AC-1914-28/12-P
019.311/2012-5
3. Interessado/Representante:
3.1. Interessado: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) - Gerência Executiva em Mossoró/RN - Ministério da Previdência Social (MPS).
3.2. Representante: Multi Service - Serviços Técnicos Ltda. (CNPJ 09.517.329/0001-07).
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) - Gerência Executiva em Mossoró/RN - Ministério da Previdência Social (MPS).
Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Norte (Secex/RN).
REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE COM PEDIDO DE CAUTELAR. DESCLASSIFICAÇÃO DO CERTAME EM RAZÃO DO NÃO PREENCHIMENTO COMPLETO DA PLANILHA DE CUSTOS. OBJETO LICITADO QUE NÃO PERMITE A TRIBUTAÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. CONHECIMENTO. NÃO ADOÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR REQUERIDA. IMPROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Multi Service – Serviços Técnicos Ltda., versando sobre indícios de irregularidades no Pregão Eletrônico nº 2/2012 da Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Mossoró/RN
9.1. com fundamento nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, conhecer da presente representação;
9.2. indeferir o requerimento de adoção de medida cautelar, inaudita altera pars, formulado por Multi Service – Serviços Técnicos Ltda., representada excepcionalmente por Aurelúcia Menezes Campelo, tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida;
9.3. quanto ao mérito, considerar a representação em tela improcedente;
9.4. determinar à Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Mossoró/RN que exija da sociedade empresária Eletromecanica Refrigeração Comércio Construções e Representações Ltda. a apresentação, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contado da assinatura do contrato, de comunicação a ser remetida à Receita Federal do Brasil, solicitando a exclusão da referida empresa do Simples Nacional em razão de execução de serviços vedados pela Lei Complementar nº 123/2006;
9.5. comunicar à Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Mossoró/RN (MPS) e ao representante da presente decisão, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentam;
9.6. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU.
13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e José Jorge.
Adoto como relatório a instrução constante da peça 10, aprovada de maneira uniforme no âmbito da Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Norte (Secex/RN), a seguir transcrita com os ajustes de forma:
Cuidam os autos de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) – Gerência Executiva em Mossoró/RN – Ministério da Previdência Social (MPS), relacionadas ao Pregão Eletrônico 2/2012 (Processo 35238.000079/2012-11), Licitação do Tipo Menor Preço (Valor Global), ocorrida em 18/6/2012 pelo portal 'Comprasnet', cujo objeto é, em síntese, contratação de mão de obra para prestação de serviços de manutenção de aparelhos de ar condicionado na regional do INSS em Mossoró (subitem 1.1 do Edital, Peça 1, p. 8-9).
Os autos deram entrada nesta Secex-RN em 9/7/2012, cadastrado com o assunto 'Representação com pedido de providências urgentes (Cautelar) formulada pela empresa Multi Service – Serviços Técnicos Ltda Me'.
Os documentos apresentados (Peça 1) vieram assinados por Aurelúcia Menezes Campelo (CPF 037.203.993-62), que se auto-intitulou 'Administradora' da aludida empresa, apresentando, em síntese, os seguintes fatos:
3.1 Participou, em 18/6/2012, do Pregão Eletrônico 2/2012, do INSS – Gerência Executiva em Mossoró/RN, juntamente com outras três empresas, cujo objeto consistia na 'execução de serviços de assistência técnica e manutenção, em caráter preventivo e corretivo, com fornecimento de peças, materiais, mão de obra e componentes dos aparelhos de ar condicionado tipo 'split system' e aparelhos de ar condicionado tipo 'janela' (Peça 1, p. 1-2);
3.2.	Todas as participantes são optantes do Simples Nacional (Sistema de Arrecadação de Imposto Simplificado) – (Peça 1, p. 2), e, para as empresas optantes pelo Simples Nacional, não poderão preencher os itens B, C, D, E e H da planilha do Anexo III, isto é, Sistema 'S', bem como o preenchimento da Planilha de custos, relativo aos Tributos Federais, de acordo com a Tabela do Simples Nacional – Anexo III (vigência a partir de 1/1/2012) – (Peça 1, p. 2);
3.3.	A empresa Multi Service foi classificada em 1º lugar, e convocada a apresentar a Proposta de Preço de acordo com as Planilhas de Custo e Formação de Preços do Anexo III do Edital do Pregão (Peça 1, p. 2); e
3.4.	Em 19/6/2012, a Comissão convocou a 2ª colocada, desclassificando, por conseguinte, a empresa Multi Service (Peça 1, p. 2).
