A Controvérsia Sobre o Cabimento da Ação Rescisória e da Ação Declaratória de Inexistência Jurídica (Querela Nullitatis) – Pedro Costa Advocacia
A Controvérsia Sobre o Cabimento da Ação Rescisória e da Ação Declaratória de Inexistência Jurídica (Querela Nullitatis)
O Problema do Prazo Decadencial
Para se ter presente a importância da matéria, basta notar que, em nosso ordenamento jurídico, inaugura o prazo para a propositura da rescisória o trânsito em julgado da decisão[1]. Nos casos em que o vício afeta a citação, observe-se, não raro a parte desconhece a existência do feito e, portanto, há chances de que o biênio decadencial transcorra sem que nem mesmo saiba o jurisdicionado do fato de pesar, contra si, uma decisão[2] impugnável nesse prazo. A querela nullitatis, por seu turno, é imprescritível.
Além da questão relativa à decadência, não são coincidentes as competências para o exame da rescisória e da declaratória. O daquela caberá, sempre, aos tribunais; o desta poderá ser realizado pelo juízo de primeiro grau. Assim, exemplificativamente:
QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELA 8ª TURMA ESPECIALIZADA DESTE TRIBUNAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DECISÃO JUDICIAL (QUERELA NULLITATIS) PROFERIDA PELA ANTIGA 1ª TURMA. COMPETÊNCIA DA TURMA ESPECIALIZADA QUE SUCEDEU A QUE PROFERIU A DECISÃO NULA. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA DOUTRINA EM DETRIMENTO DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DE NORMAS REGIMENTAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. I – Ante a ausência de previsão expressa no vigente Estatuto Processual Civil e no Regimento Interno deste Tribunal quanto à ação autônoma de desconstituição da decisão proferida contra o revel não citado, ou cuja citação foi defeituosa (querela nullitatis), merece prevalecer o posicionamento da boa doutrina segundo a qual a "competência para a querela nullitatis é do juízo que proferiu a decisão nula, seja o juízo monocrático, seja o tribunal, nos casos em que a decisão foi proferida em processo de sua competência originária" (CF. Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha, Curso de direito processual civil. meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, vol. 3, Salvador. Edições Podivm, 2007, p. 371) em detrimento da aplicação, por analogia, de normas regimentais dispondo sobre a competência para julgamento da ação rescisória ou qualquer outra ação autônoma de impugnação. II – Fixada a competência da Oitava Turma Especializada para decidir a demanda. (TRF 02ª R.; Pet 2004.02.01.011770-3; Rel. Juiz Fed. Conv. Marcelo Pereira; Julg. 05/03/2009; DJU 17/04/2009; Pág. 122)
O Cabimento da Ação Declaratória (Querela Nullitatis)
Conquanto o acórdão do STF não tenha abordado o tema, há controvérsia sobre a admissibilidade da rescisória nas hipóteses de vício de citação[3], dado que as sentenças prolatadas nesses processos não seriam nulas, mas inexistentes. Na lição de Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem a ação declaratória[4] seria o meio de impugnação adequado:
Em outro estudo, sustentamos que, em se tratando de sentença juridicamente inexistente (p.ex. proferida sem a citação do réu, ou que julga procedente pedido juridicamente impossível), o meio adequado para retirar definitivamente do mundo jurídico as sentenças inexistentes é o da ação declaratória, que, no caso, é imprescritível.
Isto se justifica porque a finalidade das ações declaratórias é a de suprimir, do universo jurídico, uma determinada incerteza jurídica. Segue-se daí que, enquanto existir ou subsistir, e precisamente porque está presente uma determinada incerteza jurídica, não há lugar para a prescrição da ação declaratória, cujo objetivo é precipuamente o de pôr fim a essa incerteza.
Para nós, o ponto distintivo principal entre a antiga querela ou actio nullitatis e a ação rescisória é que aquela visa a impugnar sentença inexistente – é, portanto, ação declaratória de inexistência jurídica, e não de nulidade. A ação rescisória, a seu turno, objetiva atingir, por meio da desconstituição da coisa julgada, a nulidade da sentença. Essa distinção se nos afigura extremamente relevante, já que se trata de duas categorias distintas, de dois grupos diferentes de sentenças que padecem de 'vícios' bem diferentes (é que a inexistência jurídica pode ser vista como um vício, em sentido lato), e é a própria doutrina tradicional que nos sugere essa terminologia, já que, por exemplo, a sentença proferida por juízo incompetente é nula (uma vez que está ausente pressuposto processual de validade). E é rescindível!
Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, 'se o móvel da ação rescisória é a falta de citação de confrontante (ora autor), em ação de usucapião, a hipótese é de ação anulatória (querela nullitatis) e não de pedido rescisório, porquanto falta a este último pressuposto lógico, vale dizer, sentença com trânsito em julgado com relação a ele'.
Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, 2ª edição, RT, 2008.
Fungibilidade entre Ação Rescisória e Ação Declaratória de Inexistência (Querela Nullitatis)
Na doutrina, a própria Teresa Arruda Alvim Wambier preconiza a aplicação do princípio da fungibilidade aos casos em que a higidez da citação haja sido questionada mediante ação rescisória ou querela nullitatis:
As sentenças inexistentes, como já se disse, estão sujeitas, em nosso sentir, à ação declaratória de inexistência. Embora esta seja, segundo o nosso modo de pensar, a solução tecnicamente adequada, pensamos que, em atenção ao princípio da fungibilidade (de meios, como temos sustentado), deve ser admitida a ação rescisória contra sentença inexistente.
No mesmo sentido, Rita de Cássia Corrêa de Vansconcelos:
Em casos assim, recomenda-se a aplicação do princípio da fungibilidade, declarando-se a inexistência da sentença no curso da ação rescisória, sem que seja necessário exigir da parte a propositura da ação declaratória de inexistência, por ser o meio processual adequado.
Princípio da Fungibilidade – Hipóteses de incidência no processo civil brasileiro contemporâneo, RT, 2007.
Na jurisprudência, em caso análogo ao apreciado pelo STF, valeu-se o autor da rescisória após o prazo decadencial de dois anos para arguir o vício da citação por edital (talvez precisamente por desconhecer a existência da decisão durante o biênio para impugná-la). O TJSE, invocando o princípio da fungibilidade, conheceu da ação como querela nullitatis e lhe deu provimento:
AÇÃO RESCISÓRIA. PRETENSÃO DE RESCISÃO DO JULGAMENTO PROFERIDO NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU EM AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALEGAÇÃO DE DOLO POR PARTE DA AUTORA COM FULCRO NO ART. 485, III DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRAZO DECADENCIAL DE 02 ANOS PARA A INTERPOSIÇÃO DA RESCISÓRIA DECORRIDO. CITAÇÃO NULA. FUNGIBILIDADE. QUERELA NULLITATIS. PRECEDENTES. ANULAÇÃO DA AÇÃO DE RECONHECIMENTO Nº 200388011386 AB OVO. AÇÃO PROCEDENTE. 1. Tendo decorrido o prazo decadencial de 02 anos para a propositura da rescisória, incabível a sua interposição; 2. Todavia, em nome do princípio da fungibilidade e, principalmente, objetivando impedir condutas como a da requerida que com base em informação que sabia ser falsa induziu a erro a juíza de primeiro grau, conheço a ação como querela nullitatis tendo em vista que a citação editalícia promovida dificultou aos réus, ora requerentes o acesso a justiça e conseqüente contraditório e ampla defesa; 3. Precedentes; 4. Ação procedente. Feito nº 200388011386 anulado integralmente. (TJ-SE; AR 2007600639; Ac. 10098/2008; Câmaras Cíveis Reunidas; Relª Desª Maria Aparecida Santos Gama da Silva; DJSE 13/01/2009; Pág. 9)
Reafirmando a inadmissibilidade da rescisória, mas dela conhecendo como tal (e não como declaratória, como o fez o TJSE):
AÇÃO RESCISÓRIA. PROCEDÊNCIA. SENTENÇA INVÁLIDA POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS. VÍCIO QUE NÃO SE CONVALIDA. NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELA VIA RESCISÓRIA. A Ausência de citação é vício que atinge a formação da relação processual, comunicando-se à sentença de mérito que, embora existente, padece de invalidade, não se lhe aproveitando os efeitos da Res judicata. Ainda que inadequada, a via rescisória é hábil à cognição de vício de validade, em vista da sua gravidade, servindo de substitutivo da querela nullitatis. A indicação equivocada do fundamento da pretensão rescisória não constitui óbice ao seu conhecimento, desde que devidamente perfilada a causa de pedir. aplicação do principio da substanciação. Ação Rescisória julgada procedente. (TJ-CE; AR 2000.0015.0201-9/0; Câmaras Civeis Reunidas; Rel. Des. Francisco Sales Neto; DJCE 22/10/2008; Pág. 21)
Entendimentos Restritivos.
