E-4.737/2016 — OAB SP
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E-4.737/2016
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - APLICAÇÃO DA TABELA DE HONORÁRIOS EM AÇÕES DE COGNIÇÃO, DECLARATÓRIAS, CONDENATÓRIAS E CONSTITUTIVAS, COM OU SEM CONCESSÃO DE LIMINAR - APLICAÇÃO DA CLÁUSULA 85ª DA TABELA DE HONORÁRIOS DA SECCIONAL DE SÃO PAULO - HONORÁRIOS INCIDEM SOBRE BENEFÍCIO ECONÔMICO DO CLIENTE - NA REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA, POR OCASIÃO DE SENTENÇA DESFAVRAVEL DEFINITIVA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COBRADOS SOBRE OS VALORES RECEBIDOS PELA PARTE NA VIGÊNCIA DA TUTELA DEVERÃO SER À ELA DEVOLVIDOS DESDE QUE TAIS VALORES SEJAM REPETÍVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OBSERVANDO-SE OS LIMITES CONTRATADOS
Na forma da cláusula 85ª da Tabela de Honorários desta Seccional, está estabelecido que, seja qual for a natureza jurídica da ação (declaratória, constitutiva ou condenatória, no processo de conhecimento), os honorários advocatícios incidem sobre o benefício econômico que o segurado obteve, sem as deduções legais, não contemplando ou especificando qualquer circunstância agravante ou atenuante da concessão ou não de ordem judicial emitida de imediato pelo juiz em caso de tutela de urgência concedida antes da discussão do mérito da ação. Referidos honorários incidem sobre todo proveito econômico obtido pelo segurado, na porcentagem contratada entre 20% a 30%, legitimada nos autos até seu transito em julgado. Na revogação da tutela antecipada, por ocasião de sentença desfavorável definitiva, os honorários advocatícios cobrados sobre os valores recebidos pela parte na vigência da tutela antecipada deverão ser a ela devolvidos, desde que tais valores sejam repetíveis à administração pública e observando-se os limites contratados.
Proc. E-4.737/2016 - v.u., em 23/02/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
I- A CONSULTA - O vertente parecer é proferido após manifestação do DD. Presidente da Comissão de Direitos Previdenciários da OAB/SP, que oficiou o DD. Vice- Presidente desta Seccional da OAB, bem como do Presidente da Primeira Turma de Ética Profissional, que, em longo arrazoado, assim se expressa:
a) Que há entendimento desta turma ética que o advogado previdenciário não poderá cobrar seus honorários por período superior a 12 prestações, do representado, e nem ao menos cobrar após a sentença de 1ª instancia.
b) Alega que o advogado previdenciário luta por 5, 8, 15 anos em um processo judicial e, de forma competente, consegue para seu cliente uma tutela provisória inicial. Seu cliente receberá por 5, 8,15 anos, mas o advogado no máximo 12 meses, o que reflete a remuneração de 20% a 30% do estipulado em um contrato, pois neste caso não haverá pagamentos atrasados (retroativos);
c) Passa a expor o seguinte estudo:
"a base de calculo para incidência dos honorários deve se limitar a 12 parcelas vincendas contadas a partir do transito em julgado da sentença. Quando existir liminar deferindo pagamento do beneficio de imediato, o principio da moderação e o conceito de proveito econômico advindo ao cliente manda que as 12 parcelas vincendas devam ser contadas a partir do momento em que o beneficiário pecuniário passa a integrar o patrimônio do cliente, que é a concessão da liminar e não a partir da sentença definitiva transitada em julgado."
Cita vários precedentes da Primeira Turma;
d) Expressa opinião de que:
(1) "A tese acima exposta, alem de ser formulada sob uma premissa absolutamente falsa,
(2) Privilegia os maus profissionais e
(3) pune os advogados que agem com o melhor interesse do cliente em mente,
(4) Além disso, a peregrinação do entendimento supramencionado (sic) fere a dignidade e liberdade profissional,
(5) Influenciando negativamente no relacionamento entre cliente e patrono,
(6) Finalmente, menciona-se a titulo elucidativo que haverá grande discrepância na remuneração de advogados conforme suas respectivas secções territoriais, fato que ferirá gravemente a isonomia profissional; "(sic)
a) O consulente enumera seu inconformismo da seguinte forma:
I- Da Indevida aplicação do principio da moderação;
II- Das Consequências aberrantes da aplicação da tese em relação aos maus profissionais;
III- Das consequências da aplicação da tese em relação aos bons profissionais;
IV- Da influencia negativa sobre a liberdade e dignidade profissional;
V- Da influencia negativa sobre a relação entre outorgante e outorgado;
VI- Da isonomia entre profissionais da seção de São Paulo e do Paraná;
VII- "Do entendimento do Superior Tribunal de Justiça."
