DJSP 17/08/2018 - Pg. 1962 - Judicial - 1ª instância - interior - parte i | Diário de Justiça do Estado de São Paulo | Diários Jusbrasil
Processo 1036716-65.2017.8.26.0114 - Procedimento Comum - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro - Messias Querino Constantino - - Ricardo Querino Constantino Lopes - - Elydeise Lopes da Silva Constantino - Living Apiaí Empreedimentos Imobiliários LTDA - Vistos. I - RELATÓRIO. 1. Pedem MESSIAS QUERINO CONSTANTINO, RICARDO QUERINO CONSTANTINO LOPES e ELYDEISE LOPES DA SILVA CONSTANTINO em face de LIVING APIAI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA a rescisão do compromisso de compra e venda, da unidade habitacional nº 188, Torre 1 - Marselha, no Edifício Vita Belle, que firmaram, e a restituição dos valores pagos. 1.1. Responde a ré falecer invocando respeito ao pacta sunt servanda, porque o contrato se encontra em consonância com as normas de regência (fls. 97/117). Com réplica (fls. 251). II FUNDAMENTAÇÃO. 2. Rescisão Contratual incontroversa. 2.1. No mais, não obstante respeitáveis entendimentos em contrário, necessário trazer aos autos, mutatis mutandis, o norte do V. Acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº. 38.024-4/7, proferido pelo Desembargador José Osório da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça, assim ementado: "Compromisso de compra e venda. Rescisão por parte do compromissário inadimplente. Ação improcedente. "Inadimplemento antecipado do contrato. fato imputável ao devedor. Interesse legítimo para discutir alcance das perdas e danos. Retenção de importâncias pagas. Inércia das compromitentes. Justiça pelas próprias mãos. Rescisão admitida pelas compromitentes. Art. 1163 do CC. Observância do princípio da força obrigatória do contrato. "Perdas e danos extraordinários não comprovados. Incidência do art. 53 do CDC. Impossibilidade de perda total. Devolução parcial (80%) ordenada. Recurso provido", e cujo teor integral assim se põe: "1. A ação foi bem proposta e é procedente. "O autor comprometeu-se a adquirir, na planta, apartamento por R$ 247.600,00. Pagou durante 20 meses, desembolsando cerca de 25% do preço (fls.). percebendo que não poderia continuar cumprindo o contrato, e não obtendo distrato amigável, declarou expressamente que não ia pagar e pediu a declaração judicial da rescisão e a devolução das importâncias pagas, abatido o valor das perdas e danos que as rés comprovassem. "A ação foi julgada improcedente porquanto fora o autor quem deu causa ao inadimplemento, não podendo, então, fugir às conseqüências da força obrigatória do contrato. "O nobre magistrado, contudo, não decidiu com o acerto habitual. "2. Não há dúvida de que o inadimplemento se deu em razão de fato imputável ao devedor-comprador. "Inaplica-se ao caso a teoria da imprevisão pois o autor, quando da celebração do contrato, tinha meios para prever a evolução dos fatos, sendo certo que nada de verdadeiramente anormal alterou as condições iniciais do negócio. "Também não aproveita, por inteiro, ao autor a alegação de impossibilidade econômica no cumprimento da prestação. "Segundo a teoria tradicional vigorante, a dificuldade ou mesmo a impossibilidade econômica, pessoal, do devedor, não constitui força maior e não o exonera do dever de prestar. "Entretanto, no campo das relações de consumo, em que o comprador está mais sujeito às variadas seduções das técnicas de venda, já se nota atenuação da regra supra: os próprios vendedores e fornecedores têm sido tolerantes com a inadimplência dos consumidores em épocas de dificuldades econômicas, de desemprego, etc. Assim é que, nesse ambiente, tais circunstâncias não podem deixar de ser consideradas e vão produzir algum efeito, como se verá adiante. "No caso dos autos, contudo, é certo que o autor não comprovou a impossibilidade da prestação, em termos técnico-jurídicos. Caso contrário, seria viável, em tese, o afastamento de sua responsabilidade, nos termos do art. 865, 1ª parte, do CC. "Assim, fica-se com a afirmação inicial de que o inadimplemento ocorreu por fato imputável ao devedor. "Mas a imputação é de mera culpa ao contratar. Não há qualquer sinal de dolo por parte dos