INFORMATIVO STF N.º 781 - Mundo Jurídico
INFORMATIVO STF N.º 781
Informativo STF Nº 781
ADI e conversão de julgamento de medida cautelar em julgamento de mérito
O Plenário, ao resolver questão de ordem suscitada pelo Ministro Roberto Barroso (relator), converteu o julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade em julgamento de mérito, a ser realizado futuramente. O relator explicitou que, por ocasião do exame conjunto de cautelares em duas ações diretas, o Ministro Joaquim Barbosa, então relator, proferira o mesmo voto em relação aos dois casos. Entretanto, a Ministra Ellen Gracie, em voto-vista, entendera que os pedidos formulados em ambas as ações não seriam idênticos, pois um deles seria mais amplo. Em razão disso, o Ministro Joaquim Barbosa indicara adiamento em relação à ação direta cujo objeto seria mais extenso — e sobre a qual incide a presente questão de ordem —, e o Plenário prosseguira apenas na apreciação relativa ao outro caso — v. Informativos 614 e 623. O relator afirmou que seria necessário definir se o voto proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, no tocante ao julgamento adiado, deveria ser computado ou não. O Colegiado entendeu que, tendo em vista se tratar de análise de medida cautelar, e em razão da relevância do tema, a cuidar de tributação de embalagens em atividade gráfica, seria mais salutar proceder diretamente ao mérito de ambas as ações diretas, superando-se a questão do cômputo do voto já proferido em cautelar.
ADI 4413 MC QO/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 15.4.2015. (ADI-4413)
Organizações sociais e contrato de gestão - 7 Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, acolheu, em parte, pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade para conferir interpretação conforme a Constituição à Lei 9.637/1998 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências — e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 — com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/1998, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação —, para explicitar que: a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deveria ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do "caput" do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/1998; b) a celebração do contrato de gestão fosse conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do "caput" do art. 37 da CF; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) deveriam ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do "caput" do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais seria conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do "caput" do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação que restringisse o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deveria ser afastada — v. Informativos 621 e 627 (medida cautelar noticiada nos Informativos 421, 454 e 474).
ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 15 e 16.4.2015. (ADI-1923)
Organizações sociais e contrato de gestão - 8 A Corte admitiu a possibilidade de contratos serem celebrados por organização social com terceiros, com recursos públicos, desde que fossem conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do art. 37, "caput", da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade. Destacou a necessidade de se averiguar o que é constitucionalmente imposto de forma invariável e o que é suscetível de escolha pela maioria política no que tange à intervenção do Estado nos domínios sociais. Aduziu que a Constituição permitiria interpretação, fundada no pluralismo político, a ensejar a prática de projetos políticos diferentes. Destacou serem os setores de cultura, desporto, lazer, ciência, tecnologia e meio ambiente atividades-deveres do Estado e também da sociedade. A Constituição conteria dispositivos em que seria facultada a livre iniciativa, inclusive pelo setor privado, nos serviços de saúde e educação. Os referidos setores seriam os chamados "serviços públicos sociais", de natureza não exclusiva e não privativos, em que a titularidade poderia ser compartilhada pelo Poder Público e pela iniciativa privada. Assim, o Plenário optou por dar interpretação conforme a alguns dispositivos porque, na essência, aduziriam ao que aconteceria com determinadas entidades extintas e seu patrimônio. Ponderou que, se fossem transformadas todas as organizações sociais em órgãos da Administração Pública e se fossem assumidos todos os seus empregados e serviços por elas prestados, o Estado não teria como arcar com essas despesas. Por outro lado, as organizações sociais exerceriam papel relevante, pela sua participação coadjuvante em serviços que não seriam exclusivos do Estado, e a Constituição admitiria essa coparticipação particular. Haveria, hoje, uma flexibilização das atividades que não seriam exclusivas do Estado, no que reconhecido como um novo modelo gerencial da Administração Pública. Dessa forma, o programa de publicização permitiria ao Estado compartilhar com a comunidade, as empresas e o terceiro setor a responsabilidade pela prestação de serviços públicos, como os de saúde e de educação. Reconheceu que a atuação da Corte não poderia traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, a impedir que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista pudessem pôr em prática seus projetos de governo, de forma a moldar o perfil e o instrumental do Poder Público conforme a vontade coletiva. Os setores de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, ciência e tecnologia e meio ambiente (CF, artigos 199, "caput"; 209, "caput"; 215; 217; 218 e 225, respectivamente) configurariam serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que seriam "deveres do Estado e da Sociedade" e que seriam "livres à iniciativa privada", permitiria a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto fosse necessária a delegação pelo Poder Público, de forma que não incidiria o art. 175, "caput", da CF ("Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos").
