Pasta do Professor — Fundamentos do Direito Civil - Responsabilidade Civil - Vol. 4
Fruto de longos anos de pesquisa e de experiência didática de seus autores, os Fundamentos se contrapõem a dois vetores que ameaçam, constantemente, o mercado editorial. O primeiro deles é a repetição acrítica da dogmática tradicional, haurida dos postulados históricos do direito romano, com cosméticas adaptações, em suas sucessivas edições, à evolução legislativa. O segundo é a aderência casuística a soluções jurisprudenciais de ocasião, que aparentemente asseguram feição prática e abrangente aos manuais, sem aprofundar, contudo, a justificativa doutrinária dos problemas jurídicos e a forma de solucioná-los. A coleção ora trazida a público, em sentido oposto, encontra-se inteiramente construída a partir do sistema instaurado pela Constituição da República de 1988, que redefiniu os modelos jurídicos com os princípios e valores que se incorporam às normas do Código Civil e à legislação infraconstitucional, estabelecendo, assim, novas bases dogmáticas que, unificadas pelo Texto Constitucional, alcançam coerência sistemática apta à compreensão dos problemas jurídicos e de seus alicerces doutrinários. No sentido de facilitar a leitura, as ideias-chave de cada capítulo encontram-se destacadas na margem das páginas. Ao final de cada capítulo, há um problema prático associado ao respectivo tema tratado. Por outro lado, por meio do código de acesso disponível em cada volume, os autores oferecerão material jurisprudencial e bibliográfico, permanentemente atualizado, de apoio ao debate e ao aprofundamento teórico. Este quarto volume trata unicamente da responsabilidade civil, o que é um dos diferenciais desta coleção, já que os manuais, de regra, não dedicam um livro exclusivo para abordar este que é um dos campos mais tormentosos do Direito Civil. Este livro aborda desde a teoria geral da responsabilidade civil até temas específicos e mais contemporâneos, como os novos danos, a responsabilidade civil na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e o seguro de responsabilidade civil. Como a responsabilidade civil é fortemente influenciada pela jurisprudência, este volume traz ainda inúmeras referências a decisões judiciais, sempre com reflexões críticas e atuais, procurando oferecer ao leitor visão mais sofisticada da responsabilidade civil.?
CAPÍTULO I – FUNÇÃO, FUNDAMENTO E ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
SUMÁRIO: 1. Função da responsabilidade civil – 2. Fundamento da responsabilidade civil: da culpa ao risco – 3. Elementos da responsabilidade civil: noções introdutórias – Problema prático.
A noção de direito se encontra intimamente vinculada à noção de composição dos conflitos de interesses, com vistas ao atendimento das finalidades essenciais de justiça e segurança. A norma jurídica funciona, assim, a um só tempo, como dissipadora de divergências e como regra de conduta, servindo de parâmetro para o comportamento futuro da coletividade.1 Os pressupostos, critérios e mecanismos voltados à obrigação de reparar o dano sofrido por uma pessoa revelam a trajetória da responsabilidade civil ao longo do tempo.
Nas sociedades primitivas, a regra de Talião – olho por olho, dente por dente –, absorvida pela Lei das XII Tábuas, determinava o nexus corporal do violador perante o ofendido, e estabelecia uma equivalência da punição do mal com o mal. Encontravam-se, aí, vestígios da vingança privada, embora marcada pela intervenção do poder público, com o intuito de discipliná-la. Nessa fase, não há diferença entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal.
CAPÍTULO II – RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Sumário: 1. Responsabilidade contratual e extracontratual – 2. Responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações – 3. Responsabilidade pós-contratual – Problema prático.
Classifica-se tradicionalmente a responsabilidade civil em contratual e extracontratual. A distinção se assenta na teoria das fontes de direito, segundo a qual o comportamento humano não é pautado apenas pela lei, mas por outras manifestações de vontade diversas da estatal. Sob tal perspectiva, Pietro Perlingieri sustenta serem fontes do direito os atos ou fatos de cuja interpretação se determina a norma aplicável, destacando o papel da autodisciplina não mais como aspecto acessório na teoria das fontes, mas verdadeiramente ontológico.1
Fonte do dever violado
Reconhecida, então, a declaração de vontade como fonte do direito, seja ela heterônoma, emanada de órgão estatal, seja autônoma, decorrente do poder de auto-regulamentação dos interesses, impõe-se que a conduta individual seja por ela orientada. O comportamento que contraria o disposto em norma jurídica estatal ou negocial faz nascer para o agente o dever de reparar os danos causados. Dir-se-ia extracontratual ou aquiliana – por remontar à Lex Aquilia –, a responsabilidade decorrente da inobservância de deveres gerais impostos pelo Estado, e contratual aquela proveniente de infração à auto-regulamentação. É de se salientar, contudo, que muito embora a expressão responsabilidade contratual se tenha estabelecido com sucesso, não é necessário que a obrigação cujo descumprimento lhe dá azo tenha por fonte precisamente o contrato; pode ela residir em outro negócio jurídico do qual decorram obrigações.
