A destruição de tapes backups sem uso: a auditoria jurídica e seu rol para essa orientação - Migalhas
Conceitualmente, os tapes utilizados como backups guardam informação que, geralmente, pelo direito na prática, são documentos, no sentido jurídico.
As informações, quando compiladas, transcritas de manifestações orais, por exemplo, transformam-se em documentos e, quando deles se fizer uso, configuram-se em elementos da vontade exteriorizada, podendo servir de prova, no plano do direito material.
I - Conceito de documento no direito brasileiro
1. As vertentes do direito brasileiro, que dão o perfil jurídico do documento, encontram raízes em proveitosa construção doutrinária ao longo dos últimos dois séculos, tendo sido aprimoradas pela jurisprudência e assentadas no direito positivo vigente, não alterado na substância ao longo do tempo.
2. O Código Civil Brasileiro (CCB), em vigor desde 2002, normatiza que, salvo o negócio a que se impõe forma especial (por exemplo, a compra e venda de bens imóveis - art. 215, do CCB, e art. 368, do Código de Processo Civil Brasileiro - CPCB), o fato jurídico pode ser provado mediante documento (art. 212, II, do CCB).
Expandido o conceito de documento, também são válidos, como originais, as certidões extraídas de processos judiciais ou as fornecidas por funcionários do Poder Judiciário (art. 216, do CCB), o telegrama (art. 222, do CCB), a cópia fotográfica (art. 223, do CCB, e 365, III, do CPCB), os documentos redigidos em língua estrangeira e traduzidos (art. 224, do CCB), assim como as "reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer reproduções mecânicas ou eletrônicas de fotos ou de coisas fazem prova plena destes" (art. 225, do CCB), bem como "os livros e fichas dos empresários e sociedades", com certas peculiaridades (art. 226, do CCB).
3. De outro lado, o direito processual brasileiro admite que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa" (art. 332, do CPCB).
Isso significa que, tout court, são inadmissíveis, no processo, "as provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, LVI, da Constituição Federal Brasileira - CFB). Entretanto, não se trata de norma auto-aplicável, dependendo de regulamentação, conforme decisão da Suprema Corte (Revista Trimestral da Jurisprudência, vol. 163, p. 670 e seguintes).
4. Os documentos digitais, como critério de ampla admissibilidade dos meios lícitos de prova, integram-se na categoria de documentos permitidos com eficácia probatória1.
5. Ao lado das disfunções legais, os documentos lícitos deixam de ser considerados, quaisquer que sejam e, a fortiori, para servirem como meios de provas, devem ser guardados e conservados por vários anos, de acordo, também, com as determinações legais originadas da Administração Pública.
Chega a ser um suplício que a Administração brasileira obrigue os empresários a manter e preservar documentos referentes às atividades sociais, por períodos que variam de cinco a trinta e cinco anos.
É vexatório constatar que os documentos referentes aos empregados, desde as anotações contratuais até as obrigações tributárias e previdenciárias, devam ser conservados por trinta e cinco anos. Mesmo em caso de falecimento dos sócios, mesmo extinta a empresa, os sucessores legais são obrigados a respeitar e cumprir com a determinação medieval. Imagine-se a quantos milhares de documentos pode-se chegar, quando uma empresa tiver quinhentos empregados.
Esse fato mostra que a insensatez burocrática chegou ao seu clímax e o quanto ela custa para o país, sobretudo levando-se em conta que vivemos em uma época em que os americanos chamam, com propriedade, de paperless age.
II - O advogado e sua responsabilidade por documentos que lhe são confiados
1. A regulamentação da profissão do advogado no Brasil está corporificada no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB - Lei nº. 8.906, de 4 de junho de 1994)2.
Rigorosamente, o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (CED/OAB) regulamentou as relações do advogado com o cliente. E, no que se refere a este tema, o seu artigo 9 disciplina que o advogado não pode reter bens, valores e documentos no exercício do mandato, após a conclusão ou desistência da causa3. Constitui infração do advogado, levando à possível sanção disciplinar, qualquer ato que implique retenção de documentos, ou processos judiciais, que tenha recebido com autorização do juiz ou em confiança de seu cliente4.
