Petição - Ação Depósito / Diferença de Recolhimento contra Gatron Inovação em Compósitos
Processo XXXXXXX-XX.2017.5.09.0670
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.09.0670
Nome- ESTADO DO PARANÁ.
STABILIT - MVC PULTRUSÃO EM PLASTICOS S.A. em RECUPERAÇÃO JUDICIAL , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00e GATRON INOVAÇÃO EM COMPÓSITOS S.A. em RECUPERAÇÃO JUDICIAL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, ambas com sede à EndereçoCEP: 00000-000, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado ao final assinado (procuração anexa), com endereço profissional constante no rodapé da presente, como fulcro no art. 847 da CLT, oferecer,
à reclamatória trabalhista que lhe move Nome, já qualificado nos autos, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos.
1.1. DA COISA JULGADA. PRA 2014. FGTS. ADIANTAMENTO
SALARIAL DE 10/2016. MULTA CONVENCIONAL.
Com relação aos pedidos supracitados, PRA e FGTS, esses foram objeto de ação coletiva tendo a reclamante composto o pólo ativo representada pelo sindicato de classe, que tramitou na 5a Vara do Trabalho de Nome, sob nº 000362-67.2016.5.09.0130 (copia em anexo).
Dessa forma, considerando que houve acordo homologado naquele processo, tem-se, portanto configurado a coisa julgada, nos termos do Parágrafo único do Art. 831 da CLT.
1.2. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Primeiramente, insta informar que foi deferida a recuperação judicial da reclamada, nos autos nº 0013572-04.2017.8.16.0035 que tramita na 1a Vara Cível de Nome, PR, conforme despacho em anexo:
"Encontrando-se, pois, em termos a petição inicial, e pautando- me no princípio da preservação da empresa, DEFIRO o processamento da recuperação judicial, e, conforme disposição encartada pelo artigo 52 da referida Lei:
a- Em vista do deferimento do processamento da recuperação judicial, determino, com fulcro no artigo 51, parágrafo 3º, da Lei nº. 11.101/2005, o depósito em juízo de cópia dos documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, os quais permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado."
É cediço que com o deferimento do processamento da Recuperação Judicial devidamente publicado, o que no caso em tela já ocorreu, as ações de natureza trabalhista, serão processadas na Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito.
Igualmente, a teor do artigo 6º da Lei 11.101/2005, bem como determinado no r.despacho restam suspensas as respectivas execuções, in verbis:
"Ordeno, ainda, a suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, pelo prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias, na forma do que determina o artigo 6º, caput, e parágrafo 4º, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005."
Dessa forma, ficam suspensas as execuções, leilões, penhoras de faturamentos e demais atos expropriatórios.
A demanda sub judice não encontra razão de subsistência, eis que fulcrada em fatos que agridem a realidade. As razões sustentadas são, outrossim, destituídas de amparo no ordenamento jurídico pátrio, como será demonstrado nessa peça ou, em sendo necessário, no decorrer da regular instrução processual.
O reclamante foi contratado em 29 de setembro de 2014 para exercer a função de Comprador.
Em 12 de dezembro de 2016 , foi dispensada sem justa causa.
A correta evolução salarial e das funções exercidas constam dos inclusos documentos, restando impugnado as alegações em contrário.
4. DAS VERBAS RESCISÓRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, SALDO DE
SALÁRIO, FÉRIAS, 13º SALÁRIO E MULTA DO ART. 477 DA CLT
As verbas resilitórias foram declaradas habilitadas junto ao processo de recuperação judicial, conforme já declinado.
Ainda, vale ressaltar que no TRCT já consta a multa prevista no artigo 477 da CLT , aviso prévio indenizado, saldo de salário, férias e 13º salário, restando impugnado as alegações em contrario declinadas pela parte reclamante.
5. DAS MULTAS PREVISTAS NO ARTIGO 467 DA CLT
As verbas resilitórias foram declaradas e habilitadas junto ao processo de recuperação judicial.
Ainda foram contestados todos os pedidos formulados pela parte R ECLAMANTE , tendo comprovado a total improcedência desta reclamação trabalhista, razão pela qual não há como se aplicar a multa prevista pelo artigo 467 da CLT, devendo esse pedido ser julgado improcedente.
