BE 3364 - Boletim eletrônico do IRIB
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Tipo de processo: Ação Direta de Inconstitucionalidade
Número: 70018961219
Data de Julgamento: 28/04/2008
Publicação: Diário de Justiça, 27/06/2008
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei que dispõe sobre os emolumentos dos serviços notariais e de registro, cria o Selo Digital de Fiscalização Notarial e Registral, institui o Fundo Notarial e Registral e dá outras providências.
1) É da competência do Tribunal de Justiça o julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Carta Estadual (artigos 19 e 140, § 1º, II), e, não em si, com a Constituição Federal, se não se tem como causa de pedir explícita a discrepância do ato, considerada a Lei Maior republicana.
2) O selo digital é modalidade de taxa, criada, com base no poder de polícia, e tem por finalidade custear as atividades de controle dos atos dos serviços notariais e de registro, que encontra respaldo na regra do art. 140, § 1º, II, da Constituição Estadual. Nada obsta que parte do produto de sua arrecadação seja destinado para assegurar renda mínima à manutenção e custeio dos serviços notariais e de registro deficitários, bem como para compensar os serviços notariais e de registro pelos atos gratuitos praticados por imposição legal. A atividade notarial e de registro encerra função estatal essencial, dotada de fé pública, pela qual responde, ainda que subsidiariamente, o estado, interessando, assim, o bom andamento dos serviços prestados.
3) Sendo o fundo gestor de feição pública, é inconstitucional a inclusão nele de entidades privadas, ligadas a associações da classe de notários e registradores. É também inconstitucional que parcela do produto da arrecadação do fundo seja destinada a particulares. Não há tributo privado e só para a atividade estatal se tributa.
Ação parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade do inciso V, do art. 14, dos incisos IV e V, do art. 15 e do parágrafo 2º, do art. 18, todos da lei nº 12.692/2006, em face do disposto nos artigos 19 e 140, § 1º, II, da Constituição Estadual.
Ação Direta de Inconstitucionalidade: Órgão Especial
Nº 70018961219: Comarca de Porto Alegre
Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral de Justiça: Proponente
Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul: Requerida
Exma. Sra. Governadora do Estado do Rio Grande do Sul: Requerida
Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado do Rio Grande do Sul – ARPEN-RS: Interessada
Associação Nacional de Notários e Registradores do Brasil – ANOREG-BR: Interessada
Associação de Notários e Registradores do Rio Grande do Sul – ANOREG-RS: Interessada
Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do Sul: Interessado
Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em julgar parcialmente procedente a ação.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (Presidente), Des. José Eugênio Tedesco, Des. Osvaldo Stefanello, Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Des. Vladimir Giacomuzzi, Des. Vasco Della Giustina, Des. Danúbio Edon Franco, Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, Des. João Carlos Branco Cardoso, Des. Roque Miguel Fank, Des. Leo Lima, Des. Marcelo Bandeira Pereira (impedido), Des. Arno Werlang, Des. Jorge Luís Dall´Agnol, Des. Francisco José Moesch, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Des. Aymoré Roque Pottes de Mello, Des.ª Ana Maria Nedel Scalzilli, Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Des. Roque Joaquim Volkweiss, Des. Alzir Felippe Schmitz, Des. Luiz Felipe Silveira Difini, Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro e Des. Mario Rocha Lopes Filho.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ajuizou a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do disposto nos arts. 14, II, III e V; 15, IV e V; e 18 e parágrafos da Lei Estadual n. 12.692/2006, por ofensa aos arts. 1º, 19, caput, 95, caput, e 140, § 1º, II, da Constituição Estadual.
Em suas razões, afirmou ser inquestionável que os serviços registrais e notariais são exercidos por delegação do Poder Público, de modo que conferem ao particular, tão-somente, poder administrativo de execução material, e não entrega ou alienação da titularidade básica ou primária do serviço. Disse, então, que a delegação dos serviços registrais e notariais não desnatura a natureza pública de tais serviços, de sorte que as custas judiciais, emolumentos e contraprestações remuneratórias da atividade possuem natureza tributária, sendo pública a natureza do serviço registral e notarial.
Daí porque, segundo a tese do proponente, a Lei Estadual n. 12.692/2006, ao instituir o Selo Digital de Fiscalização Notarial e Registral, teria criado tributo que se reveste de natureza de taxa, razão pela qual sustentou ser incongruente que parte dos valores arrecadados seja destinada a compensar os serviços notariais e de registro pelos atos gratuitos praticados por imposição legal, a fim de assegurar renda mínima à manutenção dos serviços notariais e de registro deficitários, ou de prover a manutenção dos serviços prestados pelos Colégios Notarial e Registral. Afirmou, ademais, que a razão de ser do Selo Digital de Fiscalização Notarial e Registral é o exercício do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, nos termos do art. 145, II, da Constituição da República, e do art. 140, § 1º, da Constituição Estadual.
