UBER – ponto ou contraponto? | Daniel Braga Advogados	UBER – ponto ou contraponto? | Daniel Braga Advogados
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UBER – ponto ou contraponto?
27 jan , 2016,
Como advogado e observador de quase tudo que acontece no mundo, especialmente na seara do Direito, já de algum tempo me inquieta a vontade de redigir alguma coisa acerca do aplicativo de celular UBER e toda celeuma jurídica que se vem travando, no Brasil e em praticamente toda parte do mundo onde este opera. Antes de começar esta empreitada, além de acompanhar as notícias mais recentes, fiz uma leitura (confesso que rápida) nos materiais (pareceres, artigos, jurisprudências) que já veem sendo escritos sobre o tema. Li pareceres de luminares do Direito, cito, por todos, um que para mim é o mestre dos mestres do constitucionalismo contemporâneo, que é J.J. Gomes Canotilho.
Depois desta pesquisa preliminar, devo confessar, senti-me razoavelmente inclinado a desistir da empreitada antes do começo. Logo de início, como não poderia deixar de ser, concordei com praticamente tudo que o eminente Canotilho escreve em seu parecer (disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/parecer-canotilho- uber.pdf). Cheguei a pensar, porquanto, que não seria capaz de lançar sequer uma nova partícula de luz sobre este tema.
Mas, a inquietação não me abandonou, e, como sempre faço, tentei me colocar em outro quadrante de observação, para verificar se haveria algum viés eventualmente não abordado pelo riquíssimo material já escrito sobre o assunto. Para atingir este objetivo fiz um exercício que com razoável frequência costumo fazer, que é me imaginar em uma ou mais situações reais relacionadas ao tema. Assim fiz, conjecturei situações, descrevo-as adiante. 1ª) Estou numa via qualquer, estendo minha mão num sinal típico de quem pede uma carona, um veículo preto estaciona, eu pergunto se está indo na minha direção e se pode me deixar em um determinado lugar, o motorista diz que sim, seguimos conversando, quando chego ao meu destino e vou descer, o motorista me informa que minha corrida custou X R$. A pergunta é: tenho eu obrigação de pagar, ou seja, o motorista pode me exigir (judicialmente ou por qualquer outro meio legítimo, o pagamento do valor cobrado?) 2ª) Idêntica à primeira, até o ponto em que pergunto se o motorista pode me deixar em um determinado lugar, o motorista diz que sim, mas que a corrida será cobrada e me custará provavelmente X R$. A pergunta é: se eu pedir ao motorista para parar, acionar um agente de trânsito e solicitar uma ação, este poderá lavrar um auto de infração em face do motorista e adotar a medida administrativa de retenção do veículo, com base no art. 231[i] do Código de Trânsito Brasileiro (não revogado ou modificado por qualquer das leis mencionadas nos pareceres em referência)?
Sem pensar muito me parece que as respostas, pela ordem, são: 1ª) Não. O motorista da primeira hipótese não terá amparo legal para exigir o pagamento pelo transporte; e, 2ª) Sim. O agente de trânsito poderá lavrar um auto de infração em face do motorista, e, provavelmente, de acordo com a iterativa jurisprudência dos nossos tribunais, este auto de infração será mantido e a correspondente multa e medida administrativa considerada válidas.
Extraio, das conjecturas acima e das conclusões delas tiradas, duas coordenadas mentais que me parecem fundamentais para a compreensão de toda essa celeuma em torno do UBER. A primeira delas é no sentido de que as normas (latu sensu) existem não somente para causar empeços aos cidadãos e às liberdades e garantias constitucionais, brilhantemente defendidas pelos brilhantes pareceres mencionados acima. E, mesmo que muitas vezes tais empecilhos sejam efetivamente criados, quando não sejam excessivos, visam a garantir um bem maior que igualmente deve ser resguardado. Ou seja, o Direito e a intervenção estatal (que é a única forma válida de dar-lhe eficácia) existem para criar estabilidade, através de garantias, deveres e etc. A segunda coordenada que daí se pode extrair, umbilicalmente ligada à primeira, é no sentido de que, onde não existem normas, vale a "lei do mais forte", ou a barbárie. Nem mesmo o mestre Canotilho seria capaz de me convencer de que estas conclusões estão equivocadas. É claro que tratam-se só de conjecturas. Mas, se pensarmos bem, poderiam dar-se na prática perfeitamente, se qualquer das hipóteses ocorresse.
