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AULA 5: Delegação dos serviços públicos: concessão e permissão de serviços públicos. Licitação e contrato de concessão Objetivo: Apresentar os institutos.
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1 AULA 5: Delegação dos serviços públicos: concessão e permissão de serviços públicos. Licitação e contrato de concessão Objetivo: Apresentar os institutos da concessão e da permissão de serviços públicos, expondo suas principais características.
2 RAZÕES PARA A INSTITUIÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (doutrina)
1 – propiciar os benefícios do serviço aos menos favorecidos; 2 – suprir a carência da iniciativa privada 3 – favorecer o progresso técnico (MEDAUAR) 4 – ordenar o aproveitamento de recursos finitos (ex. hidroeletricidade) 5 – favorecer o desenvolvimento nacional 6 – realizar a justiça social 7 – manter a unidade do país (CARLOS ARI) 8 – realizar certos valores fundamentais assumidos pela nação (MARÇAL) 9 – consecução da coesão social (EROS)
4 PARTES: ERJ e CONCESSIONÁRIA
CASO GERADOR PARTES: ERJ e CONCESSIONÁRIA CONTRATO: concessão do transporte metroviário de passageiros FATO: prevê deveres a serem prestados por ambas as partes contratantes. Compete à concessionária promover a manutenção adequada do serviço, garantindo a sua continuidade. Por outro lado, o poder público estadual obrigou-se a entregar novas estações e trens para exploração pela concessionária. Caso, por qualquer razão, o poder público atrase o cronograma de entrega de trens, pode a concessionária deixar de prestar o serviço de transporte coletivo metroviário de passageiros? Qual são as características de uma concessão de serviço público?
5 Estado declara previamente o que é de sua competência
ORIGEM Direito Administrativo Francês (diferente do anglo-saxão) Início do século XX (Escola do Serviço Público) Léon Duguit e Gaston Jèze Separação de tarefas do Estado e da Sociedade Estado declara previamente o que é de sua competência
6 CRISE DA NOÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Década de 50 (regras de direito privado, forte intervenção, etc.) Declínio da noção tradicional Décadas de 70/80 Rediscussão do tema na Grã Bretanha Processo de privatizações Direito comunitário (UE) Prestação de serviços públicos sob o regime privado (competição)
Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.
8 PREMISSA PARA CONCECER OU PERMITIR O SERVIÇO:
Toda concessão ou permissão de serviço público pressupõe a realização de processo licitatório Exceção: casos de dispensa e inexigibilidade (formalidades e requisitos previstos na lei, especialmente na Lei nº 8.666/1993).
9 CONCESSÃO COMUM (Lei n. 8987/95) CONCESSÃO ESPECIAL (Lei n. 11079/04)
Concessão patrocinada Concessão administrativa PPP – Parcerias Público-Privadas
10 DISCIPLINAMENTO ORDINÁRIO
CONCESSÃO COMUM Lei nº 8.987/95 Poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão.
11 DISCIPLINAMENTO ORDINÁRIO
Lei nº 8.987/95 Concessão de Serviço Público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - Concessão de Serviço Público Precedida da Execução de Obra Pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
12 REGIME LICITATÓRIO Art. 14 da Lei nº 8.987/1995:
Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Lei n. 8666/93
13 FORMA DE EXECUÇÃO Sempre que possível, as concessões devem ser concedidas sem caráter de exclusividade.
14 RECEITAS DA CONCESSIONÁRIA: Tarifas Receitas não operacionais
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. ATO DISCRICIONÁRIO ATO VINCULADO
15 I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
16 CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; IX - aos casos de extinção da concessão; X - aos bens reversíveis; XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; XII - às condições para prorrogação do contrato; XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
17 ENCARGOS DO CONCESSIONÁRIO
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
18 ENCARGOS DO CONCESSIONÁRIO
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
19 ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
20 ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço. C.J.I.
21 SOLUÇÃO AMIGÁVEL DE CONTROVÉRSIAS Possibilidade
DISCRICIONARIEDADE SOLUÇÃO AMIGÁVEL DE CONTROVÉRSIAS Possibilidade Lei nº /2005 (introduziu o art. 23-A à Lei nº 8.987/1995): Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
22 PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE
SUBCONCESSÃO Regra: realização diretamente pela parte que celebrou o contrato de concessão. A Lei nº 8.987/1995 permite a chamada subconcessão, desde que obedecidas às seguintes formalidades: Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. §1o. A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. §2o. O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
23 SUBCONCESSÃO "O concessionário abdica dos poderes recebidos, atinentes ao desempenho do serviço concedido". Portanto, "atribui a outrem aqueles encargos que havia recebido do Estado", de forma que "um terceiro assume a prestação do serviço sem sujeitar-se ao estrito controle do concessionário"[1]. [1] JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 1997, p. 279.
