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União Poliafetiva. Por que não?
janeiro 13, 2014 por prog12 prog34
Por Fernanda de Freitas Leitão – Tabeliã titular do 15º Ofício de Notas da Comarca do Rio de Janeiro.
Há pouco tempo, deparamo-nos com uma notícia na capa do Jornal "O Globo", que, acredito, chocou a quase todos, senhores, jovens, gays… A bombástica notícia dizia o seguinte:
"Cartório de São Paulo registra união estável de três pessoas." 1
Comecei a indagar-me: por que esse tipo de notícia, em pleno século XXI, ainda causa tanto furor, tanta indignação e tanta repulsa na nossa sociedade? Moral cristã? Medo do novo?
Na verdade, nada permitiu que essas uniões acontecessem. Não as inventamos, elas simplesmente sempre existiram na nossa sociedade; no entanto, não existia a visibilidade que essa união poliafetiva, formalizada por meio de escritura pública, em Tupã, está tendo, pois, nesse caso, a referida união foi expressa e lavrada em cartório e saiu publicada na primeira página de um jornal de altíssima circulação.
Infelizmente, eu não tive a oportunidade de ler, tampouco fui procurada para lavrar a controvertida escritura. Mas, basicamente, o que eu posso dizer-lhes, é que o instrumento público lavrado em Tupã nada mais fez do que determinar regras patrimoniais e de conduta, estabelecendo entre os participantes uma sociedade de fato, rogando, inclusive, pelo seu reconhecimento futuro como uma entidade familiar.
O Direito de Família, após a promulgação da Constituição da República, de 1988, está vivendo um momento de grande efervescência, houve uma séria e profunda mudança de paradigma. Antes da Constituição de 1988, o Direito protegia a instituição casamento (art. 175, EC 1/69), desconhecendo os demais tipos de uniões, mesmo a união estável homem/mulher. Após o advento da nova Constituição, o princípio norteador do Direito de Família passou a ser o AFETO.
Basta dizer que, hoje em dia, a nossa legislação e o nosso Judiciário entendem como entidade familiar a família monoparental, a família anaparental, a família mosaico, a família unipessoal (decisão do STJ), a união estável, agora, depois da decisão histórica do STF, sem mais distinção entre homo e hétero, filiação
por afetividade, entre outras. Ou seja, a base mestre dessas relações deverá ser o afeto.
No meu entendimento, qualquer grupo poderia fazer uma união como esta – i.e., um homem e duas mulheres, uma mulher e dois homens, três homens, três mulheres -, desde que respeitados alguns pressupostos contidos no art. 1.723, do nosso Código Civil, como, por exemplo: ser pública, ser contínua, ser duradoura (não há limite temporal), apresentar objetivo de constituir família, não apresentar impedimentos matrimoniais, contidos no art. 1.521 (e.g., ascendente não pode se casar com descendente), também do Código Civil.
Agora lhes pergunto: por que não reconhecer a união poliafetiva como uma nova forma de entidade familiar, se estão presentes todos os pressupostos para isso? Afetividade, relação duradoura, respeito recíproco, objetivo de constituir família, nenhum impedimento previsto no art. 1.521, do Código Civil. Existe alguma lei que proíba?
Definitivamente não. Não há nenhuma lei que proíba esse tipo de união. Além disso, cumpre, também, destacar que, no âmbito do direito privado, o que não é vedado, é permitido.
E agora? Como se posicionará o Supremo Tribunal Federal depois que concedeu às uniões homoafetivas o status de entidade familiar? Pois os fundamentos que deram ensejo ao festejado acórdão são exatamente os mesmos (ubi eadem ratio ibi idem ius).
Vejamos, então, de forma sucinta, os fundamentos da histórica decisão: a) proibição da discriminação (homem/mulher, orientação sexual); b) direitos fundamentais do indivíduo, autonomia da vontade; c) proibição do preconceito; d) silêncio normativo – norma geral negativa – segundo o qual, o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido; e) princípio da dignidade da pessoa humana (direito à busca da felicidade e direito à liberdade sexual); f) interpretação não reducionista ou ortodoxa do conceito de família; g) interpretação do art. 1.723, do Código Civil, conforme a Constituição da República.
Apesar de me considerar uma pessoa extremamente otimista, tenho a convicção de que, neste primeiro momento, o nosso Judiciário não reconhecerá a união poliafetiva como entidade familiar, mas, tão somente, como uma sociedade de fato.
Aliás, a teoria da sociedade de fato, desde os primórdios, foi largamente utilizada para dirimir os conflitos de família. A princípio, a união estável
homem/mulher não era concebida como uma entidade familiar. E como decidiam os julgadores? Decidiam exatamente com fundamento na teoria da sociedade de fato, formação de patrimônio comum e com posterior divisão, vedando o enriquecimento ilícito, com a aplicação da vetusta Súmula 380, do STF. Essas ações eram direcionadas às Varas Cíveis.
Essa mesma teoria foi aplicada às uniões estáveis homoafetivas, quando também ainda não eram reconhecidas como entidade familiar, aplicando-se-lhes idêntico tratamento.
Não tenho dúvida de que a união poliafetiva percorrerá esse mesmo árduo e longo caminho, até alcançar o seu reconhecimento como entidade familiar, que, a meu ver, será inevitável.
O mundo mudou e muda a cada instante, a forma casamento cedeu espaço à essência – afeto -, que, na verdade, é o instrumento para a promoção da personalidade humana. As pessoas buscam a felicidade, não estou me referindo aqui à felicidade romântica, mas, sim, à felicidade segundo Aristóteles.
A palavra grega eudaimonia, que se traduz por felicidade, na nossa língua, tem sentido diferente tal qual conhecemos. De acordo com o filósofo de Estagira, eudaimonia significa o mais elevado entre todos os bens cuja obtenção pode ser realizada pela ação. Assim sendo, conclui-se que a eudaimonia é conquistada quando o exercício ativo das faculdades da alma humana é realizado em conformidade com a virtude.