Proteção multinível de direitos humanos nas relações privadas: reconhecimento dos novos danos de responsabilidade civil - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Proteção multinível de direitos humanos nas relações privadas por meio do reconhecimento dos novos danos
Sumário: Introdução e apresentação da temática. 1 Proteção multinível de direitos humanos. 2 Os novos danos. 3 Direitos humanos e relações privadas: uma conciliação possível? Conclusões. Referências.
Resumo: Aprofunda o conceito de proteção multinível de direitos humanos. Busca compreender de que modo a proteção multinível de direitos humanos pode se expandir para o âmbito das relações privadas. Reflete sobre a categoria dos novos danos na responsabilidade civil. Adota o diálogo entre a proteção multinível de direitos humanos e os novos danos como instrumento para a aplicação dos direitos humanos nas relações privadas. Estuda quais os desafios da conciliação entre direitos humanos e relações privadas.
Palavras-chave: direitos humanos; responsabilidade civil; proteção multinível de direitos humanos; novos danos.
Pensar no diálogo entre direitos humanos e as relações privadas pode parecer confuso uma vez que tradicionalmente os direitos humanos são vistos como instrumento que insere pessoas de diversos países na categoria de sujeito de direito perante a ordem jurídica internacional, possibilitando a responsabilização de Estados (e não de empresas) por danos causados omissiva ou comissivamente a pessoas a partir da violação de direitos que os respectivos Estados se comprometeram a respeitar.1
Os direitos humanos, caracterizados como um movimento de soerguimento de valores de respeito ao ser humano em face das experiências de aniquilação do mesmo representaram um motor de unificação de diversas nações em prol da construção de normas jurídicas que pudessem ser cumpridas por todos por meio da adesão voluntária às mesmas, relação jurídica esta que possibilita apenas a responsabilização do Estado e não de conglomerados econômicos, em que pese não serem apenas os Estados os violadores de direitos humanos ou de direitos fundamentais.2
Contudo, em que pese as eventuais incongruências entre o discurso tradicional dos direitos humanos e relações privadas, deve-se pensar na problemática que reflita sobre qual a importância do referido diálogo e em que medida isto é possível. A hipótese da presente pesquisa é a de que isso se torna viável a partir do estudo da proteção multinível de direitos humanos e da categoria dos novos danos da responsabilidade civil, conceitos que serão aprofundados posteriormente.
A relevância dessa investigação assenta-se na necessidade de pensar os direitos humanos para além do plano formal calcado nos Tratados Internacionais, visto que de nada vale um arcabouço "impecável" de direitos a serem respeitados pelos Estados no plano internacional se persistirem problemas graves de violações entre agentes privados no âmbito interno, conflitos que por sua natureza não podem ser solucionados no plano internacional, sendo imperioso pensar em uma perspectiva multinível de direitos humanos, que envolva não apenas a atuação formal dos tribunais pátrios, mas que implique também na efetividade das normas de direitos humanos no âmbito das relações privadas, que sob a ótica da presente pesquisa se faz possível pelo aprofundamento da categoria da proteção multinível de direitos humanos e dos novos danos da responsabilidade civil.
Assim, repensar os direitos humanos por meio da perspectiva multinível significa comprometer-se a promovê-los em diversos níveis, inclusive no âmbito das relações privadas, pois se o discurso dos direitos humanos não abranger diversos graus de proteção estará fadado a se envaidecer apenas de seu caráter formal em detrimento de lograr impedir constantes violações e ampliar os horizontes para o reconhecimento de novos danos dentro das relações privadas.
Portanto, o foco da pesquisa será realizar reflexão sobre o reconhecimento de novos danos merecedores de tutela nas relações privadas a partir de uma perspectiva de proteção multinível de direitos humanos, buscando desbravar de que forma é possível conciliar o estudo dos direitos humanos com a responsabilidade civil de perpetradores de danos no campo privado.
1 PROTEÇÃO MULTINÍVEL DE DIREITOS HUMANOS
Antes de adentrar no conceito de proteção multinível de direitos humanos, faz-se necessário breve esboço sobre as obrigações assumidas pelo Estado em matéria de direitos humanos no plano internacional e as principais modalidades das obrigações que podem ser impostas ao Estado no contexto do direito internacional dos direitos humanos.
