DA AÇÃO E DAS AÇÕES: distinções pela forma e, com isso, pelo móvel, pela matéria e pelo fim – 3a. Parte - Empório do Direito
DA AÇÃO E DAS AÇÕES: distinções pela forma e, com isso, pelo móvel, pela matéria e pelo fim – 3a. Parte
Roberto P. Campos Gouveia Filho	21/05/2019
Dando seguimento à série, traz-se a questão da causa final das ações. Mais uma vez, por se tratar de uma continuidade, a numeração dos itens seguirá a partir da última utilizada no texto anterior, qual seja a 2.3.
2.4. Da ação e seus possíveis fins: uma breve apresentação
O problema do fim nas ações é complexíssimo. E assim o é pela própria noção do que ele venha a ser. Logo, faz-se necessário traçar os pontos cardeais dela.
Também chamado de causa final, o fim deve ser entendido como a razão de existir dos entes, aquilo para o qual eles servem. Todo ente tem um fim, embora, quando referente a algo meramente racional, seja possível abstraí-lo[1]. Todo fim, além disso, move o ente a quem se refere. "O primeiro motor imóvel atrai os entes tal como o objeto amado o amante", diz o Estagirita ao falar do fim dos fins.
Eis o porquê de a ideia de fim ter a ver com a de movimento, ou seja, com a passagem da potência para o ato. Aquilo que se chama de enteléquia. Todavia, esse passar não esgota as possibilidades finalísticas dos entes. Uma roseira, por exemplo, tem a possibilidade de gerar rosas como uma de suas potências; quando de sua geração, as rosas correspondem, em ato, à potência roseiral. Pode-se dizer, com isso, que um dos fins da roseira seja o de gerar rosas. Contudo, a roseira não o faz por meramente fazê-lo. As rosas constituem uma etapa da vida da roseira, porquanto, por gerarem sementes, a permitem reproduzir-se. Do exposto, pode-se concluir que o gerar rosas é uma espécie de fim-meio da roseira, cujo fim-último é o de se reproduzir.
Nas ações, tem-se um fim na transformação das eficácias nos atos a elas correspondentes, tais como: a declaratividade tornar-se declaração; a deconstitutividade, desconstituição; a condenatoriedade, condenação; ou, mais especificamente no nível das espécies, a reintegrabilidade, reintegração; a anulabilidade, anulação.
Isto, porém, não é o fim-último delas. A declaração de inexistência de uma dívida pouco serviria ao titular da ação se não possibilitasse a ele algo a mais do que a certeza jurídica. De nada adiantaria, por exemplo, se, não obstante a certificação, se pudesse continuar a constranger o autor, protestando o título representativo da dívida; a resolução de um contrato de compra e venda também caso não atribuísse ao vendedor o direito de reaver a coisa. Eis exemplos que demonstram não ser a atualização da eficácia o objetivo final das ações.
O que vai defini-lo é o real interesse do titular, desde que, claro, o interesse seja compreensível na forma[2] acional.
Diante de todo o exposto, dois subproblemas apresentam-se: i) o modo como se dá a atualização das eficácias, ou seja, aquilo que permite a ocorrência de seus fins-últimos; ii) a possibilidade, ou não, de categorizar o plexo de interesses que o titular de uma ação possa vir a ter e, consequentemente, estabelecer quais seriam os fins-últimos possíveis.
2.4.1. Da atualização da eficácia acional
Sabe-se que, em si, a eficácia é uma potencialidade. Daí ser necessário analisar o que a torna ato. Aqui, está-se no âmbito do agir, do exercício do poder de impor. E é este exercício, e somente, que possibilita a atualização da potência acional, logo o fim da ação depende dele.
No entanto, por se tratar de ações, há algo que torna isto ainda mais complexo. Salvo exceções (a serem analisadas oportunamente), o exercício de uma ação só é lícito se o for pela via processual, incrustrado num ato jurídico comumente chamado de demanda ou remédio jurídico processual. Adiantando, o implemento de uma eficácia acional depende do agir de um outro sujeito, em geral[3] um juiz[4], que age em substituição ao titular da ação. A demanda, mais especificamente o pedido[5] nela contido, funciona, assim, como causa eficiente remota da atualização em comento, sendo a decisão a causa próxima.
