Tributação de bens digitais tem disputa entre estado e município – Campal Serviços Contábeis
Como é sabido, o Brasil tem uma grande variedade de tributos e, dentre eles, há dois que, reiteradamente, estão no centro dos holofotes: o ICMS, que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços de comunicação ou transporte intermunicipal e interestadual, de competência dos estados, e o ISSQN, que incide sobre os demais serviços desde que constantes da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, de competência dos municípios.
Nesse contexto, há anos, a competência constitucional para tributar os chamados bens digitais é debatida intensamente. O fato de muitas de tais atividades não se enquadrarem precisamente nem no conceito de mercadoria, nem no conceito de serviço (ICMS x ISSQN), resulta na criação de um terreno fértil para dúvidas e disputas.
No tocante à economia digital, o Direito Tributário brasileiro apresenta-se ainda prematuro, sendo esta característica demarcada por discussões incipientes sobre o tema e que ainda pendem de definição formal da Suprema Corte que, a título de exemplo, ainda discute a incidência do ICMS ou do ISSQN nas operações envolvendo os denominados "softwares de prateleira" adquiridos via download.
No entanto, verifica-se que para determinadas matérias, como o streaming, aparentemente, os próprios entes federados estão convergindo a um entendimento comum, mitigando a litigiosa cultura que assola o setor. Vejamos
O caso streaming
Em junho de 2017, com a publicação da Lei Complementar nº 157/2016, o item 1.09 (Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet…) foi incluído na lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 que, como dito, arrola os serviços passíveis de tributação pelos municípios. Como resultado, o Município de São Paulo editou a Lei nº 16.757/17 incorporando tal alteração à legislação local, de modo a tornar o streaming um fato tributável pelo ISSQN à alíquota de 2,9%.
Paralelamente, no âmbito dos estados, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) – que é composto pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação de cada Estado e pelo Ministro de Estado da Fazenda – editou o Convênio ICMS nº 106/2017 disciplinando a tributação pelo ICMS nas "operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados".
No âmbito das operações reguladas pelo referido convênio, o Estado de São Paulo editou o Decreto nº 63.099/17 regulando a incidência do ICMS sobre tais operações e a Portaria CAT nº 24/2018, esclarecendo o entendimento do Estado acerca do âmbito de aplicação do ICMS sobre tais operações. Segundo tal portaria, são considerados bens e mercadorias digitais "todos aqueles não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, como eram os casos daqueles postos à venda em meios físicos", a exemplo dos "softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados (de prateleira), ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, independentemente de serem utilizados pelo adquirente mediante "download" ou em nuvem" e "conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (download)".
Portanto, com advento da Portaria CAT nº 24/2018, restou regulamentada em âmbito estadual a incidência do ICMS nas operações de comercialização ou disponibilização de conteúdo "com cessão definitiva", com a indicação por parte do Fisco Estadual que as operações de streaming de conteúdo, por não envolverem cessão definitiva, estariam sujeitas à incidência do ISSQN de competência dos municípios, fato que contribui para um ambiente de maior segurança jurídica às empresas que atuam no segmento.
A insegurança que ainda assola o setor
Diante disso, especificamente para as operações de streaming, embora possa haver ainda alguma discussão sobre a caracterização de serviço, deu-se um passo importante para a redução de conflitos tributários, trazendo maior segurança jurídica ao contribuinte que atua no setor.
No entanto, no setor da economia digital, a tão desejável segurança jurídica ainda é incipiente, pendendo de muitas definições que parecem distantes de resolução. Vejamos alguns exemplos:
Softwares de prateleira: baseado na interpretação dada pela decisão liminar proferida pela Suprema Corte em 2010, muitos estados vêm exigindo o ICMS sobre as operações envolvendo softwares padronizados. Concomitantemente, grande parte dos municípios permanecem exigindo o ISSQN, inclusive nas hipóteses de comercialização em meio físico, ou seja, quando acoplado em suporte físico (mídia digital de CD ou DVD). Como exemplo, citamos o Município de São Paulo que em caráter vinculante, com a edição do Parecer Normativo SF nº 1, de 18/07/2017, passou a exigir o imposto municipal nas operações ou prestações envolvendo o "licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, por meio de suporte físico ou por transferência eletrônica de dados ("download de software"), ou quando instalados em servidor externo ("Software as a Service – SaaS")".
Novas tecnologias: as constantes inovações da tecnologia digital fazem com que o Direito esteja sempre alguns passos atrás no âmbito de sua regulamentação. Como exemplo, citamos as operações de "SaaS – Software as a Service" as quais, a grosso modo, consistem em fornecimento de plataforma de acesso remoto a software por meio da Internet, normalmente restrito a determinados usuários, podendo inclusive contemplar outras utilidades, customizáveis ou não.
Nesse contexto, diversas questões podem surgir para efeito de aplicação da legislação tributária, tais como: qual a natureza jurídica dessas "utilidades"? Poderia uma "utilidade", disponibilizada ao usuário e sem qualquer caráter pessoal ou interferência de mão-de-obra humana, ser considerada como prestação de serviços? Sobre tais questões, destacamos que, em 2016, no julgamento do RE nº 651.703/PR, de relatoria do Min. Luiz Fux e repercussão geral reconhecida, em decisão contrária aos interesses das operadoras com Planos de Saúde, o STF inovou ao impor novo conceito paradigmático, distinguindo "o conceito de prestação de serviços" que "não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas" está "relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador".
Convênio ICMS nº 106/2018: por meio de convênio, foi estabelecida a seguinte sistemática de tributação aplicável às operações de comercialização ou disponibilização de softwares: isenção das operações anteriores à saída a consumidor final; e, recolhimento do imposto "na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital". Como consequência, percebe-se que o referido ato normativo deslocou o critério territorial de tributação nas operações interestaduais que, por regra, deve destinar o ICMS ao estado de origem, questão que foge à competência do CONFAZ regulamentar.
Como podemos perceber, as discussões relacionadas à matéria são profundas e vão muito além da incipiente discussão sobre adequação de softwares ao conceito de mercadorias para fins de incidência do ICMS, ou à configuração de prestação de serviços tributados pelo ISSQN, e o Direito ainda tem um longo caminho a percorrer, já que as revoluções digitais ocorridas quebraram conceitos (premissas) não foram contempladas (ou sequer cogitadas) pelo legislador constitucional de 1988, quando definiu-se as regras de tributação.
Pondera-se: deve a sociedade adequar-se ao Direito, ou o Direito adequarse à sociedade?
Como vemos, ainda há um longo caminho pela frente. Quantos anos levará para que o Legislativo ou o Judiciário defina tais questões? Ninguém sabe. Enquanto isso, o ônus da insegurança recairá, mais uma vez, aos contribuintes.