24 EXEMPLO Leilão de subconcessão da Norte-Sul será dia 6 de setembro
18h /8/2006 A ESTATAL VALEC ANUNCIOU A DATA DO LEILÃO DA FERROVIA, QUE SERÁ REALIZADO NA BOLSA DE VALORES DE SÃO PAULO (BOVESPA) BRASÍLIA - A estatal Valec informou nesta terça-feira que marcou para o dia 6 de setembro, às 10 horas, o leilão de subconcessão da ferrovia Norte-Sul, a ser realizado na Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa). Estão pré-qualificadas para participar da disputa as empresas Companhia Vale do Rio Doce, ARG e Alvorada Serviços de Engenharia. Estará em disputa a concessão para a operação e manutenção de 720 quilômetros da Norte-Sul, desde o entroncamento com a ferrovia de Carajás (que é operada pela Vale), em Açailândia (MA), até Palmas (TO). Desse total, a Valec já concluiu as obras de 225 quilômetros, no trecho entre Açailândia e Aguiarnópolis (TO). O vencedor do leilão poderá começar a operar os trechos que estão prontos, enquanto aguarda a Valec - atual concessionária da ferrovia - concluir a parte restante das obras. Atualmente, a estatal está construindo o trecho de 130 quilômetros entre Aguiarnópolis e o pátio de Araguaína (TO). A previsão da Valec é de que este trecho será entregue até o fim deste ano. Restará, então, construir mais 390 quilômetros para levar a ferrovia até Palmas. Os recursos a serem obtidos pela Valec com o leilão serão utilizados pela estatal na própria obra. O lance mínimo que os interessados terão de apresentar no leilão é de R$ 1,478 bilhão. O contrato de subconcessão terá validade de 30 anos. EXEMPLO
25 TRANSFERÊNCIA DO CONTRATO DE CONCESSÃO
A transferência da concessão e a mudança no controle societário da concessionária devem ser precedidas de aprovação do poder concedente, sob pena de caducidade. Lei nº 8.987/1995: Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. §1o. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. §2o. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. §3o. Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no §1o, inciso I deste artigo. §4o. A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente.
26 PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Lei nº 8.987/95: Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
27 PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Classicamente, a permissão era considerada um ato unilateral da administração pública, e não uma forma de contratação. Entretanto, com a Constituição de 1988, a doutrina passou a reconhecer o caráter contratual da permissão de serviços públicos, haja vista que o art. 175, parágrafo único, I, da Constituição faz referência ao "caráter especial de seu contrato", ao dispor sobre a lei que viria a disciplinar o regime das empresas concessionárias e permissionárias: Art (...) Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; CONTRATO DE ADESÃO!!??!?!
28 CONCESSÃO X PERMISSÃO (?)
29 REsp 703399 / PA ; Relator(a)Ministra DENISE ARRUDA - DJ 13.11.2006 –
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 16, DA LEI 8.987/95, E 26 DA LEI 9.784/99. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 211/STJ). VIOLAÇÃO DO ART. 42, § 2º, DA LEI 8.987/95. ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DE CONCESSÃO PRECÁRIA ANTERIOR E OUTORGA DO SERVIÇO A TERCEIRA EMPRESA, SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. NULIDADE. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO E DA LEGALIDADE. DOUTRINA. PRECEDENTES. 1.(...) 2. A delegação de concessão ou permissão de serviço público pelo Poder Público está subordinada ao princípio da obrigatoriedade de licitação prévia, no escopo de se assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa (CF/88, arts. 37, XXI, e 175; Lei 8.666/93, arts. 1º, 2º e 3º; Lei 8.987/95, art. 40). 3. O Tribunal de Justiça entendeu que é possível outorgar, de maneira unilateral e discricionária, permissão para execução do serviço de transporte coletivo sem licitação pública, (...) 4. O caráter precário da permissão não exclui a necessidade de licitação para sua delegação (pressuposto de validade do ato). Por isso, é ilegal a conduta da CTBEL que, ao revogar unilateralmente a delegação da recorrente – que explorava a linha Icoaraci-Cidade Nova há mais de vinte anos – , outorgou a terceira empresa o direito de prestar o serviço, sem licitação. 5. O § 2º do art. 42 da Lei 8.987/95 prevê norma geral de caráter excepcional que tutela o direito da recorrente, a saber: "As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses." 6. A situação extraordinária configurada nos autos – a recorrente vem explorando a linha desde 1983, quando foi firmado contrato de concessão; embora vencido o prazo, a delegação "precária" foi mantida por tempo indeterminado, devendo a recorrente permanecer na execução do serviço até a realização do processo licitatório – exige, igualmente, solução excepcional mais aproximada da vontade legal/constitucional. A manutenção do acórdão local implicaria verdadeiro endosso judicial da ilegalidade, afastando-se, mais ainda, da finalidade social da lei e da exigência do bem comum (LICC, art. 5º). 