Diante desse quadro, concluiu que os arts. 14, II, III e V, e 18 da Lei Estadual n. 12.692/2006 são inconstitucionais, por ofensa aos arts. 19, caput, e 140, § 1º, II, da Constituição Estadual. Referiu, por outro lado, que o art. 15, IV e V, do mesmo ato normativo não se afeiçoa à Constituição, porque inclui, entre os órgãos integrantes do Conselho Gestor do Fundo Notarial e Registral entidades que ostentam natureza privada, que, por isso, não têm legitimidade para a gestão de recursos públicos em nome do próprio Estado.
Nesses termos, pugnou pela concessão de liminar suspendendo a vigência do ato normativo impugnado. No mérito, pugnou pela procedência da pretensão deduzida na inicial (fls. 02-10, com documentos às fls. 11-83).
Recebida a inicial, foi concedida a liminar pleiteada, para o efeito de suspender, até o julgamento final da demanda, a eficácia dos incisos II, III e V do art. 14; dos incisos IV e V do art. 15; e do art. 18 de Lei Estadual n. 12.692/2006, por ofensa aos artigos 1º, 19, caput, 95, I, e 140, § 1º, II, da Constituição Estadual, combinados com os artigos 98, § 2º, 99, caput, e 145, II, todos da Constituição da República (fls. 86-89).
Na seqüência, a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO BRASIL (ANOREG-BR) e a ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO RIO GRANDE DO SUL (ANOREG-RS), invocando a figura do amicus curiae, requereram sua habilitação no processo em defesa da lei impugnada pela presente Ação Direta de Inconstitucionalidade. Para tanto, fizeram alusão aos antecedentes da lei, proposta pelo próprio Tribunal de Justiça, da sua vinculação restritamente ao pedido, defendendo a justiça e legalidade da lei hostilizada, inclusive arrolando precedentes que seriam idênticos a de outros Estados da Federação. Pugnaram, ao final, pela reconsideração do despacho concessivo da liminar, com sua revogação, a rejeição in limine da demanda, ou, ainda, a declinação de competência para processar e julgar o processo para o Supremo Tribunal Federal (fls. 109-119, com documentos às fls. 120-413).
E, inconformada com a decisão que concedeu a liminar, a Associação Nacional de Notários e Registradores do Brasil e a Associação dos Notários e Registradores do Rio Grande do Sul opuseram agravo regimental, o qual não foi conhecido, por maioria (fls. 13-30 dos autos em apenso).
Em decisão proferida às fls. 415-416, foi admitida a legitimidade das requerentes para atuarem na lide como amicus curiae. Foi, porém, negado o pedido de reconsideração, assim como afastada a preliminar de incompetência deste juízo para processar e julgar a presente ADIn.
Sobreveio manifestação da Exma. Sra. Governadora do Estado (fls. 419-425), bem como da Procuradoria-Geral do Estado (fls. 426-439). Na ocasião, foi argüida, em preliminar, a necessidade de notificação ao Presidente deste Tribunal de Justiça, além da inviabilidade processual da demanda, por ausência de afronta à Constituição Estadual. No mérito, foi defendida a constitucionalidade das normas objeto de impugnação.
Após, veio aos autos o telegrama da fl. 441, noticiando o deferimento de liminar tão-somente para suspender os efeitos da medida cautelar concedida nestes autos. Em resposta, foi encaminhado o Ofício n. 808/2007-STP ao Supremo Tribunal Federal (fls. 451-457).
Foi formulado, então, pedido de assistência na qualidade de amicus curiae pela ASSOCIAÇÃO DOS REGISTRADORES DE PESSOAS NATURAIS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (ARPEN-RS). Sustentou, na mesma oportunidade, a incompetência deste Tribunal de Justiça para processar e julgar a presente ADIn, já que manejada contra dispositivos estaduais que constituem reprodução de preceitos da Constituição da República. Por derradeiro, pugnou pela reconsideração da decisão que concedeu a liminar (fls. 461-476, com documentos às fls. 477-505).
Foi reconhecida a legitimidade da requerente para atuar na lide como amicus curiae. Quanto ao pedido de reconsideração da decisão que havia concedido a liminar, restou prejudicado, em face da concessão de liminar por parte do STF, determinando a suspensão dos efeitos da medida cautelar antes concedida nesta ADIn. Por outro lado, foi mantida a decisão que firmou a competência desta Corte para processar e julgar a presente ação (fls. 524-525).
Em manifestação final, o Procurador-Geral de Justiça reiterou o pedido de procedência da demanda, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade dos incisos II, III e IV do art. 14; dos incisos IV e V do art. 15; e do art. 18 e parágrafos da Lei Estadual n. 12.692/2006.
Às fls. 544/546, consta petição firmada pelo procurador da Associação Nacional de Notários e Registradores, informando pedido formulado ao relator da Reclamação 5121, requerendo a desistência da mesma e a conseqüente insubsistência da liminar concedida.
Em primeiro lugar, cumpre afastar o argumento trazido aos autos pelos ilustres patronos das entidades interessadas em defender a lei questionada (ANOREG-BR E ANOREG-RS), no sentido de que o Tribunal de Justiça estaria adstrito ao argumento da petição inicial. A propósito, valho-me da manifestação do ilustre Procurador-Geral de Justiça, Dr. Mauro Henrique Renner, quando afirma: embora deva a petição inicial enunciar os fundamentos jurídicos que sustentam a inconstitucionalidade das normas impugnadas – o que efetivamente ocorreu na hipótese tratada –, o Poder Judiciário pode declará-la por outros fundamentos, que não os apresentados pelo autor, aplicando-se, dessa forma, o brocardo "jura novit curia".