autores. Resulta claro dos autos que a negativa de pagamento se deu em razão de empecilhos econômicos e não com finalidades escusas de causar dano ao vendedor, ou por mera malícia de não pagar porque não quer, mesmo tendo meios para tanto, sem risco de ruína. "De qualquer forma, a culpa é suficiente para deixar o devedor em situação de responsabilidade. Mas responsabilidade atenuada, sempre que possível, pois resulta clara de todo o sistema do Código de Defesa do Consumidor e particularmente de seu art. 53 que um de seus objetivos é evitar que uma aquisição pouco amadurecida possa levar o adquirente ao desastre econômico. "3. Outra observação: no presente caso, não se põe o problema da mora, pois o autor esta em dia quando da propositura da ação. Declarando expressa e solenemente que não ia mais pagar, o autor entrou diretamente no estado de inadimplência, sem passar pela mora. Isto terá conseqüências, como adiante se verá. "Essa hipótese sempre foi considerada perfeitamente possível, como já anotava Lacerda de Almeida, no começo do século, referindo-se à recusa expressa e formal do devedor. "O caso dos autos caracteriza situação de inadimplemento antecipado do contrato, figura também utilizada com tranqüilidade em outros sistemas jurídicos. "O competente monografista Fortunato Azulay, com apoio de Serpa Lopes, afirma: "'Parece evidente, num confronto preliminar entre a doutrina do repúdio antecipado do contrato, como causa e motivo determinante de sua resolução, e os dispositivos legais que regem a inexecução contratual no direito brasileiro, que não há
nenhum impedimento de sua aplicação entre nós'. "4. O contrato, em sua essência, já está rescindido, está morto, só falta que o juiz lhe assine o atestado de óbito, ou seja, só falta a declaração judicial da rescisão, declaração (não decreto) essa pedida pelo autor. "A rescisão dá-se por duas razões: a primeira foi a declaração formal do autor de descumprimento do contrato. "A outra razão provém do comportamento das rés. O contrato prevê cláusula resolutiva expressa por falta de pagamento (fls.), ou seja, o contrato previu o pacto comissório, tratado no Código Civil, a saber: "'art. 1.163 Ajustado que se desfaça a venda, não se pagando o preço até certo dia, poderá o vendedor, não pago, desfazer o contrato, ou pedir o preço'. "'Parágrafo único Se, em dez dias, de vencido o prazo, o vendedor, em tal caso, não reclamar o preço, ficará de pleno direito desfeita a venda'. "Assim, com o inadimplemento por parte do autor, abriram-se duas alternativas para as rés: a) exigir o cumprimento do contrato, com o pagamento do preço, mais perdas e danos e; b) dar por desfeita a venda, com perdas e danos. "As rés em nenhum momento pediram o preço, nem mesmo em reconvenção. (E não o pediram certamente porque sabiam e continuam sabendo que o autor não tem condições econômicas para pagar) (g.n.). "É evidente que elas preferiram a segunda hipótese e deram o contrato por rescindido. Por isso mesmo é que como conseqüência da rescisão retiveram, a título de perdas e danos, as parcelas do preço que receberam. "5. Ao contrário do que disse o digno magistrado, o princípio da obrigatoriedade dos contratos, está sendo respeitado. "Com o inadimplemento antecipado e confesso por parte do autor, e conseqüentemente abertura das duas alternativas supra referidas para as rés-vendedoras e com a escolha da solução rescisória, o autor-comprador não se isentou de responsabilidades. Continuou ele submetido aos efeitos do contrato, em estado de responsabilidade, e vai pagar por isso. "6. Estamos diante de um contrato bilateral. As partes são simultaneamente credor e devedor. As rés-vendedoras eram credoras do preço e devedoras da coisa. O autor, vice-versa. "Com o inadimplemento e conseqüente rescisão do contrato, novas relações de crédito e débito ficaram caracterizadas. As rés são credoras das perdas e danos a que o autor deu causa e, por isso, julgam-se no direito, de reter a seu próprio juízo a totalidade das parcelas do preço recebidas. "O autor entende excessivas essas perdas e danos e julga-se credor de parte daquelas parcelas. "Não se lhe pode negar o direito de discutir o valor das