Lawfare: Uma Introdução – PARTE III | Todo dia é dia
Posted by Maria Silvia Rossi | abr 26, 2020 | ANÁLISES E ESTUDOS | 0
Para melhorar a compreensão é fundamental a leitura prévia das Partes I e II, presentes neste site.
Em alguns pontos desse trabalho há um número significativo de citações, consequência, por vezes, do caráter técnico do texto, expresso em citações de vários especialistas citados pelos autores do livro. Os destaques em negrito ou itálico no texto são de minha responsabilidade. Os destaques dos autores não sofrerão mudanças.
A segunda dimensão estratégica do Direito: armamento
A ocasião de uma guerra supõe o uso de armamentos.
Os autores afirmam que no lawfare, "o armamento é representado pelo ato normativo escolhido para vulnerar o inimigo eleito – ou, ainda, pela norma jurídica indevidamente extraída pelo intérprete do texto legal". Os diplomas legais mais utilizados no lawfare são os anticorrupção, antiterrorismo e aqueles que se referem à segurança nacional. "Isso ocorre porque tais leis, em regra, veiculam conceitos vagos – manipuláveis facilmente -, ostentam violentas medidas cautelares e investigatórias e vulneram a imagem do inimigo".(p. 38 – negrito nosso).
Os Estados Unidos vêm utilizando "mecanismos transnacionais de persecução (…) Um desses mecanismos é o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que é uma lei estadunidense projetada originariamente para punir empresas daquele país que cometessem atos de corrupção no exterior. Atualmente é utilizada para tentar conferir jurisdição mundial aos Estados Unidos". (p. 38).
A existência do FCPA permite que órgãos norte-americanos como o Departamento de Justiça (DOJ) e da Comissão de Valores Mobiliários (SEC) façam "o uso estratégico do Direito (…) como arma de potencial devastador sobre a economia, a política e geopolítica em decorrência de uma indevida ampliação conceitual e extraterritorial das leis vocacionadas ao ´combate` à corrupção". (p. 30).
Em 1998, foi aprovada outra lei nos Estados Unidos conferindo "um caráter extraterritorial ao FCPA (…) A partir de então, houve uma ampliação das pessoas que poderiam ser alcançadas pelo FCPA para além das fronteiras dos EUA". Já em 2009, o professor Andrew Brady Spalding "descrevia que, do ponto de vista das ciências políticas e econômicas, as legislações anticorrupção significavam sanções econômicas de facto a países emergentes". (p. 40).
Orde F. Kittrie afirma que a empresa alemã Siemens sofreu lawfare comercial e geopolítica em 2006, "após se negar a observar o embargo comercial decretado pelos Estados Unidos ao Irã". Como resultado, a Siemens foi investigada e teve que pagar quantias milionárias em vários países aos Estados Unidos. "Independentemente da admissão de práticas indevidas, a motivação para deflagrar as investigações, segundo Kittrie, estava ligada à intenção dos Estados Unidos de elevar a pressão externa contra o Irã, de sorte a satisfazer interesses geopolíticos". (p.44).
Em 1978 foi instituída nos Estados Unidos a FISA – Foreign Intelligence Surveillance Act ou (Lei de Vigilância de Inteligência Estrangeira, em tradução literal dos autores) que "inicialmente se restringia à espionagem eletrônica e telefônica". (p. 44). Ao longo dos anos, objetivo inicial foi ampliado, para atender, via aparelhos telefônicos ou eletrônicos, o monitoramento "de qualquer cidadão americano ou não tenham as suas comunicações espionadas". (p. 45). "O Tribunal FISA é uma Corte secreta. Com efeito, empresários e políticos estrangeiros – e agora, em especial chineses – que estão sendo processados naquele país, têm denunciado supostos abusos por parte do tribunal do FISA". As agências estadunidenses de inteligência "classificaram as empresas chinesas ZTE e Huawei como ameaça à segurança nacional norte-americana. Em 18 de dezembro de 2018, utilizando-se do FCPA, os procuradores do DOJ conseguiram, em cooperação com o Canadá, prender a Diretora Financeira da Huavei". (p. 46 – negrito nosso). "As investigação (de um cidadão chinês) (…) não é a única que parece ter uma sobreposição entre interesses comerciais geopolíticos e de segurança nacional norte-americano, tornando nítida a utilização da legislação em referência como armamento de guerra comercial e geopolítica". (p. 47).
