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Ativismo judicial e judicialização dos direitos sociais
28 nov 2016, 05:00
por: Anderson Cleber Aleixo Grejanin
RESUMO: A separação entre direito e política tem sido essencial no Estado constitucional democrático de direito, o presente artigo apresenta considerações a respeito do papel do Judiciário diante da necessidade de efetivação de políticas públicas e da necessidade da efetivação dos direitos sociais. Tendo como premissa inicial a Teoria do Diálogo das Fontes, criada pelo alemão Erik Jaime, apresenta-se a ideia de "Ativismo Judicial", defendida pela corrente constitucional moderna, com o intuito de averiguar qual a importância da interpretação e da aplicação das normas constitucionais, imprescindíveis para a busca da efetiva prestação jurisdicional. Para tanto, verifica-se a necessidade de analisar os conceitos e a evolução histórica do Ativismo Judicial, com a diferenciação de Judicialização de Direitos, em todas as suas vertentes, aptas a demonstrar uma nova postura do magistrado, verificando a manutenção da sua imparcialidade no exercício dos poderes processuais. Procura-se, ainda, verificar a influência do ativismo diretamente sobre o comportamento do juiz no chamado "processo constitucional", sobretudo na busca da efetivação do "direito às políticas públicas", não apenas como um mero espectador do embate dialético entre os litigantes, mas como participante ativo da condução do processo. Ainda, atento à ideia, buscou-se assegurar a aplicação mais adequada dos princípios da igualdade das partes e da composição justa da lide, adequando-se às pretensões que a sociedade tem no efetivo papel do Magistrado.
ABSTRACT: The purpose of the present article presents considerations about the Judiciary's role concerning the need for effective implementation of public policies, on the necessity of realization of social rights. With the initial premise of the sources Dialogue Theory, created by the German Erik Jaime, presents the idea of "Judicial Activism", advocated by modern constitutional power in order to ascertain how important the interpretation and application of constitutional norms , essential to the pursuit of effective adjudication. Therefore, there is the need to analyze the concepts and the historical evolution of Judicial Rights, with differentiation of Judicialization Activism, in all its aspects, able to demonstrate a new attitude of the magistrate, checking the maintenance of impartiality in the exercise of enforcement powers. Also neediness to verify the influence of activism directly on the judge's behavior in so-called "constitutional process", especially in the pursuit of realization of the "right to public policies" not only as a mere spectator of dialectical clash between litigants, but as an active participant process conduction. Still, aware of the idea, we tried to ensure the most appropriate application of the principles of equality of the parties and fair composition of the dispute, adapting to the claims that society has the effective role of the Magistrate.
As normas que disciplinam os poderes do juiz, a rigor, estão dispersas pelo Código de Processo Civil. A jurisdição é expressão do poder do Estado e o juiz, como agente estatal, exerce esse poder ao longo do processo. Ele se manifesta de diferentes formas: poderes de direção, de instrução, de decisão e de execução; sem falar no poder de polícia, que tem natureza administrativa. Por isso, parece ser impossível arrolar todos os poderes do magistrado.
O juiz aplica as leis, não há discricionariedade judicial, cumpre-lhe com apoio de seus auxiliares, fazer executar as leis processuais.
Assenta-se que a atividade jurisdicional é exercida por meio dos agentes que compõe o Estado-Juiz, se substituindo à vontade das partes para solucionar os conflitos. O Juiz, personificando o poder do Estado e ciente de seus poderes-deveres, tem a necessidade de promover efetivamente a pacificação social, deixando de lado a ambição pessoal de seus próprios valores de homem, para atuar de acordo com a vontade da lei.
Nesse sentido, ensina o renomado jurista EDUARDO JUAN COUTURE:
"El problema del juez consiste em eligir um hombre a quién há de asignarse la misión casi divina de juzgar a sus semejantes, sin poder abdicar de sus pasiones, de sus dolores y de sus impulsos de hombre. Ser al mismo tempo juez y hombre constituye um dilema dramático; como decía finamente el canciller D´Auguesseau, lo prodigioso del juez es que lo puede todo para la justicia y no puede nada para sí mismo"[1].
