Letícia Garducci entrevista Nilo Batista
Leticia Garducci: Bom dia, eu sou a Leticia Garducci, coordenadora adjunta da Revista Liberdades, e hoje, 15 de abril de 2019, tenho a honra de entrevistar para a nossa próxima edição o professor Nilo Batista, advogado criminalista, Doutor Honoris Causa pela Universidade Nacional de General San Martín e livre-docente pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), onde atua como professor titular de Direito Penal. Professor Nilo, muito obrigada por aceitar nosso convite.
Professor, como o senhor se aproximou do Direito Penal? Por que a escolha pelas ciências criminais como objeto de estudo de toda uma vida acadêmica?
Nilo Batista: Se você quer saber a verdade nua e crua, não havia vaga em Direito Privado. Porque a parte que tinha mais me interessado era a Teoria Geral do Direito Privado. Não havia vaga. Eu tinha vindo de Minas e, então, fiz a UEG, Universidade do Estado da Guanabara, que tinha vaga em Direito Penal.
LG: Professor, quais são os interlocutores que mais inspiraram a sua trajetória?
NB: Olha, se a gente fizer a linha do tempo, eu fui influenciado principalmente por dois professores que conheci na pós-graduação: Heleno Fragoso e Roberto Lyra. Esses foram, digamos, dentro do nosso rebanho, as duas maiores influências. O pensamento liberal da escola toscana sempre foi uma referência para mim, [Giovanni] Carmignani e [Francesco] Carrara. Eu não os coloco nem um pouco abaixo de Feuerbach. E tentei compatibilizar isso com uma enorme simpatia pelo marxismo, que eu carrego também desde a juventude.
Mas enfim… aproveitar o que há de bom naquele pensamento liberal, que era sobretudo um pensamento de combate. A beleza e a força que o pensamento liberal tem no Direito Penal é porque na verdade ele era um pensamento totalmente contramajoritário, ele era um pensamento direto contra as execuções espetaculosas, ainda barrocas, ainda carregadas do século XVII, do Ancièn Regime. Então era contra aquelas crueldades. O Direito Penal nasce como contrapoder, era um pensamento em todo oposto às práticas punitivas do Antigo Regime. Daí essa vitalidade, porque em certo sentido aquele pensamento tinha isso em comum com a essência do pensamento marxista, que é observar a luta e se engajar na luta.
E procurei me formar um pouquinho. Mas tive muito a preocupação em ser um professor brasileiro de Direito Penal, e tenho essa preocupação até hoje.
LG: Quais são as suas maiores referências do pensamento brasileiro?
NB: Eu fui aluno de Heleno Fragoso, devo muito a Heleno Fragoso. Que foi um grande penalista com a virtude de transformar o próprio pensamento. Ele tem um artigo da juventude chamado "O problema da pena", que está publicado em uma Revista Forense… eu também tenho artigos da juventude dos quais tenho vergonha. Mas Heleno fez um giro muito grande. O Heleno Fragoso que escreve "O problema da pena" não tem nada a ver com o Heleno Fragoso que é correlator, junto com Alessandro Baratta, do tema Marginalidade e Justiça Penal, no 9º Congresso da Sociedade Internacional de Defesa Social, que aconteceu em Caracas, em uma ocasião especial porque era ainda recente o golpe no Chile. O professor [Eduardo Novoa] Monreal, que tinha sido consultor jurídico de Allende, estava no Congresso – que tinha também uma delegação verminosa de golpistas. Aquele Heleno Fragoso já era um sujeito que estava em uma luta que ele levou até o fim da sua vida muito breve. Heleno morre com 55 anos, um absurdo.
Mas curti muito Hungria também. Curti Aníbal Bruno. Tenho a honra de ter um livrinho para estudantes feito com Aníbal Bruno. Ele era o nosso [Edmund] Mezger, mas sem qualquer simpatia com o demônio, para citar os [Rolling] Stones.