Segundo o consulente, "o comando a ser seguido dita que haverá, em caso de decisão liminar favorável ao pagamento do beneficio anteriormente ao transito em julgado, os honorários do advogado correspondente a um percentual do proveito econômico, deverão ser limitados aos primeiros 12 (doze) meses em que seu cliente obtiver proveito econômico, o que deverá ocorrer em observância ao principio da moderação" (sic).
Diz ainda que se comparar "a situação de dois indivíduos que pleiteiam com sucesso benefícios de valores idênticos e nos mesmos períodos, inexistirá diferença entre o proveito econômico obtido por aquele que vem a receber todos os atrasados após a sentença (sem liminar), portanto e aquele que vem recebendo sistemática e mensalmente por força de decisão antecipatória dos efeitos da tutela; em ambos os casos, os beneficiários obterão rigorosamente, ao final o mesmo montante;".
"A situação dos advogados de cada processo, entretanto, se mostrará largamente diferenciada já que aquele cujo cliente obteve proveito econômico apenas ao final da lide poderá cobrar de seu cliente o percentual de honorários sobre todo o acumulado, ao passo em que o procurador do processo onde houver a antecipação da tutela verá sua pretensão limitada as primeiras doze prestações."
Segundo o consulente- "um simples exame da questão revela a verdadeira premissa a ser seguida daqui em diante: NÃO HÁ DIFERENÇA DE PROVEITO ECONÔMICO AO CLIENTE EM PROCESSOS ONDE É DEFERIDA LIMINAR, EXISTINDO TÃO SOMENTE O ADIANTAMENTO GRADUAL DO BENEFICIO AO INVÉS DE SUA ACUMULAÇÃO." (em letras maiúsculas, conforme consta no pedido).
"Destarte, a premissa de que deve ser aplicado o principio da moderação é cristalinamente falaciosa3, uma vez que o proveito econômico obtido é idêntico ao processo onde não houver deferimento da liminar. Em outras palavras: se não for imposta limitação de honorários em ambas as situações jurídicas ( já que o proveito econômico é o mesmo, com ou sem liminar), não há que se falar em limitação em apenas uma delas, já que esta, ao ser feita exclusivamente em processos onde há liminar deferida, não encontra qualquer justificativa econômica real( ou até mesmo plausível).É, ademais, fantasiosa a versão de que o advogado que conseguiu a liminar receberá mais honorários do que aquele que não obtiver sucesso neste intuito".
Segundo o consulente, uma vez que está definido de que o proveito econômico obtido pelo cliente será o mesmo com ou sem o deferimento da liminar, esta distinção irá beneficiar os maus profissionais, "isto porque o mal profissional ao ingressar com a demanda previdenciária e estando ciente da diferença de honorários os a serem percebidos com ou sem liminar, certamente protocolara sua exordial sem pedido de antecipação de tutela (ou deixando de instruir adequadamente a sua peça para dar azo às improcedência da liminar). Verifica-se imediata e facilmente, portanto, que o entendimento pela limitação dos honorários advocatícios aos primeiros 12 meses em que o cliente receber seu beneficio por força de decisão interlocutória acabará por premiar maus profissionais que venham a deixar de requerer, de forma tecnicamente adequada, o pedido de liminar: nesta hipótese, o cliente será prejudicado- já que terá que aguardar por vários anos pelo transito em julgado de sua ação previdenciária- mas o advogado será premiado, podendo cobrar honorários sobre todos os atrasados ( e não apenas sobre 12 meses) ".
III - Das consequências da aplicação da tese em relação aos bons profissionais.
Segundo o consulente, em face do que foi exposto anteriormente, haverá "grave afronta ao novo código de Ética e Disciplina da OAB (publicado em 2016)subvertendo-se completamente a teor do artigo 49 que dispõe sobre honorários advocatícios".2
IV - Da influencia negativa sobre a liberdade e dignidade profissional
O consulente afirma que os honorários tem caráter alimentar e se a prevalecer o que está ocorrendo o advogado que pretender o recebimento de honorários sobre o proveito econômico de seu cliente "precisará, necessariamente, adotar uma tática processual que lhe impede de obter liminares em favor de seu constituinte, fato este que, diretamente, lhe diminui a dignidade lhe diminui a dignidade profissional e tolhe a liberdade de atuação"(sic).
