Artigo: Divórcio ou dissolução da união estável com filhos incapazes, um novo paradigma após provimento 83 do CNJ – Por Thomas Nosch Gonçalves
Em homenagem aos 12 anos da Lei 11.441/07, que trouxe importante evolução e avanço ao descongestionamento do Poder Judiciário, a referida Lei significou também economia para o contribuinte. Segundo um estudo conduzido em 2013, pelo Centro de Pesquisas sobre o Sistema de Justiça brasileiro (CPJus) [1], cada processo que entra no Judiciário custa em média R$ 2.369,73 para o contribuinte. Portanto, o erário brasileiro economizou mais de 5,2 bilhões de reais com a desburocratização desses atos.
Outro ponto a ser analisado são as estatísticas do Judiciário. Segundo o relatório "Justiça em Números", publicado pelo Conselho Nacional de Justiça em 2018, o orçamento destinado ao funcionamento do Poder foi de R$ 90,8 bilhões. Ainda segundo a pesquisa, existem hoje 80,1 milhões de processos em trâmite em todas as instâncias da Justiça.
Por outro lado, constantemente nos deparemos nas serventias extrajudiciais (cartórios) com a seguinte pergunta: Por que não podemos fazer a dissolução da união estável ou divórcio em cartório com filhos incapazes? Realmente é curioso e merece uma singela e objetiva reflexão.
Os notários podem lavrar testamentos públicos, escrituras, inventários, partilhas, atas notariais e todos demais atos que reverberam não só na situação patrimonial como nos direitos da personalidade. Nesse sentido, com o fenômeno da desjudicialização ou desafogamento do Poder Judiciário, vem ganhando destaque a hipertrofia da atividade no auxílio da efetividade do acesso à justiça havendo grande necessidade de atualização e capacitação jurídica de todos as serventias (cartórios) do Brasil. Até pouco tempo não era possível a lavratura de inventários com testamento na esfera judicial, o que aos poucos vem sendo editados por todas Corregedorias Estaduais a sua viabilidade, devendo ser aberto no Judicial e cumprido no Extrajudicial. Ou seja, um ato complexo, não perde seu caráter de Jurisdição, mantendo o controle e regulação, inerente inclusive ao microssistema Constitucional previsto no artigo 236.
Conforme supracitado, temos uma série de Provimentos editados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) que buscam através de um esforço hermenêutico a orientação e regulação na aplicação dos institutos, buscando uma uniformização nacional, minimizando a sensação dos "feudos cartorários".
Antes que enfrentemos o mérito, far-se-á necessário uma breve recordação, no tocante ao tema, onde vários operadores do direito já comentaram sobre esse assunto, inclusive quem vos escreve nesse humilde artigo. Em 2014, na pós-graduação da Escola Paulista da Magistratura tratei sobre esse tema e sugeri uma solução para essa celeuma, que basicamente recordo nas próximas linhas discorrendo sobre o descongestionamento do Poder Judiciário no Direito Português trazendo alguns elementos que servirão para solução.
A cidadania encontra-se no artigo 1º. da Constituição Federal como princípio fundamental, que deve ser perquirido e atingido pelo Estado. A noção de justiça integra o princípio da cidadania, sendo um dos objetivos estratégicos a resposta de uma decisão em tempo útil.
Portanto, é importante desonerar os tribunais de processos não contenciosos para que possam se concentrar nas ações que envolvam litigiosidade e, com isso, garantir uma prestação jurisdicional célere e efetiva.
No direito estrangeiro encontramos várias formas de garantia de acesso à justiça na via judicial, mais morosa, geralmente quando não seja possível obter uma composição entre as partes e, em paralelo, na via extrajudicial, quando há referida composição.
Em Portugal por exemplo, houve importante avanço da desconcentração de demandas a partir de 2000, quando foi editado o Decreto Lei n. 272/2001[2], o qual previa transferência de competências para a seara extrajudicial de toda matéria envolvendo Jurisdição Voluntária das relações familiares. Por exemplo, nubente que incidisse em alguma presunção legal, poderia efetuar exame médico que comprovasse situação de não gravidez apresentando-o, independentemente de homologação judicial.