Não que essa atualização não possa se dar pelo exercício bastante em si do próprio titular da ação. Entretanto, além do fato de isto poder ser algo sem nenhuma efetividade (quando o acionante, por exemplo, não tiver condições materiais de se impor ao acionado), o exercício, tirante exceções, configurará ato ilícito.
É por isso que, como regra, a transformação da potência acional em ato tem muito mais a ver com o ambiente do direito processual do que com o referente ao direito (dito) material. É muito mais uma questão de sentença do que de ação[6].
2.4.2. Da possibilidade de categorizar a causa final-última das ações
Sabe-se que as cinco categorias fundamentais referentes às eficácias: declaração, constituição, condenação, mandamento e execução, mesmo quando já em ato, tal como a forma substantiva empregada denota, não se referem ao fim-último das ações. Este é sempre algo externo a elas, como que delas um efeito, embora não necessariamente jurídico.
A declaração de inexistência de dívida, ao gerar certeza quanto ao que foi declarado, coloca sobre aquele que estava sendo tachado de devedor uma espécie de blindagem, de modo que nada baseado na dívida tida como inexistente pode ser feito contra ele.
A resilição de contrato de depósito por inadimplemento do depositante desonera o depositário dos deveres de guarda e de conservação da coisa.
A condenação de devedor inadimplente a pagar, além de colocar sobre ele a pecha de mau pagador, produz título executivo judicial em favor do credor lesado.
A autorização ao devedor realizar a consignação em pagamento impede, até segunda ordem, que a dívida lhe seja cobrada.
O alvará para levantamento de valores oriundos de alienação de bem em hasta pública agrega soma em dinheiro ao patrimônio do exequente, possibilitando-lhe coisas das mais diversas, como o pagamento de dívidas suas.
Desses poucos exemplos dá para se perceber a imensa dificuldade (senão que verdadeira impossibilidade) que seria a catalogação dos fins possíveis das ações. Mesmo que se ficasse na estrita juridicidade, como nos quatro primeiros casos, a empresa teria tudo para ser inglória.
Não obstante, partindo da ideia que, em verdade, aquilo que move o titular de uma ação é a satisfação[7] de um interesse seu, é possível estabelecer, como causas finais-últimas das ações, algumas categorias: a prevenção, a recomposição e a punição.
Bem vistas as coisas, alguém age contra outrem a fim de proteger algo que está em risco ou para revigorar algo que tenha sido violado. Tudo isto, obviamente, se o agir situar-se no âmbito da licitude[8], que é o que, de fato, importa neste texto. Age-se, enfim, em prol de um interesse, para preservá-lo ou restabelecê-lo.
Conquanto em regra esse agir seja referente a direitos subjetivos, é possível fazê-lo em favor de um interesse não juridicizado, desde que o sistema jurídico o proteja. É o que acontece com a posse. Assim, mais do que em direitos tuteláveis deve-se falar em interesses juridicamente relevantes.
As nuances de cada um dos tipos acima serão observadas quando da análise da pretensão à tutela jurídica: a segunda forma referente ao termo ação. Não obstante, é preciso de logo defini-los.
Por prevenção deve-se entender tudo aquilo que venha impedir a lesão a determinado interesse, mesmo que ela já tenha ocorrido[9]. Obviamente, não entram na definição da ação preventiva os requisitos necessários à sua ocorrência, os quais têm a ver com a causa eficiente dela. A prevenção, porém, divide-se em duas grandes espécies: a inibição e a garantia. Na primeira, objetiva-se o impedimento da prática de um agir indevido, como uma ofensa à honra; na segunda, assegurar ressarcimento.
Já na recomposição almeja-se refazer um interesse lesado[10], seja pela reintegração (voltar ao que era antes), seja pelo ressarcimento, em que bem análogo ao que fora lesado é atribuído ao ofendido.
Prevenção e recomposição são assimétricas, por isso contraditórias. Neste sentido, a inibição está para a reintegração assim como a garantia está para o ressarcimento.
Mais, há um escalonamento entre os quatro. Inibição é a prevenção por essência; já reintegração o é quanto à recomposição. Garantia e ressarcimento são, correspectivamente, seus análogos.
Tudo isso demonstra que não há, necessariamente, estado de pureza nesses fins, uma ação pode se encontrar entre a inibição e a garantia[11], tendendo para um dos dois lados; ou entre a reintegração e o ressarcimento[12]-[13].