Mezger tinha toda a simpatia do mundo com o nazismo. E muita gente também. Quando um orientando meu [Christiano Fragoso] estudou Direito Penal nazista no doutoramento, eu levava um susto com as descobertas dele. Porque muita gente boa capitulou ali. Eu acho isso útil, e é bom ver hoje. Porque vemos muita gente compondo com esse pacote anticrime, elaborado de uma maneira tão fascista que fez questão de dizer que não queria saber dos professores. Claro, porque aquilo é uma estupidez completa, tosca, rastaquera. Eu acho que se iniciou um processo, ao qual se pode chamar de "desmorolização", que quanto mais o tempo andar mais o "pacote" vai aparecer na sua realidade tosca e fascista.
LG: Professor, aproveitando que a gente entrou no assunto "política": no início dos anos 1990 o senhor assumiu o cargo de Secretário da Justiça e da Polícia Civil do Rio de Janeiro, foi eleito vice-governador pelo mesmo Estado e chegou a assumir o cargo de governador em 1994. A sua experiência no Executivo afetou ou alterou a sua perspectiva teórica?
NB: Em tudo o que você falou faltou a palavra mais importante: eu fui um assessor de Leonel Brizola, como Hungria foi um assessor de Getúlio Vargas. A obra do Hungria está ligadíssima a Getúlio, ainda no Estado Novo. Você conhece um artigo dele O direito penal e o Estado Novo? Ele está publicado em uma Revista Forense, e é totalmente compatível com aquela lei que ele fez em 1938, a primeira lei penal de intervenção no domínio econômico, talvez no mundo. Talvez você não encontre algo semelhante na Europa, nessa ideia de que o Estado tem que intervir na economia, uma intervenção penal na economia. Tinha crimes contra a economia popular… Hoje nós temos utensílios teóricos que nos permitem ver, digamos, os equívocos dessas ideias. Equívocos que se sedimentaram na ideia de uso alternativo do Direito, que se revelou um desastre na esfera do Direito Penal. Mas a ideia de que o Estado deve intervir na economia é até hoje um ponto polêmico, e nós fomos precursores. Uma intervenção penal na economia aparece em 1938, naquela lei que Hungria fez.
Aníbal Bruno maravilhoso, enfim. Conheci os grandes. Conheci o Munhoz Netto, que tinha um pensamento tão interessante sobre culpabilidade e sobre erro, e também morreu precocemente em um acidente. Conheci Everardo da Cunha Luna. Enfim, eu olhei com atenção para os professores que estavam trabalhando Direito Penal aqui. Mas uma coisa percebi: Hungria, um homem muito espirituoso, e que ficava raivoso com muita rapidez… quando estavam chegando aqui as boas novas da teoria da ação final, ele dizia: "toda vez que na Europa algo pega fogo, aqui sai fumaça". Ele estava falando um pouco de um certo colonialismo cultural, que é uma das marcas tardias do colonialismo. Nós fomos colonizados e temos, dentre outras, essa marca na nossa alma. E também temos uma reverência estúpida por tudo o que está escrito em alemão, italiano ou francês. Eu quis me livrar disso. Na minha biografia isso já ficou marcado porque o Heleno me arranjaria uma bolsa da Alexander von Humboldt-Stiftung, mas eu já estava aqui nos tribunais militares e achei que não tinha nada o que fazer lá. Isso me prejudicou muito porque eu tive que traduzir um artigo do Welzel, que está publicado no número 3 da Revista de Direito Penal dirigida pelo Heleno – onde eu era o faz-tudo, secretário de redação etc. Traduzi com muita dificuldade, porque eu não pratico. Mas fiz bem, porque me interessei em perceber como isso tinha sido recebido aqui. Salgado Martins, o grande catedrático do Sul até que aparecesse Luiz Luisi, na obra póstuma dele em 1974, não trabalha com a categoria da tipicidade. Então, pude ver como chegavam essas ideias aqui e como eram trabalhadas.
