Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010671-16.2020.5.15.0042 0010671-16.2020.5.15.0042
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010671-16.2020.5.15.0042 0010671-16.2020.5.15.0042 - Inteiro Teor
ROT 0010671-16.2020.5.15.0042 0010671-16.2020.5.15.0042
8ª Câmara
RECORRENTE: MATHEUS ROGÉRIO THOMAZINI, RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA - SP
CLAUDINEI ZAPATA MARQUES
PROCESSO TRT 15ª REGIÃO - Nº 0010671-16.2020.5.15.0042 RO
RECORRENTE: MATHEUS ROGÉRIO THOMAZINI
RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA - SP
ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO
JUÍZA SENTENCIANTE: CAMILA CERONI SCARABELLI
Em face da r. sentença, complementada pela r. decisão de embargos de declaração, cujo relatório adoto e pela qual foram julgados procedentes em parte os pedidos formulados na presente reclamatória, recorrem as partes.
O reclamante pretende a reforma em relação ao indeferimento o adicional de periculosidade e reflexos.
Já a reclamada, por seu turno, pretende a modificação do julgado em relação ao adicional por tempo de serviço - quinquênios - e reflexos, honorários sucumbenciais, juros e correção monetária.
Isenta de preparo, nos termos do art. 790-A consolidado.
Parecer Ministerial, pelo prosseguimento do feito.
Conheço dos recursos interpostos, pois presentes os pressupostos processuais de admissibilidade.
Desnecessário o reexame de ofício, pois não obstante ilíquida a r. sentença, o valor da condenação, de R$3.500,00, refere-se ao pagamento de adicional por tempo de serviço e reflexos, além de honorários advocatícios, de sorte que, ainda se computados os acréscimos legais, não excederá o montante de quinhentos salários mínimos previsto no artigo 496, § 3º, II do CPC.
I - RECURSO DO RECLAMANTE
1 - Adicional de periculosidade
Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pedido em epígrafe, sustentando que o fato de estar investido na função comissionada de Coordenador de Equipe não afasta a percepção do adicional de periculosidade, na medida em que trabalha na "prevenção de segurança e preservação da integridade física e mental dos adolescente e demais funcionários." Alega, outrossim, que a profissão de socioeducador foi reonhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego como ensejadora do adicional, por se tratar de atividade de risco.
Dispõe o art. 193 da CLT, in verbis:
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014)"
A regulamentação pelo Ministério do Trabalho se deu através do Anexo III, da NR-16, aprovado pela Portaria n.º 1.885, do MTE, publicada em 03 de dezembro de 2013.
No caso em tela, emerge dos autos, pela descrição das atividades exercidas pelo agente de apoio socioeducativo coordenador de equipe, a possibilidade de enquadrá-las como atividade ou operação perigosa, na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho.
Extrai-se dos documentos juntados aos autos que o ocupante de tal cargo fiscaliza, coordena e desenvolve atividades internas e externas junto aos Centros de Atendimento da Fundação CASA-SP, procedendo revistas pessoais, controle de materiais, bem como acompanhando os adolescentes em"audiências, tratamento médico, odontológico, psicológico, Pronto Socorro, Hospitais, atividades escolares, profissionalizantes, esportivas empregatícias, culturais e outras, são de sua responsabilidade, devendo preparar sua equipe para atuação independentemente de sua presença." (fl. 339 - download - arquivo em pdf - ordem crescente).
Também atua diretamente nos episódios de contenção de rebeliões (muitas vezes com reféns), tumultos, brigas, na fiscalização de ambientes - principalmente para detecção de de objetos / substâncias ilícitas, além de casos de suicídio, greve de fome e outras reações de adolescente..
Corrobora tal conclusão a perícia técnica carreada aos autos pela própria demandada, realizada nos autos de nº 0011029-32.2019.5.15.0004 para fins e apuração o adicional de periculosidade do coordenador de equipe, conforme descrição das atividades desenvolvidas:
"O Reclamante tem por atribuições:
- Coordenar os Agentes de Apoio nos postos de serviço;
- Fazer escala mensal dos Agentes de Apoio;
- Dirigir veículo da Reclamada para acompanhar os adolescentes em saídas da unidade (recreativas, pronto socorro, Fórum, velório de familiares, Delegacia de Polícia, etc.), visando impedir fugas ou resgates;
- Realizar revista nos adolescentes quando saem das salas de aula, quando passam de um espaço interno para outro (do dormitório para refeitório, do pátio para sala de aula e vice-versa);
- Fazer revista nos quartos, colchões e roupas dos adolescentes, objetivando encontrar objetos que possam ser empregadas como armas (garfos, facas, lápis, etc.);
- Fazer varredura na área externa da unidade visando encontrar eventuais objetos lançados por terceiros;
- Vistoriar ralos dos banheiros, forro das edificações coletivas, visando encontrar objetos escondidos;
- Acompanhar as atividades internas dos adolescentes;
- Acompanhar as atividades de professores que ministram aulas e práticas diversas aos adolescentes, visando garantir a integridade física dos mesmos;
- Permanecer junto a adolescentes com doenças infectocontagiosas e com descontrole psiquiátrico;
- Apartar brigas e entreveros entre os adolescentes.
