ConJur - Algumas sugestões para o novo Código de Processo Penal
13 de maio de 2021, 9h01 Imprimir Enviar
Depois de dez anos, volta o Código de Processo Penal ao debate, agora com ares de pressa apressada.
Importante que haja um certo consenso de que o novo Código incorpore o sistema acusatório. De pronto, é necessário dizer que o sistema acusatório é, na verdade, um princípio, entendido no sentido de padrão. Princípio é arché. Funda.
Logo, desse princípio se tira os demais elementos que conformam o modo como se processam as pessoas que cometem crimes. Por exemplo, fica vedada prova de ofício, a não ser para beneficiar o réu, uma vez que um código deve levar em conta aquilo que já estava na mitologia grega, especialmente nas Eumênidas, no julgamento de Orestes: o in dubio pro reo.
Nesse ponto, seria de bom alvitre que o CPP deixasse explícita a rejeição ao in dubio pro societate e o famigerado "não há nulidade sem prejuízo". Esses dois adágios — porque não passam disso — são autênticas katchangas (truques retóricos) pelas quais se diz qualquer coisa sobre qualquer coisa. Por qual razão uma dúvida deve ser usada em favor do Estado?
E por qual razão o prejuízo decorrente de uma nulidade não é auto evidente? Se existe nulidade, o prejuízo não depende de demonstração contemporânea do prejudicado. Pode e deve ser declarado a qualquer momento.
Lembro aqui do art. 212 do CPP em vigor, pelo qual o juiz só pode fazer perguntas complementares. Houve um caso (STF, HC 103.525) em que o réu foi condenado a dez anos de reclusão, tendo a prova violado o dispositivo. Foi negado o HC com base no adágio (claro que escrito em francês) de que não há nulidade sem prejuízo. Ora, a própria pena não é o prejuízo? Observação: passados doze anos, está reconhecido que a desobediência a esse dispositivo causa nulidade (absoluta). O que dizer ao réu de dez anos atrás?
Diz o deputado-relator João Campos, em recente reunião com integrantes da magistratura, que o CPP deve ser um instrumento para diminuir a impunidade. Ora, senhor deputado, um CPP deve servir para garantir o devido processo legal em favor do acusado e apresentar as condições para que o leque de garantias constitucionais (art. 5º) sejam efetivas. Códigos de processo não são políticas públicas. Se for por aí, vamos muito mal.
Interessante é que a própria comunidade jurídica parece não gostar de garantias processuais, a não ser quando for a seu favor, pessoalmente. Sugiro uma alegoria. Pense-se o Código de Processo Penal como um protocolo médico. Sempre para salvar e não para matar.
No mais, para além do acima exposto, sugiro um conjunto de emendas ao Projeto (levando em base o substitutivo apresentado pelo Dep. João Campos).
1. Inclusão na parte de prova (art. 194) o que consta hoje no Projeto conhecido como Streck-Anastasia e que também é objeto do PL 6233/2019, do deputado Glaustin Fokus.
Nesse sentido, sugere-se a inclusão de dois parágrafos ao art. 194:
Art. 194. As provas serão requeridas pelas partes.
Parágrafo único. Será facultado ao juiz, antes de proferir a sentença, determinar diligência para esclarecer dúvida sobre prova requerida e produzida por qualquer das partes.
"§1º Cabe ao Ministério Público, a fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito ou procedimento investigativo a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com este Código e a Constituição Federal, e, para esse efeito, investigar, de igual modo, na busca da verdade processual, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa;
§2º O descumprimento do § 1º implica a nulidade absoluta do processo".
É absolutamente necessária a inclusão de um dispositivo que conforme a imparcialidade do Ministério Público. O órgão ministerial não pode ser um "escritório de acusação". Não é por menos que a Constituição Federal de 1988 conferiu a este as mesmas garantias destinadas à magistratura. Assim o fez porque não se pensava nesse órgão como um instrumento exclusivo para condenar indivíduos, mas também para absolver inocentes. É nesse sentido que a inclusão destes parágrafos – que estão em plena conformidade com a ordem constitucional – concretizam a função ministerial no âmbito de nosso Estado Democrático de Direito.
2. No artigo 11 acrescentar "às diligências em andamento", verbis:
Art. 11. É garantido ao investigado e ao investigado e ao seu defensor o acesso a todo material já produzido na investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento.
É preciso estipular claramente o que são "diligências em andamento", a fim de evitar o uso retórico deste termo. Nesse sentido, a inclusão de um parágrafo ao art. 11, no seguinte sentido: "consideram-se diligências em andamento todas aquelas cujo acesso ensejará, de forma clara e inevitável, na ineficácia da medida. A vedação injustificada de acesso, à luz do caput e do presente parágrafo, importará na nulidade dos atos até então praticados".
O uso do termo "diligências em andamento", sobremodo, não pode servir de justificativa para suprimir o acesso da defesa ao inquérito policial, a não ser que seja estritamente necessário. E nessa senda não se trata somente de dizer que é necessário. Deve-se fundamentar (claro que resguardada a integridade da diligência), sob pena de nulidade.
