Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 364785 PE 2016/0199099-0
Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 364785 PE 2016/0199099-0 - Inteiro Teor
HC 0199099-35.2016.3.00.0000 PE 2016/0199099-0
Inteiro TeorSTJ_HC_364785_a801e.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_364785_e44d5.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_364785_d8fef.pdf
HABEAS CORPUS Nº 364.785 - PE (2016⁄0199099-0)
IMPETRANTE : AMANDA DE BRITO FONSECA E OUTROS
ADVOGADO : AMANDA DE BRITO FONSECA E OUTRO (S) - PE033974
PACIENTE : JACINTO MONTEIRO DIAS
PACIENTE : MARIA DEL PILAR NOGUES DIAS
HABEAS CORPUS. SENTENÇA. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. COLABORAÇÃO PREMIADA. PROVA NÃO DISPONIBILIZADA À DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Não é válida a sentença que considera, mesmo que ao lado de outras provas, prova que não foi submetida ao contraditório, que não pode ser criticada, contestada, respondida e contraditada pela defesa.
2. Ordem concedida para anular o feito desde a juntada aos autos da prova sonegada (colaboração premiada de corréu), de modo que seja dada oportunidade à defesa para sobre ela se manifestar.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior concedendo a ordem, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro, por maioria, conceder o habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, que lavrará o acórdão. Vencida a Sra. Ministra Relatora. Votaram com o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro.
Brasília, 16 de fevereiro de 2017 (data do julgamento).
Cuida-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de JACINTO MONTEIRO DIAS e MARIA DEL PILAR NOGUES DIAS, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 5.ª Região (Apelação Criminal n.º 10741-PE).
Ressuma dos autos que, após as investigações ocorridas na Operação Câmbio, os pacientes foram condenados, juntamente com outros, na data de 31.10.2012, por infração ao disposto no art.166 e art.222, caput, eparagrafo unicoo, da Lei n.º 7.492 2⁄86; art. 1.º, incisos VI e VII, § 4.º, da Lei n.º 9.613⁄98 e artigo 288 do Código Penal, à pena total de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, no regime inicialmente fechado, mais 6.300 (seis mil e trezentos) dias-multa, quanto à Jacinto; e de 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 1.920 (hum mil, novecentos e vinte) dias-multa, relativamente à Maria. Foi-lhes facultado o recurso em liberdade (Processo n.º 0026319-19.2004.4.05.8300, da 4.ª Vara Federal Criminal de Recife⁄PE) - fls. 329⁄363.
Inconformada com o édito condenatório, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido pelo Tribunal de origem, na data de 31.3.2016, apenas para declarar extinta a punibilidade quanto aos crimes previstos no artigo 16 da Lei n.º 7.492⁄86 e artigo 288 do Código Penal, em virtude da ocorrência da prescrição retroativa. Eis a ementa do aresto (fls. 618⁄634):
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA NÃO CONSUMADA EM FACE DA PRESENÇA DE RECURSO MINISTERIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. USO DAS INFORMAÇÕES DA DELAÇÃO PREMIADA. APELANTES QUE TOMARAM CONHECIMENTO DO DEPOIMENTO. NULIDADE POR USO DE PROVAS ILÍCITAS INEXISTENTE. SENTENÇA QUE DESCONSIDEROU AS PROVAS EIVADAS DE ILICITUDE, INCLUSIVE POR DERIVAÇÃO. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. SENTENÇA FUNDAMENTADA UNICAMENTE EM PROVAS INDEPENDENTES. ATA DA AUDIÊNCIA QUE PROVA A PRESENÇA DO ADVOGADO DO RÉU NO INTERROGATÓRIO. INDEFERIMENTO PELO JUIZ DOS PEDIDOS DE REALIZAÇÃO DE PERGUNTAS AOS CORRÉUS E DA CONCESSÃO DA PALAVRA À DEFESA NAS OITIVAS DE TESTEMUNHAS EM AUDIÊNCIA. POSSIBILIDADE. NULIDADE EM FACE DO INDEFERIMENTO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA SOB O FUNDAMENTO DE DESISTÊNCIA TÁCITA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO, EM FACE DA CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU COM ENDEREÇO DEFINIDO NO EXTERIOR. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 564, III, ' E' DO CPP PELA DECRETAÇÃO DA REVELIA E DA FALTA DE INTIMAÇÃO PARA OFERECIMENTO DA DEFESA PRÉVIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE PELO USO DE PROVA EMPRESTADA. DECLARAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DA PEÇA APRESENTADA NOS TERMOS DO ART. 499, DO CPP. POSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DE TODAS AS PRELIMINARES. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. EVASÃO DE DIVISAS E LAVAGEM DE DINHEIRO, QUADRILHA OU BANDO. ARTS. 16 E 22 (CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO), DA LEI N.º 7.492⁄86; ART. 1º, VI E VII, § 1º, II, § 2º, II, E § 4º, DA LEI N.º 9.613⁄98; C⁄C ARTS. 288, 69 E 71, DO CÓDIGO PENAL. EMPRESA DE TURISMO QUE REALIZAVA OPERAÇÃOES FINANCEIRAS E DE CÂMBIO NÃO AUTORIZADAS PELO BACEN. USO DE CONTAS CC-5 E DE MULAS COM NUMERÁRIO OCULTO EM MEIÕES E MALAS PARA REMESSA DE NUMERÁRIO NÃO DECLARADOS ÀS AUTORIDADES COMPETENTES AO EXTERIOR. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS EM PROVAS INDEPENDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. MAIORIA DOS REQUISITOS DO ART. 59 DO CP DESFAVORÁVEIS AOS RÉUS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 444, DO STJ. DIMINUIÇÃO DA PENA DE LAVAGEM DE DINHEIRO PELA RETIRADA DO AUMENTO REFERENTE Á ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES DE DOIS RÉUS E DAQUELES CONDENADOS PELO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. ELEVAÇÃO DA PENA PELA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 1º, § 4º DA LEI Nº 9.613⁄98. INAPLICABILIDADE DA CONTINUIDADE DELITIVA PARA EVITAR ' BIS IN IDEM'. PENAS DE MULTA APLICADAS DE ACORDO COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DOS RÉUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA NÃO CONFIGURADA RELAÇÃO A PARTE DOS DELITOS, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
1. Exame das preliminares. Impossibilidade de declaração imediata da extinção da punibilidade pela consumação da prescrição retroativa enquanto não se verificar o trânsito em julgado para a acusação, conforme dispõe o art. 110, caput, § 1º, do Código Penal. Em face da Apelação interposta pelo MPF, com os pedidos de condenação dos Réus absolvidos e de aumento das penas dos demais Réus, incabível a declaração da extinção da punibilidade em face da prescrição retroativa.
2. Inépcia da denúncia. Inicial acusatória que, em 72 (setenta e duas) laudas descreveu a conduta dos Apelantes, de forma a possibilitar que eles se defendam dos fatos a eles imputados, com defensor constituído, comparecendo a todos os atos processuais, apresentando o recurso cabível, de forma que não há prejuízo ao Princípio do Contraditório e, por consequência, nenhuma nulidade.
3. Não obstante a Lei nº 12.850⁄13 dispor que, recebida a denúncia, o teor do acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso, preservada apenas a identidade do colaborador, a delação premiada de Corréu nos presentes autos foi celebrada na vigência da Lei nº 9.807⁄99, que, em seu inciso VIII do art. 7º, 'sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida'.
4 . A lei nova não pode retroagir para alterar os termos do acordo de colaboração celebrado na vigência da norma anterior. Ressalte-se que as condições segundo as provas são admitidas em juízo são reguladas pelas leis vigentes ao tempo em que ela foi realizada, mesmo que elas não venham a ser amparadas pela norma mais moderna concernente ao assunto.
5. Réu delator que, por vontade própria, acostou aos autos os documentos e testemunhos relativos à delação premiada, além de ter reiterado as informações em seus interrogatórios e depoimentos judiciais a que os Corréus tiveram pleno acesso, de forma que eles tomaram conhecimento de seus depoimentos.
6. Há também cópias dos depoimentos do delator prestados no Inquérito Policial, às quais todos os Apelantes tiveram acesso, no qual ele relata toda a atividade da organização criminosa, afirmando, entre outras alegações, que reconhece as transações que fez em fevereiro⁄2000 a abril⁄2001, nas quais aparecem os nomes de vários Corréus, e das operações de dólar-cabo realizadas entre os doleiros, além de ter sido ouvido em juízo como testemunha, com todos os deveres inerentes a essa qualidade, tendo os outros Apelantes tido acesso ao seu depoimento prestado em Juízo neste processo, e o fato de ser beneficiado por delação premiada em outro processo não torna suspeito e inválido o seu depoimento.
7. Sentença que não se fundamentou apenas no depoimento do Corréu na delação premiada, mas sim nas afirmações dele prestadas no inquérito policial e em Juízo, além das demais provas que corroboraram as informações privilegiadas fornecidas por ele, todas estas submetidas ao crivo do contraditório e de conhecimento dos Corréus, não havendo nulidade da sentença.
8. Provas documentais decorrentes de Operação da Polícia Federal com autorização do Juízo da 4ª Vara Federal de Pernambuco julgadas ilícitas. Exclusão da prova determinada pelas decisões proferidas nos HC ' s nº 2.184⁄PE e HC nº 51.856⁄PE, do STJ, que declararam a nulidade das provas obtidas com a busca e apreensão realizadas na empresa Norte Câmbio; no HC nº 3.336⁄PE, deste Tribunal, que declarou a nulidade das provas decorrentes das prorrogações das interceptações telefônicas e, por fim, no HC nº 96.056⁄PE do STF, que decretou a nulidade da quebra dos sigilos bancário fiscal e telefônico dos Apelantes.
9. A sentença, observando o disposto no art. 573, § 2º, do CP, indicou e determinou as provas deveriam ser desconsideradas na formação do convencimento do Juízo, com o devido desentranhamento, mantendo apenas as provas independentes da referida Operação, que não estão contaminadas pela ilicitude, inclusive por derivação.
10. Ausência de nulidade do processo por deficiência de representação legal Ata da audiência que comprova a presença do advogado constituído pelo Réu em seu interrogatório e no curso do processo.
11. Possibilidade de indeferimento do pedido de realização de perguntas aos corréus em audiência. Mesmo com a alteração do art. 188 do CPP pela Lei n. 10.792⁄2003, que transformou o interrogatório judicial em meio de produção de prova a necessitar do contraditório e da presença de advogado, não se possibilita a sujeição do interrogado a perguntas formuladas pelo advogado de seu corréu, embora haja a possibilidade de fazê-lo, pois restou mantida sua qualidade de instrumento de autodefesa.