Na mesma data de autuação nesta Secex-RN, os autos foram encaminhados à 2ª Diretoria Técnica, para instrução e apreciação de eventual medida cautelar.
Observa-se que a empresa Multi Service sagrou-se classificada em 1º lugar no certame, e que, após ter sido desclassificada, apresentou intenção de recurso e, em seguida, oficiou recursos administrativos, tendo sido todos negados (Peça 1, p. 41-51).
Irresignada, a empresa compareceu a este TCU de modo a levar as mesmas questões ao descortino deste Tribunal, com pedidos que vão desde a reconsideração dos recursos por ela interpostos junto ao órgão (INSS) até a própria anulação da licitação, de onde se fez a leitura, na autuação, pela presença de pedido de cautelar.
Observa-se, pelo Portal 'Comprasnet', que o status do aludido Pregão Eletrônico, quanto ao andamento, encontra-se sob o rotulo 'realizar adjudicação', uma vez que, após a desclassificação da empresa representante, houve a convocação da classificada subsequente (Eletromecanica Refrigeração Comércio Construções e Representações Ltda.), tendo sido a respectiva proposta aceita, tornando a segunda colocada habilitada.
8.	Inicialmente, deve-se registrar que a representação, com alguma tolerância formal, preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara e objetiva (embora, em algumas passagens, o conteúdo do texto não tenha colaborado para uma interpretação muito segura da real argumentação do autor), conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade.
9.	Além disso, a empresa representante, na qualidade de licitante, possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no inciso VII do art. 237 do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.
10.	Há, contudo, que se lançar, a título de mero registro de observação, quanto à pessoa física signatária da peça, que, a rigor, ela não representa a empresa oficialmente na qualidade de administradora (ou não apresentou elementos comprobatórios de tais poderes).
11.	Nesse sentido, por não se tratar de pessoa constante do cadastro CNPJ como Sócio-Administrador (que, no caso, é Waldson de Oliveira – CPF 697.961.814-87, detentor de 99,00% do capital social da empresa), nem de mero sócio-quotista (que é Walne de Oliveira (CPF 378.989.064-20, detentor de 1,00% do capital social), consoante Peça 2, haveria, se aplicado o rigor normativo do RI/TCU, elementos inconsistentes que permitiriam o não conhecimento da peça apresentada como representação (até porque não foi anexada procuração nos autos que lhe garanta tal poder, como já dito).
12.	Não obstante, em nome do princípio do formalismo moderado, dado que o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê que 'qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo', considerando que o mérito, como se verá adiante, não afetará as relações da empresa com o serviço público e que, portanto, não lhe trará quaisquer prejuízos, mesmo estando o documento com timbre de empresa que a signatária da representação não integra oficialmente, de acordo com os cadastros da Receita Federal (CNPJ), entende-se razoável acatá-la como preenchedora dos requisitos de legitimidade, em nome, ainda, do princípio da boa-fé da representante, sem prejuízo de estar ela submetida às penas da lei, se posteriormente denunciada alguma irregularidade quanto ao ato de representação ora analisado.
13.	Ainda que se defendesse o não atendimento dos requisitos do art. 237 (pressupostos de legitimidade do representante), não houve indícios de irregularidade ou ilegalidade que justifiquem a atuação de ofício do Tribunal para aprofundar e analisar a questão.
14.	Dessa forma, a representação poderá ser apurada, para fins de comprovar a sua procedência, nos termos do art. 234, § 2º, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo RI/TCU.