O C. Tribunal Superior do Trabalho também já consolidou firme jurisprudência sobre o assunto. Vejamos:
Se a contestação deduziu tese fundamentada, defendendo o não pagamento da parcela pleiteada, ou seja, se houve resposta valida tornando controverso o objeto da ação, não se estabeleceu o pressuposto para o pagamento em primeira audiência do valor perseguido ou imposição, via sentença da dobra salarial. O fato da jurisprudência se inclinar pelo reconhecimento do direito não tem por si só o condão de tornar incontroverso este. (TST, 5a Turma, RR nº 31.612, AC. 1.079/92. Jurisprudência retirada da obra CLT Comentada, Eduardo Gabriel Saad, 35a Edição, LTR, pág. 331).
Desta forma, resta evidente que a controvérsia afasta tal pretensão, devendo o pleito ser julgado improcedente.
Pugna o reclamante pelo pagamento dos depósitos fundiários e da multa de 40%.
Em verdade restam em abertos os depósitos fundiários desde Março/2015. Igualmente não houve o recolhimento da Multa de 40% do FGTS.
Dessa forma, deverão ser observados os valores reconhecidos em eventual condenação.
Pretende o reclamante a condenação da reclamada em horas extras declinando uma jornada absurda.
Porem, não tem razão o reclamante.
"Data maxima venia", as alegações da Reclamante encontram-se totalmente desaparelhadas em relação a realidade dos fatos e às provas dos autinos, devendo ser rechaçadas por esta r. Vara do Trabalho.
O reclamante laborava preponderantemente das 08h00min às 17h48min de segunda a sexta-feira, sempre com 1h00min de intervalo intrajornada, conforme se verifica na ficha de registro.
Não trabalhava sábados, domingos e feriados.
Desta forma, com intuito de eliminar o trabalho aos sábados, foi elaborado Acordo para compensação de jornada, para folgar aos sábados, dentro do limite das 44h semanais.
A validade dos inclusos espelhos de ponto restou incontroversa nos
autos e ainda, pode ser constatada pela assinatura do reclamante em cada um dos espelhos de pontoe por conseguinte não há que se falar em horas extras devidas ao Reclamante, uma vez que todas as horas consignadas nos referidos documentos encontram-se corretamente pagas ou compensadas nos moldes do incluso TERMO DE ACORDO E FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO, celebrado entre a Reclamada e o Sindicato representativo da categoria do postulante.
Saliente-se que nos termos do inciso XIII do artigo 7º da Carta Magna o compensação de horários é perfeitamente válida.
Pela jornada contratual acima declinada, verifica-se a improcedência do pleito de horas extras.
De todo conveniente ressaltar que o reclamante sempre consignou a totalidade da jornada laborada nos controles de jornada que acompanham a presente peça contestatória, assim, nas eventuais oportunidades em que se fez necessário extrapolar o limite diário contratual, o excedente foi devidamente consignado nos propalados documentos. A reclamada, por sua vez, sempre considerou a totalidade das horas registradas nos controles para a devida contraprestação pecuniária ou compensação.
Assim sendo, basta uma simples olhadela nos controles de frequência em cotejo com os comprovantes de pagamento, para a constatação de que todas as horas laboradas pelo obreiro, inclusive as extraordinárias já foram devidamente remuneradas, não havendo o que se falar em diferenças de horas extras.
Por outro lado, nos moldes dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC a prova referente ao alegado serviço suplementar, bem como, da absurda jornada declinada na peça vestibular cabe ao reclamante e, o mesmo nada realizou neste sentido.
Desta forma, verifica-se que a reclamada jamais ultrajou os direitos do reclamante, e assim impugna-se as jornadas declinadas na peça inaugural.
"Ad cautelam", caso seja deferida alguma verba a titulo de horas extras, o que se admite apenas em respeito ao princípio da eventualidade, requer seja observado os limites em que a lide foi proposta, isto é, que seja considerado como extra apenas o labor excedente a 44a hora semanal, com a apuração mês a mês, levando-se em conta a evolução salarial e frequência aos serviços, com a exclusão dos dias em que não houve prestação de serviços, tais como férias, licenças, feriados e etc, computando-se apenas o salário base com a exclusão de qualquer outra parcela, bem como seja observada a compensação das que já foram pagas sobre a mesma rubrica.
Por fim, na hipótese de não ser acolhida a forma de compensação adotada pele reclamada, requer-se a aplicação do Enunciado 85 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
"O não atendimento das exigências legais para adoção do regime de compensação de horário semanal, não implica na repetição do pagamento das horas extras excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo".