O Reclamante informou que:
- Nas rebeliões ocorridas no complexo de Ribeirão Preto, ele é chamado a atuar diretamente, em qualquer uma das quatro unidades.
- Participou do trabalho de segurança quando houve invasão de pessoas armadas na unidade Ouro Verde, com o intuito de resgatar adolescente internando.
- Em determinado período fez parte da Divisão de Segurança do complexo da Reclamada em Ribeirão Preto, formada por Agentes de Apoio, que são acionados para auxiliar em caso de tumulto, brigas ou rebeliões que possam ocorrer em qualquer uma das quatro unidades." (g.n.)
Do conjunto probatório, bem ainda, associando-se a presente demanda às reiteradas outras ações análogas julgadas por este Relator, infere-se que as atividades socioeducativas desenvolvidas pelo demandante no âmbito da Fundação Casa se subsumem inequivocamente ao dispositivo Consolidado e ao anexo alhures, porquanto seus agentes de apoio, em suas funções diárias de segurança e vigilância de menores infratores, praticam inegável atividade de segurança pessoal, em ambiente hostil e perigoso, sujeitos à violência física, sujeitos a ameaças e agressões efetivas (enfrentamentos físicos, brigas, rebeliões, etc.).
Não por acaso, os agentes, ainda que na função ocupada pelo reclamante, de coordenador de equipe, têm por atribuição garantir as condições de segurança e proteção dos internos, exercendo, sim, função análoga a dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial em fundação pública estadual.
Por tais razões, conclui-se pela exposição do autor a risco acentuado a situação de violência física nas atividades profissionais ligadas a segurança pessoal e patrimonial do ambiente de trabalho, o que se reforça pela regulamentação contida no Anexo III, da NR-16, aprovado pela Portaria MTE n.º 1.885, de 02 de dezembro de 2013:
Acompanhamento e proteção da integridade física de pessoa ou de grupos. Supervisão/fiscalização Operacional.
Telemonitoramento/telecontrole Execução de controle e/ou monitoramento de locais, através de sistemas eletrônicos de segurança." (g.n.)
A corroborar a conclusão acima, trago à colação recentes arestos do C. TST, nos quais figura como parte a reclamada:
"(...) C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. FUNDAÇÃO CASA. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. MENORES INFRATORES. 1. O inciso XXIII do art. 7º da CF garante o direito ao adicional de remuneração para as atividades perigosas, na forma da lei. 2. Já o art. 193, II, da CLT determina que" São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...) II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". 3. Por sua vez, o Anexo nº 3 da NR 16, aprovado pela Portaria nº 1.885/2013, regulamenta que" são considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições: (...) b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta". 4. Dentro desse contexto, tem-se que o desempenho de atividades no campo socioeducativo da Fundação Casa se amolda ao comando consolidado e ao anexo supramencionados, pois os agentes de apoio socioeducativo, em suas funções diárias de segurança e vigilância de menores infratores, exercem atividade de segurança pessoal, em ambiente hostil e perigoso, sujeitos a violência física, a exemplo dos casos de ameaças, bem como de brigas entre os internos e rebeliões. Com efeito, os referidos agentes têm como atribuição garantir as condições de segurança e proteção dos menores infratores, por meio de acompanhamento, observação e contenção, caso necessário, razão pela qual fazem jus ao adicional de periculosidade, porquanto exercem funções análogas às dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial em fundação pública estadual. Recurso de revista conhecido e provido" (RRAg-1016-20.2015.5.02.0054, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 16/04/2021 - g.n.).
