Direito Penal - Colunas | Carta Forense
Exame de Ordem Direito Penal
03/10/2006 por Gustavo Octaviano Diniz Junqueira
O 130º exame da OAB, em Direito Penal, foi muito bem elaborado, com perguntas simples, diretas, e capazes de realmente aferir o conhecimento do candidato. Selecionamos as mais interessantes para comentários que permitam melhor compreender os motivos do examinador e o raciocínio do candidato para a resolução da prova.
A questão 52 perguntava: "Na aplicação da pena, considerando-se que o Código adotou o critério trifásico, na primeira fase, deve o juiz levar em conta". Ora, sabe que o sistema trifásico é um dos pontos sensíveis da sentença, quando o magistrado deve seguir o padrão imposto pelo art. 68 CP, e o advogado deve prontamente reconhecer qualquer vício na referida operação, fonte de nulidades e abrandamentos de pena nos Tribunais. Conforme orientação do art. 68 CP, deve o juiz, em uma primeira fase, valer-se das circunstâncias judiciais (art. 59 CP), fixando o que chamamos de pena-base. Após, em uma segunda fase, deve reconhecer as circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 61 e 65 CP). Na terceira fase, as causas de aumento e diminuição de pena. A questão, bastante clara, apenas cobrava do aluno a lembrança das fases, expressamente previstas no art. 68 CP.
Outra questão interessante foi a n. 57 que perguntava: "Dentre as espécies de crimes indicados, os que admitem a forma tentada são os". Dentre as opções, figuravam os crimes omissivos próprios, os unissubsistentes e os culposos. O candidato que compreendeu a estrutura da tentativa, que exige o início da execução e a não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente, saberia responder, partindo da premissa de que, a princípio, para que caiba tentativa o crime deve ser plurissubsistente e doloso. Os crimes omissivos puros não admitem tentativa porque unissubsistentes, e, assim, impossível iniciar a execução sem que haja consumação, inviabilizando conceitualmente a tentativa. Os culposos são incompatíveis com a "vontade de resultado" que a tentativa exige, visto que, se houver tal vontade, não se tratará de crime culposo, mas sim doloso. Vale ressaltar a boa elaboração da questão que ainda ressalva a culpa imprópria, que para alguns doutrinadores admite a tentativa (culpa imprópria é aquela que deriva da descriminante putativa por erro de tipo evitável, quando o sujeito atua de forma dolosa, mas por força do art. 20 §1º será punido como se se tratasse de crime culposo). Assim, restava o crime formal como resposta, sendo que não há, ao contrário de determinado "mito" criado, nenhuma incompatibilidade entre tal espécie de crime e a tentativa, desde que o crime tratado seja plurissubsistente.
Uma última questão que merece comentário é a que trata do nexo de causalidade (questão n. 60): . A respeito da relação de causalidade, assinale a afirmação incorreta. (A) O nexo de causalidade é um dos elementos do fato típico. (B) O Código Penal Brasileiro adotou a teoria da conditio sine qua non, também conhecida como teoria da equivalência dos antecedentes causais, que considera causa toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (C) A causa preexistente relativamente independente em relação à conduta do agente, como é o caso da hemofilia da vítima, que contribui para o resultado morte no crime de homicídio, rompe o nexo de causalidade, respondendo o agressor apenas pelos atos até então praticados, no caso, configuradores do crime de homicídio tentado, ainda que tenha o agente conhecimento do peculiar estado da vítima. (D) A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado, imputando-se, contudo, os fatos anteriores a quem os praticou". A questão exigia o conhecimento da estrutura analítica consagrada do fato típico, que traz o nexo de causalidade como elemento eventual de sua formação. Também o conhecimento da teoria adotada pelo Código sobre o tema, qual seja, a equivalência dos antecedentes, também conhecida como "conditio sine qua non" explicitando conceito do art. 13 CP, bem como, logo após, o conceito do art. 13 §1º sobre a superveniência de causa relativamente independente. A alteranativa falsa, que deveria ser assinalada, interessa porque obriga o emprego do conceito teórico, visto que trabalha com a compreensão do que é causa superveniente relativamente independente. A hemofilia é causa da morte, precisa da conduta do sujeito para provocar o resultado e não faz parte do desdobramento normal da conduta, ou seja, é causa relativamente independente. No entanto, é anterior à conduta, não sendo por tal razão superveniente. Como apenas a causa superveniente relativamente independente é capaz de "romper" o nexo, a solução dada pela alternativa, descrevendo que também a hemofilia romperia o nexo, estava errada, e deveria ser assinalada.
Em poucas linhas são nossos comentários a essa elogiável prova de direito penal da OAB, com a esperança de ter colaborado para a compreensão e crítica da mesma.