Capítulo 18 - Garantias de emprego - Curso de Direito do Trabalho Aplicado: contrato de trabalho - Ed. 2017
Capítulo 18 - Garantias de emprego
A quebra do sistema da estabilidade decenal do art. 492 da CLT não foi seguida por nenhum planejamento para restringir a rotatividade exagerada de empregados. A produtividade das empresas sofreu um abalo e o mercado de trabalho ficou confuso a extremo.
Não se pode imaginar que tipo de projeto de longo prazo uma empresa consegue elaborar diante da média de oito meses de duração de contrato de trabalho em várias áreas da atividade econômica. Há uma piada que aproxima a situação brasileira atual com a construção das pirâmides, em que o operário que tomava parte do início dos trabalhos não estaria vivo para ver o final.
A Constituição Federal de 1988 chegou a se preocupar com o assunto, mas de forma tímida e ineficaz. No art. 7.º, I, exorta que a relação de emprego seja protegida contra a dispensa arbitrária e contra a dispensa sem justa causa, mas remete toda a disciplina para a legislação complementar.
É bastante auspicioso levantar o debate sobre a distinção entre a dispensa arbitrária, assim entendida aquela caprichosa, fruto de perseguição contra o empregado em plena expansão da empresa, e a dispensa sem justa causa, considerada como tal aquela que, apesar de não estar ligada a nenhum ato faltoso do empregado, encontra motivação em assuntos como a crise financeira aguda, problemas internos da empresa ou inovação tecnológica.
De maneira sintética, pode-se dizer que a dispensa arbitrária envolve razões subjetivas e a dispensa sem justa causa tem caráter objetivo, sendo evidentemente mais fácil de prever e de negociar esse segundo tipo do que aquele primeiro.
Eventual sistema legislativo a ser implementado no Brasil através da lei complementar esperada pelo art. 7.º, I, da CF/1988, deverá apresentar tratamento diferenciado entre as duas formas de rescisão. Isso não significa que a dispensa sem justa causa deva ser liberada de modo irresponsável, mas apenas que o tratamento destinado a ambas deixe de ser idêntico, como hoje se observa no regime do fundo de garantia.
Há um resquício dessa distinção dentro do ideal traçado pelo art. 165 da CLT quanto ao antigo regime de proteção aos membros da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, pois a eles não era assegurada a estabilidade plena, e sim a garantia de emprego momentânea e sujeita a alterações em caso de problemas financeiros, econômicos e técnicos.
Além disso, o art. 7.º, I, parece ser reducionista quando oferece a indenização pecuniária como principal exemplo de uma proteção eficaz à relação de emprego, quando se sabe, na verdade, que os sistemas devem conter uma mescla de obstáculos à rotatividade que não puramente econômicos.
No entanto, a impressão de que o Constituinte prestigiou apenas a indenização pecuniária fica mitigada com a leitura atenta do art. 10 do ADCT.
É a partir desse dispositivo que se entende melhor o panorama atual do regime de proteção à relação de emprego no ordenamento brasileiro: "Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição: I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966; II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto".
Ora, enquanto o inc. I foi unicamente pecuniário, criando a conhecida indenização de 40% sobre os depósitos do fundo de garantia, o inc. II concentrou-se em obrigações de fazer e de não fazer, vedando a rescisão dos membros da Cipa e das gestantes. Observe-se que ambos os assuntos, aparentemente desconexos, foram tratados como sendo oriundos do mesmo tronco do art. 7.º da CF/1988, sobre direitos dos trabalhadores quanto à proteção à relação de emprego.
A partir dessa dicotomia entre a estabilidade do art. 492 da CLT e a garantia provisória do art. 10 do ADCT, entende-se que a primeira é a verdadeira estabilidade, na acepção jurídica do termo, pois não permite negociação, não preclui com o tempo nem autoriza conversão em pecúnia, além de ser para todos os empregados indistintamente e para todo o prosseguimento do contrato de trabalho; ao revés, o sistema do ADCT abarca garantias não coincidentes com as estabilidades, sendo destinadas a apenas alguns empregados em particular e apenas por algum período, passíveis, ademais, de negociação e de conversão em pecúnia. Daí por que não se deve confundir a estabilidade plena com a garantia precária, muito embora os termos sejam usados de forma caótica por doutrina, jurisprudência e legislador.