7. O atendimento ao interesse público na prestação de transporte coletivo adequado não será concretizado com a expedição de atos ilegais pela Administração Municipal. É imprescindível a realização de licitação para a concessão/permissão do serviço, resguardando-se, desse modo, os princípios da isonomia, da moralidade e da legalidade, bem assim a contratação da proposta efetivamente mais vantajosa para a população. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
30 REsp /SC - RECURSO ESPECIAL - Relator(a)Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - DJ ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO PARA REVENDER BILHETES DE LOTERIA FEDERAL. ATO UNILATERAL, DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO. PROIBIÇÃO RELATIVA À COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS LOTÉRICOS ESTADUAIS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. SUJEIÇÃO DO PERMISSIONÁRIO ÀS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. (...) O citado precedente, da lavra do eminente Ministro Francisco Falcão, está assim sumariado: "DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. SERVIÇOS LOTÉRICOS ESTADUAIS. RESTRIÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZA DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS: COMPETIÇÃO DE MERCADO, LIVRE CONCORRÊNCIA E MONOPÓLIO. INAPLICABILIDADE DA LEI 8.884/94. SERVIÇO PERMITIDO: NATUREZA DE PRECARIEDADE E DISCRICIONARIEDADE. I - Medida cautelar ajuizada pelo Sindicato recorrente com o objetivo de evitar que a Caixa Econômica Federal praticasse qualquer ato para impedir que os agentes lotéricos do Estado do Rio de Janeiro distribuíssem e comercializassem os bilhetes lotéricos autorizados pela loteria estadual. II - A legislação sobre loteria é da competência da União; atividade que se constitui como serviço público executado por delegação pela Caixa Econômica Federal, não incidindo, na hipótese, a legislação invocada pelo recorrente (Lei nº 8.884/94), não havendo que se falar em afronta aos princípios da competição de mercado, nem da livre concorrência ou do monopólio, questões inerentes à prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica. III - A permissão outorgada pela CEF é notoriamente revestida das características de precariedade, discricionariedade e unilateralidade. IV - Recurso parcialmente conhecido e nessa parte desprovido." 3. Recurso especial provido.
31 EDRESP 841099 / RJ Relator(a)Ministro JOSÉ DELGADO - DJ 09. 11
EDRESP / RJ Relator(a)Ministro JOSÉ DELGADO - DJ PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. LEI MUNICIPAL N° 3.123/2000. TERMO DE PERMISSÃO. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. TÁXI. INEXISTÊNCIA DE NENHUM DOS VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 535, I E II, DO CPC. 1. Embargos declaratórios apresentados pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO em face de acórdão que concluiu, conforme iterativa jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que, uma vez satisfeitos os requisitos da Lei municipal n° 3.123/2000, assiste aos motoristas-auxiliares de veículos de aluguel a taxímetro o direito à outorga dos Termos de Permissão nela previstos. Argumenta-se que o acórdão embargado incorreu nos vícios de omissão e contradição na medida em que inexistiu, por parte do Tribunal de origem, nenhuma afirmação no sentido de terem os embargados atendido aos parâmetros exigidos pelo Diploma municipal. 2. A assertiva desenvolvida pela embargante não corresponde à realidade dos autos. Afirmou-se, peremptoriamente, no voto condutor do acórdão de 2° grau, que todas as condições estabelecidas na Lei n° 3.123/2000 foram observadas pelos permissionários, concluindo-se não ser razoável que legislação posterior lhes retirasse a permissão outorgada. 3. Inexistentes os vícios de omissão, contradição ou obscuridade, deve-se renovar os fundamentos do acórdão atacado. 4. Embargos de declaração rejeitados.
32 AgRg no MS 11308 / DF - Relator(a)Ministro LUIZ FUX - DJ 14.08.2006
33 REVISÃO DO CASO GERADOR
34 PRÓXIMA AULA: Direitos dos usuários e os princípios que regem a concessão de serviços públicos.
Objetivo: Apresentar os direitos dos usuários de serviços públicos concedidos e discutir o significado dos princípios que regem as concessões de serviços públicos, com especial ênfase ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
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