Lei Kandir: STF declara inconstitucional incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular - FIERN
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional dispositivos da Lei Kandir que previam a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular. O resultado é fruto de decisão do plenário que julgou Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida pelo RN. Confira abaixo a íntegra do resumo do consultor financeiro e tributário do Sistema FIERN, Raimundo Cruz sobre a declaração:
STF DECLARA INCONSTITUCIONAL INCIDÊNCIA DE ICMS NAS TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual no dia 16/04, confirmou a jurisprudência da corte e, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADC) 49, promovida pelo Estado do Rio Grande do Norte em agosto de 2017, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96), que previam a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.
O voto do relator, Ministro Edson Fachin, acompanhado por todos os outros Ministros, declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, II, artigo 12, I, nos respectivos trechos "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular" e, ainda, do artigo 13, §4º, todos da Lei Complementar 87/1996, entendendo que o deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, seja no mesmo Estado ou em Estados diferentes, não pode ser considerado como fato gerador de ICMS.
Nesse sentido, argumentou que "a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolver essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica".
Em agosto/2020 o Plenário Virtual do STF já havia pacificado esse entendimento no julgamento do ARE 1.255.885, afetado pelo regime de repercussão geral. No entanto, o detalhe importante desse julgamento é que, embora já pacificada a questão no julgamento do ARE 1.255.885, agora, com a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 87/1996 no chamado controle concentrado de constitucionalidade esta decisão terá aplicação "erga omnes", isto é, para todos.
Visando conferir segurança jurídica, o Estado do Rio Grande do Norte, em consonância com os demais Estados, está providenciando a adoção de medidas que assegurem a modulação necessária a que os efeitos desse julgamento não retroajam ao início da vigência da Lei Complementar nº 87/1996.
Esta Federação está acompanhando diuturnamente este assunto, a nível estadual e federal, e voltará a informar sobre o andamento do mesmo.
O Estado do Rio Grande do Norte interpõs Embargos de Declaração em 13 de maio de 2021 para esclarecer algums pontos omissos no julgamento do Acórdão da Ação Declaratória de Constitucionalidade número 049/RN. O Estado pede que:
1 – Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos artigos da Lei Kadir, de forma a resguardar a validade de todas as operações realizadas e não contestadas judicialmente à data do julgamento da ADC (19/04/2021), determinando-se a produção de efeitos da pronúncia de nulidade apenas a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento. (Que valham a partir de 2022)
2 – Esclarecer a amplitude da decisão quanto à autonomia dos estabelecimento, prevista no artigo 11, parágrafo 11, da Lei Kandir, mantendo-se a norma sejo no ordenamento jurídico, da sua relevância e compatibilidade com o texto constitucional, sendo extirpada, apenas, a sua incidência em caso de transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.