Organizações sociais e contrato de gestão - 9 O Tribunal apontou que a atuação do Poder Público no domínio econômico e social poderia ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, quando disponibilizasse utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou quando fizesse uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executassem atividades de interesses públicos por meio da regulação, com coercitividade, ou do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. Em qualquer das situações, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estaria, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado. O fomento público no domínio dos serviços sociais seria posto em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizaria o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, pela inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configurasse qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. A extinção das entidades mencionadas nos artigos 18 a 22 da Lei 9.637/1998 não afrontaria a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento — se simultaneamente ou após a edição da lei em comento — porque essas atividades distintas poderiam optar por serem qualificadas como organizações sociais. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da lei em questão, consistiria em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de "organização social", para que Poder Público e particular colaborassem na realização de um interesse comum, ausente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consistiria no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que tornaria inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993 e no art. 12, § 3º, da Lei 9.637/1998 teriam a finalidade hoje denominada função regulatória da licitação, a significar que esse procedimento passaria a ser visto como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, a fomentar a atuação de organizações sociais que já ostentassem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso fossem reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não eximiria, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deveria observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. As organizações sociais, por integrarem o terceiro setor, não fariam parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submeteriam, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico teria de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, "caput"), dentre os quais se destacaria o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações deveriam observar o disposto em regulamento próprio (Lei 9.637/1998, art. 4º, VIII), que fixara regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos ("Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras: ... VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade").
Organizações sociais e contrato de gestão - 10 A Corte frisou que os empregados das organizações sociais não seriam servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso sua remuneração não deveria ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplicaria às organizações sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II). A seleção de pessoal, da mesma maneira como a contratação de obras e serviços, deveria ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. Inexistiria violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada fossem pagas pelas organizações sociais. Os artigos 4º, "caput", e 10 da Lei 9.637/1998, ao disporem sobre a estruturação interna da organização social e o dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, não mitigariam a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. De igual forma, a previsão de percentual de representantes do Poder Público no conselho de administração das organizações sociais não afrontaria o art. 5º, XVII e XVIII, da CF, uma vez que dependente, para se concretizar, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do terceiro setor. Vencidos, em parte, o Ministro Ayres Britto (relator), que o julgava parcialmente procedente, e os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, que julgavam procedente o pedido em maior extensão, para declarar a) a inconstitucionalidade dos artigos 1º; 2º, II; 4º, V, VII, VIII; 5º; 6º, "caput" e parágrafo único; 7º, II; 11 a 15; 17; 20 e 22 da Lei 9.637/1998; b) a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.648/98, na parte em que inserira o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993; c) a inconstitucionalidade, sem redução de texto, dos artigos 4º, X, 9º e 10, "caput", da Lei 9.637/1998, de modo a afastar toda e qualquer interpretação no sentido de que os órgãos de controle interno e externo — em especial, o Ministério Público e o Tribunal de Contas — fossem impedidos de exercer a fiscalização da entidade de forma independente das instâncias de controle previstas no mencionado diploma.