Por intermédio da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), composta de trinta e sete países, em 1988, sob a liderança dos Estados Unidos, convencionou-se de que haveria um esforço para conseguir dos países membros e de outros para que aprovassem uma legislação semelhante. (p. 47).
"O FCPA e a Convenção Antissuborno da OCDE são, indiscutivelmente, instrumentos relevantes nos esforços internacionais de combate à corrupção (…) No entanto, não se pode deixar de reconhecer em tais diplomas potentes armas para a prática de lawfare político, geopolítico e comercial". (p. 48 – negrito nosso).
Vários países, inclusive o Brasil, "vêm aceitando, sem qualquer contestação, essa interferência norte-americana – ou seja pela cooperação dada aos órgãos daquele país (em especial o DOJ e a SEC) para aplicação do FCPA, seja pela modificação das respectivas leis e jurisprudência com base na Convenção da OCDE". (p. 49).
Durante o governo de Fernando Henrique Cardoso foi aprovado o Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000. (p. 48).
Os autores afirmam que as "As alterações mais profundas na legislação brasileira anticorrupção, porém, foram realizadas durante os governos dos ex-presidentes Lula e Dilma. O ápice desse movimento foi a promulgação da Lei n. 12.850/2013, durante o governo Dilma que (…) tornou possível a investigação dessa modalidade delitiva a utilização de delações premiadas e de mecanismos altamente invasivos, tais como a ação controlada e a infiltração de agentes". (p. 49) (…) "pode-se dizer que a Lei 12.850/13 se tornou a maior arma da prática de lawfare no Brasil atualmente". (p.50 – negrito nosso).
Os autores citam outros diplomas na prática do lawfare no Brasil. Citam o "uso estratégico das leis e dos procedimentos jurídicos relativos ao impeachment".Quando de seu voto em 29 de outubro de 2019, o Ministro Gilmar Mendes "ressaltou que o tema merece uma análise mais detida a fim de verificar justamente se a lei e os procedimentos que disciplinam o impeachmentnão estão sendo empregados de forma estratégica, para obter vantagens políticas". (p. 50).
A Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n. 135/2010) foi utilizada estrategicamente, segundo os autores, para impedir que o ex-presidente Lula se candidatasse à presidência da República nas eleições de 2018. (50).
Os autores afirmam "que, por meio do uso estratégico da Lei da Ficha Limpa, é possível impedir o adversário político de participar do certame eleitoral. Já o uso estratégico do impeachmentpode resultar a retirada do adversário político eleito do poder. São práticas que também configuram lawfare". (p. 51 – negrito nosso).
A legislação anticorrupção, antiterrorismo e a relativa à segurança nacional que os Estados Unidos empregam na relação com outros países, além de uma preocupação genuína pelas questões da segurança do país, apresenta outra dimensão: a utilização estratégica do Direito para pressionar e forçar outros países a ceder em questões que não tem nada a ver com corrupção, terrorismo e segurança nacional. Forçam a mão para obter vantagens, por exemplo, de ordem política (espionagem da presidência Dilma Rousseff pela NSA); comercial e geopolítica (pressão para que houvesse a venda da Embraer para a norte-americana Boeing); ainda geopolítica (a mudança da lei aprovada durante o governo Lula de proteção ao pré-sal. Durante o governo Temer a legislação foi radicalmente mudada para benefício das empresas petroleiras estrangeiras).
Outra dimensão dessa pressão norte-americana se refere a acordos com o DOJ e/ou a SEC que permitiram a transferência de milhões de dólares para os cofres norte-americanos, seja para punir empresas de outros países por crimes de corrupção, por exemplo, seja para obter vantagens políticas, comerciais e geopolíticas de outros países, o que confere claramente a prática de lawfare. Alguns exemplos: no ano de 2016, 27 empresas fizeram acordos com os Estados Unidos; em 2017, de novo, 27 empresas; e, em 2018, 12. Várias empresas brasileiras foram obrigadas a realizar pagamentos para o DOJ e a SEC, entre elas, a Petrobrás e a Embraer. (p. 41 a 44).
