A insolvência no âmbito dos grupos de sociedades e o Codice Della Crisi Di Impresa E Dell'insolvenza – Um modelo para o Direito brasileiro? - Parte II - Migalhas
A insolvência no âmbito dos grupos de sociedades e o Codice Della Crisi Di Impresa E Dell'insolvenza - Um modelo para o Direito brasileiro? - Parte II
Em continuação à primeira parte deste artigo, agora pretendemos abordar outros pontos do novo regime italiano para o tratamento da insolvência no âmbito do grupo de sociedades.
Aponta-se na doutrina italiana para a omissão do novo diploma a respeito das situações envolvendo grupos de sociedades caracterizados por intensa confusão patrimonial e organizativa entre as diversas sociedades integrantes, e grupos de sociedades constituídos sob a direção e coordenação de uma holding1.
A questão da holding assume enorme interesse no tratamento da insolvência no âmbito do grupo de sociedades, porque o controle do grupo pode ser exercido por uma holding constituída como sociedade de capital, ou por uma holding individual, ou ainda por uma sociedade de fato ou por uma pessoa ou grupos de pessoas físicas. O controlador do grupo integra o grupo e por isso não pode ficar ao largo do processo que envolve a recuperação do grupo ou a sua liquidação. Essa questão tem sido também levantada na Itália em razão da redação dúbia e tímida que se deu à definição de grupo no CODICE.
É necessário, de outra parte, ao admitir o tratamento da insolvência do grupo de sociedades, que a lei imponha o dever de transparência e informação analítica sobre a estrutura do grupo e sobre as relações das sociedades e seus vínculos, obrigação que mais avulta quanto aos grupos de fato, que representam a maioria ou a quase totalidade deste fenômeno2. Essa obrigação ocorre também quando o processo é promovido por uma única sociedade em relação de grupo, permitindo-se não só avaliar a possibilidade de comprometimento de outras sociedades do grupo e a responsabilidade interna das sociedades, como também a possibilidade do uso de outros meios alternativos para superamento da crise. Bem se poderia dizer que o dever de boa-fé basta para impor esta obrigação, mas a expressa disposição legal tem outro efeito.
Um regime adequado aos grupos de sociedades na insolvência passa, nos casos de liquidação ou falência, não só pelas medidas propriamente de liquidação adequadas ao fenômeno plurissocietário, mas também pelo provimento de poderes ao administrador judicial para a propositura de eventual ação revocatória de atos e contratos intragrupo, necessário a prevenir ações do controlador do grupo em prejuízo da sociedade falida e em benefício de outra integrante do grupo. Passa, ainda, pela fixação de período suspeito mais amplo neste caso, em razão da natureza das relações envolvendo as sociedades. No CODICE esse período pode chegar a cinco anos (art. 290).
Outro problema diz respeito à possibilidade dessa revocatória ser dirigida a uma sociedade que não está sujeita a liquidação, mas é integrante do grupo e foi beneficiada ou participou do ato ou negócio realizado em prejuízo da sociedade insolvente, ou nos casos em que o controle da sociedade é exercido por um holding ou por uma pessoa ou grupo de pessoas físicas.
É preciso dotar a Lei de um regime de responsabilização do controlador do grupo, especialmente do grupo de fato, pelos atos de gestão praticados em violação aos princípios da correta gestão societária e da respectiva ação, no caso de liquidação ou falência, que não tem o alcance da ação revocatória. Não se pode transcurar, ainda, das hipóteses de responsabilidade solidária da sociedade controladora do grupo quando se verifique uma relação de grupo que se pode definir como de domínio total. São os casos de participação integral no capital da sociedade em liquidação (ex. subsidiária integral, sociedade unipessoal) ou de participação expressiva (mais de 90% do capital), ou ainda de controle total sobre a insolvente, assegurado por outro meio.
Há outras questões envolvendo o grupo de sociedades na insolvência, especialmente em relação ao plano de recuperação. A lei deve oferecer flexibilidade para a realização de operações contratuais e reorganizativas das sociedades em relação de grupo, bem como operações de transferência de recursos intragrupo, e, também, a possibilidade de se decidir pela liquidação de uma e a continuidade de outra (art. 285).
Também é necessário pensar na constituição do Comitê de Credores, e na nomeação do Administrador, quando existem planos unitário ou distintos, mas interligados, para as sociedades do grupo.
Uma das questões mais interessantes, sem dúvida, é a possibilidade de apresentação de um plano unitário para as sociedades em relação de grupo, admitida pelo CODICE (art. 284.1.). Essa possibilidade abre a discussão sobre a forma de submeter a aprovação do plano unitário de recuperação à votação dos credores. A Lei italiana preferiu o critério da votação separada por sociedade envolvida e só considera o plano aprovado quando a proposta para cada uma das sociedades é aceita pelos respectivos credores. No entanto, aplicou o princípio da estabilidade do plano, impedindo a sua anulação ou resolução se a causa respectiva ocorrer em relação somente a uma das sociedades envolvidas (art. 286.7.) O plano unitário deverá respeitar a separação patrimonial das sociedades em relação de grupo, de forma que não é permitido neste caso a consolidação substancial.
Prevê a lei italiana a possibilidade de oposição à homologação, em certas situações, de credores e sócios minoritários de uma sociedade singular em razão de operações que, previstas no plano de recuperação do grupo, poderão trazer a eles prejuízos por afetar a sociedade com a qual têm relações (art. 285). A oposição só terá acolhimento se da operação não se demonstrar que o benefício pode superar a vantagem compensativa. Há, portanto, um juízo pragmático de resultados, muito semelhante àquele que costuma ser considerado pelas decisões norte-americanas em face do Bankruptcy.