Traçado esse panorama, merecem registro decisões que admitem uma das vias somente, negando aplicação ao princípio da fungibilidade. Assim, entendendo cabível somente a rescisória, sem qualquer mitigação do prazo decadencial de 2 anos:
PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO. PNUD. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DA SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO CUJO RÉU NÃO FOI VALIDAMENTE CITADO. QUERELA NULLITATIS. PROCESSO INEXISTENTE NÃO-CABIMENTO. Trata-se de ação ajuizada pelo programa das nações unidas para o desenvolvimento – Pnud visando a declaração de inexistência da sentença proferida em outros autos de processo sem que tivesse sido validamente citado, porquanto, qualificando-se como organismo internacional, em seu entender, a notificação-citatória deveria ser encaminhada pela via diplomática. Tal procedimento é a vulgarmente conhecida querela nullitatis, em relação à qual persiste destacado pensamento doutrinário defendendo a idéia de que a citação constitui pressuposto processual de existência e, por isso, se não for realizada ou se o foi, atentar contra a forma ditada em Lei, o processo não existirá. Não obstante os doutrinadores de escol advogando referida tese, perfilho o entendimento de que o processo existe a partir da simples propositura de demanda perante órgão investido de jurisdição (art. 2º) e como tal perdurará até que se constate eventual vício capaz de extingui-la, dessa feita, mediante o pronunciamento por sentença. Com efeito, processo existirá se observado for tal pressuposto processual de existência, cujo curso, no entanto, poderá ser inviabilizado se restar desatendido algum pressuposto processual de validade, V. G., nas hipóteses de inépcia da petição inicial relação processual há desde sempre, contudo, por estar inquinada por algum dos defeitos previstos pelo parágrafo único do art. 295 do CPC, o processo não prossegue até seu fim por ser inviável, obstando o alcance do resultado almejado pela parte autora. Penso que a citação do réu não constitui pressuposto processual de existência, mas de validade do processo, pois, segundo abalizado escólio de fredie didier jr. 'trata-se de condição de eficácia do processo em relação ao réu (art. 219 e 263 do CPC) e, além disso, requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem', extraído da obra 'curso de direito processual civil teoria geral do processo e processo de conhecimento' vol. 1 10. ED. Editorapodivm BA 2008 p. 453. Assim é que a relação processual existe quando a demanda proposta perante o estado-juiz dá formação ao processo, completando-se com a citação do réu para integrar a lide. Nada há de paradoxal em tal raciocínio, porquanto é o próprio código que se encarrega de contemplar hipóteses outras em que, não obstante dispensar-se a citação, o processo existe desde sempre, podendo-se citar as lides cuja petição inicial é indeferida liminarmente ou nos casos em que o juiz pronuncia, de plano, a prescrição ou a decadência. Dessarte, se a citação não configura pressuposto processual de existência do processo, sua ausência ou realização ao arrepio dos requisitos de Lei não é tampouco de porte a havê-lo por inexistente, consubstanciando, por outro lado, nítida hipótese de anulabilidade do processo por força da literal violação dos arts. 219, caput e 263 do CPC. Dessa feita, é nula a sentença proferida em processo cujo réu não é validamente citado, porém, tratando-se de título executivo judicial alçado à condição de coisa julgada, o vício processual em questão dever ser escoimado pela via da ação rescisória. Tocava, pois ao interessado valer-se da ação rescisória para atacar a sentença que supostamente padece de nulidade absoluta, até dois anos a contar de seu trânsito em julgado, sob pena de decair definitivamente do direito de desfazer o suposto vício grave perpetrado, o que, sugerem os autos, não cuidou de providenciar. (TRT 23ª R.; RO 00828.2008.002.23.00-0; Rel. Des. Roberto Benatar; DJMT 19/03/2009; Pág. 18) CPC, art. 295 CPC, art. 263
De outro lado, reputando admissível somente a ação declaratória, e extinguindo sem resolução do mérito a rescisória a que se recusou a aplicação do princípio da fungibilidade:
AÇÃO RESCISÓRIA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. INADEQUAÇÃO TÍPICA. FIANÇA. ANUÊNCIA. LITISCONSÓRCIO. AÇÃO EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. I). A via adequada para reconhecimento de nulidade processual, por ausência de citação daquele que deveria compor a lide original, é a ação declaratória ('querela nullitatis), não havendo interesse processual no ajuizamento de ação rescisória, por inadequação típica. II) a nulidade absoluta pode ser reconhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição. III) em sede de ação de cobrança de aluguéis, a ausência de citação do cônjuge que anuiu à fiança prestada por sua esposa não enseja nulidade processual, por não versar hipótese de litisconsórcio necessário. IV) ação extinta sem Resolução de mérito. (TJ-MG; ARES 1.0000.07.449317-2/0001; Uberaba; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Bitencourt Marcondes; Julg. 21/02/2008; DJEMG 02/04/2008)
[1] Excelente panorama das soluções adotadas no estrangeiro lê-se em Barbosa Moreira, Comentários ao CPC, vol. V, ed. Forense.