A propósito dessa discussão, vale recordar um episódio acontecido quando da implantação do Plano Real, de março a junho de 1994. Com receio de uma onda de desemprego, o legislador estipulou uma indenização adicional, extraordinária e momentânea, de 50% da remuneração do empregado, como forma de desestimular as dispensas naqueles quatro meses de vigência da Unidade Real de Valor (URV), conforme art. 31 da Lei 8.880/1994 .
Os empregadores, então, argumentaram que a lei ordinária não poderia ter fixado essa indenização adicional, por violar a reserva à lei complementar feita pelo art. 7.º, I, da CF/1988, cuidando-se de uma forma de burlar a relação de emprego protegida cuja regulamentação se espera.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal considerou a norma constitucional, precisamente porque distinguiu a lei complementar vindoura, a se dedicar às estabilidades gerais, das leis ordinárias corriqueiras, que cuidam de garantias momentâneas ou de políticas de desestímulo à rotatividade dos empregos (Recurso Extraordinário 264.434, julgado em 17.11.2010).
Há quem vislumbre, igualmente, uma sutil diferença entre garantia de emprego, no sentido de garantia de que os poderes públicos vão juntar forças para o pleno emprego sonhado pelo art. 170 da CF/988, ou seja, garantia de que haja empregos; e, de outro lado, garantia no emprego, assim entendida a garantia de permanência no emprego já conquistado, mas é verdade que esse destaque para a preposição "de" e "em" não encontrou maior repercussão doutrinária.
Fica-se com a impressão de que todos os comentários feitos doravante sobre garantias momentâneas de emprego, que correm paralelas ao regime do fundo de garantia, são remendos e gambiarras da omissão do legislador em simplesmente implementar a reforma concebida pelo Congresso Constituinte de 1987/1988. Assim é.
A primeira parte da lista que segue é composta pelo rol de empregados contemplados com garantias momentâneas de emprego, enquanto a segunda parte do estudo se dedica a detalhes acerca da operação dessas garantias.
O critério cronológico para decidir entre reintegração e indenização
O critério utilizado pelos arts. 492 e 494 da CLT era de amplo prestígio ao cumprimento da obrigação de fazer – reintegração em primeiro lugar, indenização a critério do juiz – mas as garantias momentâneas de emprego não conseguiram acompanhar esse raciocínio.
O principal obstáculo reside no fato de que, sendo momentâneas, as garantias tendem a ser mais curtas do que a duração do próprio processo trabalhista, um anacronismo com o qual a sociedade aprendeu a conviver, mas que desatende de modo flagrante as aspirações do direito do trabalho.
Foi assim que se desenvolveram diversos estudos e julgados no sentido de que a garantia assegura apenas os salários do período – o que já é uma grande vantagem perto da alta rotatividade de empregos e da liberdade conferida aos empregadores em torno da dispensa sem justa causa. Não se assegura o retorno ao emprego.
Aprofundando-se um pouco a questão, porém, ganhou corpo a tese de que o critério cronológico se mostra mais equilibrado: se a decisão judicial for proferida ainda dentro do período de garantia de emprego, deve ser priorizada a reintegração, a fim de que o empregador possa tomar os trabalhos da pessoa que ele havia dispensado, agora que terá de pagar os salários; se a decisão fora tomada depois de já escoado o período de garantia, o que é muito mais comum, o julgado deve se abster de reintegrar o trabalhador e determinar a conversão de todo o período em pecúnia - salários e demais vantagens.
Na primeira hipótese, ainda é possível uma certa flexibilidade ao julgado, porque pequenos períodos restantes ou reintegrações muito traumáticas podem ser desde logo convertidas em pecúnia, se assim parecer conveniente ao julgador, evocando o espírito do art. 496 da CLT. Na segunda hipótese, todavia, não há alternativa, porque a reintegração de empregado depois de escoado o período de garantia representa uma usurpação ao que constava da própria lei.