Ainda sucessivamente, não há qualquer embasamento legal para condenação de horas extras excedentes a 7h20min diária, caso seja superados os fundamentos acima exposto, o que se admite apenas pelo principio da eventualidade, deverá ser observado apenas as horas excedentes a 8a diária e 44a semanal.
7.1. DOS REFLEXOS/INTEGRAÇÃO
Conforme restou provado nos subitens precedentes, nenhuma verbas ob a rubrica de horas extras é devida a Reclamante.
E sendo indeferido o pedido de horas extras, o mesmo fim deverá ser outorgado com relação aos reflexos nas demais parcelas salariais e rescisórias postuladas, já que segundo princípio basilar: o acessório acompanha a mesma sorte do principal.
Demais disso, as horas extras não integram o cálculo dos repousos semanais remunerados e demais verbas postuladas na exordial, justamente por não implementado o requisito essencial à sua integração: a habitualidade e cumprimento de laborem sobrejornada por toda a semana (Lei 605/49).
Assim, o pedido de integração das horas extras que sequer foram prestadas, com incidência no repouso semanal remunerado e reflexos nas parcelas referentes a férias com o adicional constitucional, décimo terceiro salário, aviso prévio, FGTS + 40%, merece a total improcedência.
De igual forma, as horas extras e os reflexos em repouso semanal remunerado não podem refletir em férias acrescidas de um terço, 13º salário, conforme entendimento consubstanciado na OJ 394 da SDI-1 do TST.
Ad cautelam, somente na hipótese de freqüência integral, durante toda a semana, poderá haver reflexos em DSR's, conforme previsto no art. 6º, da Lei 605/49.
7.2. DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS
Deverá ser adotado apenas o ordenado do Reclamante, com exclusão de eventuais prêmios pagos na vigência do contrato laboral.
Desta feita, somente poderá ser computado na base de cálculo das horas extras o ordenado. Os prêmios e demais parcelas pagas durante a contratualidade evidentemente não integram a base de cálculo das horas extras.
Finalmente, na remota e improvável hipótese de alguma parcela ser integrada, requer seja aplicado o entendimento consubstanciado no Enunciado 340 do Tribunal Superior do Trabalho e, por conseguinte, determinada a adoção tão- somente do adicional de horas extras, considerando-se o total das horas trabalhadas.
8. DAS MULTAS NORMATIVAS
A parte RECLAMANTE alega que faz jus ao pagamento da multa prevista no acordo coletivo, na medida em que houve descumprimento da RECLAMADA.
Cumpre dizer que a RECLAMADA não descumpriu nenhuma cláusula convencional, não podendo prevalecer o pedido, vez que cabe a reclamante provar suas alegações na forma do art. 818 da CLT e 373, I do CPC.
Não restam duvidas de que o pedido deduzido resta manifestamente inepto, na medida em que não houve qualquer descumprimento normativo pela reclamada, fato que deve impedir a procedência do pedido deduzido.
Por cautela, caso fosse devida, seria uma multa por ação e não por cláusula ou instrumento normativo.
Ainda sucessivamente, REQUER seja observado que aplicação de multas convencionais, deve observar o disposto no Art. 412 do Código Civil, limitando o valor da clausula penal ao importa da obrigação principal, conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 54 da SDI1 do TST, in verbis:
MULTA. CLÁUSULA PENAL. VALOR SUPERIOR AO PRINCIPAL . O valor da multa estipulada em clausula penal, ainda que diária não poderá ser superior à obrigação principal corrigida em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916).
TRT-PR-10-05-2016 MULTA CONVENCIONAL. LIMITAÇÃO AO VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Deve-se limitar o pagamento das multas convencionais a 100% do valor da obrigação principal, conforme a jurisprudência trabalhista já pacificada, que aconselha seja aplicada a redução porque o valor da cláusula penal não pode ser superior à obrigação principal ("OJ 54 da SBDI-1 do TST). Observo que a redução aplicada não fere o princípio do" pacta sunt servanda ", pois a cláusula convencional que estipula a penalidade é abusiva. Interpretação em sentido contrário geraria evidente enriquecimento indevido do empregado. TRT-PR-03062-2015-325-09-00-0-ACO- (00)00000-0000- 6A. TURMA. Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS. Publicado no DEJT em 10-05-2016
Improcedente é o pleito.
