1. Old equal protection | Arcos - Informações Jurídicas
Capítulo 32 de 56
Na história da equal protection, há um divisor de águas bem definido: a Corte Warren. Antes desse período, temos o que se chama de "old equal protection", que funcionava apenas como um teste de racionalidade mínima. Durante a Corte Warren, foi desenvolvida a "new equal protection", fase em que a igualdade tornou-se o principal argumento em cena. Após a Corte Warren, houve uma certa retração da equal protection, mas ela não voltou à sua condição originária de argumento marginal, conservando-se até hoje como um dos principais instrumentos de controle de constitucionalidade a serviço da Suprema Corte.
A cláusula da equal protection ingressou na Constituição norte-americana em 1868, com a edição da 14a Emenda, a mesma que estendeu aos estados a aplicação do devido processo legal. Originalmente, o objetivo dessa previsão era garantir os direitos dos negros (recém libertos da escravidão) frente a discriminações efetuadas pelos governos e assembléias estaduais. Essa consciência era tão clara que Justice Miller, em uma passagem que se tornou célebre pela sua previsão equivocada, afirmou sobre a Seção I da 14a Emenda, no ponto em que ela refere-se à equal protection[1]:
"À luz da história dessas emendas e de sua finalidade, não é difícil atribuir um sentido a essa cláusula. O mal a ser remediado por essa disposição era a existência de leis que, naqueles estados onde residiam os negros recém emancipados, discriminavam a classe dos negros com grande injustiça e lhe causavam muito sofrimento; e é por meio dela que tais leis são proibidas. [...] Duvidamos que algum dia se venha a considerar que essa disposição possa ser aplicada a leis estaduais que não sejam diretamente dirigidas a impor tratamento discriminatório aos negros."[2]
Essa visão foi sendo abandonada, com uma gradual ampliação do alcance da garantia de tratamento isonômico. Justice Bradley, em seu voto dissidente nos Slaughterhouse Cases, já manifestou o entendimento que veio a se tornar dominante no início deste século:
"É fútil argumentar que a Emenda apenas pretendeu beneficiar as pessoas da raça africana. Eles podem ter sido a causa primária da Emenda, mas a sua linguagem é geral, abrangendo todos os cidadãos, e creio que de forma intencional."[3]
Contrariando as previsões do Justice Miller, foi essa a opinião que prevaleceu. Durante a Era Lochner, construiu-se sobre a cláusula da equal protection a exigência de uma relação de razoabilidade entre a discriminação e os objetivos da norma - de forma muito próxima à exigência de adequação entre fins e meios contida no devido processo legal substantivo. Todavia, não se utilizou a equal protection para avaliar a legitimidade das finalidades eleitas pelo legislador, tipo de julgamento que continuou sendo feito nos quadros do devido processo. A equal protection desempenhou, assim, um papel secundário durante a Era Lochner.
Nas palavras de Gerald Gunther, durante a Era Lochner, era normalmente o due process e não a equal protection que "provided the cutting edge"[4], ou seja, que a intervenção da Corte no domínio econômico era feita preferencialmente com fundamento no devido processo, e não com base na equal protection[5]. Por isso, a equal protection era usualmente invocada apenas como um argumento acessório ou nos casos em que parecia impossível o acolhimento das razões fundadas no devido processo legal. E foi a constatação desse fato que levou Oliver Wendell Holmes, em 1927, a afirmar que a equal protection era "usualmente o último recurso entre os argumentos constitucionais"[6].
[1] 14a Emenda, Seção 1. [...] "Nenhum estado editará ou aplicará leis que restrinjam os privilégios e imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem privarão qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade sem um devido processo legal; nem negarão a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a igual proteção das leis." [Gunther, Constitutional Law, p. A-11.]