Judicialização dos direitos sociais: dever constitucional - Jus.com.br | Jus Navigandi
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É dever constitucional do Poder Judiciário, quando provocado, garantir o cumprimento dos direitos fundamentais, sem importar desrespeito ao princípio da separação dos poderes
Questões de políticas públicas podem ser levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, e este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direto constitucionalmente garantido, papel que lhe é próprio, afastando o argumento da "cláusula da reserva do possível" quando não devidamente comprovada à insuficiência de recursos financeiros.
Sumário: 1. O direito à saúde como direito (dever) fundamental; 2. O papel do Poder Judiciário para garantir efetividade aos direitos sociais prestacionais; 3. Julgados em que o Poder Judiciário conferiu efetividade a direitos sociais de caráter prestacional em casos de prestação à saúde, especificamente fornecimento de medicamentos e tratamentos.
O direito à saúde constitui um bem essencial à vida e a integridade humana, e como tal é objeto da tutela tanto no seu aspecto de direito humano quanto como direito fundamental. É certo que além de direito fundamental, a saúde também é dever fundamental, nos termos do art. 196 da Constituição Federal de 1988, que preceitua a obrigação estatal de proteção e promoção desse direito.
Na esteira desse entendimento, importa retomar a já discutida diferença entre direitos de defesa e direitos a prestações e adequar essa classificação ao direito em tela.
Com efeito, na condição de direito de defesa, o direito à saúde assume a condição de um direito à proteção à saúde e, em primeira linha, resguarda o titular contra ingerências ou agressões que constituam interferências e ameaças à sua saúde, sejam oriundas do Estado, sejam oriundas de atores privados. Já como direito a prestações, o direito à saúde pressupõe a realização de atividades por parte do destinatário (Estado ou mesmo particulares) que assumam a fruição desse direito. Em sentido amplo, abrange a consecução de medidas para salvaguarda do direito e da própria saúde dos indivíduos (deveres de proteção), bem como a organização de instituições, serviços, ações, procedimentos, enfim, sem os quais não seria possível o exercício desse direito fundamental (deveres de organização e procedimentos). Em sentido estrito (acompanhando aqui a terminologia proposta por Robert Alexy) a dimensão prestacional traduz-se no fortalecimento de serviços e bens materiais ao titular desse direito fundamental (atendimento médico e hospitalar, entrega de medicamentos, realização de exames da mais variada natureza, prestação de tratamentos, ou seja, toda uma gama de prestações que tenham por objeto assegurar a saúde de alguém).
[...] verifica-se que mesmo (a Constituição Federal) não tendo um conteúdo que possa ser diretamente reconduzido à dignidade da pessoa humana, ou de modo geral, a um mínimo existencial, os direitos fundamentais em geral e os direitos sociais em particular nem por isso deixam de ter um núcleo essencial. Que este núcleo essencial, em muitos casos, até pode ser identificado com o conteúdo em dignidade destes direitos e que, especialmente em se tratando de direitos sociais prestacionais (positivo) este núcleo essencial possa ser compreendido como constituindo justamente a garantia do mínimo existencial, resulta evidente.
O cerne da questão reside precipuamente, na tese de que aplicação e destinação dos recursos públicos é da competência exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo, e sendo assim, seria invasão de competência e desrespeito ao sistema de freios e contrapesos – instituído pela própria CF – a possibilidade de o Judiciário determinar a aplicação de recursos em determinada área.
Para concluir o encadeamento das ideias apontadas neste estudo, faz-se mister registrar o posicionamento do STF ao longo dos últimos anos, confirmando o entendimento de que questões de políticas públicas podem ser levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, e este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direto constitucionalmente garantido, papel que lhe é próprio, afastando o argumento da "cláusula da reserva do possível" quando não devidamente comprovada a insuficiência de recursos financeiros.
É evidente que os pacientes necessitam do uso diário e contínuo dos insumos e medicamentos pleiteados, de modo a diminuir o sofrimento intenso decorrente das características próprias da patologia, bem como da necessidade de trocas diárias dos curativos. Dessa forma, a suspensão dos efeitos da decisão impugnada poderia causar situação extremamente mais grave (sofrimento contínuo e diário, com redução da qualidade e expectativa de vida dos pacientes) do que aquela que se pretende combater com o presente pedido de contracautela. Evidente, portanto, a presença do denominado risco de "dano inverso".
[...] o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para seu não fornecimento, visto que a Política de Dispensação de Medicamentos excepcioanis visa a contemplar justamente o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis.
DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.
A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais."
ÁVILA, Kellen Cristina de Andrade. O papel do Poder Judiciário na garantia da efetividade dos direitos sociais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3700, 18 ago. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23746>. Acesso em: 16 jun. 2019.