A Constituição Federal de 1967, anterior ao regime democrático, em seu artigo 167 dispunha o seguinte: "A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos." Nota-se que o conceito de família era aquele em que advinha tão somente do casamento.
A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 que trouxe um novo conceito de família, não mais a noção que permeava o direito de que o casamento era fonte única e exclusiva da formação da família. O artigo 226 da Constituição versa o seguinte: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.", sendo que dispõe em parágrafo subsequente o seguinte: "§ 4º – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes."
Com a realidade social atual é possível ver que existem novas noções de família, como a homoafetiva, anaparental, mosaico ou pluriparental, paralela e eudomonista. Atualmente, o direito a ser resguardado é de todas estas famílias, que tem novos direitos a partir da Constituição, que não conceituou o que vem a ser família deixando para outras ciências como a psicologia fazer esta conceituação.
Entende-se que a família é constituída pelas relações de afeto. A palavra afeto vem do latim tem o significado de produzir impressão, operar, agir, produzir, ocar, comover o espírito e, por extensão, unir, fixar, definição bem diferente da antiga conceituação de que família era tão somente aquela biológica e advinda do casamento.
O que tais mudanças no conceito de família influenciam no direito previdenciário atual?
Os benefícios atuais que geram direito aos dependentes para percepção são: a pensão por morte e o auxilio-reclusão.
Atualmente a lei nº 8.213/91 recentemente alterada pela lei nº 12.470/2011 traz como dependentes do segurado os seguintes beneficiários: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; os pais; o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
A lei também traz que os dependentes de primeira classe excluem os das classes seguintes e que havendo mais de um dependente da primeira classe estes dividirão o benefício na mesma proporção, sendo que em caso de falecimento de um dos beneficiários sua cota parte passará para os outros.
Quanto à dependência a lei diz que os beneficiários da primeira classe tem dependência presumida enquanto que os dependentes de outras classes devem provar sua dependência. O mesmo artigo supramencionado traz em seu § 2º: "O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento."
Quanto a esse parágrafo a lei retrocedeu, pois antes da mudança que se deu com a lei nº 9.528/97 era equiparado a filho o enteado ou menor sob guarda ou tutela, não sendo necessária a comprovação de dependência.
Com a mudança da sociedade deve o direito acompanhá-la. É claro que tal mudança não ocorre repentinamente, mas com a construção doutrinária e jurisprudencial a tendência é de que mais mudanças aconteçam ao longo das décadas.
Apesar do direito de família e o direito previdenciário serem ramos autônomos do Direito, deve-se buscar significações um nos outros, que em muitos casos, como no presente se correlacionam.
Uma vez que a Constituição trouxe uma noção de família abrangente e não restritiva, cabe a outras ciências fazê-lo como é o caso do Direito de Família, e, o Direito Previdenciário como um direito social que visa resguardar os infortúnios da vida, neste caso, a incapacidade diante da morte ou a prisão, deve em alguns pontos serem convergentes e emprestarem conceitos.
Com vista na nova noção de família que traz como fundamentação central a afetividade, deve-se dizer que a lei previdenciária não se atentou a este colocação da Constituição e do direito de família, restringindo a relação à família tradicionalista.
Com tais mudanças na noção de família pela ordem constitucional e direito de família diante do clamor social, deve o Direito Previdenciário atendar-se a elas, incorporando conceitos de outras ciências, se necessário, pois o direito de fundo é o resguardo do direito que deles necessitam a partir de um infortúnio.
O INSS foi um dos primeiros órgãos a aceitar a pensão para companheiros homoafetivos, pela Instrução Normativa do INSS nº 45, de 06 de agosto de 2010 nos artigos 25; 45, § 2º; 322 e 335, e, parece que deve seguir o mesmo posicionamento com relação a novos dependentes que possam surgir dessa nova interpretação do conceito de família.
Hoje com tal conceituação deve ser interpretado como dependentes dos segurados: os enteados, os sobrinhos, netos, afilhados, enfim pessoas que convivam com o segurado e que dele dependam economicamente, tendo em vista esta visão de pluriparentalidade, em que em um núcleo familiar podem viver pessoas que tenham como laço não os consanguíneos ou biológicos, mas que tenham laços de afeto.
Neste mesmo sentido, poderia até mesmo ser considerada como dependente a concubina adulterina ou simultânea, que por recente decisão da Sexta Turma do STJ teve seu direito a pensão resguardado, pois na maioria dos casos sua ligação com o segurado também é pautada na afetividade e na dependência econômica.
No caso da Lei Orgânica da Assistência Social (lei nº 8.742/93) em seu parágrafo 1º do art. 20 modificada pela lei nº 12.435/2011 traz uma definição mais ampla do que vem a ser família: "Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto."
É possível notar que esta lei já contempla diversos tipos de família que não a tida como tradicional e biológica (pais e filhos) e que na lei de benefícios os dependentes são bem mais restritos, considerada a relação biológica.
Deste modo, com o novo conceito de família trazido pela ciência da psicologia por vias do direito de família e pela nossa Constituição democrática, deve-se usar tal conceituação para podermos estender direita a pensão por morte ou auxílio-reclusão também a outras pessoas que tenham ligação afetiva com o segurado, não tão somente biológica, como o fez a lei do LOAS, que ainda deve ter uma interpretação ampliada.
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