Ação de restabelecimento de auxílio doença - Cancelamento do benefício sem prévia perícia - Alteração das regras à
Modelo Ação de restabelecimento de auxílio doença - Cancelamento do benefício sem prévia perícia - Alteração das regras à concessão dos benefícios - Direito adquirido MP 664/14 e MP 767/17
Modelo de Petição: Ação de restabelecimento de auxílio doença - Cancelamento do benefício sem prévia perícia - Alteração das regras à concessão dos benefícios - Direito adquirido MP 664/14 e MP 767/17
A Lei nº8.213/91 estabelece nos artigos 59 e 62 os requisitos para a concessão e manutenção do auxílio-doença Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que havendo cumprido quando for o caso o período de carência exigido nesta Lei ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 quinze dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença insuscetível de recuperação para sua atividade habitual deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. ... Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou quando considerado não recuperável seja aposentado por invalidez. Conforme comprovam os atestados médicos e receituários acostados em anexo o Autor preencheu todos os requisitos necessários para a obtenção/manutenção do auxílio-doença quais sejam a carência cumprida a condição de segurado e incapacidade. A incapacidade no presente caso impede o retorno às atividades habituais sendo indispensável a continuidade do tratamento e o afastamento do trabalho na busca de uma possível recuperação o que o autor está fazendo de forma incansável. Ocorre que diferentemente do laudo pericial do INSS o médico do autor atestou em o seguinte diagnóstico " " conforme atestado acostados ao presente processo. Trata-se da demonstração clara de que a perícia administrativa não atentou aos elementos cruciais da incapacidade do Autor uma vez que o beneficiário trabalhou a vida inteira com trabalho pesado e recebe o ateste de capacidade para trabalhar na área administrativa mas diante da ausência de qualquer instrução para tanto jamais conseguiria uma recolocação no mercado de trabalho. Trata-se da incapacidade da perícia de analisar-se o contexto social do Autor para Esta conduta acaba tendo que ser revertida no judiciário conforme precedentes sobre o tema PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO INDEVIDA. RESTABELECIMENTO. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORAL. REQUISITOS CUMPRIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. A sentença proferida sob a égide do CPC/1973 está sujeita à remessa oficial eis que de valor incerto a condenação imposta ao INSS motivo pelo qual tem o potencial de ultrapassar 60 ... a qualidade de segurado b a carência de 12 ... incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou na hipótese da aposentadoria por invalidez incapacidade permanente e total para atividade laboral. 3. A incapacidade para o trabalho deve ser aferida considerando-se as condições pessoais do trabalhador e as atividades por ele desempenhadas daí resultando que os trabalhadores com baixa instrução e/ou que ao longo da vida desempenharam atividades que demandassem esforço físico e que não mais puderem a ele se submeter devem ser considerados como incapacitados não lhes sendo exigir a reabilitação em outra atividade dissociada do histórico profissional até então exercido . 4. No caso dos autos o laudo pericial é categórico em afirmar a existência de incapacidade para o trabalho diante do mal diagnosticado que ainda acomete a parte autora. 5. Preenchidos os requisitos incapacidade laborativa e qualidade de segurado faz jus a parte autora ao restabelecimento do benefício indevidamente cessado na seara administrativa nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91. 6. Remessa oficial e apelação do INSS parcialmente providas ... Razão pela qual diante da demonstração inequívoca da incapacidade do Autor faz jus à percepção do benefício de auxílio-doença a contar da data da data da sua cessação.
O Autor teve o benefício cancelado sem qualquer perícia prévia que indicasse a sua capacidade laboral para manter a sua subsistência. Pelo contrário tentou agendar perícia mas . Inexiste portanto em todo processo administrativo qualquer comprovação de que a sua incapacidade para o trabalho tenha cessado em algum momento. Na realidade somente após dilação probatória no presente processo bem como de posse de laudos atuais da doença incapacitante pode-se esclarecer a controvérsia sobre a possibilidade de suspensão do benefício mas jamais antes de uma perícia conclusiva! Sobre a imprescindibilidade da perícia médica para a suspensão de benefícios previdenciários que envolvam incapacidade laborativa do segurado cito precedentes de Tribunal PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA REQUISITOS. INCAPACIDADE COMPROVADA. LAUDO PERICIAL. ALTA PROGRAMADA. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela ... cumprimento da carência de 12 contribuições mensais ... caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária da segurada para realizar suas atividades habituais mostra-se correta concessão do benefício de auxílio-doença. 3. Inadmissível a concessão de auxílio-doença com alta programada porquanto o benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado por se tratar de evento futuro e incerto. Antes da suspensão do pagamento do benefício cabe a reavaliação médico-pericial. 4. Reconhecido o direito da parte impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício nos termos do art. 497 do CPC. 5. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF no julgamento do RE 870.947 em sede de repercussão geral ... PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO SEM REALIZAÇÃO PRÉVIA DE PERÍCIA MÉDICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade a a qualidade de segurado b o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais c a incapacidade para o trabalho de caráter permanente ... . 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador via de regra firma sua convicção com base no laudo entretanto não está adstrito à sua literalidade sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. No caso dos autos o laudo pericial indicou que a parte autora é portadora de flebite e tromboflebite em fase evolutiva razão pela qual assiste-lhe o direito ao restabelecimento do benefício desde a data da cessação já que o início da incapacidade foi fixado pelo perito em 21-01-13. 5. O benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado por se tratar de evento futuro e incerto. Antes da suspensão do pagamento do benefício cabe ao INSS a reavaliação médico-pericial . 