15.	Há que se expor, sucintamente, cada um dos pontos objeto da representação para, em seguida, realizar a respectiva análise; com esse propósito, a empresa Multi Service – Serviços Técnicos Ltda. ME (CNPJ 09.517.329/0001-07), por meio da signatária já identificada nesses autos, apresentou os argumentos sintetizados a seguir, conforme apuração das constatações em destaque.
16.	Não previsão de locação de mão de obra no objeto do Pregão Eletrônico 2/2012 (Peça 1, p. 1-6)
16.1.	Argumento1: o Edital do Pregão não exige dos licitantes o preenchimento de todos os itens das Planilhas de Custos e Formação de Preços, que se tratava de cessão ou locação de mão de obra e que empresas optantes do Simples Nacional tenham de fazer opção pelo regime de tributação de empresa Normal (Peça 1, p. 4).
16.2.	Análise: embora o Edital não exija o preenchimento de todos os itens das Planilhas de Custos e Formação de Preços a que alude o representante, ele assegura que 'as microempresas e as empresas de pequeno porte, para obter os benefícios adquiridos pela Lei Complementar 123/2006, no ato do envio de sua proposta, em campo próprio do sistema, também deverão declarar que atendem os requisitos do Artigo 3° da citada Lei' (subitem 2.3 do Edital, Peça 1, p. 9); para obtenção desses benefícios, é basilar o cumprimento, em uma visão sistêmica da Lei, o cumprimento do seu art. 17, inciso XII, o que, no caso da empresa Multi Service, não foi observado (vide Peça 3).
16.3.	Argumento 2: a IN SLTI/MPOG 2/2008, em seu art. 6º, veda a utilização de contratação de serviços para a contratação de mão de obra, bem como a Súmula 331 do TST, que diz que a contratação de trabalhadores pelos órgãos públicos mediante empresa interposta é ilegal (Peça 3, p. 4).
16.4.	Análise: não se identificou, no Edital, burla à vedação estatuída na IN em comento, nem à Súmula do TST; não se vislumbra a interposição de empresa perante órgão público; trata-se irrefutavelmente de locação de mão de obra, e as planilhas de preço elaboradas com base no Anexo III do Edital não deixam dúvidas quanto a isso, pois as cotações levam em conta cada profissional a ser posto sob regime de locação (engenheiro mecânico, auxiliar de mecânico, etc., vide Peças 3 e 4); além da descrição precisa do objeto, consta da ementa a explícita menção à prestação de serviços de assistência técnica e manutenção de aparelhos de ar condicionado (Peça 1, p. 8, linha 6), com exigências de prova de vínculo com a empresa contratada, capacidade técnica e serviços a serem prestados durante a vigência, vinculando-se o corpo técnico profissional da empresa à execução do contrato.
16.5.	Portanto, quanto à situação encontrada nessa constatação, observa-se que ela aponta para suposta imprecisão na descrição do objeto.
16.6.	Por sua vez, o objeto no qual foi identificada a constatação é o próprio Edital, no que tange aos seus subitens 1.1 e 1.2 (Peça 1, p. 8-9), quais sejam (com destaques):
'1. Do Objeto
1.1. Constitui objeto desta licitação a Contratação de empresa de engenharia especializada em manutenção de ar condicionado para executar os serviços de assistência técnica e manutenção em caráter preventivo e corretivo, com fornecimento de peças, materiais, mão de obra e componentes dos aparelhos de ar condicionado tipo 'split system' e aparelhos de ar condicionado do tipo 'janela', instalados nos prédios de uso do INSS, na área de abrangência da Gerência Executiva em Mossoró-RN, situada à Rua Auta de Souza, 11 - Centro – Mossoró/RN, de acordo com as condições e especificações constantes do Anexo I - Termo de Referência
1.2. Os serviços a que se refere o item anterior compreenderão o fornecimento de mão-de-obra especializada, material, peças, equipamentos, ferramentas, assistência técnica, enfim, tudo que for necessário para o perfeito e ininterrupto funcionamento dos equipamentos objeto do Contrato.'