Policiais civis e militares do sexo feminino e aposentadoria - 1 O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ajuizada com o objetivo de ser declarada a mora legislativa do Estado de São Paulo na elaboração de lei complementar estadual sobre os critérios diferenciados para aposentadoria de policiais civis e militares do sexo feminino, nos termos do art. 40, §§ 1º e 4º, da CF. No tocante ao regime das policiais civis, o Colegiado mencionou a existência da LC estadual 1.062/2008, que dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos policiais civis locais. Por outro lado, no plano federal, apontou haver a LC 144/2014, em alteração à LC 51/1985, que cuida da aposentadoria do funcionário policial, para regulamentar a aposentadoria da mulher servidora policial. A edição de lei complementar nacional, na atual configuração centralizadora da Federação, seria impositiva, pois a matéria exigiria regramento uniforme, de caráter geral, mediante edição de lei pela União, a fim de evitar criação de regras distintas pelos Estados-Membros para servidores em situações semelhantes. Assim, se a lei federal sobre a matéria regulamenta o tempo de contribuição para efeito de aposentadoria dos policiais de forma exaustiva, não poderia a lei estadual dispor de modo diverso, sob pena de afrontar as regras de repartição de competência firmadas pela Constituição. Quanto às servidoras policiais civis, o pleito aduzido no sentido de que se adotassem critérios diferenciados para aposentadoria de policiais do sexo feminino já teria sido atendido pela LC 144/2014, que possui abrangência nacional e incide, portanto, sobre servidores do Estado de São Paulo. Ademais, não haveria de se falar em perda superveniente de objeto, porque a LC 144/2014 fora editada em data anterior ao ajuizamento da presente ação, a evidenciar a inexistência de omissão inconstitucional. Sequer poderia se falar em inconstitucionalidade da referida lei complementar, objeto da ADI 5.129/DF, pendente de julgamento. A constitucionalidade da norma seria presumida até eventual julgamento pelo STF em sentido diverso.
ADO 28/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.4.2015. (ADO-28)
Policiais civis e militares do sexo feminino e aposentadoria - 2 O Plenário asseverou que, relativamente às policiais militares, o parâmetro de controle de inconstitucionalidade por omissão não se mostraria adequado. Com o advento das EC 18/1998 e EC 20/1998, os militares teriam sido excluídos do conceito de "servidores públicos" anteriormente concedido pela Constituição, para que não mais houvesse vínculo com os servidores civis. A organização e o regime jurídico dos militares, desde a forma de investidura até as formas de inatividade, diferiria fundamentalmente do regime dos servidores civis. A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar seriam forças destinadas à execução dos serviços de segurança pública. Especificamente, as Polícias Militares estaduais seriam instituições de natureza perene, com a competência constitucional de polícias ostensivas. Seus membros integrariam carreira típica estadual (CF, art. 42). Assim, haveria a necessidade jurídica de um regime previdenciário próprio dos militares estaduais, a ser normatizado em lei estadual específica, diversa da lei que regulasse o regime próprio dos servidores públicos. Nesse sentido, conforme jurisprudência da Corte, a interpretação do § 1º do art. 42 da CF impor-se-ia no sentido da inaplicabilidade da regra de aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, da CF em favor de policial militar estadual. Esse entendimento fora confirmado também em julgamentos de ações nas quais o STF analisara a possibilidade de cumulação de proventos decorrentes de aposentadoria na condição de servidor público civil com proventos oriundos de aposentadoria na carreira militar. Fosse de se reconhecer a identidade do regime previdenciário a que submetida essa aposentadoria, não poderia a Corte ter garantido o direito de acumulação pleiteado na origem, pela vedação expressa do art. 40, § 6º, da CF. Desse modo, existiriam duas espécies de regimes previdenciários próprios: um para servidores civis e outro para militares. Por isso, o art. 40, § 2º, da CF somente permite a existência de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X, da CF. Portanto, não haveria omissão inconstitucional quanto ao art. 40, §§ 1º e 4º, da CF, porque essa norma constitucional seria inaplicável aos militares. Ademais, a aposentadoria dos policiais militares paulistas seria regulamentada pelo Decreto-Lei estadual 260/1970 e pela LC estadual 1.150/2011. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia do pedido formulado. Entendia que o STF não teria competência para julgar a ação, tendo em vista suposta omissão do governador e da assembleia legislativa estadual. Reputava que seria competente o Judiciário local. No mérito, julgava o pedido procedente.
Plano Real: contrato de locação comercial - 2 O Plenário retomou julgamento conjunto de recursos extraordinários em que discutida a incidência da Medida Provisória 542/1994, instituidora do Plano Real, em relação aos contratos de aluguel de imóveis comerciais firmados anteriormente à sua edição, ante o questionamento sobre a constitucionalidade do art. 21 da Lei 9.069/1995 — v. Informativo 116. Na presente assentada, a Corte apreciou também o RE 211.304/RJ, o RE 222.140/SP e o RE 268.652/RJ, que abordam a referida controvérsia. O Ministro Marco Aurélio, ao prover os recursos, asseverou que a discussão, na espécie, se daria em torno da aplicação retroativa, a alcançar ato jurídico perfeito e acabado, da legislação alusiva ao Plano Real, a contrato formalizado, havendo cláusula importantíssima no ordenamento jurídico constitucional, qual seja, a alusiva à preservação da referida espécie de ato jurídico. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.
RE 212609/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 16.4.2015. (RE-21609)
RE 215016/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 16.4.2015. (RE-21609)
RE 211304/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 16.4.2015. (RE-21609)
RE 222140/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 16.4.2015. (RE-21609)
RE 268652/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 16.4.2015. (RE-21609)
Teto constitucional e base de cálculo para incidência de imposto e contribuição - 1 Subtraído o montante que exceder o teto ou subteto previstos no art. 37, XI, da CF, tem-se o valor que serve como base de cálculo para a incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária ("XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos"). Essa a conclusão do Plenário, que negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a definição do montante remuneratório recebido por servidores públicos, para fins de incidência do teto constitucional. No caso, servidores públicos estaduais aposentados, vinculados aos quadros do Executivo local, pretendiam que seus proventos líquidos fossem limitados ao subsídio bruto do governador. O Colegiado registrou, preliminarmente, que a aplicação do redutor da remuneração ao teto remuneratório, conhecido como "abate-teto", previsto no art. 37, XI, da CF e alterado pela EC 41/2003, seria objeto de outros recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida. No entanto, o caso em exame seria distinto dos demais, porque a matéria não seria relacionada à submissão de determinadas parcelas remuneratórias ao teto, mas à definição da base remuneratória para a aplicação do teto: se o total da remuneração ou se apenas o valor líquido, apurado depois das deduções previdenciárias e do imposto de renda. A respeito, reputou que a EC 19/1998 modificara o sistema remuneratório dos agentes públicos, com a criação do subsídio como forma de remunerar agentes políticos e certas categorias de agentes administrativos civis e militares. A expressão "espécies remuneratórias" compreenderia o subsídio, os vencimentos e a remuneração. A fixação de limites e tetos para a remuneração de agentes públicos seria um dos mecanismos usados para tolher abusos, na medida em que poucos servidores perceberiam vencimentos muito acima da média do funcionalismo, enquanto os demais seriam mal remunerados. Assim, qualquer tipo de remuneração dos servidores deveria sujeitar-se ao teto remuneratório, além de proventos e pensões, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.
RE 675978/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.4.2015. (RE-675978)
Teto constitucional e base de cálculo para incidência de imposto e contribuição - 2 O Tribunal enfatizou, no que se refere ao termo "remuneração", que a legislação lhe daria sentidos diversos, de caráter mais amplo ou mais restrito. Numa acepção mais extensiva, remuneração seria a designação genérica dada à totalidade de valores pecuniários recebidos pelo servidor, ativo ou inativo, como retribuição pelo exercício do respectivo cargo público. Em caráter mais restrito, remuneração seria o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Dessa forma, definido que a remuneração constituiria os valores recebidos como contraprestação pelos serviços prestados à Administração e que o subsídio seria a remuneração paga aos agentes políticos e aos membros de Poder em parcela única — ambos compreendendo o valor total previsto para o cargo —, de acordo com o art. 37, XI, da CF, o teto remuneratório deveria incidir sobre o montante integral pago ao servidor, ou seja, sobre sua remuneração bruta. Nos termos da redação constitucional, o redutor teria aplicação sobre a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional. Essa conclusão seria reforçada, inclusive, pelo fato de que o parâmetro para a incidência do limite remuneratório — o subsídio dos Ministros do STF — seria verificado em sua totalidade, sem quaisquer descontos, e não seria razoável realizar a comparação para fins de redução com o valor líquido a ser recebido pelo servidor. Seria necessário, portanto, comparar valores da mesma ordem: valor bruto com valor bruto, para, em seguida, aplicar os descontos devidos. Se assim não fosse, dar-se-ia à norma do limite remuneratório exegese mais elástica do que se permite, uma vez que a imposição do teto remuneratório teria também entre seus propósitos hierarquizar o serviço público, de forma a evitar distorções como a do subordinado que percebesse mais do que seu superior máximo. Portanto, as deduções de imposto de renda e de contribuições previdenciárias deveriam incidir após a aplicação do "abate-teto". Além disso, aplicar o redutor remuneratório após as deduções devidas afrontaria o princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º). Por outro lado, o art. 43 do CTN dispõe que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza teria como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza. Nessa linha, imposto de renda somente poderia incidir quando ocorresse acréscimo patrimonial. Não se poderia considerar, para fins de incidência tributária, os montantes não percebidos em virtude da aplicação do teto constitucional. Essas verbas não adentrariam o patrimônio dos servidores e nem seriam por eles usufruídas, de modo que não se poderia cogitar da incidência de tributo sobre elas. Se fosse possível a ultimação dessas retenções em momento anterior à aplicação do "abate-teto", o Estado faria incidir tributos sobre base econômica não disponibilizada pelo sujeito passivo, em ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da vedação da utilização do tributo com efeito de confisco. Nessa hipótese, ao final, o valor pago pelo servidor se daria sobre uma base econômica maior do que aquela efetivamente posta à sua disposição. Assim, o Estado enriqueceria ilicitamente e o contribuinte sofreria decréscimo patrimonial sem causa legítima. Ademais, a retenção do imposto de renda, bem como da contribuição previdenciária, somente poderia ocorrer após a aplicação do teto, de forma a incidir o redutor, portanto, sobre a remuneração bruta do servidor.
