Alterações nos crimes de furto e roubo pela Lei 13.654/18: mais uma implosão do direito penal pátrio - Âmbito Jurídico
Resumo: Este trabalho trata das alterações realizadas pela Lei 13.654/18 nos crimes de roubo e furto e demais disposições.
Palavras – chave: Lei 13.654/18 – Furto – Roubo – Extorsão – Emprego de Explosivos – Subtração de explosivos – Explosão – Concurso de Crimes – Associação Criminosa – Organização Criminosa – Inconstitucionalidade – Proporcionalidade – Isonomia – Razoabilidade – Direito Penal Simbólico – Direito Penal – Instituições Financeiras – Crimes qualificados – Aumentos de Pena.
Abstract: This paper deals with the changes made by Law 13.654/18 in robbery and theft crimes and other provisions.
Key words: Law 13.654 / 18 – Theft – Robbery – Extortion – Explosive Subtraction – Explosion – Crime Competition – Criminal Association – Criminal Organization – Unconstitutionality – Proportionality – Isonomy – Reasonability – Symbolic Criminal Law – Criminal Law – Financial Institutions – Qualified Crimes – Penalty Increases.
Sumário: 1. Introdução. 2. Das alterações no crime de furto. 3. Das alterações no crime de roubo. 4. Das obrigações impostas pela Lei 13.654/18 às instituições financeiras. 5. Conclusão. 6. Referências.
Summary: 1. Introduction. 2. Changes in the crime of theft. 3. Changes in the crime of robbery. 4. The obligations imposed by Law 13.654/18 on financial institutions. 5. Conclusion. 6. References.
2-DAS ALTERAÇÕES NO CRIME DE FURTO
A primeira mudança de relevo no furto foi a inclusão de uma nova qualificadora, consistente na previsão de uma pena de reclusão de 4 a 10 anos e multa, sempre que houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum como meio para a prática da subtração.
Na lição de Mirabete e Fabbrini, com base no escólio de Magalhães Noronha, é possível identificar o objeto material instrumental dessa qualificadora (explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum) como sendo "o engenho (bomba, aparelho, máquina) de dinamite ou de substância de efeitos análogos", sendo a dinamite "a nitroglicerina embebida em materiais sólidos", e podendo-se citar como substâncias de efeitos análogos "a TNT, a benzina, o trotil, gelatinas explosivas", explosivos plásticos, dentre outros. [1]
É evidente a motivação da criação dessa qualificadora, qual seja, a disseminação de crimes de furto com rompimento de obstáculo em agências bancárias e caixas eletrônicos, mediante emprego de explosivos, ocasionando não somente as corriqueiras subtrações de numerários, mas grandes danos materiais às instituições financeiras e também a terceiros (vizinhos, pessoas com carros estacionados nas proximidades etc.) e, causando, obviamente, perigo comum.
Ocorre que o intuito do legislador de proceder a um incremento punitivo dessas condutas acaba produzindo o efeito inverso.
Note-se que pena hoje prevista é de reclusão de 4 a 10 anos e multa. Com a transformação do emprego de explosivo no furto em qualificadora, torna-se inviável a tese de concurso com o crime de explosão majorado, previsto no artigo 251, § 2º., CP. Isso configuraria, nas atuais circunstâncias, "bis in idem" inaceitável.
Acontece que vinha prevalecendo a tese, nesses casos, de aplicação do concurso formal de crimes, em especial o concurso formal impróprio, com somatória de penas. [2] Ora, disso resultaria uma pena bem mais elevada do que a agora prevista. Aplicando-se o concurso formal impróprio a pena seria de reclusão de 6 a 16 anos. Ainda que se aplicasse o concurso formal próprio, com mera exasperação, nos termos do artigo 70, parte inicial, CP, [3]com o acréscimo mínimo de um sexto, a pena seria de 4 anos e 8 meses a 9 anos e 4 meses. Mesmo nesse caso a pena mínima seria maior, somente com ligeiro ganho para a pena máxima da nova legislação. No entanto, sabe-se da arraigada "cultura da pena mínima" em nossa jurisprudência e prática forense. Nas palavras de Melo:
"No Brasil tem prevalecido atualmente a cultura da pena mínima, embora os veículos de comunicação gostem de divulgar a pena máxima. Na prática, a aplicação da pena é algo complexo, logo é mais fácil fixar a condenação no mínimo legal, pois evita a análise profunda das três fases (circunstâncias judiciais, agravantes e causa de aumento de pena) para se aplicar a pena".[4]
É fato, porém, que a exasperação da pena, mesmo no concurso formal próprio, pode chegar ao máximo de metade da reprimenda. Nesse caso, a pena chegaria à reclusão de 6 a 12 anos, novamente bem superior à prevista pela nova legislação. E mais, é preciso lembrar que essas exasperações no concurso formal próprio se davam não sobre a pena do furto qualificado, mas sobre a do crime de explosão majorado, que seria de 4 a 8 anos de reclusão, portanto, maior que a do furto qualificado, que é de 2 a 8 anos de reclusão. Sabe-se que, pela regra do artigo 70, CP, no concurso formal próprio, a exasperação, quando as penas são diversas, é aplicada sobre a pena mais gravosa. Aliás, esse era um dos argumentos para a tese do concurso formal de crimes, seja próprio ou impróprio, já que, embora se possa vislumbrar uma relação de meio e fim entre a explosão e o furto, não é razoável ou proporcional que o crime de maior apenação seja consumido pelo de menor reprimenda.
O entendimento que apontava o concurso de crimes era inclusive objeto da Tese 383 do Ministério Público do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:
"EXPLOSÃO-FINALIDADE DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM – FURTO – CRIMES AUTÔNOMOS – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – INADMISSIBILIDADE. Os crimes de explosão majorada pela finalidade de obtenção de vantagem pecuniária (artigo 241, § 2º, do Código Penal) e de furto (artigo 155 do Código Penal) são autônomos, não admitindo, pois, a aplicação do princípio da consunção para a absorção do primeiro pelo segundo".
Doutra banda, não é admissível e nunca o foi o concurso do furto qualificado por rompimento ou destruição de obstáculo com o crime de dano qualificado pelo emprego de substância inflamável ou explosiva (artigo 163, Parágrafo Único, II, CP), quando do uso de explosivos. Seja atualmente, com o advento da Lei 13.654/18, seja anteriormente a ela, o crime de dano é absorvido pelo furto qualificado por rompimento ou destruição de obstáculo à subtração. Essa nunca foi uma questão controversa. A uma porque o dano simples é certamente um meio para a consecução do furto por arrombamento; a duas porque o dano qualificado pelo emprego de substância inflamável ou explosiva é crime subsidiário expresso (o tipo penal claramente estabelece sua aplicabilidade somente "se o fato não constitui crime mais grave", que seria tanto o furto qualificado, como a explosão ou incêndio qualificados, cujas penas são bem maiores). Além disso, o crime de dano também é patrimonial, de modo que não há distinção entre bens jurídicos como ocorre com o crime de explosão em relação ao furto qualificado. Portanto, a apenação por dano configuraria claro e evidente "bis in idem".
