O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/1965) - Central de Favoritos
O crime de abuso de autoridade, cujas condutas encontram tipificação na Lei nº 4.898/65, consiste em violação aos direitos e garantias fundamentais, notadamente de natureza individual, que a doutrina classifica como direitos fundamentais de primeira geração. A responsabilização administrativa do agente público no aspecto disciplinar será apurada por meio de procedimento administrativo próprio (sindicância ou processo disciplinar), conforme o seu Estatuto ou Lei Orgânica. Para aplicar a Lei em estudo, se faz necessário que o abuso de autoridade seja praticado no exercício da função pública, pois do contrário o delito será outro que não os previstos na Lei n. 4.898/65. Os direitos fundamentais de primeira geração, conforme ensina Fabio Ramzzini Bechara, tem sua origem na Revolução Francesa e na Revolução Industrial, ambas no século XVIII, e evidenciam uma importante conquista da humanidade traduzida na imposição de obrigações negativas ou obstensivas ao Estado, de modo a coibir os excessos e arbitrariedades. As condutas qualificadas como abuso de autoridade acarretam simultaneamente efeitos na esfera administrativa, civil, e penal, cuja aferição da respectiva responsabilidade é feita de forma autônoma.
O expressão "representação" prevista nos arts. 1º, 2º, e a exigência da denúncia do Ministério Público ser instruída com a representação da vítima do abuso, no art. 12 da Lei de Regência, acabou por trazer dúvidas, se seria de ação penal pública condicionada a representação ou se incondicionada, tendo em vista a representação exigida para o início da ação penal, prevista no § 1.º do art. 100 do Código Penal. Não se trata, assim, de condição de procedibilidade para o exercício da ação penal, mas mera notitia criminis, motivo pelo qual foi necessário a edição da Lei n. 5.249/67 que dispôs em seu art. 1º que: "A falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública." Desta forma, a referida lei deixou claro que o crime de abuso de autoridade não é de ação penal pública condicionada, mas sim, incondicionada, sendo que a expressão "representação" prevista na Lei de regência, nada mais é do que o direito de petição contra abuso de poder previsto no art. 5º, inc. XXXIV, "a", da CF/88. Assim, como bem explica Tourinho Filho, o crime de abuso de autoridade pode ser de "cognição imediata", chegando ao conhecimento da autoridade policial por outros meios que não a representação tratada no art. 2º da lex em estudo, ou seja, através das suas atividades rotineiras. Será de "cognição mediata", quando o conhecimento chegar ao conhecimento da autoridade por meio de representação, de requerimento da vítima, ou por requisição do Poder Judiciário ou do Ministério Público. Nas hipóteses de prisão em flagrante, diz-se que é de "cognição coercitiva".
Atentado contra a Liberdade de Locomoção: o art. 5, XV, da CF prevê: "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens". O próprio texto constitucional prevê limitações à liberdade de locomoção a exemplo da prisão em flagrante e prisão judicial (art. 5º, LXI), além das limitações impostas em Estado de Sítio (art. 137, I).
Atentado contra a Inviolabilidade de domicílio: consta no art. 5º, inc. XI da CF – "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Domicílio: qualquer local não aberto ao público, que seja utilizado para o trabalho ou para moradia, ainda que momentânea. O Código Penal ao tratar do crime de violação de domicílio, no seu art. 150, §4º define casa como sendo qualquer compartimento habitado (I), aposento ocupado de habitação coletiva (II) e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (III).
• Atentado contra ao Sigilo da Correspondência: previsto no art. 5º, inc. XII da CF/88: "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". A CF, também prevê a exceção ao sigilo de correspondência, nas hipóteses de Estado de Defesa e de Sítio nos arts. 136 a 139
Atentado contra a Liberdade de consciência e crença e culto religioso: Art. 5,VI, CF/88: "é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias". Questões práticas: a) Constitui abuso de autoridade coibir injustificadamente as manifestações pacíficas e ordeiras sobre liberdade de consciência. Se houver justo motivo, não haverá abuso de autoridade. Ex.: autoridade pode determinar o encerramento: 1) de uma passeata que esteja praticando dano ao patrimônio alheio. 2) Culto religioso com sacrifício de animal e de pessoas. 3) culto com excesso de som que perturbem a tranquilidade e o sossego alheios
• Atentado contra a Liberdade de Associação: Art. 5º da CF/88 prevê: XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.
• Atentado contra os direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto: a condenação definitiva suspende os direitos políticos, art. 15, inc. III, da CF. É possível que o atentado ao exercício do voto venha caracterizar crime eleitoral previsto no Código Eleitoral Lei. 4737/65.
• Atentado ao direito de reunião: CF, Art. 5º, inc. XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. Ex.: passeata. Reunião de forma desordeira ou violenta, pode ser impedida pela autoridade pública.
