Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007 - Nº 456.
ADI e Lei 9.868/99 - 1
ADI e Lei 9.868/99 - 2
ADI e Lei 9.868/99 - 3
ADI e Lei 9.868/99 - 4
ADI e Lei 9.868/99 - 5
IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento - 6
Eleição para Cargos Diretivos em TRF e Vício Formal - 1
Eleição para Cargos Diretivos em TRF e Vício Formal - 2
Sonegação Fiscal: Crime Continuado e Intervalo Temporal - 1
Sonegação Fiscal: Crime Continuado e Intervalo Temporal - 2
Fac-Símile e Prazo Recursal
Art. 366 do CPP e Suspensão do Prazo Prescricional
Soberania do Júri e Escolha de Tese
Concessão de Efeito Suspensivo e Situação Excepcional (AC 1550 MC/RO)
Recurso Administrativo e Depósito Prévio (AC 1566 MC/MG)
Legitimidade do Ministério Público e Miserabilidade (HC 86058/RJ)
O Tribunal iniciou julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade parcial omissiva e positiva ajuizadas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra dispositivos da Lei 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade - ADI e da ação declaratória de constitucionalidade - ADC perante o Supremo Tribunal Federal. Preliminarmente, o Tribunal rejeitou a alegação de ilegitimidade ativa da CNPL, por entender que a legitimação em tese para a ação direta conferida às confederações sindicais e entidades nacionais de classe, na medida em que as inclui no rol dos sujeitos do processo de controle abstrato de constitucionalidade, constitui prerrogativa, cujo exercício e cuja defesa se inserem, por si mesmos, no âmbito dos fins institucionais da corporação, não havendo, assim, como negar a relação de pertinência entre estes fins e o questionamento da higidez constitucional da lei que dispõe sobre o processo de ação direta e, por conseguinte, o exercício da prerrogativa constitucional de sua instauração.
ADI 2154/DF e ADI 2258/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 14.2.2007. (ADI-2154) (ADI-2258)
Em seguida, o Min. Sepúlveda Pertence, relator, afastou a argüição de inconstitucionalidade parcial por omissão que seria resultante do veto do Presidente da República aos artigos 17 e 18, §§ 1º e 2º, da Lei 9.868/99, os quais previam a ciência, por publicação de edital no Diário da Justiça e no Diário Oficial, da propositura da ADC, e possibilitavam que os legitimados para a ADI nela interviessem. O relator afirmou que a alegação de que o veto opusera embargos à conversão em lei da possibilidade de intervenção, implicando afronta à garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, fora superada pela decisão do Tribunal no julgamento da ADC 1 QO/DF (DJU de 16.6.95), na qual se concluíra pela constitucionalidade da instituição da ADC pela EC 3/93, mesmo sem facultar a referida intervenção, ao fundamento de ser esta desnecessária, tendo em conta a possibilidade de propositura da ADI contra a mesma norma pelos seus legitimados, com a reunião dos processos para julgamento conjunto. Assim, o veto não inovara na ordem jurídica, mas mantivera o status quo ante, que o STF legitimara. Quanto a esse tópico, a Min. Cármen Lúcia pediu vista dos autos.
Prosseguindo o julgamento, o Tribunal rejeitou a argüição de inconstitucionalidade da parte final do art. 26 da Lei 9.868/99, que veda que as decisões tomadas em ADI ou ADC sejam objeto de ação rescisória. Salientando-se a inconsistência da alegação de ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF, aduziu-se que, adstritos os preceitos constitucionais pertinentes à competência para julgar a ação rescisória (CF, artigos 102, I, j; 105, I, e; e 108, I, b), a extensão e os pressupostos de sua admissibilidade constituem matéria da legislação processual ordinária, razão por que, não existindo imposição constitucional a admiti-la, a vedação por lei especial à ação rescisória da decisão de determinados processos não poderia ser reputada inconstitucional, a não ser que, por ser arbitrária ou desarrazoada, pudesse a exclusão ser considerada ofensiva a garantias constitucionais que lhe impusessem a admissão. Asseverou-se, ademais, que as decisões de mérito da ADI ou da ADC - ações dúplices -, por sua própria natureza, repelem a desconstituição por ação rescisória, delas podendo resultar tanto a declaração de inconstitucionalidade quanto de constitucionalidade. Esclareceu-se que, no caso de se declarar a inconstitucionalidade, a desconstituição dessa decisão restabeleceria a força da lei antes eliminada, o que geraria insegurança jurídica. Por sua vez, na hipótese de declaração de constitucionalidade, a segurança jurídica também estaria comprometida se essa decisão, vinculante de todos os demais órgãos da jurisdição e da administração pública, pudesse ser desconstituída por força de simples variações na composição do STF, sem mudança relevante do contexto histórico e das concepções jurídicas subjacentes ao julgado rescindido.
No que se refere à norma final do § 2º do art. 11 da Lei 9.868/99 que prevê que a "concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior, salvo expressa manifestação em sentido contrário", o Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Salientou-se, inicialmente, que a ação direta foi instituída como instrumento de salvaguarda da higidez da ordem jurídica e não para a tutela de pretensões de direito dos sujeitos legitimados para propô-la e que, em razão disso, a recepção do princípio do pedido no processo objetivo da jurisdição constitucional há de ser dimensionada a partir dessa perspectiva institucional do sistema de controle abstrato de normas. Tendo isso em conta, entendeu-se, na linha adotada pela doutrina portuguesa e pequena parte da brasileira, que o Tribunal pode sobrepor apreciar incidentemente a constitucionalidade da lei precedente à impugnada para, julgando-a igualmente inválida, impedir sua revivescência decorrente da declaração de inconstitucionalidade da que a tenha revogado. Ressaltou-se que a recusa da repristinação se baseará em juízo similar ao da declaração incidente de inconstitucionalidade de norma cuja validade seja prejudicial da decisão principal a tomar, a qual sempre se pode dar de oficio e que nada exclui possa ocorrer no julgamento de uma ADI, onde um mesmo tribunal, como o STF, cumule as funções de órgão exclusivo do controle abstrato com o de órgão de cúpula do sistema difuso. Vencido, nessa parte, o Min. Marco Aurélio que declarava a inconstitucionalidade da expressão impugnada por considerar que a possibilidade de o Tribunal extravasar os limites objetivos da própria ADI, declarando restabelecida ou não a legislação anterior, contrariaria os princípios da segurança jurídica e o de que o Judiciário atua apenas mediante provocação.
No que concerne ao art. 21 da Lei 9.868/99, que permite que o STF defira o pedido de medida cautelar na ADC, determinando aos juízes e tribunais que suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo, o Tribunal, também por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Reportando-se aos fundamentos da solução adotada no julgamento da ADC 4 MC/DF (DJU de 21.5.99) para deferimento parcial do pedido de medida cautelar nela formulado, por ser essa solução similar ao dispositivo questionado, afastou-se a alegação de ofensa ao princípio do juiz natural, ao entendimento de que esse preceito, ao contrário, tem por objetivo assegurar a eficácia da futura decisão do STF, que - em se tratando da análise de constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo - é o juízo natural da questão. Além disso, aduziu-se que a norma não remete o julgamento da causa do juiz para o STF, mas apenas a questão da constitucionalidade que a este cabe decidir com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Enfatizou-se, ainda, que apesar de o mecanismo cautelar questionado implicar a paralisação do curso do processo e, nele, do poder de controle difuso da constitucionalidade, de que disporia de regra o juiz da causa, tratar-se-ia de uma resultante do sistema brasileiro de controle de normas. Vencido, quanto a esse tópico, o Min. Marco Aurélio que julgava procedente o pleito por vislumbrar ofensa à garantia do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Após, relativamente ao art. 27 da Lei 9.868/99, o julgamento foi suspenso por falta de quórum.
O Tribunal retomou julgamento conjunto de dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação - v. Informativos 304, 361, 374 e 420. Por maioria, deu-se provimento aos recursos, por se entender que a admissão do creditamento implica ofensa ao inciso II do § 3º do art. 153 da CF. Asseverou-se que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou-se que tomar de empréstimo a alíquota final relativa a operação diversa resultaria em ato de criação normativa para o qual o Judiciário não tem competência. Aduziu-se que o reconhecimento desse creditamento ocasionaria inversão de valores com alteração das relações jurídicas tributárias, dada a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ônus indevidamente suportado pelo Estado. Além disso, importaria em extensão de benefício a operação diversa daquela a que o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Por fim, esclareceu-se que a Lei 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi, evitando-se, com isso, tornar inócuo o benefício fiscal. Ficaram vencidos, em ambos os recursos, os Ministros Cezar Peluso, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que lhes negavam provimento. O Min. Sepúlveda Pertence ressalvou a extensão, que alguns votos fizeram, da mesma equação jurídica à hipótese de não incidência do IPI. Em seguida, suscitada questão de ordem pelo Min. Ricardo Lewandowski no sentido de dar efeitos prospectivos à decisão, o julgamento foi suspenso para aguardar os votos da Min. Ellen Gracie, presidente, e do Min. Eros Grau.