Essa vantagem compensativa deve ser entendida como vantagem para o grupo de sociedades, e não exclusivamente para a sociedade singular observada. Essa interpretação decorre da admissibilidade de um plano unitário que compreende naturalmente a possibilidade de operações intragrupo e da busca de uma solução da crise que seja global, para todo o grupo. A questão mais difícil neste caso diz respeito a uma antiga discussão sobre as compensações necessárias nas relações de grupo, que acabou sendo acomodada (e não se pode dizer resolvida) pela chamada doutrina Rozemblum3, para a qual a compensação deve ser vista de forma mais abrangente e não apenas como contrapartida de um ato isolado. É, sem dúvida, uma das questões mais difíceis. Não se justifica impor prejuízo a uma sociedade singular, mesmo quando em benefício de todo o grupo, sem a devida compensação, que poderá ocorrer e ser compreendida, como referido, de forma mais abrangente e não apenas no plano de recuperação.
A homologação do plano, em qualquer caso, unitário ou separado e interligado, dependerá da sua idoneidade, o que significa que deve representar para os credores um resultado melhor do que aquele que seria obtido com a liquidação da sociedade. É um princípio de larga aplicação nos processos de insolvência e que foi adotado expressamente pela lei italiana.
O CODICE não cuidou de um tema que no Brasil tem se apresentado, inclusive em projetos de Lei, que é a questão da consolidação substancial. Foi criticado pela timidez. É um tema que não está previsto, igualmente, no Regulamento Europeu. Não é uma matéria fácil. Existem grupos de sociedades nos quais se verifica que não é observada a separação patrimonial entre as sociedades integrantes. Há confusão de patrimônio, uso em comum de recursos humanos e materiais, coincidência de gestores, mesma sede das sociedades e dificuldade até de identificação do controle. Esta promíscua relação das sociedades impede ou dificulta a organização de um plano de recuperação para as sociedades singulares em relação de grupo, assim como dificulta a adoção de medidas necessárias à recuperação no âmbito do grupo. Por forte influência norte-americana, admitiu-se raros casos na jurisprudência brasileira de consolidação substancial, permitindo-se que o grupo seja visto como uma unidade patrimonial, sem distinção de massas, para organizar um só plano de recuperação.
Esta solução não está imune a toda sorte de críticas, porque fere frontalmente o princípio fundamental do direito societário de separação patrimonial, mas pragmaticamente, não obstante a irregular situação na qual as sociedades se encontram, vale o esforço para admitir um plano desta natureza se for possível oferecer ao conjunto de credores uma solução melhor do que a liquidação.
Existem outras situações, e não só a confusão patrimonial, a suscitar a consolidação substancial, mas o nosso propósito foi abordar nesta oportunidade somente alguns aspectos interessantes do CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL'INSOLVENZA, que podem ser aproveitados no nosso direito a respeito da insolvência nos grupos de sociedades.
As questões aqui suscitadas revelam que o tratamento da insolvência no âmbito do grupo de sociedades não deve ser feito somente a partir da inclusão, por lei reformadora, de dispositivos em favor da consolidação processual e substancial. Outras questões decorrentes podem ser também contempladas para não deixar incompleto o trabalho reformador. O modelo italiano, concebido em estágio avançado dos estudos do Direito da Insolvência na Europa, oferece boas soluções que podemos aproveitar.
1 A respeito consultar o artigode Giuliana Scognamiglio "La crisi e l'insolvenza dei gruppi di società: prime considerazioni critiche sulla nuova disciplina", publicado na Rivista Telematica "Orizzonti del Diritto Commerciale", Fascicolo 3|2019.
2 É uma obrigação prevista no CODICE: Art. 289 Domanda di accesso e obblighi di informazione e collaborazione 1. La domanda di accesso a procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza presentata da un'impresa appartenente ad un gruppo deve contenere informazioni analitiche sulla struttura del gruppo e sui vincoli partecipativi o contrattuali esistenti tra le societa' e imprese e indicare il registrodelle imprese o i registri delle imprese in cui e' stata effettuata la pubblicita' ai sensi dell'articolo 2497-bis del codice civile. L'impresa deve, inoltre, depositare il bilancio consolidato di gruppo, ove redatto. In ogni caso il tribunale ovvero, successivamente, il curatore o il commissario giudiziale possono, al fine di accertare l'esistenza di collegamenti di gruppo, richiedere alla CONSOB o a qualsiasi altra pubblica autorita' e alle societa' fiduciarie le generalita' degli effettivi titolari di diritti sulle azioni o sulle quote ad esse intestate. Le informazioni sono fornite entro quindici giorni dalla richiesta.
3 Essa doutrina, que ficou conhecida nos anos oitenta pelo famoso caso Rozemblum na França, e pelo caso Tetrafin na Itália, já nos anos noventa. Sustenta que a desvantagem da sociedade dependente não pode ser examinada isoladamente, mas deve ser valorada em razão das vantagens que derivam do fato de pertencer ao grupo, colhidas pela sociedade dependente. O balanço entre os sacrifícios e vantagens deve ser valorado no conjunto de relações entre a sociedade dependente e a sociedade dominante. Essa doutrina foi expressamente adotada pela reforma italiana de 2003 e prevalece na França. A desvantagem não corresponde a um dano e por isso a teoria não cuida de compensar o dano com um lucro. São desvantagens que se compensam com vantagens ou benefícios. Entende-se que o dano só ocorre quando a desvantagem não for compensada a tempo.