• Atentado a incolumidade física do indivíduo: não exige que o crime deixe vestígios. Questões práticas: a) Atentado a Incolumidade psíquica: caracteriza abuso de autoridade. b) Abuso de autoridade + vias de fatos, lesões corporais ou homicídio: concurso formal de crimes. c) Abuso de autoridade + Tortura: a existência do crime de tortura previsto na Lei n. 9.455/97 absorve o abuso de autoridade. d) Conflito aparente de normas: art. 350 do CP (exercício arbitrário ou abuso de poder), segundo o STJ e STF, o parágrafo único inc. IV, do art. 350 do CP, não está revogado (efetua com abuso de poder qualquer diligencia). STJ HC 65.499/SP, HC 48. 083/MG e STF RE 73914/SP, HC 63.612/GO
Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional: CF, Art. 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Norma penal em branco, pois exige que os direitos ou garantias estejam previstos em lei. Questões práticas: a) Os direitos do advogado (consultar o inquérito policial). Agora também está garantido pela sumula vinculante n. 14. b) Impedir o Promotor de Justiça a realizar a visita mensal no presídio. c) Juiz que se recusa receber advogado: o STJ, RMS18296/SC, entendeu que o juiz que se recuse a receber advogado durante o horário de expediente do fórum, está praticando ilegalidade e pode ser responsabilizado por abuso de autoridade.
• Ordenar ou executar medidas privativas de liberdade sem as formalidades legais ou com abuso de poder: CF, Art. 5º: LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
O conceito de autoridade publica deste artigo é o mesmo conceito de funcionário público para fins penais, previsto no art. 327 caput do CP. Assim, pode-se afirmar que o crime de Abuso de Autoridade é um crime próprio. Podem ser considerados sujeitos ativos do crime de abuso de autoridade para fins da Lei, os funcionários de Empresa pública, autarquia, de fundação pública ou sociedade de economia mista. Ex.: Banco do Brasil (justiça estadual), Caixa Econômica Federal (justiça federal).
Sanções: A Lei prevê três tipos de sanções, sendo elas de natureza administrativa (§ 1º), civil (§ 2º) e penal (§ 3º). • Sanções penais: multa, privativa de liberdade e perda do cargo ou inabilitação para o exercício de função publica. • Aplicação das penas: as penas criminais poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. • Pena ou Efeito da condenação?: A perda do cargo não é um efeito da condenação, é pena principal. No entanto, se o agente for autoridade policial ou civil, tem como efeito da condenação não poder exercer funções de natureza policial ou militar no município pelo prazo de 5 anos, uma vez que não existe mais penas acessórias. (§5º última parte) • A pena acessória prevista na alínea "c" do § 3º do art. 6º: não existe mais as penas acessórias em virtude da reforma do Código Penal com a Lei n. 7.209/84, daí que a perda do cargo público mencionado na lei deixou de ser pena acessória, passando a ser efeito da condenação.
• Algumas categorias de autoridades (ex. Membros do Ministério Público Federal e Judiciário) tem vitaliciedade, portanto não podem ser demitidos por abuso de autoridade administrativamente, somente por condenação criminal transitada em julgado. • Se for policial federal ou policial civil do Distrito Federal, existe norma específica de responsabilidade administrativa na Lei n. 4.878/65, que no seu art. 43 elenca um rol de transgressões disciplinares, sendo que algumas delas correspondem às condutas da Lei n. 4.898/65: LVII – ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais, ou com abuso de poder; LVIII – submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado em lei; LIX – deixar de comunicar imediatamente ao Juiz competente a prisão em flagrante de qualquer pessoa; LX – levar à prisão e nela conservar quem quer que se proponha a prestar fiança permitida em lei; LXI – cobrar carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa que não tenha apoio em lei; LXII – praticar ato lesivo da honra ou do patrimônio da pessoa, natural ou jurídica, com abuso ou desvio de poder, ou sem competência legal; LXIII – atentar, com abuso de autoridade ou prevalecendo-se dela, contra a inviolabilidade de domicílio.
Competência: Em virtude da pena de detenção ser inferior a dois anos (dez dias a seis meses) o Crime de Abuso de Autoridade é de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da Lei nº 9.099/95 e suas alterações posteriores, permitindo que o Ministério Público proponha a transação penal, a suspensão condicional do processo, bem como, havendo condenação a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 e seguintes do CP. • Procedimento: o rito adotado será o sumaríssimo, previsto no art. 77 e seguinte da Lei n. 9.099/95. • Competência Federal: se houver interesse da união a competência será da Justiça Federal, pelo Juizado Especial Criminal Federal. • Conexão de abuso de autoridade com crime que não seja de menor potencial ofensivo: art. 60 e parágrafo único da Lei n. 9.099/95, vai tudo para o juízo comum.
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