Os autores escrevem: (…) "Adiante-se, porém, que empresas e empresários de todo o mundo estão sendo punidos e obrigados a pagar elevadas quantias aos cofres norte-americanos porque acusados, com auxílio de autoridades locais, de violação ao FCPA a partir de exóticas interpretações. (…) Em 2016, empresas brasileiras como a Embraer sofreram atos de persecução do Departamento de Justiça norte-americano e acabaram por firmar acordos com aquele órgão estrangeiro, com a cooperação das autoridades brasileiras. Tais acordos estabeleceram obrigações pecuniárias e de outras naturezas, tais como o monitoramento interno da companhia. Pouco tempo depois a Embraer foi adquirida pela Boeing e é, no mínimo, difícil crer que apenas uma afinidade comercial tenha orientado esse resultado". (p. 38/39).
As táticas correspondentes à segunda dimensão estratégica: o armamento
Os autores citam oito táticas "as quais se traduzem em expedientes que transformam as normas jurídicas em armas para prejudicar ou destruir inimigos".
Primeira. Denúncias sem materialidade (frivolous charges) ou sem justa causa.
"As denúncias sem materialidade ou sem justa causa são o veículo por excelência do lawfare, a partir das quais se acionam as mais variadas armas (= normas jurídicas) em desfavor dos inimigos". (p. 80 – negrito nosso).
Segunda. Excesso de prisões preventivas como forma de tortura para obtenção de delações premiadas.
"As prisões (…) deveriam ser reservadas aos casos específicos em que houver a comprovação efetiva de que a liberdade do jurisdicionado pode colocar em risco a sociedade ou a instrução do processo. O que se vê, porém, é o caráter excepcional da prisão está sendo deixado de lado no Brasil para utilizá-la como método para esvaziar o direito de defesa e obrigar o acusado a adotar uma postura de ´colaborador`". (p. 80 – negrito nosso)
"O uso de prisões preventivas ilegais, mantidas por meses ou anos a fio sem que haja elementos concretos para sua justificação, é um meio de tortura para o acusado e potencial ´colaborador`. Antonio Claudio Mariz de Oliveira afirma: "com a Lava Jato, surge outra prisão preventiva, que é a prisão para delação. Esta tem uma pequena diferença em relação à tortura: na tortura, você fala mais rápido porque apanha. Na prisão preventiva, ainda demora um pouco mais". (p. 81 – negrito nosso).
A forma ilegal e policialesca e truculenta da Lava Jato em intimidar os acusados para fazerem delações premidas está presente em vários episódios. Cito dois casos, reportados pelos autores. A defesa de Nathalie Schmidt, cujo pai, Raul Schmidt, acusado de ser operador de propina, afirma o seguinte sobre a invasão da residência da filha: "três agentes da Polícia Federal portando metralhadora ingressaram na residência da paciente (…) de forma truculenta, exigindo aos berros, que ela revelasse o atual paradeiro do seu genitor, sob ameaça de evitar dor de cabeça para seu filho´ (filho de Nathalie, menino de sete anos de idade à época)". O segundo caso se refere a outro acusado de ser operador de propinas, revelado pela Vaza Jato. O líder da Lava Jato, promotor Deltan Dallagnol, assim se expressou sobre o acusado Bernardo Freiburghaus: "Acho que temos que aditar para bloquear os bens dele na Suíça. Conta, Imóvel e outros ativos. Ir lá e dizer que ele perderá tudo. Colocar ele de joelhos e oferecer redenção. Não tem como ele não pegar". (p. 82 – negrito nosso).
Advogados e juristas, bem como o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, têm afirmado que essas prisões feitas pela Lava Jato se equiparam "uma modalidade de tortura (…) Trata-se de uma arma poderosa, cujo uso indiscriminado e abusivo fere de morte a espontaneidade da colaboração premiada, elemento jurídico essencial para sua celebração". (p. 82/83). (Negrito nosso).
Terceira. Utilização de delações premiadas para deslegitimar e aniquilar inimigos através de falsas incriminações.
A terceira tática aponta para a delação premiada transformada em "caguetagem", que não pode ser considerada prova efetiva por sua fragilidade. O delator fala o que é preciso para obter alguma vantagem, principalmente quando o investigado está preso e não tem ideia de quando essa situação se encerará. Os autores denominam essa postura da justiça de chantagem premiada e não delação espontânea. "Ainda pior, a autoridade pode decidir não fechar o acordo caso entenda que a narrativa não foi interessante para o fim que busca". (p. 83).
