Adicional de incorporação da Caixa, descomissionamentos e a sentença coletiva da FENAG: explicações adicionais – Ferreira Borges Advogados Associados
28/06/2018 Ação Coletiva / Adicional de incorporação / Caixa / CTVA
Anteontem a FENAG publicou a sentença favorável da ação coletiva do RH151. A Federação já depositou a sentença na internet, e peço licença pra disponibilizar o link do documento aqui, para quem quiser lê-la. De imediato, vários e vários associados postaram suas dúvidas as mais diversas, e resolvi publicar explicações adicionais na esperança de atender a todos. Faltando alguma coisa, não hesitem em nos contatar, especialmente pelo nosso whatsapp empresas (11) 5051 1390.
Como todo mundo da Caixa sabe, na empresa existe o regulamento interno RH151, que estabelece por contrato a cláusula de incorporação. No Direito, os regulamentos internos têm natureza de contrato. Então, quando a empresa edita um regulamento interno, é como se tivesse acrescentado uma cláusula no contrato de trabalho de cada um dos empregados ativos à época do regulamento. Por se tratar de contrato, os direitos (contratados), de índole trabalhista, não podem ser revogados nem debaixo de reza braba, por força de um princípio que vira e mexe eu menciono aqui – o da inalterabilidade contratual lesiva, previsto no art. 468 da CLT. Uma vez contratado um direito, ele passa a pertencer ao patrimônio jurídico do empregado e não pode mais ser revogado ou diminuído pela empresa: simples assim, e isso não foi afetado pela "reforma trabalhista".
E a contratação da cláusula de incorporação foi uma conquista dos bancários da Caixa, colocando-os em situação mais favorável, por exemplo, que a de seus colegas do Banco do Brasil – que nunca se dignou a regulamentar o direito, deixando os empregados de lá em situação muito difícil a partir da "reforma trabalhista" e de seu §2º introduzido no art. 468. Para quem ainda não sabe, o tal §2º do art. 468 CLT "deixa claro" que a incorporação não subsiste em hipótese alguma, ao menos aos olhos do legislador reformista.
Só que a Caixa acabou pegando carona na "reforma trabalhista" e, ignorando o que havia contratado, resolveu revogar sem mais nem menos o regulamento RH151 para todos os empregados, em novembro de 2017. Obviamente que essa revogação não poderia atingir os atuais empregados e só valeria para os futuros concursados (para estes, normativo revogado é normativo inexistente, não havendo falar em "cláusula de incorporação" constante nos contratos de trabalho). Mas a Caixa não ressalvou a revogação, e deixou de registrar incorporação para todo e qualquer empregado descomissionado, ainda que presentes os dois requisitos – dez anos de função e ausência de justa causa para o descomissionamento.
Como a FENAG dava como certa a revogação do RH151, a entidade se antecipou e ajuizou a ação coletiva nacional dois dias antes da revogação, merecendo decisão liminar no outro dia, concedida pelo Juiz da Causa em Brasília. A liminar concedida determinou que a cláusula de incorporação do RH151 continuasse válida e vigente, como se a revogação não existisse, valendo para os associados da entidade até então filiados às AGECEF (até 07.11.2017). Isso foi um baita precedente, e outras entidades, tempos depois, também ajuizaram ações coletivas praticamente idênticas, de onde vieram outras liminares com mais ou menos o mesmo teor.
A sentença de anteontem, 26 de junho, confirmou a liminar e declarou que a cláusula de incorporação (o RH151, na prática), continua válido e vigente para todos os empregados associados à FENAG, só não valendo para os futuros concursados, uma vez que o regulamento, para eles, de fato não mais existe. Ainda cabe recurso para os Tribunais, mas acreditamos que o veredito continuará o mesmo, até porque a 2ª Instância julgadora, o TRT/DF, já emitiu pronunciamento favorável aos empregados em três recursos interpostos pela Caixa na tentativa de derrubar as liminares atualmente vigentes.
Pois bem: agora temos a sentença, mas o que isso quer dizer na prática? Quer dizer que a Caixa continua obrigada a conceder e pagar os adicionais de incorporação, de maneira automática, para os empregados que reúnam os requisitos previstos no RH151 – o que, aliás, já vem sendo feito desde o mês de março de 2018, ainda que de maneira um tanto quanto atrasada. Então todo mundo na Caixa está salvo, feliz e incorporado caso perca a função, certo? Errado.
É que, paralelamente a questão da revogação do RH151, a Caixa inventou outros meios de não conceder o adicional de incorporação em caso de descomissionamento, mesmo que o empregado tenha mais de dez anos de função e não tenha cometido nenhuma falta funcional que o desabonasse com a "justa causa" para a perda do cargo comissionado. Hoje existem as hipóteses de decesso ("dispensa e designação simultânea" – alínea 049), falta de qualificação profissional (alínea 033), e as famigeradas dispensas motivadas preventivas por falta grave (alínea 950) e por "comprometimento da fidúcia" ou "por desempenho" (alínea 952) – novidade trazida há poucos dias pela versão 041 do RH184. A situação de dispensa tradicional, pelo interesse da empresa (alínea 008), ainda existe formalmente, mas na prática não é mais usada pela Caixa, salvo muito raramente.
