PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS (Boletim Cede - Ano XIII - Julho/2013)
por Thiago Werner Ramasco – Grupo de Direito Público
As Parcerias Público-Privadas, embora tenham sido introduzidas no ordenamento jurídico nacional já há nove anos, por meio da Lei Ordinária Federal nº 11.079/2004, voltam a ser tema de debates por ocasião dos grandes eventos que serão sediados no país e da consequente necessidade de resolver os problemas crônicos da infraestrutura do Brasil.
A situação caótica a que chegou a infraestrutura nacional, resultado de décadas de abandono pelos governantes, demanda investimentos de grande porte. Diante da escassez de recursos públicos e da consequente impossibilidade de o Estado arcar com o custo dessas obras, resta a opção de associar-se à iniciativa privada, para que esta realize o investimento e, ao final, obtenha o retorno dos valores despendidos por meio da exploração dos serviços, sob a forma de concessão, mediante pagamento da tarifa pelos usuários.
Ocorre que as regras da concessão tradicional – regulada pela Lei Federal nº 8.987/1995 –, em que pese tenham sido exitosas em diversas áreas, tal como a telefonia, por outro lado, não geram interesse da iniciativa privada em contratar com o Poder Público justamente naquelas áreas em que o país mais necessita de investimentos e melhorias. Em muitos casos, o simples pagamento da tarifa pelos usuários dos serviços não seria suficiente para proporcionar o retorno almejado pela iniciativa privada. Haveria, então, a necessidade de a Administração Pública complementar a remuneração do particular, o que não é possível de acordo com as regras da concessão tradicional.
Nesse panorama, era imprescindível criar uma nova forma de concessão.
A Lei das PPP´s baseou-se em experiências bem sucedidas na Europa, especialmente na Inglaterra, Irlanda, Portugal, Espanha e Itália, para criar um novo modelo de concessões que pudesse atrair a iniciativa privada, proporcionando-lhe a segurança jurídica e financeira necessária, garantindo o retorno do investimento realizado e, consequentemente, o sucesso da operação.
Assim, as PPP´s são modalidades especiais de concessão por meio das quais a Administração Pública delega a um particular a prestação de um serviço público, com ou sem prévia construção de obra, mediante remuneração paga pelos usuários do referido serviço E pelo Estado, ou apenas pelo Estado.
A forma de remuneração do particular (apenas pelos usuários do serviço ou por esses e pela Administração Pública) é o que distingue as duas modalidades de PPP previstas pela Lei Federal nº 11.079/2004. Assim, a Concessão Patrocinada é a modalidade de PPP em que a concessão de serviços ou obras públicas envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Já a Concessão Administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a remuneração ao parceiro privado é paga apenas Administração Pública, que é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
O art. 2º, § 4º, da Lei das PPP´s estabelece os requisitos para a celebração de contrato de parceria público-privada: i) o valor do contrato não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); ii) o período de prestação do serviço não pode ser inferior a 5 (cinco) anos; e iii) o contrato não pode ter como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Dessa forma, a lei deixa bastante claro que as PPP´s se destinam a grandes projetos, que necessitam de investimentos igualmente vultosos e, portanto, reclamam um prazo contratual compatível com sua amortização pelo parceiro privado. Para os demais casos, restam à Administração Pública a concessão tradicional regulada pela Lei Federal nº 8.987/1995 e a contratação pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei Federal nº 8.666/1993.
Quanto à remuneração que será paga pela Administração Pública ao parceiro privado nas PPP´s, a lei dispõe de várias formas, desde a simples ordem bancária até a cessão de créditos não tributários, a outorga de direitos em face da Administração Pública e a outorga de direitos sobre bens públicos, entre outros.
O contrato de PPP ainda contempla outras especificidades, que o diferenciam das formas tradicionais de concessão. Merece destaque a possibilidade de que as cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas sejam aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, na forma da lei, de modo a evitar possíveis imbróglios judiciais, infelizmente comuns no âmbito das contratações com o Poder Público.
O contrato também poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade previamente definidos. Trata-se de instrumento bastante interessante, pois propicia o pagamento de bônus ao parceiro privado conforme a eficiência demonstrada na execução do objeto da PPP, o que também beneficia os usuários do serviço, sejam eles os cidadãos (na forma da Concessão Patrocinada), seja a Administração Pública (no caso da Concessão Administrativa).
Ainda, a lei permite que haja a repartição de riscos entre os parceiros público e privado, inclusive os referentes a caso fortuito e força maior, conferindo maior segurança ao parceiro público no que diz respeito ao sucesso do empreendimento.
Outro diferencial dos contratos de PPP´s está na previsão de que haverá o fornecimento de garantias não apenas pelo parceiro privado encarregado da prestação dos serviços, mas também por parte do parceiro público, a quem incumbe o pagamento da contraprestação, ao contrário dos contratos de concessão tradicional e daqueles de aquisição ordinária de bens e serviços, feitos com base exclusivamente na Lei Federal nº 8.666/1993. Quanto às garantias que serão prestadas pela Administração Pública, o art. 8º da Lei das PPP´s estabelece o seguinte rol: vinculação de receitas; instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; entre outros mecanismos admitidos em lei.
Nesse aspecto, vale mencionar que foi criado pela União o Fundo Garantidor das PPP'S – administrado pelo Banco do Brasil, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), que tem por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude dos contratos de PPP´s firmados no âmbito daqueles entes políticos.
Para a execução do contrato, o parceiro privado deverá obrigatoriamente constituir uma Sociedade de Propósito Específico, que ficará incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Essa SPE poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. Evidencia-se mais uma vez o objetivo da Lei das PPP´s de garantir o êxito da operação, propiciando várias formas de financiamento do objeto do contrato. Some-se a esses instrumentos, a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação àquelas obrigações pecuniárias da Administração Pública e a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.
Todas essas peculiaridades do regime das PPP´s permitem concluir que a parceria público-privada pode ser vantajosa para ambas as partes do contrato. Pelo lado da Administração Pública, a PPP representa menor necessidade de investimentos diretos, alocação de pessoal, tempo e capital públicos para implementar os projetos. Ademais, a gestão do contrato por parte de um parceiro privado com know-how e experiência no objeto da concessão proporciona melhor qualidade do serviço e o consequente atingimento do objetivo da Administração Pública, que é o interesse público.
Já sob o ponto de vista do particular, citem-se o fluxo estável de receitas por longo período de tempo (mínimo de 5 e máximo de 35 anos), as garantias sólidas prestadas pelo Estado, que redundam em facilidades de obtenção de financiamento, graças aos instrumentos previstos pela lei; e, finalmente, a repartição de riscos com o Estado.
Em resumo, desde que aplicadas com estrita observância dos ditames legais, as PPP´s constituem uma opção atraente para ajudar a resolver os gargalos da infraestrutura que impedem o desenvolvimento do Brasil, por meio da associação de recursos entre a iniciativa privada e o Estado.