O Tribunal Superior do Trabalho é incisivo neste ponto, havendo até mesmo entendimento em prol do corte rescisório da sentença que insistir em reintegrar empregado a destempo, como pode ser visto na OJ 24 da Subseção II: "Rescinde-se o julgado que reconhece estabilidade provisória e determina a reintegração de empregado, quando já exaurido o respectivo período de estabilidade. Em juízo rescisório, restringe-se a condenação quanto aos salários e consectários até o termo final da estabilidade".
Irrelevante o fato de o pedido ser de indenização e o julgado deferir reintegração ou de o pedido ser expressamente de reintegração e a decisão for favorável à conversão em pecúnia, até porque o critério cronológico é também imprevisível quando do ajuizamento da petição inicial. Daí por que não se vislumbra decisão extra petita na hipótese e, sim, mera adaptação do fato à norma, como explica a Súmula 396 do Tribunal Superior do Trabalho: "I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. II – Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT".
Questões controvertidas sobre o abuso do direito e a demora para se reivindicar a garantia de emprego. Recapitulando o disposto no Capítulo 17 e na primeira parte deste Capítulo 18, o modelo brasileiro abandonou o regime das estabilidades plenas e adotou um sistema de garantias efêmeras de emprego, abalando indelevelmente as formas de reintegração em prol de indenizações pecuniárias pelos prejuízos causados. Involuntariamente, porém, o modelo da garantia momentânea de emprego provocou um efeito colateral bastante delicado, ao permitir que o empregado espere escoar o período da garantia para, somente após, ajuizar a ação trabalhista em que reivindica a conversão em dinheiro daquele período, já livre de qualquer "risco" de ser reintegrado. Claro que essa conduta não se pode esperar de um dirigente sindical ou de membro das comissões de prevenção de acidentes, porque a vocação pela militância trabalhista exige que eles peçam providências urgentes de reintegração, como, aliás, está previsto no art. 659, IX e X, da CLT. No entanto, nem sempre se nota tal pressa no comportamento de alguns trabalhadores acidentados ou empregadas gestantes ou lactantes. O caso da gestante é ainda mais complexo, porque nem sempre a gravidez era conhecida, e, ainda assim, como a proteção é ao nascituro, a responsabilidade objetiva do empregador faz com que a garantia tenha de ser observada assim que o empregador tiver ciência do fato – mesmo com a criança já nascida, ironicamente.
Uso da data da distribuição da ação para aferir a boa-fé do empregado. A fim de remediar esse tipo de deturpação, chegou a ganhar corpo, por volta do período imediatamente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a tese favorável a se usar a data da distribuição da ação trabalhista para a fixação da garantia de emprego: a gestante que fosse rápida na busca pelo direito e aforasse a ação logo no segundo ou no terceiro mês da gravidez receberia uma indenização maior do que aquela que esperasse o nono mês da gestação ou o segundo mês de vida da criança, por exemplo, ao passo que a empregada que esperasse pelo primeiro aniversário do bebê nada receberia de indenização, pois a garantia de emprego escoara no quinto mês após o parto (art. 10, II, do ADCT). Por seu turno, o acidentado que batesse às portas do Judiciário no quarto mês após a alta previdenciária ganharia o equivalente aos oito meses que restavam de sua garantia de doze meses (art. 118 da Lei 8.213/1991), enquanto o acidentado que esperasse o escoamento dos doze meses e distribuísse a ação no 15.º ou no 20.º mês sofreria a improcedência de seus pedidos. Note-se que todos esses exemplos respeitaram o prazo prescricional de dois anos (art. 7.º, XXIX, da CF/1988), um dos núcleos da colisão entre garantias de emprego breves (de cinco ou doze meses) e pretensão com prescrição mais espaçada (de vinte e quatro meses).
Defeitos irremediáveis no uso da data da distribuição da ação para cálculo da garantia de emprego. O empregador está fadado a conviver realmente com algumas incertezas jurídicas do contrato de trabalho. No exato instante em que tomar conhecimento da gravidez da empregada, deve colocar o emprego à disposição, inclusive mediante procedimentos judiciais se for o caso ou através de simples petição, ainda que anterior à audiência...
22 de Janeiro de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1280115147/capitulo-18-garantias-de-emprego-curso-de-direito-do-trabalho-aplicado-contrato-de-trabalho-ed-2017