Além disso, esclareço novamente o que já dizia nas palestras a serviço da FENAG: a ação coletiva do RH151 não tem por objetivo "incorporar preventivamente" ninguém, até porque isso não é possível. A ação só assegura a vigência da cláusula de incorporação do RH151, já tendo sido declarado que a revogação do normativo não vale para os atuais empregados. Isso, obviamente, é algo extremamente importante, pois elimina a necessidade de discussão, em processos judiciais individuais, sobre a existência e validade da própria cláusula de incorporação. Aliás, não duvidem que tem muito Juiz do Trabalho advogando a ideia de que a incorporação foi direito "revogado" com a "reforma trabalhista", não sendo difícil, portanto, imaginar a insegurança jurídica que, hoje, pairaria no universo Caixa não fosse a sentença coletiva com força de Lei a declarar, para todos os associados da FENAG, que a incorporação existe, ponto.
Enfim, como são muitas as situações e para não alongar ainda mais o texto, vou fazer um pequeno resumo com as situações mais comuns de perda da função x incorporação.
Primeiramente, vamos trabalhar com um exemplo, o de um gerente qualquer, com 10 anos de função ininterrupta, ainda que em funções distintas, que já perdeu o cargo ou que venha a perdê-lo nos próximos anos – o que importa é a pessoa ter completado os dez anos de função ao tempo do descomissionamento. Em geral, a perda será registrada com uma das seguintes alíneas:
001 – a pedido. A entrega da função a pedido é tratada, tanto pela Justiça como no RH151, como renúncia ao direito. O empregado não incorporará a função nesse caso;
008 – interesse da administração. Antes a hipótese mais comum de dispensa, hoje é de rara aplicação pela Caixa, pois a modalidade garante a incorporação automática para o empregado dispensado da função (que tenha completado o período de dez anos e siga as regras temporais do RH151). Mesmo sendo rara, ainda ocorre, e neste caso a Caixa está cumprindo a liminar e incorporando automaticamente, restando ao empregado avaliar a necessidade de revisão do valor do adicional para inclusão das parcelas CTVA, Porte e APPA, algo que já comentamos em outro post recente;
010 – reestruturação. Muito praticada pela Caixa no ano passado, a afetar os empregados das gerências da área-meio. Aqui, também, a modalidade garante a incorporação automática para o empregado dispensado da função (que tenha completado o período de dez anos e siga as regras temporais do RH151), e cabe a mesma recomendação quanto à revisão do adicional para inclusão das parcelas CTVA, Porte e APPA, conforme o nosso post anterior;
012 ou 029 – extinção da unidade ou da FG/CC. As duas modalidades garantem a incorporação automática, cabendo os mesmos comentários acima;
088, 090 ou 091 – licenças-saúde ou por acidente de trabalho. Igualmente, as três modalidades garantem a incorporação automática assim que o empregado perde a função, conforme os prazos e diretrizes do RH184, cabendo os mesmos comentários quanto ao CTVA, Porte e/ou APPA;
033 – formação (profissional/educacional) não concluída. Veio à tona neste ano, com a questão das certificações profissionais (CPA). A aplicação dessa alínea é equiparada a justo motivo pela Caixa, retirando o direito à incorporação mesmo quando o empregado conta com os dez anos de função. É discutível a legalidade do enquadramento dessa modalidade nas hipóteses de justa causa, havendo a possibilidade de anulação judicial dessa qualificadora com consequente incorporação para aqueles que atendam aos dez anos, o que, entretanto, deve ser analisado pontualmente, caso a caso. Muitos empregados descomissionados por essa alínea são provisoriamente investidos em função, muitas vezes a mesma, até a regularização da exigência curricular, o que pode resolver o problema remuneratório no curto prazo – embora isso também possa "zerar" a contagem do tempo para a incorporação, algo que somente os Tribunais dirão no futuro;
049 – dispensa/designação simultânea. Aqui entramos no terreno das "novidades" criadas pela empresa para evitar o pagamento da incorporação. A dispensa/designação simultânea é registrada nas hipóteses de rebaixamento funcional (um gerente-geral passando a figurar como gerente PF, por exemplo). O rebaixamento funcional (manutenção do empregado em função comissionada, com diminuição do valor remuneratório pago habitualmente) se encaixa nas hipóteses que garantem a incorporação (Súmula 372, II, TST). Isso, inclusive, era respeitado pela Caixa nas primeiras versões do RH151, que previa a incorporação em caso de diminuição do valor percebido a título de gratificação funcional, desde que o empregado já contasse com os dez anos e o rebaixamento não decorresse de justa causa obreira. Contudo, com a criação dessa alínea 049, a Caixa a excluiu das hipóteses "autorizadoras" da incorporação, que só é obtida pela via judicial. Cabe, aqui também, a mesma orientação quanto às parcelas CTVA, Porte e APPA, conforme o nosso post anterior;