Interessa-me muito mais ver como nossos colegas trabalharam isso, com todas as suas dificuldades, do que simplesmente copiar e chancelar. Particularmente porque os funcionalismos nunca me agradaram muito. Claus Roxin é um penalista enorme, é um monumento. Mas é um homem que acredita em prevenção. Se eu tivesse muita vida pela frente seria outra coisa, mas não posso acreditar em histórias da carochinha a esta altura do campeonato.
Então, Roxin tem a grande dignidade de levar a todos os extremos isso, e de constituir uma categoria chamada de "necessidade preventiva", em que pode haver culpabilidade sem que haja punição por falta de "necessidade preventiva". Ora, eu nunca vi um juiz brasileiro deixar de aplicar pena por falta de "necessidade preventiva", mas já vi aplicarem muita pena por uma versão meio trôpega do incremento do risco. Isso eu já vi: o incremento do risco ser o pretexto para muitas condenações, nas quais era absolutamente duvidoso que o bem jurídico tivesse sido exposto a perigo realmente, valendo-se um pouco – e até mutilando um pouco – um princípio básico da imputação roxiniana, o incremento de um risco não permitido.
Então, eu, claro, aproveito muito o Roxin. Ele é muito desfrutável. Bastaria ele ter resolvido o critério da autoria nos crimes comissivos dolosos através do domínio do fato. Mas olha como o domínio do fato foi aplicado pelo Supremo Tribunal Federal no "Mensalão", a começar pelo relator.
LG: Vou aproveitar que o Senhor entrou nesse assunto, e fazer uma pergunta relacionada. Tem sido debatido nos últimos tempos o fenômeno da politização do judiciário no Brasil. Primeiro, eu gostaria de saber se o Sr. concorda e, se sim, como avalia essa politização e qual seria o seu impacto na esfera do Direito Penal.
NB: Claro que houve isso, muito em decorrência desses acontecimentos sobre os quais precisaríamos de uma entrevista à parte só para tratar deles. Estas Seções Especiais de Justiça que se criaram, onde o juiz dança de braços dados com o Ministério Público, e onde de repente se altera um certa interpretação, uma visão das coisas. Caixa Dois não era crime vinte anos atrás. Aí, de repente, se criminalizou essa prática em um nível tão grande que toda doação de campanha não registrada passou a ser elemento de um crime de corrupção ao qual faltava – mas pouco passou a importar isso – o ato de ofício. E, depois, criou-se mesmo a possibilidade de doações praticadas para uma corrupção futura, profética.
Eu trabalhei em um caso em que pude afirmar para o tribunal que se tratava de uma corrupção profética, porque o sujeito tinha feito uma doação para deputados que defendiam os interesses daquele setor empresarial. Eu acho que é assim, não é? Capitalismo é assim, entendeu? Aí, não é um problema da política, é um problema do capitalismo. Na sociedade de classes, a representação política é assim mesmo. Se você convive com a sociedade de classes e acha que está tudo muito certo, você não pode estranhar que um certo grupo, digamos, de empresários ligados a determinado setor tenha os seus representantes. É assim. Então, ele doou dinheiro para esses representantes, sim, defenderem seus interesses enquanto considerarem que esses interesses são compatíveis com a ordem jurídica e defensáveis do ponto de vista moral também. O que não é nada difícil, aliás, de acontecer. Mas de repente virou-se a regra do jogo sem um prévio aviso.
Esse movimento começou a acontecer de forma muito ligada à criação dessas Seções Especiais de Justiça com competência universal. Se esses assuntos estivessem dispersos, distribuídos efetivamente, talvez a gente tivesse decisões menos invasivas. Eu tenho alguns limites para falar sobre isso por questões profissionais, mas eu tenho certeza de que a competência para o julgamento do triplex do Lula não era de Curitiba, tanto que eu entrei no caso. Quando o juiz afirmou sua competência, sempre com a truculência que foi sua marca registrada – como aquela condução coercitiva –, eu saí do caso. O caso não tinha nada a ver com nenhum desvio da Petrobras.