Em matéria de tratados internacionais de proteção aos direitos humanos, a obrigatoriedade assumida pelo Estado se diferencia das que constam em tratados que não são de direitos humanos, pois "ao contrário dos instrumentos que somente criam obrigações recíprocas entre os Estados, esses tratados têm como objetivo a proteção das pessoas" (MAUÉS, 2013, p. 226), havendo uma harmonização entre os interesses da Constituição e dos instrumentos internacionais no tocante à proteção da pessoa humana, o que gera uma espécie de proibição de comportamento contraditório no tocante à necessidade de observância das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelos órgãos jurisdicionais internos (não só o STF)3, "sob pena de o Estado constantemente encontrar-se em situação de inadimplência perante a comunidade internacional." (MAUÉS, Op. Cit., p. 227)
Deste modo, mesmo que o Estado considere que sob sua interpretação não houve violação de suas obrigações, a Corte Interamericana de Direitos Humanos poderá condená-lo à cessação do ilícito4; ao pagamento de indenização punitiva (punitive damages)5; à obrigação de fazer6; a pagar indenização reparatória/compensatória7, medidas estas que visam a "eliminar todas as consequências de um ato ilegal e restabelecer a situação que existiria, com toda probabilidade, caso o citado ato não houvesse sido realizado" (RAMOS, Op. Cit., p. 54),
Devido a essas medidas adotadas em face dos Estados, é possível buscar a efetividade das normas jurídicas de proteção do ser humano quando os Estados não as cumprem satisfatoriamente. Destarte, é válido frisar que o Estado pode ser responsabilizado por ato de diversas pessoas, como aquelas físicas ou jurídicas (componentes do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário) que atuam sob sua direção, gestão e controle. (DÍAZ CÁCEDA, 2008, p. 254/255).
Para fortalecer a efetividade da responsabilidade do Estado por violações de direitos humanos, foram erigidos sistema regionais de proteção (americano, europeu, africano) e global sob a direção das Nações Unidas. Esses sistemas, embora possuam tribunais e tratados internacionais próprios ratificados pelos países membros, coexistem e se imbricam harmonicamente para melhor tutelar a pessoa humana, não havendo hierarquia entre os instrumentos e sistemas de proteção, tendo em vista que todos "compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos no plano internacional (...) e interagem em benefício dos indivíduos protegidos" (PIOVESAN, 2004, p. 25).
A denominação "proteção multinível de direitos humanos" teve o seu nascedouro no desenvolvimento do sistema europeu de proteção de direitos humanos com a solidificação da Convenção Europeia de Direitos Humanos assim como pela intensificação da integração dos países do quadro da União Europeia, permitindo profícuo diálogo entre os diversos tribunais, em patamares transnacional e interno.
Na Europa existem basicamente três níveis de proteção de direitos humanos: o nacional, marcado pelas constituições de cada Estado, com garantias fundamentais muitas vezes condizentes com os direitos reconhecidos no plano internacional; o supranacional, caracterizado pela expansão jurisdicional que visa a proteger a efetividade da Carta dos Direitos Fundamentais (foi adotada em 2000 e vincula todos os países da União Europeia), sendo possível o acionamento desse nível por meio de recurso de decisão da Suprema Corte de um país membro da União Europeia diretamente ao Tribunal de Justiça Europeu8; internacional, visto que os direitos humanos também são assegurados pelo Sistema Europeu de Direitos Humanos pela Convenção Europeia de Direitos Humanos, muito similar ao papel desempenhado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no âmbito do continente americano. (URUENA, Op. Cit., p. 18)
Já nas Américas, inclusive a América Latina "não existe proteção no âmbito supranacional, como demonstram as experiências do Mercosul e da Comunidade Andina" (URUEÑA, Op. Cit., p. 19), que não instituíram um tribunal com competência jurisdicional para julgar recursos em última instância de tribunais dos países membros. Portanto, a proteção dos direitos humanos nos Estados americanos se limita ao âmbito nacional das constituições e tribunais locais e ao internacional proporcionado pelo Pacto de San José e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