3. Exclusão do poder de requisição do Ministro da Justiça:
Art. 52. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º. A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
Sugere-se, nesse ponto, a supressão da requisição do Ministro da Justiça para o início da persecução penal. Em que pese tal requisição não vincule o Ministério Público – que permanece com a sua independência – tal previsão é saudosista do período de exceção e, como se viu nos últimos tempos, é utilizada como instrumento de repressão e imposição de temor aos opositores do governo.
4. Alterações nos arts. 187 e 191:
Art. 187. A decretação de nulidade e a invalidação de ato irregular dependerão de manifestação especifica e oportuna do interessado, sempre que houver necessidade de demonstração de prejuízo ao pleno exercício de direito ou de garantia processual da parte, observadas as seguintes disposições:
Art. 191. As nulidades que dependam de provocação devem ser arguidas na primeira oportunidade que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
Dois pontos aqui são problemáticos: a positivação do impreciso prejuízo para decretação de nulidade e a preclusão se não o fizer. A proposta aqui é de supressão total dos dispositivos porque, à uma, não se pode falar em preclusão quando há nulidade e, à duas, em virtude da vagueza do "prejuízo", fundamentalmente porque há maior prejuízo do que ser condenado à margem da lei, como falei antes (ver parte inicial desta Coluna).
5. Alterações no art. 198:
Art. 198. As declarações do coautor ou participe na mesma infração penal necessitam ser confirmadas por outros elementos de prova, colhidos em juízo, que atestem a sua credibilidade.
Parágrafo único. O corréu que, a pretexto de eximir-se de responsabilidade, imputar a prática da infração penal a terceiro, assume a posição de testemunha, sujeitando-se ao dever de dizer a verdade.
Essa previsão é inconstitucional, a não ser que seja firmada no âmbito da colaboração premiada. Não há essa ressalva no texto. Então, não há como positivar algo nesse sentido. Ora, se é corréu – e, em seu interrogatório pode falar o que bem entender para efetivar o seu direito de defesa – não se deve falar em assunção do compromisso de dizer a verdade. Chegaríamos, assim, ao dantesco cenário de existência de ação penal por falso testemunho ajuizada contra réu em ação penal?
6. Alterações no art. 220:
Parágrafo segundo. Constatando o juiz que a ausência injustificada da testemunha deve-se a medida protelatória da defesa, a multa poderá ser aplicada ao acusado ou ao seu defensor, conforme as circunstâncias indicarem de quem é a responsabilidade.
Esse é mais um dispositivo que desprivilegia a advocacia. Ainda existe, com grande força, a ideia de que é o causídico o responsável pela demora na prestação jurisdicional, em função das chamadas "chicanas processuais". Vivemos em tempos de ampla interligação entre os indivíduos e de grande exposição de todos em redes sociais e afins. Não localizar uma pessoa hoje é algo cada vez mais difícil. Porém, as ações penais seguem durando anos e anos. De quem é a culpa? Do advogado que não é. De todo modo, este profissional não tem ingerência sobre a testemunha, de modo que não pode ser responsabilizado pela sua desídia.
7. Alterações no art. 282:
Art. 282. Em nenhuma hipótese poderão ser utilizadas para fins de investigação ou instrução processual as informações resultantes de conversas telefônicas entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver no exercício da atividade profissional, ressalvados os casos em que o exercicio da atividade profissional represente ou se preste a encobrir atuação delituosa.
Essas ressalvas são sempre perigosas. Afinal, estamos no Brasil. E aqui uma exceção quase sempre vira a regra. Se, por meio de monitoramento, a autoridade policial se depara com conversa entre advogado e cliente — devidamente identificados — ela não deve prosseguir com a interceptação, sob pena de contaminação. Se o Delegado de Polícia toma conhecimento de dados que são caracterizados como sigilosos pela sua essência e, mesmo que não use, o utilize na sua estratégia investigativa, daí já se configura o absoluto desrespeito ao necessário segredo nas comunicações entre advogado e cliente.
8. Alterações no art. 372:
Art. 372. Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.
Em função do que todos sabemos, condução coercitiva de réu não pode. Então, é preciso colocar uma ressalva nesse dispositivo à vedação da condução para interrogatório. De novo, estamos no Brasil. Quando mais claro, melhor.
9. Alterações nos arts. 477 e 546:
Art. 477. Em seguida, o presidente, dispensando o relatório, proferirá sentença que: (...)
(e) – determinará o início do cumprimento da pena.
Art. 546. Concluido o julgamento colegiado, do qual não caiba recurso ordinário de decisão condenatória ou de confirmação de condenação, o escrivão ou o chefe de secretaria, independentemente de despacho, providencirá o início da execução penal.
Não precisamos dizer muito: são inconstitucionais, pois ferem a presunção de inocência. O STF, nesse sentido, reconheceu isso nas ADCs 43 e 44. Drible da vaca na Constituição.