Todavia, por motivos dos mais variados, age-se também para punir o ofensor. Sem dúvida, de todos os fins é o mais difícil de ser categorizado, até porque deve ser proporcional ao delito. Liga-se a uma necessidade do ser humano e, de algum modo, de toda a sociedade. Mais, pode se dar tanto cumulativamente a um dos dois outros mencionados como pode ser autônomo, tendo-se, muito em virtude disso, de se falar em ações punitivas, como o é, por antonomásia, a ação penal. As multas, por exemplo, não reintegram, nem ressarcem, muito menos garantem; punir é a sua função, embora, de algum modo, possam inibir, mas isso é um acidente de sua substância. A perda de função pública desempenha função semelhante.
Talvez restem dúvidas, porém, quanto à pertinência da categorização apresentada quanto às ações declaratórias e às constitutivas.
Seria o declarar uma prevenção ou uma recomposição? Como explicitado, as ações se graduam entre uma coisa e outra, sendo poucas as que atingem verdadeiramente os extremos. Uma ação declaratória em geral tem função preventiva, isto notadamente quando tida antes da violação àquilo que se pretende declarar. Ao se certificar a existência da propriedade, por exemplo, inibe-se que se atente contra o proprietário. Não por outro motivo, sustenta-se, com razão, haver uma eficácia mandamental em qualquer ação declaratória. Já se a declaração ocorreu após a violação, ter-se-á, no mínimo, a condição necessária para a recomposição do que foi violado.
Mais simples é a questão em torno das ações constitutivas. Qualquer que seja, a constitutividade não serve a si própria. Bem observadas as coisas, sua função refere-se às três categorias postas acima. Exemplos: i) na produção antecipada de uma prova que está para deixar de existir age-se para prevenir; ii) na resolução de contrato de compra e venda por inadimplemento do comprador, ao possibilitar-se a restituição da coisa ao vendedor, recompõe-se; iii) na ação anulatória de licitação fraudulenta pune-se, especialmente o licitante vencedor.
Há, contudo, a questão em torno das ações-meio (de outra ação). Nelas, o fim não pode ser um de tipo último, uma vez que elas mesmas são essencialmente meios.
Na próxima coluna, na pretensão de terminar a análise do poder de impor como a primeira das formas referentes ao termo ação, duas questões serão enfrentadas: i) a logo acima citada, relativa às ações-meio; ii) e a do complexo tema da universalidade das ações.
[1] É exatamente isto que ocorre nos chamados título de crédito abstratos. Se se tiver como entes os negócios jurídicos, há de se identificar neles uma causa final, além, por óbvio, das demais. Daí se dizer que a doação tem por fim agregar algo ao patrimônio de alguém, o donatário. Contudo, por diversas razões, pode-se abstrair o negócio jurídico de sua causa, tanto a eficiente quanto a final. Quando de sua circulação, por exemplo, abstrai-se o cheque da causa de sua emissão a fim de possibilitar uma maior segurança jurídica ao endossatário. Assim, não mais importa se ele fora emitido para fins de possibilitar o pagamento de uma compra, que veio a não se consumar por não ter havido a entrega da mercadoria comprada. No caso, o cheque deixou de ter por causa final o pagamento da dívida do comprador. Em rigor, analogamente o que se tem é uma substituição de causas-finais, pois a finalidade do negócio jurídico de emissão do cheque é deixada de lado em observância à finalidade do negócio jurídico de endosso.
[2] Como substância que é, a ação, tal qual já se viu acima, tem forma. E esta é limitativa de todo o viver acional. Tal como o homem não pode voar pois que incompatível com sua forma humana, uma ação não pode "caminhar" a algum lugar para qual não foi designada. A ação de cobrança, por exemplo, não pode retirar bem do patrimônio do devedor, pois isto não lhe é dado. O interesse deve, portanto, se adequar à forma acional titularizada.
[3] Em geral, porquanto é possível que o agente do implemento eficacial seja um árbitro, e não um juiz. Quando da análise da pretensão à tutela jurídica (segunda forma referente ao termo ação), voltar-se-á a este problema.