[2]Na jurisprudência trabalhista recente, considerou-se necessária a ciência da parte para o início do prazo decadencial da rescisória:
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM VIOLAÇÕES LEGAIS POR NULIDADE DE CITAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. TERMO INICIAL. 1. Na forma do art. 495 do CPC, "o direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão". 2. Não há processo sem que se complete a angularidade que lhe dá corpo. 3. Não se pode cogitar do trânsito em julgado de decisão judicial se não houve oportunidade para a oferta dos recursos cabíveis (CPC, art. 467). 4. O fluxo do procedimento sem conhecimento da parte reclamada abre-lhe a oportunidade recursal quando ciente daquele iter (CLT, arts. 794, 795 e 893; Lei nº 5.584/70, art. 6º; Súmula nº 299, IV). 5. À evidência de inexistente citação, o prazo recursal tem dies a quo no momento em que o reclamado toma inequívoca ciência de que deve responder a pretensão contra si ajuizada. O prazo decadencial regulado pelo art. 495 do CPC fluirá da exaustão daqueles oito dias, quando então passível de configuração a coisa julgada. 6. As garantias inscritas no art. 5º, XXXV e LV, da Carta Magna não autorizam conclusão diversa. 7. Respeitado o biênio assim estabelecido, não há que se cogitar de decadência. Recurso ordinário em ação rescisória conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 1635/2007-000-07-00.0; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan; DEJT 06/02/2009; Pág. 591) CPC, art. 495 CPC, art. 467 CF, art. 5
[3]Admitindo a rescisória:
AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINARES. ALEGAÇÃO DE NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA OU IRREGULARIDADE DE CITAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. Doutrina e jurisprudência pátria que perfilham o entendimento da possibilidade do manejo desta ação em casos de tal jaez. Outrossim, alegação de descumprimento do disposto no art. 488, II do CPC. Inocorrência. Comprovação do depósito. Preliminares rejeitadas. Mérito. Ventilada a hipótese de violação a literal dispositivo de Lei, art. 485, V do CPC. Alegação de irregularidade na citação. Inocorrência. Mandado confeccionado regularmente com nome e CPF e rg do citando. Certidão do oficial de justiça e do escrivão, ambos com fé pública, informando a regular citação. Improcedência da ação. Decisão unânime. (TJ-SE; AR 2008616555; Ac. 1656/2009; Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. José Alves Neto; DJSE 18/03/2009; Pág. 5) CPC, art. 488 CPC, art. 485
AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR. DECADÊNCIA DO DIREITO DE PROPOSITURA DA PRESENTE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. DEMANDA PROPOSTA DENTRO DO PRAZO LEGAL DE 2 (DOIS) ANOS PREVISTO NO ART. 495 DO CPC. MÉRITO. PRETENSÃO DE RESCISÃO DO JULGADO NA AÇÃO DE USUCAPIÃO. Requerida que omitiu dolosamente a circunstância fática do bem usucapido, qual seja, a posse direta do autor de um dos imóveis edificados no terreno. Omissão que teve como consequencia direta a não citação do autor como determina o art. 942 do CPC. Sentença rescindida com base no art. 485, III e V do CPC. Decisão unânime. (TJ-SE; AR 2008601801; Ac. 10207/2008; Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. José Alves Neto; DJSE 15/01/2009; Pág. 3) CPC, art. 495 CPC, art. 942 CPC, art. 485
AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO DE CITAÇÃO. Sobejamente demonstrado o chamamento para responder à ação originária em endereço distinto do que residia o réu, não se podendo reputá-lo como local de seu exercício profissional nem tendo sido posteriormente suprido o lapso, impõe-se o reconhecimento de citação inválida capaz de conduzir à procedência da pretensão rescisória. (TRT 12ª R.; AR 00072-2007-000-12-00-6; Primeira Seção Especializada; Relª Juíza Mari Eleda Migliorini; Julg. 28/11/2008; DOESC 07/01/2009)
Acolhendo a rescisória ante a inexistência dos requisitos para a citação por edital (CPC, art. 485,V):
AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. CITAÇÃO POR EDITAL. EXCEPCIONALIDADE. Necessidade de exaustão de todos os meios jurídicos e legais de localização do investigado. Ação de estado. Ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Vício insanável. Procedência do pedido. (TJ-MG; ARES 1.0000.07.451804-4/0001; Inhapim; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Roney Oliveira; Julg. 19/11/2008; DJEMG 20/02/2009)
