Artigo: 'Razoabilidade e Proporcionalidade: você conhece as suas diferenças?', por Jaime Miranda - AMDEPRO
4 de agosto de 2018 21h13min - Atualizado em 4 de agosto de 2018 às 21h13min
Artigo: 'Razoabilidade e Proporcionalidade: você conhece as suas diferenças?', por Jaime Miranda
Olá, queridos leitores, tudo certo?
Jaime Miranda aqui e hoje o tema que trago pra vocês é deveras interessante: razoabilidade e proporcionalidade.
Como vocês sabem, ambos os termos são utilizados pela doutrina e pela jurisprudência frequentemente como sinônimos. Não é raro, constar da ratio decidendi de determinada decisão ou voto a seguinte expressão "ante o exposto, à luz da razoabilidade e da proporcionalidade…". Contudo, os conceitos não são equivalentes e vez ou outro uma banca mais capciosa exige a diferença entre eles, a fim de selecionar os candidatos que estão mais preparados nesses pontos teóricos para prosseguir no concurso.
É o que ocorreu, por exemplo, na prova discursiva da Magistratura do TJ de Santa Catarina (por falar no TJSC, um abraço muito especial para a mais nova juíza, recém empossada, a #semprejuízo minha querida Elaine Marraschi), em que foi perguntado:
A despeito de serem compreendidas, invocadas e aplicadas em conjunto e como sinônimas por considerável parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras no que se refere à interpretação do direito, as máximas de razoabilidade e proporcionalidade apresentam contornos peculiares em suas características elementares. Nesse sentido.
1. Estabeleça as principais diferenças quanto à origem histórico-cultural, à estruturação teórico-conceitual e à abrangência de aplicação de referidas máximas.
2. As máximas de razoabilidade e de proporcionalidade podem ser conceituadas como princípios jurídicos? Justifique sua resposta.
Então não se enganem! Há, sim, diferenças entre a razoabilidade e proporcionalidade e convido o amigo leitor a desvendá-las a seguir.
As diferenças se verificam em três dimensões:
I – origem histórica
II – abrangência na aplicação
A razoabilidade surgiu do direito norte-americano, atrelado ao conceito de substative due process of law. De maneira diversa, a proporcionalidade tem origem germânica, partindo essencialmente dos estudos acerca do Estado de Direito.
Outra distinção, refere-se ao fato de que a razoabilidade tem como objetivo obstar a prática de atos que fogem a uma razão de equilíbrio do pensamento comum, ao passo em que a proporcionalidade possui um maior campo de atuação, se verificando enquanto parâmetro para a aferição da adequação e da necessidade de um determinado comando normativo/ato.
Assim, "o postulado da razoabilidade é utilizado na aplicação da igualdade, para exigir uma relação de congruência entre o critério distintivo e a medida discriminatória. O exame da decisão permite verificar que há dois elementos analisados, critério e medida, e uma determinada relação de congruência exigida entre eles" (ÁVILA, 2007). Por sua vez, a utilização da proporcionalidade se percebe mais afeta quando da colisão de direitos fundamentais, como sustentáculo da técnica da ponderação.
Sobre o tema, salutar a menção ao entendimento de Alexy (2008, p. 9), para quem:
O princípio da proporcionalidade pede que colisões de direitos fundamentais sejam solucionadas por ponderação. A teoria dos princípios pode mostrar que se trata, na ponderação, de uma estrutura racional de argumentar jurídico-constitucional. Mas ela também torna claro que a ponderação deve ser assentada em uma teoria da jurisdição constitucional, se ponderação deve desenvolver plenamente o seu potencial de racionalidade.
Isso em relação à abrangência na aplicação.
Vamos agora à análise da estrutura de ambos os princípios (são princípios mesmo?).
Nesse cotejo, é certo que a razoabilidade possui uma estrutura aberta, não havendo muita concreção acerca do seu conteúdo, de sorte que se aproxima da noção daquilo que é razoável ou equilibrado, conferindo, assim, maior margem de subjetivismo ao intérprete.
A proporcionalidade, por sua vez, tem sua estrutura bem definida.
A doutrina germânica aponta como desdobramentos da proporcionalidade a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
Assim, para que determinado ato/fato supere o crivo da proporcionalidade, deve inexoravelmente perpassar os seguintes mandamentos.
Adequação: A adequação também é conhecida como aptidão ou pertinência, e exige uma conexão de logicidade entre o meio e o fim. Para que haja adequação, deve ser positiva a resposta à seguinte indagação: "o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido?"
Sobre a (falta) de adequação, interessante o exemplo colhido na doutrina de George Marmelstein:
"Suponha-se que o Prefeito de Salvador, no carnaval, proíba a venda de bebidas alcoólicas para evitar a disseminação do vírus da AIDS. Inegavelmente, será inválida essa proibição, pois não há relação de causa e efeito entre álcool e disseminação do vírus da AIDS, vale dizer, não existe adequação entre o meio utilizado (proibição de venda de bebida alcoólica) e o fim visado (diminuição da disseminação do HIV)"
Necessidade: Se refere ao menor sacrifício possível de um direito fundamental para que se atinja determinada finalidade. Vale dizer, havendo diversas formas para se atingir determinada finalidade, a resposta proporcional é aquela que exige um menor sacrifício a um direito fundamental, de modo a evitar a utilização de um "canhão para um passarinho".
Proporcionalidade em sentido estrito: a verificação da solução mais interessante no caso em concreto, projetando mais benefícios do que malefícios. Parte-se da relação entre a limitação eu seu objetivo. É uma análise essencialmente casuística, não podendo ser determinado a priori, havendo colisão, qual direito fundamental cede no exame da proporcionalidade em sentido estrito. Aqui, indaga-se "quais os meios adequados e necessários são aptos a uma relação custo-benefício?
Em síntese, esses são os principais pontos que separam a razoabilidade e a proporcionalidade. Vamos colocar em uma tabela para facilitar?
Direito anglo-saxão Direito germânico
Relacionado à noção de igualdade, exigindo uma relação de congruência entre o critério distintivo e a medida discriminatória Próprio na análise de colisão de direitos fundamentais/princípios
Estrutura aberta Estrutura bem delineada – a) necessidade; adequação; c) proporcionalidade em sentido estrito
Eram essas as considerações.
Espero que tenha ficado clara a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade. Repito: são parecidos mas não se confundem, e quem sabe a diferença, numa prova discursiva ou oral, sai lá na frente.
Por fim, instigo os leitores. Chamo atenção para a segunda parte da questão discursiva formulada na 2ª fase do TJSC:
A despeito de serem compreendidas, invocadas e aplicadas em conjunto e como sinônimas por considerável parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras no que se refere à interpretação do direito, as máximas de razoabilidade e proporcionalidade apresentam contornos peculiares em suas características elementares. Nesse sentido:
E aí, são a razoabilidade e a proporcionalidade princípios? Ou seriam postulados? O que vocês acham?
Para facilitar as conjecturas, recomendo a leitura desse texto → http://cursocliquejuris.com.br/blog/vai-cair-na-sua-prova-oral-regras-principios-e-postulados-normativos-voce-sabe-o-que-e-panprincipiologismo/, em que nos debruçamos sobre as distinções entre regras, princípios e postulados normativos.