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Otávio Peres Klettenberg
1 19 de julho de 2012 Como a regulamentação proposta do FATCA afeta os asset managers? Em 8 de fevereiro de 2012, foi divulgada a tão esperada regulamentação proposta sobre o Foreign Account Tax Compliance Act ( FATCA ), publicado como Seção 501 do Hiring Incentives to Restore Employment Act, de Ela fornece orientações sobre uma série de questões específicas para a implementação do FACTA que são relevantes para o segmento de Asset Management e incorpora diversos comentários recebidos de representantes do setor. Contudo, a regulamentação proposta, de forma geral, não amplia os prazos existentes para o cumprimento do FATCA. Observação da PwC: Embora as regras sejam apenas propostas, elas parecem fornecer orientações suficientes para os gestores de fundos começarem a avaliar quais são as lacunas de informação existentes, quais alterações nos sistemas terão de ser feitas e como se comunicar com prestadores de serviços terceirizados a fim de tratar da entrada em vigor dessas regras em datas próximas. Entre as questões abordadas pela regulamentação proposta estão o tratamento dos distribuidores locais, o tratamento de fundos que proíbem a venda para US persons (pessoas dos EUA) e a aplicação a sociedades estrangeiras. Em muitos casos, a regulamentação proposta reduziu o ônus imposto sobre fundos estrangeiros; no entanto, o FATCA ainda afetará significativamente as práticas comerciais e políticas e os procedimentos para muitos participantes do setor de asset management. Embora a regulamentação proposta forneça uma grande quantidade de orientações detalhadas em relação ao texto anterior, ainda há diversas orientações a serem lançadas em forma de minuta (ou seja, FFI 1 Agreement), certificados de retenção modificados (por exemplo, Formulários W-8) e declarações de informações modificadas (por exemplo, Formulários 1042-S). Além disso, ainda existem algumas questões em aberto em relação ao tratamento a ser dado a determinados fundos de pensão estrangeiros, o escopo das regras para as instituições deemed-compliant, além de outros itens de interesse dos asset managers. 1 Foreign Financial Institution (instituição financeira estrangeira)
2 Simultaneamente à publicação da regulamentação proposta, os governos de Estados Unidos, França, Alemanha, Itália, Espanha e Reino Unido publicaram uma declaração conjunta que prevê a adoção de uma abordagem comum para a aplicação do FATCA por meio da qual as instituições financeiras estrangeiras revelarão suas informações relativas ao FATCA às autoridades fiscais em seus países de residência (e não diretamente para o governo dos EUA). A declaração conjunta também enfatiza a disposição dos Estados Unidos de retribuir com a coleta e o intercâmbio automáticos de informações sobre contas mantidas em instituições financeiras dos EUA por residentes dos outros países signatários da declaração. Observação da PwC: A declaração conjunta aborda muitas das preocupações com as leis de sigilo levantadas pelos asset managers. Contudo, ela não necessariamente reduz a quantidade de informações que devem ser obtidas do ponto de vista do FATCA. Em alguns casos, podem aumentar os custos de elaboração de relatórios para um asset manager global. Principais disposições da regulamentação proposta: 1. Categorias adicionais de Deemed-Compliant FFIs. A regulamentação proposta expande as categorias de instituições financeiras deemed-compliant para reduzir ou eliminar o ônus das entidades que não precisam aderir a um FFI agreement para cumprir as disposições do FATCA. As categorias consideradas deemed compliant FFI são mais amplas do que as descritas na orientação anterior e incluem alguns veículos de investimento qualificado e fundos restritos. Essas regras específicas concentram-se na natureza dos investidores (por exemplo, FFIs participantes ou usufrutuários isentos), bem como na natureza da relação de distribuição (por exemplo, limitada a bancos locais ou distribuidores impedidos de distribuir fora do país de residência). Observação da PwC: O status Deemed-compliant tem sido uma alternativa à isenção completa do FATCA oferecida pelo Internal Revenue Service ( IRS ) e pelo Departamento do Tesouro dos Estados Unidos ( Tesouro ) a fundos que