12. Ausência de cerceamento da defesa do Apelante em razão da negativa do pedido de seu advogado para questionar o interrogado, especialmente quando possível a realização de diligência para contradizer as alegações prestadas (art. 402 do CPP) ou infirmar qualquer depoimento antes da prolação da sentença, nas alegações finais. Precedentes do eg. STJ.
13. Possibilidade de indeferimento da concessão da palavra à defesa nas oitivas de testemunhas dos Corréus. O MM. Juiz possibilitou às partes a indagação de perguntas com relação às testemunhas dos Corréus, restringindo os questionamentos apenas quanto aos pontos em que lhes pudessem comprometer ou que lhes mencionassem. Já as perguntas que não tinham correlação com as alegações de seus constituintes foram indeferidas, porque seriam meramente protelatórias.
14. Defesa dos Réus que não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo resultante do indeferimento das perguntas às testemunhas dos Corréus, tendo se limitado a alegar a ausência de impedimento legal para o pedido e que o indeferimento teria decorrido de subjetividade do Juiz responsável pela instrução à época dos fatos, que teria ' relações complicadas' com os advogados e demais operadores do Direito. O fato de o Réu ser condenado não significa ter experimentado dano por conta do referido indeferimento, especialmente quando a sentença fundamentou-se no amplo acervo probatório existente na ação penal.
15. Ausente a resposta dos advogados do Réu acerca da ordem judicial que possibilitou ao Réu a substituição das testemunhas ou a dispensa delas, caso meramente abonatórias do caráter e da personalidade dos Réus, foi considerada a desistência do ato, pois cabia a ela reiterar o pedido de oitiva das testemunhas indicadas, restando preclusa a matéria por falta de insurgência contra a referida decisão na época própria, sem que a defesa tenha reiterado o pedido da oitiva, indicação de novas testemunhas ou o ajuizamento do recurso cabível.
16. Prova dos autos que indica que os Réus, apesar de residirem em Lisboa, Portugal, requereram citação por rogatória em endereço na Flórida, nos EUA, onde não residiam, não podendo alegar nulidade a que deram causa, visto que deveriam ter mantido seu endereço atualizado durante o procedimento investigatório e não o fizeram, no sentido de se ocultar.
17. Julgador que, para prevenir eventual nulidade, findou por determinar a citação pessoal para interrogatório no endereço em Portugal, em face da existência de acordo entre o Brasil e a República Portuguesa, porém mesmo com a intimação pessoal os Réus não responderam a ação penal ou compareceram ao interrogatório.
18. Ausência de prejuízo à defesa com a realização da citação editalícia, especialmente quando o objetivo do ato foi alcançado, ou seja, os Réus tiveram ciência da existência de uma acusação formal apresentada em juízo, chamando-o para integrar a relação processual e possibilitando-lhe o exercício das suas garantias constitucionais, direito que foi exercido, visto que constituiu advogados não só para apresentar defesa, como também para pedir a liberação dos passaportes, impetrar ' habeas corpus', e várias outras providências, não havendo, portanto qualquer nulidade.
19. A citação por edital foi corretamente realizada, com o comparecimento dos Réus ao processo, fora dos quinze dias previstos no edital, não havendo ilegalidade na decretação da revelia.
20. A orientação firmada pelo Col. Supremo Tribunal Federal é a de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, nos termos do art. 563, do CPP.
21. Possibilidade do uso de prova emprestada para a condenação. Advogados dos Corréus que impetraram, com sucesso, ' Habeas Corpus' para ter acesso aos Inquéritos e demais documentos relativos aos delitos que lhe eram imputados, nos quais constavam as declarações do Corréu que teve o processo desmembrado, de forma que não podem alegar desconhecer o teor das declarações dele. Além disso, as declarações do Corréu não foram as únicas provas nas quais se baseou a sentença para a condenação dos Réus, de forma que não há nulidade neste ponto.
22. Configurada a intempestividade das alegações finais apresentadas pela defesa de dois Réus nos termos do art. 499, do CPP. A intimação das partes para os fins do art. 499 do Código de Processo Penal (diligências finais), não seria obrigatória. O art. 501, com relação à apresentação da referida peça processual, afirma que os prazos para o oferecimento correrão em cartório, independentemente de intimação, salvo em relação ao Ministério Público.
23. Réus intimados para os fins do art. 499, do CPP, na audiência, tendo conhecimento da deflagração do início da fluência. Argumento de nulidade da sentença pela ausência de intimação pessoal que perde força quando a metade dos Réus apresentou a peça por parte dos Réus, no prazo legal. A outra metade deixou de observar o prazo legal, não podendo requerer anômalo 'chamamento de feito à ordem' para justificar o próprio atraso.
24. Tendo a defesa dos Réus sido devidamente cientificada e intimada da abertura do prazo do art. 499 do CPP e deixou escoar em branco o prazo legal, por responsabilidade exclusiva sua, incabível a reabertura ou nulidade do feito.
25. Mérito. Empresa NORTE CÂMBIO TURISMO LTDA., constituída em 1991, com atividade preponderante indicada em seus atos constitutivos a de turismo e como atividade somente subsidiária a de compra e venda de moedas (câmbio manual) A partir de 1993 obteve autorização do BACEN para operar em caráter precário no mercado de câmbio de taxas flutuantes - METARF, com limite operacional diário de U$200.000,00 (duzentos mil dólares), a partir do qual precisaria o excesso ser vendido a bancos ou operadoras credenciadas e registradas no SISBACEN.
26. Constatação de que a empresa operava na prática, também, com operações de dólar-cabo (Wire Transfer Request) e saídas do País de numerário em espécie por meio de pessoas conhecidas como 'mulas', fazendo da atividade que deveria ser secundária (câmbio) a sua atividade principal e valendo-se de um sistema paralelo de contabilidade (no Brasil e no Exterior) e câmbio (operações não registradas no SISBACEN, tornando praticamente impossível a fiscalização por parte do BACEN), para captação de recursos dos clientes e remessa respectiva para empresas e bancos no exterior.
27. Empresa que tinha clientes interessados em remeter divisas ao exterior ou interná-las, seja para pagamento de importações ou exportações sub ou superfaturadas, na evasão de desvios de recursos públicos e também na lavagem de capitais oriundos de atividades criminosas outras e, para realizar estas atividades, visando às transferências de numerários pelo sistema dólar-cabo, os gestores da NORTE CAMBIO mantinham contas e subcontas no exterior, junto à conta denominada BACON HILL SERVICE CORPORATION, mantida no Banco J. P. MORGAN CHASE em Nova Iorque.
28. Apelantes que, nos anos de 1999 a 2001, usaram contas bancárias abertas em nomes de interpostas pessoas físicas ou jurídicas ('laranjas'), para captar os valores a serem remetidos ilicitamente para fora do País, para tanto realizando-se vários depósitos nessas contas por funcionários da empresa NORTE CÂMBIO e diversas transferências por meio de cheques ou DOCs entre elas, às vezes também saques altos em espécie sem identificação do recebedor. Utilizavam-se, ainda, do expediente de remeter para o Exterior numerário em espécie por meio de pessoas conhecidas como 'mulas', que viajavam com o dinheiro em malas; noutras, preso ao corpo dos viajantes, mediante coletes ou meiões.
29. Condutas delituosas que viabilizavam a lavagem de capital ilícito auferido pelos clientes da NORTE CÂMBIO, cobrando-lhes juros e taxas por isso, assim como ocultavam também a origem ilícita dos recursos movimentados pela empresa do ou para o exterior, aplicando parte desse lucro em negócios paralelos não lucrativos (como filial não lucrativa da NORTE CÂMBIO, restaurantes, lojas de conveniência, importadoras, construtora, etc.) para dar aparência de legalidade a todos os negócios da empresa.
30. Sentença que absolveu parte dos Réus pelos crimes previstos nos arts. 11, 16 e 22, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492⁄86; art. 1º, § 2º, II, e 4º, da Lei nº 7.613⁄98, c⁄c o art. 288, e 71, do CP, fundamentando-se na ausência de provas válidas da materialidade e da autoria delitivas, e condenou o restante pelos delitos dos arts. 16 e 22 (caput e parágrafo único), da Lei n.º 7.492⁄86; art. 1º, VI e VII, § 1º, II, § 2º, II, e § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98; c⁄c arts. 288, 69 e 71, do Código Penal.
31. Apelação Ministerial que requer a condenação dos Réus absolvidos, fundamentando-se na existência de provas independentes da materialidade e da autoria delitivas, bem como o aumento das penas privativas de liberdade e de multa dos Réus condenados, rejeitando a possibilidade de aplicação das sanções em patamar próximo ao mínimo legal.
32. Réus que deixaram de ser condenados nas penas dos crimes previstos nos arts. 11, 16 e 22, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492⁄86; art. 1º, VI e VII, 4º, da Lei nº 7.613⁄98, c⁄c o art. 288, e 69, e 71, do CP, ora com fundamento na ausência de provas de sua participação nas atividades delitivas, ora com base em que as provas existentes foram declaradas como ilícitas, inclusive por derivação, por decisões judiciais, e desentranhadas dos autos, de forma que não podem ser utilizadas como fundamento para condenação sob pena de nulidade absoluta. Absolvições mantidas.
33. Rejeitadas as preliminares de nulidade do processo, concentram-se os recursos dos Réus em pedidos de absolvição em face da ausência de provas da autoria e da materialidade delitivas e de redução das penas privativas de liberdade e de multa ao mínimo legal.
34. Sentença que considerou desfavoráveis os antecedentes de J. D. e L. C. H. por terem eles inquéritos e processos criminais em andamento em seu desfavor, violando o disposto na Súmula nº 444, do STJ, sendo suficiente uma redução da pena-base em 06 (seis) meses. Por outro lado, os antecedentes de E. G. J. foram efetivamente desfavoráveis, porque ele tem uma condenação contra si já transitada em julgado, de forma que correta a sentença ao considerar maus os seus antecedentes.
35. Condutas sociais de J. D. e M. P. N. D. considerados em seu desfavor não em face da existência de processos em andamento, mas porque eles mudaram de endereço sem comunicação ao Juízo, mesmo cientes da existência de várias ações penais em trâmite, prejudicando o regular trâmite dos processos e a futura aplicação da lei penal, visto que se mudaram do Brasil para os EUA e depois para Portugal buscando suas impunidades, o que, de certa forma, demonstraram almejar, além de terem realizado diversas viagens internacionais ao Brasil por outros motivos que não o de comparecerem aos atos processuais deste feito, deixando voluntariamente de colaborar com a Justiça Brasileira.
