O VENDEDOR EXTERNO E O FIM DO ART. 62 DA CLT. - TRABALHISMO EM DEBATE - Marcos Alencar
O VENDEDOR EXTERNO E O FIM DO ART. 62 DA CLT.
Por Marcos Alencar (24/02/15)
O art. 62 da CLT, é aquele que dispõe que os empregados que trabalham de forma externa e sem submissão ao controle de jornada, não fazem jus ao recebimento de horas extras. Presume-se que estes trabalhadores têm a liberdade de fazer os seus próprios horários e que os empregadores não possuem meios de controlá-los fisicamente.
Com o desenvolvimento dos mecanismos tecnológicos de controle à distância, e, principalmente o uso de forma maciça do telefone celular e do GPS, enxergo que o artigo em referência está com os seus dias contados, quanto aos trabalhadores que laboram de forma externa e atualmente não recebem horas extras.
A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo o inciso I, reza que: "I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados." – É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções. O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra.
Por se tratar de exceção, a interpretação deve ser em caráter restrito, não podendo ser de forma ampla, portanto tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.
Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: "empregados" – "atividade externa" – "incompatível" – "fixação de horário de trabalho". O que merece maior destaque, considerando o desenvolvimento tecnológico, é a "incompatibilidade da fixação de horário", que deve ser entendido como a incompatibilidade de se controlar a jornada de trabalho, de saber minuto a minuto aonde o empregado está e o que ele está fazendo. Nesta análise da incompatibilidade – temos o "x" de toda questão. Em síntese, se for compatível o monitoramento, controle, com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica ao trabalhador externo que utiliza de um celular, tablet, GPS, ou outro meio de acompanhamento dele no campo de trabalho.
São muitos os empregadores que utilizam de veículos rastreados, palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS, enfim, tudo isso permite (desde que se queira) o monitoramento dos pontos por onde ele empregado passa. Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado que trabalha utilizando destas ferramentas antes citadas, NÃO se enquadra na exceção da regra, fazendo jus assim como os demais trabalhadores ao recebimento de horas extras, caso haja excesso de jornada, evidente. Entendo que, diante do avanço tecnológico, está cada dia mais do que comprovada à possibilidade de "compatibilizar" o trabalho externo com a "fixação de horário de trabalho". O controle da jornada de trabalho é facilmente exercido, em razão de todo o aparato tecnológico que auxilia o trabalho do empregado, alinhado ao fato dele seguir um roteiro e visitações estabelecidas pelo empregador.
No exercício do contrato de trabalho, está facultado ao empregador monitorar cada minuto da vida profissional externa do empregado, tendo o empregador condições de saber e de identificar o local, hora, minuto e segundo, e a sua posição geográfica no decorrer do dia de trabalho. Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem do trabalhador externo (vendedor por exemplo) não se aplica a exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois há sim compatibilidade de controle da jornada.
Lendo o jus navigandi, transcrevo trecho e jurisprudência de lá extraído, que diz: "O Tribunal Superior do Trabalho entende que as horas extraordinárias trabalhadas para os trabalhadores externos quando há possibilidade de controle de jornada são devidas, vejamos:
[1] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Delimitado no v. Acórdão regional a existência de fiscalização e possibilidade de controle do trabalho externo desempenhado pelo reclamante, são devidas as horas extraordinárias, não se enquadrando o caso no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. BIS IN IDEM. Se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2226820125050038222-68.2012.5.05.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)
[2] RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – FIXAÇÃO DE JORNADA – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, hipótese que não ocorreu nos presentes autos. No caso, o Tribunal Regional consignou expressamente que a reclamada dispunha de equipamentos de rastreamento via satélite, tacógrafo, sistema de comunicação por telefone, os quais, em conjunto, permitiam aferir a precisa localização do veículo conduzido pelo empregado e possibilitavam a fixação de horário de trabalho e o controle da jornada praticada pelo autor. Conclui-se, pois, que a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor. Logo, afigura-se devido o pagamento das horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 132319201150300431323-19.2011.5.03.0043, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013)."