Outro não é o ensinamento de Costa Júnior e Costa ao asseverarem:
"A violação de domicílio estará absorvida no crime de furto, assim como o dano estará compreendido no furto qualificado pelo rompimento de obstáculo" (grifos nossos). [5]
No mesmo diapasão Mirabete e Fabbrini:
"Há crimes que são absorvidos pelo furto (a violação de domicílio, o dano no crime qualificado pelo rompimento de obstáculo etc.)". [6]
Quanto ao concurso anteriormente existente (antes da Lei 13.654/18) com o crime de explosão majorada pelo intuito de obter vantagem pecuniária, nos termos do artigo 251, § 2º. c/c 250, § 1º., I, CP, pode aparentar a ocorrência de dupla punição pelo mesmo fato quanto à majorante. Isso porque ela se dá pelo "intuito de obtenção de vantagem pecuniária" e o furto é um crime patrimonial. Não obstante, trata-se de mera aparência, vez que não é elemento subjetivo necessário para a configuração do crime de furto o "intuito de lucro". O que se faz imprescindível é o "animus furandi" (vontade de subtrair a coisa alheia móvel) e o dolo específico, consistente no "animus rem sibi habendi" (desejo de ter a coisa para si ou para outrem). Não há, necessariamente, o "animus lucrandi". Esse ensinamento é corriqueiro na doutrina. Assim se manifesta, por exemplo, Pedroso, na esteira de Luiz Regis Prado:
"É irrelevante – (…) – a intenção do sujeito ativo de lucrar, uma vez que a conduta pode ser realizada por mero capricho ou vingança e nem por isso deixará de configurar furto". [7]
Analisando o quadro ora exposto, torna-se evidente o fato de que o legislador pretendeu dar um tratamento mais rigoroso ao furto com uso de explosivos, mas acabou "metendo os pés pelas mãos" e, diante do estado da arte do tratamento já emprestado a esses casos, prevalecendo a aplicação do concurso formal, no mínimo próprio, e mais comumente impróprio, com o crime de explosão majorada, acabou estabelecendo uma reação menos gravosa para os agentes, chegando a criar uma "novatio legis in mellius" com força, inclusive, retroativa para todos aqueles que foram condenados por furto qualificado em concurso formal impróprio com explosão majorada ou mesmo em concurso formal próprio para o qual não tenha sido aplicada a pena máxima ou quando tenha sido aplicado o aumento acima do mínimo ou mesmo no seu máximo. Nesses casos a retroação da Lei 13.654/18 será impositiva, de acordo com o 2º., Parágrafo Único, CP c/c artigo 5º., XL, CF. Note-se que tal retroatividade vale até mesmo para os casos com trânsito em julgado, quando a competência para aplicação da lei mais benéfica será do juiz da execução. [8] Essa competência quando em fase de execução é determinada pelo artigo 66, I, da LEP e pela Súmula 611, STF. [9]
Finalmente é preciso destacar que em havendo o emprego de explosivo para a prática do furto, prevalecerá o artigo 155, § 4º. –A, CP, afastando-se a qualificadora do artigo 155, § 4º., I, CP, embora haja, obviamente, rompimento ou destruição de obstáculo à subtração da coisa. Ocorre que a qualificadora mais gravosa deve prevalecer e o rompimento ou destruição do obstáculo nada mais é do que o curso natural de um furto com emprego de explosivo. Entende-se que neste caso, nem mesmo como circunstância judicial (artigo 59, CP), a qualificadora do artigo 155, § 4º., I, CP poderá ser apreciada, pois que já integra a qualificadora autônoma do artigo 155, § 4º. – A do mesmo diploma.
Enfim, mais uma vez a reação simbólica e midiática do legislador resulta numa terrível trapalhada.
Prosseguindo em sua saga de criar qualificadoras especiais para determinados objetos materiais, na senda do que fez no artigo 155, § 5º., CP (furto de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior) e artigo 155, § 6º., CP (subtração de semovente domesticável de produção), cria a Lei 13.654/18 nova qualificadora ao acrescentar o § 7º., ao artigo 155, CP. Agora o objeto material eleito são "substâncias explosivas ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego". A pena, quando o objeto material for este, será de reclusão de 4 a 10 anos e multa. Os explosivos já foram devidamente definidos neste texto, mas a lei também elege como objeto material qualificador todo produto ou acessório com o qual se possa "fabricar, montar ou empregar" os explosivos.
Neste caso há que fazer algumas distinções:
Em havendo a mera subtração de explosivos estará tipificado o crime de furto qualificado, nos termos do artigo 155, § 7º., CP. Se o explosivo for utilizado pelo mesmo autor do seu furto, na prática de outro furto, por exemplo, a uma instituição financeira, poderá surgir o entendimento pela aplicação do artigo 155, § 4º. – A, CP, com absorção do § 7º., do mesmo dispositivo, eis que conduta – meio para o furto qualificado. Observe-se que as penas são idênticas, tanto para quem furta os explosivos, quanto para quem os utiliza em prática de furto. Considerando, especialmente a situação acima exposta daquele que furta os explosivos e depois os utiliza, seria aconselhável, razoável e proporcional que a pena do emprego no furto fosse mais gravosa e não idêntica como é. No caso de um indivíduo furtar os explosivos e outro utilizar estes num furto, poderá também se aventar que o primeiro responderá no artigo 155, § 7º., CP e o segundo no artigo 155, § 4º. – A, CP, o que, novamente, não parece correto em termos de quantidade abstrata de pena, já que o emprego gera maior perigo do que a simples subtração do objeto. Não obstante, não havendo entre os indivíduos ajuste para a prática do furto, realmente parece que cada um deve responder por seu ato. Entretanto, a questão é tormentosa e Cunha, por exemplo, já defende que nada impede o concurso entre os crimes dos §§ 4º. – A e 7º., do artigo 155, CP, tratando-se de crimes distintos que atingem patrimônios distintos. Isso, certamente quando o mesmo autor pratica os dois atos ou quando há liame subjetivo entre autores diversos. [10] E, considerando, como se considera, correta a posição de Rogério Sanches Cunha, esse concurso seria o material (artigo 69, CP), vez que seriam dois atos para a prática de dois crimes diversos. No segundo caso, quando um subtrai e o outro utiliza, há que verificar se há entre eles liame subjetivo para a prática do furto, quando então, será defensável a tese do concurso de crimes de Rogério Sanches Cunha. Em não havendo esse liame, será o caso de responder cada um pela sua qualificadora e os adquirentes dos explosivos furtados também deverão ser responsabilizados por crime de receptação previsto no artigo 180, CP, havendo ou não liame subjetivo para a prática do furto. O concurso entre os parágrafos depende do liame subjetivo, já a receptação sempre se fará presente quanto houver um adquirente. Contudo, no caso de existência de liame entre grupos de agentes, há ainda que levar em consideração eventual tipificação, conforme o caso e as características desses grupos delinqüentes, de crimes de Associação Criminosa (artigo 288, CP) ou de Formação de Organização Criminosa (artigo 1º. c/c artigo 2º., da Lei 12.850/13). Nessas situações se há um único grupo concatenado que comete furtos de explosivos para depois usá-los em furtos qualificados pela explosão, não há falar em receptação, eis que os autores ou partícipes do furto não podem ser, ao mesmo tempo receptadores,[11] mas tão somente em eventual organização criminosa ou associação criminosa, no bojo da qual todos atuam em conjunto em ambos os delitos ou dividem tarefas com um fim comum. É claro que o concurso entre os furtos qualificados e os crimes de associação criminosa ou organização criminosa, será o material (artigo 69, CP).
Já foi visto que doravante não há cogitar do concurso entre o furto qualificado pelo emprego de explosivos com o crime de explosão majorado.
Por outro lado, discute-se sobre o conflito, no verbo "empregar", entre os crimes de incêndio e explosão e o crime previsto no artigo 16, III, da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), que trata da posse, detenção, fabricação ou emprego de artefato explosivo ou incendiário de maneira irregular. Embora se cogite, no caso de explosão ou incêndio efetivos, quanto à aplicação do concurso de crimes devido ao verbo "empregar", esse não parece ser o melhor caminho. Fato é que o crime do artigo 16, III, da Lei 10.826/03 é de "perigo abstrato", enquanto que os crimes de incêndio (artigo 250, CP) e explosão (artigo 251, CP) são de "perigo concreto". Portanto, em havendo efetivo incêndio ou explosão pelo emprego dos artefatos, gerando perigo concreto de dano, o artigo 16, III do Estatuto do Desarmamento deve ser afastado, prevalecendo os tipos penais do Código Penal. [12] Dessa forma, também não há falar em concurso entre o furto qualificado pelo emprego de explosivo e o crime do Estatuto do Desarmamento. Entretanto, é bom frisar, que Rogério Sanches Cunha entende diversamente, apontando para a possibilidade do concurso entre os crimes de furto qualificado pelo emprego de explosivo e o artigo 16, III, da Lei 10.826/03, isso com base na convicção de que a Lei 13.497/17 teria tornado "crime hediondo" o dispositivo do Estatuto do Desarmamento em destaque, o que não admitiria a absorção de um "crime hediondo" por um mero furto qualificado. [13] Ocorre que, com a devida "venia", discorda-se que a Lei 13.497/17 tenha tornado hediondas as condutas equiparadas do Parágrafo Único do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento, mas tão somente o crime previsto no artigo 16, "caput",[14] razão pela qual se entende que os crimes de explosão e incêndio (de perigo concreto) devem prevalecer no conflito, bem como não pode haver concurso com o crime de furto qualificado pelo emprego de explosivo, mas aplicação do Princípio da Consunção na solução do conflito ou concurso aparente de normas.
É perfeitamente possível que haja concomitância entre qualificadoras do § 4º. , do artigo 155, CP (destruição ou rompimento de obstáculo, concurso de agentes, escalada) e o emprego de explosivo no furto. Não haverá, porém, combinação entre os §§ 4º.e 4º. –A do mesmo dispositivo. Prevalecerá o § 4º. – A (mais gravoso) e a presença de outras qualificadoras poderá ser apreciada como circunstância judicial na dosimetria da pena – base, nos termos do artigo 59, CP. [15] Tal solução já era apontada pela doutrina para o caso de concomitância, por exemplo, com a qualificadora do §5º. , do artigo 155, CP com as do § 4º., devendo prevalecer aquela de maior gravidade (§ 5º.). [16]
Cunha também lembra o importante aspecto de que normalmente esses furtos com emprego de explosivo se dão durante o repouso noturno, o que enseja a aplicação, nesses casos, do aumento de pena previsto no artigo 155 § 1º., CP (da ordem de um terço). [17] É fato que há controvérsia, devido à topografia do § 1º., quanto à sua aplicabilidade somente aos furtos simples, ou também aos furtos qualificados.[18] Ocorre que atualmente tanto STF quanto STJ vêm decidindo pela possibilidade de aplicação da majorante às figuras qualificadas, independentemente da posição dos parágrafos. Além disso, o fato de que esses furtos sejam normalmente perpetrados contra estabelecimentos bancários, não afasta o aumento pela exigência de que ocorra em casa habitada com moradores presentes e dormindo. Novamente é preciso alertar que STF e STJ têm dado destaque ao horário objetivo em que o furto ocorre e afastado demais exigências. [19]
3-DAS ALTERAÇÕES NO CRIME DE ROUBO
A primeira alteração de monta no crime de roubo foi a revogação do inciso I do § 2º., do artigo 157, que previa aumento de pena de um terço até a metade quando o roubo fosse praticado "com emprego de arma".
Concomitantemente a essa revogação é acrescido outro aumento de pena, agora previsto no § 2º. – A, I, da ordem de dois terços quando "a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo".
Em breve resumo, o que ocorre é que o antigo aumento de um terço até a metade, abrangendo o emprego de qualquer arma no roubo é substituído por um aumento mais gravoso de dois terços fixos, mas somente para o emprego de arma de fogo.
Na redação original do Código Penal o emprego de qualquer arma para a prática da violência ou grave ameaça no roubo levava à majoração. A arma poderia ser própria (instrumentos ou objetos produzidos com o fim específico de uso em ataque e/ou defesa) ou imprópria (instrumentos ou objetos produzidos com outros fins, mas que podem, impropriamente, serem utilizados em ataque e/ou defesa). São exemplos de armas próprias o revólver, a pistola, a garrucha, o punhal, a espada, a faca militar, a metralhadora, o fuzil etc. São exemplos de armas impróprias uma enxada, um facão, um machado, uma tesoura, um taco de beisebol, uma pedra, uma faca de cozinha etc. Também não importava se arma era branca ou de fogo, armamento leve ou pesado. De qualquer modo, havendo emprego de arma em um sentido amplo, a majorante estava configurada. Agora, embora o aumento previsto seja maior, pode-se considerar que, para uma boa quantidade de casos, o dispositivo constitui "novatio legis in mellius", pois que não haverá mais o aumento para crimes cometidos com emprego de armas brancas ou impróprias em geral. A majorante somente será aplicada se o agente se utilizar de arma de fogo para a prática da violência ou grave ameaça no roubo. Então, tal legislação deverá retroagir para afastar o aumento em casos de indivíduos que foram assim apenados quando utilizaram na prática do roubo armas brancas ou impróprias. No entanto, a Lei 13.654/18 jamais poderá ser aplicada retroativamente para aqueles que empregaram armas de fogo para a prática da violência ou grave ameaça. Isso porque constitui, neste caso específico, "lex gravior", elevando o patamar da majorante de 1/3 para 2/3.
A discussão sobre a configuração do aumento quando do emprego de arma de brinquedo ou simulacro continua possível, desde que se trate de instrumento que imite uma arma de fogo, o que, aliás, ocorre na maioria dos casos.
Continuarão, portanto, havendo duas correntes de pensamento sobre a questão:
a)A corrente subjetiva, que dá ênfase ao poder intimidador do instrumento, o qual não se altera se a arma é verdadeira ou um simulacro, já que a vítima pensa ser uma arma de fogo e se intimida igualmente. Para essa corrente, o aumento deve ser aplicado, mesmo se tratando de arma de brinquedo ou simulacro capaz de induzir a vítima a erro.
b)A corrente objetiva, que dá ênfase ao poder lesivo do instrumento, o qual somente existe na arma de fogo real, não no mero brinquedo ou simulacro. Para essa corrente, o aumento de pena não pode ser aplicado aos casos de brinquedos ou simulacros capazes de induzir a erro. O crime é de roubo sim, mas simples.
Essa discussão é injustificada se for analisada a razão de ser do aumento de pena pelo emprego de arma (atualmente só de fogo). Isso porque o aumento se dá não somente por causa da intimidação ou somente pela lesividade. O aumento se funda tanto na maior capacidade intimidativa daquele que emprega a arma, quanto na maior capacidade lesiva, devendo-se lembrar que o roubo é um crime complexo, tutelando vários bens jurídicos para além do patrimônio (liberdade, integridade física e até mesmo a vida). O que acaba levando à grande predominância da corrente objetiva na doutrina e jurisprudência é a análise do problema sob o enfoque do Princípio da Legalidade. Afinal, arma não é brinquedo e brinquedo não é arma. A expressão "arma de brinquedo" é equívoca. Uma arma de brinquedo não é uma arma, é um brinquedo. Portanto, em face da redação original do Código Penal (arma) ou agora da nova redação (arma de fogo) resta claro e evidente que aplicar a majorante quando é utilizada uma "arma de brinquedo" ou simulacro, constitui analogia "in mallam partem", o que é inadmissível no campo penal. Tanto é fato que o STJ chegou a sumular a questão, pendendo temporariamente para a corrente subjetiva (Súmula 174, STJ). [20] Mas, isso não durou muito, exatamente pela crítica acerba da doutrina quanto à violação da legalidade, resultando no cancelamento da referida Súmula 174 pelo próprio STJ.