"RECURSO DE REVISTA. (...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO EM CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DESTINADO A ADOLESCENTES INFRATORES. O adicional de periculosidade previsto no artigo 193, inciso II, da CLT, incluído pela Lei nº 12.740/2012, deve ser pago ao trabalhador que se exponha permanentemente a"roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". Nesse contexto, em 2.12.2013, foi aprovada a Portaria nº 1.885 do MTE, que acrescentou o Anexo 3 à NR-16 e definiu as atividades e operações que se enquadram na situação de periculosidade descrita na CLT. O reclamante, na função de agente de apoio socioeducativo, ajusta-se à situação prevista no item 2, b, do mencionado anexo:" empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta ". Sob tais termos, o adicional de periculosidade é devido aos empregados que exercem atividades profissionais em centros de atendimento socioeducativos destinados a adolescentes infratores, como no caso em apreço. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1333-74.2014.5.02.0079, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 18/12/2020 - g.n.).
No mais, destaco que os laudos técnicos e nota informativa do MTE juntados pela reclamada com sua defesa não produzem efeitos em relação a esta demanda. E, ao contrário do alegado em defesa pela reclamada, o fato de receber a verba intitulada GRET (gratificação por regime especial de trabalho) não afasta do obreiro o direito à percepção do adicional de periculosidade, por falta de amparo legal.
Importante destacar, outrossim, que a presente decisão não afronta o entendimento previsto na 339 e Súmula Vinculante nº 37, ambas do C. STF ("Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia."), tampouco à norma prevista no artigo 37, I, II e XIII da CF, pois não se está determinando aumento de vencimentos, mas apenas reconhecendo direito já previsto em lei, não havendo afronta ao disposto no artigo 5º, II da CF.
Assim, dou provimento ao apelo obreiro para condenar a reclamada ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas do adicional de periculosidade de 30% incidente sobre o salário base e reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS, observado o período imprescrito.
I - RECURSO DA RECLAMADA
1 - Do adicional por tempo de serviço - quinquênios
A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento do adicional por tempo de serviço sob o argumento de que referida benesse não se aplica aos empregados públicos. Caso mantida a condenação, pugna pela limitação da condenação ao período posterior ao cômputo de cinco anos de trabalho pelo reclamante, e não a 01/08/2012, como constou da r. sentença.
A legislação estadual sempre regulamentou de modo distinto os direitos assegurados ao funcionário público estatutário - sentido estrito, e ao empregado de autarquias e de entidades paraestatais. Todavia, na Constituição Estadual de 1989, a matéria teve a seguinte regulamentação:
"Art. 129. Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos, para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição."
Por sua vez, o artigo 115 dessa mesma Constituição Estadual estabelece, em seu inciso XVI, que:
"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento."
O artigo 115 da Constituição Estadual de 1989 também regula a "investidura em cargo ou emprego público..." e isso demonstra que as suas disposições aplicam-se indistintamente aos servidores públicos, em sentido amplo, ou seja, abrangem tanto os funcionários como os empregados públicos, com as ressalvas nela expressamente consignadas, à evidência.
Como os regimes jurídicos são distintos, o empregado também pode ter direitos que não são assegurados ao funcionário público, como acontece com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a jornada normal de seis horas pelo labor prestado em turnos ininterruptos de revezamento etc.
A partir da promulgação da Constituição Estadual, também ficou estabelecido que a instituição de quaisquer benefícios ou vantagens aos servidores públicos dependia sempre de prévia aprovação legislativa, segundo resulta do seu artigo 128, nos seguintes termos:
"As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço."
A exigência de lei estadual para a instituição de benefícios a um grupo de servidores (celetistas) decorre não só de disposição da Constituição Estadual (artigo 129), mas também da reserva legal contida na própria Constituição Federal (parágrafo único do artigo 169 da CF).
Todavia, o Estado de São Paulo promulgou a Lei Complementar n. 712, de 12/04/93, instituindo o "Plano Geral de Cargos, Vencimentos e Salários", "aplicável aos servidores das Secretarias e Autarquias" (artigo 1º).
A Lei Complementar nº 712/93 regulamentou a questão, em âmbito estadual, não deixando dúvida alguma de que estavam abrangidos até mesmo os "servidores das (...) autarquias" e aqueles que percebessem "salários", ou seja, a contraprestação paga por serviços prestados por empregado contratado pelo regime da CLT (artigo 1º).