Pretende o reclamante a condenação da reclamada por danos morais em razão do não pagamento das verbas rescisórias.
Primeiramente, insta informar que para a configuração do ato ilícito, apto a ensejar a responsabilidade civil, são indispensáveis o concurso de três elementos: conduta humana , comportamento voluntário causador de prejuízo; nexo causal, vínculo que une o agente ao prejuízo causado; e o dano propriamente dito , lesão a um interesse jurídico moral .
Por derradeiro, mister salientar que por se tratar de questão decorrente de fato constitutivo do direito, incumbe a reclamante o ônus de provar as suas que houve prejuízo que enseje o pagamento de indenização por danos morais, nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333 da Código de Processo Civil.
Com efeito, a existência de prejuízo deve ser cabalmente comprovada e, não havendo prova do efetivo dano, elemento indispensável à imposição do dever de indenizar, não se sustenta o pleito indenizatório.
Destarte, por qualquer ângulo que se análise a questão, desponta necessariamente a improcedência do pedido.
" Ad cautelam ", na hipótese de condenação insta destacar que a dor moral não pode ser aferida através de parâmetros aleatórios, seguindo-se meros caprichos do que se diz ofendido.
Cabe aqui uma crucial indagação: Os fatos narrados pelo reclamante podem justificar o pagamento de indenização postulada, sem análise minuciosa da existência da dor moral e stress emocional, da postura do causador do dano, bem como da posição social e cultural de ambos?
Portanto, é de mister a comprovação da dor moral suportada pela reclamante, sendo insuficientes às colocações lançadas na exordial.
A Professora MARIA HELENA DINIZ, com a sapiência e erudição costumeiras, ensina que:
" Grande é o papel do Magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direito ou compensação não-econômica à pecúnia, sempre que possível, ou se não houver risco de novos danos ".in" Curso de Direito Civil Brasileiro ".
Também não se pode perder de vista o fato de que o padrão moral das pessoas é formado por uma série de elementos variáveis, decorrentes de múltiplos fatores de ordem pessoal.
Na obra" Dano Moral: ", CLAYTON REIS exemplifica:
"Para o desembargador Sady Gusmão, citado pelo professor Antônio Montenegro, 'o ideal, ou pelo menos o mais seguro e democrático, seria a indenização tarifada de um a dez salários mínimos, tendo em vista as peculiaridades de cada caso concreto, como ocorrem nos acidentes de trabalho embora esta
parte seja revivescência do vetusto sistema da composição pecuniária". (Forense, 3a edição, pág. 93.)
Em casos de morte o valor fixado a título de danos morais não ultrapassou sequer a casa dos 10 (dez) salários mínimos, o que demonstra ser astronômica - fora da realidade - a pretensão do reclamante, senão veja-se:
"DANO MORAL - ACIDENTE FERROVIÁRIO - MORTE DE MENOR - AÇÃO AJUIZADA TREZE ANOS DEPOIS DO EVENTO - INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM FACE DA NATUREZA NÃO ALIMENTAR DO PEDIDO - DANOS MATERIAIS NÃO DEMONSTRADOS - REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS FIXADA EM DEZ SALÁRIOS MÍNIMOS - CCB, ART. 177 - SÚMULA 491/STF.
(Embargos Infringentes na Apela. Cível 41.264 - Embargante: J.E. - Embargada: Rede Ferroviária Federal S/A (STU-RJ) - Rel. Juiz Carlos Motta - j. em 30/06/1985 - TARJ) in "Dano Moral" _ Christiano Almeida do Valle - aide, 1a edição, 1993, pág. 166.
"DANO MORAL - MORTE POR ELETROCUSSÃO - AÇÃO INDENIZATÓRIA PROPOSTA POR CONCUBINA - PRESUNÇÃO, NA ESPÉCIE, DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E AFETIVA - REPARAÇÃO CUMULADA COM DANOS MATERIAIS E MORAIS - FIXAÇÃO EM CINCO SALÁRIOS MÍNIMOS. (Ap. Civ. 16.422 - Rio de Janeiro - Aptes.: MS e LIGHT - Apdas.: As mesmas - Rel.: Des. Antônio Assumpção - J. em 28/904/1981 - TJRJ).