"Essa dinâmica de celebração de acordos de delação, com imposição de condições (obrigar o acusado a desistir de direitos e contar narrativas preparadas para ganhar eventuais benefícios – e com visibilidade mediática, tratando um delatado como condenado – é uma verdadeira inquisição contra os inimigos declarados pelo Estado. As pessoas se tornam culpadas da noite parta o dia com base em palavras, muitas das vezes controversas e desencontradas". (p. 84/85). Os autores continuam: (…) as delações premiadas, a depender das circunstâncias, podem constituir uma potente arma para deslegitimar, prejudicar ou aniquilar um inimigo". (p. 85 – negrito nosso).
Quarta. Overcharging (excesso de acusação)
O excesso de acusação se dá de duas maneiras. A primeira imputando ao acusado o aumento da pena mais do que está previsto nos autos; a segunda acontece quando as autoridades buscam colocar mais fatos a uma mesma acusação. Os autores afirmam: "Os promotores apostam numa acusação excessiva e depois se dispõem a ´negociar` para chegar à acusação correta ou mais branda para o acusado, dando a impressão de que a defesa conseguiu alcançar alguma vitória". (p. 85).
A denúncia sem justa causa e com excesso de acusação é muito comum no Brasil. Os autores do livro clamam para que os advogados, principalmente quando está em jogo a condenação pessoas de menor renda, fiquem atentos a fim de evitar as injustiças. (p. 87).
Quinta. Método carrots na sticks (cenouras e porretes)
"A expressão ´carrots and sitcks´, em sua tradução literal significa ´cenoura e porrete`. É uma metáfora sobre o método de ´recompensa e punição` usado para adestrar animais. O Departamento de Justiça (DOJ) norte-americano adotou esse método na aplicação do FCPA contra as empresas, influenciando a declaração de culpa e firmando acordos de cooperação em troca de benefícios". (p. 87). "Essa característica do FCPA, lamentavelmente, espraiou-se para outras partes do mundo, que é deplorável exemplo, a Lava Jato" (p. 89) Conforme se depreende do escândalo denominado ´Vaza Jato`, o procurador-chefe chegou a escrever que eles deveriam colocar as pessoas de joelho e oferecer redenção". (p. 89/90).
Sexta. Criação de obstáculos à atuação de advogados que lutam contra arbitrariedade do Estado.
"Segundo Scott Horton, o lawfare tem sido largamente aplicado para intimidar e silenciar advogados. Numa tática comum de regimes autoritários, os advogados são considerados simples extensões de seus clientes". (p. 90).
Sétima. Propositura de ações judiciais para silenciar a liberdade de expressão e difundir o medo em quem pode opor-se publicamente ao lawfare.
"O medo gerado pelo ajuizamento de ações frívolas em face de ativistas, escritores, políticos e jornalistas que expõem crítica ou satiricamente as arbitrariedades cometidas no contexto do lawfare tem produzido efeitos profundamente deletérios em termos de liberdade de expressão". (p.91/92 – negrito nosso)
"No Brasil, os comunicadores sociais, jornalistas, blogueiros que levantam a voz contra o lawfare têm sido alvo de numerosas ações judiciais movidas pelos membros do Sistema Justiça, das quais tem resultado a retirada de conteúdos, apreensão de materiais e multas elevadas, ferindo gravemente a liberdade de expressão". (p. 92)
Oitava. Estados de exceção (criação de normas ad hoc).
O Desembargador Regional Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, Rômulo Puzzollatti, foi o relator de processo que "reconheceu a possibilidade de ´tratamento excepcional`" quando do julgamento de processados da Lava Jato. Afirma existirem "situações inéditas, que escaparão ao regramento genérico, destinado aos casos comuns. (…) A ameaça permanente à continuidade das investigações da Operação Lava-Jato, inclusive mediante sugestões de alterações na legislação, constitui, sem dúvida, uma situação inédita, a merecer um tratamento excepcional". (p. 92/93).
A decisão acima do Desembargador Puzzollatti " (…) consagrou, de maneira clara e irretorquível, permitindo que os agentes da Operação Lava Jato pudessem criar suas próprias normas ou, no contexto do lawfare, suas próprias armas". (p. 93 – negrito nosso).
O caso acima mostra que o juiz da primeira instância está coberto por decisão de desembargador regional que afirma existir a necessidade de "tratamento excepcional", isto é, a necessidade que a lei seja "esticada" para poder condenar um investigado. Essa postura está presente na terceira instância e, mesmo no Supremo Tribunal Federal.