Negociação Pregoeiro
A disciplina da negociação no pregão
Uma das características relevantes da modalidade pregão é a possibilidade de negociação direta com o licitante por parte do pregoeiro. Essa negociação, está disciplinada tanto na Lei Federal nº 10.520/2002, quanto no Decreto Federal nº 3.555/2000, no já revogado Decreto Federal nº 5.450/2005 e, ainda, no recém editado Decreto Federal nº 10.024/2019, senão vejamos:
"Lei Federal nº 10.520/2002...
XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor".
"Decreto Federal n.º 3.555/2000...
XVI - nas situações previstas nos incisos XI, XII e XV, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor".
"Decreto Federal n.º 5.450/2005...
§ 9º A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelos demais licitantes".
"Decreto Federal n.º 10.024/2019...
Art. 39. Encerrada a etapa de negociação de que trata o art. 38, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto e à compatibilidade do preço em relação ao máximo estipulado para contratação no edital, observado o disposto no parágrafo único do art. 7º e no § 9º do art. 26, e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital, observado o disposto no Capítulo X".
Note-se que já o Decreto Federal n.º 5.450/2005 foi muito cauteloso no que diz respeito a negociação, eliminando alguns sérios problemas existentes no Decreto Federal n.º 3.555/2000. Suprimiu-se a possibilidade de negociação no âmbito privado do pregoeiro e do particular e estabeleceu-se que a negociação será realizada por meio de sistema, podendo (e devendo) ser acompanhada por todos os demais licitantes. [1]
O recente Decreto Federal n.º 10.024/2019, mantém o mesmo entendimento do seu antecessor no que diz respeito a realização da negociação mediante sistema e a possiilidade de acompanhamento pelos demais licitantes, conforme § 1º do art. 38.
Entretanto, o novo dispositivo torna obrigatória a negociação, uma vez que o caput do art. 38 traz a palavra "deverá", enquanto que o § 8º do art. 24 do dispositivo revogado traz a palavra "poderá". Sendo assin, o decrecto ratifica, de forma inquestionável, a necessidade imperativa de negociação, até então confirmada somente pela jurisprudência e pela doutrina, como veremos mais adiante.
A ausência absoluta de lances ou o exaurimento da disputa entre os interessados não são obstáculos a que o pregoeiro insista na apresentação de melhores condições para a Administração Pública. [1]
O Prof. Sidney Bittencourt traz em [2], exemplos dos poucos estudiosos que se debruçaram sobre a matéria e fixaram-se neste mesmo entendimento.
José Calasans Júnior: "O regulamento permite que o pregoeiro negocie com o proponente da melhor oferta para a obtenção de melhor preço" (O pregão nas licitações de bens e serviços. ILC – Informativo de Licitações e Contratos, v.7, n.º 80).
Coelho Motta: "Em qualquer dos casos em que for determinada a aceitabilidade de uma proposta, é admissível a negociação direta com o ofertante, objetivando a melhoria da proposta" (Pregão: teoria e prática: nova e antiga ideia em licitação pública: atualizada pela Lei n.º 10.520, de 17.7.2002. 2. ed. rev. e atual. até 13;.08.2004, p. 73).
José dos Santos Carvalho Filho: "O único critério seletivo é o de menor preço (art. 4º, X), mas devem ser examinados outros aspectos contemplados no edital (...) Sendo vencedora a de menor preço, o pregoeiro examinará e, segundo a lei, decidirá motivadamente sobre a sua aceitabilidade. Não há, entretanto, indicação do que seja aceitabilidade, mas, considerando-se o sistema licitatório de forma global, parece que a ideia da lei é a de permitir a desclassificação quando o preço ofertado for inexequível, ou seja, quando não comportar a presunção de que o contrato será efetivamente executado. Escolhido o vencedor, pode o pregoeiro negociar diretamente com ele no sentido de ser obtido preço ainda melhor" (Manual de direito administrativo. 2. ed. rev. e ampl.).
Ainda na conforme citado pelo Prof. Sidney Bittencourt, para o Mestre e Especialista em Direito Público, Alessandro Dantas, pelo princípio da economicidade e eficiência deve o pregoeiro, sempre, tentar a negociação. Porém, caso o valor proposto esteja dentro do preço de mercado, não pode, sob nenhuma hipótese, forçar a redução de preços ou desclassificar o licitante por este motivo. [2]
Este parece ser também o entendimento do Tribunal de Contas da União, uma vez que o mesmo já decidiu, inclusive, que "a não realização, por meio do sistema, de negociação com a licitante vencedora a fim de obter melhor proposta, em afronta ao art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto Federal n.º 5.450/2005, e à jurisprudência do TCU, conforme Acórdão 694/2014 – Plenário.