O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra dispositivos da Lei 7.727/89 e do Regimento Interno do TRF da 3ª Região, que dispõem sobre eleição para cargos diretivos. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, afastou a alegação de se estar diante de ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, com base na orientação fixada pela Corte no sentido de ser imprescindível, para verificar se houve violação à reserva de iniciativa de que trata o art. 93 da CF, saber como o estatuto da magistratura em vigor disciplina a questão. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que, tendo em conta que os princípios enumerados pelo art. 93 da CF, e que devem ser observados, não aludem a eleição, entendia ausente o vício formal. Por unanimidade, o Tribunal julgou prejudicada a ação quanto ao § 1º do art. 4º da Lei 7.727/89, haja vista sua revogação pelo art. 5º da Lei 8.418/92.
ADI 3566/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 15.2.2007. (ADI-3566)
Quanto ao mérito, o Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido no que se refere à expressão "eleitos na conformidade do que dispuserem os respectivos Regimentos Internos", constante do art. 4º, caput, da Lei 7.727/89. Entendeu-se que o aludido dispositivo deve ser interpretado no sentido de que não trata de condições de elegibilidade, mas apenas de mero procedimento de eleição. O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido relativamente aos artigos 3º e 11, I, a, ambos do Regimento Interno do TRF da 3ª Região, que estabelecem a elegibilidade para os cargos de direção daquela Corte de todos os integrantes do órgão especial, sem distinção entre os mais antigos e os mais modernos. Salientando-se que a previsão de órgãos diretivos, a competência desses órgãos, o prazo dos mandatos, o universo dos elegíveis e as condições de elegibilidade são matérias tipicamente institucionais, objeto do estatuto da magistratura (LOMAN - LC 35/79), considerou-se que as normas regimentais impugnadas padecem de vício formal, porquanto ampliam, teoricamente, o universo dos elegíveis previsto naquele estatuto. Ressaltou-se que esses aspectos institucionais têm de ter tratamento uniforme para atender ao princípio da unidade nacional da magistratura, de modo a evitar discrepância que suscite procedimentos e interpretações contraditórios. Vencido, quanto a essa questão, o Min. Joaquim Barbosa, relator, que julgava improcedente o pedido também no que concerne às normas regimentais, ao fundamento de que o preceito contido no art. 102 da LOMAN ("dentre os seus juízes mais antigos") teria se tornado incompatível com a nova redação dada, pela EC 45/2004, ao art. 93, XI, da CF, que prevê a existência de órgãos especiais e tribunais compostos tanto por juízes mais antigos como por juízes eleitos, que podem não ser os mais antigos.
A Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus em que denunciado por suposta sonegação de tributo de recolhimento mensal (Lei 8.137/90, artigos 1º, I e II; e 11) pleiteava a reunião de todas as ações penais contra ele instauradas, ao argumento de que os crimes foram cometidos em continuidade delitiva (CP, art. 71), ainda que o intervalo entre as condutas tenha sido superior a 30 dias, e, em conseqüência, haveria conexão entre os processos (CPP, artigos 76 e 78, II, c). No caso, não obstante o processo relativo a delitos cometidos nos meses de julho e outubro de 1998 já ter sido distribuído a determinada vara criminal, outras novas denúncias, concernentes aos meses de março de 2000 a junho de 2001; julho a outubro de 1998; maio e novembro de 1999 e janeiro e fevereiro de 2000; março e abril de 1999, foram oferecidas, referentes aos mesmos tributo e tipo penal, que, distribuídas livremente, ensejaram 4 ações penais simultâneas em varas diversas .
HC 89573/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (HC-89573)
Inicialmente, ressaltou-se que o crime continuado não se amolda às hipóteses de prorrogação de competência, seja pela conexão (CPP, art. 76), seja pela continência (CPP, art. 77), ocorrendo, isto sim, distribuição por prevenção. Assim, reputou-se necessário para o deslinde da questão saber se, na espécie, configurar-se-ia crime continuado para, caso afirmativo, remeterem-se as ações para o juízo prevento; ou, caso negativo, analisar-se o tema residual da prorrogação da competência pela continência ou conexão entre os crimes. Tendo em conta que uma das denúncias admitira intervalo de até 3 meses entre as condutas (meses de julho e outubro de 1998), considerou-se razoável aceitar-se, sem desfigurar a continuidade delitiva, esse prazo como o máximo a ser considerado como parâmetro para todas as ações, sem prejuízo da escolha de critério mais favorável pelas instâncias de mérito. Em conseqüência, deferiu-se o writ, nesta parte, para que o paciente passe a responder a 3 acusações (meses de julho e outubro de 1998; março a maio de 1999; novembro de 1999, janeiro de 2000 a outubro de 2001 e dezembro de 2001). Concluiu-se que o parcial reconhecimento da continuidade delitiva não alteraria a distribuição da primeira ação penal, devendo esta permanecer em vara distinta, na qual se encontra. Em seguida, procedeu-se ao exame da questão residual relativa à eventual conexão ou continência desse processo com os demais. Entendeu-se incabível a continência, pois inexistente concurso de agentes, concurso formal ou erro na execução a ele assimilável, bem como se afastou a possibilidade de conexão, haja vista sequer haver sido suscitada pela impetração, salvo como decorrência da continuidade delitiva. Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurélio que deferia o writ em maior extensão para que o processo tivesse curso em juízo único, ao fundamento de que, na hipótese, o critério temporal fixado pela jurisprudência não deveria prevalecer. Por fim, estendeu-se a ordem ao co-réu.
A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado "Dos Crimes e das Penas". Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário.
Nos atos sujeitos a prazo, o termo inicial da contagem dos 5 dias para a apresentação dos originais a que se refere o art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.800/99 deve ser contado do término do prazo assinado para a prática do ato e não do recebimento do material por fax ("Art. 2º A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data do seu término. Parágrafo único. Nos atos não sujeitos a prazo, os originais deverão ser entregues, necessariamente, até cinco dias da data da recepção do material."). Com base nesse entendimento, a Turma rejeitou preliminar de intempestividade suscitada pelo Ministério Público e conheceu de recurso ordinário em habeas corpus cujo original fora apresentado ao protocolo 2 dias após o fim do prazo recursal. Todavia, no mérito, negou-lhe provimento por entender incabível infirmar, na via eleita, as declarações das instâncias inferiores no sentido da boa procedência da gravação de fita supostamente obtida como produto de montagem em decorrência de armação política.
RHC 86952/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.2.2007. (RHC-86952)
A Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se sustentava a incompetência da justiça federal para julgar denunciados pela suposta prática do crime de roubo qualificado ocorrido no interior de avião pousado (CP, artigos 157, § 2º, I, II, III e 288, c/c o art. 69), consistente na subtração de numerário pertencente ao Banco do Brasil e sob a guarda de empresa transportadora de valores. Alegava-se, na espécie, que os sujeitos passivos do crime não estariam abarcados pelo art. 109, IV, da CF ("Art. 109: Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas..."). Tendo em conta que o delito fora cometido a bordo de aeronave, entendeu-se que o fato de esta se encontrar em terra não afastaria a competência da justiça federal prevista no art. 109, IX, da CF ("IX - os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;"). Asseverou-se tratar-se de norma constitucional taxativa sobre competência, cuja interpretação deve ser restrita, e que, no caso, a qualidade do sujeito passivo não importaria. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao recurso para fixar a competência da justiça estadual onde verificado o roubo, por considerar que a razão de ser do disposto no aludido art. 109, IX, da CF, não seria a proteção do deslocamento em si verificado mediante navios e aeronaves, e sim a determinação da área geográfica da prática criminosa e, portanto, da comarca competente para o julgamento.
A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do tribunal de justiça local que mantivera decisão que, ao declarar a revelia do ora recorrido (CPP, art. 366), suspendera o curso do processo, mas limitara a suspensão do prazo prescricional ao da prescrição em abstrato do fato delituoso. Inicialmente, afastou-se a alegação de ofensa ao art. 97 da CF, no sentido de que a interpretação dada pela Corte a quo ao citado art. 366 do CPP consubstanciar-se-ia em uma espécie de controle de constitucionalidade. Asseverou-se, no ponto, que no controle difuso, a interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade prevista naquele dispositivo constitucional. No tocante à suspensão da prescrição, entendeu-se que a Constituição não veda que seu prazo seja indeterminado, uma vez que não se constitui em hipótese de imprescritibilidade e a retomada do curso da prescrição fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. Além disso, aduziu-se que a Constituição se restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade (CF, art. 5º, XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei ordinária crie outros casos. Por fim, considerou-se inadmissível sujeitar-se o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, visto que, do contrário, o que se teria seria uma causa de interrupção e não de suspensão. RE provido para determinar a suspensão da prescrição por prazo indeterminado. Precedente citado: Ext 1042/Governo de Portugal (j. em 19.12.2006).
