esta infante possa desfrutar de uma sobrevida com dignidade, cumprindo, assim, o mandamento constitucional.
Porque deveria a impetrante aguardar a realização de prova pericial técnica ou qualquer outro estudo, se a cada dia que passa, seus neurônios diminuem e hoje existe a possibilidade de lhe ser proporcionada uma sobrevivência digna?
Qual o aspecto que deverá balizar a conduta do julgador? A urgência na preservação da saúde e da vida, ou ao menos, de uma sobrevida mais digna ou o apego formal às filigramas estritas e demoradas que, neste caso, esvaziarão, por completo, qualquer possibilidade de êxito no tratamento da pequena impetrante.
Ante o exposto (…) defiro a liminar pleiteada, determinando que a autoridade impetrada, providencie, no prazo máximo e improrrogável de 15 dias, o depósito do valor de R$ 6.659.018,86 (seis milhões, seiscentos e cinquenta e nove mil e dezoito reais e oitenta e seis centavos), na conta bancária aberta à captação de recursos (…)" (grifo nosso).
Bem, acreditamos que após a inserção dos exemplos fica mais fácil identificar e compreender o que foi explicado acima quanto à existência de uma guerra entre princípios em decorrência de sua superficialidade. Ainda assim, alguns pontos precisam ser mencionados a fim de fechar o raciocínio, que é denso.
O ato de ir a juízo reivindicar o direito constitucional à saúde, presente na máxima do nosso ordenamento jurídico, a C.F., mais especificamente no art. 196, fala sobre esse dever do Estado, tal como o art. 5º, XXXV, expressa o ônus dos sujeitos de direito em requerer que o mesmo cumpra a premissa presente no artigo anterior.
Como percebemos, além desses princípios da saúde, da vida, da dignidade humana contidos nos artigos supracitados, os princípios orçamentários, da reserva do possível, da responsabilidade fiscal, da coletividade, também conhecido como princípio da supremacia do interesse público (LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999. Art. 2°, caput, Inciso II e Art 37 da C.F.) e da isonomia (que pode ser encontrado por diversas vezes ao longo da C.F. como é o caso dos seguintes artigos: Art. 5° , Art, 3° Inc. IV, Art. 170 Inc. VII, etc.) foram pontos fortes de contra-argumentação. Ou seja, dois juízes de opiniões distintas acabam num "toma lá da cá" indireto onde um afirma a importância de um direito deontológico enquanto o outro defende um ponto de vista mais utilitarista.
Porém, não esqueçamos que no cerne desse conflito estão duas crianças, e que qualquer que seja o produto desse impasse doutrinário a vida de cada uma será afetada, uma positivamente e outra, infelizmente, negativamente, o que nos obriga a questionar: até que ponto o Poder Judiciário deve intervir ou não em questões de saúde pública? O Direito é justo? A saúde é questão de coletividade ou é matéria individual? São perguntas que ficam sem resposta concreta.
Uma informação que foi propositalmente deixada de fora da apresentação dos casos foi a arrecadação do valor, por parte dos autores, em campanhas solidárias, tendo o Rafael levantado em torno de um milhão de reais e a Kyara cinco milhões de reais. Ou seja, ambos não pediam o valor inteiro do medicamento, apenas o restante para o total, tamanha urgência e necessidade. No entanto, houvesse o deferimento, o orçamento público direcionado à saúde ainda se estremeceria, mas o Ministro rebate fazendo uso de um precedente (ADPF 532), onde a Ministra Carmen Lúcia afirma: "saúde não é mercadoria; vida não é negócio e dignidade não é lucro" e reforça que dentro do sistema, os menores de idade gozam de proteção absoluta e prioritária, justificando sua decisão favorável à impetrante por se enquadrar na fala da Ministra.
Ademais, o uso desse precedente nos leva a uma nova problemática que envolve a questão da dinamicidade do sistema, onde, segundo os artigos (infraconstitucionais) 926 e 927 do CPC, cabe aos tribunais:
" Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.".
Logo, em casos como os trazidos por nós, cuja linha de argumentação é a mesma, mas o cunho decisório é distinto, como afirmar que há coerência exigida pelo Código de Processo Civil? Para esses e outros questionamentos, não há uma resposta unívoca, pois é preciso que estudar o caso concreto e fazer uma análise do contexto no qual está inserido, para que assim, o Direito e o Estado possam coexistir em uma tentativa de "harmônico" funcionamento e de garantir a confiança do público na justiça, além da segurança jurídica em si.
Por essas e outras razões, quando pensamos em Direito, automaticamente nos vem à cabeça a ideia de justiça. Contudo, não me parece nada justo deixar que uma criança definhe até a morte, enquanto a outra recebe a oportunidade de melhorar. Por outro lado, também não é nem um pouco justo retirar uma fortuna que poderia salvar centenas de outras vidas e destiná-la a um único indivíduo.
O direito, enquanto fenômeno amplo, não se separa completamente da moral, que não se separa da cultura, e esta que não se separa do social, portanto, ler uma decisão que nega o medicamento a uma criança é mal visto, coloca o direito numa situação desconfortável. No fim, constatamos, infelizmente, que a justiça não é um sinônimo do Direito, é apenas um ideal que se busca e que muitas vezes o Direito encontra-se limitado pelo cálculo.
Inevitavelmente, ao admitirmos que o direito é sim pragmático e pautado na matemática, admitimos também os efeitos de concebê-lo desse modo. Isto é, um sistema jurídico dotado de textos normativos indeterminados e produtores de precedentes capazes de contra argumentarem eles próprios, gerando situações de incerteza e contradição. E que não cabe a nós, com certeza, eleger quem está certo, mas mostrar que, no fim das contas, ambas as decisões contam com validade e legitimidade por serem devidamente fundamentadas em material jurídico.
* Alunas de graduação do curso de Direito Puc-Rio; Trabalho apresentado no curso de Introdução ao Direito prof. Rachel Nigro em junho de 2021
PALHEIRO, Antonio Saldanha. Justiça e Cidadania – "Ativismo Judicial e Implementação forçada de políticas públicas pelo judiciário".
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Para Céticos – "Princípio é preguiça?"
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. ADPF 532.
DECISÃO TRF. Disponível em: < 1005836-80.2021.4.01.3800_463121887.pdf >
DECISÃO STJ. Disponível em: <decisao-stj-menina-Kyara-5out2020.pdf >
TIPOS DE AME. Disponível em: < https://iname.org.br/tipos-de-ame/ >
HIERARQUIA JUDICIÁRIO. Disponível em: < https://www.brasildefato.com.br/2018/01/19/trf-4-tse-stf-entenda-como-o-judiciario-brasileiro-se-estrutura >