36. Também J. D ., e apenas ele, teve sua personalidade considerada desfavorável porque, na qualidade de proprietário de vários negócios lícitos no Brasil (empresariais e comerciais), com situação financeira invejável, a ponto de garantir sua residência permanente nos EUA e em Portugal, ainda assim procurou a prática delitiva para aumentar seus ganhos, sempre crente em sua pretendida impunidade, visando ao lucro pessoal.
37. Apenas os Apelantes condenados pelo crime previsto no art. 1º, VII, § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98 (lavagem de dinheiro) fazem jus a uma redução de pena de 06 (seis) meses, visto que a pena-base foi indevidamente elevada por ter sido o delito praticado por organização criminosa, quando, na verdade, referido conceito como delito apenas foi introduzido como crime antecedente à lavagem de dinheiro no ordenamento jurídico com a entrada em vigor da Lei 12.850⁄13 e os fatos ocorreram entre 1999 a 2001, sendo incabível a criminalização da conduta constante do art. 1º, VII, da Lei 9.613⁄98 (com redação anterior à Lei 12.683⁄12).
38. Apelante E.G.J. , beneficiário da delação premiada, foi absolvido da prática do crime previsto no art. 1º, VI e VII, § 4º, da Lei 9.613⁄98, porque, de acordo com a denúncia, as suas atividades na empresa ocorreram até 27.11.1997, e a Lei nº 9.613⁄98, que criminalizou o referido delito, apenas entrou em vigor no dia 03.03.1998. Em face da irretroatividade da lei penal, ele deve ser absolvido do crime previsto no art. 1º, VI e VII, § 4º, da Lei 9.613⁄98, restando prejudicadas as alegações relativas à autoria e à materialidade delitivas.
39. Manutenção das condenações de 08 (oito) meses de reclusão pelo delito do art. 16 da Lei n.º 7.492⁄86; 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão pelo crime do art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei n.º 7.492⁄86; e 08 (oito) meses de reclusão pelo delito do art. 288 do CP.
40. Impossibilidade de redução da fração da delação premiada em 2⁄3 (dois terços). Contribuição sopesada na fração de 1⁄3 (um terço), não havendo fundamentos para a redução da fração de 2⁄3, porque apesar de sua contribuição à Justiça ter sido usada na sentença, esta também usou como para identificação e condenação dos Corréus todas as demais provas existentes dos autos, especialmente as independentes, sendo a fração de 1⁄3 (um terço) compatível com as informações apresentadas na delação.
41. Em face da absolvição pelo crime previsto no art. 1º, VI e VII, § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98, o delator teve de forma indireta uma redução em sua pena de multa, com a exclusão da quantidade de 180 (cento e oitenta) dias-multa. Resta o pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, divididas em 60 (sessenta) dias-multas pelo delito do art. 16 da Lei n.º 7.492⁄86 e 90 (noventa) dias-multas pelo crime do art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei n.º 7.492⁄86; sendo o valor do dia-multa fixado em 1⁄2 (metade) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantido em face da ausência de prova de impossibilidade de condições socioeconômicas para o pagamento de multas e custas processuais sem prejuízo para o sustento do Apenado.
42. Apelante M. E. C. M . gerente da filial da Norte Câmbio do Shopping Center Recife. Além das informações do delator, seu próprio interrogatório e a prova testemunhal atestam que ele no período compreendido entre 1999 e 2001, fez a empresa funcionar como efetiva instituição financeira sem autorização do BACEN tendo conhecimentos técnicos para tal, porque foi funcionário de confiança na ANACOR, empresa de câmbio que, exatamente depois de descredenciada pelo BACEN, foi sucedida pela NORTE CÂMBIO, realizando atividades de câmbio fora dos limites autorizados pelo BACEN, bem como promovendo a evasão de divisas do território nacional sem autorização da autoridade competente, seja por meio de sistema dólar-cabo seja por meio de 'mulas' humanas, seja, ainda, mantendo no exterior, sem declaração à Receita Federal ou ao BACEN numerário expressivo depositado na subconta RECIFE, de forma que deve ser mantida sua condenação nos crimes dos arts. 16 e 22, caput e parágrafo único, da Lei n.º 7.492⁄86 (estes últimos em continuidade deliitva - art. 71 do CP), art. 1º, VI e VII, § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98, c⁄c art. 288 e 69 do CP.
43. Redução da pena de M. E. C. M. apenas com relação ao crime de lavagem de dinheiro, ficando a pena em: 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão pelo delito do art. 16 da Lei n.º 7.492⁄86; 05 (cinco) anos de reclusão pelo crime do art. 22, caput e parágrafo único da Lei n.º 7.492⁄86; 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão pelo delito do art. 1º, VI, § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98 e 01 (um) ano e 06 (seis) meses pelo delito do art. 288 do CP.
44. Ré M. I. de O. V. que teve comprovada sua mera condição de empregada na empresa CN Factoring, desconhecendo que prestava serviços para uma firma de fachada operada pela Norte Câmbio para a movimentação de dinheiro para o exterior, tendo posteriormente passado a prestar serviços diretos à Norte Câmbio e autorizado os patrões a movimentar sua conta corrente para não perder o emprego, assinando cheques em branco, não tendo ciência das quantias movimentadas por eles.
45. Cessão de seu nome e contas para os verdadeiros donos da empresa, praticando atos decorrentes de sua qualidade de funcionária, porque necessitava do emprego para sua subsistência, visto que há provas de que ganhava apenas R$ 800,00 (oitocentos reais), sem outros sinais exteriores de riqueza, não havendo o liame subjetivo que a qualifique como integrante de uma quadrilha. Absolvição do delito previsto no art. 288, do CP, nos termos do art. 386, VII, do CPP.
46. Manutenção do crime do art. 1º, VI, § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98, porque, com dolo eventual, e na qualidade de ' procuradora da C N FACTORING', fazia parte do terceiro escalão da empresa, junto com os funcionários subalternos que cediam suas contas e nomes para a firma e ressaltando a reiteração de condutas, de 1999 a 2001.
47. Redução da pena do crime de lavagem de dinheiro em 06 (seis) meses, pela retirada do inciso referente à organização criminosa, com relação a M. I. de O. V., e aumento da pena na fração de 1⁄3 (um terço) em face de sua participação de menor importância, ficando a pena dela em 03 anos e 04 meses de reclusão pelo delito do art. 1º, VI e VII, § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98, tornada definitiva e substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem indicadas pelo Juízo das Execuções Penais.
48. Pena de multa reduzida, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade, de 210 (duzentos e dez) dias-multas para 180 (cento e oitenta) dias-multas pelo delito do art. 1º, VI § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98, com a diminuição do valor do dia-multa para 1⁄30 (um trigésimo) do salário mínimo, nos termos do art. 49, § 1º, do CP.
49. Provas da materialidade e da autoria delitiva quanto à M. J. N. M . RELATÓRIO DO BACEN N.º DIRET⁄2003-795, que atesta sua condição de sócia da NORTE CÂMBIO de 20.09.99 a 23.07.2001, tendo assinado vários boletos de compra e de venda de moeda estrangeira representando a empresa, inclusive quando não era mais sua sócia, tendo movimentado créditos no valor de R$ 1.463.891,39 (um milhão, quatrocentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e um reais e trinta e nove centavos), tendo sido também detida em operação policial estrangeira e independente das brasileiras, no aeroporto de Bruxelas, com passagens reservadas em seu nome e custeadas pela empresa NORTE CÂMBIO, portando o valor de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) em moeda estrangeira não declarada, confirmando às autoridades que o numerário pertencia efetivamente à NORTE CÂMBIO e que já realizara semelhantes viagens, com os mesmos propósitos, duas outras vezes.
50. Condenação de M. J. N. D . Exclusão da pena pelo crime de lavagem de dinheiro, ante a não comprovação da autoria delitiva (art. 1º, VI e VII, § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98). Pena privativa de liberdade fixada em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), dividida em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime do art.2222paragrafo unicooo, parte inicial, da Lei n.º7.49222⁄86 e 01 (um) ano de reclusão pelo delito do art.28888 doCPP. Pena de multa reduzida para 100 (cem) dias-multa, cada um deles no valor de11⁄10 (um décimo) do salário mínimo vigentes ao tempo da última conduta criminosa (2001), devidamente atualizado monetariamente até a data da execução do julgado.
51. J. A. N. M. Confirmação da participação no delito pelo Relatório do BACEN que atesta o empréstimo de seu nome e contas para a empresa Norte Câmbio, tendo, no período de outubro de 1999 e fevereiro de 2000, movimentado o montante de R$ 2.040.962,74, valor não declarado às autoridades competentes, além de ter servido como 'mula' para levar consigo dinheiro ilícito da NORTE CÂMBIO ao exterior, como foi confirmado em prova testemunhal, com inserido na quadrilha, estando constantemente a serviço da NORTE CÂMBIO, seja inserção plena na quadrilha, evadindo divisas e lavando ativos.
52. Condenação de J. A. N. M à pena definitiva de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado (art. 33, § 2º, a, do CP), divididos em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime do art. 22, parágrafo único, parte inicial, da Lei n.º 7.492⁄86; 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão pelo delito do art. 1ºº, VI,§ 4ºº, da Lei n.º9.61333⁄98 e 01 (um) ano de reclusão pelo delito do ar2888888 dCPCP e pena de multa reduzida de 360 (trezentos e sessenta) para 280 (duzentos e oitenta) dias-multa, cada um deles no valor d1 1⁄10 (um décimo) do salário mínimo.
53 . Apelante C. A. P. O . Relatório de Pesquisa e Investigação n.º RC 028⁄PE, da Secretaria da Receita Federal, datado de setembro de 2001, atesta sua condição de sócio da empresa Norte Câmbio nos anos de 1992 a 1997, trabalhando efetivamente como procurador da subconta RECIFE mantida junto ao Banco J P MORGAN CHASE em Nova Iorque, por meio das quais era operacionalizada a remessa ilegal de divisas ao exterior pelo sistema dólar-cabo. Individualização do numerário evadido e das pessoas que teriam sido beneficiadas, bem como as operações supostamente realizadas via operações de dólar cabo ( CC-5) indicadas no dito Relatório.
54. Condenação a 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), pelo crime do art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei n.º 7.492⁄86 e 120 (cento e vinte) dias-multas, cada um deles no 1⁄3 (um terço) do salário mínimo. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, conforme determinado na sentença.
55. E. C. Prova dos autos que atestam que o Apelante servia de 'mula' humana para levar consigo dinheiro ilícito da NORTE CÂMBIO ao exterior, apesar de supostamente trabalhar com turismo, atividade que a empresa raramente exerceu, como foi confirmado pela prova testemunhal.