A partir desse princípio, analisa-se a efetiva participação dos Julgadores na vida dos jurisdicionados, tendo os processos judiciais como instrumento de efetivo "Acesso à Justiça".
Em vários ramos do direito é possível verificar a presença do Ativismo como forma de interpretação e aplicação das chamadas "intenções legislativas". Nesse mesmo sentido, a Judicialização dos Direitos emerge não apenas como uma forma de propiciar uma maior participação do Magistrado na efetivação das políticas públicas, mas também de complementar e interpretar o próprio sentido da norma.
Por vezes, o Supremo Tribunal Federal tem sido provocado a se pronunciar sobre matérias que, formalmente, competiam ao Poder Legislativo se manifestar, no entanto assim não o fez.
Se o Código Civil de 2002 inovou ao adotar o sistema de cláusulas abertas e concedeu subsídios aos juízes para aplicarem princípios como o da função social do contrato e da propriedade, a Constituição Federal de 1988 fez o mesmo no que se refere às políticas públicas, ao incluir em seu texto princípios como o da dignidade humana e o da justiça social, constituindo núcleos axiológicos para a tutela jurídica.
Por fim, o que se procura demonstrar com o presente trabalho é a discussão sobre os mecanismos processuais de que se vale o Juiz para que o processo traga 'resultados' ao jurisdicionados, principalmente para a efetiva, justa e tempestiva distribuição de Justiça, possibilitando a tutela maior aos direitos inerentes aos seres humanos.
2. A Jurisdição Constitucional e o neoconstitucionalismo
A jurisdição constitucional, nas palavras de Hans Kelsen, significa "a garantia jurisdicional da Constituição", como sendo um "elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais". Em outras palavras, é a outorga de poderes a um órgão jurisdicional para verificar a conformação das leis e demais atos ao texto constitucional.
Nesse sentido, o "neoconstitucionalismo" pode ser concebido como um conjunto de teorias e princípios que pretendem descrever o processo de constitucionalização de sistemas jurídicos contemporâneos, o chamado "fenômeno da invasão da Constituição".
Segundo posições filosóficas e ecléticas, as principais bases teóricas do denominado constitucionalismo moderno podem ser sintetizadas na importância concedida aos princípios e valores componentes dos sistemas jurídicos constitucionalizados; a ponderação como técnica de interpretação ou de resolução de conflitos entre princípios, valores e bens constitucionais; a compreensão da Constituição como norma que irradia efeitos por todo ordenamento jurídico, em suas relações públicas e privadas; e o protagonismo dos magistrados, em relação ao legislador, na função de interpretar e aplicar as normas constitucionais[2].
Nas palavras de Robert Alexy, pode-se traçar o seguinte perfil do constitucionalismo contemporâneo: "mais princípios do que regras; mais ponderação que subsunção; mais Constituição que lei; mais juiz que legislador"[3].
Para o constitucionalista José Afonso da Silva:
"No Estado constitucional de direito, a Constituição passa a valer como norma jurídica. A partir daí, ela não apenas disciplina o modo de produção das leis e atos normativos, como estabelece determinados limites para o seu conteúdo, além de impor deveres de atuação ao Estado. Nesse novo modelo, vigora a centralidade da Constituição e a supremacia judicial, como tal entendida a primazia de um tribunal constitucional ou suprema corte na interpretação final e vinculante das normas constitucionais"[4].
Ao assumir tal entendimento, a Constituição passa a ser visto como um documento normativo, centro do ordenamento jurídico, cuja supremacia não passa a ser unicamente formal, mas material e axiológica. Da mesma forma que os tribunais e os juízes passam a desempenhar papel de protagonismo na concretização da Constituição, dos direitos fundamentais e das políticas públicas previstos em seu texto.