RE 460971/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (RE-460971)
Por não vislumbrar ofensa aos serviços de fiscalização de entidade autárquica (Agência Nacional de Petróleo - ANP) a justificar a competência da justiça federal para julgamento de ação penal proposta contra acusado pela suposta infração ao art. 1º da Lei 8.176/91, consistente na venda de combustível adulterado, a Turma manteve acórdão que assentara a competência da justiça estadual para o julgamento da causa. Alegava-se, na espécie, violação ao art. 109, IV, da CF ("Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas..."). De início, ressaltou-se que: regra geral, os crimes contra a ordem econômica são de competência da justiça estadual; no caso, não haveria a incidência do art. 109, VI, da CF ("VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados em lei, contra sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;"), uma vez que a Lei 8.176/91 não previu a competência para o processo e julgamento do fato imputado ao ora recorrido; e os crimes elencados no citado inciso devem ser julgados pela justiça federal, ainda que ausente na legislação infraconstitucional disposição nesse sentido, quando os fatos se enquadrarem nas hipóteses previstas no art. 109, IV, da CF. Todavia, entendeu-se que o art. 109, VI, da CF não limita a disciplina quanto à competência da justiça federal relativamente aos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ao contrário, ele a amplia para permitir, que a partir das peculiaridades de determinadas condutas lesivas a esses sistemas, possa a legislação infraconstitucional subtrair da justiça estadual a competência para julgar causas que se aconselha sejam apreciadas pela justiça federal, mesmo que não abrangidas pelo art. 109, IV, da CF. E, a partir dessa premissa, considerou-se que a conduta imputada ao recorrido não se amoldaria ao disposto no aludido art. 109, IV, da CF, haja vista que não se poderia confundir o fato objeto da fiscalização, a adulteração de combustível, com o exercício das atividades fiscalizatórias da ANP, cujo embaraço ou impedimento poderiam, em tese, configurar crimes de competência da justiça federal, porquanto lesivos a serviços prestados por entidade autárquica federal.
A Turma deferiu habeas corpus para cassar decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determinara, ao fundamento de que a decisão do conselho de sentença fora manifestamente contrária à prova dos autos (CPP, art. 593, III, d), a realização de novo júri a condenado pela prática do delito tipificado no art. 121, § 1º, do CP. Considerou-se que, na espécie, se o tribunal do júri, com base no depoimento de testemunhas ouvidas em juízo, concluíra que o réu cometera homicídio privilegiado, não poderia o tribunal local substituir esse entendimento, por reputar existentes outras provas mais robustas no sentido contrário ao da tese acolhida. Afastou-se, ainda, a alegação de que o reconhecimento dessa nulidade implicaria revolvimento de provas, incabível na via eleita, uma vez que o próprio acórdão impugnado afirmara haver prova, naqueles autos, a respaldar o veredicto popular, não se podendo concluir, assim, que a tese eleita pelo júri seria inverossímil ou arbitrária.
HC 85904/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.2.2007. (HC-85904)
Pleno 14.2.2007 15.2.2007 10
1ª Turma 13.2.2007 -- 89
2ª Turma 13.2.2007 -- 65
ADI N. 2.374-ES
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei Estadual n°5.839, publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo de 16 de abril de 1999. 2. Obrigatoriedade de cobranças de multas aplicadas pelo DETRAN e DER, somente após o recebimento de notificação pela ECT. 3. Alegada ofensa à competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, XI, da Constituição). 4. Tese do voto vencido (Rel. Min. Gilmar Mendes): a jurisprudência desta Corte acerca do tema da competência legislativa sobre matéria de trânsito consolidou-se no sentido da incompetência das unidades da federação para legislar sobre o tema. Precedentes: (MC) ADI 2064-MS, Pleno, unânime, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 5.11.1999; (MC) ADI 2328-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 15.12.2000; (MC) ADI 2432-RN, Pleno, unânime, Rel. Min. EROS GRAU, DJ de 21.9.2001; ADI 2010-DF, Pleno, unânime, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 21.06.2002; ADI 2582-RS, Pleno, unânime, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 06.06.2003; ADI 2802-RS, Pleno, unânime, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 31.10.2003; ADI 2644-PR, Pleno, unânime, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 17.09.2003; ADI 2814-SC, Pleno, unânime, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 05.02.2004. 5. A obrigatoriedade de cobranças de multas somente após o recebimento de notificação pela ECT torna oneroso o modelo do contraditório administrativo para o pagamento de multas, conforme afirmado pelo próprio requerente, o Governador do Estado. 6. Ausência de lei complementar federal que autorize os Estados a legislar, em pontos específicos, sobre trânsito e transporte, conforme prevê o art. 22, par. único da CF. 7. Tese do voto condutor (divergência iniciada pelo Min. Sepúlveda Pertence): a Lei estadual no 5.839/1999, ao condicionar a imposição de multa à notificação via Correios, não trata de legislação de trânsito, mas de processo administrativo. Trata-se de mera pretensão fiscal, e não do exercício da ação fiscal. O Fisco só exercerá sua pretensão após o recebimento de notificação. 8. Norma estatal que confere máxima efetividade do direito de defesa (CF, art. 5o, LV). 9. Ação Julgada parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 5.839, de 15 de abril de 1999, do Estado do Espírito Santo, e declarar a constitucionalidade do artigo 1º e parágrafo único da referida lei estadual.
* noticiado no Informativo 364
ADI N. 3.643-RJ
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO III DO ART. 4º DA LEI Nº 4.664, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2005, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TAXA INSTITUÍDA SOBRE AS ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DESTINADO AO FUNDO ESPECIAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
É constitucional a destinação do produto da arrecadação da taxa de polícia sobre as atividades notariais e de registro, ora para tonificar a musculatura econômica desse ou daquele órgão do Poder Judiciário, ora para aportar recursos financeiros para a jurisdição em si mesma.
O inciso IV do art. 167 da Constituição passa ao largo do instituto da taxa, recaindo, isto sim, sobre qualquer modalidade de imposto.
O dispositivo legal impugnado não invade a competência da União para editar normais gerais sobre a fixação de emolumentos. Isto porque esse tipo de competência legiferante é para dispor sobre relações jurídicas entre o delegatário da serventia e o público usuário dos serviços cartorários. Relação que antecede, logicamente, a que se dá no âmbito tributário da taxa de polícia, tendo por base de cálculo os emolumentos já legalmente disciplinados e administrativamente arrecadados.
HC N. 89.849-MG
EMENTA: I. Júri: competência territorial: princípio da perpetuatio jurisditionis: incidência na fase anterior ao julgamento pelo Júri.
5. Ausência, no caso, de irregularidade a ser sanada, dada a aplicação, por analogia, do art. 87, do C.Pr.Civil e conseqüente perda de relevo da disciplina dos Provimentos COGER 19 e 25, do TRF/1ª Região.
II. Habeas corpus: inviabilidade para o exame de elementos concretos de cuja ponderação partiu o decreto de prisão preventiva, ao qual não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.
III. Prisão preventiva: motivação: conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal: idoneidade.
2. De outro lado, o financiamento da formação de teses colidentes - a partir das quais o co-réu patrocinador, valendo-se de seu poder econômico, buscaria a impunidade, enquanto o outro assumiria a responsabilidade pela prática de latrocínio -, é situação diversa daquela em que se formula estratégia de defesa entre co-réus, que buscam, juntos, alcançar algum benefício comum e que se compreende no direito de defesa.
3.Impertinência, ao caso, do precedente plenário do HC 86.864, Velloso, DJ 12.12.2005.
IV. Habeas corpus indeferido.
Acórdãos Publicados: 619
ADI N. 2.885-SE
* noticiado no Informativo 445
ADI N. 3.401-SP
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Resolução editada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que alterou os percentuais de destinação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registros (Resolução no 196/2005). 3. Ato administrativo com caráter genérico e abstrato. Possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade. Precedentes. 4. Supressão de parcela destinada ao Poder Executivo, que passaria a ser destinada ao Poder Judiciário. 5. Não configurada violação ao art. 98, § 2o da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional no 45/2004), uma vez que o referido dispositivo constitucional inclui tanto as custas e emolumentos oriundos de atividade notarial e de registro (art. 236, § 2o, CF/88), quanto os emolumentos judiciais propriamente ditos. 6. Caracterizada a violação dos arts. 167, VI, e 168 da Constituição Federal, pois a norma impugnada autoriza o remanejamento do Poder Executivo para o Poder Judiciário sem prévia autorização legislativa. Inconstitucionalidade formal. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
ADI N. 3.741-DF
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA.