16.7.	O critério que deve nortear a análise da presente constatação é o art. 40, inciso I, da Lei 8.666/1993 ('I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;').
16.8.	As evidências presentes nos autos estão assim catalogadas:
Representação (Dos fatos, fundamentos e pedido)
Edital do Pregão Eletrônico 2/2012
Recurso administrativo à Gerência Executiva do INSS em Mossoró
Recurso administrativo à Comissão de Licitação/Pregoeiro
Visualização de Recursos, Contra-Razões e Decisões - Intenção de Recurso
16.9.	Para esta constatação, anuncia-se que sua proposta de encaminhamento é pela não procedência dos argumentos, uma vez que o objeto delineado, se não suficientemente claro em seu subitem 1.1. do Edital, é perfeitamente esclarecido e complementado no subitem 1.2 seguinte, não restando dúvidas de se tratar de fornecimento (locação) de mão de obra especializada.
17.	Impossibilidade de cotação de preços sem levar em conta o Simples Nacional, no que concerne aos encargos sociais e trabalhistas (itens B, C, D, E e H da planilha do Anexo III) e aos Tributos Federais (Planilha de Custos), para usufruto dos benefícios dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006
17.1.	Argumento 1: não cotou, em suas Planilhas de Custos e Formação de Preços, os itens B, C, D, E e H da Planilha do Anexo III, alegando que, por ser optante do Simples Nacional, não contribui com os custos dos aludidos itens e não poderia se beneficiar desses valores, sendo tal preenchimento obrigatório somente para empresas que tenham tributação pelo Lucro Presumido ou Lucro Real (Peça 1, p. 2), tendo a Comissão de Licitação alegado que 'a proposta da empresa foi desclassificada por não cumprir o que determina o art. 17, inciso XII, da Lei Complementar 123, de 14/12/2006, (Peça 1, p. 2-3), qual seja, impedimento de micro e pequenas empresas se valerem do Simples Nacional quando envolver 'cessão ou locação de mão de obra'.
17.2.	Análise: não merece prosperar o argumento da representante; o fato de o preenchimento das Planilhas de Preços e de Custos (Anexo III do Edital) ter a cotação de preços submetida à vedação do art. 17, inciso XII, da Lei Complementar 123/2006, para aquelas empresas que participassem sob o manto protetor dos arts. 42 a 49 da mesma LCP, não é colidente com a participação nessa qualidade, mas se subsume à mera consideração da vedação para fins de recolhimento de impostos e contribuições; assim, a proposta da empresa foi corretamente desclassificada por não cumprir o que determina o art. 17, inciso XII, da aludida LCP, que determina que as microempresas e empresas de pequeno porte, nessa qualidade, não podem recolher impostos e contribuições na forma do Simples Nacional, quando realizarem cessão ou locação de mão de obra (vide idêntico motivo do Pregoeiro à Peça 1, p. 49).
17.3.	Argumento 2: a Comissão deveria ter, no ato da convocação, ofertado à empresa a possibilidade de migrar do Simples Nacional para tributação de empresa Normal, permitindo apresentar novas Planilhas (Peça 1, p. 3).
17.4.	Análise: esse argumento também deve ser rejeitado, uma vez que a previsão editalícia vai justamente em sentido contrário ao que alude a representante, a saber: 'os preços ofertados, tanto na proposta inicial, quanto na etapa de lances, serão de exclusiva responsabilidade da licitante, não lhe assistindo o direito de pleitear qualquer alteração, sob alegação de erro, omissão ou qualquer outro pretexto' (subitem 4.1.1 do Edital, Peça 1, p. 10).
17.5.	Argumento 3: a Comissão de Licitação não poderia, à luz da Lei 8.666/1993 (arts. 3º e 41) simplesmente desclassificar a proposta da vencedora, uma vez que esta preencheu sua Proposta de Preços de acordo com o Edital e legislação aplicável, atendendo às condições de participação (Peça 1, p. 5).