56. Permanência da pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), divididas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime do art. 22, parágrafo único, parte inicial, da Lei n.º 7.492⁄86 e 01 (um) ano de reclusão pelo delito do art. 288 do CP e pena de multa em 150 (cento e cinquenta) dias-multa, cada um deles no valor de 1⁄15 (um quinze avos) do salário mínimo.
57. A. T. M. N. Apelante que também agia como ' mula' de dinheiro, tendo sido deito no Aeroporto de Bruxelas em operação policial da Bélgica de forma independente das brasileiras, transportando em suas meias um numerário não declarado às autoridades, que ele confirmou pertencer à Empresa Norte Câmbio, atuando constantemente a serviço da empresa para evadir divisas e lavar dinheiro.
58. Pena definitiva de A.T. M. N. fixada em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semi-aberto (art. 33, § 2º, b, do CP), pena dividida em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime do art. 22, parágrafo único, parte inicial, da Lei n.º 7.492⁄86 e 01 (um) ano de reclusão pelo delito do art.28888 doCPP, além da pena de multa no valor de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, cada um deles no valor de 1⁄2 (metade) do salário mínimo.
59. J. M. D., responsável de fato e de direito pelas atividades da empresa Norte Câmbio e M. D. P. N. D. . Condenação pelo pelo crime do art. 16, da Lei nº 7.492⁄86, porque a simples captação de recursos pecuniários de terceiros já caracteriza atividade privativa de instituição financeira, restando provado nos autos que a empresa também concedia empréstimos, cobrando remuneração e juros, dos clientes, além de realizar atividades de câmbio fora dos limites autorizados pelo BACEN.
60. A autorização do BACEN concedida à empresa para realizar operações de câmbio limitava-se a U$ 200.000,00 (duzentos mil dólares), a partir do qual precisaria o excesso ser vendido a bancos ou operadoras credenciadas e registradas no SISBACEN. Prova nos autos que ele operou com valores muitos superiores aos quais estava autorizado, operando na prática com operações de dólar-cabo (Wire Transfer Request) e saídas do País de numerário em espécie por meio de pessoas conhecidas como 'mulas', sem comunicação ao BACEN.
61. Consumação do crime previsto no art. 22, caput, e também no parágrafo único, da Lei nº 7.492⁄86. Apelantes que, além de realizar operações de câmbio não autorizadas para remeter valores ao Exterior sem declará-los à Receita ou ao BACEN também promoveram a saída de moeda para o Exterior através das ' mulas', que transportavam dinheiro oculto em meias e malas, sem declará-los à repartição federal competente, perfazendo duas condutas típicas de forma independente (a prevista no caput e a constante do parágrafo único). Inaplicabilidade do princípio da consunção.
62. Prova da existência não de um crime plurissubjetivo, em que há mais de duas pessoas que se reúnem para a prática de crimes, mas uma verdadeira quadrilha ou bando, nos termos do art. 288, do CP, na qual os Apelantes, em reunião estável e permanente, reuniram-se em sociedade para determinado fim, havendo uma vinculação sólida, quanto à estrutura, e durável, quanto ao tempo (que não significa perpetuidade), tendo em vista que todos os Apelantes tornaram-se sócios ou trabalharam, em momentos diversos, na empresa Norte Câmbio no período de 1991 a 2003.
63. Pena-base de J. M. D. reduzida em 01 (um) ano, em face da consideração de seus antecedentes como favoráveis e da retirada do aumento referente à organização criminosa como crime antecedente para a penalização da lavagem de dinheiro, ficando em 02 (dois) anos de reclusão pelo delito do art. 16 da Lei n.º 7.492⁄86; 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão pelo crime do art. 22, caput e parágrafo único, da Lei n.º 7.492⁄86; 09 (nove) anos de reclusão pelo delito do art. 1º, VI , § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98 e 02 (dois) anos de reclusão de reclusão pelo delito do art. 288 do CP e 710 (setecentos e dez) dias-multa, cada um deles no valor de 07 (sete) salários mínimos.
64. A pena de M. D. P. N. D ., que teve seus antecedentes como favoráveis foi reduzida em apenas 06 (seis) meses devido à retirada do aumento referente à organização criminosa como crime antecedente para a penalização da lavagem de dinheiro, sendo tornada definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão pelo delito do art. 16 da Lei n.º 7.492⁄86; 05 (cinco) anos de reclusão pelo crime do art. 22, caput e parágrafo único, da Lei n.º 7.492⁄86; 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão pelo delito do art. 1º, VI, § 4º, da Lei n.º 9.613⁄98 e 01 (um) ano e 06 (seis) meses pelo delito do art. 288 do CP, a ser cumprida em regime inicialmente fechado (art. 33, § 2º, a, do CP), e pena de multa arbitrada em 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, cada um deles no valor de 03 (três) salários mínimos.
65. L. C. M. H. Prova material e testemunhal que atesta que o Apelante viajava constantemente para o Exterior para servir de 'mula' para a NORTE CÂMBIO, tendo sido flagrado uma vez, confirmando ele próprio que o dinheiro pertencia a outra pessoa e as reservas das passagens e o pagamento destas foram realizadas pela NORTE CÂMBIO, especialmente quando havia o voo direto Recife-Bruxelas, de onde o dinheiro era remetido para a Alemanha.
66. Condenação definitiva de L. C. M. H. em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), divididos em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime do art.2222parágrafo unicooo, parte inicial, da Lei n.º7.49222⁄86 e 01 (um) ano de reclusão pelo delito do art.28888 doCPP e pena de multa fixada em 150 (cento e cinquenta) dias-multa, cada um deles no valor de1 1⁄15 (um quinze avos) do salário mínimo.
67. Rejeição do pedido de majoração das penas dos Réus condenados formulado pelo Ministério Público Federal, porque, quando da análise das Apelações dos Réus, foi constatado que as penas-bases foram fixadas em patamar superior ao mínimo legal, em face da presença de diversas circunstâncias desfavoráveis entre as 08 (oito) previstas no art. 59, do CP, com relação a cada um dos Réus, e que a causa de aumento de pena aplicável à espécie o foi em seu patamar máximo de 2⁄3 (dois terços) pela pratica delitiva em grande período de tempo (1991 a 2003), ao passo que a causa de diminuição de pena incidiu no percentual mínimo legal (1⁄3 – um terço).
68. Declaração da extinção da punibilidade pela consumação da prescrição retroativa quanto a J. D., M. D. P. N. D. e M. E. C. M., com relação aos delitos previstos no art. 16 da Lei n.º 7.492⁄86 e art. 288 do CP, para os quais foram aplicadas penas iguais ou inferiores a 02 (dois) anos de reclusão, portanto, apenas estes dois delitos se encontram prescritos, pois entre a data do recebimento da denúncia (10⁄12⁄04) e da sentença (31⁄10⁄12) transcorreram mais de quatro anos, mantendo-se as condenações pelos delitos de lavagem de dinheiro e evasão de divisas.
69. Apelação do Ministério Público Federal improvida. Recurso de E. G. J. provido em parte, pela absolvê-lo da prática do crime previsto no art. 1º, VI, § 4º, da Lei nº 9.613⁄98. Recurso de M. J. N. M provido em parte, apenas para absolvê-la do crime previsto no art. 1º, VI, 4º, da Lei nº 9.613⁄98. Apelação de M. I. de O. V , para excluir a prática do crime do art. 288, do CP, nos termos do art. 386, VII, do CPP e para diminuir a fração do causa de aumento de 2⁄3 (dois terços) para 1⁄3 (um terço), e dou provimento, em parte, à Apelação dos demais Réus apenas para reduzir-lhes as penas privativas de liberdade e de multas."
Opostos embargos de declaração, restaram acolhidos a fim de que fossem juntadas as notas taquigráficas do julgamento,"momente porque o referido decisum se deu em três datas e não havia nos autos as notas referentes às discussões dos dias 17.12.2015 e 10.2.2016"(fl. 13).
Novéis aclaratórios foram apresentados, cujo julgamento encontra-se pendente.
Daí o presente mandamus , no qual sustentam os impetrantes que,"diante do julgamento do Apelo pelo Tribunal a quo e, ainda, considerando o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da execução provisória da pena, os Pacientes encontram-se na iminência de terem contra si expedidos mandados de prisão, por condenação que futuramente seria alterada por este próprio Tribunal em sede de Recurso Especial"(fl. 13).
Asseveram que os acusados foram condenados"com base em delação premiada sigilosa, a qual não foi submetida ao contraditório e somente foi acostada aos autos da ação penal após a apresentação das razões finais de defesa dos pacientes e imediatamente antes da prolatação da sentença condenatória", na qual o magistrado"utilizou-se de diversos trechos do conteúdo da aludida delação para fundamentar a condenação dos Pacientes, como se extrai da simples leitura daquela peça"(fl. 13).
Consignam que a delação premiada foi colhida em outro feito, cujo"acesso foi negado pelo magistrado a quo, em decisão mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região" (fl. 14).
Argumentam que "o acesso ao conteúdo da delação premiada em comento somente foi disponibilizado após a apresentação das alegações finais dos Pacientes, e somente porque o acusado delator, por conta própria, trouxe aos autos os documentos e testemunhos relativos à colaboração, visto que o Juízo a quo negou os pleitos defensivos para disponibilizar tais elementos de prova" (fl. 15).
Defendem que "já tramitava em 'apenso sigiloso', junto aos autos, todos os depoimentos colhidos na referida delação" (fl. 15), ao quais a defesa nunca tivera acesso.
Salientam que "nem mesmo a juntada extemporânea dos referidos depoimentos socorreu à defesa: como as alegações finais do delator foi apresentada intempestivamente e quase 06 (seis) meses após as alegações finais dos Pacientes, a defesa dos Pacientes só veio a ter conhecimento do referido conteúdo após a prolatação de sentença condenatória, a qual, pasme, faz uso constante daqueles dados para justificar a condenação"(fl. 15).
Enaltecem ser evidente a ameaça de constrangimento ilegal com a iminência da execução provisória da pena, em feito pautado por franca violação da lei.
Alegam a ocorrência de cerceamento de defesa.
Pontuam que, como o "referido acordo estava sendo mantido em absoluto sigilo, a defesa aguardou o final da instrução e, não sendo indicado pelo Parquet nenhum documento, depoimento ou informação prestada pelo Sr. Edmundo Gurgel Jr., requereu do Juízo a quo o acesso às informações prestadas pelo corréu, para que fossem submetidas ao contraditório" (fl. 16).
Destacam que, não obstante o indeferimento do juiz, o próprio Ministério Público juntou aos autos o termo do acordo e os documentos. Contudo, o magistrado determinou o desentranhamento da documentação, dada a desnecessidade da defesa acessar o material; culminando por prolatar sentença condenatória calcada em provas das quais a defesa não teve acesso e não pode contrariar.