Segundo Paulo Bonavides, "o método silogístico, dedutivo, arrimado à subsunção, cede lugar ao método axiológico e indutivo que, com base nos princípios e nos valores, funda a jurisdição constitucional contemporânea, volvida mais para a compreensão do que para a razão lógica, de sentido formal, na aplicação da lei"[5].
3. Judicialização e Ativismo Judicial
A "Judicialização", resolução de conflitos de ordem política, moral, científica e social realizada pelo Poder Judiciário, em face dos Poderes Executivo e Legislativo, tendo em vista, geralmente, a omissão destes.
Esta omissão é denominada como "síndrome da ineficácia (ou inefetividade) das normas constitucionais"[6], tendo em vista que determinados dispositivos constitucionais originam de uma obrigação legislativa e necessitam de regulamentação pelo legislador originário.
O Judiciário, visando garantir o gozo dos direitos previstos nos dispositivos constitucionais, que, em tese, só poderiam ser exercidos com criação de uma norma infraconstitucional pelo legislador, é obrigado a exceder sua competência, fato que caracteriza a judicialização.
"A judicialização da política ocorre porque os Tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo mostram-se falhos, insuficientes ou insatisfatórios. Sob tais condições, ocorre certa aproximação entre Direito e Política e, em vários casos, torna-se mais difícil distinguir entre um 'direito' e um 'interesse político', sendo possível se caracterizar o desenvolvimento de uma 'política de direitos'"[7].
Afirma CITADINO, que a judicialização é um meio de se concretizar a Constituição, pois representa um "alargamento do seu círculo de intérpretes, especialmente em face do conteúdo universalista dos princípios do Estado Democrático de Direito"[8].
Temos uma que a preocupação maior é com o bem estar social, garantindo aos cidadãos, mesmo diante da falta de regulamentação ou de omissão, o exercício de seus direitos.
O jurista e Professor Luís Flávio Gomes diz que para Arthur Schlesinger "há ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos"[9].
4. Conceito e Evolução Histórica do Ativismo Judicial
A corrente filosófica considera o ativismo como sendo uma doutrina específica que privilegia condutas que buscam, de modo legítimo, realizar transformações na "realidade em detrimento da atividade exclusivamente especulativa, frequentemente subordinando sua concepção de verdade e de valor ao sucesso ou pelo menos à possibilidade de êxito na ação"[10].
O eminente jurista e Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso afirma que o Ativismo Judicial despontou com um matiz conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou o ativismo para a manutenção da segregação racial: "Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial"[11].
"A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público"[12].
Historicamente, o vocábulo "Ativismo" foi empregado pela primeira vez em 1917, pela imprensa belga. Contudo, em 1947, o jornalista Arthur Schlesinger, numa interessante reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, mencionou o ativismo judicial para caracterizar atuação do juiz que interpreta a Constituição no sentido de garantir direitos que ela já prevê[13].
Somente no início dos anos de 1970, ainda nos Estados Unidos, é que a sua postura foi efetivamente consagrada pela Suprema Corte, que passou a proferir decisões concretas com efeitos mais abrangentes do que aqueles unicamente previstos pela lei ou pela Constituição.
Na corrente norte-americana, o doutrinador e historiador Vincent Blasi (Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de Colúmbia, Nova York), em seu artigo intitulado "A Corte Suprema, instrumento de mudança"[14], afirma que o Direito Constitucional Americano vem analisando o ativismo judicial desde os primeiros momentos do século XX, sem deixar de acompanhar a sua aplicação em algumas decisões judiciais.