Observe-se, porém, que, embora reconhecendo o acerto da constatação clara e evidente de violação à legalidade na tentativa frustrada de equiparação de armas de brinquedo ou simulacros a armas, entende-se que seria o caso de proceder a uma revisão legal, uma reforma para incluir o simulacro em geral como causa de aumento, exatamente devido ao seu poder intimidativo. Isso solveria o problema de conflito com o Princípio da Legalidade.
Pois bem, o legislador teve oportunidade para isso com a Lei 13.654/18. E o que fez? Rumou no sentido exatamente contrário. Não somente não acrescentou o aumento para os casos de simulacros e armas de brinquedo em geral, como reduziu o âmbito do aumento (embora hoje maior – 2/3) apenas ao emprego de "armas de fogo". Ao fazer isso, reforçou ainda mais a tese já prevalente da corrente objetiva. Ora, se a palavra "arma" não permitia analogia com simulacros, o que dizer da expressão "arma de fogo"? É óbvio que continuará prevalecendo a tese da exclusão do aumento, sob pena de franca violação da legalidade. Mais que isso, como já visto, nem mesmo quando armas reais forem usadas (brancas, por exemplo), se poderá cogitar da nova majorante.
É forçoso reconhecer que o legislador novamente andou muito mal. Tendo em vista a verdadeira epidemia de crimes de roubo por que passa a maioria das cidades brasileiras, não somente com emprego de armas de fogo, mas também com simulacros, armas brancas e impróprias, verifica-se uma atuação deprimente do legislador em franca inconstitucionalidade por insuficiência protetiva.
Ademais, já começam a pulular decisões judiciais em controle difuso de constitucionalidade, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade, não somente pelo prisma do garantismo positivo (insuficiência protetiva), mas também por vício formal na elaboração e aprovação da norma. Isso porque, segundo consta, não havia, no projeto original a supressão do inciso I do § 2º., do artigo 157, CP, mas ficaria uma causa de aumento menor (1/3) para armas em geral e uma causa de aumento maior (2/3) para armas de fogo, o que, aí sim, seria compreensível, razoável e proporcional. Acontece que a supressão do inciso I do artigo 157, § 2º., CP teria se dado diretamente pela Comissão de Redação, sem que fosse apreciada pelo Congresso Nacional, o que seria um vício do processo legislativo, inquinando a norma de inconstitucionalidade. [21] Há ainda a edição do "Aviso 162/18", de 03.05.2018, do Ministério Público do Estado de São Paulo, da lavra do Exmo. Sr. Procurador – Geral de Justiça, Gianpaolo Poggio Smanio, com a orientação expressa aos Promotores de Justiça, a fim de que provoquem os Juízes Criminais a reconhecer, incidentalmente em controle difuso, a inconstitucionalidade da legislação em questão, tendo em vista o vício de processo legislativo acima descrito. [22] Fato é que também a 4ª. Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 4º., da Lei 13.654/18 que revogou o inciso I, do § 2º., do artigo 157, CP, por vício formal do processo legislativo (Processo: 0022570-34.2017.8.26.0050). Na decisão foi determinada a suspensão do julgamento do mérito do recurso e a instauração de incidente de inconstitucionalidade, remetendo a questão ao órgão especial da Corte para avaliação. O julgamento final terá força vinculante no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo. O seguinte trecho do "decisum" é bastante interessante e esclarecedor:
"Por fim, convém observar, a Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018, nos termos em que sancionada pelo Presidente da República, simplesmente, mesmo com os anúncios de 'endurecimento penal', retirou o inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal, criando outra causa de aumento para 'armas de fogo', vale dizer, liberando o uso de armas brancas ou quaisquer armas impróprias, tudo a ser considerado roubo simples. A par do evidente absurdo, uma norma destinada a aumentar a repressão aos incontáveis crimes de roubo que ocorrem no dia-a-dia, na verdade liberou o uso de facas para prática de tal crime; é fato que não era essa a intenção inicial, e que a tramitação deste processo legislativo vem eivada de nulidade, padecendo de inconstitucionalidade formal em sua tramitação" (grifos no original). [23]
Retomando a questão ainda da violação da proporcionalidade, há que lembrar que, mais uma vez, o legislador, com essa eliminação da majorante para armas brancas e impróprias no roubo, avilta o tratamento similar que deveria haver entre tal crime e o crime de extorsão. Essa empreitada infeliz já foi levada a cabo pela Lei 11.923/09 que ofendeu "frontalmente os princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade". [24] No caso da atual Lei 13.654/18, a eliminação do aumento de pena por emprego de armas brancas ou impróprias, somente subsistindo o novo aumento por emprego de armas de fogo no roubo, traz novamente à baila a violação descarada à proporcionalidade, isonomia e razoabilidade, na medida em que, no crime de extorsão, continua havendo aumento de pena pelo emprego de arma, sem a necessidade de que seja, especificamente, uma arma de fogo (vide artigo 158, § 1º., CP). Ora, mais uma vez, a exemplo do que já ocorreu com o famigerado "sequestro – relâmpago", objeto da Lei 11.923/09, o legislador se olvida do necessário tratamento isonômico que sempre marcou, corretamente, a regulamentação do roubo e da extorsão, os quais são crimes muito similares, não admitindo diversidade considerável de tratamento legal, como vem acontecendo em reiteradas reformas assistemáticas. Esse é, portanto, mais um motivo indicador da inconstitucionalidade da revogação do inciso I do § 2º., do artigo 157, CP, sendo de se aguardar as devidas manifestações doutrinárias, jurisprudenciais e, por que não, uma atitude positiva do legislativo, consertando o próprio equívoco?
Superada essa questão, pode-se rumar para outra alteração relevante promovida pela Lei13.654/18 no crime de roubo.
Foi incluída uma nova causa de aumento de pena, da ordem de um terço até a metade, no § 2º., do artigo 157. Foi criado o inciso VI, que gerará esse aumento sempre que "a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego". No furto a mesma conduta é prevista como qualificadora (vide artigo 155, § 7º., CP). Esse aumento se refere ao roubo de explosivos especificamente. Agora, se o agente utiliza explosivos na prática de roubo (rompendo ou destruindo obstáculo à subtração), enquanto no furto foi prevista uma nova qualificadora (artigo 155, § 4º. – A, CP), no roubo há previsão de uma nova causa de aumento de pena da ordem de dois terços, nos termos do artigo 157, § 2º. – A, II, CP. Observe-se que no roubo o legislador não comete o mesmo equívoco que cometeu no furto. No furto, tanto a subtração do explosivo como seu emprego em um furto qualificado têm as mesmas penas. Já no roubo, os aumentos são diversificados. Para o roubo de explosivos o aumento é de um terço. Para o emprego de explosivos num roubo o aumento é de dois terços, o que é correto de acordo com a proporcionalidade, tal qual foi comentado anteriormente a respeito do furto, onde se apontou o equívoco do tratamento igualitário das duas condutas.
