Uma vez que a realização do teste pode gerar a prova necessária para a lavratura do auto de infração e, futuramente, para a punição do condutor, obrigá-lo seria inconstitucional.
Apesar disso, há uma controvérsia nesse sentido, que confunde os motoristas, os quais acabam se submetendo ao teste mesmo sabendo de seu direito à recusa.
Toda a polêmica reside no fato de que o CTB, em seu art. 165-A, prevê como infração a conduta de recusa à realização do teste.
Conforme o art. 165-A, é infração recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool.
Se a recusa é um direito constitucional, e a Constituição Federal se sobressai a todas as demais leis, como o condutor pode ser penalizado por exercer seu direito?
Em segundo, se você prestar atenção ao texto do art. 165-A, perceberá que ele não trata unicamente da recusa ao bafômetro.
Além disso, conforme a Resolução 432/2013, uma maneira de constatar a embriaguez é por prova testemunhal.
Ou seja, para autuar o condutor, o agente poderia atestar a embriaguez com base unicamente nos sinais de alteração do condutor observados durante a abordagem.
Isso é bastante comum em situações em que o estado de embriaguez do motorista o impede de soprar corretamente o bafômetro.
Nessa hipótese, porém, é obrigatória a indicação, no auto de infração, dos sinais observados que levaram o agente a confirmar a embriaguez.