O divórcio extrajudicial originou-se em 1995 em Portugal. Sua instituição teve importantes resultados para a sociedade e para o Poder Judiciário, favorecendo a celeridade processual. Os resultados de sua implementação foram tão positivos que foi ampliado o espectro de aplicação, abrangendo também a possibilidade de lavratura de divórcios consensuais em hipóteses em que existem filhos menores, cujo interesses são objetos de regulação e fiscalização pelo Ministério Público. Nesse sentido, dispôs o artigo 14 da supracitada norma:
Artigo14.o
Separação e divórcio por mútuo consentimento:
1 —O processo de separação de pessoas e bens ou de divórcio por mútuo consentimento é
instaurado mediante requerimento assinado pelos cônjuges ou seus procuradores na conservatória do registro civil.
2 —O pedido é instruído com o conjunto de documentos referido no artigo 272.o do Código de Registo Civil, a que é acrescentado acordo sobre o exercício do poder paternal quando existam filhos menores e não tenha previamente havido regulação judicial.(grifo nosso)
3 —Recebido o requerimento, o conservador convoca os cônjuges para uma conferência em que tenta conciliá-los; mantendo os cônjuges o propósito de se divorciar, e observado o disposto no n.o 5 do artigo 12.o,é o divórcio decretado, procedendo-se ao correspondente registo.
4 —Quando for apresentado acordo sobre o exercício do poder paternal relativo a filhos menores, o processo é enviado ao Ministério Público junto do tribunal judicial de 1.a instância competente em razão da matéria no âmbito da circunscrição a que pertença a conservatória antes da fixação do dia da conferência prevista no número anterior, para que este se pronuncie sobre o acordo no prazo de 30 dias.
5 —Caso o Ministério Público considere que o acordo não acautela devidamente os interesses dos menores, podemos requerentes alterar o acordo em conformidade ou apresentar novo acordo, sendo neste último caso dada nova vista ao Ministério Público.
6 —Se o Ministério Público considerar que o acordo acautela devidamente os interesses dos menores ou tendo os cônjuges alterado o acordo nos termos indicados pelo Ministério Público, segue-se o disposto no n.o 3 do presente artigo.
7 —Nas situações em que os requerentes não se conformem com as alterações indicadas pelo Ministério Público e mantenham o propósito de se divorciar, o processo é remetido ao tribunal da comarca a que pertença a conservatória.
8 —É aplicável o disposto no n.o 2 do artigo 272.odo Código de Registo Civil e nos artigos 1420.o, 1422.oe 1424.o do Código de Processo Civil, comas necessárias adaptações.
Vale mencionar que o artigo 272 do Código do Registro Civil de Portugal[3], alterado pela Lei n.61/2008, não previa a possibilidade de divórcio com filhos menores no âmbito extrajudicial, uma vez que havia necessidade de prévia solução judicial para a sua realização, como ocorre no sistema pátrio.
E, aqui, cabe importante reflexão: se ocorre consensualidade entre as partes, por que obrigá-las ao ajuizamento de demanda, para depois deflagrar na via extrajudicial a lavratura o acordo? Essa foi a recente solução das Normas da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, mas que ainda não tem muita aplicabilidade prática.
Análogo a esse raciocínio, o direito português previu no item 2, do artigo 14, do Decreto Lei n. 272/2001, um instrumento de acordo a respeito da guarda e alimentos dos filhos menores. Ou seja, foi ampliada a competência das serventias extrajudiciais para o tratamento do tema, sem relevar, contudo, a proteção dos incapazes.
No item 4, o Decreto em questão prevê a remessa ao Ministério Público para análise do acordo. Desse modo, a oitiva do parquet garante a proteção dos interesses dos incapazes e, ao mesmo tempo, propicia o desafogamento do Judiciário. Caso o Ministério Público considere que o acordo não acautela devidamente os interesses dos menores, podem os interessados alterar o acordo, em conformidade com as instruções do parquet ou apresentar novo ajuste.
Essa foi ideia desenvolvida de forma incipiente ao tratar do tema em 2014, com objetivos a realização de divórcios em nosso ordenamento no âmbito extrajudicial, permitindo-se, desse modo, sua realização em hipóteses em que os atuais nubentes tenham filhos menores, sob a fiscalização do Ministério Público. Logo, essa proposta é condizente com a Constituição Federal, na medida em que é preservada a competência do parquet estabelecida pelo artigo 178 do Código de Processo Civil e demais disposições irradiantes sobre tema.
Os números estatísticos de economia e celeridade na lavratura extrajudicial são expressivos, já colacionados no início desse artigo, então como resolver essa situação?
Naquele ano, propus uma alteração nas Normas criando um verdadeiro sistema homologatório, ora, é intuitivo que notário protegerá o incapaz, já fazemos isso todos os dias em todos os atos. Ou seja, ainda que falhasse eventual oficial, haveria o filtro ministerial e ainda o filtro registral em eventual transferência imobiliária. Como é sabido, não obtivemos sucesso nessa empreitada também defendida por outros operadores do direito.