V- Da influencia negativa sobre a relação entre outorgante e outorgado
Segundo o consulente os honorários estabelecidos pela tabela da OAB evita aqueles irrisórios "(aviltamento da profissão) tanto quanto os que são excessivamente elevados (hipóteses de honorários fixados em patamar indevidamente elevados).Porem ao se manter a limitação de honorários em processos onde ocorre o deferimento de medida liminar, todo este fino ajuste de nada servirá: o advogado ciente do proveito econômico obtido por seu constituinte, se julgará merecedor do percentual contratado ao passo que o constituinte, por sua vez, julgará que o valor pretendido será indevido a luz da tabela da OAB, recusando-se a efetuar o pagamento".
Afirma que a prevalecer o que está sendo decidido pela Primeira Turma sobre o tema terá o "condão de originar discórdia e conflitos que não existiriam caso a previsão de verbas honorárias se limitasse a dispor sobre o proveito econômico obtido, sem ressalvas quanto a liminares posteriormente confirmadas em decisões com transito em julgado".( sic)
VI - Da isonomia entre profissionais da seção de São Paulo e do Paraná
O consulente invoca a tabela de honorários da Seccional do Estado do Paraná que diz exatamente no sentido que, em processos previdenciários com liminar deferida, deverão originar honorários advocatícios idênticos àqueles onde não houver antecipação de tutela e que aos profissionais do Estado do Paraná tem seu trabalho protegido e prestigiado.
VII - Do entendimento do Superior Tribunal de Justiça
O consulente cita decisão do STJ em causa referente a contrato de seguro onde os honorários advocatícios são devidos sobre a totalidade do proveito econômico obtido pela recorrente (no caso) por meio de uma ação de cobrança e não apenas sobre a diferença entre a indenização tida por devida em razão do sinistro ocorrido e o valor incontroverso depositado antecipadamente e pretende comparar com o que está sendo decidido por este Turma em ações previdenciárias.
Este o extenso relatório, necessário em face da importância do tema.
Conheço da consulta por ser de competência desta Turma Deontológica e envolver matéria ética de maior importância.
III - O ponto da Controvérsia Ética segundo a consulta
a) Em que pese o teor intenso, incisivo e forte na pretensão das teses apresentadas pelo consulente, este Relator objetivará somente o aspecto
ético e o sentido social que envolvem as ações previdenciárias, quase sempre promovidas por pessoas com alta necessidade financeira sem adentrar na análise das comparações apresentadas e nas conclusões de teses.
b) O maior ponto de controvérsia que a consulta aponta diz respeito aos honorários advocatícios incidentes na prestação de serviços jurídicos em processos previdenciários, vez que esta Primeira Turma de Ética Deontológica tem entendimento sedimentado a respeito do assunto em várias vertentes sobre a incidência desta verba, sobretudo quando da concessão de liminares pelo Poder Judiciário.
Sabe-se que os honorários advocatícios têm o condão alimentar e visam a compensação do trabalho exercido pelo advogado e a sua remuneração adequada.
IV - O Direito Previdenciário e sua função social
A Constituição Federal, no art. 6º, estabelece quais os direitos sociais, elencando entre eles o direito à previdência social. Antes, no art. 3º, estabelece, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Assim, como a Previdência Social se fulcra no princípio da solidariedade, ela se constitui em um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, sempre visando o objetivo social do Direito.
O direito previdenciário é direito fundamental do Homem. Adotando-se a classificação geracional dos direitos fundamentais, o direito previdenciário enquadrar-se-ia como direito de segunda geração. O direito previdenciário está inserido dentro da técnica de proteção social denominada Seguridade Social.
Através da relação jurídica previdenciária é possível o amparo dos beneficiários (segurados e dependentes) quando estes se deparem com eventos previamente selecionados que os coloquem numa situação de necessidade social em virtude da impossibilidade de obtenção de sua própria subsistência ou do aumento das despesas. Os benefícios previdenciários (prestações pagas em pecúnia) por terem a finalidade de atenuar ou eliminar o estado de necessidade social, revestem-se de cunho alimentar.
Estamos diante de um conceito envolvendo, de um lado, o trabalho de um advogado nas lides previdenciárias e seu direito aos honorários advocatícios e de outro lado o direito subjetivo do cliente previdenciário, quando a ordem jurídica lhe confere o poder jurídico de, através de uma ação, iniciar um processo que conduza à norma individual, a ser estabelecida pelo Poder Judiciário.