VI - Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia.
VII - Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei 11.300/2006 na Lei 9.504/1997.
* noticiado no Informativo 439
Concessão de Efeito Suspensivo e Situação Excepcional (Transcrições)
(v. Informativo 455)
AC 1550 MC/RO*
EMENTA: AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE DE JULGAMENTO. MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 2. Em situações excepcionais, em que estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido - decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou súmula do Supremo Tribunal Federal - e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ser consubstanciado pela execução do acórdão recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa decisão ainda esteja pendente de julgamento. 3. Hipótese que não constitui exceção à aplicação das Súmulas 634 e 635 do STF. 4. Suspensão dos efeitos do acórdão impugnado pelo recurso extraordinário, até que o agravo de instrumento seja julgado. 5. Ação cautelar deferida. Unânime.
Relatório: A Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia - CAERD propõe ação cautelar com pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário não admitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (fls. 241-242).
Alega que, apesar de o recurso extraordinário ter sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o juízo de origem, há risco de sofrer prejuízo irreparável ou de difícil reparação, consubstanciado na inscrição em dívida ativa do tributo questionado, com todas as conseqüências decorrentes desse fato.
A matéria discutida no recurso extraordinário - interposto pela alínea "a" do art. 102, III, CF/88 (violação aos arts. 150, VI, "a" e 156, I, CF/88) - diz respeito à imunidade recíproca incidente sobre o fato gerador do Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU em razão da prestação de serviço público essencial pela CAERD.
A requerente ressalta que este Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência assentada no sentido de que empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição (RE 407.099/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.8.2004).
Aduz, ainda, que não pode haver incidência do IPTU devido ao fato de que a CAERD não é proprietária dos bens que ocupa e administra, possuindo apenas cessão de uso, concedida pelo Estado de Rondônia.
Voto: Este Tribunal tem entendido que a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário apenas deve ocorrer em situações excepcionais, em que o requerente demonstre, de forma clara, a plausibilidade jurídica da questão discutida no recurso e o perigo de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação oriundos da execução da decisão impugnada. Nesse sentido, o Tribunal fixou os seguintes critérios para a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário (Pet-AgR 1859/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28.4.2000):
a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem);
b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição;
c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica;
d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do periculum in mora.
No presente caso, verifico que o recurso extraordinário foi objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (fls. 241-242), e que o agravo de instrumento interposto contra essa decisão (em 25 de janeiro de 2007) ainda não se encontra sob a jurisdição do STF (fl. 247).
Em casos como este, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a concessão de efeito suspensivo, seja a recurso extraordinário ainda não admitido, seja àquele cujo trânsito já foi recusado na instância de origem, seja, também, a agravo de instrumento interposto contra a decisão que negou processamento ao apelo extremo, não se mostra processualmente viável, pois a instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal supõe, em caráter necessário, além de outros requisitos (RTJ 174/437-438), a formulação, na instância judiciária de origem, de juízo positivo de admissibilidade" (Pet-QO 2961/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 1o.8.2003).
Nesse sentido, arrolo os seguintes julgados:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DECISÃO QUE NÃO ADMITE O SEGUIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MEDIDA CAUTELAR AJUIZADA PARA CONFERIR TUTELA RECURSAL AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. A outorga de efeito suspensivo ou tutela recursal ao recurso extraordinário pressupõe, em regra, a instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, seja com o juízo de admissibilidade positivo pelo tribunal de origem, seja pelo provimento de agravo de instrumento interposto de despacho denegatório do processamento e seguimento do recurso extraordinário. Circunstâncias ausentes do caso em exame. (AC-MC-ED 1317/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1o.2.2006)
EMENTA: COMPETÊNCIA. Ação cautelar. Depósito judicial em agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário. Inexistência de prova de provimento ao agravo. Competência do Supremo não instaurada. Pedido sujeito à competência do tribunal de origem. Seguimento negado. Agravo improvido. Inteligência das súmulas 634 e 635. Voto vencido. Enquanto se não instaure, mediante provimento ao agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário, a competência do Supremo Tribunal Federal, a este não lhe cabe conhecer de ação cautelar para depósito judicial nos autos do mesmo agravo (AC-AgR 510 / SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 5.5.2006)
EMENTA: COMPETÊNCIA. Ação ou medida cautelar. Atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário. Recurso não admitido na origem. Interposição de agravo de instrumento ainda não julgado. Agravo que ainda nem subiu ao STF. Causa da competência do Presidente do Tribunal local, não do Supremo. Agravo regimental improvido. Aplicação das súmulas 634 e 635. Não é da competência do Supremo, mas do Presidente do Tribunal local, ação ou pedido de medida cautelar tendente a obter efeito suspensivo para recurso extraordinário não admitido na origem, e cuja decisão de inadmissibilidade é objeto de agravo de instrumento ainda não julgado (AC-AgR 865/MT, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 25.11.2005)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL E REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO. NÃO-PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. I. - A outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário apresenta caráter excepcional, vedada essa outorga na hipótese em que o recurso extraordinário não foi admitido na instância a quo, ainda que interposto o agravo de instrumento. II. - Precedentes do STF. III. - Agravo não provido. (AC-AgR 471/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.11.2004)
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Efeito suspensivo. Medida cautelar ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. Competência não instaurada. Recurso ainda pendente de juízo de admissibilidade no tribunal de origem. Pedido não conhecido. Agravo regimental improvido. Aplicação das súmulas 634 e 635. Enquanto não admitido o recurso extraordinário, ou provido agravo contra decisão que o não admite, não se instaura a competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar pedido de tutela cautelar tendente a atribuir efeito suspensivo ao extraordinário. (AC-AgR 491/MS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 17.12.2004)
Assim, segundo a jurisprudência da Corte, o efeito suspensivo também não poderá ser concedido ao agravo de instrumento interposto contra a decisão do Tribunal de origem que não admite o recurso extraordinário:
E M E N T A: MEDIDA CAUTELAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRETENDIDA OUTORGA, AO RECURSO DE AGRAVO, DE EFICÁCIA SUSPENSIVA - INADMISSIBILIDADE - PROCEDIMENTO EXTINTO - DECISÃO REFERENDADA. - Não se revela cabível, em sede de medida cautelar, a outorga de eficácia suspensiva a agravo de instrumento interposto contra decisão que não admitiu recurso extraordinário deduzido pela parte interessada, eis que, nesse tema, só se reputa viável a concessão de efeito suspensivo, se e quando - além de outros pressupostos (RTJ 174/437-438) - existir juízo positivo de admissibilidade concernente ao apelo extremo, cuja prolação faz instaurar a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (Pet-QO 2835/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 11.4.2003)
É preciso ponderar, no entanto, que, em alguns casos, tais restrições à concessão do efeito suspensivo aos recursos extraordinário e de agravo de instrumento podem ensejar uma situação de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a direito do requerente que não estará amparada por qualquer meio processual eficaz.
Destarte, se o Tribunal a quo não admite o recurso extraordinário e, por conseqüência, não conhece do pedido de efeito suspensivo - por perda de objeto -, restará ao requerente aguardar o eventual provimento do agravo de instrumento interposto contra tal decisão para só então, uma vez instaurada a jurisdição cautelar desta Corte, pleitear novamente a concessão de efeito suspensivo ao apelo extremo. Nesse ínterim, o temido dano irreparável poderá se concretizar.
Sobre o tema, Marinoni e Arenhart tecem os seguintes comentários:
"Não é pelo fato de que o recurso extremo não foi admitido que a decisão não poderá causar dano ao recorrente. Se foi interposto agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade do recurso, é lógico que, durante o tempo para a definição da sorte dos recursos, poderá ser ocasionado dano grave. Na realidade, o pressuposto da probabilidade do dano não se modifica quando se passa a pensar no agravo em substituição ao recurso especial ou ao recurso extraordinário. O que merecerá maior atenção é a questão do 'fumus boni iuris', pois se restou decidido não estarem presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, será possível concluir estar ausente o pressuposto da probabilidade de seu êxito. Recorde-se, mais uma vez, como já lembrado, que nesta hipótese o perigo de dano sobressai, na medida em que a lei dispensa de caução a execução provisória de título que penda apenas de exame deste agravo de instrumento.
