Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 994060849249 SP
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 994060849249 SP - Inteiro Teor
APL 994060849249 SP
Adel Ferraz
Inteiro TeorAPL_994060849249_SP_1285014810008.pdf
ACÓRDÃO i Mi mu um mu um mu JIIII iim nu m
Apelação nº 994.06.084924-9, da Comarca de Cubatão,
em que é apelante OSVALDO TRESSI sendo apelado
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS.
ACORDAM, em 17 Câmara de Direito Público do
Desembargadores ALBERTO GENTIL (Presidente sem voto),
ALDEMAR SILVA E NELSON BIAZZI.
17 CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Voto nº 10.627
Apelação s/ revisão nº 994.06.084924-9
Comarca: Cubatão - 4 Vara Cível
Apelante: Osvaldo Tressi
Juíza de Direito: Ariana Consani Brejão Degregório Gerônimo
Acidente do Trabalho - Ação Revisional - Conversão
do julgamento em diligência - Remessa à Contadoria
Judicial - Inadmissibilidade - Ausência de conta
previamente elaborada pelo segurado, de acordo
com a pretensão deduzida na petição inicial -Preliminar afastada.
Acidente do Trabalho - Ação Revisional - Reajuste
de benefício colocado em manutenção anteriormente
a março/94 - Aplicação do IRSM de 40,25%
(janeiro/94) do e IRSM de 39,67% (fevereiro/94) -Inadmissibilidade - Inexistência de direito adquirido,
diante da revogação da Lei nº 8.700/93, pela Lei nº
8.880/94 - Precedentes do Egrégio Superior Tribunal
Acidente do Trabalho - Ação Revisional -Aposentadoria por invalidez - Renda mensal inicial -Recalculo mediante a correção dos salários-decontribuição pelo IRSM de 39,67%, relativo a
fevereiro/1994 - Impossibilidade - Benefício
precedido de auxílio-doença - Inteligência do art. 36,
§ 7 , do Decreto nº 3.048/99, e do art. 2 , § 1 , incisos I
e II, da Lei nº 10.999/2004 - Precedentes do Colendo
Acidente do Trabalho - Ação Revisional - Reajustes
do benefício - Irregularidades - Não comprovação -Ausência de prova quanto aos fatos constitutivos do
direito postulado (CPC, art. 333, I)- Ônus do
Processo Civil - Sucumbência - Isenção total do
segurado - Aplicação do disposto no art. 129, §
único, da Lei nº 8.213/91 - Condenação afastada.
Irresignado apela o autor. Pede, em preliminar, a anulação da r. sentença, em razão de cerceamento, para que seja complementada a instrução, através de perícia contábil, a permitir a demonstração do alegado na inicial. No mérito, sustenta que o seu benefício não foi devidamente reajustado, mediante a aplicação do IRSM integral em 11/93, 12/93, 01/94 e 02/94, bem como à conversão em URV de 637,64. Pugna pela inversão do julgado (fls. 107/117).
Contrarrazões (fls. 119/125).
Os autos não foram encaminhados à douta Procuradoria de Justiça, diante do Ato Normativo nº 354-PGJ-CGMP-CPJ, publicado no DOE de 5.5.2004, pág. 39 e do Ato Normativo nº 01/2006, da Egrégia Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal, publicado no DOE de 8.5.2004, pág. 1.
Inicialmente, não que se falar em cerceamento.
Portanto, descabe cogitar da pretendida conversão do julgamento em diligência.
A remessa dos autos à Contadoria Judicial, mesmo nos casos de gratuidade, pressupõe a prévia apresentação de uma conta pelo credor, que poderá, segundo o livre entendimento do juiz, ser objeto de conferência pelo contador, ou seja, a lei faculta ao magistrado remeter, ou não, os autos ao auxiliar do juízo.
De fato, não poderia ser diferente.
O juiz é o destinatário das provas, cuja apreciação é livre, sempre em consonância com os fatos e circunstâncias dos autos, competindo-lhe, ainda, o indeferimento das diligências inúteis, em razão do disposto nos artigos 130 e 131, ambos do Código de Processo Civil.
Destaque-se, por outro lado, que, em todas as ações icidei itárias, os autores são beneficiários da assistência judiciária.
Portanto, se a remessa ao contador fosse obrigatória, o
mesmo ficaria abarrotado de serviço, em razão do respectivo volume, e,
inevitavelmente, retardaria ainda mais o andamento dos feitos, em todas
as fases (conhecimento, execução, liquidação), com prejuízo para os
próprios segurados.
Tais circunstâncias, à evidência, contrariam os princípios
da celeridade e economia processuais.
Anote-se, ainda, que o contador é auxiliar do juízo, e não
da parte, nos termos do art. 139 c/c art. 141, IV, c, do referido diploma
legal. Tanto que, em sede de execução, a iniciativa pertence ao credor,
na forma do art. 475-B, do Código de Processo Civil.
Portanto, cabia ao autor oferecer a memória dos cálculos
que reputa corretos, a permitir o estabelecimento do contraditório.