CAPÍTULO III – DANO
SUMÁRIO: 1. A noção jurídica de dano – 2. As facetas do dano patrimonial: dano emergente e lucro cessante – 3. Dano patrimonial: interesse negativo e interesse positivo – 4. Dano patrimonial e equivalente pecuniário da prestação – 5. O conceito de dano moral – 6. A reparação do dano extrapatrimonial – 7. Função punitiva? – 8. A atribuição do dano moral à pessoa jurídica – 9. A aceitação do dano extrapatrimonial por inadimplemento contratual – Problema prático.
Dano como elemento da responsabilidade civil
No campo da responsabilidade civil, o dano apresenta-se como elemento central, sem o qual não se configura o dever de indenizar. A importância do dano para a responsabilidade civil é tão grande que, nos países de língua espanhola, o Direito de Responsabilidade Civil foi reduzido à expressão Derecho de Daños. A noção jurídica de dano ressarcível, entretanto, nunca coincidiu – nem mesmo poderá coincidir, por ser muito mais restrita – com a acepção corrente ou comum da palavra "dano", que compreende qualquer forma de modificação pejorativa. Afinal, para o Direito, nem todo dano é ressarcível; nem todo dano é, por assim dizer, injusto.
CAPÍTULO IV – NOVOS DANOS
SUMÁRIO: 1. Novos danos? – 2. Privação do uso: entre o dano e o enriquecimento por intervenção – 3. Desvio produtivo de tempo – 4. Violência obstétrica – 5. Danos causados por provedores de aplicação: o Marco Civil da Internet – Problema prático.
Evoluc ão da responsabilidade civil
Ja se observou no Capítulo I destes Fundamentos que a ê nfase outrora atribuí da ao ofensor deslocou-se, nas u ltimas décadas, para o ofendido, am-pliando-se consideravelmente as hipóteses de reparac ão. Por outro lado, supe-rou-se gradualmente a noc ão subjetiva de culpa, associada à intenc ão do agente, consolidando-se, cada vez mais, o feno meno conhecido como objetivac ão da responsabilidade civil. Tal alterac ão conceitual abrangeu não apenas a identificação de novas hipóteses de responsabilidade objetiva, alvitradas pelo legislador especial e pelo Co digo Civil de 2002, mas igualmente a construc ã o – doutrina ria e jurisprudencial – que procura definir a noc ã o de culpa a partir de crité rios objetivos relacionados ao padrã o de comportamento exigí vel em determinadas circunstâ ncias histo rica e geograficamente determinadas.
CAPÍTULO V – NEXO DE CAUSALIDADE
SUMÁRIO: 1. A dupla função do nexo de causalidade na responsabilidade civil – 2. Teorias sobre o nexo de causalidade – 3. Concurso de causas – 4. Situações controversas em matéria de causalidade – Problema prático.
Responsabilidade subjetiva no CC/1916
Tradicionalmente, a noção de responsabilidade civil ligava-se à ideia de que o dano causado pelo descumprimento de um dever jurídico deveria ser reparado. Eis aí a expressão da responsabilidade subjetiva, no âmbito da qual a culpa servia como critério seguro para a deflagração do dever de reparar. No direito brasileiro, o Código Civil de 1916 consagrou, por meio do art. 159,1 a responsabilidade subjetiva como regra geral de todo o sistema, a suscitar reparação de atos culposos que causassem dano.
Contudo, como se sabe, pouco a pouco constatou-se a insuficiência da técnica subjetivista. Com efeito, a explosão tecnológica e a crescente complexidade das práticas industriais, ao mesmo tempo em que trouxeram tantos benefícios para a humanidade, ampliaram o potencial de danos e acarretaram o progressivo incremento dos riscos de acidentes.
CAPÍTULO VI – CULPA
SUMÁRIO: 1. Conceito. Culpa subjetiva e culpa normativa – 2. Dolo e culpa – 3. Graus de culpa – 4. Modalidades de culpa – Problema prático.