No entanto, com o recente Provimento 83 do CNJ que alterou substancialmente o reconhecimento socioafetivo, me parece solucionado esse embate, conforme abaixo:
9º Atendidos os requisitos para o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva, o registrador encaminhará o expediente ao representante do Ministério Público para parecer. (grifo nosso)
I – O registro da paternidade ou maternidade socioafetiva será realizado pelo registrador após o parecer favorável do Ministério Público. (grifo nosso)
II – Se o parecer for desfavorável, o registrador não procederá o registro da paternidade ou maternidade socioafetiva e comunicará o ocorrido ao requerente, arquivando-se o expediente.
III – Eventual dúvida referente ao registro deverá ser remetida ao juízo competente para dirimí-la.
V –o art. 14 passa a vigorar acrescido de dois parágrafo, numerados como § 1º e § 2º, na forma seguinte:
"art. 14 …………………………..…………………………………..
1ª Somente é permitida a inclusão de um ascendente socioafetivo, seja do lado paterno ou do materno.
2º A inclusão de mais de um ascendente socioafetivo deverá tramitar pela via judicial.
Art. 2º. Este Provimento entrará em vigor na data de sua publicação.
Diante do exposto, entendemos que não há óbice para a Corregedoria Nacional de Justiça regulamentar essa matéria, aplicando analogicamente o arcabouço criado no citado Provimento do CNJ, para aplicação uniforme em todo território nacional. Na linha de raciocínio aqui defendida, deve ser permitida a realização de divórcios ou dissoluções de união estável quando há filhos incapazes no âmbito extrajudicial. Para tanto, sugere-se a participação do Ministério Público igual ao já estabelecido pelo Conselho Nacional de Justiça em matéria tão importante quanto, o estabelecimento do vínculo parental, para assim, homologar as questões envolvendo direitos indisponíveis, a exemplo da definição da guarda e dos alimentos.
Propõe-se, de lege ferenda, "administrativa", uma sugestão de redação regulamentando essa possibilidade, através da inclusão na Resolução 35 do CNJ;
34.1. Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores (guarda, visitas e alimentos), o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.
34.2. Poderá ser apresentado acordo sobre o guarda, visitas e alimentos dos filhos, na qual deverá o tabelião com seu prudente critério analisar se atende os interesses dos incapazes.
34.3. Será redigido a escritura com tópicos específicos com descrição pormenorizado, de cada detalhe no tocante a guarda e alimentos.
34.4. Deve ser autuado a escritura com documentos das partes e enviado ao Ministério Público.
34.5. Competirá a tutela dos incapazes a Ministério Público que deverá expedir ofício positivo ou negativo.
34.6. Positivo estará o ato completo e surtirá todos efeitos necessários nos registros públicos e demais destinatários, caso negativo, poderá ser rerratificado o título com a orientação do Ministério Público e novamente deflagrado sua qualificação.
34.7. Sempre será privilegiado a tentativa prévia de mediação, e caso infrutífera deverá ser distribuído a um dos juízes de família para audiência com as partes e será convolado em jurisdição contenciosa.
Esta previsão de ampliação das funções das serventias extrajudiciais, no que se refere ao divórcio e dissolução de união estável com filhos incapazes, deve ser incluída urgentemente, em face a economia necessária de todo Poder Judiciário do País, além é claro da indiscutível contribuição já testada ao longo dos 12 (doze) anos da vigência da Lei 11.441/07. A dilatação do alcance dos divórcios na seara extrajudicial contribuirá com o avanço e prestígio das funções notariais e com a garantia de acesso à justiça, na medida em que desafogará o Poder Judiciário e permitirá a concretização do direito à tutela jurisdicional efetiva e célere.
*Thomas Nosch Gonçalves é advogado, especialista em Direito Notarial e Registral Imobiliário e Membro da Comissão Notarial e Registral do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família).
[1] https://www.anoregsp.org.br/noticias/40964/cnbsp-lei-que-acelerou-divorcios-e-inventarios-completa-12-anos acessado em 04/10/2019
[2] Diário da República n 238, 13 de outubro de 2001.
[3]http://www.irn.mj.pt/sections/irn/legislacao/docs-legislacao/codigo-dorc/downloadFile/file/Codigo_do_Registo_Civil-Set09.pdf?nocache=1252073052.76