"Quand judiciári o a trata-s (...) pod e e d o magistrad e process o o solicita em qu r o e auxíli haja o assistênci do contado a r
d (NELSO o juízo par N NER a qu Y e J confir R e ROS a os referido A MARI s A cálculos DE ANDRAD" E NERY.
CP RT C , 9 comentad edição, o 2006 e legislaçã , nota 9 o a extravagante o art. 475-B , , Sã p. 632) o Paulo . , Editora
No mérito, também não assiste razão ao apelante.
Os benefícios pagos pela Previdência Social devem ser
reajustados pelos critérios previstos em lei, nos termos do art. 201, § 4 ,
da Constituição Federal de 1988: "Ê assegurado o reajustamento dos benefícios
para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em ler (sem grifos e destaques no original).
Por conseqüência, devem ser aplicadas as normas
infraconstitucionais criadas para tal finalidade, dentre as quais a Lei/nº
8.213/91 e legislação posterior. | [/ |
O Colendo Supremo Tribunal Federal e o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça já pacificaram o entendimento de que os
índices legais adotados pelo INSS não ofendem as garantias de
irredutibilidade do valor dos benefícios e da preservação do seu valor real.
Os índices postulados, como o de 40,25%, relativo a
janeiro/94, e o de 39,67%, concernente a fevereiro/94, são inaplicáveis na
espécie, considerando que o auxílio-doença que o autor pretende rever
lhe foi concedido a partir de 30.07.87. ou seja, antes de março/94 (cf. fls.
o revogar a Lei nº 8.700/93, a Lei nº 8.880/94 afastou a
possibilidade da incorporação dos referidos índices na renda mensal de
benefício com início anterior a março/94, a impedir o acolhimento do
pedido formulado nesse sentido.
A jurisprudência é pacífica a respeito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE. INCLUSÃO DA VARIAÇÃO INTEGRAL DO IRSM. LEI Nº 8.880/94. CONVERSÃO DO BENEFICIO EM URV. MESES DE NOVEMBRO E DEZEMBRO DE 1993 E JANEIRO E FEVEREIRO DE 1994.
1. O resíduo de 10% da variação do IRSM dos meses de novembro e dezembro de 1993 foi devidamente incorporado no reajuste operado no mês de janeiro de 1994, data-base do reajustamento do quadrimestre.
2. Não há direito adquirido ao resíduo de 10% do IRSM de
janeiro de 1994. decorrente da antecipação de fevereiro do mesmo ano, por forca da revogação da Lei nº 8.880/94. que ocorreu antes do aperfeiçoamento do primeiro quadrimestre do ano, condição temporal da sua
incorporação ao reajuste do benefício.
3. Quanto ao resíduo de 10% do IRSM do mês de fevereiro, igualmente, não hà falar em direito adquirido, por indevida a antecipação do mês de março de 1.994. que lhe daria causa, revogada gue foi a Lei n"8700/93 pela Lei nº 8.880/94. gue instituiu a URV. a partir de 1 de marco de 1994.
4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do
STJ - EDcl no REsp 426.373/RS - 6 Turma - Rei. Min. HAMILTON CARVALHIDO - DJ 05.02.07, p. 404.
As antecipações de 10% referentes a novembro e dezembro de 1993 foram incorporadas aos valores dos benefícios em janeiro de 1994. Mostra-se correto o cálculo da média para conversão em URV. nos reajustes dos valores mensais do benefício sem inclusão do resíduo de
10% do IRSM de ianeiro/94 e do IRSM de fevereiro 94 (39,67%).
STJ - AgRg NO Ag 792.608/SP - 5 Turma - Rei. Min. GILSON DIPP - DJ 30.10.06, p. 397.
Revisional de benefício. Conversão em URV. IRSM. Janeiro e fevereiro/94. Impossibilidade de incorporação, conforme a jurisprudência assentada pelo STJ. Honorários advocatícios. Aplicação da Súmula 111. Agravo regimental improvido.
STJ - AgRg no REsp 413.054/RS - 6 Turma - Rei. Min. NILSON NAVES - DJ 06.02.06, p. 366.
(sem grifos e destaques nos originais)
Na conversão em URV, o fator a ser adotado é 661,0052, nos termos da Lei nº 8.880/94 e da Portaria Ministerial nº 929/94.
No julgamento do Recurso Especial nº 448.681/SP, o Ministro GILSON DIPP, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, salientou em seu voto que, "no que toca especificamente à utilização do fator de divisão 661.0052. artifício adotado pelo INSS, pela Port. 929/94. para simplificar e facilitar a conversão em URV, não resultou em qualquer prejuízo para os beneficiários, porque tanto faz achar a média aritmética em URV. como dividir o valor da prestação em Cruzeiros Reais de fevereiro 94 pelo fator 661.0052. o valor é o mesmo. A conversão pela URV de 637,64 de 28.02.94 só se dâ, quando o valor se refere ao referido mês, como ocorre na correção monetária dos pagamentos em atraso (art. 20, § 5º) e não quando se refere à média de quatro meses, como no caso. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para afastar a utilização da URV de 637,64 na conversão" (sem grifos e destaques no original).