Supor que a cautelar não é admissível no caso de juízo negativo de admissibilidade, e que assim a cautelar não pode ser usada quando interposto agravo de instrumento, é o mesmo que concluir que o juízo de inadmissibilidade não pode ser modificado em sede de cautelar, ou que o 'fumus boni iuris' da cautelar não pode ser objeto de juízo diverso ao daquele feito quando se decidiu pela inadmissibilidade do recurso. Entretanto, assim como o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal podem, dando provimento ao agravo de instrumento, modificar a decisão de inadmissibilidade, eles podem entender estar presente o 'fumus boni iuris'."
Evidente, portanto, que tais situações não são justificáveis e não devem subsistir quando a decisão recorrida contrariar, de forma patente, jurisprudência consolidada ou súmula deste Supremo Tribunal Federal.
Portanto, entendo que, em situações excepcionais, em que estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido - decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou súmula desta Corte - e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ser consubstanciado pela execução do acórdão recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa decisão ainda esteja pendente de julgamento.
Deixe-se enfatizado que tal entendimento sequer constitui exceção à aplicação das Súmulas 634 e 635 do STF: Súmula 634 - "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem"; Súmula 635 - "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente seu juízo de admissibilidade".
Como se vê, ditas súmulas prescrevem que a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, apenas é instaurada após o exercício do juízo de admissibilidade do recurso pelo Tribunal de origem. Exercido tal juízo, porém de forma negativa, nada obsta a que o STF, em situações excepcionais, conheça do pedido de medida cautelar para verificar se, no caso concreto, a decisão recorrida está em patente contrariedade com sua jurisprudência consolidada ou súmula e se está presente a urgência da pretensão cautelar, hipótese em que poderá conceder o efeito suspensivo pleiteado.
Tal entendimento não é estranho neste Tribunal. Em decisão proferida na AC n° 1.449/SP, DJ 22.11.2006, o Ministro Eros Grau posicionou-se da seguinte forma:
"(...) A excepcionalidade da concessão de medida liminar para conceder efeito suspensivo a recurso da nossa competência não se reduz às hipóteses em que o extraordinário tenha sido admitido na origem ou esteja neste Tribunal. Esta Corte tem deferido a concessão de efeito suspensivo a recurso de sua competência quando há juízo negativo de admissibilidade e agravo de instrumento interposto (AC n° 299 e AC n° 260, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 17.9.2004 e 27.8.2004, respectivamente). Trata-se de situações que não estão descritas nas Súmulas 634 e 635. Nesses precedentes, visou-se à garantia do resultado útil do processo e o não perecimento do direito. (...)"
Ressalte-se, ainda, que, nessas hipóteses, o efeito suspensivo não deve ser concedido ao recurso extraordinário, que sequer foi admitido pela instância a qua, nem ao agravo de instrumento interposto contra essa decisão que não admitiu o apelo extremo, pois trata-se de uma decisão negativa, desprovida de efeitos. Logicamente, não teria qualquer efeito prático a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Assim, nesses casos, o certo é suspender os efeitos do acórdão impugnado pelo recurso extraordinário, até que o agravo de instrumento seja julgado.
Nesse sentido, cito mais uma vez a doutrina de Marinoni e Arenhart:
"Se o recurso não foi admitido, obviamente não há como atribuir a ele algum efeito. Ademais, não é tecnicamente correto conferir efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão negativa (que não admitiu o recurso extremo). Isto por uma razão bastante simples: uma decisão negativa não produz efeitos. Como não é possível suspender o nada, não é viável atribuir efeito suspensivo a um recurso interposto contra decisão que não produz efeito algum. No caso de agravo de instrumento interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extremo, o certo é pedir a suspensão dos efeitos da decisão objeto do recurso inadmitido."
Feitas essas análises, verifico que, no caso em exame, o acórdão objeto do recurso extraordinário (fls. 123-140) parece claramente afrontar jurisprudência desta Corte firmada no julgamento do RE n° 407.099-5/RS, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.8.2004, cuja ementa possui o seguinte teor:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido."
Nesse julgamento, estabeleceu-se a distinção entre (a) empresa pública como instrumento de participação do Estado na economia e (b) empresa pública prestadora de serviço público, para afirmar que estas últimas estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição:
§ 2o. A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
§ 3o. As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contra-prestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exoneram o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel."
Assim, às empresas públicas prestadoras de serviços públicos se aplicaria o § 2o e não o § 3o do art. 150, acima citados.
Sobre o tema, assim pronunciou-se o Ministro Carlos Velloso, relator do recurso:
"(...) Visualizada a questão do modo acima - fazendo-se a distinção entre empresa pública como instrumento da participação do Estado na economia e empresa pública prestadora de serviço público - não tenho dúvida em afirmar que a ECT está abrangida pela imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a), ainda mais se considerarmos que presta ela serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, que é o serviço postal, CF, art. 21, X (Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., pág. 636)
Dir-se-á que a Constituição Federal, no § 3o do art. 150, estabelecendo que a imunidade do art. 150, VI, a, não se aplica: a) ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados; b) ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário; c) nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel, à ECT não se aplicaria a imunidade mencionada, por isso que cobra ela preço ou tarifa do usuário.
A questão não pode ser entendida dessa forma. É que o § 3o do art. 150 tem como destinatário entidade estatal que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no § 2o do mesmo art. 150.
A professora Raquel Discacciati Bello, da UFMG, em interessante trabalho de doutrina - 'Imunidade Tributária das Empresas Prestadoras de Serviços Públicos', in Rev de Inf. Legislativa, 132/183 - registra que 'pode-se afirmar, a título de conclusão, que às empresas estatais prestadoras de serviços públicos não se aplica a vedação do art. 150, § 3o, mas, sim, a imunidade recíproca, conforme interpretação sistemática do inciso I, letra a, do mesmo artigo. Na mesma linha, Bandeira de Mello ('Curso de Dir. Adm.', 7a ed., 1995, p. 116), Ataliba ('Curso de Dir. Trib.', coordenação de Geraldo Ataliba, São Paulo, RT, 1978), Adilson Dallari ('Imunidade de Estatal Delegada de Serviço Público', Rev de Dir. Trib, 65, 1995, p. 22-41), Eros Roberto Grau ('Empresas Estatais ou Estado Empresário', in 'Curso de Direito Administrativo', coordenação de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, RT, 1986, p. 105-107, dentre outros'.
Roque Carrazza não destoa desse entendimento, ao lecionar 'que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia, são tão imunes aos impostos quanto as próprias pessoas políticas, a elas se aplicando, destarte, o princípio da imunidade recíproca', por isso que 'são a longa manus das pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar.' (Roque Carrazza, 'Curso de Dir. Const. Tributário', Malheiros Ed., 19a ed., 2003, p. 652).
No que concerne à ECT, a lição de Ives Gandra Martins é no sentido de estar ela abrangida pela imunidade tributária do art. 150, VI, a, da CF. Escreve Ives Gandra Martins: 'em conclusão e em interpretação sistemática da Constituição e do tipo de serviços prestados pela consulente, no que diz respeito aos serviços privativos, exclusivos, próprios ou monopolizados, nitidamente, a imunidade os abrange, sendo seu regime jurídico pertinente àquele da Administração Direta. Colocadas tais premissas, entendo que a natureza jurídica dos serviços postais é de serviços públicos próprios da União, em regime de exclusividade, assim como o patrimônio da empresa é patrimônio da União.' (Ives Gandra da Silva Martins, 'Imunidade Tributária dos Correios e Telégrafos', Revista Jurídica, 288/32, 38)."
Conforme atestam os documentos juntados aos autos, a Companhia de Águas e Esgotos do Estado de Rondônia - CAERD é sociedade de economia mista prestadora do serviço público obrigatório de saneamento básico (abastecimento de água e esgotos sanitários) e, portanto, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, está abrangida pela imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, "a", da Constituição.
Outro não foi o entendimento esposado pelo voto vencido no acórdão impugnado pelo recurso extraordinário (fls. 131-140):
"Nitidamente, constata-se que de atividade econômica, estrito sensu, nada possui a CAERD, porquanto está a cargo de cumprir, como acentua sua lei de instituição, as metas das políticas de saneamento do Poder Público (...) Inegavelmente se trata de um manus público-estatal para cumprimento de mais uma atividade-obrigação do Estado, qual seja, o saneamento básico. (...) É de observar que a apelante, efetivamente, é prestadora de serviço público obrigatório, não podendo ser comparada às empresas privadas, devendo, portanto, ser beneficiada pela imunidade tributária." (fls. 137-138)
A urgência da pretensão cautelar é evidente, tendo em vista que, com a execução do acórdão recorrido, a requerente será compelida a quitar os débitos tributários em discussão, gerando a inscrição em dívida ativa, com as conseqüências decorrentes desse fato.