apresentam baixo risco de evasão fiscal. Embora as regras possam tornar mais fácil para certos fundos serem considerados deemed-compliant, elas não eliminam a carga administrativa associada ao FATCA. Por exemplo, um fundo deemedcompliant ainda terá de realizar Due diligence em investidores diretos e alterar os procedimentos de negócios com seus distribuidores antes de se registrar no IRS. Em caso de mudança prevista de status do distribuidor, o fundo terá de tomar ações corretivas. Finalmente, um fundo deemed-compliant ainda terá de se submeter a processos de obtenção de informações e procedimentos contínuos para certificar seu status deemed-compliant a cada três anos. Mesmo com as categorias mais amplas de fundos deemed-compliant, um número significativo de fundos talvez ainda não se qualifique para esse status. Eles deverão, portanto, cumprir totalmente o regime de retenção na fonte e exigências de prestação de informações no âmbito do FATCA. 2
3 2. Sociedades estrangeiras e trusts. A regulamentação proposta fornece alguma clareza sobre o tratamento de pagamentos de origem norte-americana recebidos por entidades flow-through (inclusive parcerias e trusts simples). Para as sociedades que não são FFIs (excluídas determinadas NFFEs, withholding partnerships e withholding trusts) e para FFIs participantes que recebem certos pagamentos de fontes dos EUA, a regulamentação proposta estabelece que os valores de rendas de fontes dos EUA, fixos ou determináveis, anuais ou periódicos ( FDAP ) (por exemplo, juros, dividendos etc.) pagos a entidades flow-through são tratados como pagos a seus sócios segundo os princípios de retenção existentes ou, no caso de sociedades e trusts que não tenham sido eleitos como agentes de retenção na fonte para os seus sócios, a renda FDAP de fonte dos EUA é tratada como paga aos sócios no momento em que o rendimento é pago para a sociedade ou o trust. Para uma FFI participante ou não, em relação a pagamentos diferentes de FDAP de fonte americana, geralmente o fundo estrangeiro é tratado como o destinatário (i.e., o beneficiário ) em relação a um pagamento de FDAP de fonte dos EUA (e sujeito às regras do FATCA normalmente aplicáveis). Observação da PwC: Essa regulamentação proposta presta alguns esclarecimentos sobre a aplicação das regras do FATCA de sócios estrangeiros. A regulamentação esclarece quando um fundo estrangeiro é tratado como um beneficiário no que se refere às regras de retenção na fonte do FATCA e quando é apropriada uma abordagem look-thru. A regulamentação não aborda outras questões relacionadas, tais como o cálculo da percentagem de passthru payment. 3. Alteração dos procedimentos de Due diligence para a identificação das contas. A regulamentação proposta reduz o ônus associado à revisão dos registros de contas preexistentes para determinar o status americano, da seguinte forma: a. Aumento do limite para as revisões manuais para US$ 1 milhão para contas de pessoas físicas preexistentes ( conta de alto valor ). b. Fornecimento de orientação sobre o alcance de uma revisão diligente de registros de contas em papel (por exemplo, pesquisa em papel). c. Fixação de limite mínimo de US$ 250 mil para contas preexistentes da entidade, e ampliar a confiança nas informações coletadas durante os processos de Know your Client ou combate à lavagem de dinheiro ( anti-money laundering ) (KYC/AML). d. Eliminação das regras específicas anteriormente divulgadas relativas às private bank accounts e substituição desse conceito pelo de alto valor mencionado anteriormente. Observação da PwC: Para asset managers que utilizam diferentes métodos de avaliação do cumprimento do FATCA para contas preexistentes e novas, essas regras prestam esclarecimentos adicionais sobre as informações e diligências necessárias para as contas preexistentes. Segundo a orientação anterior, um gerente de relacionamento de private banking deveria identificar todos os clientes de cuja cidadania americana tivesse conhecimento real e solicitar-lhes Formulários W-9, lembrando que a definição de private banking era bastante ampla e subjetiva. A regulamentação proposta simplifica a exigência: a FFI participante deve apenas identificar todas as contas de alto valor cujo titular o gerente de relacionamento tem conhecimento real de que se trata de pessoa americana e obter o Formulário W-9 do titular, além de dispensa válida e eficaz, se necessário. A regulamentação também não esclarece como as contas devem ser consideradas no contexto dos fundos - por exemplo, um aumento na subscrição de capital por um investidor individual constitui uma nova conta ou um aumento em uma conta existente? 3