Teto constitucional e base de cálculo para incidência de imposto e contribuição - 3 O Plenário acrescentou que a discussão sobre a exegese do art. 37, XI, da CF seria antiga no âmbito do STF, que reiteradamente afirmara a autoaplicação dos limites traçados pela EC 41/2003. A expressão "remuneração percebida" não deveria ser lida como o valor líquido da remuneração. Isso porque, em primeiro lugar, o art. 37, XI, da CF seria taxativo ao fixar que a remuneração e o subsídio de servidores públicos não poderiam exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF. Em segundo lugar, porque o subsídio mensal pago aos Ministros do STF e adotado como teto máximo para todos os servidores públicos e agentes políticos corresponderia a um valor bruto fixado em lei, sobre o qual incidiria o imposto de renda e a contribuição previdenciária. Entendimento contrário implicaria afronta aos princípios da igualdade e da razoabilidade. Sucede que os próprios Ministros do STF pagariam imposto de renda e contribuição previdenciária sobre o valor integral de seus subsídios, no limite estipulado em lei como teto geral constitucional. Além disso, o princípio da razoabilidade seria afrontado pela desobediência aos fundamentos do sistema tributário, previdenciário e administrativo na definição e oneração da renda dos que seriam remunerados pelos cofres públicos. Essa limitação constitucional do valor pago a título de remuneração, proventos ou subsídio importaria também limitação ao poder de tributar do Estado, que não poderia exigir tributo sobre valor que não poderia pagar ao particular. Ademais, se o valor líquido das remunerações e subsídios de qualquer servidor pudesse atingir o valor bruto dos subsídios das autoridades, elas deixariam de ocupar os respectivos cargos. A observância das normas constitucionais atinentes aos tetos fixados no sistema remuneratório nacional decorreria da necessidade de o cidadão saber a quem paga e quanto paga a cada qual dos agentes estatais. Por sua vez, a remuneração que eventualmente superasse o teto ou o subteto constitucional não seria necessariamente ilegal, porque as parcelas que a compõem, em geral, estariam pautadas em atos normativos cuja presunção de constitucionalidade não se poria em questão. Por isso, o STF já admitira a possibilidade de recebimento automático de parcelas em decorrência de futura elevação do subsídio de Ministro do STF e dos demais agentes políticos do art. 37, XI, da CF.
A Primeira Turma, por maioria, concedeu "habeas corpus", de ofício, para extinguir ação penal, com resolução do mérito, e absolver o réu por atipicidade de conduta. O acusado, à época prefeito, fora denunciado por crime contra a Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), e magistrado estadual recebera a inicial acusatória. Na sequência, o réu fora diplomado para o cargo de deputado federal e o juízo de origem declinara do processo para o STF. O Ministro Roberto Barroso (relator) destacou que, quando elaborara seu relatório e voto, no sentido da absolvição, o acusado ainda era titular de mandato, porém, não se reelegera e, por isso, não mais deteria o foro por prerrogativa de função no STF. Ademais, o próprio Ministério Público teria opinado no sentido da absolvição. Assim, sem negar a independência das esferas civil e penal, o Colegiado frisou que haveria pedido formulado em ação civil pública que fora julgado improcedente, além de uma decisão favorável ao paciente por parte do tribunal de contas estadual. Feitas essas considerações, a Turma concluiu estar caracterizada a atipicidade, nos termos do CPP ("Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: ... III - não constituir o fato infração penal"). Por isso, deveria ser aplicado o princípio da duração razoável do processo, somado ao direito imanente do réu de se ver livre da acusação. Vencida a Ministra Rosa Weber, que declinava da competência para julgamento do feito pelo magistrado estadual. Aduzia que o STF não teria amparo constitucional para condenar ou absolver cidadão que não estivesse no gozo de prerrogativa de função. Apontava que apenas poderia conceder a ordem de ofício se tivesse havido alguma ilegalidade ou teratologia, o que não ocorrera.