No artigo 11 da Lei Complementar nº 712/93, ficou estabelecido que "a retribuição pecuniária dos servidores abrangidos pelo Plano compreende, além dos vencimentos ou salários, na forma indicada no artigo 9º desta lei complementar, as vantagens pecuniárias abaixo enumeradas:"
"I - adicional por tempo de serviço, de que trata o artigo 129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma Constituição;"
Assim, a partir da Lei complementar n. 712/93, os servidores autárquicos passaram a fazer jus ao quinquênio e à sexta parte, uma vez que este foi assegurado aos servidores públicos em sentido amplo, até porque neles estariam compreendidos não só aqueles que percebiam "vencimentos" das entidades estaduais, mas também aqueles remunerados por meio de "salários".
Ademais, o benefício foi assegurado aos "servidores das (...) autarquias" e, no Estado de São Paulo, o regime jurídico a eles aplicável é o da Consolidação das Leis do Trabalho, como reconhecido na própria defesa e resulta do contrato de trabalho mantido com o reclamante.
Sobre o assunto, assim se pronunciou o Excelso STF:
"A Constituição Estadual, em seu artigo 129, assegura ao servidor público a percepção, aos vinte anos de efetivo exercício, da sexta parte dos vencimentos integrais. A utilização pelo texto legal sob o exame do vocábulo vencimentos no plural, acrescido da qualificação integrais, está a revelar que o legislador constituinte estadual quis se referir a todas as verbas pagas aos servidores, incorporadas ou não. Estabeleceu a norma, de modo amplo, o cálculo da vantagem da sexta parte sobre a totalidade dos vencimentos (lato sensu - padrão e vantagens) do funcionário, não fazendo distinção entre verbas incorporadas daquelas não incorporadas. Assim, porque o texto legal não é restritivo, não cabe ao intérprete fazer a restrição." (STF, RE 246.264-SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.05.1999)
Nesse sentido, destaco decisão do C. TST
"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. 1. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. Decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao utilizar a expressão"servidor público", não faz distinção entre servidores públicos estatutários e empregados celetistas, fazendo jus ambas as espécies de trabalhadores ao adicional por tempo de serviço. (...)(RRAg-1016-20.2015.5.02.0054, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 16/04/2021 - g.n.).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO . 1. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO). ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO.A jurisprudência deste Tribunal Superior já firmou entendimento de que o benefício denominado "adicional por tempo de serviço", previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devido aos servidores públicos estaduais da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas, inclusive aos regidos pela CLT. Isso porque o referido dispositivo, quando utiliza a expressão servidor público, não estabelece nenhuma distinção entre servidores públicos estatutários e celetistas. Incidência, por analogia, da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 75 da SBDI-1. Precedentes. Na espécie , a reclamada - FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA - detém a condição de fundação estadual, com personalidade jurídica de direito público, razão pela qual fazem jus, os seus servidores, à referida parcela . Dessa forma, estando o acórdão regional de acordo com a iterativa e atual jurisprudência deste Tribunal Superior, o processamento do recurso de revista encontra obstáculo na Súmula nº 333 e no artigo 896, § 7º, da CLT. A incidência do óbice da Súmula nº 333 revela-se suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a análise da própria controvérsia, de modo que não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no retrocitado § 1º do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-10618-54.2017.5.15.0005, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 04/09/2020 - g.n.).
Ressalto, por importante, que no que concerne aos reflexos, o que veda o artigo 37, XIV da CF e artigo 115 da Constituição Estadual é o cômputo ou acúmulo de um adicional para apuração de outro, e não o pagamento dos reflexos das diferenças salariais decorrentes da parcela nos demais títulos.
Destaco, ademais, que a presente decisão não afronta o entendimento previsto na Súmula Vinculante nº 37 do C. STF, tampouco a norma prevista no artigo 37, I, II, X e XIII da CF, Lei Complementar 101/2000 ou qualquer outra norma relativa a orçamento, pois não se está concedendo vantagem ou aumento de remuneração, mas determinando a observância de norma à qual se vincula, cabendo ao reclamado fazer a correta e prévia adequação orçamentária a fim de atendê-la, não havendo afronta ao disposto no artigo 5º, II da CF.
Lado outro, no que se refere ao pedido de limitação da condenação, melhor razão não lhe socorre, eis que pela r. sentença foi expressamente determinada a observância dos quinquênios devidos, nos seguintes termos:
"Assim sendo, defiro o pedido de adicional por tempo de serviço a partir de 1º de agosto de 2012, na base de 5% incidente sobre o vencimento básico do servidor, a cada quinquênio de trabalho, conforme o disposto nos art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, art. 18, da Lei 6.628/89 e no entendimento da Orientação Jurisprudencial Transitória 60 da SDI-1, do C. TST "
Pretende a reclamada a redução do percentual arbitrado a título de honorários de sucumbência, de 10% para 5%, bem ainda a fixação de honorários ao reclamante, ante a sucumbência parcial no objeto da demanda.