Mas, aí surge o UBER, um aplicativo tecnológico, que provê uma solução para esses problemas. O aplicativo faz a intermediação dessa transação negocial, transformando, por assim dizer, algo que seria cercado de riscos, em uma prestação de serviços segura, ao menos sob a ótica do pagamento. A pergunta que aqui emerge é: o fato de o UBER realizar essa intermediação negocial, faz com que se desnature a característica essencial dessa relação comercial entre o motorista e o passageiro. Ou seja, o simples fato de ser usado o aplicativo UBER faz com que deixe de se caracterizar essa relação negocial como sendo de uma prestação de serviço de transporte remunerado, transformando-a, na verdade, em um serviço de transporte compartilhado? Antes de dar nossa resposta, nos parece mais adequado abrir o horizonte para novas perspectivas.
O registro é válido, e aqui devemos fazê-lo. Em nossa opinião, carona é carona, e a gratuidade é da essência da carona. Portanto, uma carona não é nem pode ser considerada como a prestação de serviço de transporte remunerado de passageiros. É claro que pode ocorrer, e com razoável frequência ocorre, que o motorista e o passageiro da carona convencionem alguma forma de divisão de despesas, seja na forma de dinheiro, ou pelo pagamento de alguma quantidade de combustível, quando o motorista abastece o veículo. Mesmo que exista este tipo de acordo entre as partes (motorista e carona), é lógico que não se desnaturará a essência (fática e, porquanto jurídica) da carona. Aqui outra pergunta: O UBER operacionaliza, de alguma forma, esse rateio de custos, constituindo-se na verdade em um instrumento de facilitação da carona? Parece-nos que não é este o caso.
Adiante transcrevemos um excerto de um dos pareceres divulgados no endereço – https:// newsroom.uber.com/sao-paulo/pt/8-decisoes-judiciais-favoraveis-a-uber/: "Enquanto o serviço de taxi é aberto ao público, a atividade de transporte sob modelo UBER não é aberta ao público, pois restrito ao universo de pessoas conectadas pela específica plataforma criada para isso. Essa afirmativa nos projeta para dois microssistemas distintos de transporte individual. Ambos, como dito, são de acesso ao público; porém, diferenciam-se, quanto ao seu uso, pelo alcance subjetivo."
Com o máximo respeito, temos que discordar dessa visão, porque o fundamento não nos parece suficientemente hígido. Como já dito acima, para nós, não é o fato de ser utilizada a plataforma UBER que torna o serviço aberto ou não ao público. Tampouco parece-nos que é esta a questão de fundo. O serviço, diga-se ademais, é sim aberto ao público. Não existe qualquer tipo de restrição para isto, basta que o usuário possua meio de pagamento e o aplicativo instalado. A questão de fundo, nos parece, é se o serviço é ou não remunerado.
Outro parecer, cujo trecho a seguir foi colhido no mesmo endereço já mencionado, diz o seguinte: "As atividades em questão configuram transporte individual privado de passageiros, que não é privativa dos motoristas de táxi. Tal interpretação, perfeitamente amparada pelo texto legal, é a única que se concilia com os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que são vetores que devem ser empregados na exegese de toda a legislação que disciplina as atividades econômicas no país. Interpretação contrária importaria na criação de monopólio do transporte individual de passageiros em favor dos táxis, o que ofenderia os referidos princípios constitucionais".
Não nos parece que a questão possa se resolver apenas pelo fato de o ser ou não o transporte individual de passageiros um monopólio dos motoristas de táxi. Nos parece, na verdade, que os termos individual, público ou privado, empregados nas leis para qualificar o transporte de passageiros, estão sendo traduzidos por conceitos inapropriados. O termo individual é antônimo de coletivo, não de público. Portanto, o transporte feito por veículos de passeio (veículos particulares, táxis, mototáxis, motocicletas particulares, etc.), é, assim, individual. Em oposição, o transporte efetuado por ônibus, microônibus, vans e que tais, é transporte coletivo. O transporte individual privado, cremos, é o realizado em caráter eminentemente privado e individual, como é o caso em que eu, com meu automóvel, me transporto ou ao meu núcleo familiar. Pode haver, e há, transporte coletivo privado, como é o caso de vans, ônibus, microônibus, etc., que transportam diversas pessoas ou famílias, mas ainda em caráter privado, sem remuneração. E há, por fim, o transporte público, que é todo aquele em que se transportam pessoas, aberto ao público, em caráter comercial. Este transporte, que inclui o caso dos táxis, ônibus, vans, microônibus, carros de passeio, etc., que transportam pessoas (individual ou coletivamente), em caráter comercial, porque mediante remuneração (seja esta paga virtual ou fisicamente), precisam de licença específica, de acordo com o art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro, ou seja, obedecem a uma regulamentação própria, possuindo placa vermelha, que assim os caracteriza, e assim por diante.