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Imaculado o art. 5º, LV, da Constituição Federal, pois o Tribunal Regional – No uso da faculdade que lhe confere o art. 131 do CPC – Entendeu que as provas existentes nos autos eram bastantes para formar o seu convencimento, não sendo obrigado a deferir todo e qualquer pedido formulado pela partes. VÍCIO DE CITAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Comprovada a irregularidade na citação via edital, pois não restou demonstrado que o reclamante envidou todos os esforços para determinar o paradeiro da reclamada ou que esta tenha se furtado a receber as notificações. Configuradas a hipótese de rescindibilidade prevista no inciso V do art. 485 do CPC, diante da violação do art. 841, §1º, da CLT. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 66/2007-000-12-00.9; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Pedro Paulo Manus; DEJT 17/04/2009; Pág. 1017)
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. CONFIGURAÇÃO. In casu, o Autor da Reclamação Trabalhista não envidou todos os esforços para a localização da Reclamada, o que demonstra não ter sido observado os postulados do contraditório, do devido processo legal e do direito de defesa, na medida em que há prova nos autos de que, no momento da citação, a Empresa não funcionava no local indicado pelo Reclamante e que não foram enviados esforços na tentativa de localizá-la, na medida em que logo após a devolução do aviso de recebimento contendo o registro "AO REMETENTE", foi de pronto deferido o pedido de citação por edital. A citação editalícia não atendeu à exigência contida na legislação processual, por encontrar-se a Reclamada, ora Autora-recorrida, em local certo (art. 841, § 1º, da CLT). Recurso Ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 531/2006-000-12-00.0; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes; DJU 27/02/2009; Pág. 85)
Provendo a rescisória por haver se dado a citação por edital em decorrência de dolo da parte vencedora (CPC art. 485,III):
AÇÃO RESCISÓRIA – USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO – DOLO PROCESSUAL – CITAÇÃO EDITALÍCIA – DOLO DA PARTE REQUERENTE QUE SONEGA O ENDEREÇO COMPROVADAMENTE CONHECIDO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL – PREJUÍZO À PARTE VENCIDA – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO – AFASTAMENTO – HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE VERIFICADA – 485, III, VI, V, VII E IX, DO CPC – PROCEDER QUE IMPORTA EM OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SEM O QUAL NINGUÉM SERÁ PRIVADO DE SEUS BENS (ART. 5º, LIV, CF) – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CONFIGURADA – MULTA E INDENIZAÇÃO ESTABELECIDAS – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – I. Viabiliza-se a ação rescisória com conseqüente procedência, uma vez configurado o dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, evidenciada na nulidade da citação editalícia do titular de domínio do imóvel em razão de sonegação dolosa do seu endereço, suprimindo-lhe a oportunidade de defesa. II. A sonegação dolosa do endereço do proprietário de domínio de imóvel usucapiendo importa em ofensa ao princípio do devido processo legal por força de expressa disposição constitucional no art. 5º, inciso LIV, que estabelece que ninguém será privado de seus bens sem sua observância. Sentença que importe em privação de bem de alguém em favor de outrem, sem apreço a tal princípio, revela-se ausente de eficácia por inconstitucionalidade, eis que assentada em impossibilidade jurídica, jamais transitando em julgado, inclusive. (TAPR – AR 239.595-3 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Gamaliel Seme Scaff – DJPR 10.09.2004 – p. 95)
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO EDITALÍCIA. Dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida. Violação do art. 841, parágrafo 1º, do CPC. Comprovado o dolo do reclamante que, ao ajuizar a reclamação trabalhista, induziu o juízo rescindendo a erro, informando que a empresa se encontrava em local incerto ou desconhecido. Comprovada, igualmente, a irregularidade na citação via edital, pois não ficou demonstrado que o reclamante envidou todos os esforços para determinar o paradeiro da reclamada ou que esta tenha se furtado a receber as notificações. Configuradas as hipóteses de rescindibilidade previstas nos incisos III e V do art. 485 do CPC. Recurso ordinário a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 182/2007-000-18-00.5; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Pedro Paulo Manus; DEJT 17/04/2009; Pág. 1019)
Provendo a rescisória com fundamento em erro de fato (CPC art. 485,IX):
AÇÃO RESCISÓRIA – VÍCIO DE CITAÇÃO – ERRO DE FATO – Há erro de fato quando o juiz em face de desatenção ou omissão por ocasião do exame dos elementos constantes dos autos, admite um fato inexistente, ou considera inexistente um fato efetivamente existente, ou seja quando passa desapercebido ao julgador o conteúdo de determinado documento ou de prova produzida. Ao considerar válida a citação não se atentou o julgador aos termos da certidão da Sr. Oficiala de Justiça, configurado o erro de fato. (TRT 2ª R. – AR 12027-2002-000-02-00 – (2005021561) – SDI – Rel. p/o Ac. Juiz Marcelo Freire Gonçalves – DOESP 23.08.2005)