Desta feita, a proteção multinível de direitos humanos, em um primeiro momento, representa o estudo das intervenções em prol da defesa de direitos feitas ao mesmo tempo na esfera nacional, comunitária e internacional tendo como norte a norma mais benéfica ao ser humano. Esta concepção multinível, no caso brasileiro, implica na concepção dos tribunais pátrios como integrantes dos sistemas transnacionais, já que os direitos e garantias presentes na Constituição brasileira não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, assim como exigem que a interpretação dada pelos tribunais internacionais sirva como critério hermenêutico para a interpretação dos direitos reconhecidos na Constituição e nas leis em geral, paralelamente ao que ocorre na Europa, onde "la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos constituye um parámetro ineludible em la interpretación del sistema interno de derechos." (FREIXES, 2011, p. 220)
Adverte-se que é enganosa a visão de que a proteção dos direitos humanos mais eficaz é a que transita pelos organismos internacionais e supranacionais, pois não é o fato de a proteção estar inserida para além das fronteiras do Estado-nação que garante a sua superioridade diante de outros níveis de proteção, como acentua René Arueña (2014, p. 22/23)
(...) décadas de estudos críticos internacionais mostraram que não há realmente nada de intrinsecamente progressista (ou "avançado") no âmbito supranacional ou internacional, em si mesmos considerados. A ordem internacional pode fazer tanto bem quanto mal; e pode contribuir para a justiça, como também pode se tornar uma ferramenta para legitimar o abuso dos fracos.
Este é o grande potencial da proteção multinível de direitos humanos, permitir a efetividade das normas de proteção do ser humano em diferentes níveis e concomitantemente, motivo pelo qual esse sistema "tiene como característica principal a la complementariedad: principio rector que rige las relaciones entre sistemas normativos y jueces nacionales e internacionales." (ZUNIGA, 2013, p. 70)
Considerando que existe coexistência de ordens jurídicas, surge o diálogo e a interação entre ambas as esferas como uma das características da proteção multinível de direitos humanos. O diálogo representa a inexistência de exclusão das fontes e a exigência para os juízes para que exercitem o pensamento sistemático de modo a coordenar e refletir sobre esse complexo emaranhado normativo. Nesse sentido:
Essa pluralidade protetiva encontrada no sistema jurídico é que fornece o dialogismo necessário à consecução do ideal pós-moderno de salvaguarda dos direitos dos seres humanos. Daí nossa reafirmação de ser o direito pós-moderno um direito, por excelência, dialógico (MAZZUOLI, 2010, p. 130-131):
Sob a ótica da presente pesquisa, portanto, a proteção multinível de direitos humanos deve avançar, para significar também a sua expansão para o plano das relações privadas, basicamente em conflitos que não estão presentes o Estado, que vão desde violências domésticas até violações de direitos básicos do trabalhador e do consumidor. Deve, assim, a proteção multinível representar a exigência de que as normas de proteção dos direitos humanos e a própria interpretação dos tribunais internacionais, como a Corte Internacional de Justiça e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, possam ampliar o espectro de proteção de vítimas de danos nas relações privadas. Justifica-se a ampliação proposta pelo fato de que tanto na esfera pública quanto na privada o exercício do poder revela-se extremamente gravoso aos direitos humanos.
Considerando que a proteção multinível de direitos humanos se efetiva também a partir do fortalecimento dos tribunais, que devem "invocar a legitimidade e a autoridade normativa do direito internacional para apoiar suas decisões" (URUEÑA, Op. Cit., p. 27), nada mais salutar do que permitir o fortalecimento da proteção às vítimas em relações privadas a partir da influência da proteção do ser humano que existe em outros níveis. Outrossim, "la tutela multinivel no excluye que cada sistema nacional esté caracterizado por una mejor tutela de esos derechos fundamentales que constituyen supatrimonio constitucional." (BILANCIA, 2004)
2 OS NOVOS DANOS
Considerando que a presente pesquisa adota a categoria dos novos danos da responsabilidade civil como poderoso instrumento para a efetivação da proteção multinível de direitos humanos no campo das relações privadas, cumpre esclarecer que a tutela da pessoa humana a partir da responsabilidade civil vem experimentando uma dicotomia perigosa no campo das relações privadas: de um lado, agentes do direito acolhem ou desenvolvem teorias com alta carga de generalidade e abstração para preencher o conteúdo de princípios basilares da responsabilidade civil sem a necessária identificação concreta de danos injustos; de outro lado, inúmeros casos concretos vêm sendo julgados sem o apoio teórico adequado, como se teoria e prática fossem dois mundos incomunicáveis e excludentes.
