Petição - Ação Improbidade Administrativa - 2017.8.26.0000
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA 4a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Número de origem 1009129-58.2016.8.26.0161 (Vara da Infância e Juventude da Comarca de Diadema)
O MUNICÍPIO DE DIADEMA , por sua procuradora ao final assinada, nos autos do Agravo de Instrumento acima apontado, interposto por Nome, vem oferecer a presente CONTRAMINUTA ao recurso interposto.
Diadema, 05 de setembro de 2017.
Agravado: Prefeitura do Município de Diadema
Trata-se de Ação Civil Pública por prática de ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Nomee NomeFeitosa.
Em estreita síntese, o Município inicialmente não foi incluído no polo passivo da demanda, distribuída em 19/07/2016, sendo admitido nos autos como terceiro interessado somente em 13/03/2017 (fls. 188), embora patente seu interesse na presente ação, já que é responsável pelo pagamento da remuneração dos Conselheiros Tutelares.
Após ser admitido como terceiro interessado, compulsando os autos, este Município tomou ciência da decisão proferida em 12/08/2016, concedendo tutela de evidência e determinando o afastamento da Conselheira Tutelar Nomede suas funções, sem prejuízo dos seus vencimentos no período de afastamento (fls. 105/106).
Ressalte-se que, nesse momento, já não havia prazo recursal para que o Município pudesse reverter a decisão liminar que afastou a citada Conselheira Tutelar, sem prejuízo dos seus vencimentos. Assim, o Município em 27/03/2017 requereu tutela de urgência (fls. 189/195), para que fosse reformada a decisão do afastamento da Conselheira Tutelar, porém COM PREJUÍZO DOS VENCIMENTOS.
Há manifestação do parquet a favor do requerimento feito pelo Município (fl. 202).
Em 26/07/2017, foi disponibilizada no DJe decisão que acolheu o requerimento da Municipalidade (fls. 209/2010), para que não haja o pagamento dos vencimentos da Conselheira Tutelar até o término da ação, em razão do interesse público.
Cumpre ressaltar que o Município é o responsável pelo pagamento da remuneração dos conselheiros tutelares e não há embasamento legal que preveja e justifique a obrigação do ente público em continuar a remunerar o conselheiro tutelar, mesmo sem exercer a função, devido à decisão judicial determinando seu afastamento.
Importante informar que a decisão que determinou o afastamento da Conselheira Tutelar, sem prejuízo dos vencimentos, gerou muitos problemas ao regular desenvolvimento das atividades do Conselho Tutelar III deste Município, pois o Conselho Tutelar que deveria contar com 5 (cinco) conselheiros está atendendo somente com quatro e, em alguns períodos, com três conselheiras, devido ao período de férias de uma das conselheiras. Tais problemas foram informados ao DD. Promotor de Justiça, Dr. Nome, por meio de ofício encaminhado pelo Conselho Tutelar III (fls. 196/198).
Vale ressaltar que o Município não possui condições financeiras para arcar com o pagamento tanto da Conselheira afastada quanto da suplente, até o julgamento final da presente ação. Isso oneraria injustamente e indevidamente o erário.
Este Município é o responsável pelo pagamento da remuneração dos conselheiros tutelares e repita-se não há embasamento legal que preveja e justifique a obrigação do ente público em continuar a remunerar o conselheiro tutelar, mesmo sem exercer a função, devido à decisão judicial determinando seu afastamento.
Referido recurso deve ser urgentemente improvido, pelos motivos a seguir expostos e por nítido e comprovado interesse público (fls. 196/198).
Neste sentido, por ser uma situação muito similar à tratada neste processo, vale transcrever excertos da decisão proferida nos autos do processo nº 2218668-16.2014.8.26.0000, que tramita na Comarca de Taquaritinga, referente a uma Ação Civil Pública, visando a suspensão das funções de diversas Conselheiras Tutelares, em decorrência da alegação do Ministério Público de atos de improbidade, onde foi deferido o afastamento das conselheiras com prejuízo dos vencimentos, sem alteração em sede recursal. Vejamos:
"Trata-se de pedido liminar veiculado em ação civil pública que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO move contra PÂMELLA ALINE ROCHA, THAÍS FERNANDA PREVIDELLI, CARLA FABIANA CARVALHO, SANDRA APARECIDA
LAMAS, todas conselheiras tutelares nesta cidade de Taquaritinga visando, em resumo, a suspensão de suas funções, com prejuízo dos vencimentos, até final decisão, com assunção de seus cargos pelos suplentes, posto que, segundo argumentação explanada, estão a ocorrer na atual composição do Conselho Tutelar desta urbe diversas irregularidades, conflitos internos, desorganização, desvios de função e condutas incompatíveis por parte das requeridas, em prejuízo dos direitos da criança e adolescente pelos quais deveriam as rés primordialmente zelar. (...) Posto isso, DEFIRO a liminar pleiteada pelo autor, pelo que DETERMINO A SUSPENSÃO das funções exercidas pelas requeridas no Conselho Tutelar de Taquaritinga, com prejuízo dos vencimentos , devendo os suplentes assumirem os cargos imediatamente. Fica proibido o ingresso de qualquer das requeridas nas dependências do Conselho Tutelar, cabendo também aos suplentes fiscalizar tal proibição.