4 4. Safe harbor temporário para os fundos com proibições legais para cumprimento do FATCA. Antes da regulamentação proposta, um único fundo não compliant de um complexo de fundos poderia afetar a capacidade de qualificação de qualquer fundo do complexo como uma FFI participante. A regulamentação proposta introduz regra de transição por dois anos (até 1º de janeiro de 2016) para membros de determinados grupos ( expanded affiliated group ) se tornarem uma FFI participante ou uma FFI considerada compliant. O período de transição só se aplica a FFIs localizadas em jurisdições com leis que proíbem a retenção na fonte ou a declaração de informações exigida nos termos do FATCA, concedendo mais tempo para a total adoção do FATCA, sem impedir que as outras FFIs do mesmo grupo formalizem FFI agreements. No entanto, a FFI ainda terá de concordar em realizar Due diligence para identificar contas de indivíduos e de sociedades dos EUA ( US Accounts ) e manter alguns registros durante esse período de transição. Observação da PwC: Essa regra específica de diferimento da data de eficácia não só proporciona mais tempo para os fundos que têm conflitos com a lei local para avaliar suas alternativas legais, mas também permite que os governos possam chegar a um acordo com os EUA sobre a troca de informações relevantes no âmbito do FATCA. Durante o período de transição de dois anos, a FFI que seja membro de um grupo (expanded affiliate group) e não entrar em um FFI agreement estará sujeita à retenção na fonte sobre FATCA withholdable payments que receber. Assim, todos os fundos de um complexo que estejam legalmente proibidos de cumprir o FATCA ainda terão de reter na fonte 30% de todos os pagamentos de origem norte-americana a partir de Prazo de cumprimento postergado para passthru payments. A regulamentação proposta posterga a data de início da retenção e da declaração de informações no âmbito do FATCA sobre passthru payments externos (ou seja, passthru payments que não são withholdable payments) de 1º de janeiro de 2015 para 1º de janeiro de No entanto, durante esse período, uma FFI deve informar o valor total de determinados pagamentos feitos a cada FFI não participante. O objetivo é reduzir o incentivo para FFIs não participantes usarem FFIs participantes como forma de evitar a aplicação das regras do FATCA. Observação da PwC: O preâmbulo da regulamentação destaca que a prorrogação do prazo foi uma resposta aos comentários sobre a complexidade administrativa e os impedimentos legais de identificação de passthru payments e de retenção na fonte sobre esses pagamentos. Sem esse tempo adicional, muitas FFIs afirmaram que seria impossível cumprir seus compromissos no âmbito do FATCA. Para o setor de asset management, o problema é mais agudo porque os fundos teriam de trabalhar com seus fornecedores de serviços terceirizados (administradores, custodiantes etc) a fim de implantar sistemas para calcular e informar percentagens de passthru payments. Embora o Tesouro e o IRS tenham solicitado comentários adicionais sobre abordagens práticas para reduzir o ônus, o preâmbulo também destacou que, para FFIs em uma jurisdição na qual os acordos contemplados pela declaração conjunta intergovernamental forneçam informações adequadas sobre contas norteamericanas e titulares de contas recalcitrantes, não pode ser exigida a retenção na fonte sobre passthru payments externos para titulares de contas recalcitrantes. Embora a orientação anterior indicasse que uma FFI deveria entrar em um FFI agreement até 30 de junho de 2013 a fim de garantir a identificação como uma FFI participante em tempo suficiente para que os agentes de retenção dos EUA se abstivessem de iniciar a retenção na fonte em 1º de janeiro de 2014, a regulamentação proposta não ofereceu qualquer orientação específica. O Tesouro e o IRS pretendem divulgar uma minuta do modelo de FFI agreement no início de 2012 que pode fornecer mais orientações. 4