Invocam os brocardos do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e o enunciado n.º 14 da Súmula Vinculante.
Obtemperam que "não se está questionando o caráter sigiloso do acordo de delação premiada, cujos termos e condições interessam ao colaborador, ao órgão acusatório e ao Juízo" (fl. 29).
Sublinham que, "se as declarações do delator podem ser utilizadas como prova contra outros réus delatados, é fundamental que eles tenham acesso ao seu conteúdo e possam se manifestar oportunamente" e "entender pela manutenção de sigilo do conteúdo da delação nestes casos eqüivaleria a admitir a possibilidade de condenação com base em 'prova secreta', isto é. divorciada das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório" (fl. 29).
Registram que "os Pacientes apresentaram suas alegações finais em 12.03.2010 (...), enquanto Edmundo Gurgel apenas apresentou sua defesa final em 03.08.2010 (...), ou seja, quase 06 (seis) meses depois" (fl. 27), ou seja, a defesa dos pacientes não teve acesso ao teor da delação previamente.
Requerem, liminarmente, seja decretada "a impossibilidade de a eg. 3.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região determinar a execução provisória da pena dos Pacientes nos autos da ACR 10.741⁄PE, até o julgamento do presente writ " (fl. 28). No mérito, pretendem seja cassado o acórdão vergastado no tocante à condenação dos pacientes com fundamento em prova não submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa. Subsidiariamente, pugna que, "considerando a plausibilidade do futuro êxito no recurso a ser interposto para reforma do decisum nesta Corte Superior, seja decretada a impossibilidade de a eg. 3.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região determinar a execução provisória da pena imposta aos Pacientes no tocante à condenação pelos artigos 22, caput e parágrafo único, da Lei nº. 7.492⁄86 e art. 1o , VI, § 4.º, da Lei n.º 9.613⁄98" (fl. 29).
A liminar foi indeferida, consoante decisão de fls. 676⁄690, e o Ministério Público Federal opinou pela não concessão da ordem, em parecer assim sumariado (fls. 901⁄902):
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. EVASÃO DE DIVISAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. QUADRILHA OU BANDO. ART. 22 (CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO), DA LEI N.º 7.492⁄86; ART. Io , VI E VII. § 1º, II. § 2º, II. E § 4º, DA LEI N."9.613⁄98. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA PELO TRIBUNAL. FUTURO MANDADO DE PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DELAÇÃO PREMIADA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. DISCRJCIONARIEDADE MOTIVADA. REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.
A hipótese é de não conhecimento do pedido, porquanto, data venia, o impetrante está utilizando o habeas corpus como sucedâneo de recurso especial.
A mais Alta Corte, no que é seguida por esse Augusto Superior Tribunal de Justiça, assentou, por maioria, em julgamento ocorrido em 17 de fevereiro de 2016 - Habeas Corpus n"126.292⁄SP - que o início da execução da pena, após a confirmação da sentença em Segundo Grau. não constitui ofensa ao principio constitucional da presunção da inocência.
Tal entendimento revela a superação do precedente firmado no julgamento do Habeas Corpus tf 84.078⁄MG, que condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva.
O Tribunal de origem considerou não haver cerceamento de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório na decisão que manteve o sigilo da delação premiada, uma vez que foi celebrado na vigência da Lei nº. 9.807⁄99, que previa o sigilo do acordo de colaboração premiada.
Por outro lado, não há falar em cerceamento quando o depoimento pertinente está disponível à Defesa dos acusados. Conforme bem ressaltaram as instâncias ordinárias, a defesa teve pleno conhecimento da prova decorrente da colaboração premiada prestada.
Outrossim, a sentença condenatória pautou-se em outros meios de prova para assegurar a autoria delitiva, norteando-se o julgador pela discricionariedade motivada.
Para rever a conclusão proferida pela Corte Regional acerca da referida nulidade, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado na via eleita, consoante a Súmula 7⁄STJ.
Parecer pelo não conhecimento da impetração e pela não concessão da ordem de oficio.
Registre-se, por fim, que em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal a quo dele consta que o procedimento em segundo grau de jurisdição aguarda o julgamento de vários embargos de declaração opostos por vários apelantes, não havendo, ainda, data designada para tal fim.
A questão toda em discussão está na assertiva de que o Juiz de primeiro grau utilizou a delação premiada para o fim de condenar os pacientes, delação essa que a defesa não teve acesso no curso da instrução.
Por sua vez, da leitura do acórdão proferido no julgamento da apelação, às fls. 501⁄634, impende destacar que a controvérsia foi suscitada por inúmeros apelantes, dentre os quais os ora pacientes, mas o que mais surpreende é o fato de que outras tantas nulidades foram levantadas no apelo e, no entanto, a defesa pinçou uma única. Talvez tencione discutir cada uma delas de modo fatiado por meio de procedimentos heroicos e, além disso, veicular a discussão no âmbito da via extraordinária.
Nesse contexto, a transcrição de parte do relatório do acórdão impugnado facilita a compreensão da controvérsia. Ei-la (fls. 520⁄522):
Apelam ainda Jacinto Monteiro Dias e Maria Del Pilar Nogues Dias, alegando como preliminares as seguintes nulidades:
a) do processo, com a necessidade de chamamento do feito à ordem para anular os atos desde a citação editalícia, determinando-se a expedição de carta rogatória para a citação deles e o prosseguimento do feito, com aplicação do rito previsto na Lei nº 11.719⁄2008, salientando que eles sempre tiveram endereço certo, ora na Flórida⁄EUA, ao tempo do IPL, ora em Portugal, à época da ação penal;
b) da ação, nos termos do art. 564, III, do CPP, em face da decretação da revelia indevida e da falta de intimação da defesa para oferecimento da defesa preliminar, momento adequado para o requerimento de provas testemunhas e diligências;
c) da sentença porque respaldada em prova ilícita, salientando que eles foram indicados como autores do delito por Eberhard Zaizer, que foi processado em autos separados, aos quais eles não tiveram acesso para formular defesa, mas cujo depoimento fora utilizado para a condenação deles;
d) da sentença pelo uso de prova ilícita por derivação, lastreadas nas escutas telefônicas e buscas e apreensões anuladas;
e) da sentença, em face da alegada intempestividade da peça apresentada nos termos do art. 499, do CPP;
f) da sentença, em face da utilização para a condenação dos Relatórios RC 028⁄PE⁄SRF e BACEN DlRET⁄2013-795, provas ilegais por derivação, porque teriam sido elaborados com base na documentação obtida com a busca e apreensão considerada ilegal;
g) da sentença, pela utilização de depoimento colhido sob a égide da delação premiada cujo conhecimento do teor foi negado à defesa.
No mérito, requerem a absolvição quanto ao crime do art. 16, da Lei nº 7.492⁄86, em face da ausência de descrição típica da conduta dos réus; da falta de indicação e de provas de quais atos próprios de instituição financeira eles teriam realizado; a atipicidade da conduta, porque eles têm autorização do BACEN para operação de câmbio à época dos fatos, No tocante ao crime do art. 22, da Lei nº 7.492⁄86, sustentam a inépcia da denúncia por ausência de indicação da norma complementar à mencionada norma penal em branco; a atipicidade da conduta por ausência de indicação do elemento objetivo relativo à operação de câmbio; a impossibilidade de imputação concomitante quanto às condutas do descritas no caput e no parágrafo único, aplicando-se o princípio da consunção e ausência de provas da descrição dos elementos que conduzem à conduta típica.
Referente ao art. 288, do CP, afirmam a ausência de descrição e da participação dos Requerentes na conduta típica; ausência de prova da materialidade delitiva; ausência de distinção entre as figuras de concurso de pessoas e de crime plurissubjetivo.
Por fim, pedem a redução da pena ao mínimo legal, excluindo-se as causas de aumento, agravantes e a continuidade delitiva - fls. 8237⁄8333.
Como dito, foram, em princípio, seis foram as nulidades sugeridas, mas o tema proposto por este habeas corpus cinge-se exclusivamente à alegação de que o Juízo Singular utilizou-se do depoimento colhido em sede de delação premiada como prova da condenação.
A título de menção, a aludida delação premiada refere-se ao corréu Edmundo Gurgel e na sentença foi inicialmente indicada no item 76, vebis (fl. 337):
76. Em quinto e último lugar, será feita referência em várias passagens desta sentença a acordo de delação premiada realizado entre o MPF e o réu EDMUNDO GURGEL JÚNIOR, autuado sob o n.º 2005.83.00.013806-8, já homologado pelo Juízo (fl. 04 de referidos autos), seja para comprovação de materialidade delitiva, seja para comprovação de autoria de alguns réus.
77. Apesar disso, não é demais referir o que já consignado na decisão exarada naquele feito, às fls. 156⁄157, nos seguintes termos:
"Os demais corréus, entretanto, não têm direito a ter acesso a esse acordo, que é homologado pelo Juiz e na garantia do próprio corréu colaborador. O teor das informações, no momento do procedimento da ação penal, seja pelo depoimento do corréu colaborador como testemunha, ou pelos fatos narrados, que foram decorrentes do acordo de delação premiada, estes sim são objeto do crivo do contraditório e da ampla defesa - como já o foram, já que as informações foram repisadas na ação penal. Então, aquilo que foi informado no acordo é que interessa à sociedade" .
78. Com efeito, as declarações do corréu colaborador, isoladamente consideradas, não têm qualquer eficácia. Elas precisam ser corroboradas por outros meios de prova colhidos na fase investigativa e na instrução processual e, nesta última, como acima fundamentado, as informações privilegiadas, passadas pelo réu colaborador, foram submetidas ao contraditório, na medida em que exploradas nas perguntas feitas aos depoentes.
79. Não é demais realçar que os depoimentos prestados no acordo de delação premiada pelo corréu colaborador o foram nas datas de 24⁄08⁄2004 e 08⁄09⁄2004, ao passo que as primeiras oitivas da instrução processual tiveram início em fevereiro de 2005 (interrogatório da ré MARIA JASMIN NOGUES MAZIER, fls. 1740⁄1743 do volume 6 da ACR).
80. Assim sendo, os autos de n.º 2005.83.00.013806-8 permanecem arquivados com baixa, sem acesso aos demais corréus e vinculado a esta ação criminal. E, no que for pertinente, serão transcritos os trechos de depoimentos do corréu colaborador que interessam a este feito, justificando-se, ao final, a redução de pena a que ele fará jus.