Diante da afirmação de que este relator teria assessorado o Ministério Público, apenas registro que, pessoalmente, nenhum constrangimento tenho em oficiar no presente feito. A bem da verdade, jamais participei de qualquer tratativa, no âmbito interno do Judiciário, relativamente ao projeto de lei que veio a se transformar na Lei Estadual nº 12.692/2006. E, tampouco, entendi a absurda referência de que este relator seria o "presidente de fato do órgão gestor deste fundo" (fl. 26, dos autos em apenso). Basta que se leia o inteiro teor do art. 15, da lei ora em exame, para verificar a composição do Conselho Gestor do Fundo.
É o próprio Ministro, Sepúlveda Pertence, relator da Reclamação nº 5.121-MC/RS, que veio a suspender os efeitos da liminar concedida por este relator, quem ressalvou os fundamentos da decisão atacada, quando expressou: Ora, é assente que a ação direta de inconstitucionalidade possui causa petenti aberta, ou seja, que a declaração de improcedência pelo Tribunal competente significa a afirmação da integral constitucionalidade dos dispositivos nela questionados: daí a possibilidade de ter-se a inconstitucionalidade declarada por fundamento diverso daquele suscitado na petição inicial da ação. (fls. 510 dos autos)
A decisão liminar na Reclamação nº 5.121-MC/RS, tem o seguinte teor: De tudo, defiro a liminar tão-somente para suspender os efeitos da medida cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 70018961219, em trâmite no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Significa dizer que, mesmo ainda não tendo sido decidido a respeito da desistência da Reclamação interposta no Supremo Tribunal Federal, óbice algum há ao imediato julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade. O alcance da decisão do ministro não foi o de sustar o processamento da ação; mas, tão somente, suspender os efeitos da liminar deferida initio litis.
A argüição de inconstitucionalidade tem como causa de pedir a violação à norma da Constituição Estadual, muito embora repita alguns dispositivos da Lei Básica federal. Ora, se assim o é, se no caso contrasta frontalmente com a Carta Estadual (artigos 19 e 140, § 1º, II), e, não em si, com a Constituição Federal, se não se tem como causa de pedir explícita – já que é predicado indispensável nas ações diretas de inconstitucionalidade – a discrepância do ato, considerada a Carta Federal, concluo que o julgamento da presente ADI compete realmente a este Tribunal de Justiça. E, no caso trazido à luz como referência pelo requerente (Recl. nº 370 – MT), havia alusão expressa à invasão a competência da União para legislar sobre a matéria – previdência social. O que, data venia, não se configura na hipótese em exame. Veja-se que, por isso, na decisão atacada, referi, expressamente, que os entes federativos autônomos têm encargos a cumprir para satisfazer as necessidades coletivas, dotadas de competências exclusivas, comum e concorrente para realizar serviços. Razão por que precisam de meios pecuniários à realização de seus fins. A par da autonomia, a Constituição conferiu-lhes tributos que lhes forem discriminados (arts. 145 e 155, da Constituição Federal).
Aliás, nesse sentido bem assentou o ilustre Procurador-Geral de Justiça, em seu parecer final, valendo transcrever parte de sua manifestação, quando refere: Ademais, já se firmou entendimento de que, no caso de normas da Constituição Federal reproduzidas na Carta Estadual, cabível é o pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei estadual no âmbito do Tribunal de Justiça dos Estados. E, na referida manifestação, há remissão à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos do AGRRCL 425/RJ, rel. Ministro Néri da Silveira, DJU de 22.10.93, p. 22.252, na qual restou clara a conclusão de que a circunstância de a ação de inconstitucionalidade sustentar ofensa à norma da Carta Estadual, que constitua repetição de norma da Constituição Federal, não é, em si, suficiente a autorizar, pela via da reclamação, interdite o STF o conhecimento e julgamento do litígio de constitucionalidade pela Corte local, que lhe foi presente com base na competência a ela originariamente conferida (CF, art. 125, § 2º). E, prossegue o Ministro em seu raciocínio, da decisão do Tribunal de Justiça, em representação de inconstitucionalidade, com base no art. 125, § 2º, da Constituição Federal, poderá caber recurso extraordinário, a teor do art. 102, III, da Lei Maior da República. Nada impede que nessa ação do art. 125, § 2º, da Lei Magna, se impugne, como inconstitucional, perante a Constituição Federal, a interpretação dada ao preceito de reprodução existente na Constituição do Estado, por ser essa exegese violadora da norma federal reproduzida, que não pode ser desrespeitada, na Federação, pelos diversos níveis de Governo (Reclamação nº 383-3-SP). E, ainda, arremata o Ministro Néri da Silveira, a eficácia 'erga omnes' da decisão da Corte local, na representação de inconstitucionalidade (CF, art. 125, § 2º) pressupõe o trânsito em julgado do aresto, limitando-se ao âmbito da Constituição Estadual. Se a matéria constitui 'quaestio juris' federal, invocável diante da Constituição Federal, di-lo-á o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário.