Com efeito, uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 22/05/2020, há que aplicar-se o art. 791-A do Diploma Consolidado, verbatim, editado pela lei n. 13.467/17 de 13 de julho de 2017:
Nessa toada, e ante o quanto anteriormente expendido nesta fundamentação acerca do adicional de periculosidade, constata-se que a reclamada foi integralmente sucumbente no objeto da reclamatória, de sorte que, ainda que por fundamento diverso, mantenho o indeferimento do arbitramento de honorários sucumbenciais ao reclamante.
Lado outro, considerando-se a complexidade da causa, dou parcial provimento ao apelo patronal para rearbitrar a cominação de 10% em 5% sobre o valor que resultar da liquidação.
3 - Dos juros de mora e correção monetária
Pretende a reclamada a reforma da r. sentença em relação aos juros de mora, requerendo a observância do disposto na OJ 07 do Tribunal Pleno do C. TST. No que se refere à correção monetária, pretende a fixação da TR como índice de atualização, na medida em que os autos do RE 870947 / SE estão suspensos.
Pontuo de início, que ao contrário do alegado, os autos do RE 870947 / SE não estão suspensos, eis que a decisão transitou em julgado e 03/03/2020.
Assim sendo, em se tratando a presente reclamatória de demanda movida contra entre público, há que se aplicar, ao caso, o decidido nos autos das ADIs 4.357, 4.425, 5.348 e no RE 870.947, pelo qual foi firmada a tese nº 810 de repercussão geral do E. STF, nos seguintes termos:
"Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, em dar parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter nãotributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, em fixar as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."
Acrescento, por importante, que em julgamento de embargos de declaração, foi afastada qualquer modulação em relação à matéria, senão vejamos:
"Ementa : QUATRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. REQUERIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS INDEFERIDO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do Recurso Extraordinário. 2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 3. A respeito do requerimento de modulação de efeitos do acórdão, o art. 27 da Lei 9.868/1999 permite a estabilização de relações sociais surgidas sob a vigência da norma inconstitucional, com o propósito de prestigiar a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima depositada na validade de ato normativo emanado do próprio Estado. 4. Há um juízo de proporcionalidade em sentido estrito envolvido nessa excepcional técnica de julgamento. A preservação de efeitos inconstitucionais ocorre quando o seu desfazimento implica prejuízo ao interesse protegido pela Constituição em grau superior ao provocado pela própria norma questionada. Em regra, não se admite o prolongamento da vigência da norma sobre novos fatos ou relações jurídicas, já posteriores à pronúncia da inconstitucionalidade, embora as razões de segurança jurídica possam recomendar a modulação com esse alcance, como registra a jurisprudência da CORTE. 5. Em que pese o seu caráter excepcional, a experiência demonstra que é próprio do exercício da Jurisdição Constitucional promover o ajustamento de relações jurídicas constituídas sob a vigência da legislação invalidada, e essa CORTE tem se mostrado sensível ao impacto de suas decisões na realidade social subjacente ao objeto de seus julgados. 6. Há um ônus argumentativo de maior grau em se pretender a preservação de efeitos inconstitucionais, que não vislumbro superado no caso em debate. Prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma. 7. As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma inconstitucional. 8. Embargos de declaração todos rejeitados. Decisão anteriormente proferida não modulada. (RE 870947 ED, Relator (a): LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020 - g.n.)
Nesse contexto, no que se refere ao aos juros de mora, há que ser observado o contido na OJ nº 07 do Tribunal Pleno do C. TST, cujo teor foi replicado na Súmula nº 127 deste E. Regional, in verbis:
OJ nº 07 do Tribunal Pleno do C. TST:
"JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001.
III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório."
Súmula nº 127 deste E. Regional:
"JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97. ADI nº 4.357 DO STF. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora: a) de 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177/91; b) de 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a 29 de junho de 2009, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494/97; e c) a partir de 30 de junho de 2009, incidência dos juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5º da Lei n.º 11.960/09." (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 01/2019, de 23 de janeiro de 2019 - Divulgada no D.E.J.T. - Caderno Judiciário de 24/01/2019, págs. 01 e 02; D.E.J.T. de 25/01/2019, págs. 01 a 03; e D.E.J.T. de 28/01/2019, págs. 01 e 02)
Lado outro, no que se refere à correção monetária, há que ser observado, nos termos da decisão proferida, o IPCA-E.
