TEC Concursos - OAB - Questões de Direito do Trabalho - Comentários - Dica do professor Mariana Matos
OAB - Questões de Direito do Trabalho - Comentários
por Mariana Matos em 02/08/2016
Olá, futuro colega!
Conforme de praxe aqui no site, segue os comentários das questões de DIREITO DO TRABALHO do último exame da OAB.
As questões foram tranquilas não havendo, a meu ver, razões para qualquer anulação ou alteração de gabarito. A FGV cobrou menos Súmulas e OJs que a última prova que caíram em peso. Veja que a FGV não mantém um padrão, portanto, devem ser estudados a literalidade da legislação e as Súmulas e OJ's do TST.
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70. Joana é empregada da sociedade empresária XYZ Ltda., que possui diversas filiais em sua cidade. Como trabalha na filial a 100 m de sua residência, não optou pelo vale-transporte. Dois anos depois, por ato unilateral do empregador, foi transferida para uma filial localizada a 30 km de sua residência. Para chegar ao local de trabalho necessita utilizar duas linhas de ônibus que têm custos distintos.
Como Joana não optou por receber o vale-transporte, deverá custear suas despesas de transporte ou utilizar meio alternativo.
A empresa deverá custear apenas uma tarifa modal de transporte, de acordo com a lei do vale-transporte.
Como o local de residência de Joana é o problema, porque não é servido por transporte público regular, a empresa está obrigada a pagar apenas a tarifa modal.
Se Joana é transferida por determinação do empregador para local mais distante, tem direito de receber o acréscimo que terá na despesa com transporte.
A questão trata sobre alteração contratual. Em regra, qualquer alteração só é possível se houver anuência do empregado e desde que não cause prejuízos diretos ou indiretos a ele.
Perceba pelo enunciado que não há no caso em ela transferência do empregado, em sendo provisória lhe daria direito a um adicional de 25%. O caso retrata típico caso de remoção, isto é, o empregado é encaminhado a lugar mais distante de sua residência. E neste caso, a considerar a alteração unilateral, cabe ao empregador suprir as custas que o empregado sofrer com o transporte, daí nosso gabarito (D).
Súmula nº 29 do TST
TRANSFERÊNCIA. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.
Quanto ao vale transporte, pode ser concedido ao trabalhador urbano, rural e doméstico e, conforme definição abaixo, objetiva custar às despesas de percurso que o empregado faz de casa ao trabalho e vice-versa.
Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.
A concessão do vale-transporte será requerida pelo empregado – é opcional – mediante declaração de que preenche os requisitos necessários para sua concessão e cabe ao empregador o ônus de provar que o empregado não satisfaz os requisitos legais para a sua concessão.
Art. 7° do Decreto nº 95.247/87: Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o empregado informará ao empregador, por escrito:
I - seu endereço residencial;
II - os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa.
§ 3° A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave.
O vale-transporte é um direito facultativo do empregado não havendo preclusão do direito anteriormente recusado, ademais, a questão trata de remoção, daí a incorreção da assertiva (A). Quanto à (B) e (C) veja pela Súmula nº 29 do TST que o ato, por ser unilateral, abarcará o valor integral das custas acrescidas ao empregado e não apenas taxa modal.
71. Após ter sofrido um acidente do trabalho reconhecido pela empresa, que emitiu a competente CAT, um empregado afastou-se do serviço e passou a receber auxílio-doença acidentário.
A situação retrata caso de suspensão contratual e a empresa ficará desobrigada de depositar o FGTS na conta vinculada do trabalhador.
Ocorrerá interrupção contratual e a empresa continua com a obrigação de depositar o FGTS para o empregado junto à CEF.
Ter-se-á suspensão contratual e a empresa continuará obrigada a depositar o FGTS na conta vinculada do trabalhador.
Haverá interrupção contratual e a empresa estará dispensada de depositar o FGTS na conta vinculada do trabalhador.
O caso retrata típica SUSPENSÃO contratual, pois SEM salário, SEM trabalho. Professora, mas ele recebeu auxílio-doença, há remuneração. Não! O empregador não "tirou do próprio bolso" a remuneração percebida, por isso, é suspensão salarial.
Regra geral, o FGTS será devido sempre que o salário for também, portanto, nos casos de interrupção, haverá recolhimento; Contudo, há duas exceções que permitem o recolhimento de FGTS no caso de suspensão contratual (sem trabalho, sem salário):
OBS: Acidente de trabalho + auxílio doença acidentário = garantia provisória por no mínimo 12 meses.