Com estas breves considerações, estou rejeitando a preliminar de incompetência do Tribunal de Justiça, argüida pelas entidades que ingressaram nos autos como amicus curiae, endossada pela Procuradoria-Geral do Estado, fls. 426/439.
Passo ao exame do mérito da questão deduzida em juízo. A ação tem por objeto a retirada do ordenamento jurídico dos incisos, II, III e V, do art. 14, dos incisos IV e V do art. 15 e do art. 18 e parágrafos, da Lei Estadual nº 12.692/2006, que dispõe sobre os emolumentos dos serviços notariais e de registro, cria o Selo Digital de Fiscalização Notarial e Registral, institui o Fundo Notarial e Registral e dá outras providências.
Transcrevo, abaixo, o inteiro teor dos dispositivos legais atacados:
Art. 14 – A receita do Fundo Notarial e Registral terá os seguintes propósitos, que procurarão ser atendidos na forma e na medida do que dispuser seu Regulamento: I – (...); II – compensar os serviços notariais e de registro pelos atos gratuitos praticados por imposição legal; III – assegurar renda mínima à manutenção dos serviços notariais e de registro deficitários; IV – (...); V – prover a manutenção dos serviços prestados pelos Colégios Notarial e Registral.
Art. 15 – o Fundo será dirigido por um Conselho Gestor, composto pelos seguintes titulares: I, II e III (...); IV – um representante do Colégio Notarial do Brasil – Seção do Rio Grande do Sul; e V – um representante do Colégio Registral do Rio Grande do Sul.
Art. 18 – (...). § 1º - o repasse dos valores do Fundo aos seus beneficiários será realizado no mês seguinte ao da arrecadação das contribuições, respeitada a regra do art. 17, para as arrecadações iniciais; § 2º - Havendo recursos disponíveis, o Fundo poderá apoiar iniciativas científicas e culturais propostas pelas entidades que participam do Conselho Gestor, a critério deste e de acordo com o que dispuser o Regulamento;
A Lei Estadual n. 12.692/2006, cujos dispositivos são inquinados de inconstitucionais, em seu art. 1º, em consonância com a legislação federal, define o que é emolumento, como despesas devidas pelos interessados aos responsáveis pelos serviços notariais e de registros, pelos atos que vierem a ser praticados no âmbito de suas serventias, dentro de sua competência legal. E, no seu art. 11, estabelece: Fica criado, na estrutura do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o Selo Digital de Fiscalização Notarial e Registral – SDFNR -, a ser implementado por meios eletrônicos de processamento de dados, sob controle e fiscalização do Poder Judiciário, de utilização obrigatória em todos os atos praticados pelas serventias notariais e registrais. E, no seu parágrafo 5º, discrimina o valor do 'selo digital de fiscalização', em quantia fixa sobre faixas de valores dos emolumentos, importância essa que será cobrada pelas serventias das partes interessadas. (negrito é nosso)
Já por aí possível perceber, embora instituído com base nos emolumentos, o 'selo digital de fiscalização' em absoluto pode ser confundido com a remuneração da atividade notarial ou registral. É, fora de dúvida, taxa instituída em razão do poder de polícia. Poder esse que assiste, de forma exclusiva, aos órgãos diretivos do Judiciário, notadamente no plano da vigilância, orientação e correição da atividade em causa, a teor do art. 236, § 1º, da CF.
Digo isso porque afasto, desde logo, que o valor do 'selo digital' possa ser identificado como fruto da receita da serventia, mas verdadeiro tributo pago pelo contribuinte em face do uso desses serviços, com a finalidade específica de custear as atividades de controle e fiscalização exercidas pelo Judiciário. Do contrário, não se legitimaria no plano do nosso sistema constitucional.
O Poder Judiciário tem competência constitucional de fiscalizar os atos praticados pelos notários, oficiais de registro e prepostos (CF, art. 236, § 1º).
A Constituição confere aos Estados-membros competência financeira exclusiva, para instituir tributos que lhe forem discriminados (arts. 145 e 155, da Constituição Federal).
A Constituição Estadual, por seu turno, em seu art. 140, reproduz a regra do art. 145, da Constituição Federal, para estabelecer o princípio da simetria em matéria tributária, fixando, em seu parágrafo primeiro, que o sistema tributário é compreendido pelos seguintes tributos: I – impostos; II - taxas, em razão do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou parcial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição: III – contribuição de melhoria. (negritei)
Ora, em um primeiro exame, não hesito em que é constitucional a destinação do produto da arrecadação da taxa de fiscalização da atividade notarial e de registro a órgão público e ao próprio Poder Judiciário. O que nada feriria a tese da percepção integral dos emolumentos, nos termos do art. 28, da Lei Federal nº 8.935/94, pela singela razão de que o contribuinte não é o tabelião ou registrador, mas o usuário do serviço, de quem é cobrada a taxa.