O fato de que o legislador agora preveja como aumento de pena no roubo o emprego de explosivo para rompimento ou destruição de obstáculo à subtração, não deve conduzir o intérprete ao erro de pensar que a violência contra a coisa pode configurar esse crime. A violência no roubo é contra a pessoa, assim como a grave ameaça. A violência contra a coisa configura tão somente furto, que pode ser qualificado pelo rompimento ou destruição de obstáculo e atualmente também pelo emprego de explosivo (artigo 155, § 4º., I e § 4º. – A, CP). Como leciona Pedroso: "A violência contra a coisa para a prática da subtração não perfaz o crime de roubo, mas um furto qualificado pelo rompimento ou destruição de obstáculo". [25] No Brasil foi somente durante a vigência do vetusto Código Penal de 1890 que a subtração perpetrada "com violência à coisa era roubo". [26] Mehmeri também noticia que no Direito Comparado, mais especificamente, no Código Penal argentino de 1921 (artigo 164), considerava-se não somente a violência às pessoas como roubo, mas também a violência contra coisas. Falava-se, no antigo Código Penal argentino, de uso "de força às coisas, ou violência física às pessoas". Entretanto, como ressalta também Mehmeri, "nosso legislador preferiu, no caso do furto com violência à coisa, considerá-lo furto qualificado" (grifos no original). [27]Assim sendo, não será a violência contra a coisa, perpetrada pelo emprego de explosivo no rompimento ou destruição de obstáculo que dirá se um caso é de furto ou de roubo. Essa circunstância é uma qualificara no furto (quando não houver violência ou grave ameaça à pessoa para a subtração) e um aumento de pena no roubo (quando houver violência ou grave ameaça à pessoa para a subtração).
Em havendo concomitância dos aumentos de pena do § 2º., II a V do artigo 157, CP, com os novos aumentos do § 2º. – A, I e/ou II, CP, nada impede que ambas as exasperações sejam aplicadas ao autor da infração. Também, embora anteriormente viesse prevalecendo o entendimento de que os aumentos de pena do roubo e da extorsão não seriam aplicáveis às figuras qualificadas pela lesão grave ou morte (no caso do roubo o artigo 157, § 3º.,CP), fato é que o STJ vem reconhecendo também a possibilidade de aplicação dos aumentos às figuras qualificadas (vide Informativo STJ 590). Nesse passo, ao menos no entendimento firmado atualmente pelo STJ, seriam aplicáveis os aumentos previstos tanto no § 2º., quanto no § 2º. – A, CP aos casos de roubo qualificado por lesão grave ou roubo qualificado pela morte (latrocínio ) – artigo 157, § 3º., CP. Doutra banda, há que perquirir se, num caso concreto, houver concomitantemente o emprego de arma de fogo e explosivo num roubo, seria de se aplicar a causa de aumento de dois terços duas vezes? Entende-se que não. Um dos fatores levaria ao aumento de pena e o outro teria de ser avaliado na primeira fase de aplicação da pena (pena – base) nos termos do artigo 59, CP. Diversamente do caso dos aumentos previstos no artigo 157, § 2º., CP, onde a exasperação varia de um terço até a metade, no caso do artigo 157, § 2º. – A, CP o aumento é fixo em dois terços. Dessa forma, não existe a discussão que surge no caso do § 2º., formando três correntes: a)uma causa de aumento serviria para a aplicação da exasperação entre os limites estabelecidos legalmente e as demais para fixação da pena – base com fulcro no artigo 59, CP; b)o número de majorantes serviria para que o juiz estabelecesse a quantidade de aumento entre um terço e a metade, conforme previsto no § 2º.; c)a existência de mais de uma causa de aumento seria irrelevante, podendo ser aplicada a exasperação mínima ou maior somente de acordo com a gravidade do caso concreto. [28] Nada disso pode ser objeto de discussão no que tange ao novel artigo 157, § 2º.-A, CP, já que o aumento é fixo em dois terços, de forma que somente resta mesmo a opção pela aplicação da segunda qualificadora como circunstância judicial na primeira fase, conforme por nós aventado. É claro que, mesmo no § 2º. – A, se poderia cogitar da irrelevância da presença de mais de uma causa de aumento, mas isso nos parece extremamente indesejável e em desacordo com as previsões legais que pretendem um agravamento da penalidade quando presentes tais situações. [29]
As questões referentes ao caso de um mesmo agente ou grupo cometer o roubo de explosivos e depois o empregar em outro roubo a instituição financeira, por exemplo, versando sobre responsabilidades criminais autônomas de cada ator ou de concurso de crimes, bem como de eventual receptação dos explosivos ou mesmo configuração de associação criminosa ou organização criminosa, não apresentam novidades quanto ao desenvolvimento do tema já empreendido linhas acima quando da análise do furto. A única diferença é que se trata agora de roubo e antes de furto. O mesmo se diga se forem pessoas diversas ou grupos diversos que perpetram cada qual uma infração; uma pessoa ou grupo rouba os explosivos e outra ou outro grupo emprega na prática de um roubo a banco, por exemplo. Fato é que também pode ocorrer combinação de condutas entre furto de explosivos por alguém ou algum grupo e roubo com seu emprego por outrem ou outro grupo; ou ainda roubo de explosivos por alguém ou um grupo e emprego em furto por outrem ou outro grupo de pessoas. Também nessas circunstâncias, as hipóteses de solução são as mesmas apresentadas quando do estudo do furto.
Também é necessário atentar para a situação similar à do furto quanto ao fato de que, antes do advento da Lei 13.654/18, seria possível o reconhecimento do concurso formal (normalmente o impróprio) entre o roubo e o crime de explosão majorado. Mister analisar, como se fez no furto, se a alteração legal, com o novo aumento no roubo pelo emprego de explosivo, significará tratamento realmente mais rigoroso do caso ou não. Vejamos:
Num primeiro quadro é preciso pensar num suposto (mas, muito difícil de ocorrer na prática, porque normalmente haveria concurso de pessoas, arma etc.) roubo simples com emprego de explosivo antes da Lei 13.654/18. Nessa situação seria de aplicar o concurso formal impróprio entre roubo simples (artigo 157, "caput", CP) e explosão majorada (artigo 251, § 2º., CP). Somando-se as penas o resultado seria de reclusão de 8 a 18 anos. Vamos comparar com a aplicação do aumento de 2/3 agora estabelecido pela Lei 13.654/18 e que, tal como ocorreu no furto, afasta a possibilidade de concurso com a explosão porque se configuraria "bis in idem". Se há um crime de roubo sem outros aumentos com emprego de explosivo, há que aumentar a pena do "caput" do artigo 157, CP em 2/3, nos termos do artigo 157, § 2º.-A, II, CP. A pena original prevista é de reclusão de 4 a 10 anos, aplicando-se o aumento de 2/3, irá para reclusão de 6 anos e 8 meses a 13 anos e 4 meses. Percebe-se que houve considerável abrandamento do tratamento da questão, sendo as penas mínima e máxima atualmente aplicáveis bem menores. Fato é que para aqueles que tiverem a pena aplicada hoje com base na Lei 13.654/18 ocorrerá "novatio legis in mellius", devendo operar-se a retroatividade benéfica para os casos antecedentes.
Mas, e se no mesmo caso de roubo simples, se aplicasse, antes da Lei 13.654/18, o concurso formal próprio, sem somatória das penas, mas somente exasperação? Então, sendo o roubo o crime de maior pena, esta prevaleceria, devendo-se acrescer a ela um aumento de 1/6 até a metade. Sendo o aumento aplicado de 1/6, a pena ficaria em reclusão de 4 anos e 8 meses a 11 anos e 8 meses. Neste caso, claramente, a nova legislação seria mais gravosa, não podendo jamais retroagir. Mas, e se fosse aplicada a exasperação máxima do concurso formal, ou seja, metade da pena? Então a pena ficaria em reclusão de 6 a 15 anos. A pena mínima seria menor do que a da atual lei, mas a pena máxima seria consideravelmente maior. A retroatividade teria de levar em conta essas circunstâncias, de forma que para aqueles que foram apenados no mínimo seria possível retroagir, mas não para aqueles que, no passado, foram apenados acima do mínimo ou no máximo.