5 6. Obrigações salvaguardadas ( Grandfathered ): A regulamentação proposta inclui obrigações assumidas até 1º de janeiro de 2013 (a previsão anterior incluía obrigações assumidas até 18 de março de 2012) e identifica outras obrigações (como instrumentos de dívida, certas facilidades de crédito, linhas de crédito, determinados contratos de seguro de vida, contratos de anuidade de prazo fixo e derivativos no âmbito do ISDA master agreement) como elegíveis para o status grandfathered. Observação da PwC: Da mesma forma que a prorrogação do prazo para informar percentagens de passthru payments, essa extensão reduz o alcance dos instrumentos que requerem retenção na fonte e declarações no âmbito do FATCA. Sendo assim, as declarações sobre obrigações grandfathered representam uma pequena parte de todo o processo de cumprimento do FATCA para muitos asset managers. 7. Orientação sobre os procedimentos necessários para verificar compliance. A regulamentação proposta modifica a orientação fornecida nos avisos (Notices) ao estabelecer que o responsável de uma FFI deverá certificar que a FFI está em conformidade com os termos do FFI agreement. Além disso, a verificação do cumprimento por meio de uma auditoria terceirizada não é necessária. Observação da PwC: Isso confirma que o responsável de cada asset manager será, em última instância, responsável pelo cumprimento do FATCA. Como tal, mesmo que um prestador de serviços terceirizado execute todos os procedimentos necessários de Due diligence, retenção e declaração de informações, o responsável deve estar convencido de que todos os procedimentos foram suficientemente concluídos ao fornecer as certificações necessárias. Uma audiência pública foi agendada para 15 de maio de O IRS solicitou o envio de comentários até 30 de abril de Em 21 de fevereiro de 2012, a PwC organizou um webcast sobre os regulamentos propostos. Para revê-lo, clique aqui. Observação da PwC: Foi sugerido que a regulamentação proposta atrasou o FATCA ou reduziu substancialmente os esforços de conformidade do segmento de asset management. Parece, de fato, que uma quantidade substancial de trabalho precisa ser feita por esses asset managers caso eles queiram, ao menos, se qualificar ao status de FFI deemed-compliant. Como a regulamentação forneceu mais detalhes sobre como essas regras funcionarão, os asset managers devem ter orientações suficientes para começar a avaliar e desenvolver um plano com seus prestadores de serviços para implementar os requisitos do FATCA em seus processos e procedimentos de negócios. 5
6 Para obter mais informações, entre em contato com: Alvaro Taiar (11) Marcus Manduca (11) José Barbosa Teixeira (11) Theodore Katopis (11) Os links a seguir referem-se à orientação divulgada, ao comunicado de imprensa, à declaração conjunta e às regulamentações. IRS%20FATCA%20Joint%20Statement.pdf Uma versão previa deste Alerta datada de 13 de fevereiro de 2012 já foi circulada. Esta versão foi editada para fins de adequação de padrão sem alteração de conteúdo. A versão original em inlgês deste documento, acesse: 6
8 2012 PricewaterhouseCoopers Serviços Profissionais. Todos os direitos reservados. Neste documento, PwC refere-se à PricewaterhouseCoopers Serviços Profissionais, a qual é uma firma membro do network da PricewaterhouseCoopers International Limited, sendo que cada firma membro constitui-se em uma pessoa jurídica totalmente separada e independente. O termo PwC refere-se à rede (network) de firmas membro da PricewaterhouseCoopers International Limited (PwCIL) ou, conforme o contexto determina, a cada uma das firmas membro participantes da rede da PwC. Cada firma membro da rede constitui uma pessoa jurídica separada e independente e que não atua como agente da PwCIL nem de qualquer outra firma membro. A PwCIL não presta serviços a clientes. A PwCIL não é responsável ou se obriga pelos atos ou omissões de qualquer de suas firmas membro, tampouco controla o julgamento profissional das referidas firmas ou pode obrigá-las de qualquer forma. Nenhuma firma membro é responsável pelos atos ou omissões de outra firma membro, nem controla o julgamento profissional de outra firma membro ou da PwCIL, nem pode obrigá-las de qualquer forma.
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