Como coadunar estas duas hipóteses dentro de um critério justo e ético; de um lado o hipossuficiente e de outro um advogado que, com sua técnica, busca auferir para aquele o máximo de valores para a sua já complicada subsistência?
A Primeira Turma de Ética Profissional desta Seccional coleciona decisões no campo ético com variáveis de acordo com as consultas que lhe são formuladas, mas dentro do Direito do Trabalho e Previdência Social levam-se sempre em conta os critérios da moderação, do equilíbrio e da ponderação.
V- As decisões da Primeira Turma.
De modo resumido, algumas decisões abaixo transcritas buscam o equilíbrio e a moderação, sempre procurando atingir o direito social do hipossuficiente sem deixar de considerar o inestimável valor do trabalho do advogado.
a) O que a Primeira Turma de Ética desta Seccional de São Paulo tem decidido, é que nas ações previdenciárias com prestações continuadas poderá o advogado cobrar os honorários advocatícios até o limite de 30% (Tabela de Honorários da OAB-SP), sobre os valores vencidos até a prolação da sentença e com acréscimos de mais doze parcelas a vencer. Neste caso aplicar-se-ia o princípio ético da moderação e proporcionalidade na forma prevista no art. 49 do novo Código de Ética de Disciplina da OAB.
b) Decide, ainda, que os honorários de sucumbência não incidem nas reclamações trabalhistas (salvo quando o empregado é assistido por seu sindicato classista) e nas ações previdenciárias, por se tratar de advocacia de risco, razão pela qual é autorizada a cobrança de até 30% para os honorários contratuais;
c) A pretensão de se estender a base de calculo até a sentença definitiva transitada em julgado, para o recebimento dos honorários, pode ferir o princípio da moderação e tornar o advogado sócio do cliente. (artigos 49 e incisos do novo CED).
d) Quando existir liminar (este o ponto da matéria controvertida) deferindo pagamento do benefício de imediato, o principio da moderação e o conceito de proveito econômico obtido pelo cliente sinalizam que as 12 parcelas vincendas devam ser contadas a partir do momento em que o benefício pecuniário passa a integrar o patrimônio do cliente, que é a concessão da liminar e não a partir da sentença definitiva transitada em julgado.
Verifica-se, assim, que o advogado receberá sobre os valores vencidos até a prolação da sentença (30%) e com acréscimos de mais doze parcelas a vencer.
e) Na hipótese de a liminar, em tese, ser alterada ou revertida em sua totalidade, quando o contrato previr o recebimento dos honorários de imediato, com base na liminar, se a sentença definitiva for modificada, deverá o advogado à ela se adaptar devolvendo o que recebeu se a ação for improcedente, ou parte do valor em caso de procedência parcial;
f) Na advocacia previdenciária, tanto nas postulações administrativas quanto nas ações de conhecimento, o advogado pode cobrar até 30% do proveito obtido pelo seu cliente, nos termos dos itens 82 e 85, da tabela de honorários emitida pela Seccional de São Paulo da OAB. Será atendido o princípio da moderação se no limite dos 30% estiverem incluídos os honorários de sucumbência, podendo a base de cálculo dos honorários incluírem o total das prestações vencidas acrescido de doze prestações vincendas.
g) Na hipótese de o contrato prever o recebimento dos honorários só quando da sentença definitiva transitada em julgado, a conta se fará pelas vencidas e mais doze vincendas, mesmo que o processo tenha demorado três anos ou mais;
h) Quando existir liminar ou tutela antecipada deferindo pagamento do benefício de imediato, o principio da moderação e da proporcionalidade e o conceito de proveito econômico advindo ao cliente mandam que as doze parcelas vincendas devam ser contadas a partir do momento em que o benefício pecuniário passa a integrar o patrimônio do cliente, que é a concessão da liminar ou tutela antecipada, e não a partir da sentença definitiva transitada em julgado.
i) No caso de benefício vitalício para o cliente, não se justifica a cobrança de honorários com base no benefício auferido (conquistado);
j) Não haverá antieticidade se a base de cálculo dos honorários incluir o total das prestações vencidas, acrescido de doze prestações vincendas;
VI - NOSSO ENTENDIMENTO.