O selo digital trata-se de taxa em relação à qual não incide a vedação do inciso IV, do art. 167, da CF, pois essa regra de proibição diz com a figura de impostos. Aqui, cuida-se de taxa, destinada ao Poder que tem a função constitucional de fiscalização dos serviços.
O Ministro Moreira Alves, na Representação nº 997 (RTJ 100/976-987), já afirmava... as custas devidas o são pela contraprestação do serviço público que o Estado, por intermédio deles, presta aos particulares que necessitam dos serviços públicos essenciais prestados pelo foro judicial e extrajudicial. Essas custas são receita pública que fazem as vezes de remuneração aos funcionários públicos que são os serventuários não oficializados... Não se trata... de contribuição exigida, pelo Estado, de um particular, em favor de outro particular, por ocasião da prestação de um serviço público essencial por parte do Estado e realizado por funcionário público (p. 986).
Não é de clientela – a relação entre o serventuário e o particular, mas informada pelo caráter de autoridade, revestida pelo Estado de fé pública. Nem é de livre escolha a suposta 'freguesia', mas sempre cativa nos cartórios de registro e, freqüentemente, no de notas (RE nº 178.236, min. Gallotti). Na ADIN 1.378, rel. Ministro Celso de Mello, já se assentou que os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios... (a) da reserva da competência positiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade...
Vale dizer, o 'selo digital' é um 'plus', a onerar o contribuinte, autorizado pelo sistema, que tem por referência a arrecadação cartorária do valor dos emolumentos.
Com efeito. O regime jurídico dos serviços notarial e de registro constitui atividade jurídica própria do Estado, exercida por delegação, delegação esta não traduzida por cláusulas contratuais, e que se dá através de concurso público. Mas que se exercita, obrigatoriamente, em caráter privado, mediante remuneração através da percepção de emolumentos.
Ainda que esse serviço público seja exercido de forma particular, não o desnatura. Irretocável, pois, a conclusão deduzida na inicial de que o serventuário não é dono da serventia, sendo seus livros, suas anotações, e seus registros de propriedade do Estado, embora expedidos por particular, em atos marcados pela garantia da fé pública, no desempenho de função estatal. Razão, pois, da necessidade do exercício do poder de fiscalização. Que tem um custo para o poder público, a justificar a instituição de taxa para sua remuneração. Aliás, o que vem sendo admitido pela Suprema Corte, como se observa do precedente que instrui a inicial.
O Ministro Nelson Jobim, na ADI nº 2.129-0 – Mato Grosso do Sul, ao apreciar a constitucionalidade de lei que destinava 3% dos emolumentos percebidos pelos serviços notariais e registrais ao Fundo Para Instalação, Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, acentuava que a atividade fiscalizatória é constitucionalmente do Judiciário e traduz mesmo taxa que se destina ao Poder. Nessa linha, inúmeros os precedentes da Corte Suprema, admitindo a legitimidade destes fundos, desde que destinados ao custeio da função pública.
Agride, pois, ao princípio da razoabilidade e mesmo da moralidade na gestão da coisa pública, expresso no art. 19, da Constituição Estadual, se cogitasse que o produto da arrecadação do 'selo digital de fiscalização' tivesse destinação para custear serviços executados em caráter privado ou para satisfação às necessidades financeiras ou à realização dos objetivos sociais de entidades meramente privadas.
Sendo taxa, ele foi instituído em razão do poder de polícia (art. 78, do CTN).
Contudo, o art. 14, da Lei Estadual nº 12.692, de 29 de dezembro de 2006, estabelece a vinculação da receita decorrente da arrecadação do 'selo digital de fiscalização', referindo em um de seus incisos questionados: V – prover a manutenção dos serviços prestados pelos Colégios Notarial e Registral.
E, ao dispor sobre a composição do Fundo criado para gerir o produto da arrecadação do tributo (vale dizer, taxa), estabelece em seu art. 15, incisos IV e V, a participação de um representante do Colégio Notarial do Brasil – Seção do Rio Grande do Sul e um representante do Colégio Registral do Rio Grande do Sul.
Evidentemente, nada pode justificar seja o produto da arrecadação afetado ao custeio de entidades privadas. Porque a taxa é instituída em decorrência do poder de polícia, representado na fiscalização das atividades notariais e registrais exercidas pelo Poder Judiciário.
Há que se fazer a perfeita distinção entre as destinações do produto da arrecadação.
É, fora de dúvida, inconstitucional que esse "adicional", representado pelo 'selo digital', sobre o valor dos emolumentos, por não haver qualquer conexão, no particular, entre o benefício oferecido ao contribuinte e a destinação do tributo em causa, que ele sirva para o custeio e melhoria de entidades privadas.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, Rp 1295/RS – Rio Grande do Sul, relator Min. Moreira Alves, julgada em 09/09/1987: Custas Destinadas a Entidade de Classe – No julgamento da representação nº 1094, de que fui relator, decidiu o Plenário desta Corte que custas têm a natureza jurídica de taxa, sendo, portanto, espécie de tributo. – Sendo tributo, não podem as custas – como se decidiu na Representação nº 1.139 – ser destinadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado. Por outro lado, em face da proibição constante na primeira parte do parágrafo 2º do art. 62 da Constituição Federal ('ressalvados os impostos nos itens VIII e IX do artigo 21 e as disposições desta Constituição e de leis complementares, é vedada a vinculação do produto da arrecadação de qualquer tributo a determinado órgão, fundo ou despesa'), não podem as custas ser vinculadas a determinado órgão ou fundo, ainda que tenham eles personalidade jurídica de direito público. Representação que se julga procedente para declarar a inconstitucionalidade da Tabela 's' – das entidades de classe – anexa a Lei nº 6.906, de 21 de outubro de 1975, bem como a inconstitucionalidade da Lei nº 7.384, de 19 de junho de 1980, ambas as leis do Estado do Rio Grande do Sul.