AP 568/SP, rel. Min. Roberto Barroso, 14.4.2015. (AP-568)
Controle de constitucionalidade e órgão administrativo - 2 O direito subjetivo do exercente da função de Promotor de Justiça de permanecer na comarca elevada de entrância não pode ser analisado sob o prisma da constitucionalidade da lei local que previu a ascensão, máxime se a questão restou judicializada no STF. Com base nessa orientação, a Primeira Turma concedeu a ordem em mandado de segurança impetrado por procurador-geral de justiça contra decisão do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que declarara a inconstitucionalidade de norma local e glosara a pretensão do impetrante de permanecer na comarca que fora elevada de entrância — v. Informativo 745. A Turma asseverou que o CNMP não ostentaria competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei, haja vista se tratar de órgão de natureza administrativa, cuja atribuição se circunscreveria ao controle da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público federal e estadual (CF, art. 130-A, § 2º). Assim, o CNMP, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 141, "in fine", da Lei Orgânica do Ministério Público de Santa Catarina ("O membro do Ministério Público terá garantida a sua permanência na comarca cuja entrância for elevada e, quando promovido, nela será efetivado, desde que formalize a opção no prazo de cinco dias") teria exorbitado de suas funções, que se limitariam ao controle de legitimidade dos atos administrativos praticados por membros do "parquet".
MS 27744/DF, rel. Min. Luiz Fux, 14.4.2015. (MS-27744)
Controle de constitucionalidade e órgão administrativo - 3 O Ministro Roberto Barroso acompanhou o Ministro Luiz Fux (relator) para conceder a ordem, porém, com fundamentação diversa. Aduziu que não houvera, na espécie, controle abstrato de constitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade da parte final do art. 141 da LC estadual 197/2000 fora feita "incidenter tantum" e desconstituíra, de forma específica, determinadas "promoções virtuais". Assinalou que o acórdão atacado não alcançara promoções pretéritas ou futuras, mas apenas aquelas havidas à época do Processo de Controle Administrativo - PCA, por não terem as respectivas promotorias de justiça sido ofertadas aos demais membros do Ministério Público estadual. Dessa forma, o controle teria se realizado no caso concreto. Defendeu que quem tem a incumbência de aplicar a norma a uma situação concreta não poderia ser compelido a deixar de aplicar a Constituição e aplicar a norma que com ela considerasse incompatível. Concluiu ser razoável que os membros do Ministério Público, ao serem promovidos, pudessem permanecer nas promotorias que já ocupassem, sem que fossem obrigados a deixá-las apenas porque teriam sido pré-elevadas de entrância. Do contrário, além de acarretar gastos públicos com remoção e trânsito, a medida prejudicaria a continuidade da linha de atuação ministerial local e a manutenção das unidades familiares dos promotores.
Para configuração do crime de desobediência eleitoral, previsto no art. 347 do Código Eleitoral ("Recusar alguém cumprimento ou obediência a diligências, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral ou opor embaraços à sua execução") é necessária a demonstração da ciência do agente em relação à ordem tida por descumprida, e que esta seja emitida de forma direta e individualizada. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Teori Zavascki (relator) e absolveu sumariamente acusado da prática do referido delito, aplicado o quanto disposto no art. 397, III, do CPP ("Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: ... III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime"). A Turma afirmou que a ordem supostamente descumprida na hipótese — a não realização de carreatas ou passeatas eleitorais em determinado local — não teria sido dirigida especificamente ao ora acusado, mas a todos os candidatos, partidos, coligações e cidadãos, mediante encaminhamento de ofício-circular pelo juiz eleitoral. Entretanto, para configuração do crime de desobediência eleitoral seria necessário que a ordem tida por descumprida fosse direta e individualizada ao agente, o que, como visto, não teria ocorrido, tendo em conta o caráter geral e abstrato da referida orientação da Justiça Eleitoral. Por outro lado, não haveria nos autos elementos mínimos e suficientes a indicar que o acusado tivesse ciência do ofício-circular elaborado pelo juiz eleitoral e que o teria deliberadamente descumprido. Nesse contexto, verificar-se-ia a ausência do elemento subjetivo do tipo, no caso, o dolo.