Isso também está muito ligado à libertinagem com a qual a mídia comenta processos criminais em andamento. Outro dia eu disse, sustentando no Supremo, que esse pessoal que quer trazer utensílios teóricos dos quais nós não precisamos, como "cegueira deliberada", devia também importar o comedimento que a mídia tem nos EUA sobre procedimentos criminais, porque a Corte Suprema lá não permite esse tipo de discussão pública. Eles anulam, isso é trial by the media. Lá, nem entrar na sala é permitido, salvo em pouquíssimos Estados. Não pode fotografar etc. Não se pode discutir as provas de um caso que está em andamento. O Jornal Nacional do dia da prisão do Temer... nos EUA aquilo seria uma peça ilícita, porque não só dava a palavra para os acusadores, mas também a ilustrava. Parava a matéria para dizer que aquilo que os acusadores diziam era verdade. Onde fica a presunção de inocência e o direito a um julgamento justo depois de um programa desses? Já que a instrução criminal se dá na mídia, não se dá no judiciário, então, a defesa deveria ter direito a usar o mesmo tempo, e não àquela "palavra", lida cinicamente, "a defesa diz...". Não adianta, nada que você possa dizer vai contrabalançar os 15, 20 ou 30 minutos que a hipótese acusatória teve. Acabou, está julgado.
LG: O Sr. organizou junto com a profa. Vera Malaguti no último mês de março, na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, o seminário "Criminologia em Tempos Sombrios". Esse cenário que o Sr. descreveu faz parte desses "tempos sombrios"? Como o Sr. caracterizaria esses "tempos sombrios" e como nós chegamos a eles?
NB: Realmente, mais sombrios impossível. Basta ler os jornais. Temos um Estado de milícia implantado, um inacreditável retorno ao passado mais obscurantista. Eu nunca vi tanto idiota em um Ministério só. Há mais de cinquenta anos que eu acompanho, mas hoje é idiota demais. E é uma gente que acredita naquilo, isso é que é o pior. Se fosse um grande cinismo era uma coisa, mas não. É de verdade.
O que salva é que temos uma Constituição e que as Forças Armadas não se sentem representadas em um maluco que, afinal de contas, não é militar coisa alguma. É um político, um velho político do baixo clero que está há décadas na Câmara. Ele era um sindicalista militar. Ele defendia os interesses corporativos de Praças e Oficiais. Nesse sentido, ele foi um deputado representativo de quem votava nele. Agora, ele não representa as Forças Armadas, desculpa.
Há uma intelligentsia nas Forças Armadas, em todos os sentidos. Há uma intelligentsia de esquerda: Nelson Werneck Sodré foi general. Há uma intelligentsia de direita: aquele grupo dos nacionalistas desenvolvimentistas, e não me refiro só ao Golbery. Eu tenho certeza que essa inteligência não se sente representada por um capitão com aquela carreira. Ele não representa as Forças Armadas brasileiras, a limitação intelectual dele é uma vergonha. O despreparo, a maneira atabalhoada como ele e seus familiares vêm fazendo as coisas.
LG: Professor qual o seu diagnóstico da atual legislação penal brasileira, e como a dogmática se relaciona com o cenário do cárcere, atualmente, no Brasil?
NB: O Código Penal vem sendo mutilado, mas poucas vezes aperfeiçoado. Em 84 e 96 ele foi aperfeiçoado, mas infelizmente o populismo punitivo de direita o vem mutilando. E agora ele está perto da maior mutilação de todas, os dois projetos atuais são igualmente horrorosos. Se você selecionar os 20 maiores professores de Direito Penal e de processo penal no Brasil, por que não interessa ouvir essas pessoas? Porque, se ouvir, essas pessoas acabam com esses projetos. É por isso que esse Ministro da Justiça diz que não quer ouvir os professores. Por quê? Porque ele está mutilando a legislação. Você leu o artigo do Renato Sérgio de Lima? Sabe quanto custa em dez anos o ambicioso projeto de encarceramento do Sérgio Moro? 450 bilhões, quase a metade do que se pretende economizar com a reforma da previdência. E ainda tem gente que desdenha do Wacquant.