17.6.	Análise: a esse respeito, o Edital afasta o argumento invocado, visto que previu, quanto ao preenchimento de Planilhas, à possibilidade de desclassificação e à convocação da proposta subseqüente, o seguinte (subitens 4.6, 4.10 e 4.13.1. do Edital, Peça 1, p. 11-12, e subitem 7.3, p. 14):
'4.6. O anexo da respectiva proposta será elaborado de acordo com os modelos deste Edital, contendo obrigatoriamente:
a) Planilha de Custos da Mão de Obra para Formação de Preços de cada categoria profissional, conforme o Anexo III do Edital;
4.10. Não serão admitidas retificações ou alterações nas condições estabelecidas, uma vez recebidas as propostas em definitivo.
4.13. Serão desclassificadas as propostas que:
4.13.1. Não atenderem às exigências do presente Edital e seus Anexos, que sejam omissas ou apresentem irregularidades capazes de dificultar seu julgamento;
7.3. Na hipótese da proposta ou do lance de menor valor não ser aceito, ou se o licitante vencedor desatender as exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta ou lance subsequente, verificando a sua aceitabilidade, procedendo à sua habilitação, na ordem de classificação, segundo o critério de menor preço e assim sucessivamente até a apuração de uma proposta ou lance que atenda a este Edital.
17.7.	Desse modo, nessa constatação, a situação encontrada aponta para supostos requisitos editalícios não previstos em Lei, mormente no que concerne às planilhas de proposta de preços (Anexo III do Edital).
17.8	Por sua vez, o objeto no qual foi identificada a constatação subsume-se também ao Edital, mormente seu subitem 4.4, que, acerca da cotação de preços e lances, previu o seguinte (subitem 4.4 do Edital, Peça 1, p. 11), in verbis:
'4.4. Nos preços cotados ou lances deverão estar incluídos [sic] todas as despesas que influam no custo direto dos serviços, tais como: mão de obra com encargos sociais, materiais, peças, equipamentos, ferramentas e demais insumos a serem consumidos diretamente na execução dos serviços. Atenção especial deverá ser observada para que nas propostas não constem parcelas relativas aos tributos IRPJ E CSLL, pois tais propostas não poderão ser aceitas conforme Acórdão 950/2007-TCU-Plenário e Comunica 37.226 de 12 de junho de 2007, do DLSG/SLTI-MPOG)'
17.9.	O critério a ser observado para aferir a presente constatação está presente na Lei Complementar 123/2006, que, em seu art. 17, inciso XII, assim dispõe:
'Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;'
17.10. Quanto às evidências, além dos documentos descritos nas evidências da Constatação 1 (item 16.8 deste Relatório), foram acrescentadas as constantes das Peças 3 e 4 (respectivamente, Planilhas das empresas Multi Service, desclassificada, e da empresa Eletromecanica, a classificada subseqüente cuja proposta foi aceita e habilitada).
17.11. O desfecho para essa constatação consiste na proposta de encaminhamento pela não procedência, uma vez que a previsão do art. 17, inciso XII, da LCP 123/2006, quanto à vedação ao ingresso no Simples Nacional, cinge-se tão somente ao recolhimento de impostos e contribuições, mas não ao impedimento do usufruto dos benefícios de participar de certame licitatório como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte (arts. 42 a 49 da citada LCP).
18. Registra-se que o pedido formulado pela representante, que pode ser assumido como sendo em sede de cautelar – embora não se tenha feito menção explícita a esse instituto liminar –, é o seguinte (Peça 1, p. 6):
18.1. a anulação do julgamento da Proposta de Preço e habilitação do Pregão Eletrônico 2/2012;
18.2. inabilitação da empresa Eletromecanica Refrigeração, Comércio, Construções e Representações Ltda.;
18.3. Convocação da empresa Multi Service – Serviços Técnicos Ltda.; e
18.4. Cancelamento do Pregão Eletrônico 2/2012, se o objeto trata de locação de mão de obra.
19. Consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
20. Analisando os elementos apresentados pelo representante, verifica-se que não há, nos autos, os pressupostos acima mencionados, senão vejamos:
20.1.	fumus boni iuris: não se identificou afronta à legislação que guarnecesse o pedido da representante, seja confrontada a Lei 8.666/1993, art. 40, inciso I, no tocante ao objeto, seja quanto à Lei Complementar 123/2006, no que concerne aos arts. 17, XII, 42 a 49.