Igual teor, a ADIN nº 1.378-5 - Espírito Santo, relator Min. Celso Mello, julgada em 30/11/95, cuja suma da decisão é a seguinte: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Custas judiciais e emolumentos extrajudiciais – Natureza tributária (Taxa) – Destinação parcial dos recursos oriundos da arrecadação desses valores a instituições privadas – Inadmissibilidade – Vinculação desses mesmos recursos ao custeio de atividades diversas daquelas cujo exercício justificou a instituição das espécies tributárias em referência – Descaracterização da função constitucional da taxa – Relevância jurídica do pedido – Medida liminar deferida. (negritei)
Com efeito, só para o Estado se tributa. Não há tributo privado. Cuida-se de elementar noção de direito público. Vale, aqui, citar lição de ALIOMAR BALEEIRO (Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, p. 258/262), quando leciona: "[...] Não o diz a Constituição, mas está implícito que esse poder extremo e fundamental corresponde aos encargos com o funcionamento dos serviços públicos, ou exercício das atribuições em que são investidas as três órbitas governamentais. Não havia, aliás, necessidade de deixar expressa essa destinação exclusiva, porque, historicamente, nunca foi de outro modo, desde que a Igreja perdeu a competência tributária dos tempos coloniais, quando associada outrora à Coroa portuguesa. Os tributos são ressalvados exclusivamente para fins públicos. Não existem discrepâncias entre os financistas [...]".
Contudo, diferente seria a interpretação do alcance da destinação do produto da arrecadação, quando este visa assegurar renda mínima à manutenção dos serviços notariais e de registro deficitários ou mesmo compensar os serviços notariais e de registro pelos atos gratuitos praticados por imposição legal, além de prover a manutenção dos serviços prestados pelo próprio Fundo.
Não é inconstitucional a gratuidade em si considerada. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que nada pode justificar seja o produto da... arrecadação afetado ao custeio de serviços públicos diversos daqueles a cuja remuneração tais valores se destinam especificamente (pois, nessa hipótese, a função constitucional da taxa – que é tributo vinculado – restaria descaracterizada). E, a rigor, não há impedimento que o Estado preste serviço público a título gratuito. Não há direito constitucional à percepção de emolumentos por todos os atos que delegado do poder público pratica. Ou seja, não há, por conseqüência, obrigação constitucional do Estado instituir emolumentos para todos esses serviços. Há, tão só, o direito do serventuário em perceber, de forma integral, a totalidade dos emolumentos relativos aos serviços para os quais tenham sido fixados emolumentos.
No entanto, não é dado ignorar a realidade vivenciada pelo interior deste Estado, especialmente em pequenas comunidades carentes. Os Ofícios de registros de pessoas naturais, sobretudo porque grande parte dos serviços por eles prestados são de assentos relativos à certidão de óbito e ao registro de nascimento, necessitam, efetivamente, de uma compensação. Se houver, simplesmente, a declaração de inconstitucionalidade desta parte da lei, que destina parcela do produto da arrecadação do fundo para compensação dos atos gratuitos ou compensar serventias deficitárias, estar-se-ia impondo severa pena a todos os humildes serventuários interioranos que são obrigados a expedir de graça certidão de óbito e de registro civil de nascimento, com base na Lei nº 2.353/96. Aliás, já alertava para isso, em brilhante voto, o Ministro Maurício Correa, no julgamento da ADI nº 1.800/98 – Distrito Federal. Ali, já acenava Sua Excelência, com clara visão dos fatos, no sentido de que as soluções haviam sido dadas, sobretudo as pertinentes à constituição de um fundo, as quais, penso, resolveriam a questão, ficaram no vazio legislativo. Por isso mesmo os titulares desses ofícios, daqui para frente, serão obrigados a gastar o seu papel e o seu tempo, usar o seu pessoal, para nada ganhar, trabalhando, assim, inteiramente de graça.
Não hesito em que o nosso ordenamento jurídico não contempla tal iniqüidade. Os oficiais dessas serventias têm direito a receber uma recomposição, uma reposição daquilo que gastaram, do contrário estar-se-ia promovendo enriquecimento ilícito à custa do trabalho alheio, exercício profissional lícito, tanto que criado pelo Estado.