Neste sentido, o seguinte julgado, de autoria do Mestre Enoque Ribeiro dos Santos;
" Dano moral - Condenação - Moderação e equilíbrio. "Dano moral - O verdadeiro sentido de se condenar alguém por dano moral a outrem reside na recomposição do prejuízo por este sofrido. Faz-se necessário, portanto, adotar medidas de extrema cautela, para que os pedidos de indenização por dano moral, que hoje abarrota o Poder Judiciário, não se transforme em uma verdadeira industria ou em negócio lucrativo" para partes e advogados, o que se traduziria numa completa deturpação do sistema. É preciso, pois, agir com moderação e equilíbrio. (Fonte COAD).
Portanto, na remota hipótese de condenação, os danos morais não poderão, em hipótese alguma, ultrapassar a quantia equivalente a 01 (um) salário mínimo, pela aplicação do princípio da razoabilidade.
10. DA FIXAÇÃO DO DANO MORAL
Entretanto, se diverso for o entendimento do ilustre julgador, o que se argumenta por exacerbado apego ao princípio da eventualidade, a indenização deverá ser fixada de acordo com os padrões do homem médio, conforme determinam a melhor e dominante doutrina e jurisprudência, a não caracterizar, de forma alguma, enriquecimento sem causa.
A este respeito, em vetusto acórdão do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, AMÍLCAR DE CASTRO invocava as lições de RIPERT, PEDRO LESSA, NomePLANIOL, VANNI, entre muitos outros, para afirmar que, na espécie, a indenização não compensa nem faz desaparecer a dor do ofendido; não compreende "avaliação da dor em dinheiro", mas apenas uma forma de tutelar um bem não-patrimonial que
foi violado. A indenização é feita, então, como maneira de substituir um bem jurídico por outro, pelo que for "arbitrado razoavelmente", porque não se trata de "enriquecer um necessitado" nem de "aumentar a fortuna de um milionário", mas apenas de "impor uma sanção jurídica ao responsável pelo dano moral causado" (Rev. Forense 93/530).
Segundo Aguiar Dias , a reparação do dano moral deve seguir um processo idôneo, que busque para o ofendido um "equivalente adequado". Aliás:
"a reparação será sempre, sem nenhuma dúvida, inferior ao prejuízo experimentado, mas, de outra parte, quem atribuísse demasiada importância a esta reparação de ordem inferior se mostraria mais preocupado com a idéia de lucro do que mesmo com a injúria às suas afeições; pareceria especular sobre sua dor e seria evidentemente chocante a condenação cuja cifra favorecesse tal coisa" 1
A reparação do dano moral há de ser imposta a partir do fundamento mesmo da responsabilidade civil, que não visa criar fonte injustificada de lucros e vantagens sem causa, bem ao reverso, como assinala, e com a costumeira acuidade, Caio Mario da Silva Pereira 2 , em torno do arbitramento da indenização do dano moral: "E se em qualquer caso se dá à vítima uma reparação de dano evitando, e não de lucro capiendo, mais que nunca há de estar presente a preocupação de conter a reparação dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento."
Na mesma medida que se aplica uma punição ao causador do dano, tanto a propiciar a consideração da sua capacidade patrimonial, há de se avaliar a situação e o estado do ofendido; adequar a reparação às suas condições pessoais e sociais. Se a indenização não tem o propósito de enriquecê-la, tem-se que lhe
1 Da Responsabilidade Civil, 9 a ed., Rio, Forense, 1994, vol. II, p. 740, nota 3
2 Instituições de Direito Civil, 8 a ed., Rio, Forense, 1986, vol II, n  176, p. 235
atribuir aquilo que, no seu estado, seja necessário para lhe proporcionar apenas a obtenção de "satisfações equivalentes ao que perdeu", como lembra MAZEAUD et MAZEAUD (Responsabilité civile, vol. I, n  313, apud CAIO MÁRIO, Responsabilidade Civil, 2a ed., Rio, Forense, 1990, n  45, p. 63/64).
Em suma: a correta estimação da indenização num caso como o telado jamais poderá ser feita sem o adequado cotejado da repercussão do ressarcimento sobre a situação social e patrimonial do reclamante, para que lhe seja proporcionada "satisfação na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa" (TJ/SP - Ap. 142.932-1-3, Rel. Des. Urbano Ruiz, Ac. 21.05.1991, in RT 675/100).