Nesses termos, verificada a afronta à jurisprudência deste Tribunal e a presença do periculum in mora, voto pelo conhecimento e deferimento da presente ação cautelar, para suspender os efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia na Apelação Cível n° 100.015.2005.001342-9, até julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão que não admitiu o recurso extraordinário.
Recurso Administrativo e Depósito Prévio (Transcrições)
Tenderia a negar trânsito à presente "ação cautelar incidental", considerada a jurisprudência prevalecente nesta Corte.
Como se sabe, a concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinário interposto pela parte interessada, supõe, para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo); (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição; (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica; e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do "periculum in mora" (RTJ 174/437-438, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
"- A concessão de efeito suspensivo, seja a recurso extraordinário ainda não admitido, seja àquele cujo trânsito já foi recusado na instância de origem, seja, também, a agravo de instrumento interposto contra a decisão que negou processamento ao apelo extremo, não se mostra processualmente viável, pois a instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal supõe, em caráter necessário, além de outros requisitos (RTJ 174/437-438), a formulação, na instância judiciária de origem, de juízo positivo de admissibilidade. Precedentes."
Ocorre, no entanto, que a colenda Segunda Turma desta Corte, em recentíssimo julgamento (06/02/2007), ao examinar pretensão semelhante à ora deduzida nesta sede processual, reconheceu - não obstante em caráter excepcional - a possibilidade de se suspender a eficácia de acórdão objeto de recurso extraordinário que sofreu, na origem, juízo negativo de admissibilidade:
"AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE DE JULGAMENTO. MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 2. Em situações excepcionais, em que estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido - decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou súmula do Supremo Tribunal Federal - e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ser consubstanciado pela execução do acórdão recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa decisão ainda esteja pendente de julgamento. 3. Hipótese que não constitui exceção à aplicação das Súmulas 634 e 635 do STF. 4. Suspensão dos efeitos do acórdão impugnado pelo recurso extraordinário, até que o agravo de instrumento seja julgado. 5. Ação cautelar deferida. Unânime."
A existência desses votos (quase perfazendo a maioria absoluta do Tribunal), ao menos até a conclusão do julgamento em referência - adiado em virtude de pedido de vista -, revela-se suficiente para conferir plausibilidade jurídica à pretensão deduzida pela parte ora requerente.
É por tal razão que eminentes Ministros desta Suprema Corte, pronunciando-se em contexto idêntico ao que emerge do pleito ora em exame, têm concedido a suspensão cautelar de eficácia de acórdãos que consideraram constitucional a exigência do depósito prévio para interposição de recurso administrativo (AC 636/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - AC 1.449/SP, Rel. Min. EROS GRAU - AC 1.560/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA).
A pretensão cautelar ora deduzida nesta sede processual mostra-se impregnada de inquestionável plausibilidade jurídica, viabilizando, em conseqüência, em juízo de estrita delibação, o reconhecimento da ocorrência, na espécie, do pressuposto concernente ao "fumus boni iuris".
Vale ressaltar que a tese ora exposta pela parte requerente tem o beneplácito de valiosa opinião doutrinária, como aquela emanada de ilustres autores, tais como ROQUE ANTONIO CARRAZZA ("Curso de Direito Constitucional Tributário", p. 429, item n. 5, 22ª ed., 2006, Malheiros), SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO ("Curso de Direito Tributário Brasileiro", p. 784/791, itens ns. 14.2 e 14.4, 9ª ed., 2002, Forense), HUGO DE BRITO MACHADO ("Curso de Direito Tributário", p. 448, item n. 3.4, 26ª ed., 2005, Malheiros), PATRÍCIA FERNANDES DE SOUZA GARCIA ("Os Direitos dos Contribuintes e as Garantias Recursais no Processo Administrativo", p. 169/178, "in" "A Defesa do Contribuinte no Direito Brasileiro", coordenação de IVES GANDRA MARTINS e de ROGÉRIO VIDAL GANDRA MARTINS, 2002, IOB), ALBERTO XAVIER ("Princípios do Processo Administrativo e Judicial Tributário", p. 208, 2005, Forense) e AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO ("Solve et Repete", "in" "Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas", ano 6, nº 24, julho-setembro de 1998, p. 185/192, RT, v.g.), cujo magistério não reconhece como legítima, sob uma perspectiva estritamente constitucional, a exigência de depósito prévio como pressuposto de recorribilidade das decisões na instância administrativa.
Registre-se, finalmente, que a parte ora requerente justificou, de maneira inteiramente adequada, as razões que caracterizam a concreta ocorrência, na espécie, de situação configuradora do "periculum in mora" (fls. 10, item n. 2.4).
Desse modo - em face da existência de precedentes específicos sobre a questão suscitada nesta sede processual -, defiro, em caráter excepcional e "ad referendum" da colenda Segunda Turma desta Corte (RISTF, art. 21, V), até final julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário de fls. 165/172, o pedido formulado pela parte requerente, em ordem a suspender, cautelarmente, a própria eficácia do acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais no Agravo de Instrumento nº 1.0024.06.086296-8/001, restaurando, em conseqüência, os efeitos da decisão monocrática que deferiu a antecipação de tutela requerida pela Cargill Agrícola S.A. (fls. 98/99).
2. Deixo de ordenar a citação da parte ora requerida, pelo fato de a outorga da medida cautelar em referência - por se exaurir em si mesma - não depender do ulterior ajuizamento de qualquer ação principal, consoante tem enfatizado, em sucessivas decisões, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 167/51, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 181/960, Rel. Min. CELSO DE MELLO - AC 175-QO/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Pet 1.158-AgR/SP, Rel. Min. FRANCISCO REZEK - Pet 1.256/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Pet 2.246-QO/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES - Pet 2.267/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Pet 2.424/PR, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - Pet 2.466-QO/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Pet 2.514/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.).
* decisão publicada no DJU de 23.2.2007
Legitimidade do Ministério Público e Miserabilidade (Transcrições)
(v. Informativo 407)
HC 86058/RJ*
EMENTA: I. Habeas corpus: conhecimento.
Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deles, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício.
VI. Habeas corpus indeferido.
Relatório: - O paciente foi condenado, em primeiro grau, por infração dos arts. 214 (atentado violento ao pudor - em continuidade delitiva); e 329 (resistência), ambos do C.Penal.
O TJRJ negou provimento à apelação do paciente, decisão que transitou em julgado.
São fatos acertados nas instâncias de mérito que o paciente, valendo-se da condição de diretor de instituto onde menores infratores cumpriam medida de internação, praticou atentado violento ao pudor e que, flagrado por policiais em serviço naquele instituto, resistiu à ordem de prisão.
Objetivando a anulação do processo, por violação do art. 225, caput, do C.Penal, "consubstanciada na ausência de formulação da indispensável queixa", impetrou-se habeas corpus ao STJ, que dele não conheceu sob o fundamento de que "o Tribunal de origem não enfrentou a matéria", cuja análise implicaria em "supressão de instância" (f. 51).
Donde a presente impetração - substitutiva de recurso ordinário -, na qual se repisa a alegação de ilegitimidade do Ministério Público para propor a ação penal.
Aduzem os impetrantes que o caso não é de ação penal pública (C.Penal, art. 225, §1º, I e II), seja porque não houve prova de miserabilidade da vítima - que, ademais, a condicionaria à representação jamais oferecida (§2º) -, seja porque não foi o crime cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
Ressalta que a conexão com o crime de resistência - que é de ação pública incondicionada - não influi na ilegitimidade do Ministério Público quanto ao delito que depende de queixa, pois nessa hipótese, quando muito, figurariam os querelantes como litisconsortes ativos.
Destacam que, além de não haver prova de miserabilidade das vítimas ou seus representantes, foram constituídos advogados, sem que se requeresse a gratuidade de justiça.
O MPF, em parecer da lavra da Il. Subprocuradora-Geral Delza Rocha, opinou pelo não-conhecimento do habeas corpus - na linha do acórdão impugnado - e, no mérito, pelo seu indeferimento, pois o estado de pobreza pode ser aferido "pela simples análise das condições de vida da vítima", sendo que, no caso, "infração ocorreu no âmbito de unidade para menores infratores" (f. 57/60).
No HC 70.497, de que fui relator, em 25.8.93, o Plenário assentou, por unanimidade - RTJ 152/553:
"1. É da jurisprudência consolidada no STF que lhe compete conhecer originariamente do habeas corpus, se o Tribunal inferior, em recurso de defesa, manteve a condenação do paciente, ainda que sem decidir explicitamente dos fundamentos da subseqüente impetração da ordem; na apelação do réu, salvo limitação explícita quando da interposição, toda a causa se devolve ao conhecimento do Tribunal competente, que não está adstrito às razões aventadas pelo recorrente."