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFICIO. CONVERSÃO EM URV. LEI 8.880/94. IRSM. NOVEMBRO DE 1993 A FEVEREIRO DE 1994. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. FATOR DE DIVISÃO 661,0052. UTILIZAÇÃO. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA^ RECURSO IMPROVIDO. // /
1. Na conversão dos benefícios previdenciários em URV. não houve ofensa aos direitos dos segurados, restando preservado o valor real dos benefícios.
2. Conforme o critério da Lei 8.700/93. as antecipações
relativas aos meses de novembro e dezembro de 1993 foram efetuadas ao final do quadrimestre respectivo, em janeiro de 1994.
3. Quando da edição da Lei 8.880, eliminou-se o critério de reajuste pelo IRSM antes que se completasse o período aquisitivo referente ao último quadrimestre, havendo apenas uma mera expectativa de direito às antecipações concernentes a janeiro e fevereiro de 1994.
4. A utilização do fator de divisão 661.0052 não implica
prejuízo ao cálculo dos benefícios dos segurados. Precedente.
STJ - AgRg no Ag 893.360/SP, Rei. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 09/03/2009
(sem grifos e destaques no original)
Desse modo não se há como reconhecer a apontada
irregularidade nos reajustes da renda mensal do benefício acidentário em
questão, inclusive na conversão em URV, a inviabilizar o acolhimento do
pedido deduzido na petição inicial.
Com relação à aposentadoria por invalidez acidentaria,
embora tenha a mesma sido deferida a partir de 28.09.94. foi precedida
de auxílio-doença concedido em julho/87, o qual teve sua renda mensal
inicial calculada com base nos salários de contribuição anteriores a tal
mês (cf. fls. 32 e 52).
Portanto, como a competência de fevereiro/1994 não foi
abrangida no período básico de cálculo, inviável a aplicação do IRSM de
39,67%, em razão do disposto no art. 36, § 7 , do Decreto nº 3.048/99:
"A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez
concedida por transformação de auxílio-doença será de cem
por cento do salàrio-de-benefício gue serviu de base para o
cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença,
reajustado pelos mesmos índices de correção dos
benefícios em geral."
A pretensão também esbarra nos óbices previstos no art. 2 , § 1 , incisos I e II, da Lei nº 10.999, de 15 de dezembro de 2004, que disciplinou a revisão dos benefícios concedidos com data de início posterior a fevereiro de 1994:
"§ 1 Não serão objeto da revisão prevista no caput deste artigo os benefícios do Regime Geral de Previdência Social que:
I - não tenha utilizado salários-de-contribuicão anteriores a marco de 1994 no cálculo do salário-de-benefício; ou
II - tenham sido decorrentes de outros benefícios cuias datas de início sejam anteriores a fevereiro de 1994, inclusive."
Essa é a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 1.158.734/RS, Rei. Min. JORGE MUSSI, DJ 20.04.2010; REsp nº 1.182.955/RS, Rei. Min. HAROLDO RODRIGUES, DJ 30.03.2010; REsp nº 1.142.884/MG, Rei. Min. HAROLDO RODRIGUES, DJ 29.10.2009; AgRg no REsp nº 1.062.981/MG, Rei. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 09.12.2008; REsp nº 1.016.678/RS, Rei. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA, DJ 26.05.2008.
Enfim, é inviável a aplicação dos índices de reajuste apontados pelo segurado, por destoarem daqueles utilizados pelo INSS, de reconhecida constitucionalidade e incidência.
Por outro lado, o conjunto probatório não permite o reconhecimento de irregularidades nos reajustes do auxílio-doença ou, ainda, na apuração da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez acidentaria.
Com efeito, eventual acolhimento da referida pretensão dependia, necessariamente, de manifestação específica do autor a respeito de datas e de valores, em razão do disposto no art. 333,
Apelação Cívelnº994.06.084924-9-Cubatão-Votonº 10627
Contudo, tal providência não foi adotada, o que afetou a
consistência da aludida tese, como também dificultou, ou até mesmo
impossibilitou, que a parte adversa produzisse prova quanto à existência
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado (CPC, art.
Como leciona VICENTE GRECO FILHO, "o autor, na inicial,
afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqüência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a
demanda. A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita
contra o autor. O juiz julgará o pedido improcedente, se o autor não provar
suficientemente o fato constitutivo do seu direito" (Direito Processual Civil
Brasileiro, Ed. Saraiva, 11 edição, volume 2, 1.996, p. 204).
Sobre o tema, oportuno trazer à colação o magistério de
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: "No processo civil, onde quase sempre
predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a
verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de
provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente"
(Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 25 edição, vol. 1, 1998,
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16068270/apelacao-apl-994060849249-sp-tjsp/inteiro-teor-110014507