Importa observar o que descreve o próprio UBER, na cláusula contratual que trata especificamente dos serviços providos pela plataforma tecnológica: "Os serviços constituem uma plataforma tecnológica que permite que os usuários de aplicativos móveis da Uber ou sites fornecidos como parte dos Serviços (cada, um "Aplicativo") para organizar e programar o transporte e/ou serviços de logística com terceiros fornecedores de tais serviços (…)" (tradução livre, fonte: https:// www.uber.com/pt/legal/usa/terms).
Por esta forma, dúvida não subsiste. O serviço prestado pela UBER (empresa) através do UBER (aplicativo) não tem nada a ver com o serviço prestado pelos motoristas que o utilizam. Se o UBER conectar usuários com prestadores de serviço de transporte ou logística, que prestam esses serviços em caráter gratuito, não há que se falar em necessidade de regulamentação. Caso contrário, ou seja, se há remuneração pelo serviço, que é o que parece ocorrer na verdade, o prestador, assim como o veículo, precisam de licença específica para transporte remunerado. A UBER, é óbvio, não precisará dessa licença. Precisaria se, como pessoa jurídica, fosse a proprietária dos veículos, tendo os motoristas como seus empregados.
Por fim, de todo o debate emergem, em nossa visão, três questões, e suas respectivas respostas.
1ª) Pode ou deve uma uma lei, municipal, estadual ou federal proibir a operação do aplicativo UBER? A resposta é negativa, com base em todos os princípios e garantias constitucionais brilhantemente expostos nos pareceres já citados. Acrescente-se, como fundamento, que, se não fosse assim, outros serviços semelhantes, como 99 Taxis, Resolve aí, etc., também deveriam ser proibidos, e não devem ser.
2ª) A UBER (empresa) precisa de uma licença para prestar o serviço que presta? A resposta é também negativa. Ou seja, o serviço prestado pela UBER é legítimo e legal.
E, por fim. 3ª) As respostas negativas às duas perguntas acima, fazem com que o serviço prestado de forma remunerada pelos motoristas que utilizam o UBER se torne legítimo e legal, a despeito de não possuírem a licença específica exigida pelo CTB? A resposta é negativa. Portanto, os agentes fiscais de trânsito podem e devem fiscalizar a prestação desses serviços, aplicando, conforme o caso, o disposto no Código de Trânsito Brasileiro.
Se, por outro lado, a questão for tornar livre o transporte remunerado, abolindo-se a proibição contida no CTB, estaremos diante então de um outro debate, o qual nos parece muito válido e atual. Mas acreditamos que este deverá ser um processo de discussão mais amplo, que exigirá uma série de cautelas que precisarão ser observadas, especialmente a consulta aos diversos interessados, de um lado e de outro, especialmente os usuários de tais serviços, expondo-lhes com clareza os custos e benefícios de tal ou qual decisão regulatória.
[i] O art. 231, VIII, está inserido no Capítulo XV – DAS INFRAÇÕES do CTB, assim redigido: "Art. 231. Transitar com o veículo: (…) VIII – efetuando transporte remunerado de pessoas ou bens, quando não for licenciado para esse fim, salvo casos de força maior ou com permissão da autoridade competente: Infração – média; Penalidade – multa; Medida administrativa – retenção do veículo;"
Hilbernon fevereiro 11, 2016 at 11:56 am Reply
Brilhante comentário sobre questão polêmica, que envolve princípios como a defesa da livre inciativa, o código nacional de trânsito e a regulação dos serviços de transporte público onde conclue-se que o poder público precisa deixar de se omitir e atuar proativamente na regularização do mercado totalmente novo. Um princípio deve ser considerado: se consumidores dispostos a pagar é por que os serviços tradicionais e regulados já não atedem à demanda atual.
Daniel Braga fevereiro 15, 2016 at 6:41 pm Reply
Caro Amigo Hilbernon,
Ficamos muito felizes por receber seu comentário.
Estamos plenamente de acordo com seu ponto. Os avanços tecnológicos e de prestação de serviços precisam vir e, se for o caso, suplantar os serviços tradicionais, que possivelmente estejam ultrapassados. O Poder Público precisa regular, e, em nossa opinião, precisa encontrar a forma mais branda possível de regulação, para não correr o risco de transformar a inovação no mesmo serviço ultrapassado, apenas com uma "cara nova". Em breve traremos ao debate outros pontos de vista, especialmente acerca das questões concorrenciais, que não foram objeto direto deste nosso primeiro texto. Aguardamos seus brilhantes comentários. Forte abraço. Daniel Braga Advogados Associados.
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