Sigo convencido da proposição, malgrado a existência - na esteira do acórdão impugnado e do parecer do Ministério Público Federal - de algumas decisões esporádicas, tendentes a introduzir, como pressuposto do habeas corpus, anteparo semelhante ao do prequestionamento no recurso extraordinário (v.g., HC 71 910, Ilmar, 6.12.94; HC 74.078, Ilmar, 18.2.97; HC 74.460, Ilmar, 10.12.96), restrição que, data venia, parece incompatível com a natureza do habeas corpus, garantia por meio da qual se objetiva cessar, o mais depressa possível, a coação à liberdade.
É que os recursos extraordinários, diversamente, além de terem como objeto causa decidida em única ou última instância, mais que a justa solução do caso concreto, busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição e da lei federal.
Daí porque, conforme acentuei no HC 85.237, Pleno, 17.3.05, Celso, DJ 29.4.05, afora hipóteses de evidente constrangimento ilegal a impor a concessão de ofício, a sucessão de impetrações de habeas corpus não exige o prequestionamento, mas sim que a questão tenha sido posta perante o tribunal coator, porque, omitir-se sobre um fundamento posto é, em si mesmo, uma coação, e o tribunal superior, considerando evidenciada a coação ilegal, pode fazer cessar de imediato a coação e não devolver o tema ao tribunal omisso.
No mérito, impõem-se algumas considerações iniciais.
Dispõe a Súmula 608 do Tribunal que, no "crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada".
Certo - na linha dos precedentes que a lastrearam, se de um lado também aplicável o enunciado ao delito de atentado violento ao pudor, de outro, escapam à sua incidência material as hipóteses de grave ameaça e de lesões corporais leves.
No ponto, extrato do voto que proferi no HC 82.466, 1ª T., 4.2.03, de que fui relator, RTJ 184/1113, quando asseverei, verbis:
"(...) tenho como irrelevantes para assentar a legitimação do MP à ação penal por estupro tanto a grave ameaça, quanto o haverem resultado do fato lesões corporais de natureza leve.
No que toca à grave ameaça, estou em que não a abrange a Súmula 608, no suposto normativo da qual - para lastrear a aplicabilidade do art. 101 CP -, "violência real" não se contrapõe apenas à violência presumida, mas também a violência moral ou psíquica, substantivada na ameaça: tenho por irretocável, nesse sentido, o voto, embora vencido, do il. Desemb. Canguçu de Almeida (RT 657/27 e Silva Franco e outros, C. Penal e sua Interpr. Jurisprudencial, ed RT, 7ª ed, 2/3236), do Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual se invocam precedente do Supremo Tribunal, posterior à edição da referida Súmula (HC 63899, 23.05.86, Mayer, RTJ 118/156) e o magistério de Damásio de Jesus (Comentários ao C. Penal, 2º/790).
Em síntese, conspiram todos eles em que, no estupro mediante grave ameaça não há crime complexo, mas modalidade especial de constrangimento ilegal, caracterizada pelo fim de agir, que é a conjunção carnal, o que elide a incidência do art. 101 do C. Penal.
Já no estupro de que resultem lesões corporais, ainda que leves, embora enfrentando cerrada crítica doutrinária, é certo que se sedimentara no Tribunal o entendimento da Súmula 608, no sentido de ser a hipótese da ação pública incondicionada.
Estou, porém, em que a jurisprudência sumulada ficou prejudicada pela superveniência do art. 88 da L. 9099/95, que passou a condicionar à representação do ofendido a ação penal por lesões corporais leves ou lesões culposas: premissa fundamental da Súmula 608, com efeito, era ser o delito de lesões corporais persequível mediante ação pública incondicionada, o que a lei nova derruiu."
Não ignoro a posição, a que se alinha Damásio de Jesus, segundo a qual a regra do art. 101 não pode ser aplicada ao delito de estupro, "simplesmente porque o estupro não é delito complexo".
Recorda Damásio as famosas categorias de Antolisei, para enquadrar o estupro e o atentado violento ao pudor nos delitos complexos em sentido amplo, que defende não existir "entre nós": seriam eles, pois, nada mais do que um constrangimento ilegal (C.Penal, art. 146) com um fim específico, qual seja, a conjunção carnal ou ato diverso dela, que não constituem, per se, infrações penais.
Arrematam os partidários dessa corrente que, se resulta lesão corporal grave ou morte (C. Penal, art. 223), não por incidência do art. 101, mas porque excluídas referidas hipóteses do art. 225, caput, o estupro ou o atentado violento ao pudor são de ação pública incondicionada.
Nessa linha, resultando lesão corporal leve, a ação seria de natureza privada.
Fosse assim, para manter a jurisprudência predominante do Tribunal - que, diversamente, tem como caracterizado o denominado crime complexo na hipótese de violência real -, outra alternativa não restaria senão o apelo explícito a fundamentos de política criminal.
Não é preciso, contudo.
Dispõe, com efeito, o §2º do art. 147, do C.Penal, que além das penas cominadas ao constrangimento ilegal, se este for praticado com violência, devem ser aplicadas as penas correspondentes (vias de fato, lesões corporais ou morte).
O fato constitutivo da violência, pois, não se inclui na tipificação do constrangimento ilegal (C.Penal, art. 146, caput), como aliás se infere da objetividade jurídica deste; mas, inclui-se ela, ao contrário, no de estupro ou atentado violento ao pudor mediante violência real: as formas simples englobam as vias de fato e a lesão corporal leve (C.Penal, art. 213, caput; e 214, caput) e, as qualificadas a lesão corporal grave ou a morte (C.Penal, art. 223 e parág. único).
Não se trata, data venia, ao menos quando praticado com violência real, de mero constrangimento ilegal com finalidade específica, mas de delitos efetivamente complexos.
Com efeito, comprovada a ausência de finalidade específica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso, restam, no caso de violência real, duas infrações penais em concurso material: (a) constrangimento ilegal e homicídio; (b) constrangimento ilegal e lesões corporais; ou ainda, (c) constrangimento ilegal e vias de fato; assim, só a concorrência do especial fim de agir é que os converte em crime diverso contra a liberdade sexual.
Questão intrincada é justamente a relativa ao estupro ou atentado violento ao pudor praticado mediante violência real que - sem resultar em lesões, como lhe é próprio -, se amolde à contravenção de vias de fato (LCP, arts. 17 e 21).
É que, segundo temos entendido, mesmo com a superveniência da L. 9.099/95, continua pública incondicionada a ação para persecução das contravenções penais.
Assim o HC 80.617, 20.3.01, Pertence, RTJ 177/866, quando asseverei que "a regra do art. 17 da LCP - segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada - não foi alterada, sequer com relação à de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95".
Lê-se do voto que então proferi:
Ainda que possa soar paradoxal, o art. 88 da L. 9.099/95 - que tornou condicionada à representação a ação penal por lesões corporais leves - não se estende à persecução das contravenções. Sequer à de vias de fato (LCP, art. 21), ainda que o fato que o constitui seja, de regra, consumido pela consumação de lesões corporais.
Não cabe condicionar à representação a ação penal pública - nem por analogia, nem por força de compreensão.
O que a lei penal, em situação semelhante dita, é a solução oposta, conforme se vê no art. 101, do C. Penal: (...)
De resto, na espécie, a ação pública incondicionada é prescrita por norma expressa - o art. 17 LCP, invocada na decisão impugnada - o qual permanece em vigor, salvo na previsão do processo penal de ofício, incompatível com o art. 129, I, da Constituição."
Induvidoso, ademais, que a contravenção de vias de fato configura modalidade de violência real à pessoa (LCP, art. 21; Dotti), mediante a qual, no caso, as instâncias de mérito firmam ter ocorrido o constrangimento das vítimas.
Colhe-se, com efeito, da sentença, que o acórdão da apelação confirmou (f. 627/637; e 720/725, do apenso):
A vítima, ouvida em juízo (fls. 107/109) e reiterando declarações prestadas na peça flagrancial e no Juízo da 2ª Vara da Infância e da Juventude (fls. 56/59), relata em detalhes a desprezível conduta do acusado para com ela, vítima, e para com outros internos da Instituição:
"(....) que o acusado voltou a dizer que se o depoente não aceitasse a sua proposta iria lhe bater, porque ali dentro poderia fazer o que quisesse; que o acusado chegou a lhe dar uns tapas com a frente e as costas da mão no rosto;
(...) que já em outro dia chamou o depoente novamente no gabinete e aí já foi direto ao assunto, arriando as calças do depoente e mandando que o depoente tirasse a blusa; que o acusado, devido ao depoente ter se recusado a tirar a blusa, perguntou se o depoente queria apanhar mais;
(...) que alguns dias depois, (...) [o acusado, diante da recusa do depoente em praticar ato diverso da conjunção carnal] agrediu o depoente com a mão e ameaçando tirar o cinto para agredir com aquele objeto; que o acusado ainda praticou outro ato de felação (...)'.