Da isonomia entre profissionais da seção de São Paulo e do Paraná.
a) Não se pode desprezar o principio da isonomia entre as Tabelas de Honorários entre dois Estados da Federação, em que pese a competência de cada Seccional para estipular sua respectiva tabela de honorários, na forma do Capitulo I, Titulo III, Capitulo I, Regimento Interno da OAB, pois cada qual trata do mesmo assunto de modo diverso.
b) A seccional da OAB do Paraná discrimina os montantes de honorários em porcentagens de acordo de acordo com a fase administrativa ou judicial e de forma especifica de cada procedimento administrativo ou judicial, nos moldes da Resolução do Conselho Seccional numero 23/2015(anexo).
c) Por outro lado a OAB desta Seccional, ao contemplar a tabela de honorários na área previdenciária não o faz de modo discriminado como a da Seccional do Estado do Paraná, mas de modo genérico sempre atendendo ao valor econômico envolvido, seja na área administrativa seja na judicial:1( nota de rodapé).
d) 85 – AÇÃO DE COGNIÇÃO: CONDENATÓRIA, CONSTITUTIVA E DECLARATÓRIA: 20% a 30% sobre o valor econômico da questão ou eventual acordo, sem a dedução dos encargos fiscais e previdenciários.
Sobre a natureza das ações:
e) As Ações de conhecimento provocam uma providência jurisdicional que reclama, para sua prolação, um processo regular de conhecimento, por meio do qual o juiz tenha pleno conhecimento do conflito de interesses, a fim de que possa proferir uma decisão pela qual extraia da lei a regra concreta aplicável à espécie.
f) As Ações Declaratórias visam uma declaração quanto a uma relação jurídica, e a ação visa desfazer, tornando certo aquilo que é incerto, desfazer a dúvida em que se encontram as partes quanto à relação jurídica.
g) As Ações Condenatórias visam uma sentença de condenação do réu, sendo que tais ações tendem a uma sentença em que, além da declaração quanto à existência de uma relação jurídica, contém a aplicação da regra sancionadora.
h) As Ações Constitutivas, por sua vez, se propõem a verificação e declaração da existência das condições, segundo as quais a lei permite a modificação de uma relação ou situação jurídica e, em consequência dessa declaração, a criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica, muito embora Pontes de Miranda alegue que todas as ações trazem em si o bojo da declaratividade.
i) Verifica-se, pela clausula 85ª contida na Tabela da OAB desta Seccional, seja qual for a natureza jurídica da ação (declaratória, constitutiva ou condenatória, no processo de conhecimento), que a incidência dos honorários ocorre sobre o beneficio econômico que o segurado obteve, sem as deduções legais, não contemplando ou especificando qualquer circunstancia agravante ou atenuante da concessão ou não de liminar, qual seja, ordem judicial emitida de imediato pelo juiz em caso de tutela de urgência, concedida antes da discussão do mérito da ação.
j) Ubi lex voluit dixit. Ubi noluit tacuit (onde o legislador quis prescreveu, onde não quis silenciou). No caso em discussão, o legislador não previu os casos judiciais com ou sem a concessão de liminar mas sim sobre o beneficio econômico obtido pelo segurado
k) Desta forma, em não havendo qualquer previsão legal na Tabela de Honorários da Seccional da OAB deste Estado a respeito dos honorários a serem recebidos sem ou com a liminar, entendo que se deva aplicar a tabela de honorários nas ações previdenciárias, seja qual for sua natureza jurídica com ou sem liminar concedida. Em havendo a cassação da liminar ou a improcedência do pedido, de se aplicar decisões desta Turma em casos análogos.
l) Na hipótese de a liminar, em tese, ser alterada ou revertida em sua totalidade, quando o contrato previr o recebimento dos honorários de imediato, com base na liminar, se a sentença definitiva for modificada, deverá o advogado à ela se adaptar devolvendo o que recebeu se a ação for improcedente, ou parte do valor em caso de procedência parcial.
É meu voto que submeto aos demais membros desta Turma.
1Atualizada em 12/01/2017- Publicada em 12/01/2017- A atualização monetária da Tabela de Honorários Advocatícios 2017 foi calculada com base na "Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais", elaborada de acordo com a jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça de São Paulo, acumulada no período, conforme deliberação do Conselho da OAB SP, em sessão de 28 de fevereiro de 2011.
2 Atualizada em 12/01/2017- Publicada em 12/01/2017- A atualização monetária da Tabela de Honorários Advocatícios 2017 foi calculada com base na "Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais", elaborada de acordo com a jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça de São Paulo, acumulada no período, conforme deliberação do Conselho da OAB SP, em sessão de 28 de fevereiro de 2011.
3 Nota do Relator- O novo CED foi publicado em 19 de outubro de 2015, mas em vigor a partir de 1º de setembro de 2016- Resolução 03/16 do Conselho Federal da OAB