Introdução da culpa
A culpa foi introduzida na estrutura da responsabilidade civil pelo Código Civil francês de 1804, que, todavia, não se ocupou em conceituá-la. Ripert e Boulanger chegaram a afirmar não ser reprovável a omissão do Código, pois "a culpa é quase indefinível", "uma pura abstração".1 Já os irmãos Mazeaud, embora tenham reconhecido que sua definição seja, de fato, um dos pontos mais "delicados" suscitados pela responsabilidade civil,2 ponderaram que a dificuldade não era razão suficiente para que se renunciasse à tarefa. Não seria necessário buscar, de acordo com esse entendimento, conceito científico, de rigor absoluto; bastaria encontrar definição "suficientemente flexível para atender a todas as necessidades e suficientemente precisa para servir de guia para os juízes".3
CAPÍTULO VII – RISCO
SUMÁRIO: 1. Teoria do risco e responsabilidade objetiva – 2. Cláusula geral de responsabilidade por atividade de risco – 3. A noção de atividade de risco .
Superação da prova da culpa
Como se observou no Capítulo I, com o intuito de proteção das vítimas de acidentes, iniciou-se, no século XIX, processo de superação da necessidade de prova da culpa. Esse gradual percurso histórico iniciou-se com a previsão de diversas hipóteses de presunção, até o desenvolvimento de sistema de responsabilidade baseado na teoria do risco, segundo a qual quem exerce determinadas atividades deve ser responsável também pelos seus riscos, independentemente do seu comportamento pessoal.
Com efeito, o surgimento da responsabilidade objetiva se associa à verificação da insuficiência da dogmática subjetivista, adstrita à ideia de que somente o dano decorrente de conduta ilícita poderia gerar reparação, em face das crescentes demandas sociais advindas da industrialização. Elaborou-se, pouco a pouco, construção doutrinária destinada a vincular os danos decorrentes da atividade produtiva aos riscos empresariais, poupando as vítimas da instrução probatória, nem sempre simples ou mesmo possível, destinada a identificar a conduta culposa do ofensor.
CAPÍTULO IX – RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE TERCEIRO
SUMÁRIO: 1. Considerações gerais. Natureza da responsabilidade – 2. Responsabilidade dos pais pelos filhos menores – 3. Responsabilidade dos tutores e curadores – 4. Responsabilidade do empregador pelos atos do empregado – 5. Responsabilidade dos donos de hotéis e estabelecimentos de ensino – 6. Responsabilidade dos que tiraram proveito do crime – 7. Ação regressiva – Problema prático.
De regra, no sistema de responsabilidade subjetiva, somente àquele que deu causa ao prejuízo impõe-se o dever de indenizar. Diz-se, portanto, que a responsabilidade é direta, decorrente de fato próprio do agente causador do dano. No entanto, o anseio de justiça e proteção à vítima impôs certa flexibilização da exigência de comprovação do "nexo causal entre o dano e a pessoa indigitada como causador do dano",1 passando-se a admitir a atribuição a terceiros do dever de indenizar. Nessa direção, ainda no sistema anterior, previram-se hipóteses de responsabilidade por fato de terceiro, também chamada responsabilidade indireta ou complexa, em que se desborda do causador do dano e se atribui o dever de indenizar a outra pessoa, à qual o agente ofensor se liga por certa relação jurídica.
CAPÍTULO X – RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DA COISA
SUMÁRIO: 1. Teoria da guarda – 2. Natureza da responsabilidade – 3. Danos causados por animais – 4. Ruína do edifício ou construção – 5. Queda ou arremesso de coisa – Problema prático.
Dever jurídico de guarda
A responsabilidade pelo fato da coisa emerge da necessidade de disciplinar aquelas situações em que o dano não decorre diretamente da conduta do agente, mas de acontecimentos ou fatos ligados a objetos inanimados ou seres irracionais,1 a exemplo do que ocorre quando há explosão de transformador de energia elétrica, quando a porta pantográfica do elevador abre inadvertidamente e prende o dedo da criança, ou ainda quando a porta automática da garagem fecha enquanto o carro ainda a atravessava. Sob pena de a vítima quedar-se irressarcida, atribuía-se a quem ostentasse o dever jurídico de guarda da coisa ou do animal, também o dever de indenizar os danos por eles causados.
A responsabilidade pelo fato da coisa nasce centrada na figura do guardião – assim entendido, de acordo com o critério da "direção intelectual",2 aquele que detém, de fato, o poder de comando, de direção e de controle sobre animais ou coisas inanimadas – e se insere na seara da responsabilidade subjetiva: o dono ou detentor da coisa ou do animal, incumbido de impedir que as coisas ou os animais sob seu poder causassem danos a terceiros, respondia pelas lesões decorrentes da violação do seu dever de guarda.