Prosseguindo no relato, a vítima discorre sobre o que ocorreu no dia dos fatos que originou o presente processo, esclarecendo que foi chamado ao gabinete do Diretor por volta das 21:30h., quando o acusado pediu que o adolescente o penetrasse e, ante à recusa dele, o agrediu, dando-lhe 'uns tapas no peito', determinando que o menor fosse levado de volta e colocado no alojamento considerado como 'castigo'.
No mesmo dia, entre as 22:00h e 23:00h., o acusado, mais uma vez, chamou o adolescente à sua sala, quando sucederam os fatos já acima relatados, que culminaram com a chegada dos policiais que efetuaram a prisão do acusado.
Relata, ainda, o adolescente, que naquela ocasião, depois de praticar outros atos de felação, o acusado pedia que ele o chamasse de 'Paulinha minha mulher' e que batesse no rosto dele e que, como recusasse, foi agredido com dois tapas.
Afirma, também, que o acusado praticava atos similares com outros internos, citando nomes e falando sobre agressões a outros adolescentes.
Ouvido como testemunha do Juízo, às fls. 282 e 284, o adolescente K. relata ter sido vítima de fatos análogos aos informados por R.:
"... que o Diretor mandou que o depoente arriasse as calças, dizendo que o depoente já sabia o que ele era e se queria fazer aquilo ou aumentar a internação...'
'... que ali dentro poderia fazer o que quiser e que iria telefonar para o Juiz para lhe dar uma internação; que depois, o acusado pediu para que o depoente batesse na cara dele e o chamasse de 'Paulinha'...'
'... o acusado deu um tapa no rosto do depoente; que depois disso o depoente deixou que o acusado praticasse felação...'
Menciona ter ouvido comentários de condutas análogas praticadas pelo acusado, por parte de outros internos, citando o nome de dois deles.
Perante o Juízo da Infância e da Juventude da Comarca de Duque de Caxias, o adolescente Denie de Alcântara Cunha confirma o assédio por parte do acusado e informa que, por recusar trocar carinhos libidinosos com ele, foi agredido com dois tapas (fls. 502).
Em crimes dessa espécie, em geral praticados à sorrelfa, os depoimentos do ofendido, principalmente quando menor, possuem validade e têm extrema relevância, principalmente quando, como no caso sub examen, são corroborados por prova farta, segura e coerente, tanto oral como documental.
Certo, é expressa a disposição processual contida no art. 101 do C.Penal de que a ação penal será pública se o fato constitutivo do tipo legal constituir crime em relação ao qual se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.
Por isso, pressupõe a Súmula 608 do Tribunal que a violência real consista num fato que se amolde a uma conduta descrita como crime de ação pública incondicionada, não como contravenção penal - DL 3.914/41, art. 1º.
E, para ampliar a incidência do art. 101 do C.Penal às contravenções penais, não cabe a invocação do art. 3º do C.Pr.Penal, segundo o qual a "lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito": a ampliação cogitada teria reflexo nas causas de extinção da punibilidade, o que imprime à regra conteúdo materialmente penal.
Certo, no HC 67.625, 2ª T., 6.2.90, Aldir Passarinho, DJ 11.5.90), ainda que como argumento de reforço, subscrevera a 2ª Turma a conclusão do acórdão então impugnado, de que mesmo não resultando lesões corporais, ainda que leves, incidiria a Súmula 608.
Por ora, não chego a tanto, malgrado as implicações constitucionais da titularidade exclusiva do Ministério Público relativamente à parcela do fato constitutivo do estupro ou do atentado violento ao pudor, qual seja, a que possa configurar as vias de fato, lesões corporais graves ou morte.
Em outros termos: ao consagrar o princípio da legitimação exclusiva do Ministério Público para a ação penal pública, a Constituição Federal (art. 129, I) - e na sua trilha a L. 8.625/93 (art. 25, III) e a LC 73/93 (art. 103, VI) - teria obrigado que a persecução dos crimes complexos se faça mediante ação penal pública, quando quaisquer dos seus fatos constitutivos - elementares ou circunstâncias qualificadoras - estejam previstos como infrações penais (crimes ou contravenções) assim persequíveis?
No caso, contudo, não me animo a ir além do registro, especialmente porque, à primeira vista, quando não há ressalva constitucional, cabe à legislação ordinária decidir sobre a modalidade da ação penal cabível para a persecução de determinado fato e, nos crimes complexos, o C.Penal possui disposição específica (art. 101).
Afastada, no caso, a incidência da Súmula 608 do Tribunal, resta indagar do preenchimento dos requisitos do art. 225, §1º, I, do C.Penal.
A impetração defende que eles não estão presentes, pois "ainda que se pudesse presumir a hipossuficiência das vítimas" - o que não estaria provado -, faltaria legitimidade ao Ministério Público pela ausência de representação.
Ocorre que a efetiva hipossuficiência econômica da vítima é premissa de fato não acertada nas instâncias de mérito e que jamais foi suscitada no curso do processo - como também não foi alegada, nem mesmo quando da apelação interposta, a ausência de representação.
Não se trata de negar a viabilidade do habeas corpus pela ocorrência do trânsito em julgado da condenação, nem afirmar que ocorreu a preclusão dos temas: a questão é que, regra geral, a via estreita e documental do habeas corpus não se presta para verificar se, de fato, o ofendido ou o representante legal, sendo carentes de recursos suficientes para a ação privada, pudesse valer-se da representação (v.g., HC 72.088, 1ª T., 14.3.95, Moreira, DJ 6.10.95; HC 67.625, HC 62.710, Sydney; 70.184; HC 70.184, 2ª T., 1.6.93, Velloso, DJ 8.10.99; HC 68.794, 11.2.92, Velloso, RTJ 140/526; RHC 65.549, 1ª T., 22.3.98, Moreira, DJ 17.6.88; RHC 56.846, 2ª T., 9.3.79, Leitão de Abreu, RTJ 91/474).
Especialmente porque, de há muito, temos entendido que a possibilidade de representação alcança não apenas o "miserável, e sim a qualquer pessoa, desde que, para prover as despesas processuais, tenha que se privar dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família" (v.g., RHC 56.325, 1ª T., 8.8.78, Neder, RTJ 88/99; HC 62.742, 2ª T., 12.4.85, Cordeiro Guerra, RTJ 113/563).
Fiz a leitura atenta de todos os documentos que instruem o pedido e absolutamente nada sequer indica que a representante ou a vítima tivessem fortuna suficiente para não se enquadrarem nessa situação.
Emprestaria maior relevo à ausência de declaração ou atestado de miserabilidade devidamente formalizado, se fossem eles indispensáveis, mas, não o são.
Não basta para infirmá-la a constituição de advogado pelo assistente da acusação (v.g., RHC 52.269, Bilac, RTJ 69/720; HC 76.096, 2ª T., 26.5.98, Marco Aurélio, DJ 14.8.98).
Ao contrário, se há algo que se pode inferir dos autos, é que a representante legal de R. era "doméstica" - circunstância que o Supremo Tribunal já reconheceu suficiente para presumir a hipossuficiência (v.g., HC 41.207, Pl., 3.12.64, Luiz Galloti, Ementário 607/2703).
E, nessa linha, pesa o fato de ser divorciada, sentir dificuldades com o gasto de passagens para visitar o filho no instituto onde estava internado, bem como de não ser este sustentado pelo pai, já falecido (f. 61/63).
A mãe de outro menor - lê-se de reportagem jornalística constante dos autos do processo principal - chegou a declarar que não queria que o filho fosse liberado do instituto, mesmo depois dos acontecimentos, dado que não teria condições de pagar um psicólogo, cuja assistência era propiciada aos internos.
Do que consta, a esta também faltava dinheiro inclusive para as passagens de ônibus, gasto com as visitas ao filho (f. 64 e 316).
Também quanto à representação, temos entendido ser suficiente a demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal.
E, tratando-se de notícia crime coercitiva, qual a prisão em flagrante, estou convencido de que basta a ausência de oposição expressa ou implícita da vítima ou de seus representantes, de tal modo que, pelo contexto dos fatos e da condução do inquérito ou da ação penal, se verifique, como no caso, que a intenção sempre foi a de que se prosseguisse na persecução criminal do fato.
Mas não é só: extrai-se de outra reportagem também juntada aos autos principais, por exemplo, que a mãe de R. prometera "lutar até o fim" para que o caso não acabasse em impunidade (f. 76; 317).
Donde, ademais, como a comprovar esse propósito, a superveniente habilitação do menor como assistente de acusação.
Esse o quadro, a via adequada parece ser a revisão criminal, e não o presente habeas corpus, que indefiro: é o meu voto.