Notadamente, tem predominado no direito norte-americano a aplicação do ativismo na interpretação e aplicação das normas constitucionais, a exemplificar a sentença prolatada no emblemático caso de Watergate, no qual a Suprema Corte obrigou e determinou a Richard Nixon que entregasse as fitas gravadas no gabinete presidencial; ainda, no caso "Brown vs. Bord of Education", considerado um dos maiores exemplos de aplicação do ativismo, julgado no ano de 1954, quando a Corte decidiu pôr fim à doutrina apregoada pelos Estados Sulistas da segregação racial, permanecida desde o ano de 1896. Na referida decisão, a Suprema Corte Norte-americana determinou que os filhos de negros poderiam estudar nas escolas públicas destinadas, até então, exclusivamente aos brancos.
Os principais casos de ativismo na Corte Suprema Brasileira estão estampados em alguns julgamentos emblemáticos, como no reconhecimento da fidelidade partidária; na determinação da extensão aos servidores públicos federais da lei reguladora de greve por parte dos empregados celetistas; e na resolução de limites estabelecidos para as atividades das Comissões Parlamentares de Inquérito, evitando, assim, eventuais abusos e arbitrariedades que estavam sendo praticados.
Ainda, a vedação do nepotismo nas três esferas de Poderes, Federais, Estaduais, Municipais e Distritais também se apresenta como exemplo da aplicação do ativismo pelo Supremo Tribunal Federal, estampada no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 12, com relatoria do eminente Ministro Carlos Britto e no Recurso Extraordinário nº 579.951, do ilustre Ministro Ricardo Lewandowsky.
Ressalta-se que na referida Ação Direta de Constitucionalidade, o STF consolidou o entendimento por meio da edição da Súmula Vinculante nº 13, que não derivou diretamente de controvérsia jurídica relativa à norma constitucional expressamente prevista, mas sim de discussão relacionada à constitucionalidade de atos jurídicos emanados pelo Poder Público.
Contudo, a atuação do Supremo Tribunal Federal inequivocamente se adapta à nova ordem constitucional e aos anseios sociais, impedindo a propagação da corrupção por meio do nepotismo, obstáculo lógico à democracia e à consolidação do Estado de Direito.
Em Instâncias inferiores, talvez o mais contundente caso em número de decisões judiciais são as ações que pedem o fornecimento de medicamentos de alto custo que não estão na lista do Sistema Único de Saúde (SUS), muitas vezes concedidas liminarmente pelos magistrados de primeiro grau. O número de decisões é relativamente considerável, tanto que o Supremo Tribunal Federal deu à causa status de repercussão geral, acarretando, inclusive, em realização de audiência pública no ano de 2.009, a terceira na história da Corte, para debater o tema antes de proferir a decisão de mérito (Recurso Extraordinário nº 657.718 e Suspensão de Segurança - SS nº 3.691, publicado no DJE, em 28/04/09).
Na decisão emanada pela Presidência do Supremo Tribunal Federal, na Suspensão de Tutela Antecipada - STA nº 175, e que retrata o posicionamento atual daquela Excelsa Corte, o argumento da "Reserva do Possível" foi superado diante da impostergável necessidade de serem efetivados os direitos à saúde e à vida dos cidadãos.
Decidiu-se pela impossibilidade de restrição do direito à saúde e à vida, sem que o Estado demonstre a insuficiência de recursos destinados para a área da saúde, ressaltando que o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para o seu não fornecimento, visto que a Política de Dispensação de Medicamentos Excepcionais visa a contemplar justamente o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis[15].
Assim, o Supremo Tribunal Federal, atuando como "guardião da Constituição", tem o dever de ser provocado para manifestar-se quando estiverem em riscos direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Conforme especifica o advogado e professor Arnoldo Wald "qualquer política pública prevista na Constituição Federal e que serve para todo o país tem que ser julgada somente pelo Supremo"[16].
O ativismo judicial conduz o julgador a atribuir um processo de racionalização do direito quando está em jogo valores componente da dignidade humana e da cidadania. Quando empregado com ponderação e afastado de qualquer influência ideológica, adequa-se aos parâmetros estabelecidos para o constitucionalismo da era atual, que se caracteriza por defender a aplicação imediata dos postulados e princípios que informam a Constituição, concretizando a sua vontade[17].