De igual modo, e na imprescindível a advertência de Francisco Antonio de Oliveira 3 , "a valoração indenizatória do dano moral há que buscar parâmetro na razoabilidade".
O arbitramento jamais poderá ser desmesurado, pois justamente o que se exige do Julgador não é senão o "prudente arbítrio" em reparações dessa modalidade. Cabe, aqui, por de extremada pertinência, a lição ministrada pelo nosso Egrégio Tribunal de Justiça:
"Ao Magistrado compete estimar o valor da reparação de ordem moral, adotando os critérios da prudência e do bom senso e levando em estima que o quantum arbitrado representa um valor simbólico que tem por escopo não pagamento do ultraje - a honra não tem preço -, mas a compensação moral, a reparação satisfativa devida pelo ofensor ao ofendido" (TJPR, Ap. 19.411-2, Rel. Des. OTO LUIZ SPONHOLZ, ac. 05.05.1922) 4 .
3 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Do Dano Moral. Revista LTr - Legislação do Trabalho, São Paulo, Ano 62,
nº 01, jan/1998, p. 27.
4 RT 66/206
É de lavra do Desembargador Nome, do Egrégio
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o seguinte comentário:
"A prevalecer a tese indenizatória, sem critérios legais ou adoção de parâmetros dentro da razoabilidade, estaremos alimentando o conflito, com as desastrosas conseqüências dele decorrentes, reservado ao Juiz o papel de censor social".
"Sedutor, é verdade, o argumento de que a indenização teria caráter pedagógico. No entanto, à ausência de previsão legal, torna a
condenação de juridicidade duvidosa, além de importar, se não
usurpação, em pequena intromissão em área atribuída a outrem".
"A indenização a título de dano moral inegavelmente existe, mas deve sofrer os temperos da lei e da vida. Sua incidência há que se dar numa faixa dita tolerável. Se o dano causado injustamente a outrem, integra uma faixa de ruptura das relações sadias, a reparação do mesmo não pode servir de motivo para se gerar mais uma espécie de desagregação social" 5 .
Quanto ao valor em si, na obra "Dano Moral", Clayton Reis 6 exemplifica: "Para o desembargador Sady Gusmão, citado pelo professor Antonio Montenegro, 'o ideal, ou pelo menos o mais seguro e democrático, seria a indenização tarifada de um a dez salários mínimos , tendo em vista as peculiaridades de cada caso concreto, como ocorre nos acidentes de trabalho embora esta parte seja revivescência do vetusto sistema da composição pecuniária".
5 Dr. Nome, desembargador de Justiça do Rio Grande do Sul e Professor de Direito na PUC, "in"
O Dano Moral e a Desagregação Social, RT 758/43-52;
6 Forense, 3a edição, p. 93 - grifos de nossa autoria
Assim, a indenização jamais poderá ser balizada "em montante equivalente ao total do dano patrimonial apurado". Devem necessariamente ser observados todos os parâmetros supracitados.
Dentro deste contexto, e de conformidade com as nuanças do caso concreto e da melhor e mais arraigada doutrina, na remota hipótese de condenação os danos morais deverão ser consentâneos às circunstâncias ensejadoras da alegada ofensa e, por isso mesmo, mais próximos do justo, ou melhor, em quantia não superior a 5 (cinco) salários mínimos.
Cabe a parte R ECLAMANTE provar a assistência sindical, todavia, de qualquer forma não demonstrou a miserabilidade para pleitear em juízo sem prejuízo do seu sustento. Assim, não tem direito a honorários advocatícios pleiteados, tendo em vista o previsto nas Súmulas 219 e 329 do TST e na Orientação Jurisprudencial 305 da SDI I do TST.
Assim, improcede o pedido, haja vista que na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por Sindicato da categoria profissional.
Ademais, tendo em vista que ainda vigora o iuspostulandi nessa Justiça Laboral, a parte reclamante constituiu advogado porque assim desejou e não por obrigatoriedade legal, devendo, portanto, arcar com o ônus.
Assim, não merece prosperar a pretensão da parte reclamante.
17. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A parte RECLAMANTE não faz prova que sua presença em juízo resultará em prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família. A simples alegação da parte Reclamante é insuficiente. É pacífico o entendimento jurisprudencial quanto à necessidade da prova do estado de hipossuficiência.
A parte RECLAMANTE não traz aos autos atestado de miserabilidade fornecida pela autoridade local do Ministério do Trabalho.