(...)" Destacamos
Ao contrário do alegado pela Agravante, o cerne da discussão cinge-se sim em saber se o Conselheiro Tutelar é considerado ou não servidor público.
A jurisprudência pacífica deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é no sentido de que conselheiro tutelar não é servidor público, nem se vincula à Administração, exerce um múnus público e sua remuneração apenas é devida na hipótese de EFETIVO EXERCÍCIO, sob pena de enriquecimento sem causa do agente. Vejamos:
"MANDADO DE SEGURANÇA - Conselheiro Tutelar Afastado para concorrer ao pleito de vereador - Prejuízo da remuneração - Conselheiro tutelar que não se equipara a servidor público - Sentença denegatória da ordem confirmada - Recurso de apelação, desprovido." (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0055231- 44.2012.8.26.0114, 12a Câmara e Direito Público do TJSP, Relator Des. Ribeiro de Paula, Comarca de CAMPINAS 1a VFP Juiz Mauro Iuji Fukumoto, Apelante: MARIO EDUARDO PAES, Apelado: PREFEITO DE CAMPINA, j. 30/09/2015.)
"APELAÇÃO - Mandado de Segurança. Conselheira tutelar. Desincompatibilização para concorrer a cargo eletivo de vereador. Pretensão ao recebimento de remuneração durante o afastamento e de posterior cumulação do cargo e da função, caso eleita. Denegação da ordem. Pretensão de reforma. Impossibilidade. Conselheiro tutelar que embora exerça função pública, não é servidor público. Ausência de norma expressa a autorizar o recebimento da remuneração na hipótese de afastamento de conselheiro tutelar (LC art. 64/90). Inconstitucionalidade e ilegalidade da Resolução CMDCA 01/2012 não verificadas - Existência, ademais, de norma municipal a impedir a cumulação da função de conselheiro tutelar com outra função pública. Ausência de violação aos artigos 37, XVI e 38 da Constituição Federal, eis que o conselheiro não é detentor de cargo público e nem servidor público - Precedentes desta Corte. Não provimento do recurso, com solução extensiva ao reexame necessário." (Apelação nº 0002374-54.2012. 8.26.0588; Relatora Desa. NomeOlívia Alves; Comarca de São José do Rio Pardo; C. 6a Câmara de Direito Público do TJSP; j. 15/09/2014). (Destacamos)
"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONSELHEIRO TUTELAR DESINCOMPATIBILIZAÇÃO - VENCIMENTOS. Impossibilidade de recebimento de proventos durante o período de afastamento. Ausência de previsão legal - Conselheiro que não é funcionário público e nem empregado público. Reexame necessário provido." (Apelação nº 0001198-27.2012.8.26. 0172; Relator Des. Camargo Pereira; Comarca de Eldorado; C. 3a Câmara de Direito Público do TJSP; j. 21/01/2014).
"APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - Conselheira Tutelar - Desincompatilização do cargo para concorrer a cargo eletivo - Segurança parcialmente concedida - Pretendido percebimento da remuneração - Impossibilidade - Conselheiro tutelar não se enquadra no conceito de servidor público estatutário ou celetista - Inteligência do art. 20, VIII da Lei Municipal nº 1.939/2012, com alteração pela Lei Municipal nº 1.962/2012 - Sentença mantida - Recurso improvido." (APELAÇÃO Nº 0002845- 07.2012.8.26.0512, 3a Câmara Extraordinária de Direito Público do TJSP, Relator Des. Eutálio Porto, COMARCA: RIBEIRÃO PIRES, APELANTE: IOLANDA DE OLIVEIRA NATALI CAMPOS,
MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE RIO GRANDE DA SERRA E PREFEITURA MUNICIPAL DE RIO GRANDE DA SERRA, j. 25/08/2015)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONSELHEIRO TUTELAR - Afastamento liminar em decorrência de processo administrativo, sem prejuízo dos vencimentos - Descabimento - Exercício de múnus público - Conduta supostamente incompatível com a idoneidade moral exigida para a função pública - Motivação idônea - Remuneração pressupõe o exercício do cargo - Impossibilidade de recebimento de proventos durante o período de afastamento - Ausência de previsão legal - Recurso provido."(Agravo de Instrumento nº 2012703-75.2013.8.26.0000, 8º Câmara de Direito Público do TJSP, Relator Des. João Carlos Garcia, Comarca de Mogi das Cruzes, agravante PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES, agravado SERGIO DE SOUZA OLIVEIRA, j. 26/03/2014) (Destacamos.)