Acolhendo a rescisória porque inexistentes os requisitos para a citação por hora certa:
AÇÃO RESCISÓRIA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRELIMINARES DE LITISPENDÊNCIA, INÉPCIA DA INICIAL E PERDA DO OBJETO AFASTADAS. NULIDADE DA CITAÇÃO COM HORA CERTA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 227 DO CPC. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSITIVO DE LEI (CPC, ART. 485, V). O inc. II do art. 9º do CPC é bastante claro ao prever a nomeação de curador especial ao réu citado com hora certa. Além do mais, não foram observados os requisitos previstos no art. 227 do CPC, de modo que não há como precisar a necessidade do procedimento. Deve, portanto, ser reconhecida a nulidade da citação e, em consequência, dos atos processuais praticados a partir de então. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. (TJ-RS; AR 70024612970; Viamão; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. José Aquino Flôres de Camargo; Julg. 18/02/2009; DOERS 19/03/2009; Pág. 137) CPC, art. 227 CPC, art. 485 CPC, art. 9
Provendo a rescisória, por vício na publicação do edital de citação:
DA PRETENSÃO RESCISÓRIA. DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. Configurada, na hipótese, a ocorrência de literal violação à norma contida no artigo 841, parágrafo 1º, da CLT, na medida em que o edital para citação da reclamada não foi publicado no jornal oficial, sendo apenas afixado na sede da vara do trabalho de santa rosa, local onde a empresa nunca foi sediada. Procedente a ação rescisória. (TRT 04ª R.; AP 01356-2005-751-04-00-1; Segunda Seção de Dissídios Individuais; Relª Desª Rosane Serafini Casa Nova; Julg. 19/09/2008; DJERS 30/03/2009; Pág. 19) CLT, art. 841
AÇÃO RESCISÓRIA – CITAÇÃO EDITALÍCIA – NULIDADE – O chamamento por edital contendo o nome incorreto da parte não atende o disposto nos artigos 841, parágrafo 1º, da CLT e 214 do CPC, vulnerando os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da CF). (TRT 18ª R. – AR 00051-2008-000-18-00-9 – Rel. Gentil Pio de Oliveira – J. 10.09.2008)
Admitindo a rescisória para questionar a citação por edital, e reputando-a válida:
AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL VÁLIDA. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIO S. MATÉRIA CONSTITUCIONAL EXAMINADA E DECIDIDA PELO STF. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM DISSONÂNCIA COM A INTERPRETAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL DADA PELA SUPREMA CORTE. PEDIDO PROCEDENTE. 1. Argüição de nulidade da citação por edital rejeitada, porquanto, não tendo sido localizado o réu, após duas tentativas de citação pelo correio e uma por oficial de justiça, nesta última obtendo-se a informação de que o aludido litisconsorte mudara-se para São Paulo, sem endereço conhecido, legítima sua citação por edital, nos termos do art. 231, II, do CPC. 2. Vulnera literal disposição de Lei o acórdão que, ao julgar ação em que se buscou a correção do saldo de contas do FGTS, confere à norma inscrita no artigo 5º, xxxvi, da Constituição da República (direito adquirido), interpretação contrária à fixada pela suprema corte, relativamente ao mesmo tema, que entendeu ser in devida a aplicação dos índices relativos a junho de 1987, maio de 1990 e fevereiro de 1991, por não ter havido ofensa a direito adquirido do titular da conta. 3. Por se tratar de matéria de índole constitucional já examinada e decidida pelo Supremo Tribunal Federal, a quem compete, como guardião da carta da república, interpretar, em caráter definitivo e derradeiro, todo e qualquer tema relativo à aplicação do texto constitucional, impõe-se concluir pela rescindibilidade do julgado que tenha adotado exegese incompatível com a que fora atribuída por àquela suprema corte, de forma a preservar a supremacia da constituição e a sua aplicação uniforme a todos. 4. Pedido rescisório da CEF procedente. (TRF 01ª R.; AR 2001.01.00.023256-1; DF; Terceira Seção; Rel. Juiz Fed. Conv. César Augusto Bearsi; Julg. 14/10/2008; DJF1 20/02/2009; Pág. 188) CPC, art. 231 CF, art. 5
AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO DE CITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Em nenhuma ofensa a dispositivos processuais trabalhistas incorre o juízo que determina a citação por edital após o insucesso das comunicações por via postal e através de Mandado. (TRT 07ª R.; AR 00437/2008-000-07-00-0; Rel. Des. Antonio Marques Cavalcante Filho; DOJT 27/02/2009; Pág. 2499)
