ACEES – Associação do Consultores do Tesouro do Estado do Espírito Santo
25.05.2016 - Artigo: Os Estados também fazem planejamento tributário de ICMS
Os Estados também fazem planejamento tributário.
Isto restou evidente com a recente edição do Convênio nº 31/2016 por meio do qual o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou os Estados e o Distrito Federal a criar "condição" para os contribuintes fruírem de incentivos e benefícios fiscais que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago.
Esta chamada "condição" é, na verdade, a exigência de um depósito no valor equivalente a, no mínimo, 10% do respectivo incentivo ou benefício fiscal a um fundo de equilíbrio fiscal destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital.
O Convênio nº 31/2016 foi logo revogado e substituído pelo Convênio nº 42/2016.
Imaginemos um contribuinte que deve ao Estado, sem qualquer benefício fiscal, o valor de 100,00 de ICMS. Este contribuinte é contemplado com um benefício fiscal de 90,00, reduzindo o seu ICMS a pagar para 10,00. Ao mesmo tempo, é obrigado a recolher o valor de 10,00 ao referido fundo. Na prática, gastará 20,00, sendo 10,00 de ICMS e 10,00 ao fundo, tendo um benefício financeiro efetivo de 80,00.
Ora, então porque os Estados não concedem um benefício fiscal de 80,00 direto, resultando na obrigação do contribuinte pagar apenas 20,00 de ICMS? Para o contribuinte beneficiado não seria diferente, mas para os Estado sim.
Isto porque da parcela que arrecadam a título de ICMS, os Estados devem repassar 25% aos municípios, conforme determina o art. 158 da Constituição Federal de 1988. De outro lado, o valor arrecadado a título de fundo não se sujeita a esta participação com os municípios, fazendo sentido a "mudança de rótulo" da receita arrecadada.
Mas não é só! Pretendem vincular parcela deste ICMS renunciado por conta do benefício fiscal uma destinação específica, o que não pode ocorrer quando estamos tratando de imposto. É o que diz o artigo 167, IV da Constituição Federal. Isto justifica substituírem a arrecadação de ICMS por arrecadação de fundos.
Driblam os municípios e driblam a proibição à vinculação da receita para ao final ficarem com mais recursos e destinarem aos fins que desejam. Não há outro propósito econômico. É uma espécie de elisão fiscal atípica, às avessas, praticada pelos Estados em detrimento dos municípios e da observância das restrições constitucionais na destinação das receitas de impostos.
Estariam eles sujeitos à norma antielisiva? Parece-me que sim. Não por força da regra antielisiva prevista no Código Tribunal Nacional dirigida aos contribuintes, mas por força da mera observância do princípio da legalidade, da moralidade e da finalidade dos atos administrativos.
É neste contexto que tentaram ajustar a exigência, autorizando os Estados e o Distrito Federal, alternativamente à contribuição ao fundo, simplesmente reduzirem o benefício fiscal existente em até "os mesmos" dez por cento.
Logo, aplicando­-se a essência sobre a forma, a exigência de depósito no fundo tem natureza de imposto e, tendo vinculação específica, é inconstitucional!