Não se ignora, repita-se, a natureza da função, revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público, não obstante exercida em caráter privado. Tanto é assim a oficialidade de tais serviços, cuja execução, por envolver exercício de parcela da autoridade do Estado, goza de 'presunção' juris tantum de fé pública. O delegatário notarial e de registros públicos insere-se na Administração Pública, em substituição ao Estado, derivando, daí, inclusive, a possibilidade de o Ente Público responder subsidiariamente pelos danos causados no exercício de tais atividades. Vale referir que os ônus que o Estado pode vir a suportar em razão da má prestação do serviço são bem mais expressivos que a contrapartida de uma mera certificação. Já por aí é fácil entender o interesse público em assegurar o mínimo de receita à manutenção de serventias de menor porte, que não alcançam o indispensável ao custeio de serviço estatal relevante.
Aliás, a lei que disciplina as normas gerais para a fixação dos emolumentos, em regulamentação ao art. 236, § 2º, da CF, em seu art. 8º, § único, dispõe expressamente: Os Estados e o Distrito Federal, no âmbito de sua competência, respeitado o prazo estabelecido no art. 9º desta Lei, estabelecerão forma de compensação aos registradores civis das pessoas naturais pelos atos gratuitos, por eles praticados, conforme estabelecido em lei federal. (Lei nº 10.169/2000)
Na justificativa de voto junto ao Conselho da Magistratura, o relator, Des. Vasco Della Giustina, em dado trecho de seu voto, referiu literalmente o seguinte: O Estado-membro, portanto, é competente para criar uma forma de compensação dos serviços notariais e de registro fornecidos gratuitamente sob sua circunscrição. Quanto à necessidade de criação do Fundo Notarial e de Registro, tenho que restou bem demonstrada nos autos. Primeiro, não se pode onerar apenas os ofícios de registro civil das pessoas naturais com os serviços gratuitos assegurados pela Constituição Federal aos cidadãos comprovadamente carentes. Segundo, está na legislação federal a previsão de criação de forma de compensação dos serviços sem custos aos destinatários. Terceiro, não é possível onerar o cidadão ou o poder público na prestação gratuita dos serviços de que trata a Lei nº 9.256/96 (art. 5º, LXXVI, da CF-88 c/c art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 10.169/00). Quarto, não podem os ofícios negarem o fornecimento gratuito dos referidos serviços, matéria que, aliás, foi objeto de análise por esta Corte nos autos da AC nº 70001174754, da relatoria do Des. Araken de Assis, julgada no dia 22/nov/00...
A título ilustrativo, inúmeros são os atos gratuitos sujeitos à compensação: Decreto-Lei nº 1.537/77 (gratuidade de quaisquer atos registrais e notariais solicitados pela União); Lei nº 4.737/65 (Código Eleitoral); Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); Lei nº 9.532/97 (que institui o arrolamento pela autoridade fiscal); Lei nº 9.534/97 (gratuidade do registro civil e de óbito, além da primeira certidão destes atos, bem como, aos reconhecidamente pobres, todas as demais certidões extraídas pelo registro civil) ; Lei nº 9.785/99 (gratuidade do registro de imissão provisória da posse, em casos de desapropriação de imóveis para a regularização de loteamentos clandestinos) ; Lei nº 10.257/2001 (Código Civil, que prevê a isenção de selos, emolumentos e custas para os hipossuficientes econômicos quando da habilitação, do casamento, do respectivo registro e primeira certidão - art. 1.512, § único); Lei nº 11.441/07 (art. 1.124, § 3º, do CPC). Também a redução de emolumentos, sem contrapartida financeira, é prevista nas Leis Federais 9.841/99 e 9.934/99 (que introduziu alterações no art. 200, da Lei nº 6.015/73). Estes, entre outros tantos atos previstos em leis esparsas.
Nada há, portanto, de inconstitucional, na previsão de arrecadação de valores para custear serviço público. Especialmente, porque há respaldo em lei federal. Aqui, no particular, não se cuida de destinar produto de tributo (taxa) a interesses privados; mas, ao contrário, tentar manter aqueles serviços jurídicos públicos, deficitários e cujos atos praticados são, essencialmente, gratuitos, ligados a área de fiscalização do poder de polícia do Judiciário.
Óbvio que a lei carece de regulamentação por parte da autoridade fiscalizadora, que deverá atentar para a finalidade da taxa por ela instituída.
Do exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação, para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei Estadual nº 12.692/2006, por ofensa aos artigos 1º, 19, caput (este combinado com o art. 99, caput, da Constituição Federal) e art. 140, § 1º, II, da Constituição Estadual: a) do inciso V, do art. 14, quando destina receitas do Fundo para prover a manutenção dos serviços prestados pelos Colégios Notarial e Registral; b) dos incisos IV e V, do art. 15, quando dá titularidade no Conselho Gestor do Fundo a representantes de entidades privadas (Colégios Notarial e Registral do Rio Grande do Sul); c) do parágrafo 2º, do art. 18, quando prevê a possibilidade de, havendo recursos disponíveis, o Fundo apoiar iniciativas científicas e culturais propostas pelas entidades que participam do Conselho Gestor, a critério e de acordo com o que dispuser o Regulamento.