Algumas considerações sobre o FGTS:
É devido a todo empregado, urbano e rural, inclusive ao doméstico (EC 72/13). Exceto, aos servidores públicos, estatutários, por possuírem estabilidade; Lembrando que o servidor público celetista tem direito ao FGTS.
Em regra, a alíquota é de 8% da remuneração mensal do empregado. Já para os aprendizes, será de 2%, salvo previsão mais benéfica.
Multa por rescisão sem justa causa: 40%; multa por culpa recíproca: 20%;
A base de cálculo será sobre todas as parcelas de natureza salarial e média das gorjetas;
o prazo para recolhimento é até o dia 07 [sete] de cada mês, devendo ser antecipado caso não seja dia útil.
O FGTS não pode ser pago diretamente ao empregado, sob pena de pagá-lo novamente.
72. Lúcia trabalha na sede de uma estatal brasileira que fica em Brasília. Seu contrato vigora há 12 anos e, em razão de sua capacidade e experiência, Lúcia foi designada para trabalhar na nova filial do empregador que está sendo instalada na cidade do México, o que foi imediatamente aceito.
Em relação à situação retratada e ao FGTS, à luz do entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta.
Lúcia terá direito ao depósito do FGTS enquanto estiver trabalhando no México, que deverá continuar sendo depositado na sua conta vinculada no Brasil.
Usando-se a teoria atomista, chega-se à conclusão que Lúcia terá direito à metade do FGTS, que será depositado na sua conta vinculada.
Uma vez que na legislação do México não há previsão de FGTS, Lúcia não terá esse direito assegurado.
Para que Lúcia tenha direito ao FGTS, deverá assinar documento próprio para tal fim, devidamente traduzido.
A questão trata de empregado transferido para o exterior, que não se confunde com o empregado contratado para trabalhar no exterior.
Pois bem, a transferência da empregada será regida pela Lei nº 7.064/82, nos termos do art. 1º, parte final.
Art. 1o Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior. (Redação da pela Lei nº 11.962, de 20090)
Parágrafo único. Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que:
a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade;
b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.
Quanto aos direitos previstos, independente das leis do local de trabalho, serão assegurados ao empregado os direitos previstos pela seguridade social e FGTS, dentre outras:
Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP.
Oh, céus! Que teoria atomista é essa? Calma, candidato! Trata-se apenas da teoria da cumulação, oposto a do conglobamento, aplicável ao direito do trabalho.
No direito do trabalho, regra geral, a interpretação se faz da norma mais favorável ao empregado. No entanto, nem sempre é possível identificar qual é a mais benéfica dentre duas ou mais normas que se sobrepõem e, nesses casos, tem-se duas teorias:
- da acumulação: aplica-se isoladamente o que é mais benéfico de cada norma ao trabalhador. Grosso modo, é o melhor dos dois mundos. Essa teoria não possui adeptos, embora o TST aplique, eventualmente, nos casos de direito de férias;
- do conglobamento: utiliza-se uma matéria como parâmetro para extrair no conjunto a norma mais benéfica; Portanto, nessa teoria analisam-se amplamente os critérios como um conjunto, ou em blocos, e dentre as normas, aplica-se o conjunto de direitos mais benéficos.
73. João pretende se aposentar e, para tal fim, dirigiu-se ao órgão previdenciário. Lá ficou sabendo que o seu tempo de contribuição ainda não era suficiente para a aposentadoria, necessitando computar, ainda, 18 meses de contribuição. Ocorre que João, 25 anos antes, trabalhou por dois anos como empregado para uma empresa, mas não teve a CTPS assinada. De acordo com a CLT, sobre uma eventual reclamação trabalhista, na qual João viesse a postular a declaração de vínculo empregatício para conquistar a aposentadoria, assinale a afirmativa correta.
Se a empresa arguir a prescrição a seu favor, ela será conhecida pelo juiz, já que ultrapassado o prazo de 2 anos para ajuizamento da ação.
Não há o instituto da prescrição na seara trabalhista porque prevalece o princípio da proteção ao empregado.
O prazo, na hipótese, seria de 5 anos e já foi ultrapassado, de modo que a pretensão estaria fulminada pela prescrição total.
Não haverá prescrição, pois a demanda tem por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.