81. Não há outras preliminares a serem enfrentadas, razão pela qual passo ao exame do meritum causae .
Antes que se possam extrair conclusões precipitadas, diga-se que o MM. Juiz sentenciante expôs a partir do item 87 da sua decisão qual seria a base de convencimento da condenação, inclusive anotando quais as provas desconsideradas por decisões do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, cabendo colacionar os tópicos específicos em relação aos pacientes, senão vejamos (fls. 338 e 340):
90. Ocorre que algumas outras provas documentais de alguns fatos narrados na denúncia restaram hígidas.
DO RELATÓRIO DE PESQUISA E INVESTIGAÇÃO N.º RC 028⁄PE, da Secretaria da Receita Federal
91. Primeiramente, o RELATÓRIO DE PESQUISA E INVESTIGAÇÃO N.º RC 028⁄PE, da Secretaria da Receita Federal, datado de setembro de 2001 - fls. 543⁄552 do volume 2 da ACR - não está abrangido pelas decisões cujas nulidades foram declaradas nos HC, porque confeccionado antes da prolação daquelas, delas não guardando qualquer derivação.
92.Referido Relatório encerrou investigação da Receita Federal motivada por denúncia dirigida ao seu Secretário, sobre a manutenção, pelo acusado JACINTO MONTEIRO DIAS, de casa de câmbio nesta cidade, por ele dirigida por intermédio de "laranjas" e à margem da lei.
93. Segundo o Relatório, "empresas de turismo podem ser credenciadas para exercerem atividade de câmbio, desde que estas não sejam suas atividades preponderantes", todavia, "a julgar pelos fatos, não há outra atividade desenvolvida pela Norte Câmbio Turismo, senão a financeira. Observamos em nossas diligências que, se houver alguma atividade turística...a Norte Câmbio, esta é feita de forma residual ou terceirizada, isto é, são outras agências de turismo que atuam junto à Norte Câmbio Turismo Ltda, para que esta fique desempenhando sua exclusiva atividade de troca de moeda". Acrescenta que "Panfletos distribuídos nas ruas do Recife, pela empresa, falam por si, conforme imagem inserida abaixo. Observe-se que não há qualquer menção à atividade de turismo" (fl. 459 do volume 2 da ACR).
94. Prosseguiu o relatório informando que, a despeito de a empresa possuir uma matriz e sete filiais, "os dados apresentados na DIRPJ são inexpressivos, a saber": (fl. 460 do volume 2 da ACR)
1998 1999 2000 Lucro bruto 3.048,62 22.510,30 11.562,48 Lucro real (30.779,61) 19.580,00 (13.446,64) Imposto de renda 0,00 2.937,00 0,00
95. Ainda atestou o Relatório que um dos sócios da NORTE CÂMBIO, formalmente falando, seria MARIA DEL PILAR NOGUES DIAS, com quem JACINTO MONTEIRO DIAS vive maritalmente, tendo ela apresentado nos anos de 1997 a 1999 DIRPF com rendimentos insignificantes e tendo figurado como omissa nessa apresentação nos anos de 2000 e 2001, muito embora se tenha checado aumento patrimonial considerável de sua parte, justificado pela contribuinte, quando o fazia, com o recebimento de dólares do exterior (fls. 461⁄462 do volume 2 da ACR).
96. Ainda que o foco da Receita Federal fosse identificar eventuais ilícitos tributários, que não estão sendo objeto desta ação criminal, os dados acima trazidos à colação confirmam ao menos em parte fatos descritos na denúncia.
97.Também alguns depoimentos colhidos demonstram que a NORTE CÂMBIO tinha como atividade principal a de câmbio fora dos limites autorizados pelo BACEN, sendo apenas subsidiária a sua atividade de empresa de turismo, verbis : Depoimento de Eberhard Zaiser - Fls. 77⁄82 do volume 1 da ACR.
"(...); QUE a partir de 1998, realizou atividades de câmbio na Alemanha através da empresa ZAIZER GMBH FINANZDIENST LEISTUNGSINTITUT; QUE a empresa de exportação do declarante se chama LASER GUIBTT; (...) QUE, a partir do ano de 1994, começou a realizar negócios com o Brasil na área de exportação e de informática; QUE, nesta área, faz negócios com a JAMPA IMPORTAÇÃO, que pertence ao Sr. PEDRO INÁCIO PESSOA XAVIER; QUE os seus negócios com a empresa JAMPA eram sempre feitos em grande quantidade; QUE com a JAMPA fez negócios de 1999-2001, sempre tratando diretamente com o Sr. PEDRO INÁCIO PESSOA XAVIER e com o Sr. ROBERTO DANTAS; QUE o Sr. ROBERTO DANTAS foi colocado na empresa JAMPA por JACINTO DIAS, não sabendo por que motivos, mas que este não tinha poder de fazer compras em nome da empresa; (...) QUE o pagamento destas importações foi feito uma parte pela empresa NORTE-CÂMBIO e a outra parte era feita através de transferência via Banco do Brasil; QUE todos os pagamentos efetuados pela empresa NORTE-CÂMBIO eram feitos diretamente ao declarante na Alemanha em todos os tipos de moedas; QUE as pessoas que lhe entregavam o dinheiro do pagamento por estes negócios na Alemanha eram funcionários da NORTE-CÂMBIO, tais como EMERSON que possui olhos verdes,ARTHUR TILLMANN, MARIA JASMIN, LUIZ CARLOS LINS MENDES DE HOLANDA; QUE estes pagamentos eram efetuados também diretamente por MARIA DEL PILAR NOGUES DIAS e JACINTO MONTEIRO DIAS; QUE PEDRO INÁCIO PESSOA XAVIER também entregou ao declarante dmheiros em espécies na Alemanha para efetuar o pagamento destas operações; (...) O pagamento de todas estas transações sempre foi efetuado pela NORTE-CÂMBIO; (...) QUE o pagamento das mercadorias importadas pelo grupo de LICÍNIO DIAS era feito, em grande parte, pela própria empresa de LICÍNIO DIAS, e outra parte, pela NORTE-CÂMBIO; QUE durante o período em que tratou com a NORTE-CÂMBIO, é possível que o volume de negócios que eram realizados através de pagamentos diretos pela aquisição de mercadorias importadas, em especial pagamentos de material de informática, por parte da NORTE-CAMBIO superou a casa de U$$ 1.000.000,00(um milhão de dólares); (...) QUE já remeteu mercadorias diretamente para a JAMPA e que fez negócios com a CREATIVE; QUE a CREATIVE INFORMÁTICA era a "mesma coisa" que a JAMPA, pois as duas eram administradas por PEDRO INÁCIO; (...) QUE acredita que seus negócios com a TECH NEW e com a JAMPA foram volumosos e ultrapassaram a casa de US$ 1.000.000,00, entre computadores e, principalmente, peças de informática; (...) funcionários da NORTE-CÂMBIO chegavam com as moedas estrangeiras e "travellers checks" em "malas" ou tais moedas eram remetidas via postal; (...) QUE, com o passar do tempo, a empresa NORTE-CÂMBIO contraiu uma dívida com o declarante, não paga, que totaliza mais de Us$ 500.000,00, sem computar adiantamentos da empresa do declarante a fim de capitalizar a NORTE-CÂMBIO; QUE este débito vêm desde 2001, quando as empresas deixaram de operar entre si; QUE este débito, no entanto, jamais foi pago pela NORTE-CÂMBIO, não sabendo o declarante quais os motivos; (...) QUE, na área do câmbio, todos os negócios feitos pelo declarante eram feitos com JACINTO DIAS, através de JACINTO DIAS; (...) QUE a conta de BLACKSTONE UNIVERSAL CORP e da AMTRADE são contas pertencentes a JACINTO DIAS e que o declarante fez depósitos na mesma; (...) QUE sabe que JACINTO DIAS movimentou muito dinheiro em Miami⁄EUA, através das atividades de câmbio; (...) QUE, a exemplo do depoente, tem certeza que EBERHARD ZAIZER também foi usado por JACINTO DIAS e o seu grupo; QUE EBERHARD ZAIZER sempre atendeu JACINTO DIAS, socorrendo-lhe quando este precisava; QUE a divida de JACINTO DIAS com EBERHARD ZAIZER, seguramente, ultrapassa US$ 1.000.Ç00,00 e que também por outros; QUE já realizou pequenos negócios de câmbio com o Sr. MANUEL ELEUTÉRIO CAL MUNOS, o Sr. MANOLO; QUE o Sr. MANOLO era sócio de JACINTO DIAS e tinha uma participação independente na empresa de NORTE-CAMBIO; QUE existia também uma conta NORTE-CÂMBIO e também uma conta especifica da NORTE-CÂMBIO para MANOLO com a empresa do declarante; (...) QUE LUIZ CARLOS MENDES DE HOLANDA é esposo de SÔNIA e fez viagens para levar dinheiro ao declarante a mando de JACINTO DIAS; QUE já fez no passado negócios de câmbio com EDMUNDO GURGEL JÚNIOR e CARLOS ALBERTO GUIMARÃES PADILHA, quando trabalhavam com JACINTO DIAS; (...)."
Termo de ouvida de testemunha (Via Precatória) – Pedro Inácio Pessoa Xavier (às fls. 2077⁄2082, Vol. 07 da Ação Penal)
"(...) que fez o seguinte contrato com Jacinto Dias, proprietário da empresa "Norte Câmbio", dando ele depoente como garantia, o imóvel do depoente situado nesta cidade na Av. D. Pedro II, n.º 964, e Jacinto Dias emprestava a ele gradativamente (...) à medida que ia precisando de dinheiro, era sendo-lhe entregue dito dinheiro por Jacinto, e o depoente pagava a importância em dólar em real, e havia mês de haver acréscimo de 15 (quinze) por cento por conta da desvalorização da moeda; que chegou a sacar até 200 mil dólares; que ele depoente continuava sempre" nas mãos "de Jacinto Dias, pois o que ganhava de lucro em sua empresa, ele depoente acabava passando a Jacinto, em face dos juros elevados; (...); que o contrato acima mencionado, com Jacinto Dias, foi apenas um acordo verbal, não tendo ele depoente alienado juridicamente o bem, e o dito imóvel até já foi vendido por ele depoente; (...); que sabe que em 2001 e 2002, Jacinto Dias tinha contas em bancos dos Estados Unidos, onde movimentou em seis meses, cerca de U$300.000.000,00 (trezentos milhões de dólares); que muitas pessoas em Recife que queiram fazer transferências em paraísos fiscais, os faziam com ele Jacinto Dias; (...); Que a empresa" Jampa " era da irmã e da mãe dele depoente; que o método de operação da remessa de dinheiro feita por Jacinto Dias era da seguinte forma: quando haviam pessoas querendo se preservar e não serem descobertas abriam contas de" off shore "em paraísos fiscais e mesmo nos Estados Unidos, e Jacinto enviava remessas e o colocava como remetente quem ele bem quisesse, como foi o caso da empresa " Jampa ", da mãe do depoente; que a empresa Norte Câmbio de Jacinto Dias também explorava turismo; (...); que Juan Andrés é irmão de Jazmin e de Maria Del Pilar, e o mesmo costumava levar dinheiro para os estados Unidos, era uma espécie de"mula"da empresa de Jacinto; (...); que o negócio dele depoente com Jacinto, em face do acordo celebrado e acima já esclarecido, o depoente não recebia moeda, mas sim mercadoria, pois o próprio Jacinto pagava as mercadorias compradas fora do país, e que ele depoente declarava toda a mercadoria advinda pelas compras de Jacinto para a empresa dele em João Pessoa, à Receita Federal, pagando todos os tributos; que era o depoente quem comprava mercadorias no exterior, mas era Jacinto quem as pagava; que era ele próprio depoente quem fazia operações de câmbio, mas a efetivação do pagamento era feita por Jacinto Dias; que algumas operações eram feitas através do Banco Central, e outras via cabo; (...)"