AP 904/RO, rel. Min. Teori Zavascki, 14.4.2015. (AP-904)
A Segunda Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em "habeas corpus" no qual se afirma a existência de "reformatio in pejus" em acórdão que, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, mantivera a condenação do ora recorrente pela prática do crime de furto tentado (CP, art. 155 c/c art. 14, II), afastada a qualificadora da escalada (CP, art. 155, § 4º, II), porém acrescida da causa de aumento do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º). O Ministro Dias Toffoli (relator) destacou inicialmente que o acusado se defenderia dos fatos e não das imputações trazidas na denúncia, e, no caso, estaria descrito na denúncia que o crime em comento teria ocorrido em período noturno. Ademais, a apelação devolveria ao tribunal toda a matéria. A "reformatio in pejus" somente ocorreria no momento em que houvesse o aumento da pena em recurso exclusivo da defesa, o que não teria ocorrido na espécie. O entendimento contrário levaria a que o tribunal de apelação fosse completamente tolhido no seu poder de analisar todo o contexto dos fatos e o enquadramento jurídico que sobre eles recaíssem, enquanto que o juiz de primeiro grau teria muito mais poder. Significaria, então, demitir qualquer Corte de apelação da análise do conjunto da obra colocada para a sua deliberação. O caso em análise, porém, iria além do posicionamento consignado. O juízo de primeiro grau apontara a escalada, e, portanto, estaria configurado o furto qualificado, em sua forma tentada. A teoria jurídica penal, entretanto, destacaria que a aplicação da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno não seria possível na hipótese do furto qualificado. O tribunal, posteriormente, em sede de apelação exclusiva da defesa, ao retirar a qualificadora da escalada, concluíra pela existência de furto simples, e, só então, aplicara a referida causa de aumento, dado que desclassificada a conduta. Outrossim, a pena final teria sido menor do que a pena fixada em primeiro grau. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.
RHC 126763/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 14.4.2015. (RHC-126763)
Provimento de serventias extrajudiciais e desistência de mandado de segurança Não é cabível a desistência de mandado de segurança, nas hipóteses em que se discute a exigibilidade de concurso público para delegação de serventias extrajudiciais, quando na espécie já houver sido proferida decisão de mérito, objeto de sucessivos recursos. Com base nessa orientação, a Segunda Turma, em julgamento conjunto, resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Teori Zavascki (relator) e deliberou não homologar pedidos de desistência formulados em mandados de segurança que impugnavam atos proferidos pelo CNJ, nos quais foram considerados irregulares os provimentos — decorrentes de permuta, e, portanto, sem concurso público — de serventias extrajudiciais, em ofensa ao art. 236, § 3º, da CF. A Turma destacou que a jurisprudência do STF seria pacífica quanto à necessidade de realização de concurso público para o provimento das serventias extrajudiciais. No caso em apreciação na questão de ordem — desistências formuladas em mandados de segurança quando em apreciação agravos regimentais a impugnar decisões proferidas em sede de embargos de declaração interpostos em face de decisões monocráticas de mérito sobre a referida matéria —, o STF estaria a apreciar ações originárias, sendo, portanto, a última instância sobre o caso. Essas desistências não se dariam simplesmente porque se estaria de acordo com os atos do CNJ. Tudo levaria a crer que teriam como finalidade secundária levar essa matéria em ação ordinária perante a justiça comum, perpetuando a controvérsia. No mérito, superada a questão quanto à continuidade de apreciação dos mandados de segurança, a Turma negou provimento a agravos regimentais neles interpostos, reiterado o quanto decidido no MS 28.440 ED-AgR (DJe de 7.2.2014) e no MS 30.180 AgR (DJe de 21.11.2014).