A Seccional de São Paulo da OAB, que tem hoje mais de duzentos mil profissionais inscritos, por intermédio de seu Tribunal de Ética, na 420o Sessão, de 23 de março de 2000, decidiu: "'Exercício Profissional - Guarda de Documentos Originais de Clientes - Recibos de Prestação de Contas - Deve o advogado em obediência ao preceituado no art. 9o do Código de Ética e Disciplina, prestar contas ao cliente, com a devolução de documentos originais que lhe pertençam. No caso de impossibilidade, deverá guardar os documentos originais do cliente até a efetiva e final prestação de contas, custodiando os respectivos recibos pelo lapso temporal da prescrição da ação de ajuste de contas ou cobrança.' (Proc. E-2.091/00 - v.u. em 23/3/00 do parecer e ementa da Rel. Dra. Roseli Príncipe Thomé - Rev. Dr. João Teixeira Grande - Presidente Dr. Robinson Baroni."
2. Por outro lado, a destruição física de processos já julgados, prevista no art. 1.215, do CPCB, foi suspensa pelo Superior Tribunal de Justiça. Inclusive, o provimento editado pelo Conselho Superior de Magistratura de São Paulo regulamentava a destruição física de processos arquivados há mais de cinco anos. A eficácia deste artigo está suspensa por mandado de segurança em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), de nº. 1.919, pelo Supremo Tribunal Federal, em Seção de 2 de fevereiro de 1998.
III - A modificação do Código de Processo americano e a possibilidade de destruição de disquetes, tapes e e-mails já utilizados
1. A partir de setembro de 2001, devido aos graves e lamentáveis acontecimentos, como a destruição das torres de Nova York, e com os sucessivos escândalos ocorridos na gestão de empresas listadas em Bolsas de Valores, globalmente, o governo americano editou, e o Congresso aprovou, dois significativos documentos com implicação na vida dos cidadãos daquele país e dos advogados que exercem a profissão. Surgiram, o "Patriot Act" e o "Sarbanes-Oxley Act".
2. No início, houve muita insegurança jurídica quanto à aplicação dessas volumosas legislações, pois, além da complexidade delas, passavam-se poderes extraordinários ao Presidente da República para tomar decisões independentemente ou muito mais que o Congresso lhe dera nessas legislações.
Particularmente, interessa-me examinar o que consta sobre as questões surgidas na contabilidade das corporações e nas fraudes criminais, cometidas por seus administradores.
No "Sarbanes-Oxley Act"5, o Título VIII é conhecido e citado como "Corporate and Criminal Fraud Accountability Act of 2002".
Na Seção 802, no Capítulo 73, Título 18, no "United States Code", foram acrescentados os seguintes parágrafos: "§1519. Destruction, alteration, or falsification of records in Federal investigations and bankruptcy", e "§1520. Destruction of corporate audit records".
3. Pragmaticamente, o "Federal Rule of Civil Procedure"6, de 11 de dezembro de 2004, procurou dar instrumentalização para os processos serem apreciados e julgados pelas Cortes, não só como crimes e atos, como, também, dentro da competência estadual.
4. Semelhantemente ao Brasil, as autoridades americanas insistem na manutenção por anos e anos de documentos das empresas com responsabilidades sérias para os administradores. Também nos Estados Unidos, o Flame Retardant Olefinic Cable Compounds (FROCC) foi alterado, sobretudo para os documentos e dados eletrônicos encontrados que não tenham mais utilidade, mas que podem servir de prova em processos judiciais ou para investigação pelas autoridades. O renomado escritório de advocacia Fulbright e Jaworski L. L. P., com muita propriedade, estudou o assunto objeto deste artigo e o publicou recentemente7.
4.1. Consta, em sua Revista E-Discovery & Information Management Update, a propósito do assunto em questão: "garbage backups are essentially useless computer system backup tapes that accumulate over time because a company lacks the resources or simply the determination required to sort through them. Such garbage might include outdated tapes with no labeling or with, at best, only cryptic descriptions as to what data they contain"8.
4.2. Com muita acuidade, o artigo da Revista traz que as melhores práticas para apagar os textos são:
- "Do not be scared into keeping everything.
- Make prudent determinations as to what specific non-disaster (a.k.a. "special") backups are necessary for your business practice and keep only them. Tighten your procedures for making special backup tapes, or stop creating them at all.
- Get over fear of all destruction. If a records retention policy that was adopted in good faith is in place, destruction of outdated documents is okay if the documents do not need to be kept in accordance with a legal hold"9.
5. A responsabilidade do administrador advém de quanto tempo estará obrigado a manter ou não os tapes, pois, dentro do processo judicial americano oral, alterando e emendando o artigo 26(b)(2)(B) para ter eficácia no corrente ano de 2006, diz: "the proposed Federal Rule 26(b)(2)(B) would require a party to draft initial disclosures or respond to discovery requests by identifying any source of electronically stored information that may have responsive information, but is not reasonably accessible owing to undue burden or cost"10.