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. REVELIA E CONFISSÃO FICTA. VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Pedido de rescisão direcionado contra sentença que, declarando a revelia da Reclamada, julgou procedentes os pedidos formulados pelo Obreiro. In casu, entende-se que a notificação por edital após esgotada a tentativa por Oficial de Justiça observou a regra prevista nos arts. 231 do CPC e 841 da CLT. Isso porque o Reclamante envidou todos os esforços para a localização da Reclamada, restando infrutíferas as diligências processuais determinadas pelo Juízo da instrução, o que demonstra a observância aos postulados do contraditório, do devido processo legal e do direito de defesa, na medida em que a citação editalícia atendeu à exigência contida na legislação processual, por se encontrar a Reclamada, ora Autora-recorrente, em local ignorado (art. 841, § 1º, da CLT). Recurso Ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 205/2005-000-05-00.0; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes; DJU 05/09/2008; Pág. 100)
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. Se foram despendidos todos os esforços e utilizados todos os meios cabíveis na busca pela localização das rés; e se foram infrutíferas todas as tentativas de citação, ou seja, via postal, por oficial de justiça, ou por intermédio do patrono das rés no processo de origem, não se há de inquinar como irregular a citação por edital, uma vez atendido o disposto no artigo 231 do Código de Processo Civil. NULIDADE DE CITAÇÃO FEITA A SUJEITO INEXISTENTE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Conforme se observa do edital, a citação foi direcionada não só ao espólio, mas também à primeira recorrente. Ademais, não se afigura a apontada irregularidade, haja vista que, sendo a outra recorrente a herdeira, cumpriu a citação o seu objetivo. Não havendo prejuízo às partes, não se verifica, em razão disso, a apontada nulidade, nos termos do artigo 794 do Código de Processo Civil. DA VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. CONFIGURAÇÃO. Decisão recorrida que julgou procedente o pedido de corte rescisório, uma vez que, a decisão rescindenda, que julgou agravo de petição em embargos de terceiro, decidiu acerca de matéria que já havia sido discutida e transitada em julgado. Resta evidente a violação da coisa julgada. Ademais, os dispositivos legais e constitucionais, apontados pelas rés como violados no apelo, em nada se relacionam com a controvérsia dos presentes autos. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 55.430/1997-000-01-00.5; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Pedro Paulo Teixeira Manus; DJU 27/06/2008; Pág. 125)
VÍCIO DE CITAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Restando evidenciado que o réu em ação trabalhista esquivou-se ao recebimento de notificação que lhe foi dirigida, impossível cogitar-se de vício de citação com o propósito de rescindir decisão que lhe foi desfavorável. Ação rescisória improcedente. (TRT 10ª R. – AR 00099-2003-000-10-00-6 – TP – Relª Juíza Marli Lopes da Costa de Góes Nogueira – J. 16.12.2003)
Provendo a rescisória, por haver se realizado a citação, em embargos de terceiro, do exequente-embargado na pessoa de seu advogado:
AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS DE TERCEIRO JULGADOS PROCEDENTE. CITAÇÃO DO EXEQÜENTE/EMBARGADO, NA PESSOA DO ADVOGADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO EMBARGADO-EXEQUENTE. ACOLHIDA. OBRIGATÓRIA A CITAÇÃO PESSOAL DO EMBARGADO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 214E 247DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. Como os embargos de terceiro são uma ação, a citação pessoal do embargado é obrigatória, sendo insuficiente, para instaurar a relação jurídico-processual, a simples intimação do advogado. Se restou demonstrado que nos Embargos de Terceiro não ocorreu a citação pessoal do embargado, imperiosa se faz a declaração de nulidade de todo o processado, a partir de seu recebimento, com a determinação de sua remessa à Comarca de origem para que se proceda a CITAÇÃO regular. (TJ-MT; AR 107941/2007; Capital; Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Antônio Bitar Filho; Julg. 03/03/2009; DJMT 17/04/2009; Pág. 33)
[4] Além dos precedentes do STJ citados na obra, admitindo a querela nullitatis:
AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA. VICIO DE CITAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS NA ESPÉCIE. Alegada inviabilidade da demanda, por força de só ser admissível na espécie a rescisória. Inocorrência. Matéria de mérito. Decisão mantida -Agravo desprovido. (TJ-SP; AI 603.435.4/6; Ac. 3501215; Cotia; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Percival Nogueira; Julg. 05/03/2009; DJESP 03/04/2009)
NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. QUERELA NULLITATIS. CABIMENTO. COMPETÊNCIA. JUÍZO A QUO. A ação de nulidade (querela nulittatis) consubstancia num meio de impugnação previsto para decisões proferidas em processos em que não houve citação ou no caso de nulidade desta, sendo cabível, portanto, in casu. A competência para seu processamento é do juízo que proferiu a decisão nula. Quando a obra nova possui mais de um dono, todos devem integrar a lide, posto se tratar de típico litisconsórcio passivo necessário e unitário. (TJ-MG; APCV 1.0079.08.448292-0/0011; Contagem; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Antônio Bispo; Julg. 12/03/2009; DJEMG 31/03/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA (QUERELA NULLITATIS). CITAÇÃO INVALIDA. I. Em caso de decisão proferida em desfavor do reu, e que ocorreu a citação de maneira defeituosa, a decisão judicial existente pode ser invalidada, via ação anulatória (querela mullitatis) após o prazo da ação rescisoria. II. Sendo o pedido adequado a pretensão da autora, traduzindo-se na necessidade e utilidade do provimento que é pleiteado, impõe-se a cassação da sentença a fim que se de normal prosseguimento ao feito. Apelação conhecida e provida. (TJ-GO; AC 117715-6/188; Anápolis; Rel. Des. Abrão Rodrigues Faria; DJGO 17/10/2008; Pág. 117)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO DE COBRANÇA, EM FASE DE EXECUÇÃO. VÍCIO DE CITAÇÃO POR HORA CERTA. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. FUMUS BONI IURIUS' PRESENTE. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. A doutrina e a jurisprudência pouco divergem quanto à existência da 'querela nullitatis no direito processual civil brasileiro, que, nas palavras da ministra do STJ Maria thereza de Assis moura, 'tem por finalidade corrigir vícios formais que se apresentam no processo, tornando nula a sentença, sobretudo no que se refere à falta ou à nulidade da citação' (RESP 194.029/SP). Nesta fase inicial da lide, vislumbra-se certa plausibilidade no direito invocado pelo agravante na ação declaratória de nulidade da sentença, porquanto é incontroverso que a ele não foi nomeado curador especial, na forma do artigo 9º, II, do CPC, não obstante tenha sido citado com hora certa para a ação de cobrança, tornando-se revel, o que denota, em princípio, vício na sua citação. Tutela antecipada concedida, com fulcro no artigo 273, §7º, do CPC, para determinar a suspensão da execução fundada em título judicial cuja nulidade é postulada. (TJ-MG; AG 1.0024.06.057217-9/0021; Belo Horizonte; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Batista de Abreu; Julg. 10/09/2008; DJEMG 05/12/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL EM AÇÃO DE USUCAPIÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE. CABIMENTO DA QUERE LA NULLITATIS. CASO DE NULIDADE ABSOLUTA. DECRETAÇÃO A QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO VINCULAÇÃO AO PRAZO DA AÇÃO RESCISÓRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E TRIBUNAIS PÁTRIOS, INCLUSIVE DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Os apelados não refutaram a ausência de citação do apelante no processo que originou a presente ação, mas apenas contestaram aspectos processuais da peça inicial, tratando-se, portanto de matéria incontroversa;. Apesar disso, pode. se notar que o apelante foi considerado réu em lugar incerto, fato que autorizaria a citação por edital, porém não foram esgotadas as diligências no sentido de bem cumprir ordem citatória daquele em cujo nome estava transcrito o imóvel;. A nulidade por ausência de citação é nulidade absoluta, e, como tal, pode ser declarada a qualquer tempo e grau de jurisdição em ação declaratória de nulidade da sentença (querela nullitatis), não estando vinculado ao prazo de propositura da ação rescisória, que é de 02 anos;. Nesses casos (de decisões proferidas em desfavor do réu, em processo que correu à sua revelia, quer porque não fora citado, quer porque o fora de maneira defeituosa), a decisão está contaminada por vícios transrescisórios. (didier jr., fredie e Carneiro da cunha, leonardo José, in curso de direito processual civil, 2006, p. 317). A jurisprudência é uníssona em afirmar que a nulidade da sentença por falta de citação deve ser declarada a qualquer tempo, por meio de ação declaratória de nulidade, no próprio juízo onde foi prolatada, sem que isto constitua ofensa à coisa julgada. Inúmeros precedentes; (TJ-SE; AC 2007206879; Ac. 7477/2008; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Cezário Siqueira Neto; DJSE 09/10/2008; Pág. 17)