5. O Ativismo Judicial e os juízes
"O ativismo judicial, de um lado, põe em realce a instrumentalidade do processo, possibilitando ao juiz chegar à verdade real em vez de contentar com verdade apenas formal, e, de outro, exorciza alguns mitos processuais judiciais como a neutralidade do juiz e o 'quod non est in actis non est in mundo'. O ativismo judicial traduz também a posição do juiz no processo, tendente a suprir desigualdade processual das partes, decorrente de omissões processuais de seus patronos, com o objetivo de concretizar o principio da igualdade material das armas".
A separação entre direito e política tem sido essencial no Estado constitucional democrático de direito. Na política vigora a soberania popular e o governo da maioria, no direito vigoram a supremacia da lei o respeito aos direitos fundamentais. A política portanto é o universo da vontade da maioria e o direito é o domínio da razão pública.
Procuramos apresentar que o processo possui um papel extremamente importante relativamente ao Estado Democrático de Direito, na medida em que funciona como instrumento apto a atingir a almejada paz social, principalmente pelo Estado enquanto Poder Público.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 160.
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em 04 jan. 2014.
CASTRO, Marcos Faro. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política, Revista de Ciências Sociais, São Paulo, nº 34, vol. 12, p.27, 1997.
GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12921. Acesso em: 12.01.2012.
J.J. Carreira Alvim. Neutralidade do Juiz e Ativismo Judicial. Disponível em: http://flaviobenincasa.blogspot.com.br/2010/05/neutralidade-do-juiz-e-ativismo.html. Acesso em 22.04.2012.
POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo y especificidade de la interpretación constitucional. In: Doxa nº 21-II, 1998, p. 340 e ss.
STF - Suspensão de Tutela Antecipada - STA nº 175.
[1] COUTURE, Eduardo Juan. Estudios de derecho procesal civil, t. I, p. 147. O problema do juiz é escolher um homem que possui atribuição missão quase divina de julgar seus pares, incapazes de abandonar suas paixões, suas dores e seus impulsos do homem. Estar no mesmo tempo como juiz e homem constitui um dilema dramático, como disse o chanceler D'Auguesseau finamente, a maravilha é que o juiz pode fazer tudo pela justiça e não pode fazer nada por si mesmo.
[2] POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo y especificidade de la interpretación constitucional. In: Doxa nº 21-II, 1998, p. 340 e ss.
[3] ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 160.
[4] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 560.
[5] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 240.
[6] SILVA, José Afonso da. Op. Cit.
[7] CASTRO, Marcos Faro. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política, Revista de Ciências Sociais, São Paulo, nº 34, vol. 12, p.27, 1997.
[8] CITADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 18.
[9] GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12921. Acesso em: 12.01.2012.
[10] HOUAISS, Antônio, in Dicionário Houaiss.
[11] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em 04 jan. 2014.
[12] BARROSO, op. cit.
[13] GOMES, Luís Flávio. Op. Cit.
[14] In Revista de Direito Público nº 79, p. 05, tradução de Élcio Gomes Teixeira.
[15] STF - Suspensão de Tutela Antecipada - STA nº 175.
[16] WALD, Arnold, in http://oab-rj.jusbrasil.com.br/noticias/1033956/ativismo-judicial-ganha-cada-vez-mais-forca-afirmam-juristas.
[17] DELGADO, José Augusto, Ativismo Judicial. O papel político do poder judiciário na sociedade contemporânea, in Processo Civil, Novas Tendências. Del Rey: Belo Horizonte, 2008.
Anderson Cleber Aleixo Grejanin, o autor
Mestrando em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito - FADISP. Bolsista CAPES. Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional. Advogado - SP.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: GREJANIN, Anderson Cleber Aleixo. Ativismo judicial e judicialização dos direitos sociais Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 29 out 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/47860/ativismo-judicial-e-judicializacao-dos-direitos-sociais. Acesso em: 29 out 2020.