perdas e danos. "E o meio natural para tanto é facultar-lhe o exercício da presente ação. Nem pode ser de outra forma pois é princípio basilar da ordem jurídica que a todo direito corresponde uma ação, que o assegura art. 75 do CC. "7. As rés encontram-se em situação confortável. Consideram rescindido o contrato mas não pedem a declaração judicial da rescisão pelo fato evidente de que teriam de enfrentar a discussão do alcance das perdas e danos e o conseqüente dever de restituir parte do preço recebido, nos termos do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, elas fazem 'justiça com as próprias mãos' e ficam com o dinheiro em seu poder, outorgando-se um direito de retenção não só não previsto como defeso em lei. "Com tais vantagens, evidente que as rés permanecerão inertes indefinidamente pois ao autor já não é facultado exigir a coisa; e elas detêm a parte paga do preço. "Em tais circunstancias, repita-se, não se pode negar ao autor o direito de ver declarada judicialmente a rescisão, já ocorrida na realidade, e de discutir o valor das perdas e danos. "Se assim não se fizer, o devedor estará manietado, impossibilitando de discutir o quantum das perdas e danos a seu cargo. "Aí está, aliás, um dos objetivos primordiais da doutrina do inadimplemento antecipado do contrato, ou seja, nas palavras do citado monografista Fortunato Azulay: 'minimizar as perdas e danos' pois 'não são raros, na prática forense, os casos de culpa ou dolo do contraente quando da execução dos contratos. "Convém também lembrar que não deve causar espanto o inadimplemento antecipado do contrato porquanto tal costuma ocorrer em inúmeras hipóteses como na concordata, na auto-falência, na insolvência civil e em todos os casos em que o devedor declara expressamente que não vai pagar, facilitando a posição do credor que não precisa, então, aguardar o vencimento do prazo para exigir a prestação. "8. Não procede a interpretação que as rés dão ao art. 53 do Código de Defesa do Consumidor segundo a qual o direito à devolução de prestações só ocorre quando é o credor quem pede a rescisão do contrato. "Essa interpretação é meramente literal e estreita, levando ao absurdo de impedir que o consumidor possa pleitear aquilo que a mesma lei lhe concedeu. "O direito à devolução decorre, em tese, sempre que haja rescisão do contrato. O objetivo do preceito é óbvio: evitar que o devedor sofra perdas e danos excessivos nos casos em que deu causa à rescisão. "Por mero raciocínio lógico, conclui-se que não pode o credor neutralizar esse direito a pretexto de não haver requerido, formalmente, a rescisão do contrato já morto, na realidade, ou pelo menos, ferido de morte juridicamente. "É claro que o devedor inadimplente não pode pedir a rescisão do contrato para se beneficiar dela, como por exemplo, pedir as perdas e danos que ele mesmo ocasionou. "Não é o caso dos autos. Aqui o devedor pediu mera declaração da rescisão (pré-existente, portanto) para cumprir formalidade jurídica, ou seja, para obter o pronunciamento judicial da rescisão porquanto, nos sistema brasileiro, entende-se que a resolução formal desse tipo de contrato exige tal pronunciamento. "Mas o objetivo real, jurídico-econômico, perseguido pelo devedor prende-se como já foi dito ao alcance das perdas e danos, as quais ele admite dever mas não no valor unilateralmente imposto e retido pelo credor. "9. O fato jurídico gerador do direito do autor não foi a rescisão do contrato, por ele provocada. Foi, sim, o abuso, a exorbitância das rés quando retiveram o valor total das parcelas pagas. "A rigor, o autor nem precisava pedir a rescisão formal do contrato pois as rés mesmas já o deram por rescindido (art. 1.163, § único do Código Civil). Bastava o autor pedir logo a devolução da parte excessiva com a qual estariam se locupletando as rés, adimplentes na primeira fase do contrato, mas exorbitantes na segunda. "De qualquer forma, o pedido de declaração judicial da rescisão não pode prejudicar o pedido condenatório, único relevante, de redução das perdas e danos. "10. É irrelevante o fato de as rés não haverem notificado o autor nos termos do D.L. 745/69, com o que teriam elas demonstrado