"No pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa". (Acórdão 694/2014-Plenário | Relator: VALMIR CAMPELO)
Conforme vimos anteriormente, a redção do novo dispositivo é, na pior das hipóteses, verosemelhante à redacção do dispositivo revogado, com o adendo da explicitude do dever da negociação.
Isso leva a crer que, naturalmente, a jurisprudência já consolidada deve se perpetuar e, neste sentido, outros exemplos do entendimento da Corte de Contas a respeito da obrigatoriedade da negociação estão a seguir:
"Na modalidade pregão, a negociação com o licitante vencedor visando obter melhor proposta de preço deve ser efetivada mesmo se o valor da proposta for inferior ao valor orçado pelo órgão licitante". (Acórdão 720/2016-Plenário | Relator: VITAL DO RÊGO)
"Nas licitações realizadas mediante pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final do contrato, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da licitação (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005)". (Acórdão 2637/2015-Plenário | Relator: BRUNO DANTAS)
"No pregão, qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas deve ocorrer na etapa de negociação, a qual deve ser realizada entre o pregoeiro e o licitante por meio do sistema eletrônico (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005), tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração". (Acórdão 834/2015-Plenário | Relator: BRUNO DANTAS)
"No pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa". (Acórdão 694/2014-Plenário | Relator: VALMIR CAMPELO)
Concluindo, afigura-se indispensável que essa negociação seja acompanhada fisicamente por terceiros, eventualmente integrantes de órgãos de controle interno, que possam assegurar a seriedade da atuação. Ademais disso, todas as opções exercitadas pelo pregoeiro deverão ser acompanhadas de motivação, mesmo que sumária. Não é possível que, prevalecendo-se das peculiaridades tecnológicas, o pregoeiro aceite ou recuse determinada proposta sem formular a devida motivação. [1]
O pregoeiro, deve durante a fase de negociação, estabelecer um rito metodológico para ralizá-la, ou seja, estabelecer uma sequência de procedimentos e documentos ordenados para a negociação. E-mails e mensagems de sistema padronizados são exemplos de ações que ajudam a compreensão do processo de negociação, tanto para os fornecedores, como para os auditores internos ou externos. Na medida do possível, o tempo de resposta dado para o licitante deverá ser o mesmo em todas as licitações, mostrando isonomia e imparcialidade.
Idelamente, o pregoeiro deve fazer a negosiação via sistema, obedecendo ao comando legal, porém, sem deixar de enviar a contraproposta via e-mail, uma vez que muitos licitantes tem dificuldades em lidar com os sistemas de realização de pregões. De toda a sorte, caso não obtenha resposta em um prazo razoável, deve utilizar o telefone e verificar os motivos da não manifestação por parte do fornecedor, sempre registrando, em despacho próprio, todos os dados da chamada, como número ligado, data, hora, contato, etc.
Por fim, o pregoeiro deve ter em mente que a negociação é o passo mais imortante do pregão, especialmente quando o certame conta com pouco interessados, sendo nesta fase que são obtidos os melhores preços e, em se confirmando a regularidade da documentação, o objetivo maior da licitação que é a proposta mais vantajosa.
[1] Justen Filho, Marçal. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. rev. e atual., de acordo com a Lei Federal nº 10.520/2002 e os Decretos Federais nº 3.555/2000 e 5.450/2005. São Paulo: Dialética, 2013. ISBN: 978-85-7500-231-5.
[2] Bittencourt, Sidney. Pregão eletrônico: Decreto n.º 5.450, de 31 de maio de 2005, Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, considerando também a Lei Complementar n.º 123/2006 que estabelece tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte / Sidney Bittencourt. 3. ed. rev. ampl. e atual.; prefácio de: Ricardo Oliveira Barros, Belo Horizonte: Fórum, 2010. ISBN: 978-85-7700-281-8.
[3] O Pregoeiro. O lance no conhecimento – Revista de apoio aos Pregoeiros. Editora: Negócios Públicos, Fevereiro 2015. Ano XI. N.º 123. ISSN: 19842570. Acessado em: 07/11/2018. Para ver o documento clique aqui.
Disponível em: https://carloscesarmferreira.jusbrasil.com.br/artigos/795178795/o-dever-de-negociar-do-pregoeiro