20.2.	periculum in mora: a desclassificação da empresa representante e a consequente chamada da 2ª colocada, cuja proposta já fora aceita e habilitada, não restaram demonstradas como atos administrativos ilícitos, não havendo prejuízo quanto ao prosseguimento do certame e de suas fases.
21. Ademais, verifica-se que não procedem os fatos narrados na representação que deu origem a estes autos, pelas razões abaixo descritas:
21.1. o objeto questionado está devidamente descrito e identificado no Edital e seus anexos (subitens 1.1 e 1.2 do Edital), não havendo dúvidas de se tratar de locação de mão de obra, tal qual exigido no art. 40, I, da Lei 8.666/1993, contrariando a tese da representante; e
21.2. a empresa representante apresentou planilhas de propostas de preço em desacordo com o Edital e a legislação aplicável (Peça 3), mormente o art. 17, inciso XII, da LCP 123/2006, e a empresa chamada subsequentemente o apresentou obedecendo a este requisito (Peça 4).
22.	O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.
23.	No que tange ao requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, entende-se que este não deve ser acolhido, por não estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
24. Diante dos fatos apurados, concluiu-se pela improcedência da presente representação, razão pela qual se proporá o seu arquivamento.
25.	Entre os benefícios do exame desta representação pode-se mencionar a confiança da sociedade no exercício regular das competências do TCU.
26.Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
26.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993;
26.2. indeferir o requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, formulado por Multi Service – Serviços Técnicos Ltda Me (CNPJ 09.517.329/0001-07), representada excepcionalmente por Aurelúcia Menezes Campelo (CPF 037.203.993-62), tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida;
26.3. considerar improcedente a representação formulada pela Multi Service – Serviços Técnicos Ltda Me (CNPJ 09.517.329/0001-07);
26.4 comunicar ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) – Gerência Executiva em Mossoró/RN – Ministério da Previdência Social (MPS) e ao representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos;
26.5. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU."
Como visto, trata-se de representação da microempresa Multi Service – Serviços Técnicos Ltda. ME, comunicando a ocorrência de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico nº 2/2012 da Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Mossoró/RN, que tem por objeto a prestação de serviços de assistência técnica e manutenção em caráter preventivo e corretivo nos aparelhos de ar condicionado tipo "split system" e aparelhos de ar condicionado do tipo "janela" instalados nos prédios de uso daquele órgão.
2.	Em apertada síntese, a representante noticia que foi irregularmente desclassificada do certame em razão de não ter preenchido os dados da planilha de custos referentes às contribuições destinadas às entidades do "Sistema S" (SESI, SENAI, SESC, entre outros) e aos tributos federais (PIS e COFINS).
3.	Com essas considerações, requer, ao final:
a) a anulação do ato que a desclassificou do processo licitatório, consequentemente, tornando-a vencedora do certame;
b) a anulação imediata da licitação, sob pena de o prosseguimento causar prejuízo ao erário ou, em caso de assinatura do contrato, a suspensão de sua execução.
4.	A Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Norte (Secex/RN), na instrução do feito (peça 5), considerou não estarem presentes os pressupostos necessários à adoção da medida cautelar pleiteada pela representante – fumus boni iuris e periculum in mora – e, quanto ao mérito, propôs que este Tribunal considere improcedente a presente representação.
5.	Em face da pertinente análise empreendida pela Secex/RN, a qual acolho como minhas razões de decidir, manifesto, desde já, concordância com o encaminhamento dela decorrente, sem prejuízo das considerações a seguir.
6.	No que se refere ao exame de admissibilidade, consinto com a unidade técnica de que estão atendidos os requisitos constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, visto que, apesar de a pessoa física signatária da peça não ser representante da microempresa Multi Service – Serviços Técnicos Ltda., o art. 113, § 1º da Lei nº 8.666/1993 prevê, in verbis, que "qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo" (grifei). Assim, conheço da representação formulada.
