Processo XXXXXXX-XX.2016.5.01.0432
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0432
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE RIO DS OSTRAS.
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ASA BRANCA LTDA, qualificada às fls., por advogada que subscreve o presente, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA proposta por Nome, inconformado com a r.sentença deste douto Juízo, vem dela recorrer a
1 uma das EGRÉGIAS TURMAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO, mediante RECURSO ORDINÁRIO, pelas razões de fato e de direito expostas em anexo, requerendo que o mesmo seja recebido nos seus efeitos suspensivo e devolutivo, e ainda, a juntada das guias de depósito recursal e custas judiciais para os seus devidos e ulteriores efeitos.
Niterói, 11 de Março de 2019.
Em anexo: guia de depósito recursal e custas judiciais e razões de recurso.
EGRÉGIA TURMA DO COLENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO.
RECORRENTE: DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ASA BRANCA LTDA.
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE RIO DAS OSTRAS
No exercício constitucional ao contraditório e ampla defesa, vem-se clamar pela REFORMA da sentença prolatada pelo Juiz A QUO.
DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA
O Juiz de Primeiro Grau julgou procedente em parte os pedidos formulados por Jeovani Carneiro de Oliveira, reconhecer a prescrição quinquenal; pagamento dos reflexos advindos do reconhecimento de salário pago "por fora" no valor de R$ 00.000,00por mês, incidentes sobre o aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e depósitos do FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%; retificação da CTPS
para constar o acréscimo na remuneração do valor de R$ 00.000,00por mês; dano moral por caráter discriminatório para condenar a Ré ao pagamento de indenização a pagar no valor de R$ 00.000,00;
A sentença foi publicada no Diário Oficial na data de 26/02/2019 (terça-feira), pelo que o prazo iniciou-se na data de 27/02/2019, (quarta-feira), e expirar-se-á em 11/03/2019 (segunda- feira), considerando que dia 05/03/2019 não fora dia útil. E ainda, a oposição de Embargos de Declaração pela parte ora Recorrida em
3 28/02/219.
TEMPESTIVO O RECURSO ORDINÁRIO.
A patrona que subscreve o presente Recurso, para fins de instruí-lo, ATESTA EXPRESSAMENTE que as guias de depósito recursal e de custas judiciais anexados conferem com os originais, com fulcro no § 1º do artigo 544 do CPC supletivo e artigo 830 da CLT.
SALÁRIO EXTRARRECIBO. DA RETIFICAÇÃO DA CTPS QUANTO AO
O Juiz de Primeiro Grau reconheceu que o pagamento de salário extrarrecibo pela Primeira Ré, JEOVANI COMERCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA, em razão do depoimento do preposto desta.
O depoimento do preposto da PRIMEIRA RÉ, JEOVANI COMERCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA, que não representava a ora Recorrente, afirmou em depoimento que:
4 "que recebia gratificação de R$ 00.000,00por fora e em mãos";
"que o valor por fora era a titulo de complemento de salário"
"que o salário tambem recebia em mãos";
S.M.J, não restou comprovado o pagamento "extrarrecibo", o que por si só depreende-se que o valor não era fixo e portanto não correspondia a salário, natureza diversa da causa de pedir e pedido.
Por outro lado, a Recorrida não impugnou os documentos adunados os recibos salariais juntado aos autos;
Ratifica-se que o maior valor probante do pagamento salarial são os recibos salariais, posto que a CLT impõe condição especial (prova documental) para comprovação do pagamento salarial, como dispõe o artigo 464 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Para o reconhecimento de pagamento salarial "de forma oficiosa" há necessidade de prova robusta capaz de inutilizar uma prova documental, em virtude do qual os fatos que são do interesse das partes devem ser demonstrados em juízo, não bastando que sejam alegados.
5 A prova deve ser examinada no seu conjunto, formando um todo unitário, em função do que não se deve apreciar a prova isoladamente. Até mesmo que o Magistrado de Primeiro Grau possa fundamentar a decisão quanto ao acolhimento do pedido respectivo.
Não restou comprovado de forma verossímil a existência de pagamento salarial de forma "oficiosa". Pagamento salarial não se presume, pois admitir-se a presunção estar-se-á violando o disposto no artigo 464 da CLT;
Nesse contexto, merece reforma a r.sentença para excluir da condenação ao pagamento dos reflexos advindos do reconhecimento de salário pago "por fora" no valor de R$ 00.000,00por mês, incidentes sobre o aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e depósitos do FGTS
acrescido da indenização compensatória de 40%; retificação da CTPS para constar o acréscimo na remuneração do valor de R$ 00.000,00por mês;
DA SUCESSÃO TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE CONTRATO DE TRESPASSE.