"IMPROBIDADE. Ubatuba. Eleição para o Conselho Tutelar. Desobediência ao edital. Interferência de vereadores. Captação de votos e transporte ilegal de eleitores. Afastamento das candidatas e posse dos suplentes. Remuneração durante o afastamento. - O conselheiro tutelar não é servidor público nem se vincula à administração, nem exerce a função com exclusividade ou em tempo integral. Não recebe vencimentos e a remuneração decorre do exercido; não faz jus a ela se não exerce a função, ainda mais quando afastado após diplomado, mas antes do inicio do exercício. - Agravo desprovido." (AI 0504187- 48.2010.8.26.0000, rel. des. Torres de Carvalho, 10a Câmara de Direito Público, j. 22/11/2010) (destacamos)
Existem diversas decisoes do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo neste sentido, de diferentes Câmaras de Direito Público, no entanto, para não alongar demais esta peça, segue somente a citação de outras decisões de Câmaras de Direito Público diversas das já enunciadas acima: 2a Câmara de Direito Público TJSP - 0001921-22.2012.8.26.0374; 1a Câmara de Direito Público TJSP - 0005150- 38.2012.8.26.0358; 5a Câmara de Direito Público TJSP - 0003642-
20.2009.8.26.0000.
Importante frisar que as ementas transcritas no agravo de instrumento interposto são todas anteriores à 07/2012, ou seja, são um pouco antigas, não refletindo o atual posicionamento da jurisprudência.
Em suma, o Conselheiro Tutelar como agente honorífico não tem assegurada a continuidade do recebimento da remuneração no período em que estiver afastado da função.
O membro do Conselho Tutelar não ingressa na carreira por concurso, mas é eleito para mandato de três anos; o conselheiro não é empregado da Prefeitura, não possui regime estatutário ou prestador de serviço e não usufrui dos mesmos direitos conferidos aos servidores.
Importante salientar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que: "embora exerça serviço relevante, o conselheiro tutelar, que é escolhido pela Endereçoenquadra no conceito de servidor público estatutário ou celetista." (RE nº 1.302.719 PR, Rela. Min. NomeThereza de Assis Moura, julgado em 22.06.12).
Em suma, não há previsão legal para que seja mantido o afastamento da Conselheira Tutelar sem prejuízo da remuneração durante o período de afastamento.
No caso em tela, deve-se observar que é o Município quem paga a remuneração da Conselheira Tutelar afastada, trata- se faz necessária, com URGÊNCIA, determinação mantendo o afastamento da Conselheira Tutelar, mas COM PREJUÍZO DOS VENCIMENTOS.
Ademais, a Lei Municipal nº 2.701, de 27 de dezembro de 2007, que dispõe sobre a política municipal de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, regulamenta o funcionamento do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e dos Conselhos Tutelares e o gerenciamento dos recursos do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente e dá providências correlatas, em seu artigo 49, preceitua que:
Art. 49 - Na hipótese de aplicação de pena de suspensão é vedado o pagamento da remuneração do Conselheiro Tutelar no período em que o mesmo permanecer fora de sua atividade.(grifamos)
Ve-se que há disposição expressa em lei municipal vedando o pagamento de remuneração do Conselheiro Tutelar no período em que o mesmo permanecer fora de sua atividade.
No caso em tela, não há embasamento legal que justifique a obrigação do Município em continuar a pagar a remuneração da Conselheira Tutelar, mesmo tendo sido afastada por decisão judicial, pelo contrário, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é pacífica no sentido de que conselheiro tutelar não é servidor público, exerce um múnus público e sua remuneração apenas é devida na hipótese de efetivo exercício.
O perigo de dano é nítido e está comprovado nos autos, pois como já aduzido anteriormente, o Conselho Tutelar III, que deveria contar com 5 (cinco) conselheiros, está atendendo somente com férias de uma das conselheiras. Inclusive, os problemas advindos da decisão que concedeu a tutela de evidência estão explicitados no documento acostado às fls. 196/198.
Por todo o exposto, requer a Fazenda Municipal seja negado provimento ao recurso interposto, já que comprovada a legalidade da decisão ora recorrida e impertinência do recurso ora interposto.
Diadema, 04 de setembro de 2017.
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