ConJur - Consumidor não tem culpa por transação em home banking
17 de novembro de 2008, 17h47
Por Guilherme Damásio Goulart
A jurisprudência brasileira cível ainda é vacilante quando trata da retirada indevida de dinheiro através de home banking. A maior parte dos julgados reconhece a responsabilidade objetiva do banco fazendo a relação de que basta haver o dano e o nexo causal sem a necessidade de existência de culpa por parte do banco. Entende-se que se o sistema permite a manipulação indevida das contas ele seria, por concepção, inseguro. No entanto, a questão não é tão simples assim.
Outros julgados eximem o banco da responsabilidade ao entender que houve culpa exclusiva do correntista. Em geral alega-se que o sistema é totalmente seguro e que a invasão da conta deu-se por negligência do correntista. O Código de Defesa do Consumidor, quando explica a questão da responsabilidade objetiva aplicada aos serviços assim diz no parágrafo 3º, inciso III do artigo 12:
Um dos leading cases sobre a culpa exclusiva do usuário de Internet por negligência é a APC. 70.011.140.902, do TJ-RS. Assim diz a ementa:
No entanto para a caracterização dessa culpa exclusiva deve haver o cumprimento do dever de informar da instituição bancária. O banco deve sempre informar acerca dos riscos de utilização do serviço. Este dever de segurança é um direito básico do consumidor assim explicitado no artigo 6°, inciso III:
Vemos também a menção no artigo 9º do CDC:
A norma mais esclarecedora talvez seja a do artigo 31 do CDC:
É sabido que na internet é bastante comum a propagação de vírus (ou códigos maliciosos) que realizam as mais variadas funções. Alguns destes têm a função específica de conseguir capturar os caracteres digitados no teclado do computador, passando-os para o criminoso. Os tribunais entendem que caso o banco realize campanhas ostensivas de segurança, ele cumpriria com o dever de informação eximindo-se assim de qualquer responsabilidade em caso de invasão dos computadores dos seus clientes. A pergunta que deve ser feita é a seguinte: Será que um sistema inseguro, pode ter sua insegurança compensada pelo cumprimento do dever de informar? Na nossa opinião, a resposta é negativa.
Há um mecanismo bastante interessante chamado pré-logon-banner, muito utilizado em ambientes corporativos e acadêmicos. Tal mecanismo consiste em pequenas janelas com informações, que são mostradas antes de alguém ter acesso ao sistema. Esses pré-logon-banners têm a função de passar informações para quem acessa o sistema. No ambiente corporativo eles têm a função de cientificar os colaboradores de que os sistemas são monitorados, que o uso deve ser apenas para fins profissionais, etc. Destaca-se que a informação é passada antes de se acessar o sistema. Caso a pessoa não concorde com aquelas regras apresentadas, não consegue acessar o sistema. Vemos que um dispositivo semelhante poderia ser adaptado nos sistemas de home banking. Isso reforçaria o dever de informação do banco pela ostensividade do mecanismo. Não haveria como, antes do correntista acessar o sistema, não ler as recomendações de segurança.
Não percamos de vista também que os controles de Segurança da Informação são bastante complexos. É sabido que em incidentes de segurança, um dos aspectos mais explorados por criminosos é exatamente a parte humana da cadeia. E isso vale não apenas para ataques envolvendo home banking, mas também para outros sistemas. O processo de explorar as vulnerabilidades humanas para conseguir informações é conhecido como "engenharia social". Aliado a isso deve ser dito que a atividade de tornar um sistema seguro não é tarefa simples.
A cada dia descobrem-se novas vulnerabilidades dos sistemas, inconsistências em sistemas operacionais além de novas formas de explorar falhas. Os especialistas em Segurança da Informação dizem inclusive que não existe um sistema 100% seguro; sempre haverá uma forma de quebrá-lo, seja por forma técnica ou mediante a exploração das vulnerabilidades humanas.
A ciência da computação, ao tratar também da segurança da informação, utiliza a seguinte premissa "Nenhuma corrente á mais forte do que seu elo mais fraco". Ao que sabemos essa expressão foi cunhada originalmente por Arthur Conan Doyle (Nenhuma cadeia é mais forte do que seu elo mais fraco). A idéia é que todas as proteções de segurança aplicadas a um sistema tornam-se ineficazes se houver um ou mais controles ineficientes ou fracos. A segurança, então, é um processo que se não observado em todas as suas fases, torna o sistema mais ou totalmente inseguro.
Fazendo uma analogia, é como se alguém trancasse todas as portas de sua casa mas deixasse uma janela aberta. Esse "elo mais fraco" é a parte humana e diga-se de passagem, todo o especialista em segurança da informação sabe disso. O banco inclusive sabe muito bem disso. Por saber disso, os sistemas devem ser adaptados e protegidos contra essa vulnerabilidade. A construção dos sistemas deve observar sempre tal vulnerabilidade. A questão é saber se um sistema que permite a exploração desta vulnerabilidade pode ser considerado potencialmente inseguro. Entendemos que tal situação torna sim o sistema inseguro nos termos do CDC.
Tal insegurança provém, entre outras coisas, da disparidade de informações que tem o fornecedor e o consumidor. Como disto, o consumidor não tem condições técnicas de avaliar corretamente os riscos provenientes do uso do home-banking; não há como se exigir do consumidor o conhecimento das técnicas de engenharia social utilizadas pelos criminosos. Isso foge do conhecimento do homem comum, do homem médio. Tais relações baseiam-se na confiança que o consumidor deposita no serviço de home banking. Como ensina o professor Christoph Fabian, na obra já citada, a informação prestada pelo fornecedor deve atentar para os riscos do uso do produto ou serviço: