Capítulo VI. Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência: A Assembleia Geral de Credores - Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018
Capítulo VI. Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência: A Assembleia Geral de Credores
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Atribuições da assembleia geral de credores – 3. Regras de convocação e realização da assembleia de credores: 3.1 Normas referentes à realização da assembleia – 4. Divisão dos credores em classes – 5. Quóruns de instalação e deliberação – 6. Votação e deliberações.
A assembleia de credores não é inovação trazida pela Lei 11.101/2005, eis que no direito concursal brasileiro, em diplomas precedentes e no próprio Dec.-lei 7.661/1945, havia previsão de funcionamento do órgão, porém com feições diferentes de como é hoje disciplinado. E nisto, evidentemente, está a novidade da Lei vigente: a forma como agora se apresenta a assembleia de credores, e os poderes que lhe são conferidos.
No passado, tanto a Lei 2.024/1908 quanto o Dec. 5.746/1929 outorgavam atribuições de relevo à assembleia de credores, que se manifestava sempre que fosse necessário aos interesses dos credores ou para defesa da massa. No entanto, como pontuava Trajano Miranda Valverde,
por manifesto desinteresse dos credores pelo órgão que, segundo o antigo regime legal, devia atuar na defesa dos direitos deles, a assembleia dos credores sempre funcionou mal, desempenhando no processo de falência um papel secundário. 1
Na vigência do Código Comercial ficou famosa a quebra do Barão de Mauá, 2 - 3 que não conseguiu reunir fisicamente na assembleia de credores o quórum de aprovação de 2/3 necessário à concessão da moratória de três anos que pleiteava para o Banco Mauá & Cia., pois seus mais de três mil credores estavam dispersos em distintas localidades e países. 4 Com sua famosa Exposição aos Credores e ao Público, de 1878, Mauá pretendia fosse seu nome desvinculado da desonra então imputada aos falidos. De fato, a perícia realizada nos registros contábeis da atividade empresária concluiu que a quebra era fortuita, e não criminosa; além do que, no prosseguimento do processo de liquidação, todos os credores foram pagos.
A digressão serve para destacar que as circunstâncias envolvendo a assembleia que conduziu à quebra do Visconde de Mauá – que, mesmo falido pagou todos os seus credores – são reveladoras da expressiva potencialidade que esse órgão possui no processo concursal. No caso concreto, o negócio dirigido por Mauá era viável, tanto que todos os credores foram atendidos; porém, a estrutura mal formatada da assembleia levou a atividade à bancarrota.
É, contudo, importante salientar que a assembleia de credores é instrumento útil e eficiente para trazer os credores e o devedor ao necessário foro de negociação, sem o que a composição como método de superação da crise tornar-se-ia ineficiente. Bem coordenados os interesses dos envolvidos, com regras que equilibrem forças e possam estabelecer a vontade de uma maioria que expresse o estado de viabilidade econômico-financeira do devedor, a assembleia é, dentre outras atribuições, o órgão pelo qual os credores manifestam a viabilidade do devedor. A assembleia de credores, assim, deve ser instrumento eficiente de negociação que proporcione a salvaguarda da empresa viável, exatamente como preconiza o art. 47 da Lei 11.101/2005.
Sob essa perspectiva, é fundamental que o Poder Judiciário seja eficiente guardião da validade formal da assembleia, mas nunca modificador das deliberações tomadas pelos credores, sob pena de esvaziamento do órgão e de verdadeiro retrocesso ao modelo preconizado pelo revogado Dec.-lei 7.661/1945. 5
No Dec.-lei 7.661/1945, promulgado ainda sob o efeito da política legislativa do Estado Novo, de fortalecimento dos poderes do Estado, a assembleia de credores foi quase totalmente suprimida, 6 resultando no robustecer dos poderes do Juiz e minimizando-se a atuação dos credores. A concordata era um favor legal outorgada pelo Estado na pessoa do magistrado, ao comerciante de boa-fé, desde que atendidas certas formalidades. 7 Nenhum "acordo" havia entre o devedor e os credores – a concessão era ato do juiz – e a designação do instituto, "concordata", foi mantida por mera tradição.
Na Lei 11.101/2005 a assembleia de credores retorna ao diploma concursal aprimorada, mas, sobretudo, buscando proporcionar a negociação e o entendimento entre os credores e o devedor empresário em crise econômico-financeira. Essa, sem dúvida, é a principal função 8 da assembleia de credores no processo concursal: proporcionar foro de negociação, de forma transparente. Nesse sentido, a assembleia de credores é órgão previsto para funcionamento nos procedimentos de recuperação judicial e falência, sendo inadmissível na recuperação extrajudicial, 9 exatamente porque nesse último instituto toda a fase negocial transcorre fora do ambiente judicial, e somente o resultado final, qual seja, o acordo propriamente dito, é objeto de homologação pelo Juízo.
É importante lembrar que, sob a perspectiva dos credores, o único fator que têm eles em comum é o de serem titulares de crédito contra o mesmo devedor. Essa coincidência, porém, não é suficiente para instituir propriamente uma comunhão de interesses entre os credores, ainda que se possa reconhecer um interesse comum ou coletivo. 10 Estes, na realidade, ocupam-se em resguardar individualmente seus direitos; muito embora sejam organizados compulsoriamente em classes na assembleia, por força de lei, com a finalidade de otimizar as negociações com o devedor, com base na similaridade de característica dos créditos.
Nessa linha de ideias, a aprovação de um procedimento reorganizatório para recuperação do devedor em crise, com fundamento no voto pela maioria dos credores 11 - 12 justifica-se não porque exista uma comunhão de interesses entre eles (o que eles têm em comum é tão somente o intuito de que a recuperação judicial seja bem-sucedida, para que possam receber seus créditos, tendo o menor prejuízo possível), mas em razão do princípio da preservação da empresa – expressamente acolhido pela Lei 11.101/2005 nos arts. 47 e 75 – que resulta da função social desta, em contraposição ao interesse de uma minoria dissidente ou ausente. 13
Portanto, se o debate travado no procedimento reorganizatório da recuperação judicial possui, invariavelmente, caráter econômico-financeiro que, como regra, tem natureza de direito disponível (de crédito), é essencial criar um ambiente negocial em que os credores possam manifestar sua vontade e transigir a respeito das propostas para superação de crise do devedor. Há, nesse foro de negociação, uma única regra da qual não se pode afastar: a composição da maioria que aprova o plano não pode ser obtida mediante voto de credores que recebam alguma espécie de favorecimento em relação aos demais, da mesma classe. Verifica-se, neste caso, inegável abuso do direito de voto, prejudicando a validade da manifestação assemblear. A situação tem alguma similitude com a disciplina da matéria na LSA, em que pese às óbvias dessemelhanças entre a assembleia de acionistas e a de credores. No direito concursal, o credor tem ampla liberdade para, com o seu voto, que poderá ou não prevalecer, aceitar ou rejeitar o plano. O que se veta, e deve veementemente ser coibido, é o favorecimento de alguns para obtenção do quórum de maioria e nisto está o exercício abusivo do direito de voto.
6 de Julho de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969110/capitulo-vi-disposicoes-comuns-a-recuperacao-judicial-e-a-falencia-a-assembleia-geral-de-credores-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018