[4] Opta-se pela expressão juiz, em vez de Estado-juiz, dada a sua simplicidade linguística. Poder-se-ia, porém, objetar: "sujeito do processo é o Estado, não a pessoa do juiz". Trata-se, porém, de uma objeção falaciosa. Explica-se, pedindo-se vênia para transcrever um texto já publicado referente ao ponto ora em análise: "Que me perdoem os que pensam o oposto, mas das coisas mais sem sentido que tomei ciência nos últimos tempos é a seguinte: 'Por força do CPC/15, não se deve mais endereçar a petição à pessoa de um juiz, mas sim ao juízo'. Tal afirmação, ao que parece, se baseia na redação do inciso I do art. 319, CPC, que, ao mencionar 'juízo' e não 'juiz', difere do CPC de 1973, como, de resto, da tradição. Ora, petição é um ato comunicativo, uma mensagem dirigida por alguém (parte) a outrem (juízo). Não se comunica com uma ideia (a abstração do juízo), mas sim com o 'ente' que a incorpora. Até 'segunda ordem' esse 'ente' é um 'humano'; talvez um dia possa ser uma IA, como um todo. Dirige-se, como sempre o foi, ao juízo, claro, mas ele ocupado por um humano: o juiz no juízo. Este sem aquele não existe, pois mera ideia; aquele sem este perde juridicionalidade. Os dois, quando juntos, misturam-se, como que numa espécie de 'união hipostática'. O que não se tem, como nunca se deveu ter em boa analítica, foi a pessoalidade do 'ente humano' que ocupa o juízo. O 'senhor fulano titular do CPF X' não importa, pois, pelo sistema, sempre haverá alguém que está no juízo a fim de que este tenha 'vida jurisdicional'. Tal como deve-se dizer que se impetra MS contra o ato do Exmo. Sr. Presidente da República; não contra ato da Presidência da República. Não importa, porém, a pessoa que lá está, se o Senhor Jair Messias Bolsonaro, se o Senhor Hamilton Mourão, se o Senhor Rodrigo Maia, se o Senhor Davi Alcolumbre e se, até mesmo, o Senhor José Antônio Dias Toffoli. No processo, a pessoalidade do juízo só tem relevância para a questão de sua imparcialidade. É o único momento em que (dentro dos limites existentes) se adentra (ou o único em que se deveria fazê-lo) a substância individual do juiz, pois a parcialidade ('mal' a ser extirpado), por óbvio, nela reside".
[5] Posto que seja algo que se refere ao pedido e, deste modo, à terceira forma acional aventada, é lícito fazer, de logo, uma análise daquilo que se costumou denominar de objeto imediato e de objeto mediato do pedido ou, com menos propriedade, pedido imediato e pedido mediato. Trata-se, em verdade, de um equívoco analítico. Isto porque, se o pedido é referente a algo a ser feito pelo juiz, somente se poderá pedir algo que o juiz possa fazê-lo. O ato do juiz, no que tange ao pedido, é sempre uma decisão, e não alguma coisa a ela estranha, que nada tenha a ver com sua existência. Por exemplo, não se pede ao juiz o imóvel; pede-se que, retirando o réu, seja ele, o imóvel, restituído ao seu titular. Por intermédio do pedido, em suma, quer-se uma decisão com os consequentes que são dela naturais, como o mandado de imissão de posse. O juiz atua, não propriamente cria. O criar, no agir judicial, refere-se tão-somente ao movimento da substância, restrito, como visto, à eficácia constitutiva. É preciso observar, porém, que a atuação judicial pode ser fracionada ou, até mesmo, espraiada ao longo do procedimento. Nestes casos, no mínimo, mais de uma decisão tem de ser proferida, o que, nalgum sentido, corresponde à necessidade de mais de um pedido existir. Na execução por quantia certa, por exemplo, pede-se, primeiramente, a citação do executado para pagar, após, penhorado bem dele, a adjudicação ou, a depender do caso, a alienação, em seguida, havendo dinheiro depositado, a liberação do valor, dentre muitas outras situações possíveis. Sem embargo, mesmo que se sustente a possibilidade da classificação ora criticada, é fundamental observar os limites da própria forma acional. Na ação de cobrança, por exemplo, não se pode dizer que o objeto mediato seja dinheiro, uma vez que o máximo que a sentença a ela correspondente possibilita é a formação de um título executivo em favor do credor. Se o pedido mediato na ação de cobrança é, como dizem, dinheiro, qual será o pedido mediato na ação executiva da sentença condenatória, que da primeira decorre? Eis, provavelmente, uma pergunta de dificílima resposta.