LG: Além do campo da política de drogas e da questão carcerária, quais temas hoje merecem a atenção das ciências criminais?
NB: Hoje nós estamos em um ambiente de luta, nós temos que ver os temas que estão em pauta, para tentar ver se a nossa pauta não é ouvida… Os formadores de opinião, os grandes jornalistas também não leem, eles veem um beócio falar e muitas vezes gostam daquilo, mas não procuram saber se a academia pode dar alguma contribuição. Não, eles gostam da coisa mais rude, que deve dar mais ibope. Fecha com as superstições deles, porque eles acreditam na pena. Por mais que nos últimos 40 anos nós tenhamos feito isso sem resultado, "o aumento da pena é o que melhora", eles creem nisso.
LG: Professor, como o Sr. vê a inclusão dos temas gênero e raça na criminologia e quais os desafios a partir dessa perspectiva interseccional?
NB: A "raça" já estava entre nós há muito tempo, com todas as dificuldades, agora temos uma geração bonita com umas professoras que vieram, como Ana Flauzina e Thula Pires Aqui, no Brasil, a relação entre raça e classe social está muito conectada, porque o nosso escravismo tardio deixou esse legado. É muito importante que "gênero" entre, vejo com muito bons olhos esses novos campos, que atualmente conta com representantes maravilhosos como a professora Luana Thomaz, o Grupo Asa Branca de Criminologia, a Marília Montenegro, a Fernanda Rosenblatt… Então, tem uma geração maravilhosa. A Vera Andrade foi uma grande mãe para todo esse movimento, contribuiu muito. E, aqui no Rio, a Vera Malaguti também agita isso enormemente.
Tem aí uma coisa boa, tem uma geração maravilhosa vindo. Eu sou muito otimista com o futuro, apesar dos tempos sombrios. Tem uma rapaziada jovem, como Roberta Pedrinha, o Thiago Fabres, o Taiguara Líbano, o Gustavo Preussler. Na USP já existem grandes figuras, quero saudar a ida do Maurício Dieter, mas tem o querido Sérgio Salomão Shecaira, o professor Alvino Augusto de Sá, Mariangela Gomes, a Ana Elisa Bechara, o Renato Silveira. Cada vez mais eu gosto de ler as coisas do Renato, que entrou na briga, e que punch que ele tem! Sim, porque nós todos ficamos um pouco ali nas retortas conceituais, nas categorizações da teoria do delito, aí chega um momento em que a gente tem que ter punch, a gente tem que ir pra briga, hoje estamos precisando disso.
Tem um garoto de Santa Catarina, Guilherme Merolli, que escreveu um livro de Introdução, que eu disse pra ele "o seu livro vai substituir o meu", se chama Fundamentos críticos de direito penal: dos princípios penais de garantia. Devem ser mencionados também muitos outros, como Alexandre Morais da Rosa, Ney Fayet Jr., Salo de Carvalho, Davi Tangerino, que está conosco na UERJ; Luís Carlos Valois, em Manaus; Marcus Alan de Melo Gomes em Belém, o Grupo Cabano de Criminologia; em suma, tem gente muito boa em campo. Tá vindo uma geração aí, melhor do que a nossa. Não dá para lembrar de todos os nomes, assim numa entrevista, e me desculpo com os inúmeros omitidos aqui, no improviso.
LG: Para encerrar a nossa entrevista: o Senhor lançou em 2018 o livro Machado de Assis, criminalista, pela editora Revan. A Revista Liberdades reserva uma seção exclusivamente para a publicação de contos e resenhas que se relacionem com as Ciências Criminais. O Senhor poderia sugerir algum livro para os nossos leitores?
NB: Tem um conto do Lima Barreto, Mágoa que rala, que é a ilustração perfeita de um pequeno texto de Freud chamado Os criminosos por sentimento de culpa, parte de uma tríade, na verdade: Alguns tipos de caráter encontrados na prática psicanalítica. Até gostaria de saber se o Lima Barreto leu Freud, porque é impressionante como esse conto se alinha.