DIFAL – Convênio ICMS – Confaz nº 93/2015 Constitucionalidade e Repercussão Geral no STF | Batista Pereira & Oliveira Advogados Associados
DIFAL – Convênio ICMS – Confaz nº 93/2015 Constitucionalidade e Repercussão Geral no STF
O ICMS diferencial de alíquota ( DIFAL) foi instituído no intuito de minimizar desigualdades entre os Estados, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes.
Isso porque, com o aumento relevante do e-commerce (vendas não presenciais por meio eletrônico), o ICMS ficava concentrado apenas no Estado onde estava localizado o remetente das mercadorias, em regra, nos grandes centros como São Paulo e Rio de Janeiro. Dessa forma, a fim de autorizar a repartição do ICMS e diminuir o prejuízo na arrecadação do ICMS para os Estados menos favorecidos com a prática do e-commerce, foi promulgada a Emenda Constitucional n° 87/2015, regulamentada pelo Convênio ICMS Confaz nº 93/2015.
Assim, a regra anterior, que determinava pelo recolhimento do ICMS pela alíquota interna a favor do Estado de origem da mercadoria, foi alterada, de modo que nas operações interestaduais, o remetente deve recolher o ICMS interestadual (4%, 7% ou 12%) ao Estado de origem da mercadoria, bem como o ICMS em favor do Estado de localização do destinatário (consumidor final), correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.
O debate quanto a inconstitucionalidade da instituição do aludido diferencial de alíquota chegou ao E.STF que assentou a repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.237.351 – tema 1093 STF, recentemente em 19.06.2020.
No Recurso discute-se que a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo, o que exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição (artigos 146, incisos I e III, alínea "a", e 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas "a", "c", "d" e "i"). Desta feita, por unanimidade, o Plenário da Corte considerou a matéria constitucional e reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.
Não é demais observar discussões semelhantes com decisões favoráveis ao contribuinte, a exemplo do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 5.866, em que a Ministra Carmem Lúcia suspendeu os efeitos de cláusulas do Convênio ICMS n° 52/2017 (que trata de regras de cálculo do ICMS devido em substituição tributária) em razão da não obediência das cláusulas constitucionais de reserva de lei para estabelecimento de diretrizes básicas para regulamentação geral do ICMS prevista no art., 146, inciso III, art. 150, I e art. 155, § 2°, inciso XII da Constituição Federal.
Também na ADI n° 5.469, o Ministro Dias Toffoli deferiu a liminar pleiteada por uma Associação para suspender a aplicação do diferencial de alíquota prevista no Convênio CONFAZ n° 93/2015 para empresas do Simples Nacional, no qual um dos fundamentos é a ausência expressa na Lei Complementar n° 123/06 que instituiu tratamento tributário diferenciado para micro e pequenas empresas, confirmando a necessidade de cumprimento dos artigos 146, III, 150, I; e 155, § 2º, XII da Constituição Federal.
O tema 1093 STF ainda não tem previsão para inclusão em pauta de julgamento, no entanto, o tema é de suma relevância e merece atenção, especialmente pelos contribuintes que desejam fazer jus a restituição de valores recolhidos, na hipótese de decisão favorável.