A corroborar, trago à colação recentes julgados do C. TST:
"(...) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RÉ - FUNDAÇÃO CASA. JUROS DE MORA APLICÁVEIS À FAZENDA PÚBLICA. OMISSÃO CONFIGURADA. 1. Devem ser acolhidos os embargos de declaração para sanar omissão consistente no percentual dos juros de mora aplicáveis às condenação da Fazenda Pública. 2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 810), no julgamento do RE nº 870.947, fixou o entendimento de que" o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09". 3. Precedente de observância obrigatória e vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC/15. Embargos de declaração conhecidos e providos" (ED-RO-1002132-07.2018.5.02.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 16/04/2021).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. FAZENDA PÚBLICA. 1 . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947, em sede de repercussão geral (Tema nº 810), fixou a seguinte tese no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública:" II - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina ". 2. Por sua vez, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, rejeitou o pedido de modulação dos efeitos da referida decisão, de forma a preservar a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade, ao fundamento de que" prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma ". 3. Nesse contexto, deve ser aplicado o IPCA-E a partir de 30/6/2009, tendo em vista a natureza vinculante do referido precedente, à luz do art. 927, III, do CPC/2015. No caso, embora o Tribunal de origem tenha determinado a aplicação do INPC a partir de 26/3/2015, fica inviabilizada a reforma do acórdão regional ante a vedação à reformatio in pejus . Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-5585-41.2016.5.04.0000, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 26/06/2020 - g.n.).
Acrescento, por importante, que o E. STF, no v. acórdão proferido na ADC 58, expressamente excluiu os efeitos da decisão à Fazenda Pública, como se infere a seguir:
"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, § 7º, E ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E § 1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, § 7º, E AO ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo. 2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810). 3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009. 4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas. 5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810). 6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). 7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem. 8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC. 9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais). 10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes. (STF - PLENO, RELATOR MINISTRO GILMAR MENDES, JULG. 18/12/2020, PUBLIC. 07/04/2021 - g.n.)
Não obstante, no caso em tela o MM. Juízo de primeiro grau determinou a aplicação do entendimento firmado pelo E. STF nos autos da ADC 58, com a atualização pelo IPCA-E na fase pré-judicial e da SELI após a citação, registrando, outrossim, que:
"No caso em análise, a fase pré-judicial se iniciou em 1º de agosto de 2017, data o crédito deferido se originou, e se estendeu até 9 de junho de 2020, um dia antes da citação da ré, conforme cadastro de expedientes do sistema PJe. A fase pósjudicial começou a partir de 10 de junho de 2020, dia da citação consignada na aba "Expedientes" do PJe, e se estenderá até a data do efetivo pagamento das verbas deferidas.
Por tais motivos, registrou que "Não há incidência de juros de mora em rubrica apartada, conforme decisão vinculante do STF, no julgamento da ADC 58."
Contra a decisão não houve recurso por parte do reclamante, de sorte que, ante a vedação à reforma em prejuízo, mantenho os critérios fixados na origem, motivo pelo qual nego provimento ao recurso.
Por fim, reputo inviolados os dispositivos legais invocados e tenho por prequestionadas as matérias recursais.
POSTO ISSO, decido CONHECER do RECURSO ORDINÁRIO interpostos pelas partes e OS PROVER EM PARTE, sendo o do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas do adicional de periculosidade de 30% incidente sobre o salário base e reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS, observado o período imprescrito; e o da reclamada para reduzir o percentual fixado a título de honorários sucumbenciais de 10% para 5% sobre o valor que resultar da liquidação, mantendo, no mais, a r. sentença de origem, nos termos da fundamentação. Para fins recursais, rearbitro o valor da condenação em R$20.000,00, e custas, no importe de R$400,00, pela reclamada, isenta nos termos da lei.
PROCESSO JULGADO EM SESSÃO EXTRAORDINÁRIA TELEPRESENCIAL REALIZADA EM 14 DE OUTUBRO DE 2021.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Orlando Amâncio Taveira.
Relator Desembargador do Trabalho Claudinei Zapata Marques
Desembargador do Trabalho Orlando Amâncio Taveira
Desembargador do Trabalho Luiz Roberto Nunes
Acordam os magistrados da 8ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.
Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298903919/rot-106711620205150042-0010671-1620205150042/inteiro-teor-1298903930