E, ainda, segundo o artigo da Revista: "Companies can secure huge cost benefits by discarding garbage backups that are not subject to records retention schedules or litigation holds. Eliminating the garbage can save a company both the costs of maintaining and restoring useless tapes as well as the cost of handling the restored data in connection with litigations or investigations to which it might be relevant"11.
Praticamente, nenhum litígio pode conseguir atingir dados que sejam inacessíveis, pois o princípio do direito romano, consagrado como impossibilium nulla est obligatio (as coisas impossíveis não geram obrigação)12, aplica-se a situações em que é inatingível obter a prova.
Isso ocorrendo, só com a adoção de um sistema prático, poder-se-ia evitar que as corporações gastassem muito dinheiro na retenção dos backups já usados. A corporação ficaria obrigada a manter apenas o estritamente necessário para que, numa eventual fase do processo (discovery), seja obrigada a utilizar-se desses documentos, em discussão e apreciação das provas.
IV - Breves considerações comparativas: Direito brasileiro e Direito americano
1. A introdução de todo esse mecanismo complexo adveio, nos EUA, dos atentados terroristas e dos grandes escândalos corporativos.
1.1. O renomado escritor norte-americano Kurt Eichenwald relatou a verdadeira história do caso Enron, num livro que se tornou best-seller nos EUA, com o sugestivo nome "Conspirancy of Fools"13. Extraímos e sintetizamos alguns sugestivos tópicos:
a) Equipe legal
O livro mostra como funcionava o esquema de corrupção entre os executivos da Enron, que se uniram para fraudar informações e mentir para o Congresso.
b) Implicações
O escândalo da Enron causou um colapso na confiança pública. A empresa pareceu ser o primeiro sintoma de uma doença que iria contaminar outras grandes empresas. O que emergiu foi o escândalo dos escândalos. Trilhões de dólares desapareceram, traduzindo-se em um incontável número de subempregos, aposentadorias postergadas, bens imóveis perdidos, cursos suspensos e sonhos despedaçados.
Ninguém assumiu a responsabilidade de debater o assunto. As poucas notícias foram sobre uma comunidade de banqueiros, advogados e contadores lutando para recuperarem o patrimônio da empresa, o governo querendo contornar com leis absurdamente frouxas e uma classe investidora mais interessada em riqueza rápida do que em retribuições a longo prazo.
c) Arquivos dos computadores
Com o escândalo vindo à tona, devido às investigações e artigos publicados, foram solicitadas informações dos computadores da empresa e da residência dos fraudadores, que provavam anos de corrupção e as maneiras utilizadas para isso.
A empresa Arthur Andersen, responsável pelo serviço de auditoria da Enron, recrutou vários jovens auditores para vasculhar os papéis desta. Empresas foram vendidas a baixíssimo valor, repentinamente, e uma conta com titular fantasma, de alto valor, foi toda convertida em dinheiro, sacado ilicitamente. Mesmo assim, a Andersen aprovou as contas da Enron. Documentos que primeiro tinham o objetivo de notificar a diretoria sobre pequenos erros cometidos pelos administradores, acabaram se tornando numa evidência fatal de negociação ilegal.
2. O Direito brasileiro, como vimos, caminha de forma muito lenta, pois o processo legislativo brasileiro, segundo os art. 75, 76 e 77, da CFB, exige uma sistemática extremamente complexa para a ocorrência de modificação de legislação federal. Este fato é um verdadeiro retrocesso, com graves repercussões à segurança das empresas e ao exercício profissional. Além do custo elevado para o Estado, sempre com recursos minguados para cumprir com suas obrigações sociais.
V - A missão social da advocacia e a responsabilidade do advogado
1. A advocacia, como bem salientado pelo professor René Ariel Dotti: "...não é somente uma profissão. Ela é também e fundamentalmente, uma missão". Esta colocação do ilustre professor da Universidade de Curitiba (Paraná, Brasil) leva o intelectual a cogitar que, sendo ele "indispensável à administração da justiça" (art. 133, da CFB), torna-o figura indispensável para defender direitos de terceiros, porém comprometidos com os "deveres e responsabilidades superiores à gestão de seus próprios negócios, transcende os espaços do foro ou do gabinete"14.
Essa visão do advogado foi levada ao CCB, que é escorado em três princípios fundamentais, que normatizam a vida ou dimensões da existência humana, segundo as proposições do eminente jurista Miguel Reale, recentemente falecido, e que presidiu a Comissão do Novo Código. São eles: a eticidade, a sociabilidade e a operabilidade.
Não bastassem os três princípios fundamentais, que se destacam no novo CCB, mais o princípio da boa-fé, sempre aplicável na interpretação de qualquer negócio jurídico, é a função social do contrato, que passa a ser, também, outro paradigma revolucionário nas relações sociais e econômicas.