CAPÍTULO XI – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
SUMÁRIO: 1. Evolução histórica – 2. Responsabilidade por Atos Administrativos – 3. Responsabilidade por Atos Legislativos – 4. Responsabilidade por Atos Judiciais – 5. Responsabilidade por omissão do Estado – 6. O problema da denunciação da lide – 7. A responsabilidade solidária dos entes público e privado – 8. Causas excludentes da responsabilidade estatal – 9. A liquidação do dano mediante o regime de precatórios – Problema prático.
1ª Fase da evolução histórica: Th King can do no wrong
Costuma-se distinguir, didaticamente, em três fases a evolução da responsabilidade civil da administração pública.1 A primeira etapa, própria de Estados absolutos, caracterizava-se pela irresponsabilidade dos atos do Estado em razão de sua própria soberania e autoridade incontestável, sintetizada pela conhecida expressão do direito inglês The King can do no wrong. O funcionário público que, no exercício de suas funções, violasse direitos individuais, poderia ser responsabilizado, pessoalmente, sem que o dever de reparar fosse transferido para o erário.
CAPÍTULO XII – RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS
SUMÁRIO: 1. A responsabilidade civil dos profissionais liberais – 2. O paradigma do médico – 3. A responsabilidade civil do advogado – 4. A responsabilidade civil do engenheiro/construtor – Problema prático.
O regime de responsabilidade civil dos profissionais liberais não consta de um único diploma legislativo; ao contrário, forma-se a partir de um emaranhado de leis e atos normativos.
Na maioria das vezes, a responsabilização desses profissionais será regida pelo Código de Defesa do Consumidor, ao lado da regulamentação especial da profissão. A responsabilidade pessoal do profissional liberal é apurada mediante a verificação de culpa por força do art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo, portanto, subjetiva. Já o estabelecimento dentro do qual ele presta seus serviços – o hospital ou o escritório de engenharia ou de advocacia, por exemplo – responderá objetivamente perante os consumidores, seguindo a regra geral do Código de Defesa do Consumidor.
CAPÍTULO XIII – RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR
SUMÁRIO: 1. O contrato de transporte: obrigações e legislação aplicável – 2. Natureza da responsabilidade do transportador:– 2.1. Natureza da responsabilidade no transporte gratuito – 3. Responsabilidade solidária dos transportadores cumulativos – 4. Excludentes de responsabilidade: 4.1. Caso fortuito e força maior; 4.2. Fato de terceiro; 4.3. Fato da vítima – 5. Cláusulas excludentes e de limitação de responsabilidade. O problema do transporte aéreo – 6. Responsabilidade do transportador por danos causados a terceiros – Problema prático.
A responsabilidade civil do transportador reveste-se de grande atualidade e interesse prático. O contrato de transporte constitui-se em negócio jurídico de inquestionável relevância social, celebrado cotidianamente pela grande maioria da população, que se socorre dos diversos modais de transporte público e privado para vencer as distâncias do dia a dia. De acordo com o "Anuário CNT do Transporte 2019", enquanto em 2016 houve 11.161 novos licenciamentos de ônibus, 50.559 novos licenciamentos de caminhões e 1.688.289 novos licenciamentos de automóveis, em 2018 esses números passaram, respectivamente, para 15.081, 75.987 e 2.099.605.1
CAPÍTULO XIV – RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
SUMÁRIO: 1. A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor – 2. Responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço – 3. Responsabilidade civil pelo vício do produto ou do serviço – 4. As excludentes de responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor – Problema prático.
Tutela do consumidor na Constituição
A Constituição de 1988, em seus arts. 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V, dedica especial atenção à proteção dos consumidores, no âmbito de uma política nacional voltada para as relações de consumo. Segundo o art. 5º, XXXII, inserido entre os direitos e garantias fundamentais, "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". O art. 170, V, compreendido no Título VII relativo à atividade econômica e financeira, dispõe que "a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social". O preceito inclui a defesa do consumidor entre os princípios gerais da atividade econômica, junto com a livre concorrência, a redução das desigualdades regionais e sociais, a propriedade privada e a função social da propriedade – entre outros. Tais princípios têm como finalidade expressa "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social".
CAPÍTULO XV – RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS
SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais sobre a proteção de dados pessoais no Brasil – 2. Natureza da responsabilidade civil na lei de proteção de dados pessoais – 3. Responsabilidade civil do controlador e do operador – Problema prático.