Destaca-se que a busca de um fundamento para a tutela de direitos pela teoria da responsabilidade civil não é tarefa simples e ganha dimensão desafiadora em razão do surgimento/reconhecimento de "novos danos" e interesses merecedores de tutela, os quais são viabilizados pela interface do direito civil com o direito constitucional (Constitucionalização do Direito Civil), do direito interno com o direito internacional dos direitos humanos e a partir do reconhecimento da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Nesse sentido, uma grande celeuma se instaura quando se reflete sobre o dever jurídico de respeito à dignidade da pessoa humana e a correlata proteção aos interesses existenciais, pois, considerando que a responsabilidade civil é um instrumento importante para a concretização da dignidade da pessoa humana por intermédio de suas funções preventiva, punitiva e compensatória, resta a questão sobre o que vem a ser violação à dignidade da pessoa humana apta a ensejar a sua tutela e criar um terreno fértil para o reconhecimento de novos danos, uma vez que se trata de uma cláusula geral, a qual é norteada pela Constituição Federal de 1988, em seus artigos 1ª, inciso III (princípio da dignidade da pessoa humana), artigo 5º, incisos V e X (direito à indenização por violação à honra, imagem, à moral, à privacidade, à intimidade), em conjunto com os direitos da personalidade descritos exemplificadamente nos artigos 11 a 21 do Código Civil de 2002 – Lei Federal 10.406/2002 e também com os tratados internacionais sobre direitos humanos.
Convém salientar que a expansão dos danos considerados injustos, ao lado da coletivização e da objetivação da responsabilidade está entre as maiores tendências da responsabilidade civil (CHINELLATO, 2008, p. 940), além do que se destaca como um grande desafio à potencialização da tutela da pessoa humana e à efetiva ampliação da proteção aos danos existencial pela inibição/prevenção ou reparação/compensação de danos injustos (FARIAS et al., 2015, p. 21), sendo exatamente nesta zona que se assenta a preocupação deste artigo: na identificação de novos danos e foco em casos concretos de violação sob a influência de uma proteção multinível de direitos humanos.
Ao lado da certeza de que novas hipóteses de danos a serem protegidos surgem todos os dias, destaca-se a problemática interpretação dos chamados "danos injustos" ou "danos merecedores de tutela", haja vista que é comum estar-se diante do confronto de dois bens jurídicos que compõe o substrato da própria dignidade humana, a exemplo da liberdade de expressão e da imagem.
Assim, embora a cláusula geral de tutela da pessoa humana represente um importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais e direitos humanos, o recurso ou a simples menção às teorias sobre a dignidade da pessoa humana9 não são suficientes para a sua tutela adequada, por reduzi-la a um discurso eminentemente teórico e sem aprofundamento na faceta prática, concreta e ontológica, sendo imperioso o reconhecimento de hipóteses concretas de violação para o fim de identificar novos danos merecedores de tutela.10
Em razão da progressiva erosão dos pressupostos do dever de indenizar, o foco da responsabilidade civil repousa no "dano", "que vem, pouco a pouco, conquistando local de destaque na análise jurisprudencial, como elemento apto, por si só, a atrair a atuação das cortes em amparo às vítimas dos infortúnios mais diversos" (SCHREIBER, 2013, p. 83). Essa constatação traz consigo muitos avanços - como a erosão dos filtros da responsabilidade civil e a correlata potencialização da tutela de vítimas a partir da relativização do peso do nexo causal e da culpa – mas também grandes problemas e desafios, considerando que a identificação das ofensas injustas a bens jurídicos passa a depender da interpretação que se tenha do emaranhado normativo posto à tutela da pessoa humana, destacando-se também o papel dos precedentes judiciais, seja dos tribunais pátrios, seja dos tribunais internacionais.11
Em razão da perda do caráter personalíssimo das obrigações contratuais e a correlata transformação do homem como objeto e não como sujeito no contexto dos programas contratuais de massa12, surgem as essenciais exigências de boa-fé objetiva13 e função social do contrato14 como respostas destinadas a resgatar a prevalência dos interesses não patrimoniais envolvidos nas relações contratuais, cabendo destacar que a dicotomia ilícito contratual/extracontratual não possui relevância diante da tutela da pessoa humana.