Termo de depoimento de fls. Pedro Inácio Pessoa Xavier, fls. 1020⁄1028 do volume 4 da ACR
"(...) criou também a JAMPA IMPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO; (...) QUE, naquela época quem administrava, de fato, a JAMPA era o depoente; QUE, depois de conhecer JACINTO DIAS e saber que o mesmo trabalhava com dólar, contraiu junto a este um empréstimo no valor de US$ 200.000,00 (duzentos mil dólares); QUE esse dinheiro lhe foi passado diretamente por JACINTO DIAS MONTEIRO, dando o depoente em garantia a JACINTO DIAS o seu imóvel situado na Av. D. Pedro II, 962, Centro, João Pessoa-PB, tendo o depoente assinado um Termo de Responsabilidade comprometendo-se a transferir este prédio; QUE, posteriormente, este prédio foi transferido para a Sra. MARIA DEL PILAR NOGUES DIAS; QUE, por este empréstimo, JACINTO DIAS cobrou entre 0,2 a 0,3 por dia, que dava em torno de 11% ao mês; QUE, o empréstimo dado por JACINTO MONTEIRO DIAS, serviu na compra de material de informática da empresa JAMPA do depoente; QUE o pagamento dessa dívida se dava de forma diária, à medida que o depoente ia vendendo as mercadorias; QUE, no caso, JACINTO DIAS tinha crédito no exterior para pagar dentro de 30 (trinta) dias e que era ele quem efetuava estes pagamentos; QUE a divida do depoente era controlada inteiramente por JACINTO DIAS; (...)."
Termo de ouvida de testemunha - Rildo de Albuquerque César (às fls. 2063⁄2065, Vol. 07 da Ação Penal)
"(...); que foi contratado por Jacinto, que era quem administrava a empresa na época; que quando de seu ingresso, a atividade primordial da empresa era compra e venda de moeda; (...)."
98. Não é demais realçar que, em acordo de delação premiada, o corréu colaborador EDMUNDO GURGEL JÚNIOR afirmou:
"(...) que a NORTE CÂMBIO, assim como toda casa de câmbio em geral, funciona com uma parte oficial, onde são informadas todas as operações ao BACEN, e que existe também uma parte extra-oficial, na qual estão inseridos os clientes que não querem que tais operações sejam registradas no órgão oficial; que também existem casas de câmbio que deixam de comunicar, por interesse próprio, ao BACEN estas informações, sendo o caso da NORTE CAMBIO; (...); que JACINTO captava dinheiro de clientes e comprava moedas pouco atrativas para então remetê-las, também em espécie, para EBERHARD; (...)." - depoimento colhido em 24⁄08⁄2004, fls. 16⁄20 do feito sigiloso de n.º 2005.83.00.013806-8. "(...); que o depoente poderia estimar que, no período em que esteve participando da administração da NORTE CÂMBIO, o volume de negociações mensais que eram feitas paralelamente, sem o registro no BACEN, era em torno de US$500.000,00 (quinhentos mil reais) mensais; (...)" - Depoimento colhido em 08⁄09⁄2004, fls. 22⁄29 do feito sigiloso de n.o 2005.83.00.013806-8.
99. Assim sendo, considero comprovado que a NORTE CÂMBIO tinha como atividade principal a de câmbio fora dos limites autorizados pelo BACEN, sendo apenas subsidiária a sua atividade de empresa de turismo.
Ademais, concedia empréstimos com cobrança de juros.
100.Por conseguinte, a NORTE CÂMBIO atuava como verdadeira instituição financeira, a despeito de não possuir autorização para tanto, infringindo os seus responsáveis o disposto no art. 16 da Lei n.º 7.492⁄86 (...)
Feitas essas colações, não me parece sensato ilustrar o entendimento do voto com toda a sequência de provas indicada na sentença, mas o fato é que o magistrado sentenciante foi muito minudente em apresentar os elementos de convicção no tocante a todos os eventos penais.
Sem dúvida, a partir do item 102 da sentença vários outras provas foram indicadas, tais como, relatórios de órgãos de fiscalização, documentos fiscais, bancários e outros, depoimentos de testemunhas, interrogatórios etc, tudo para embasar a conclusão condenatória.
Além disso, o MM. Juiz faz referência, quando em vez, a trecho da questionada delação, mas não como prova única ou mais importante, mas apenas para o fim de erigir uma linha de conexão com os fatos delituosos imputados aos pacientes.
Nesse contexto, é preciso entender que, mesmo considerando eventual desconhecimento da delação premiada por parte da defesa, a condenação sobreveio de um conjunto robusto de provas e não se deveu exclusivamente ao depoimento prestado em sede de delação pelo corréu, que, por sinal, também foi ouvido em juízo, sob o crivo do contraditório, e não disse nada diferente daquilo que constou das suas declarações sigilosas.
Note-se, portanto, que a condenação dos réus está baseada em muitos outros elementos de prova colhidos da instrução que não só os termos da delação premiada, o que a alegação de nulidade dependente da existência de prejuízo.
Sem dúvida, as diretrizes expostas nos artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal remete-nos à velha fórmula pas de nullité sans grief segundo a qual nenhuma nulidade será declarada sem que haja a demonstração efetiva de prejuízo no transcurso do processo.
A tese defensiva de que houve cerceamento pelo fato de a delação não ter sido conhecida na fase de instrução não se sobrepõe, por si só, à evidente constatação de que muitos outros elementos de convicção existentes nos autos alicerçam a decisão do Juízo de primeiro grau e consubstanciam a imputação delitiva.
Este foi, ademais, o entendimento do Tribunal a quo , o qual acrescentou circunstâncias importantes do andamento da causa que não foram aludidas na sentença, se não vejamos (fls. 525⁄526):
Desta forma não havia ilegalidade na manutenção de sigilo da delação premiada de Edmundo Gurgel, com relação aos Corréus.
Além disso, ressalte-se que o próprio Edmundo Gurgel, por vontade própria, acostou aos autos os documentos e testemunhos relativos à delação premiada, de forma que os Corréus tomaram conhecimento de seus depoimentos.
Há também os depoimentos de Edmundo Gurgel, prestados no Inquérito Policial, no qual ele foi inquirido (21.09.2004) e reinquirido (03.11.2004), ao qual todos os Apelantes tiveram acesso às informações, no qual ele relata toda a atividade da organização criminosa, afirmando, entre outras alegações, que reconhece as transações que fez em fevereiro⁄2000 a abril⁄2001, nas quais aparecem os nomes de Maria Izabel de Oliveira Veras e Manuel Eleutério Cal Muinhos; que Jacinto Dias era o responsável pela empresa Norte Câmbio; que operações de dólar-cabo eram comuns entre os doleiros, bem como pode apresentar provas de que Jacinto e Zaiser estão vinculados entre si - fls. 6158⁄6159 e 6172, Vol.22.
Além disso, Edmundo Gurgel foi ouvido em juízo como testemunha, com todos os deveres inerentes a essa qualidade, tendo os outros Apelantes tido acesso ao seu depoimento prestado em Juízo neste processo, e o fato de ser beneficiado por delação premiada em outro processo não torna suspeito e inválido o seu depoimento.
Ao contrário, para ser beneficiado pela delação teve justamente que dizer a verdade sobre o que sabia, descortinando os fatos que terceiros queiram omitir. Assim, vislumbro válidas as suas assertivas e com relevante valor probatório na instrução, mas ressalto não ser a única prova levantada nos autos.
Por fim, ressalte-se que a sentença não se fundamentou apenas em seu depoimento, mas sim nas demais provas que corroboraram as informações privilegiadas fornecidas por ele, todas estas submetidas ao crivo do contraditório, não havendo nulidade da sentença neste ponto.
Nem se pode argumentar que não se deu vista aos outros Réus acerca das alegações finais de Edmundo Gurgel. Além de não haver previsão legal de acerca da concessão de vista aos Corréus de cada alegação final apresentada, poderiam os Apelantes ter diligenciado pela vista dos autos antes da prolação da sentença, de forma a tomar conhecimento das alegações dos Corréus, não tendo havido nulidade por cerceamento de defesa.
A jurisprudência do STF e do STJ vem destacando o valor probatório das delações premiadas, desde que não seja o único elemento de prova dos autos (STF, HC n. 75.226; STJ, HC n. 11.240 e 17.276). No presente caso além de o depoimento de Edmundo não ter sido tomado como delação premiada e sim como testemunho, ainda que assim não o fosse, há nos autos outros elementos de prova que aliados ao depoimento do mesmo são suficientes a formar o convencimento dessa magistrada.
Consoante se depreende, o julgamento não só afirma que há outras provas para a condenação, como assim se conclui com a mera verificação da sentença, que tem expresso arrimo em material fático-probatório diverso da delação premiada, motivo pelo qual a alegação da defesa não tem condições de elidir nesta via de índole mandamental e restrita a conclusão condenatória.
Nesse sentido, o entendimento desta Corte é absolutamente tranquilo, conforme informam os precedentes:
CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
NÃO-CONFIGURAÇÃO. INGRESSO CONSENTIDO. PROVAS ILÍCITAS. CONDENAÇÃO EMBASADA EM OUTRAS PROVAS. NULIDADE NÃO-VERIFICADA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.
Comprovado, no auto de prisão em flagrante, que o ingresso dos policiais na residência do paciente foi permitido por sua esposa, moradora do imóvel, não há como se acolher alegação de invasão de domicílio. Precedente do STJ.
É imprópria a alegação de nulidade em razão de julgamento com base em provas ilícitas – obtidas com a alegada invasão de domicílio - se o decisum foi suficientemente fundamentado quanto à caracterização da materialidade e autoria do delito, sobressaindo a convicção do magistrado embasada em outros elementos probatórios.