2. É em torno dos princípios, mencionados anteriormente, e dos catalogados no CED/OAB, que o advogado exerce sua profissão. Fique claro, pois, que os princípios éticos são inegociáveis na condução da vida profissional do advogado.
3. Daí, decorre que "o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa" (art. 32, do EAOAB).
Diante deste quadro, que praticamente é universal, por qualquer ótica que se examine, ele, o profissional, não pode escusar-se de reparar o dano quando causado por culpa ou dolo. Isto se aplica na advocacia judicial ou extrajudicial e, até, dentro de uma própria axiologia do dano moral.
A moderna jurisprudência espanhola tem levado à responsabilidade penal do advogado, em casos onde o tipo possa ser capitulado. O Professor catedrático de Direito Civil de Madri, Luis Martínez-Calcerrada, além de magistrado no Tribunal Supremo da Espanha, narra um caso em seu livro "La Responsabilidad Civil"15, em que o advogado foi apenado por deslealdade profissional.
Os mesmos salutares princípios são adotados no Brasil para preservar as regras deontológicas fundamentais, que regem os princípios da nobre profissão, pois o advogado é indispensável administrador da justiça.
Enfim, sendo a advocacia uma função pública, é-lhe inerente a obrigação de cumprir o múnus do seu exercício público.
4. O auditor jurídico e o exame do cumprimento das exposições legais frente à destruição de tapes.
Caminha a auditoria jurídica para ser instituída no Brasil. Muitos esforços têm sido feitos para esta concretização, como o pedido feito e atendido pelo Deputado Federal Raul Jungmann, de entrar com um Projeto de Lei na Câmara dos Deputados, em Brasília (Distrito Federal, Brasil) para instituí-la como atividade profissional do advogado16.
5. Mas que é a auditoria jurídica?
5.1. Assim defino-a: "Auditoria jurídica é trabalho que pode ser desempenhado unicamente por advogado no regular exercício da profissão. Mediante contratação prévia e escrita, dentro dos cometimentos conferidos por lei, destinada a operar a revisão de processo de qualquer natureza ou proceder à avaliação de uma ou plúrimas situações concretas que lhes são apresentadas, no âmbito da advocacia, para emitir, concluído o trabalho, nas duas hipóteses, com observância dos princípios éticos e legais, parecer vinculante"17.
5.2. A auditoria jurídica implica em maior aperfeiçoamento jurídico e serve como instrumento para a democracia, buscando a paz, a governabilidade e a defesa contra a corrupção, sendo de grande importância para a administração pública em sua ação corrente, bem como para o poder jurídico ou para as empresas, como sustentou brilhantemente a professora Elsa Roca de Salonen, em palestras realizadas em 2 e 4 de outubro de 2002, no Instituto dos Advogados de São Paulo e no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, respectivamente18.
5.3. O auditor jurídico, no exercício das suas funções, quando chamado para examinar uma situação concreta para a destruição de lixo eletrônico, não pode deixar de pesquisar, antes de emitir seu parecer, os seguintes dados:
5.3.1. deve receber dos administradores correspondência, informando a necessidade de serem destruídos os tapes e a justificativa para isso;
5.3.2. valer-se, previamente, de técnicos que lhe forneçam o número e a quantidade de tapes a serem destruídos e para quais funções foram utilizados, tanto para a administração pública, quanto para a empresa privada;
5.3.3. identificar, com o auxílio de técnicos, se os tapes foram adquiridos de forma legal no mercado ou por concorrência pública, se foram contabilizados e se quem os utilizou estaria habilitado a fazê-lo por delegação de poderes ou por representação estatutária ou legal;
5.3.4. com base nessas informações, o auditor jurídico avaliará se existem, ou não, impedimentos legais para que os tapes sejam destruídos e se não estão vinculados como prova de algum processo judicial em curso ou sob o risco de ser instalado eventual processo judicial, bem como se devem ser usados na instrução probatória;
5.3.5. tomando-se em conta todas as informações que lhe foram passadas, caso não necessite de outras complementares, suplementares ou esclarecedoras, emitirá o seu parecer final, concluindo pela viabilidade dos tapes serem destruídos ou não. Obrigatoriamente, seja qual for sua conclusão, deverá ser fundamentada em fatos e na legislação que entender aplicável. Nunca será demais lembrar que a auditoria jurídica é complexa e, emitindo seu parecer, o advogado estará vinculado às suas conclusões e será, possivelmente, questionado. O ilustre advogado Norberto Gustavo Satriano, adverte que poderá haver uma responsabilidade de resultado ou não: "Encuadrado el tema y distinguida la responsabilidad del abogado como de orden contractual con respecto a su cliente y extracontratual con respecto a terceros, cabe aquí reflexionar sobre el carácter de la deuda asumida, ya que en virtud de ella deberá determinarse la eventual responsabilidad profesional en caso de incumplimiento. A los efectos, entonces, de determinar la deuda es útil aplicar la distinción entre 'obligaciones de medio' y 'de resultado' que fuera enunciada (...). Sin perjuicio de desarrollar el tema en el punto siguiente, adelantamos desde ya que una 'obligación de resultado' será aquella en que, dada su naturaleza, el deudor se obliga a un resultado preciso, determinado, a favor del acreedor. En tanto que en las 'obligaciones de medio', dada su naturaleza, será suficiente que el deudor se conduzca con prudencia y diligencia a los fines de obtener el resultado esperado, pero éste no es asegurado ni prometido"19.