A proteção dos dados pessoais coloca-se, na atualidade, como aspecto fundamental da liberdade em sua nova face – a liberdade informática, na feliz expressão de Vittorio Frosini. A privacidade não mais se limita ao "right to be let alone", forjado no final do séc. XIX por Warren e Brandeis, mas traduz, conforme argutamente afirmou o professor Stefano Rodotà, "o direito de manter o controle sobre suas próprias informações".1 Abandona-se a perspectiva estática em favor da compreensão dinâmica da privacidade. Tais questões demandam a previsão de instrumentos específicos de controle que se afastem da lógica patrimonialista do direito civil clássico.
O desenvolvimento eletrônico das relações humanas – hoje considerada realidade irreversível – torna inafastável o fornecimento de informações pessoais. A ausência de instrumentos para disciplinar o uso e a integridade dos dados de cada pessoa, sobretudo aqueles considerados sensíveis, impede o pleno exercício da liberdade, diante do papel predominante da informação para as escolhas individuais. Uma lei geral de proteção de dados pessoais que leve em conta os diversos valores existenciais alcançados pela circulação das informações, prevendo ferramentas específicas de controle, afigurava-se, por isso mesmo, indispensável para garantir – e fomentar – essa nova face da privacidade.
CAPÍTULO XVI –EXCLUDENTES DE ILICITUDE
SUMÁRIO: 1. As excludentes de ilicitude no Código Civil – 2. Legítima defesa – 3. Exercício regular de um direito – 4. Estado de necessidade – 5. Responsabilidade civil por ato lícito – Problema prático.
Em certas situações, o ordenamento jurídico reconhece a existência de atos que, embora lícitos, causam danos injustos que devem ser reparados. Esta categoria é composta pelos atos praticados em legítima defesa, exercício regular de direito e estado de necessidade. Trata-se das chamadas "excludentes de ilicitude", previstas no art. 188 do Código Civil, segundo o qual "[n]ão constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente". No parágrafo único deste dispositivo, o legislador ressalvou que, "[n]o caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo".
CAPÍTULO XVII – CLÁUSULA LIMITATIVA DO DEVER DE INDENIZAR
SUMÁRIO: 1. Função das cláusulas excludentes ou limitativas do dever de indenizar – 2. Delimitação perante figuras próximas – 3. Modalidades das cláusulas que limitam o dever de indenizar – 4. Requisitos de validade das cláusulas limitativas do dever de indenizar – 5. Cláusulas limitativas do dever de indenizar inseridas em contratos de adesão ou em relações de consumo – Problema prático.
Na atividade negocial, antes de se proceder à celebração do contrato, deve-se avaliar os tipos de riscos envolvidos, com que frequência e intensidade incidem e como podem ser controlados ou, ao menos, minimizados. Procura--se a todo tempo minimizar riscos – quer com a introdução de medidas de proteção, quer com a contratação de seguros –, para que se possam prever custos com maior precisão, reduzindo-os quando possível, e, assim, otimizar os lucros.1
Função das cláusulas limitativas do dever de indenizar
Na era do project finance e dos complexos contratos de EPC,2 em que nem todas as medidas de proteção são eficazes, tampouco suficientes para evitar os riscos inerentes ao empreendimento, ganham relevância as chamadas cláusulas limitativas do dever de indenizar. Trata-se de disposições que visam a restringir a indenização a que o causador do dano estaria sujeito em caso de descumprimento, funcionando como espécie de escudo limitador dos riscos que poderiam advir daquela relação contratual. Como exercício merecedor de tutela da autonomia negocial, firmam-se tais cláusulas como instrumentos comuns na prática contratual para a gestão positiva de riscos.
CAPÍTULO XVIII – REPERCUSSÕES DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL NA CÍVEL
SUMÁRIO: 1. Independência dos juízos cível e criminal – 2. Influência da sentença criminal sobre o juízo cível – 3. Excludentes de ilicitude – 4. Influência da sentença civil sobre o juízo criminal – 5. Sobrestamento da ação civil até o julgamento definitivo da ação penal – 6. Sentença criminal posterior – 7. Prescrição – Problema prático.
Diferença entre responsabilidade civil e criminal
Os sistemas de responsabilidade civil e criminal situam-se em campos bem diferentes, respondendo, conseguintemente, a lógicas distintas. Tradicionalmente, afirma-se que ao direito penal cabe a proteção dos interesses públicos mais relevantes, como a vida e a liberdade, enquanto o direito civil se ocuparia daqueles interesses meramente privados e patrimoniais, de que é principal exemplo o crédito. Essa afirmação, que já pareceu tão evidente, não é mais verdadeira, sobretudo depois do século XX, em que se assistiu à crescente intervenção pública em domínios antes considerados estritamente privados.1