A empresa JEOVANI COMERCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA transferiu de local as filiais nos municípios de Rio das Ostras e Macaé, estando em pleno funcionamento em outros municípios;
A empresa JEOVANI COMERCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA fora
6 incluída no polo passivo para responder pelo período no qual beneficiou-se da mão de obra da Recorrente.
Não houve transferência de titularidade, quer de forma provisória ou definitiva, como se comprova pelos Contratos Sociais inclusos; Houve sim, transferência de local da empresa JEOVANI COMERCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA, no qual deve responder pelo período no qual beneficiou-se da mão de obra do empregado, no caso em tela, ora Recorrida.
A Recorrente é locatária do imóvel onde funcionou a empresa JEOVANI COMERCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA, não tendo sequer dado continuidade ao contrato de locação existente da empresa JEOVANI
COMERCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA, o que seria a hipótese em caso de sucessão ou contrato de trespasse.
O simples fato de existir uma nova empresa no local onde funcionou a anterior, não caracteriza, por si só, a sucessão entre empresas e sucessão de local.
O fato que gera a sucessão é a transferência do comando superior e final da prestação do trabalho.
O mestre da Escola Histórica, SAVIGNY, adiantou que para que se
7 caracterize a sucessão há dois pontos fundamentais, ora in verbis:
"Para admitir semelhante sucessão jurídica, isto é, a transformação puramente subjetiva de uma relação de direito, é necessário supor que a identidade da própria relação jurídica persiste. Para admitir esta identidade, não basta uma mesma espécie de direito aplicada a um mesmo objeto. Se, por exemplo, duas pessoas possuem o mesmo imóvel em épocas diferentes, esta circunstância é insuficiente para estabelecer entre elas uma sucessão. A sucessão implica entre as duas relações de direito um vínculo de tal maneira íntimo que leve a encara-las como uma só e mesma relação transmitida de uma pessoa a
outra" . (Evaristo de Moraes Filho, "sucessão nas obrigações e a Teoria da Empresa", pág. 52, volume I, edição única, editora Forense)
No mesmo sentido a Jurisprudência, ora in verbis:
.ACÓRDÃO.SUCESSÃO.NÃO É O LOCAL DO ESTABELECIMENTO QUE AUTORIZA A SUCESSÃO, MAS SIM A MODIFICAÇÃO NA ESTRUTURA JURÍDICA DA EMPRESA. O FATO DE UMA EMPRESA SE ESTABELECER EM UM LOCAL EM QUE FOI EXPLORADO NEGÓCIO DO
8 MESMO GÊNERO QUE O SEU, NÃO AUTORIZA SE ENTREVER SUCESSÃO. (AR nº 143/90, 2a Grupo de Turmas, Relator Juiz Narciso Gonçalves dos Santos, decisao de 24/10/1991, DORJ III, de 21/11/1991).
Por outro lado, não se aplica a hipótese dos autos o contrato de trespasse.
O tema é regulado pelo Código Civil nos artigos 1.144 e seguintes:
"Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro
Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial."
Nesse sentido, para que tenha validade perante terceiros, o trespasse, arrendamento ou usufruto do estabelecimento deve estar devidamente registrado perante os órgãos competentes, bem como, é imperioso que se dê publicidade ao negócio realizado, através da publicação na imprensa oficial, o que não fora realizado pela Primeira Ré - JEOVANI COMÉRCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA .
Consequência lógica, é que os contratos de trespasse, arrendamento
9 ou usufruto do estabelecimento, somente terão efeito perante terceiros se observados tais requisitos, a saber, registro no órgão competente e publicação na imprensa oficial.
Desta feita, não haveria sucessão sequer em decorrência de contrato de trespasse por ausência do preenchimento dos requisitos.
Diante de todo o exposto, merece reforma a r. Sentença no que tange ao reconhecimento de sucessão com a exclusão da Primeira Ré - JEOVANI COMÉRCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA , com a improcedência dos pedidos relativos ao período no qual beneficiou-se da mão de obra da Recorrida, bem como a reforma da responsabilização integral da ora Recorrente;
DANO MORAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
Insta destacar que a Recorrida propôs ação trabalhista objetivando a rescisão do contrato de trabalho por culpa do empregador, ou seja, animus em não continuar o contrato de trabalho existente.