Resta ainda analisar a situação antes e depois da Lei 13.654/18 quando o roubo fosse majorado nos termos do artigo 157,§ 2º., CP, o que seria o mais comum. O mais comum seria a existência de emprego de arma e/ou concurso de pessoas, mas poderia ocorrer qualquer das outras hipóteses. Levemos em consideração, antes da Lei 13.654/18, para simplificar, a aplicação do aumento de pena previsto de acordo com o § 2º., do artigo 157, CP, sem aventar de concomitância de aumentos no mesmo parágrafo ou outros problemas similares. A pena passaria de reclusão de 4 a 10 anos para reclusão de 5 anos e 4 meses a 13 anos e 4 meses (aumento de 1/3). Considerando o concurso formal impróprio com o crime de explosão majorado, a pena resultante da somatória ficaria então em reclusão de 9 anos e quatro meses a 21 anos e 4 meses. Atualmente, o que aconteceria seria a concomitância dos dois aumentos, um do § 2º. e outro do § 2º. – A, II, do artigo 157, CP ou mesmo do § 2º. – A, I e II, do mesmo dispositivo, acaso a arma utilizada seja de fogo. Seria o caso então de partir da pena do "caput" do artigo 157, CP , reclusão de 4 a 10 anos e aplicar os aumentos. A regra geral seria a aplicação de apenas uma das causas de aumento (a maior), nos termos do artigo 68, Parágrafo Único, CP, que diz que o Juiz, em havendo mais de uma causa de aumento da parte especial do Código Penal, "pode" aplicar apenas uma delas, sendo sempre aquela que mais aumente. [30] "In casu", aquela que mais aumenta é a prevista no artigo 157, § 2º. – A, CP (2/3). Portanto, a pena ficaria em reclusão de 6 anos e 8 meses a 13 anos e 4 meses. Verifica-se que, novamente, o legislador conseguiu o efeito inverso do que pretendia. Abrandou sensivelmente a situação de quem pratica roubo majorado no § 2º., do artigo 157, CP com uso de explosivo; antes a pena podia chegar a mais de 9 anos até mais de 21 anos, hoje fica entre mais de 6 e pouco mais de 13 anos. Há, por incrível que pareça, "novatio legis in mellius". É bem verdade que o artigo 68, Parágrafo Único, CP, usa a palavra "pode", ao afirmar que Juiz "pode" aplicar apenas um dos aumentos (o maior). Isso indicaria uma "faculdade" do magistrado. Entretanto, tem prevalecido a tese de que "a regra é a aplicação de um único aumento (…), devendo o juiz fundamentar expressamente na sentença as eventuais razões que o levaram a aplicar ambos os índices". [31] Dessa forma, em regra, o que ocorrerá será mesmo um abrandamento da situação. Mas, não custa nada verificar o que aconteceria se, num caso concreto, o magistrado optasse pela aplicação de ambos os aumentos. Nessa situação, se partiria da pena do "caput" do artigo 157, CP (reclusão de 4 a 10 anos), aplicando o aumento de 1/3, por causa do § 2º. do mesmo dispositivo, e resultando numa pena de reclusão de 5 anos e 4 meses a 13 anos e 4 meses. Sobre essa pena é que se aplicaria o aumento final de 2/3 do § 2º. – A, do artigo 157, CP, resultando numa reprimenda de reclusão de valor aproximado de pouco mais de 8 anos e 10 meses até 22 anos. A aplicação dos aumentos se dá naquilo que se chama de "aumento em cascata", aplicando-se o índice sempre sobre o resultado da exasperação anterior. [32] De novo a pena mínima, que é mais comum de ser aplicada, seria mais benéfica, somente havendo ligeiro aumento na pena máxima em relação à situação antecedente à Lei 13.654/18. Cada caso concreto deverá ser analisado quanto à retroatividade, mas como a maioria dos casos se refere à pena mínima no Brasil, entende-se que, na prática, a lei será mais benéfica, mesmo com a aplicação (que é excepcional) dos dois aumentos concomitantemente.
Resta agora comparar a situação em que se aplicasse o concurso formal próprio do roubo com aumento de pena do artigo 157, § 2º., CP e o crime de explosão majorado, antes da Lei 13.654/18. Nesse caso, sobre a pena do "caput" do artigo 157, CP (reclusão de 4 a 10 anos), incidiriam dois aumentos, um da parte geral (artigo 70, primeira parte, CP – concurso formal) e outro da parte especial (artigo 157, § 2º., CP). Nessas situações o artigo 68, CP exige que ambos os aumentos sejam aplicados, não existindo a faculdade judicial de aplicar somente um dos aumentos como ocorre com a concomitância de majorantes da parte especial. Primeiro se aplica o índice de aumento da Parte Especial e depois o da Parte Geral, "pois primeiro incide a regra específica, prevista no tipo penal, e depois a norma genérica". [33] Com a aplicação do aumento da parte especial (artigo 157, § 2º., CP), acrescendo 1/3, a pena ficaria como de reclusão de 5 anos e 4 meses a 13 anos e 4 meses. Sobre tal pena, seria aplicada então a exasperação do concurso formal próprio, conforme a primeira parte do artigo 70, CP. Se aplicada a exasperação mínima de 1/6, a pena seria de reclusão de aproximadamente 5 anos e pouco mais de seis meses a 15 anos e seis meses. Se aplicada a exasperação máxima prevista no artigo 70 (metade), a pena ficaria em reclusão de 6 anos a 20 anos e 4 meses. Note-se que nessa situação a pena pelas novas regras (não mais se falando de concurso formal com a explosão), aplicando somente um dos aumentos (o que é a regra nesses casos – inteligência do artigo 68, Parágrafo Único, CP), ficaria em reclusão de 6 anos e 8 meses a 13 anos e 4 meses, o que configuraria "novatio legis in pejus" em relação à exasperação mínima na pena mínima, mas "in mellius" na exasperação mínima na pena máxima. O mesmo ocorreria na exasperação máxima. A exasperação máxima na pena mínima levaria a 6 anos e o aumento de 2/3 a 6 anos e 8 meses ("in pejus"). A exasperação máxima na pena máxima levaria a 20 anos e 4 meses, enquanto o aumento conduziria a uma pena de 13 anos e 4 meses ("in mellius). Por outro lado, se houvesse a excepcional aplicação dos dois aumentos sobrepostos na regra atual (1/3 e 2/3), a pena seria de reclusão de 8 anos e 10 meses a 22 anos. Então, haveria somente "novatio legis in pejus", sem poder retroativo, seja para os casos de exasperação máxima ou mínima em qualquer circunstância.
Finalmente, nos casos de roubo qualificado, a Lei 13.654/18 é, induvidosamente "novatio legis in pejus", pois mantém a pena do latrocínio e aumenta a do roubo qualificado por lesão grave. Se houver emprego de explosivo nessas condições, o aumento de pena de 2/3 recairá sobre as altíssimas penas previstas no artigo 157, §3º., CP, gerando, sem dúvida, penalidades muito maiores do que se poderia obter mediante o simples concurso formal, ainda que impróprio, com o crime de explosão majorada. Isso sem considerar situações em que haja aumentos do artigo 157, § 2º., CP de forma concomitante e opte o magistrado, fundamentadamente, por aplicar os dois aumentos (1/3 e 2/3) sobre a base das penas das formas qualificadas do artigo 157, § 3º., CP. Portanto, no caso do roubo qualificado, as disposições da Lei 13.654/18 não podem jamais retroagir, pois que são, sem a menor sombra de dúvida, "lex gravior". Relembremos que há tempos se pensava que os aumentos de pena não poderiam ser aplicados às formas qualificadas do roubo e da extorsão, mas o Informativo 590, STJ mudou essa orientação, permitindo a aplicação dos aumentos às formas qualificadas, conforme já se consignou neste texto.