Portanto, requer o indeferimento da concessão da justiça gratuita.
18. DO IMPOSTO DE RENDA E DO INSS
Na eventualidade de condenação da Endereçoparaque sejam abatidos os valoresreferentes ao Imposto de Renda e ao INSS, a encargo da parte R ECLAMANTE comprovado nosautos, conformeLei nº. 8.541/92 e Provimentos 01 e 02/93 da CGJT.
Deve, igualmente, ser observada a legislação vigente e o conceito de fatogerador no cálculo do imposto de renda, pois o Decretoqueregulamenta a Lei do Imposto de Renda nº. 3.000 de 26.03.99, nosseusartigos 56 e 38 caput e
parágrafoúnico, determina que haja incidênciasobre o total do rendimento/condenação (Regime de Caixa), e nãomês a mês.
Aplica-se o contido na Súmula nº. 368, do C. TST.
Os juros de morasãoigualmente tributáveis, nosprecisostermos do parágrafoúnico do art. 16 da Lei 4.506/64; § 3º do art. 43 do Decreto nº. 3.000 de 26/03/1999; do art. 61 do Decreto 1041/94; e do art. 55, XIV, do Regulamento do Imposto de Renda.
Por outro lado, à luz do artigo 6º, inciso IV, da Lei 7.713/88 e do artigo 39, inciso XVII, Decreto 3000/99, sobre a parcela "indenização por danos morais" - não incide imposto de renda , por ser indenizatória e, consequentemente, não há a respectiva contribuição previdenciária.
As verbas indenizatórias apenas recompõem o patrimônio do indenizado e não se sujeitam à incidência do imposto de renda, conforme artigo 43 do Código Tributário Nacional.
Os Tribunais Regionais do Trabalho assim têm julgado, conforme ementa transcrita:
INDENIZAÇÃO. Por serem parcelas de natureza indenizatória, danos morais e indenização estabilitária - não haverá os descontos previdenciários e fiscais". (Proc. nº 0364-2007-118- 08-00-7 - 2a Turma - TRT da 8a Região - Relator (a) Luiz Albano Mendonça de Lima - DJ 17/01/08).
19. DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Na eventualidade de deferimento de alguma parcela à parte Endereçono mês subsequente ao vencido, porforça do disposto no Decreto nº. 75/66 e na Lei nº. 7.855/89, ou seja, quando a obrigação se tornalegalmenteexigível, e independentemente da data do pagamento dos salários, nos termos da Súmula 381, do C. Tribunal Superior do Trabalho.
Outrossim, a atualização monetária deverá ter como base os índices de atualização divulgados mensalmente pela Assessoria de Planejamento e Economia do Egrégio Nono Regional.
Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês de forma simples, a partir do ajuizamento (artigo 883 da CLT c/c o artigo 39 da Lei 8.177/91).
20. FGTS
Não remanescendo em prol da parte reclamante qualquer diferença com relação às verbas propugnadas na peça inicial, consequentemente nadalhe é devido a título de diferenças de FGTS.
De qualquer forma e apenas para argumentar, lembra a R ECLAMADA que os depósitos incidem somente sobre as parcelas salariais e não outras.
21. DA COMPENSAÇÃO E/OU DEDUÇÃO
Na hipótese de deferimento de alguma parcela ou verba à parte R ECLAMANTE , requer sejam compensadas ou deduzidas todas as parcelas pagas sob as mesmas rubricas durante a vigência do contrato de trabalho, sob pena de desditosa ofensa ao princípio do non bis in idem .
22. REQUERIMENTO FINAL
Requer-se a Vossa Excelência o recebimento da presentepeçadefensiva, acolhendo-se, precipuamente, as preliminares e prejudiciais de mérito.
No mérito, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pela Autora, por todas as razões supra demonstradas e o que mais vosso notável saber jurídico suprir, condenando-a ao pagamento das custas e demaisdespesas processuais a queindevidamente deu causa.
Protesta-se provar o alegado portodos os meios de provaemdireito admitidos, emespecialpelodepoimentopessoal da Reclamante, sobpena de
confissãoquanto à matéria de fato (Súmula nº. 74 do Colendo TST), oitiva de testemunhas, juntada de novosdocumentos, perícias e outrosmaisque se fizerem necessários ao deslinde da vexata quaestio.