Todavia, embora não se admita a convenção de simplesmente afastar a responsabilidade, não se equipara ao ajuste dos estipulantes de se afastar a obrigação de indenizar em certas hipóteses.
Situações de proibição da cláusula de não indenizar e de outras decorrências diante do inadimplemento das obrigações
Em verdade, não é bem vista a cláusula de não indenizar, porquanto revela uma prepotência, ou uma imposição que cerceia a liberdade de decisão. Ninguém, de bom gosto, aceita renunciar ou relegar seus direitos, ou assinar um documento que atente contra seus interesses. Em vários casos, a lei não empresta validade a estipulações de tal jaez. Assim o artigo 734 do Código Civil, sem ditame equivalente no diploma anterior: “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente de responsabilidade.” Já o Decreto n. 2.681/1912, em seu artigo 12, contemplava a impossibilidade, originando a Súmula n. 161 do STF, com a seguinte redação: “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.” Igualmente o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/1986), no artigo 247, comina de nulidade a cláusula que afasta a responsabilidade do transportador.
O Código de Defesa do Consumidor, no artigo 25, não valida a inserção da cláusula em contratos: “É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.” Também diretamente, o artigo 51 do mesmo diploma comina de nulidade:
“de pleno direito, entre outras, as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis.”
Quando a lei estabelece as consequências pelo inadimplemento, como na falta de pagamento de prestações na promessa de compra e venda, ou na locação, ou no arrendamento mercantil, e em outras avenças que permitem a resolução mediante prévia interpelação constitutiva da mora, cabe simplesmente deixar de exercer o direito de resolução ou retomada, mas não firmar a renúncia da medida que cabe pelo inadimplemento. Em síntese, inválida a cláusula na responsabilidade extracontratual, pois as previsões estão inseridas na lei. Acontece que não se permite às pessoas derrogar as disposições da lei. Se não pretendem seus efeitos, basta não acionar para que sejam os mesmos colocados em prática.
Inconcebível que se coloque a possibilidade de não indenizar no caso de desaparecimento do bem em contrato de guarda ou depósito. De que adiantaria colocar um veículo em garagem ou estacionamento pago se constar a isenção de indenizar em caso de furto ou danos? Se fosse dar validade a previsão semelhante, ficaria sem valor ou utilidade o próprio contrato e incentivar-se-ia a delinquência ou, no mínimo, a desobediência ao cumprimento das convenções. De nada valeria o contrato sem a sanção. No contrato de locação de cofre celebrado com um banco, caso prestigiada a cláusula que afasta a obrigação de indenizar em havendo furto, não encontraria justificativa o contrato em si.
Muito menos externa validade a previsão de isentar alguém das consequências normais se pratica um ato ilícito, seja por culpa ou por dolo. Num contrato de transporte, não encontra respaldo legal a celebração de um ajuste que livra o condutor de toda e qualquer responsabilidade pelos acidentes que acontecerem, verificada ou não a culpa no evento. Não se dá amparo à convenção que dispõe sobre a dispensa ou não de regras de condução, ou que transige sobre a imprudência, a negligência, a imperícia, e sobre quaisquer obrigações inerentes ao exercício da profissão. Realmente, foge ao bom-senso estipular a possibilidade de afastar a responsabilidade, importando indiretamente em abrir campo para o cometimento de infrações, ou em dar carta de alforria à má-fé, à arbitrariedade, à imoralidade. Por isso, sem valor algum a inserção de disposição em regulamento de hospital, isentando-o de responsabilidade por erros ou deficiências de funcionários e médicos; ou de norma em contrato de transporte pela qual se afasta qualquer dever de indenizar por deterioração ou perda de mercadorias.
“Pensamos não existirem dúvidas quanto à impossibilidade de se estabelecer a cláusula de não indenizar nos edifícios de garagem, ou nos estacionamentos pagos, pois o objetivo do trabalho, a guarda, nesses casos, é da essência da atividade. A questão aflora toda vez que ocorrem danos em veículos nos prédios residenciais ou comerciais, onde a garagem é simples acessório, mesmo quando dispõe de serviço de guarda.”
“A simples existência de garagista para os serviços de manobra, ou de arrumação, com a função de guarda, não é, em nosso ângulo de visão, suficiente para caracterizar a essencialidade da atividade, porquanto o mesmo raciocínio levaria à conclusão de que basta que haja um porteiro ou vigia, na portaria para que o condomínio tenha de responder pela segurança dos apartamentos, indenizando os prejuízos decorrentes de assaltos, roubos e furtos nas residências.”
Com mais ênfase não se valida a cláusula se abrange direito de ordem pública, ou mesmo se concerne a direitos fundamentais da pessoa humana, como não reclamação de pensão alimentícia, de direitos trabalhistas, ou de proteção em casos de ofensa à liberdade, de tolerância se ofendida a inviolabilidade.
Como se dessume do acima observado, não produzem validade as cláusulas que exoneram de responsabilidade, se estabelecidas na lei, ou decorrem da ordem jurídica, ou constituam as obrigações o núcleo do contrato. Mesmo que criadas as obrigações no pacto, a dispensa do cumprimento, ou a previsão de que não se buscará a indenização na falta de cumprimento, torna ineficaz o ajuste. Se firmado um contrato de guarda, não tem cabimento a cláusula exonerativa de responsabilidade na subtração. Não teria razão de ser o contrato se advier uma disposição que dilua ou mesmo exima as decorrências do inadimplemento.
No entanto, é plausível que se contemple uma atenuação da obrigação de ressarcir, ou que se afaste a responsabilidade em certas hipóteses. Assim, no contrato de depósito, ou locação de veículos, afigura-se comum a referência ao afastamento da responsabilidade pelos objetos deixados no interior do veículo e não relacionados em documento escrito entregue para o guardador ou garagista. Coerente também se tem a informação afixada em hotéis da existência de cofres para a guarda de dinheiro e coisas preciosas, de modo a não incidir a responsabilidade pelos furtos. Em relação a tais bens a guarda é condicionada à colocação dos mesmos em compartimentos apropriados para tanto.