Não se declara nulidade de ato se dele não resultar prejuízo objetivamente comprovado para a defesa.
Recurso desprovido. (RHC 12.674⁄SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 11⁄06⁄2002, DJ 05⁄08⁄2002, p. 357)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E RELAÇÕES DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO.
DILIGÊNCIA NÃO ATENDIDA OPORTUNAMENTE. INOCORRÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. CONVENCIMENTO SATISFEITO EM OUTROS DADOS.
SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE DAS DISCUSSÕES EM HABEAS CORPUS.
Os argumentos defensivos chamam a atenção para um aspecto probatório dentre os vários constantes do processo. Sendo assim, o convencimento do Juiz Singular, detendo-se nos dados colhidos por meio de meios outros que não o aduzido na impetração, afasta qualquer incerteza quanto ao provimento condenatório, o que exigiria, de qualquer modo, o inviável exame aprofundado da prova.
No mesmo encalço, a insurgência em torno do indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade reclama a investigação fático-probatória, como já tem entendido este Tribunal. A circunstância de envolver parâmetros objetivos e subjetivos do crime compromete a intromissão superficial decorrente desta análise, além do que, retira do juiz dos fatos a condição melhor de censurabilidade do intento criminoso.
Ordem denegada. (HC 20.338⁄SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄05⁄2003, DJ 09⁄06⁄2003, p. 280)
COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. PACIENTES CONDENADOS PELO CRIME DE QUADRILHA. TESE DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS INDICIÁRIOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário.
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de que, "no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício." 3. Firmado pelas instâncias ordinárias, tanto no acórdão de habeas corpus impugnado quanto em superveniente sentença condenatória, que os Pacientes integram quadrilha voltada para a prática reiterada de crimes contra a Previdência Social, irrelevante a rejeição da denúncia ou absolvição sumária dos corréus, em relação aos crimes de estelionato contra o Instituto Nacional da Previdência Social - INSS, pendente de solução definitiva. Evidenciada, no caso, a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal.
4. Eventual nulidade da interceptação telefônica não possui o condão de desconstituir todo elemento material indiciário que justifica a pretensão punitiva da denúncia. Sobretudo quando as escutas consideradas ilícitas foram desconsideradas e a exordial está embasada em diversos outros elementos probatórios, inclusive prova documental e testemunhal.
5. Com a superveniência de sentença condenatória fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia. Ademais, a denúncia descreve, com todos os elementos indispensáveis, a existência dos crimes em tese, bem como a participação dos Pacientes, com indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, possibilitando-lhe o pleno exercício do direito de defesa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior.
7. Habeas corpus não conhecido. (HC 187.932⁄ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄09⁄2013, DJe 02⁄10⁄2013)
A meu sentir, portanto, embora se pudesse considerar verdadeira a existência de restrição ao acesso dos autos da delação premiada pelos réus supostamente delatados, o intento de anular a sentença condenatória é muito mais audacioso, porquanto envolveria a desconsideração de todos os outros elementos de convicção colhidos pela instrução de forma plena e em respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Número Registro: 2016⁄0199099-0
PROCESSO ELETRÔNICO HC 364.785 ⁄ PE
Números Origem: 00263191920044058300 03162004 1152003 1582001 2001823000135955 200383000081852 200483000173854 200483000175656 200483000202970 200483000263193 2442004 263191920044058300 3162004 3342004
CORRÉU : EBERHARD HERMANN ZAISER
CORRÉU : ZAISER EBERHARD HERMANN
CORRÉU : EBERHARD HERMANN KAISER
CORRÉU : MIRELLA MAYMONE RIBEIRO DIAS
CORRÉU : JUAN ANDRÉS NOGUES MAZIER
CORRÉU : CARLOS ALBERTO GUIMARÃES PADILHA
CORRÉU : JORGEANE MONTEIRO MERIGUETTE
CORRÉU : ARTHUR TILMANN MAIA NETO
CORRÉU : EMERSON HENRIQUE CALADO DE OLIVEIRA
CORRÉU : MARIA JAZMIN NOGUES MAZIER
CORRÉU : BRUNO FERREIRA DE ALMEIDA
CORRÉU : EDMUNDO GURGEL JUNIOR
CORRÉU : MANUEL ELEUTÉRIO CAL MUIÑOS
CORRÉU : MARIA IZABEL DE OLIVEIRA VERAS
CORRÉU : LUIS CARLOS LINS MENDES DE HOLANDA
CORRÉU : MARIA CLARA MARTINS
CORRÉU : SÔNIA AGUIAR MENDES DE HOLANDA
Dr. ADEMAR RIGUEIRA NETO, pelas partes: PACIENTE: JACINTO MONTEIRO DIAS; PACIENTE: MARIA DEL PILAR NOGUES DIAS
Após o voto da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura denegando a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. Aguardam os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro.
O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: O cerne da questão se refere ao fato de o Juiz de primeira instância, por ocasião da sentença, ter considerado termo de delação premiada sigilosa não submetida ao contraditório e que somente foi acostada aos autos da ação penal após a apresentação das razões finais da defesa dos pacientes e imediatamente antes da sentença condenatória. Foi esclarecido na impetração que trechos da delação foram expressamente referidos na sentença e que esta foi colhida em outro feito cujo acesso não foi oferecido aos pacientes. Dizem ainda que só tiveram acesso aos termos da delação porque juntados aos autos pelo colaborador por ocasião de suas intempestivas alegações finais e que eles já se encontravam nos autos de forma sigilosa, sendo que tal acesso se deu apenas após a prolação da sentença. Aduzem que requereram expressamente o acesso aos termos da delação, acesso este negado pelo Juízo do feito e que o Ministério Público juntou aos autos o termo de colaboração e documentos, que foram desentranhados dos autos por determinação do Juiz responsável.
Ao final, alegam cerceamento de defesa em face do uso de prova não submetida ao contraditório com a consequente nulidade da sentença condenatória, já confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
A eminente Relatora denegou a ordem por entender que não se demonstrou o prejuízo dos réus, considerando que não foi a delação a única prova utilizada por ocasião da sentença, tendo o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, inclusive, afirmado que o Juízo singular se baseou em outros elementos robustos de prova, expressamente referidos na sentença, não havendo como elidir a decisão do Juiz de primeiro grau com a mera alegação de nulidade.
Penso, porém, de forma contrária.
Parece-me inconteste que os fatos se deram como descritos na impetração e, sendo assim, parece-me também presente o cerceamento de defesa.
Não podemos nos esquecer de que a prova não é para ser utilizada apenas pela parte que a produz, no caso a parte autora, mas também pela parte contra quem ela, em tese, destina-se. A prova tem como destinatário final, na verdade, o juiz, e não só aquele que proferirá a sentença, como também aquele que eventualmente examinará recursos.
A existência de uma colaboração premiada de conhecimento apenas da parte acusadora, do colaborador e do próprio juiz me parece uma quebra da igualdade entre as partes.
O fato, ainda, de o delator ter sido ouvido em juízo, entendo, data venia, caracterizar um prejuízo maior para a defesa, considerando que é evidente que estar ciente dos termos da colaboração poderia conduzir suas perguntas de forma diferente. Não sabendo da existência, ou pelo menos do conteúdo da colaboração, não tenho dúvidas de que a atuação da defesa ao ouvir o colaborador em juízo, restou prejudicada, ainda mais considerando que o órgão acusador, ciente da colaboração, detinha informações sonegadas à defesa.
Dizer simplesmente que não houve prejuízo ou que existiam outras provas que fundaram a acusação não me parece suficiente para afastar a alegação de cerceio de defesa, considerando que não se tem como adivinhar ou imaginar os efeitos no processo caso o contraditório tivesse ocorrido no momento próprio.
Não só poderia a parte acusada extrair da prova elementos que lhe favorecessem como acredito que o próprio do Juiz do feito poderia ter uma outra impressão do quadro fático caso tivesse, ao examinar a prova para elaborar a sentença, conhecimento das razões do acusado.
Na verdade, também não se sabe, se ciente dos termos da colaboração, como se comportaria a defesa. Poderia ela, por exemplo, optar por um outro caminho, não só na produção de provas como também na própria admissão, ou não, dos fatos que lhe eram imputados.
Não se sabe, portanto, quais os efeitos concretos do contraditório no momento oportuno, daí o por quê, ao meu ver, não poder simplesmente se afastar a nulidade evidente com a alegação de que não houve prejuízo demonstrado.
Como diz Tucci, citando Joaquim Canuto Mendes de Almeida: a verdade perquirida pela justiça pública não pode e não deve valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. É preciso que seja o julgamento precedido dos atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado; dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessário também é que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade; nisto está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para a oposição da contrariedade a seus fundamentos de fato (provas) e de direito.
E continua Tucci: impõe-se, destarte, a contrariedade, calcada na tradicionalizada parêmia audiatur et altera pars, em toda instrução criminal, seja ela pré-processual, seja realizada em juízo, a fim de que o órgão jurisdicional competente, devidamente formado o seu convencimento, possa pronunciar-se o mais corretamente possível e com justiça.
E conclui dizendo que: como, ainda que em parte, explica Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a assecuração de ampla defesa pela Constituição Federal, "significa que o legislador está obrigado, ao regular o processo criminal, a respeitar três pontos: velar para que todo acusado tenha o seu defensor, zelar para que tenha ele pleno conhecimento da acusação e das provas que a alicerçam; e possam ser livremente debatidas essas provas ao mesmo tempo em que se ofereçam outras (o contraditório propriamente). O primeiro ponto obriga o Estado a oferecer ao acusado, que não tenha recursos, advogado gratuito e a não permitir que se pratique ato processual sem a assistência de defensor. O segundo proscreve os processos secretos que ensejam o arbítrio [...]. O último propicia a crítica dos depoimentos e documentos, bem como dos eventuais exames periciais que apoiam a acusação. Igualmente confere à defesa recursos paralelos ao da acusação para o oferecimento de provas que infirmem o alegado contra o réu". (in Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, 4ª Edição, RT, fls. 167⁄169)
Pedindo vênia a quem pensa de forma diferente, não me parece válida a sentença que considera, mesmo que ao lado de outras provas, prova que não foi submetida ao contraditório, que não pode ser criticada, contestada, respondida e contraditada pela defesa.
Assim, concedo a ordem para anular o feito desde a juntada aos autos da prova aqui debatida, de modo que seja dada oportunidade à defesa para sobre ela se manifestar.
Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior concedendo a ordem, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro, a Sexta Turma, por maioria, concedeu o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, que lavrará o acórdão. Vencida a Sra. Ministra Relatora.
Votaram com o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro.
Documento: 1555651 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 02/03/2017
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