Ele ainda ressaltou que os fabricantes de cigarro somente passaram a advertir acerca dos danos causados à saúde nos maços de cigarro em razão de determinação legal, jamais de forma espontânea e leal com seus consumidores.
“Além disso, ao adicionarem substâncias aditivas nos cigarros, aniquilam o livre-arbítrio do indivíduo, o que neutraliza as instruções, aconselhamentos ou advertências.”
O Desembargador abordou uma das linhas defensivas comumente invocadas pela indústria fumageira, a de que o cigarro não seria produto ‘defeituoso’, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois se trata de periculosidade inerente e, portanto, os riscos seriam considerados normais à sua natureza e previsíveis. Não haveria defeito de concepção, de fabricação, nem de informação.
Porém, o magistrado sustentou que é incidência do Código de Defesa do Consumidor ser verifica pela omissão de informação adequada e clara sobre suas características, composição e riscos; pela publicidade insidiosa e hipócrita, adotada por décadas, vinculando o cigarro a situações como sucesso profissional, beleza, prazer e requinte e pela introdução de nicotina no cigarro, substância aditiva que faz o usuário usar mais o produto, não por uma escolha consciente, mas sim em razão de necessidade química.
Ele acrescentou que, mesmo que fosse descartada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e se aplicasse apenas a legislação civil, ainda haveria obrigação de reparar o dano.
O Desembargador também refutou o argumento da defesa de que não se poderia aplicar o Código de Defesa do Consumidor para fatos ocorridos em décadas anteriores. Segundo ele, o CDC se aplica em relações duradouras iniciadas anteriormente, mas que persistem durante a vigência do Código.
O magistrado trouxe em seu voto também trechos de textos extraídos do site da Souza Cruz, onde a empresa reconhece os males associados ao consumo do cigarro e afirma que ¿a única forma de evitar os riscos do cigarro é não fumar¿, o que, na opinião do relator, confirma que não há níveis seguros de consumo do fumo.
Para ele, a prova documental apresentada na ação, como atestado de óbito, atestado da médica que tratava do marido da autora, bem como o laudo pericial realizado de forma antecipada, são suficientes para condenar a empresa.
Porém, o Desembargador reconhece a culpa concorrente do marido da autora, já que para ele, “fumar não era um destino inevitável. Houve uma parcela, embora pequena, de adesão a esse letal estilo de vida”. Diante disso, o magistrado decidiu reduzir em 25% o valor da indenização.
O fato de não haver uma prova absolutamente categórica e indiscutível sobre a origem da doença que levou o marido da autora à morte, também foi motivo para redução do valor em 15%. Para o magistrado, essa diminuição é “para que esse valor reflita o grau de probabilidade da contribuição causal do tabagismo”.