10. Alterações nos arts. 739 e seguintes:
Referem-se ao habeas corpus. Nesse caso, seria possível a adaptação ao projeto do Código de Processo Constitucional, na medida em que o que está inserido no substitutivo não contempla vários dos avanços necessários a este remédio heroico, principalmente a regulamentação do habeas corpus coletivo.
Como o Projeto está sendo apressado, vai acabar sendo aprovado com um conjunto de problemas. Por exemplo, o Tribunal do Júri poderia ser reformulado. Já muito escrevi sobre isso. Mas parece que algumas tradições inadequadas e deletérias continuam com apoio considerável no parlamento e na comunidade jurídica. Se o relator quiser, estou a disposição para discutir, além das sugestões acima, também sobre o júri. Tenho certeza que Aury Lopes Jr, quem escreveu comigo sobre o tema, também está.
Minhas sugestões foram acostadas com o apoio do deputado Paulo Teixeira, incansável "deputado dos códigos". Espero que o ilustre relator reflita sobre esses temas!
Revista Consultor Jurídico, 13 de maio de 2021, 9h01
Dr. Lenio, defender garantias "em abstrato" não resolve
18 de maio de 2021, 7h46
O senhor aproveitou alguns casos para ridicularizar pessoas e seus comentários, quando, na verdade, ficou, nesses exemplos, apenas na superfície. Francamente, dizer que não se deve criticar os ministros do STF porque um dia poderemos precisar de uma decisão favorável desses mesmos ministros é muito primitivo. Por outro lado, a sua defesa "em abstrato" das garantias processuais não resolve nada, além de pegar muito mal para o senhor porque o senhor simplesmente fica quieto quando os mesmos ministros do STF violam garantias processuais de pessoas como Oswaldo Eustáquio e Daniel Silveira. O pior de tudo é que o seu "argumento abstrato de ouro" para defender "em abstrato" garantias processuais é aquele que um inocente pode vir a ser condenado se não forem respeitadas as garantias processuais. Pois é, sem analisar casos concretos em confronto com as leis e durante décadas, não se chegará a nenhuma conclusão minimamente científica. O fato cotidiano é que cada vez mais inocentes estão sendo praticamente condenados sumariamente, enquanto notórios criminosos desfrutam livremente da presunção de inocência, que eles próprios são os primeiros a escarnecer. Essa é a realidade jurídica há muitos anos. Então, as críticas, em essência, procedem, e caberia aos juristas repĺetos de títulos acadêmicos analisar cientificamente a questão e não ironizar e tomar partido, ou seja, aplaude os ministros do STF quando asseguram as garantias processuais de pessoas a quem estima e nega para seus desafetos. Por vezes, regras práticas funcionam muito melhor. Posso sugerir ? 1) se a autoridade violar garantia e ficar provado que o réu é culpado, pena de multa; 2) se violar e ficar provada a inocência, pena - a mesma que recairia sobre réu;3) quem der causa a nulidades, exoneração
Aos que acham que garantias atrapalham as condenações.
14 de maio de 2021, 16h07
Se as garantias estão atrapalhando condenar culpados, é porque as provas não são boas o suficiente.
E sem provas boas não se pode ter condenação.
Não se resolve o problema da impunidade com CPP. Se resolve com investigação. Não é o promotor, nem o juiz, nem a PM que vai resolver impunidade. Quem vai resolver é a polícia civil (e federal pros seus casos), com investigação. Se investigarem com o cuidado necessário que cada crime merece, com ou sem garantias não se pode condenar a pessoa. Se uma condenação exige que se diminua garantias, então as provas são ruins e não se pode condenar de qualquer jeito.
A única exceção ao que disse são leis relativas a investigação, como sigilo telefônico e bancário. Mas isso também resolve-se melhorando a qualidade da investigação, porque a quebra desses sigilos não estão sendo proibidas, só exigidas que se faça direito quando se quer aumentar as garantias. Se fizer direito, não tem problema nenhum.
Lembrem, quando forem falar "ah, mas se você não fizer nada errado, então não tem o que temer", lembrem-se de falar isso pra acusação também. Se fizerem a investigação direito, não tem nada que uma garantia vá atrapalhar.
15 de maio de 2021, 17h34
Um caso recente, a liberação de Lula (que os petistas chama de "absolvição"), mostra como o sistema parece ter sido criado para proteger os ricos e poderosos.
Devido processo legal X favorecimento do acusado
Fábio Ramos Cândido (Advogado Autônomo - Criminal)
14 de maio de 2021, 11h11
Professor Lenio Streck,
No seu artigo, o senhor fala que o CPP deve servir para garantir o devido processo legal em favor do acusado. Por se buscar um sistema acusatório, o correto não seria que o CPP garantisse apenas o devido processo legal? O favorecimento do acusado parece ser algo contrário ao devido processo legal e ao próprio sistema acusatório não?
Dr. Fábio Ramos Cândido.
14 de maio de 2021, 15h35
O Direito Penal não serve pra condenar pessoas. O Direito Penal serve para limitar o poder punitivo estatal. Então o CPP servir como remédio de defesa é apenas cumprir a função do direito penal.