7.	Quanto à medida cautelar pleiteada pela representante, anuo ao entendimento da Secex/RN pela sua não adoção, ante os motivos a seguir expostos.
8.	Primeiro, há evidências no edital de que o objeto da licitação se encaixa no conceito de "cessão ou locação de mão de obra", entre as quais, indico:
i. a cotação de preços na planilha de custos refere-se aos postos de trabalhos a serem contratados – engenheiro mecânico, mecânico de manutenção e ajudante de manutenção (Anexo III – Planilha de Preços); e
ii. informação de que os preços cotados devem conter todas as despesas que influam no custo direto dos serviços (Item 4.4 do edital).
9.	De acordo com o inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), as microempresas ou a empresas de pequeno porte que realizem cessão ou locação de mão-de-obra não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional.
10.	Dessa forma, a representante não poderia ter cotado os preços na planilha de custos, utilizando como base essa forma de tributação (Simples Nacional), sendo que deveria ter preenchido todos os dados da planilha de custos, inclusive os referentes às contribuições para o "Sistema S" e os tributos federais.
11.	Em adição, se ocorreram dúvidas por parte da representante, elas deveriam, a meu ver, ter sido sanadas anteriormente à data da realização do pregão eletrônico, conforme previsto expressamente no item 9.3 do edital, que estabeleceu que "os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até 03 (três) dias úteis anteriores à data afixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico (...)".
12.	De outra sorte, caso a representante não fosse desclassificada, ou seja, fosse considerada vencedora do certame, ela seria obrigada a recolher os impostos de acordo com a tributação das empresas não optantes pelo Simples Nacional e, devido a esse substancial aumento de custos, poderia não conseguir honrar o preço ofertado, gerando a necessidade de aditivos contratuais ou até mesmo a inexecução dos serviços contratados, com o correspondente prejuízo à Administração Pública.
13.	Tais fatos demonstram que não deve ser adotada a cautelar solicitada uma vez que não está presente um dos requisitos para a sua concessão, qual seja, fumus boni iuri. Isso posto, entendo ser desnecessária a análise quanto ao segundo requisito, qual seja, o periculum in mora.
14.	Quanto ao mérito da presente representação, e pelas razões anteriormente expostas, verifico que a Secex/RN, em sua detida análise sobre a matéria, refutou todos os argumentos trazidos pela microempresa Multi Service – Serviços Técnicos Ltda., demonstrando a ausência de qualquer irregularidade, conforme as seguintes constatações:
a) houve definição precisa do objeto licitado;
b) ocorreu a aplicação ao caso concreto do inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, que veda a opção pela tributação Simples Nacional para o tipo de serviço licitado; e
c) o edital de licitação mostrou-se em consonância com IN SLTI/MPOG 2/2008 e jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no que se refere à contratação de serviços continuados.
15.	Além disso, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a empresa que prestará serviço que se encaixe nas vedações do Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte não pode incluir os benefícios tributários nas propostas de preços, conforme trecho do sumário do Acórdão nº 2.798/2010-TCU-Plenário, in verbis:
"As vedações descritas no art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006 não constituem óbice à participação em licitação pública de empresa optante pelo Simples Nacional, desde que comprovada a não-utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e a solicitação de exclusão do referido regime." (Grifei)
16.	Adicionalmente, esclareço que, caso uma empresa, optante pelo Simples Nacional, tenha o interesse em executar serviço que coincida com uma das vedações à utilização dessa forma de tributação, um dos procedimentos a serem adotados consiste na comunicação, obrigatória, à Receita Federal, até o último dia do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação.
17.	Dessa forma, cabe determinar à Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Mossoró/RN que exija da sociedade empresária Eletromecanica Refrigeração Comércio Construções e Representações Ltda. – vencedora do certame em exame – a apresentação, no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura do contrato, de comunicação a ser remetida à Receita Federal do Brasil, solicitando sua exclusão do Simples Nacional em razão de execução de serviços vedados pela Lei Complementar nº 123/2006.