Questão bem simples que pode ser respondida com a simples leitura do § 1º do art. 11 da CLT e com a premissa d os fatos não prescrevem, senão as pretensões condenatórias.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social
Lembre-se de que a prescrição trabalhista está prevista pela CF/88 a trazer a quinquenal > CINCO ANOS PARA TRÁS > e a bienal
Prescrição, que é sempre prevista em Lei, é a perda da pretensão de reparação do direito violado por inércia do seu titular, isto é, com a violação do direito, começa a correr o prazo para que o empregado "procure" a Justiça para a devida reparação.
A contagem inicial do prazo se dá com a violação do direito. Ex. dos salários, no quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado; das férias, com o término do período concessivo; do 13º salário, a partir do dia 20 de dezembro do ano;
74. Flávio trabalhou na sociedade empresária Sul Minas Ltda., e recebia R$ 1.500,00 mensais. Além disso, desfrutava de plano de saúde custeado integralmente pela empregadora, no valor de R$ 500,00. Em sede de ação trabalhista, Flávio pede a integração do valor à sua remuneração.
Com base na hipótese apresentada, na qualidade de advogado da sociedade empresária, assinale a afirmativa correta.
A contestação deverá aduzir apenas que o plano de saúde não tem caráter de contraprestação, sendo concedido como ferramenta de trabalho, por isso não integra a remuneração.
A contestação deverá sustentar a inexistência de caráter remuneratório do benefício, o que está expressamente previsto em lei.
A contestação deverá alegar que as verbas rescisórias foram pagas observando o reflexo do valor do plano de saúde.
A contestação deverá alegar apenas que a possibilidade de o empregado continuar com o plano de saúde após a ruptura do contrato retira do mesmo o caráter remuneratório.
Algumas parcelas concedidas pelo empregador têm a natureza salarial afastada por lei justamente para incentivar a concessão. É o caso da questão. Estas parcelas não são ferramentas PARA o trabalho, mas sim PELO trabalho. Neste sentido, uma vez concedidas não terão natureza salarial e, por essa razão não haverá reflexos em outras parcelas.
São utilidades que têm sua natureza salarial afastada por lei (CLT).
Art. 458 –
(A) INCORRETA: não se trata de contraprestação, ademais, a parcela é concedida PELO trabalho e não como ferramenta PARA o trabalho.
(B) CORRETA: a parcela tem afastada por lei a sua natureza salarial, daí a correção.
(C) INCORRETA: não há reflexo a ser alegado.
(D) INCORRETA: esta assertiva caiu de paraquedas sem nem ter relação, mesmo porque não fora isso requerido pelo reclamante. Em todo caso, segundo a Súmula n. 440 do TST a suspensão do contrato de trabalho decorrente de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença acidentário não tem o condão de romper o direito ao plano de saúde ou assistência médica.
75. Ramiro e João trabalharam para a sociedade empresária Braço Forte Ltda. Ramiro foi dispensado e cumpriu o aviso prévio trabalhando. João pediu demissão e a sociedade empresária o dispensou do cumprimento do aviso prévio.
Sobre o prazo de pagamento das verbas rescisórias, a partir do caso descrito, assinale a afirmativa correta.
No caso de Ramiro, as verbas deverão ser pagas no primeiro dia útil seguinte ao término do contrato; e, no caso de João, até dez dias após a dispensa do cumprimento do aviso prévio.
No caso de Ramiro, as verbas deverão ser pagas até dez dias após o término do contrato; e, no caso de João, até dez dias após a projeção do aviso prévio.
No caso de Ramiro, as verbas deverão ser pagas no primeiro dia útil seguinte ao término do contrato; e, no caso de João, até dez dias após a projeção do aviso prévio, mesmo dispensado de seu cumprimento.
Em ambos os casos, as verbas rescisórias deverão ser pagas no primeiro dia útil seguinte ao término dos respectivos contratos.
Ramiro > dispensado > aviso prévio trabalhado;
João > pedido de demissão > dispensado do aviso prévio;
A data para pagamento das verbas rescisórias depende do aviso prévio, isto é, se ele for trabalhado o pagamento deve ocorrer no dia seguinte ao seu término. Do contrário, quando indenizado, até 10 dias após a cominação da cessação do contrato.
Previsão do § 6º do art. 477 da CLT que traz dois prazos utilizados para pagamento das verbas rescisórias:
Portanto, no caso em tela: Ramiro o pagamento é no dia seguinte ao término; João nos 10 dias seguintes do pedido de demissão, gabarito (A).