A polêmica trava bancária e a Lei de Falências | Leonardo Pessoa Cursos e Treinamentos
As questões centrais são: quais são os limites de incidência da norma, considerando o princípio da preservação da empresa? Seria razoável a inclusão dessa espécie de crédito no plano de recuperação judicial, impondo a seus credores os mesmos efeitos daqueles sujeitos à empresa recuperanda? Com a exclusão dessa espécie de créditos dos efeitos da recuperação e a sistemática migração que se percebe na prática, dos créditos hipotecários para as chamadas cessões fiduciárias de recebíveis em garantia, não estariam colocando em risco o próprio princípio norteador da lei?
Os tribunais vêm consolidando o entendimento de que a trava bancária é legal.
Destaco que um dos principais objetivos da Lei de Falências e Recuperação de Empresas (LFRE) é ampliar o acesso ao crédito e reduzir seu custo no Brasil, ou seja, dar condições para a diminuição do spread bancário. Mas a queda dos spreads é muito lenta e desproporcional à queda dos juros básicos. E análises convergem: os spreads inviabilizam o processo recuperatório.
A Constituição Federal de 1988 autoriza que a norma – Lei nº 11.101, de 2005 – restrinja ou mesmo limite o interesse particular, em determinadas situações (como é o caso da excepcionalidade da empresa em crise), em favor do interesse público. Não seria a supremacia, mas sim a prevalência do interesse público em relação ao interesse privado, onde deve estar presente a observância da proporcionalidade – razoabilidade -, vedação ao excesso e preservação do chamado núcleo essencial.
Entretanto, em grande parte dos processos de recuperação judicial os planos limitam-se à ampliação dos prazos para o pagamento das dívidas e ao "hair cut" (deságio) que, na prática, variam de 70% a 90% sobre o valor da dívida, apresentando soluções que se mostram, muitas vezes, incapazes de permitir a reestruturação necessária à efetiva superação da crise.
Dessa forma, a operação se torna vantajosa na perspectiva das instituições financeiras em decorrência do artigo 49, parágrafo 3º, da LFRE, segundo o qual credores de propriedade fiduciária de bens móveis não estariam sujeitos ao procedimento de recuperação judicial, prevalecendo seus direitos sobre o bem dado em garantia e as condições contratualmente previstas. Ao contratar tal empréstimo, comumente fica estabelecido entre as partes que o valor emprestado — os créditos cedidos a título de garantia -, bem como outros valores operados pela devedora, são segregados em depósito em conta sob a administração daquela instituição financeira, garantindo, por via de consequência, a chamada trava bancária.
Portanto, a polêmica reside no fato de que ao outorgar esse verdadeiro – "fast track" – privilégio às instituições financeiras, elas poderão imediatamente expropriar do patrimônio da devedora-recuperanda, por exemplo, fluxo de caixa presente e inclusive futuro. Já os demais credores estarão obrigatoriamente submetidos à moratória estabelecida no momento da aprovação do plano e deverão aguardar o cumprimento do estabelecido na novação do plano de recuperação judicial.
Em resumo, quando a instituição financeira dá aquela garantia como forma de pagamento, a atividade da devedora-recuperanda fragiliza-se ainda mais, pois aqueles valores que seriam destinados ao caixa da empresa para pagamento dos demais credores que estão sujeitos a par "conditio creditorum" serão apropriados imediatamente como forma de cumprimento da obrigação perante a mesma.
Tal privilégio gerou quantidade considerável de ações judiciais contra as instituições financeiras e tem contribuído para o fracasso do processo recuperatório uma vez que deixa, nos termos do artigo 47, de viabilizar a superação da crise econômico-financeira da devedora-recuperanda. Perigosamente, aos poucos, os tribunais vêm consolidando o entendimento de que a "trava bancária" e a consequente expropriação da garantia da cessão fiduciária de direitos creditórios é legal e deve ser respeitada.
Ecio Perin Junior é doutor e mestre em direito comercial pela PUC-SP e consultor jurídico de Viseu Advogados.