Também com relação ao artigo 16, Parágrafo Único, III, da Lei 10.826/03 entende-se que será absorvido pelo roubo com emprego efetivo do explosivo (artigo 157, § 2º. – A, II, CP), nos mesmos moldes do que se concluiu com relação ao furto qualificado pelo mesmo motivo. Ressalva-se a posição contrária de Rogério Sanches Cunha, que chama a atenção para a característica da hediondez do dispositivo do Estatuto do Desarmamento, apregoando o concurso formal de crimes, do que se discorda, conforme já anteriormente exposto. [34] No caso do roubo, também pode surgir dúvida sobre o concurso ou não com o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito ou proibido. Nesse caso, tem razão Cunha ao defender o concurso formal, pois que realmente o artigo 16, "caput", da Lei 10.826/03 foi eleito como crime hediondo pela Lei 13.497/17, diversamente das figuras de seu Parágrafo Único, em nosso entendimento. Assim sendo, um crime comum (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo – artigo 157, § 2º. – A, I, CP) não pode absorver um crime hediondo (artigo 16, "caput", do Estatuto do Desarmamento). Certamente o concurso formal será impróprio tal como ocorria com o crime de explosão antes da previsão da qualificadora no furto e da causa de aumento de pena no roubo. Por outro lado, se o emprego for de arma de fogo de uso permitido (artigo 14, da Lei 10.826/03), será absorvido se ficar apurado que o porte somente se deu como meio para a prática do roubo. Se, porém, ficar comprovado que o porte também se deu independentemente, antes ou após o roubo, já sem liame com esse, haverá concurso material de crimes. [35]
Outra alteração, esta meramente formal e com parcial aumento de pena, é procedida pela Lei 13.654/18 no que tange ao roubo qualificado por lesões graves ou pela morte (latrocínio). Essas formas qualificadas continuam previstas no artigo 157, § 3º., CP. Ocorre que antes eram descritas de forma corrente no próprio parágrafo. Atualmente os resultados são divididos em dois incisos (artigo 157, § 3º., incisos I e II, CP). No inciso I, passa a ser prevista a figura qualificada do roubo com lesões graves ou gravíssimas e a pena é aumentada, pois era de reclusão de 7 a 15 anos e multa e passa a ser de "reclusão de 7 a 18 anos e multa". Quanto ao latrocínio, passa a figurar no inciso II, mas nada se altera, inclusive no que se refere ao preceito secundário (a pena permanece de reclusão de 20 a 30 anos e multa).
Essas alterações são meramente formais e não modificam as interpretações correntes sobre as figuras qualificadas de roubo. Não obstante, é preciso atentar que, em relação ao roubo qualificado pelas lesões corporais graves, trata-se de "novatio legis in pejus", não podendo retroagir a casos ocorridos antes de sua vigência.
Tendo em vista um olvido do legislador, certamente surgirá, quanto à figura do latrocínio, uma celeuma sobre a hediondez ou não desse delito, tendo em vista uma suposta infração ao Princípio da Legalidade, já que não houve a conveniente alteração ou ajuste da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Explica-se:
Ocorre que a Lei 8.072/90 prevê como crime hediondo o "latrocínio", fazendo referência ao artigo 157, § 3º., "in fine", CP e não ao novo formato do dispositivo no Código Penal, que seria o artigo 157, § 3º., II, CP.
Infelizmente, a Lei 13.654/18 não promoveu à conveniente e desejável alteração na Lei 8.072/90, a fim de compatibilizá-la com a nova redação que imprimiu ao dispositivo do Código Penal, criando a oportunidade para uma discussão desnecessária.
Possivelmente alguém vai apontar para a retirada da hediondez do latrocínio, tendo em conta o Princípio da Legalidade, já que não há menção expressa ao novo dispositivo na Lei 8.072/90 e sim ao parágrafo revogado e alterado.
Situação semelhante já ocorreu com o crime de extorsão qualificado pelo sequestro e com resultado morte, conforme previsto no artigo 158, § 3º., "in fine", CP quando das mudanças trazidas pela Lei 11.923/09. Na ocasião, o legislador também se esqueceu de ajustar a Lei dos Crimes Hediondos e até hoje está lá consignado que a extorsão qualificada pela morte, prevista no artigo 158, § 2º., CP é hedionda, sem a menor menção ao então novo § 3º. do mesmo artigo (vide artigo 1º., III, da Lei 8.072/90). Na ocasião tivemos a oportunidade de nos posicionar contrariamente à hediondez, já que o novo § 3º., do artigo 158, CP não está, de forma alguma, previsto expressamente no rol de crimes hediondos da Lei 8.072/90, o qual, como todos sabem, é taxativo e não admite ampliação por analogia. [36] Não obstante, a tese da irrazoabilidade de que o legislador previsse como hedionda a extorsão com morte sem sequestro e não assim a catalogasse quando com morte e sequestro, superou a enorme falha legislativa, que tende a ser consertada por via doutrinário – jurisprudencial. Neste sentido, se manifestam pela hediondez do artigo 158, § 3º., parte final, CP, independente da falta de menção na Lei 8.072/90, Rogério Sanches Cunha e Luiz Flávio Gomes. [37] E mais, o Informativo STJ 590 apresenta o sequestro com restrição da liberdade como um mero desdobramento, de modo a tender a acatar esse entendimento.
Percebe-se, portanto, que a tendência é a de não haver óbices para continuar a reconhecer a hediondez do latrocínio, inobstante a alteração na estrutura formal do tipo penal do artigo 157, § 3º., II, CP, levada a termo pela Lei 13.654/18.
Neste caso específico, inobstante nossa discordância expressa com relação ao caso semelhante da extorsão, conforme acima exposto, entende-se tratar-se realmente de situação bastante diversa, que sequer justificaria qualquer dúvida quanto à hediondez após uma breve reflexão. É que, diversamente do caso do artigo 158, § 3º., CP, que não é mencionado na Lei 8.072/90, deixando uma lacuna que acaba sendo colmatada pela doutrina e jurisprudência às custas da legalidade estrita; no que tange ao artigo 157, § 3º., CP, a Lei dos Crimes Hediondos faz menção expressa à figura do "latrocínio", bem como ao artigo 157, § 3º., "in fine", ou seja, à "parte final" do § 3º. Dessa forma, com a mera alteração estrutural do próprio § 3º., do artigo 157, CP e ainda havendo o roubo com morte (latrocínio) permanecido na parte final do dispositivo (inciso II), não há óbice legal, sistemático ou lógico para que se construa uma tese defensiva da não hediondez a partir da mudança promovida pela Lei 13.654/18. Parece, portanto, que o crime de latrocínio, mesmo com as alterações legais e o olvido do legislador em atualizar a Lei 8.072/90, segue compondo o rol de crimes hediondos.
4-DAS OBRIGAÇÕES IMPOSTAS PELA LEI 13.654/18 ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
As desastradas mudanças operadas na seara penal pela Lei 13.654/18 são também meramente exemplos de um reiterado "Direito Penal Simbólico" e demagógico que reina em nosso país.
Certamente a única medida com alguma eficácia preventiva contra a prática de roubos e furtos a instituições financeiras com o uso de explosivos, foi a obrigação imposta a essas entidades de instalarem, acaso queiram ofertar serviços de auto – atendimento e caixas eletrônicos, dispositivos que inutilizem as cédulas, a fim de que não possam circular livremente, vindo a figurar isso como um desincentivo real à prática dessas modalidades criminosas (artigo 2º. – A, parágrafos e incisos da Lei 7.102/83, com nova redação dada pela Lei 13.654/18).
Ademais, essa inutilização irá marcar as notas, de forma que será também um meio de facilitar a identificação e provar a autoria dos delitos em destaque quando de sua apreensão em poder de suspeitos.
No decorrer do presente trabalho foram analisadas criticamente as alterações promovidas pela Lei 13.654/18 nos crimes de furto e roubo.