que não desejavam a rescisão. "O preceito desse decreto existe a benefício do devedor e não pode ser interpretado a seu desfavor. "Além disso, essa notificação é, no caso, de inocuidade total, pois ela existe para possibilitar a purgação da mora pelo devedor e estado de mora não ocorreu já que o devedor entrou diretamente na inadimplência absoluta, deixando claro que não desejava os benefícios da purgação da mora. "11. Quanto ao valor das perdas e danos e conseqüente direito de retenção de prestações pagas por parte das rés, a razão também está com o autor. "O pedido foi claro: devolução das importâncias pagas, abatido o valor das perdas e danos causados por ele, autor, e devidamente comprovadas. "As rés, a este propósito, nada comprovaram. Entenderam desnecessária a produção de outras provas e pediram o julgamento antecipado do feito. "Há, sem dúvida, um prejuízo, facilmente perceptível, consistente nos gastos administrativos ligados ao empreendimento. Mas também não se pode esquecer de que a porção construída do apartamento ficou para as rés. "A propósito do tema este relator já se pronunciou, informando que a jurisprudência tem calculado grosso modo o valor da retenção. "'Essa questão da proibição, por parte do CDC, da perda total das prestações, vem agitando os Tribunais, não sendo fácil ao intérprete extrair regras amplas. Pode-se, contudo, afirmar as que seguem: "'a) As circunstâncias de fato são sempre levadas em consideração, o que faz variar o percentual da devolução, a saber: devolução de 80% - REsp. 60.065-0/SP, r. Min. Rosado de Aguiar, Bol. AASP 1949; devolução de 90% - REsp. 58.912-6/MG, r. etc.; devolução de 100%, TJSP, Ap. 257.723-2 r. Debatin Cardoso, v.u., j. 26.X.95, JTJ 176/46. (...). "'b) Entre as circunstâncias de fato relevantes estão o tempo e a forma com que o adquirente ocupou o imóvel, conforme precedentes (...)'. "No presente caso, não houve utilização do imóvel, o que leva a não reduzir muito o quantum da devolução. "Tudo bem ponderado e levando em conta que algum prejuízo o autor acarretou, chega-se ao percentual de 80%, com o que se harmonizam os princípios gerais do direito contratual com os das relações de consumo. "Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para julgar procedente a ação, declarando-se a rescisão do contrato e condenando as rés na devolução de 80% (oitenta por cento) das importâncias recebidas". (julgamento em 18.VI.98 fls. 40/51).
2.2. Sobre o norte traçado pelo v. acórdão deve-se observar que: 2.2.1. Segundo Orlando Gomes as cláusulas potestativas (quae in mera vonluntate consistunt), nos termos do art. 115, segunda parte, do Código Civil, "não são, a rigor, condições próprias, porque o efeito jurídico do negócio fica subordinado à vontade arbitrária do interessado. Se alguém contrai uma obrigação nestas circunstâncias, em verdade não se obriga. (...) Somente invalida o negócio a condição (...) a que o sujeita ao arbítrio" (g.n.) do credor. 2.2.2. Desta lição não discrepa Salvo Venosa, para quem "nem todas as condições potestativas são ilícitas. Só aquelas onde a eficácia do negócio fica exclusivamente ao arbítrio de uma das partes, sem a interferência de qualquer fator externo (...). Já a condição puramente potestativa depende apenas da vontade do interessado: 'se eu quiser', 'se eu puder', 'se eu entender conveniente', 'se eu assim decidir' e equivalentes". 2.2.3. O Código do Consumidor, pioneiro em procurar fornecer parâmetros seguros que densificassem a cláusula potestativa, fê-lo ao disciplinar os seus direitos básicos, bem como ao definir no que consistiam as cláusulas abusivas, conforme arts. 6º e 51. 2.2.4. Desta maneira o direito intangível por qualquer outro da igualdade nas contratações (art. 6º, II), da informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta do preço (art. 6º, III), da proteção contra cláusula abusiva imposta no fornecimento do serviço (art. 6º, IV), da modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6º, V), todos eles exigem estrita observância. 