Os direitos fundamentais aos 30 anos da Constituição - do entusiasmo à frustração?, por Ingo Wolfgang Sarlet — AJURIS
15 out Os direitos fundamentais aos 30 anos da Constituição – do entusiasmo à frustração?, por Ingo Wolfgang Sarlet
Publicado às 13:24h em Artigos, Geral por	imprensa
Artigo do juiz e diretor da Revista da AJURIS, Ingo Wolfgang Sarlet, publicado no site Consultor Jurídico no dia 12 de outubro de 2018.
Um primeiro ponto a ser destacado (revisitamos aqui aspectos já versados em colunas anteriores), e que teve uma repercussão possivelmente bem maior do que a projetada — pelo menos consciente e deliberadamente — pelos congressistas-constituintes, diz com a recepção e afirmação do conceito moderno de direitos fundamentais, a começar pela utilização, pela primeira vez na trajetória do Direito Constitucional Positivo brasileiro, do termo direitos e garantias fundamentais na condição de gênero do qual passaram a ser espécies (e aqui não se irá controverter a adequação terminológica e sua atualidade) os direitos (e deveres) individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos dos trabalhadores, a nacionalidade, os direitos políticos e os partidos políticos.
Com efeito, o conceito de direitos fundamentais incorporado pela CF corresponde àquele que foi instituído e desenvolvido, no que toca aos seus elementos essenciais, pela Lei Fundamental da Alemanha de 1949 e pela dogmática e jurisprudência constitucional alemãs. Lembre-se que ao atribuir às normas de direitos fundamentais a prerrogativa de vincularem diretamente todos os atores (poderes/funções) estatais, somada à criação de um instrumento processual (a famosa Verfassungsbeschwerde) destinado exclusivamente à proteção dos direitos fundamentais de modo direto em face e pelo Tribunal Constitucional Federal, a circunstância de que em regra uma restrição de direitos fundamentais deva ser veiculada pela lei parlamentar ou que a ela possa ser diretamente reconduzida, no caso de outros atos normativos, bem como a garantia do assim chamado núcleo essencial, a Lei Fundamental guindou os direitos fundamentais a um status jurídico qualificado como tal não conhecido até então em outras ordens jurídicas.
Assim, quando se afirma que a concepção (conceito) de direitos fundamentais incorporado pela CF se alinhou com a tradição alemã (e cada vez mais europeia), está a se dizer que se adotou um conceito particular de direitos fundamentais, precisamente identificado com o fato de que se cuida de direitos atribuídos e garantias instituídas pela ordem constitucional, mas que, para além da hierarquia e força normativa das normais constitucionais em geral, é caracterizada pelo fato de ter sido contemplada pelo constituinte de um regime jurídico diferenciado e reforçado em relação ao restante do corpo constitucional.
Convém agregar que, ao referimos que a concepção originária do constituinte quanto ao regime jurídico prevaleceu, estamos aqui — para espancar toda e qualquer dúvida — a concordar com tal circunstância, pois se cuida do entendimento por nós adotado desde há muito e já expresso em colunas anteriores.
Aliás, com isso a doutrina do núcleo essencial como limite aos limites dos direitos fundamentais, atualmente aceita pela doutrina dominante (ainda que com matizes importantes) também acabou se incorporando ao direito constitucional brasileiro de modo mais efetivo, agregando-se mais um elemento (não expressamente positivado) ao regime jurídico qualificado de tais direitos.
À vista do exposto, e limitando-nos aqui ao regime jurídico dos direitos fundamentais, é fácil perceber os expressivos avanços protagonizados pelo constituinte de 1988 nessa seara e, do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, o que se sucedeu foi uma adesão majoritária a tal modelo, inclusive no sentido de lhe dar ainda uma maior concretude.
A reconstrução interpretativa do alcance e significado de diversos direitos fundamentais e o reconhecimento, forte na abertura material do catálogo protagonizada pelo artigo 5º, parágrafo 2º, da CF, de direitos fundamentais em outras partes do texto constitucional, assim como de diversos direitos fundamentais implícitos, é outro aspecto digno de nota elogiosa. Em caráter meramente ilustrativo, é possível citar os exemplos do direito de greve dos servidores públicos, da equiparação da união homoafetiva à união estável entre homem e mulher, do direito à proteção do ambiente, do direito ao nome, do direito à identidade genética e conhecimento da origem, da proteção de dados, do sigilo fiscal e bancário, da direito a um mínimo existencial para uma vida condigna, entre outros.
O crescente comprometimento dos atores da cena judiciária com a gramática e a efetividade dos direitos fundamentais, mesmo que gerando um ou outro possível excesso e sem prejuízo de ainda algumas lacunas, é igualmente ponto a ser destacado como sendo positivo, como se verifica nos campos das principais liberdades fundamentais (expressão, reunião, religiosa), dos direitos de personalidade (v. os exemplos acima), dos direitos sociais à educação e à saúde, da proteção do ambiente, bem como na esfera do direito antidiscriminatório, incluindo aqui a chancela pelo STF das políticas de ações afirmativas, em especial de quotas.
O balanço, por ora (porquanto foram colacionados apenas alguns pontos e de maneira esquemática) inegavelmente positivo, não pode levar, contudo, a um ufanismo ingênuo e descontextualizado, que, além disso, nos torna vulneráveis aos ataques cada vez mais agudos assacados contra a ordem constitucional vigente e pode obnubilar a capacidade de perceber e reagir aos problemas e desafios que se tem colocado diuturnamente, colocando em risco e mesmo em perigo a Constituição, mas em especial, os direitos e garantias fundamentais.
É nessa quadra que se impõe seja retomada a advertência sobre a existência e gradual e em parte silenciosa (mais pela dificuldade e mesmo resistência em ver e ouvir) de uma crise de múltiplas dimensões em matéria de direitos fundamentais.
A referência a uma crise dos direitos fundamentais, contudo, assumiria uma feição reducionista se fosse limitada a uma crise de efetividade, em outras palavras, vinculada ao fenômeno da ineficácia social do programa jurídico-político dos direitos humanos e fundamentais. Assim, é possível, salvo melhor juízo, a exemplo do que já o fizemos em texto anterior, falar de uma crise de identidade dos direitos fundamentais e mesmo de uma crise de reconhecimento e/ou confiança[1].
Com efeito, sob uma determinada perspectiva, a falta de efetividade dos direitos conduz a uma crescente desvalorização de sua força normativa e na falta de confiança no discurso dos direitos fundamentais, mas também é perceptível uma espécie de polarização entre o segmento populacional que ainda exerce plenamente sua cidadania e goza de direitos efetivos, e aqueles que praticamente estão alijados do acesso à fruição dos direitos que em tese (e cada vez mais em tese) assumem a condição de direitos de titularidade universal.