Em um primeiro item se estudou as previsões de qualificadoras para o furto no caso de subtração de explosivos e de seu emprego na prática do crime.
No seguimento foram comentadas as novas causas de aumento de pena no roubo pela subtração de explosivos e também por seu emprego na empreitada criminosa. Assim também a esdrúxula medida de revogação do inciso I do artigo 157, § 2º., CP, tornando crime de roubo simples aquele em que a violência ou grave ameaça seja perpetrada com armas brancas ou impróprias, restando tão somente o novo aumento incrementado de dois terços para as armas de fogo. Inclusive a inconstitucionalidade dessa medida, prevista no artigo 4º., da Lei 13.654/18, foi aventada, seja por violação da proporcionalidade (insuficiência protetiva), isonomia (com o crime de extorsão) e razoabilidade, seja por vício no processo legislativo, o que já vem encontrando abrigo na doutrina e nas decisões jurisprudenciais e entendimento institucional, por exemplo, do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Também foram comentadas as alterações formais na configuração do roubo qualificado por lesões graves e por morte, bem como o aumento da pena máxima prevista para a figura qualificada pelas lesões graves.
Embora seja maçante o exercício, foi levada a termo uma comparação entre a situação atual, de acordo com a Lei 13.654/18 e a antiga possibilidade de concurso formal impróprio ou mesmo próprio com o crime de explosão majorada. O exercício é realmente cansativo, mas certamente devia ter sido levado a efeito pelo legislador antes de fazer as alterações atabalhoadas que fez.
A conclusão é que as mudanças promovidas no âmbito penal pela Lei 13.654/18 não passam de nova manifestação do "Direito Penal Simbólico" e da demagogia política, bem como da demonstração da ingente inépcia do legislador brasileiro que, frequentemente, obtém, com suas investidas, efeitos contrários aos pretendidos ou alardeados.
Enfim, a única alteração útil produzida pela lei sob comento foi aquela de ordem administrativa voltada para as instituições bancárias e financeiras, com a previsão da obrigatoriedade de instalação de dispositivos para inutilização de cédulas em caso de arrombamento.
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[1] MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume III. 28ª. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 64.
[2] Cf. CUNHA, Rogério Sanches. Lei 13.654/18: Altera dispositivos relativos ao furto e ao roubo. Disponível em www.meusitejuridico.com.br , acesso em 06.05.2018.
[3] Para Queiroz, por exemplo, o concurso seria o formal próprio e jamais o impróprio, na medida em que a explosão é direcionada para o mesmo desígnio de subtração que o furto, não havendo se falar em "desígnios autônomos" (inteligência do artigo 70, parte final, CP). Cf. QUEIROZ, Paulo. Explosão de Caixa Eletrônico. Disponível em http://www.pauloqueiroz.net/explosao-de-caixa-eletronico/ , acesso em 06.05.2018.
[4]MELO, André Luis. Pena mínima provoca condenações deturpadas. Disponível em www.conjur.com.br., acesso em 06.05.2018.
[5] COSTA JÚNIOR, Paulo José da, COSTA Fernando José da. Curso de Direito Penal. 12ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 454.
[6] MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 31ª. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 209.
[7] PEDROSO, Fernando de Almeida. Direto Penal Parte Especial. 2ª. ed. Leme: J. H. Mizuno, 2017, p. 479. Cf. também: PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal BrasileiroParte Especial. Volume 2. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 372.
[8] Neste sentido: CUNHA, Rogério Sanches, Op. Cit.
[9] Cf. ESTEFAM, André, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Parte Geral. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 234.
[10] CUNHA, Rogério Sanches, Op. Cit.
[11] "Para que o agente responda criminalmente pela receptação, jamais poderá ter, de alguma forma, concorrido para a prática do delito anterior, pois, caso contrário, deverá por ele ser responsabilizado". GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 12ª. ed. Niterói: Impetus, 2018, p. 736. .
[12] Neste sentido: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 4. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 439 – 440.
[13] CUNHA, Rogério Sanches, Op. Cit.
[14] CABETTE, Eduardo Luiz Santos, SANNINI NETO, Francisco. O crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e o seu caráter hediondo. Disponível em www.jus.com.br , acesso em 06.05.2018.
[15] Neste sentido: CUNHA , Rogério Sanches, Op. Cit.
[16] Cf. GRECO, Rogério. Op. cit., p. 570.
[17] CUNHA, Rogério Sanches, Op. Cit.
[18] Mirabete e Fabbrini apontam a orientação de aplicação do aumento somente aos furtos simples. Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 31ª. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 212.
[19] GRECO, Rogério, Op. Cit., p. 554 – 555.
[20] Súmula 174 STJ: "No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena." (Cancelada).
[21] Cf. JUIZ reconhece inconstitucionalidade da Lei 13.654/18 e majora pena de acusado. Disponível em www.jusbrasil.com.br , acesso em 09.05.2018. Neste caso o infrator praticou o roubo mediante ameaça com o uso de um facão.
[22] SMANIO, Gianpaolo Poggio. Aviso 162/18. Disponível em www.mpsp.mp.br , acesso em 09.05.2018. Uma questão fica em aberto: no caso do vício legislativo, para além da insuficiência protetiva, seria somente o artigo 4º., da Lei 13.654/18 que seria inconstitucional ao revogar expressamente o inciso I, do artigo 157, § 2º., CP, ou seria a lei em bloco, como foi aprovada irregularmente, totalmente inquinada. A questão certamente será objeto de intenso debate doutrinário e de posicionamento jurisprudencial, que se espera seja breve e conclusivo.
[23] TJSP: colegiado aponta inconstitucionalidade em lei que extingue majorante de roubo com arma. Disponível em www.migalhas.com.br , acesso em 10.05.2018.
[24] GRECO, Rogério, Op. cit., p. 607. Rogério Greco cita também, sobre o tema do tratamento que destruiu a proporção legal entre a regulamentação do roubo e da extorsão, artigo de nossa autoria. Cf. Op. cit., p. 607 – 608. Nosso artigo: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A Lei n. 11.923/2009 e o famigerado sequestro – relâmpago. Afinal, que raio de crime é esse? Disponível em www.jus.com.br, acesso em 10.05.2018.
[25] PEDROSO, Fernando de Almeida, Op. cit., p. 522.
[26] Cf. COSTA JÚNIOR, Paulo José da, COSTA, Fernando José da. Op. cit., p. 451.
[27] MEHMERI, Adilson. Noções Básicas de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 524.
[28] GRECO, Rogério, Op. cit., p. 595 – 596.
[29] Defende em posição isolada a irrelevância da existência de mais de uma causa de aumento o autor Guilherme de Souza Nucci. Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 3ª. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 515.
[30] Cf. ESTEFAM, André, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 561.
[31] Op. cit., p. 561.
[32] Cf. TRISTÃO, Adalto Dias. Erros Comuns na Dosimetria da Pena. Disponível em www.cartaforense.com.br, acesso em 10.05.2018. Ensina o doutrinador: "o cálculo da pena é feito de forma cumulativa, é o chamado cálculo por cascata. A causa de aumento ou de diminuição terá como objeto de incidência o quantum encontrado na operação anterior".
[33] ESTEFAM, André, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, Op. cit., p. 560.
[34] CUNHA, Rogério Sanches, Op. cit.
[36] Cf. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O novo § 3º. do artigo 158 do Código Penal e a Lei dos Crimes Hediondos. Disponível em www.jus.com.br, acesso em 11.05.2018.
[37] CUNHA, Rogério Sanches, GOMES, Luiz Flávio. Sequestro Relâmpago com morte é crime hediondo. Disponível em www.jusbrasil.com.br, acesso em 15.05.2009.