O ponto cerne da questão limita-se que a ação trabalhista fora proposta na data de 15/02/2016, tendo a notificação sido expedida na data de 22/02/2016, e a citação da ora Recorrente na data de 27/06/2016, como se comprova pela notificação sob o Id: 6a71518 - Pág. 1;
O documento sob o Id: 7915a68 - Pág. 1 demonstra uma exame clinico, não tendo nexo de causalidade com o exame médico demissional.
A resilição do contrato de trabalho ocorreu na data de 16/08/2016, ou seja, a ora Recorrente sequer tinha ciência da existência de ação trabalhista com pedido de rescisão indireta.
Desta feita, não pode e nem poderia a ora Recorrente ter praticado ato de discriminação em razão da propositura de ação por parte da Recorrida com causa de pedir e pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho.
Não é qualquer ato praticado durante o contrato de trabalho que caracteriza-se como ato discriminatório.
Não restou comprovado o nexo de causalidade entre a dispensa com a propositura de ação; Tanto que a primeira Emenda à inicial informando da resilição do contrato de trabalho realizou-se antes da citação das Rés, no caso ora Recorrente.
Não houve dano moral por ato discriminatório por ausência de nexo de causalidade.
11 Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem nexo causal.
Segundo fundamental princípio do Direito ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa.
Não comprovado o dano e o nexo de causalidade, não se pode reconhecer a obrigação de indenizar.
Nesse sentido, merece reforma a r.sentença para excluir da condenação o pagamento do valor de R$ 00.000,00a título de dano moral por ato discriminatório.
DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS
A CF, art. 7º, inciso XXIX, dispõe sobre a prescrição a ser aplicada às relações de trabalho.
Nesse enfoque, a partir da violação do direito, o trabalhador tem o prazo de cinco anos para exigir a sua satisfação, por meio do
12 ajuizamento da respectiva demanda, devendo respeitar, também, o biênio prescricional, contado da extinção do contrato de trabalho .
Cabe esclarecer que a prescrição é instituto de Direito material, embora possa ter aplicação no processo, por acarretar a resolução do feito com exame do mérito .
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, por seu turno, é atualmente previsto no art. 7º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais.
A lei 8.036/90, no art. 23, § 5º, parte final, prevê, especificamente quanto ao FGTS, a "prescrição trintenária".
A mesma previsão consta do art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo decreto 99.684/90.
Desse modo, prevalecia o entendimento constante na Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de ser "trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho".
O prazo prescricional de trinta anos para a cobrança das contribuições do FGTS também é previsto na súmula 210 do STJ.
Entendia-se, assim, que o referido art. 23, § 5º, da lei 8.036/90, ao prever prazo prescricional superior àquele fixado na Constituição da Republica, não era inconstitucional, por se tratar de norma mais favorável ao empregado, que deveria prevalecer em razão do princípio 13 da proteção, adotado, inclusive, no caput do art. 7º da Constituição.
De todo modo, ainda quanto ao tema, como explicita a súmula 206 do TST, a "prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS".
Apesar do acima exposto, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13 de novembro de 2014, no ARExt 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o previsto no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da Republica, por se tratar de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, expressamente arrolado no inciso III do referido dispositivo constitucional.
Prevaleceu, assim, o entendimento de ser aplicável ao FGTS o prazo de prescrição de cinco anos, a partir da lesão do direito (e não apenas o
prazo prescricional bienal, a contar da extinção do contrato de trabalho), tendo em vista, inclusive, a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas.
Vale dizer, uma vez respeitado o prazo prescricional de dois anos, que se inicia com o término da relação de emprego, somente são exigíveis os valores devidos nos últimos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação.
Com isso, decidiu-se que o prazo prescricional de 30 anos, previsto no art. 23, § 5º, lei 8.036/90 (e no art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo decreto 99.684/90), é inconstitucional, por violar o já
14 mencionado art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988.
Diante das argumentações ora expostas, merece reforma a r.sentença para excluir o reconhecimento da prescrição trintenária do FGTS, passando a ser reconhecido a prescrição quintenária.
Isto posto, clama e espera o Recorrente que seja conhecido o RECURSO ORDINÁRIO interposto, com a REFORMA da sentença prolatada pelo Juízo A QUO, por ser direito e mais lídima J U S T I Ç A.