950 – dispensa preventiva por indício de falta grave. Outra "novidade" no campo dos descomissionamentos. Por meio dela, o empregado perde a função apenas pela simples suspeita de ter cometido falta disciplinar, a ser apurada depois do descomissionamento, por meio de processo interno (PDC). Muitas vezes o empregado só fica sabendo de que será processado no dia em que é comunicado da perda da função. Trata-se de nítida situação em que a pessoa é punida por simples acusação, antes mesmo de ser apurada e julgada no processo disciplinar, em flagrante violação ao princípio constitucional da presunção da inocência e à garantia do devido processo legal. A Caixa havia se comprometido a excluir essa modalidade em 2017 – o que foi feito – mas acabou recolocando-a no normativo RH184, e hoje a pratica frequentemente. Embora seja criticada, a matéria ainda é pouco explorada na Justiça do Trabalho, que não apresenta jurisprudência (decisões judicais reiteradas) firme, até porque o assunto é realmente recente. O empregado nessa situação inevitavelmente pede socorro à Justiça do Trabalho, por meio de um processo judicial muito sofrido, duríssimo e de incerto resultado, haja vista a novidade e a pouca assimilação deste tema;
952 – dispensa por comprometimento da fidúcia e falta de desempenho. Enfim, a famigerada inovação da Caixa, que na prática substituiu a tradicional situação de descomissionamento por interesse da empresa. Por meio dela, o empregado perde a função por justa causa, mesmo sem ter cometido alguma falta disciplinar, bastando o preenchimento de dois formulários de apontamento pelos gestores imediatos no período de 60 dias. Com isso, perde tanto o asseguramento como a incorporação, pouco importando se já tenha dez ou mais anos de tempo de exercício. A nosso ver, trata-se de flagrante ilegalidade, sob a forma jurídica do "abuso de direito" (perdoem-me pelo juridiquês), pois a Caixa equipara a situação de insuficiência ou inadequação de desempenho a uma situação de falta funcional cometida – e o pior, sem conceder ao empregado o direito de defesa, pois é dispensada a instauração de processo disciplinar nesses casos. O tema é extremamente complexo, espinhoso (é um dos que mais interessam nas nossas palestras, nos encontros das AGECEF), já foi objeto de vários artigos e postagens nossos e está sendo questionado judicialmente tanto em ações individuais dos empregados afetados, como em ações coletivas promovidas por várias entidades. Como dito, essa modalidade de descomissionamento motivado, pela alínea 952, inevitavelmente pára na Justiça, por meio de processo judicial muito sofrido, demorado e de incerta definição, haja vista a novidade do assunto perante os Tribunais. Para que o empregado tenha direito à incorporação nesses casos, além de contar com o tempo mínimo de dez anos de função, a motivação do descomissionamento (a justa causa apontada nos formulários) deve ser anulada judicialmente por sentença, o que nem sempre é rápido, e nem sempre será acolhido pelo Juiz da causa. Como ainda está muito vívido no universo Caixa, o assunto merecerá um artigo exclusivo no nosso site, a ser publicado em breve.
Vê-se, portanto, que a questão não é tão simples quanto parece, e ainda há uma série de detalhes extremamente importantes que devem ser levados em consideração: em algumas situações, é possível a incorporação com tempo superior a nove anos e inferior a dez anos de função; períodos "picados", sem continuidade de exercício de função, ou nos quais o empregado a exerce em caráter de interinidade, tendem quase sempre a ser considerados pela Justiça para os fins de incorporação. O importante, mesmo, é que o empregado Caixa, envolto em situação de descomissionamento, procure assessoria especializada e não deixe de consultar o seu advogado de confiança, o advogado do sindicato, e, obviamente, o jurídico das AGECEF/FENAG, para que possa ter uma posição segura sobre o seu caso específico.
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Erismar Ferreira disse:
30/06/2018 às 15:26
Essa decisão favoravel a incoorporação na CAIXA vale apenas para os associados na AGECEF ou vale para todos os funcionários ativos admitidos antes da revogação do RH151?
02/07/2018 às 14:03
Erismar, essa decisão favorável, específica desta ação coletiva, vale somente para os que já eram associados às AGECEF até a data de ajuizamento da ação (07.11.2017).
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31/07/2018 às 16:14
Gostaria de saber se na sentença o requisito determinado para incorporação é o exercício de função de confiança por 10 anos ininterruptos?
Marcos, a sentença da ação coletiva determinou a manutenção do RH151 indevidamente revogado, relativamente aos empregados associados a uma das AGECEF antes de 07.11.2017. Os requisitos continuam os mesmos, e basicamente são: a) exercício de função por dez ou mais anos; b) que a dispensa não tenha decorrido de justa causa do empregado.