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO (RELATOR) – O Des. Aymoré inseriu um adendo, uma extensão, um dispositivo que se torna ineficaz em face do voto.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Vossa Excelência teria alguma resistência em acompanhar a proposição do Des. Aymoré?
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO (RELATOR) – É só um item. O acréscimo foi feito apenas em relação ao § 3º do art. 15, pois os outros já haviam sido declarados inconstitucionais. E o art. 16.
Na verdade, resulta da declaração parcial de inconstitucionalidade a ineficácia desse dispositivo, de sorte que acolho.
DESA. ANA MARIA NEDEL SCALZILLI – Senhor Presidente. Eminentes Colegas: Revisei e estou subscrevendo, na íntegra, os fundamentos do voto do Relator.
DES. ARNO WERLANG – Por ocasião do julgamento do agravo regimental nº 70019416577, interposto da decisão que deferiu a liminar na presente ação direta de inconstitucionalidade, manifestei minha contrariedade em relação a alguns aspectos da decisão do eminente Relator.
Inicialmente, consignei que entendia não ser o Presidente do Conselho de Administração do Tribunal de Justiça o mais indicado para atuar como relator da presente ação, por óbvias razões, mas em especial, pelas afirmações trazidas aos autos pelo procurador da Associação interessada.
Tal questão, respondida hoje, dou por superada, mesmo porque, o afastamento da relatoria por suspeição é questão subjetiva. Além do mais, pelo que vejo do voto do eminente Relator, não se sente impedido de atuar.
Quanto ao mérito do agravo propriamente dito, o qual, contrariamente ao Relator, entendi devia ser conhecido e provido, transcrevi, inicialmente, a manifestação do Procurador da interessada: "Após ingentes e cansativos estudos e colaboração mútua, encontraram –O Tribunal de Justiça– através de seus órgãos Diretivos e os Colégios Notarial e Registral, uma fórmula de: (a) ressarcir os custos advindos da fiscalização que o Poder Judiciário exerce sobre as Serventias Notariais e Registrais; (b) retribuir os serviços prestados gratuitamente em razão da gratuidade de alguns atos junto ao Registro Civil das Pessoas Naturais; e (c) manter em funcionamento Serventias de parcas rendas, até deficitárias, com isso restabelecendo vários Ofícios Distritais nos longínquos rincões gaúchos, cuja população se via compelida a se deslocar às sedes municipais, ou, como estava a ocorrer, deixando de praticar os atos vinculados à verdadeira cidadania."
A viabilização de tais objetivos seria alcançada mediante razoáveis acréscimos lançados aos Emolumentos, cuja nova Tabela foi elaborada dentro do princípio da razoabilidade, corrigindo distorções existentes. Assim, foi criado um Fundo, com gestão própria (preponderância de membros do Poder Judiciário), que arrecadaria tais acréscimos e que seriam repassados para os já elencados fins. (...) O Projeto tramitou no Conselho da Magistratura, etc. Foi aprovado por unanimidade, com o beneplácito do Senhor Governador do Estado. Sobreveio, então, a Lei Estadual 12.692, de dezembro de 2006".
A liminar foi concedida, suspendendo os artigos inquinados de inconstitucional, resultando como efeito prático, enquanto não julgada a ação, a destinação de todos os recursos arrecadados ao judiciário.
Em razão disso declarei que entendia serem inconstitucionais não apenas os dispositivos inquinados pelo MP, mas toda a lei, porque se "Retirados do seu texto os artigos que vedam a destinação dos recursos, desaparece a necessidade da fiscalização do TJ e o próprio fato gerador do tributo, que sabemos, segundo Aliomar Baleeiro: "é a contraprestação de serviço público, ou de benefício feito, posto à disposição, ou custeado pelo Estado em favor de quem a paga, ou por este provocado" (in "Direito Tributário Brasileiro, 7ª edição, 1975, Forense, p. 286). Assim, desaparecendo o fato gerador, não havendo serviço público novo, não há porque haver contraprestação. Por tais razões, enquanto não apreciado o mérito da ação, onde tudo isso deverá ser analisado, o mais razoável, data vênia, é a manutenção da lei como ela está."
Foi assim que votei na ocasião, e a meu ver, acertadamente.
Todavia, vejo hoje no voto do eminente Relator, que o encaminhamento é no sentido da procedência apenas parcial da ação.
Explico: as inconstitucionalidades apontadas pelo autor da ação e que teve, em sede de liminar, acolhida a pretensão, eram mais amplas do que o provimento final do voto do Relator neste momento. Busca o Ministério Público a declaração da inconstitucionalidade, também, dos incisos II e III do art. 14 da Lei nº 12.692/06, seja, os que destinam parte dos recursos arrecadados para:
II - compensar os serviços notariais e de registro pelos atos gratuitos praticados por imposição legal; e
III - assegurar renda mínima à manutenção dos serviços notariais e de registro deficitários.
Mantidos estes dispositivos da lei, desaparece a razão que entendia ser óbice a cobrança da taxa em questão, pois havendo serviço público novo, é possível a instituição de tributo com o fim de obter a devida contraprestação.
No que toca aos dispositivos mantidos como inconstitucionais, não tenho nenhuma dúvida em acompanhar o eminente Relator.