[6] Como será pormenorizado adiante, ação e sentença são os dois conceitos-chave da problemática eficacial, pois são os únicos entes que as têm como elementos. A ação está mais para a potencialidade; a sentença (entendida aqui como sinônimo de decisão), por sua vez, para a atuação. A sentença é, por isso, de algum modo a atualidade da potência acional. Ademais, está sempre no plano processual; já a ação, seja quem for seu causador, no material. Por fim, e por tudo isso, analogamente, sentença é forma, e ação é matéria.
[7] Em rigor, toda atuação é satisfativa, pois, ao menos em potência, sacia o interesse daquele que atuou. É comum, falar em tutela satisfativa dos direitos em oposição a uma tutela não satisfativa, de que seria exemplo a tutela cautelar. Ocorre que, mesmo nesta última, há satisfação de interesse, referente à proteção de um direito (ou situação de mesmo valor) em risco. A satisfatividade está, portanto, sempre presente.
[8] O estudo das causas finais do agir ilícito é objeto de uma disciplina própria, como a criminologia.
[9] No caso, a prevenção será ou para obstar a continuação da violação ou para impedir a repetição dela.
[10] O sentido do termo lesado, utilizado acima, não se restringe, por um lado, ao dano stricto sensu (base do ressarcimento), nem, de outro, ao ilícito (base da reintegração). A reintegração nada depende da ocorrência do dano, mas sim do agir contrário a direito; já o ressarcimento pode independer da contrariedade a direito, embora, como regra, a tenha como elemento necessário, por força do art. 186, CC. Lesão, portanto, é termo que abarca tanto o dano relevante (aquele que gera ressarcibilidade) como a contrariedade a direito, que, por ser violação a um dever, já é ofensiva à esfera de alguém.
[11] Um exemplo auxilia a compreensão. Suponha-se que, por força de uma compra e venda, Marco deva entregar o cavalo X a Roberto. Este, por meio de testemunhas, toma ciência de que a entrega não será realizada na data aprazada, pois, inadvertidamente, Marco vendeu, numa data posterior, o mesmo animal a Eduardo. Diante disso, o que resta a Roberto? Seu direito a receber o animal está na iminência de ser lesado. Caso houvesse algum risco ao animal ou à obtenção da posse dele, poderia o comprador pleitear o sequestro. Aqui, porém, o elemento risco de dano ao direito, referente às aludidas vicissitudes, teria de ser demonstrado. Caso, de outro modo, Roberto, por força da possibilidade do inadimplemento, viesse a pedir, de logo, a condenação do vendedor a entregar o animal, ter-se-ia, em verdade, uma condenação antecipada por força do inadimplemento possível, algo que só se legitima diante de regras que, como as previstas no art. 333, CC, estabeleçam o vencimento antecipado da dívida. Essa condenação nada teria a ver com um agir inibitório, sendo relativa à própria tutela referente à execução contratual. Se, porém, Roberto pleiteasse, de logo, não a condenação para a entrega da coisa, mas sim uma "simples" emissão de uma ordem para que, no dia aprazado, a coisa fosse a ele entregue, e não a Eduardo, estar-se-ia, dentro das possibilidades do caso, a fixar medida de natureza inibitória.
Mesmo na ação de arresto, quiçá a que mais se aproxima da ideia de garantia, tem (ou, no mínimo, pode ter) um quê de inibição. Arrestam-se bens do suposto devedor para garantir o pagamento, mas, ao menos quando ocorrido antes do inadimplemento, o arresto funciona como fato impeditivo deste último.
[12] A ação de cobrança referente à dívida negocial inadimplida não se liga propriamente à ideia de ressarcimento, porquanto, por ela, se queira ao que já se fazia jus antes do inadimplemento: o objeto da dívida. Também não se trata de um reintegrar puramente, visto que este tem a ver com fazer voltar ao que se tinha antes da contrariedade a direito. Ora, o credor já não tinha o objeto a que faz jus, seja porque o cedeu (dívida de restituição), seja porque nunca o teve (dívida de entrega). Por isso não parece ser forçoso dizer que a ação de cobrança se situa, quanto ao fim, entre a reintegração e o ressarcimento.
[13] Entender que uma ação pode ser impura quanto ao seu fim pode ser fundamental de um ponto de vista estratégico. A depender do caso, é possível direcionar a ação mais para um lado ou para o outro, ou, até mesmo, cumular, de modo alternativo, os fundamentos que levam a um e ao outro. O exemplo acima do sequestro bem demonstra isso.