2.2.5. Tais formas materializam-se ao considerarem-se como ofensivas à boa-fé do consumidor aquelas cláusulas que estabeleçam obrigações que o coloquem em desvantagem exagerada (art. 51, IV), que permitam ao fornecedor a variação direta do preço de maneira unilateral (art. 51, X) ou que se venha a mostrar excessivamente onerosa para ele, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato (art. 51, § 1º, III). 2.2.6. E desarrazoado se afigura costear a proteção consumerista procurando ressuscitar legislação inaplicável à espécie. 2.2.6.1. Impende, pois, considerar como abusivo o pleito confiscatório da ré eis que em rota de colisão frontal com a ratio iuris do citado art. 53, além de emprestar ao princípio da liberdade contratual uma extensão que ele não tem, mormente quando onde a liberdade escraviza, a lei liberta. 2.3. Portanto, do valor efetivamente pago pelo autor, reconhece-se como razoável que se retenha 10% do valor pago à ré, sendo obrigada a restituir 90% dele, conforme a jurisprudência colacionada pelo v. acórdão. E mais, mutatis mutandis: a) "Rescisão do contrato em face do inadimplemento do compromissário-comprador Cláusula contratual prevendo a devolução de parte ínfima das parcelas até então pagas Abusividade nos termos dos arts. 51 e 53 da Lei 8.078/98 Juiz que, em tais hipóteses, deve intervir no domínio econômico das partes, reduzindo o valor da cláusula penal como forma de equacionar a relação entre os contratantes. Inteligência do art. 924 do CC (TJRJ)" (RT 765/335); b) "Contrato de adesão Rescisão contratual Cláusula estipulando a perda de 25% da soma das prestações efetivamente pagas pelo compromissário-comprador, para ressarcimento do valor proporcional das despesas referentes a comissões de vendas, de administração e publicitárias, realizadas pela administradora para a implantação e administração do empreendimento Arbitrariedade, mormente se inexiste provas dos danos Redução da sanção a 10%, devendo o comporomissário-vendedor devolver os valores pagos de uma só vez Aplicação do art. 924 do CC (TJSP)" (RT 775/223) e; c) "Rescisão contratual Cláusula de distrato que estabelece perda de mais de 75% dos valores pagos Nulidade Restituição que deve ater-se ao percentual de 20% das parcelas pagas interpretação dos arts. 53 da Lei 8.078/90 e 924 do CC (TJSP)" (RT 791/207). 2.4. A restituição deverá ser efetuada em uma única parcela, devidamente corrigida na forma da lei quando do pagamento. Sobre o quantum, será ele determinado de maneira adequada oportunamente. 2.4.1. Apenas se admite o desconto, ainda, dos valores correspondentes a encargos incidentes sobre o imóvel, cuja responsabilidade é atribuída àquele que usufruiu dele, como IPTU e eventuais contas de fornecimento de água e luz. 2.5. Quanto ao mais não está o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um os seus argumentos (RJTJESP 115/207). Ainda: embargos de declaração do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo nº. 239.120-1 e 241.607-2, mais RT 570/102. E, no mesmo sentido, afirmou o Desembargador Ivan Sartori ao relatar a Apelação nº 17.942-4/2, junto à 5ª Câmara de Direito Privado, que o magistrado não está obrigado a abordar todas as questões levantadas pelas partes, quando já encontrou motivo suficiente ao desfecho que vem proclamar. Não por outro motivo, pontificou o Min. Asfor Rocha: "o juiz deve resolver as questões postas pelas partes, não estando obrigado a reportar-se especificamente a cada um dos argumentos invocados" (REsp. 73.543/RJ). III DISPOSITIVO. 3. Logo, PROCEDENTES os pedidos iniciais para: a) DECLARAR a rescisão do contrato (CPC-269, II) e; b) DETERMINAR à ré restituir 90% das importâncias recebidas ao longo de toda a relação contratual, devidamente corrigidas monetariamente desde o desembolso de cada uma delas, mais juros de mora iguais a 1,0% a.m., contados da citação, a ser quantificado em fase de liquidação; c) Eventuais encargos incidentes sobre o imóvel, devidamente comprovados documentalmente, poderão ser abatidos do valor a ser restituído. d) Depositado nos autos o quantum ora determinado, reintegre-se na posse. Custas e honorária igual a 15% do valor da causa (CPC-20, § 4º), pela ré. P.R.I.C. - ADV: LUÍS PAULO GERMANOS (OAB 154056/SP), WALTER JOSÉ DE BRITO MARINI (OAB 195920/SP), THALITA ALBINO TABOADA (OAB 285308/SP)