18.	Por fim, registro, ainda que houvesse algum tipo de infração a princípio licitatório no bojo do processamento do pregão em comento – o que, como já demonstrei, não vislumbro –, resta que, sob o prisma dos princípios da eficiência, da economicidade e da economia processual, a própria análise da presente representação padeceria de fragilidade.
19.	É que, consoante extraio das propostas de preços da representante, Multi Service – Serviços Técnicos Ltda., e da vencedora do certame, Eletromecânica Refrigeração Comércio Construções e Representações Ltda., a diferença entre elas, a favor do erário, é mínima. Ao passo que a proposta da representante, conforme cláusula "08 – PREÇOS" situa-se em R$ 9.124,92 (nove mil cento e vinte e quatro reais e noventa e dois centavos), ao mês, ou R$ 109.499,00 (cento e nove mil quatrocentos e noventa e nove reais) anuais, a da Eletromecânica (cláusula "II-Preços") é de R$ 9.125,00 (nove mil cento e vinte e cinco reais) mensais, ou R$ 109.500,00 (cento e nove mil e quinhentos reais) ao ano. Em outras palavras, um real ao ano.
17.	A meu ver, tal circunstância, não recomendaria, efetivamente, a atuação desta Corte no controle do procedimento licitatório em tela, a não ser saltasse os olhos alguma irregularidade gravíssima, o que, como visto, inexistiu.
18.	Lembro que essa inteligência – a da simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco da ausência do controle - foi a que sempre balizou o Tribunal a aprovar, por exemplo, o arquivamento de processos de tomada de contas especial (TCE), ou seja, os feitos que buscavam a própria recuperação de valores decorrentes de dano ao erário.
19.	Mais longevamente, com base no art. 14 do DL nº 200/67 e em reiteradas decisões envolvendo casos concretos (v.g. os Processos TC-011.403/74, sessão de 14/8/79; TC-035.408/75, sessão de 23/8/79; e TC-005.599/79 e TC-007.342/79, sessão de 31/7/79), o TCU evoluiu o entendimento pela necessidade de procedimentos mais práticos e racionais para as TCE envolvendo valores de pequena monta, incorporando à jurisprudência da Corte a ainda vigente Súmula nº 132 (sessão de 11/12/1979), com o seguinte teor:
"A título de racionalização administrativa e simplificação processual e com o objetivo de evitar que o custo da cobrança seja superior ao valor do ressarcimento, serão arquivados, ainda que não estejam em fase de execução, os processos de tomadas e prestações de contas de responsáveis, cujos débitos forem iguais ou inferiores a Cr$ 1.000,00 ou ao limite que se estabelecer, por disposição legal superveniente, para cancelamento de débitos, de qualquer natureza, inscritos ou não na Dívida Ativa da União".
20.	E, mais recentemente, tal desiderato foi atingido com a edição da Instrução Normativa n.º 56, de 5/12/2007, que disciplina a instauração e a organização de processos de tomada de contas especial. No aludido normativo, a TCE somente deve ser instaurada e encaminhada ao TCU, dispensando-se o seu envio à Corte e autorizando-se o seu arquivamento, no órgão ou entidade de origem, quando o valor do dano, atualizado monetariamente, for igual ou superior à quantia fixada pelo Tribunal para esse efeito (cf. art. 5º, caput, e seu inciso III), valor este, atualmente, fixado em R$ 23.000,00 (vinte três mil reais), consoante o art. 11 da referida IN 56/2007.
21.	Desse modo, seja porque não se identificou infração a qualquer dispositivo legal, seja porque, sob o prisma da racionalidade administrativa e do custo/benefício do controle, não se recomendaria a atuação deste Tribunal de Contas da União na paralisação e eventual reforma do edital licitatório, reitero minha aderência à essência do encaminhamento proposto pela unidade técnica.
Ante o exposto, VOTO no sentido de que esta Corte adote a deliberação que ora submeto a este Colegiado Pleno.