Assim, os danos podem ser adjetivados de "novos" porque são expressões da proteção da pessoa humana na sociedade atual; porque revelam que a proteção da pessoa humana é ilimitada e porque não se esgotam as formas de identificação concreta de danos; porque incorporam o espírito do tratamento dos precedentes a partir do reconhecimento de peculiaridades advindas do julgamento de um caso calcado na proteção à dignidade da pessoa humana; porque passam despercebidos pela sociedade e agentes do Direito; porque estão presentes na sociedade massificada e são difíceis de serem tutelados em razão da monetarização das relações de massa.
Conforme visto alhures, os chamados novos danos não significam necessariamente uma nova categoria de danos, tendo em vista que os danos à serenidade, à saúde e à perda da capacidade laboral genérica podem facilmente ser encaixados como danos à pessoa humana, dano este já previsto como protegido a partir da cláusula geral de tutela da pessoa humana em nosso ordenamento jurídico. O grande avanço que se permite pelos chamados novos danos se dá pela constatação de que seu aprofundamento permite a identificação de danos injustos em situações diversas daquelas tradicionalmente sedimentadas.
Por exemplo, no Brasil são comuns tutelas de danos morais relacionados à inscrição indevida em cadastro de restrição de crédito; à acidente de consumo; à morte de ente querido; a extravio de bagagem; à falha na prestação de serviços bancários, de telefonia, internet e TV à cabo; a assédio moral, a atraso de voo; a atraso na entrega de empreendimento imobiliário; à cobrança de dívidas inexistentes, à negativa de cobertura de plano de saúde, dentre outros.
Porém, praticamente não se vê no Brasil a tutela de danos sociais, dano pela exposição ao perigo, dano de férias arruinadas ou a danos a um familiar pela lesão permanente em um membro de um cônjuge, ascendentes ou descendentes, embora se vivenciem todos os dias danos nestas particularidades. É essa a pedra de toque dos novos danos, o despertar para a existência de inúmeras hipóteses de danos tuteláveis que estão presentes na vida das pessoas e que passam despercebidas, em razão da monetarização e despersonificação das relações intersubjetivas e da falta de diálogo entre teoria e prática, onde de um lado jurisprudência é criada sem um adequado discurso teórico, e, de outro, teorias são construídas sem o estudo de casos concretos.
Desta feita, é importante um aprofundamento da proteção da pessoa humana nas relações privadas "de cima para baixo", dos casos concretos de violação ao campo teórico, de modo a possibilitar a proteção de danos "invisíveis" no emaranhado das relações massificadas, permitindo a sua imediata identificação por magistrados e agentes do Direito, levando os danos à sério.
Os novos danos permitem o resgate dos interesses existenciais nas relações de massa a partir da indicação de danos nunca antes vistos pela sociedade ou pelos agentes do Direito. Essa expansão qualitativa dos danos representa também a ruptura do modelo da responsabilidade civil calcado no indivíduo, para permitir o reconhecimento de interesses e direitos transindividuais, como àqueles relacionados à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ao consumidor e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, danos estes que às vezes são pequenos se considerados individualmente, mas extremamente graves quando postos de forma coletiva.
Surge nesse espectro o grande desafio hermenêutico: a seleção de métodos ou critérios para a identificação de danos ressarcíveis, a fim de que a cláusula geral de tutela dos interesses existenciais da pessoa humana não sirva de pretexto para um alargamento infinito das possibilidades de danos ressarcíveis. É certo que não há limite pré-estabelecido para a proteção de danos existenciais - visto que a consagração da dignidade da pessoa humana como pináculo do ordenamento jurídico trouxe consigo o reconhecimento de tutela a lesões que antes eram consideradas inaptas sob a ótica da responsabilidade civil – porém não se pode perder de vista a insuficiência da simples alusão à dignidade da pessoa humana, visto que há um risco de que "a força ética e jurídica de que é portadora a ideia de dignidade humana (...) impeça uma seleção criteriosa dos interesses merecedores de tutela." (SCHREIBER, Op. Cit., p. 140)