1Contribuições significativas de juristas têm servido de suporte às decisões e à formação de uma consciência permissiva para que os meios eletrônicos sirvam de prova. Dentre os mais significativos trabalhos, publicados em meios idôneos, lembro estes: José Rogério Cruz e Tucci, Eficácia probatória dos contratos celebrados pela Internet (Revista Forense, vol. 353, p. 210); Raphael Garrigoz Panichi, Meios de prova nos contratos eletrônicos realizados pela Internet (Revista de Direito Processual, vol. 16, p. 266 e seguintes); João Agnaldo Donizeti Gandini et al., A segurança dos negócios digitais (Revista da Associação de Juízes do Rio Grande do Sul, vol. 87, p. 165 e seguintes), e Liza Bastos Duarte, O e-mail como meio de prova (Revista da Associação de Juízes do Rio Grande do Sul, vol. 91, set.2003. p. 173-184).
2Publicado no Diário de Justiça, Seção I, 1º.mar.1995, p. 4.000-4004.
3"A conclusão ou desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, obriga o advogado à devolução de bens, valores e documentos, recebidos no exercício do mandato, e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras prestações solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento" (art.9o, do CED/OAB).
4Constitui infração disciplinar reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança (art. 34, XXII, do EAOAB).
5The Sarbanes-Oxley Act. Acesso em 16.mar.2006.
http://www.news.findlaw.com/hdocs/docs/gwbush/sarbanesoxley.asp
6Federal Rules of Civil Procedure. Acesso em 15 mar. 2006.
http://www.judiciary.house.gov/media/ pdfs/printers/108th/civil2004.pdf
7Fulbright e Jaworski L. L. P. Take out the e-garbage ... by December 1: Auditing and eliminating useless computer backup tapes. E-Discovery & Information Management Update. p.1-7, mar.2006.
8Ibidem, p.1.
9Ibidem, p. 5.
11Ibidem, p. 1.
12MAURI, L. de. Regulae juris. 11ª ed. Milão: Ulrico Hoepli - Editore-Libraio della Real Casa, 1936, p. 111.
13EICHENWALD, Kurt. Conspirancy of fools: a true story. Nova York: Broadway Books, 2005. 742 p.
14DOTTI, René Ariel. A missão social da advocacia. In: REALE, Miguel; REALE JR., Miguel; FERRARI, Eduardo Reale. Experiências do direito. São Paulo: Millennium, 2004. p.11.
15MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. La responsabilidad civil. 3a ed. Madri: Colex, 2004. p. 470.
16BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº. 6854/2005. Altera o artigo 1º da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, que "dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB." Acesso em 19 de maio de 2006. http://www2.camara.gov.br/proposicoes
17ROSO, Jayme Vita. Auditoria jurídica para a sociedade democrática. São Paulo: Escolas Profissionais Salesianas, 2001. p. 44.
18SALONEN, Elsa Roca de. La auditoría jurídica para el ejercicio de la democracia. In: ROSO, Jayme Vita (org.). Auditoria jurídica: apontamentos para o moderno exercício da advocacia. São Paulo, Buenos Aires: Editora STS e Editora Hammurabi, 2003. p.147-164.
19SATRIANO, Norberto Gustavo. Auditoria jurídica y responsabilidad profesional del abogado. In: ROSO, Jayme Vita (org.). Auditoria jurídica: apontamentos para o moderno exercício da advocacia. São Paulo, Buenos Aires: Editora STS - Editora Hammurabi, 2003. p.184.
O autor agradece a colaboração da pasante Marina Loureiro Sato, que realizou as pesquisas bibliográficas utilizadas neste trabalho.