6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado. 7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973 bem como nos artigos 497 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 8. A determinação de implantação imediata do benefício com fundamento nos artigos supracitados não configura violação dos artigos 128 e 475-O I do CPC/1973 e 37 da CF/88. TRF-4 Por indevida a cessação do benefício sem prévia perícia que ateste a capacidade do Autor o restabelecimento do benefício é medida que se impõe. Portanto deve ser retomado o benefício da data de sua cessação conforme orientam os Tribunais PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . INCAPACIDADE LABORAL. PERÍCIA JUDICIAL. CONSTATAÇÃO. RESTABELECIMENTO . DIB. TERMO INICIAL. DATA CESSAÇÃO INDEVIDA . BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC. APLICAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS. RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. I – De acordo com o estabelecido nos arts. 59 e 62 da Lei nº 8.213/91 enquanto o segurado permanecer incapacitado para o exercício de suas atividades laborais deve continuar recebendo o auxílio-doença acidentário. II – O restabelecimento do auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida . III – Considerando o caráter transitório do auxílio-doença a concessão judicial do benefício ainda que em caráter liminar não inviabiliza a sua revisão administrativa pela Autarquia Previdenciária nos moldes do art. 101 da Lei 8.213/91. IV Ao débito previdenciário deve incidir a correção monetária com aplicação do INPC nos moldes determinados pelo artigo 41-A da referida legislação razão pela qual se modifica em parte a sentença. V – Obedecidos os critérios do artigo 20 §3º do CPC/73 vigente à época da prolação da sentença e o disposto na Súmula 111/STJ impositiva é a confirmação da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais. RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE em reexame necessário. ... Razão pela qual o restabelecimento do auxílio com os pagamentos retroativos é medida que se impõe.
A atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública devem observar recente posicionamento do STF que entendeu pela inconstitucionalidade da aplicação do TR determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública. Entendimento assim ementado DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ... no seu núcleo essencial revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional permanecendo hígido nesta extensão o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade CRFB art. 5º XXII repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia sendo inidônea a promover os fins a que se destina . 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária enquanto instrumento de troca só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços distorce no tempo a correspondência entre valores real e nominal ... . 4. A correção monetária e a inflação posto fenômenos econômicos conexos exigem por imperativo de adequação lógica que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. ... Em sua relatoria o Min. Luiz Fux no RE 870947 acima ementado elucida a matéria " Não vislumbro qualquer motivo para aplicar critérios distintos de correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Eis as minhas razões. A finalidade básica da correção monetária é preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. Enquanto instrumento de troca a moeda fiduciária que conhecemos hoje só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. Ocorre que a inflação por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços distorce no tempo a correspondência entre valores real e nominal ... . Esse estreito nexo entre correção monetária e inflação exige por imperativo de adequação lógica que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda. Em outras palavras índices de correção monetária devem ser ao menos em tese aptos a refletir a variação de preços de caracteriza o fenômeno inflacionário o que somente será possível se consubstanciarem autênticos índices de preços." E conclui sobre os efeitos nefastos da manutenção " A diferença supera os 30% trinta por cento e revela os incentivos perversos gerados pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 quanto mais tempo a Fazenda Pública postergar a quitação de seus débitos menor será em termos reais o valor da sua dívida corroída que estará pela inflação . Nesse contexto é nítido o estímulo ao uso especulativo do Poder Judiciário. ... Ora se o Estado não utiliza a caderneta de poupança como índice de correção quando tem o objetivo de passar credibilidade ao investidor ou de atrair contratantes é porque tem consciência de que o aludido índice não é adequado a medir a variação de preços na economia. Por isso beira a iniquidade permitir utilizá-lo quando em questão condenações judiciais." Nesse sentido a jurisprudência vem confirmando e adotando este posicionamento INCIDÊNCIA DO IPCA-E EM LUGAR DA TR - TESE JURÍDICA FIRMADA PELO STF EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL RE Nº 870.947/SE - TEMA 810 . I - O Plenário do STF reconheceu a repercussão geral da matéria debatida nos autos do RE nº 870.947 e após conclusão do julgamento do feito firmou a seguinte tese " o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade CRFB art. 5º XXII uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia sendo inidônea a promover os fins a que se destina." II - A atualização monetária dos precatórios bem como das condenações judiciais impostas à Fazenda Pública há de ser realizada com base na variação do IPCA-E ... índice considerado pelo STF como mais adequado para recompor a perda do poder de compra da moeda. III - Agravo de Instrumento não provido. IV - Agravo interno prejudicado. TRF-2 " ... . O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870.947 com repercussão geral a inconstitucionalidade do uso da TR determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública . TRF4 Por tais razões que a procedência desta ação deve conduzir à condenação ao pagamento do benefício pleiteado desde a data do seu requerimento administrativo devidamente atualizado pelo IPCA-E cumulado com os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário em respeito ao princípio constitucional da isonomia CRFB art. 5º caput . DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Diante dos fatos narrados bem como caracterizada a urgência do restabelecimento do auxílio doença uma vez sua suspensão é eivada de irregularidades. Por esse norte não resta outra alternativa senão requerer à antecipação provisória da tutela preconizada em lei. No que concerne à tutela especialmente para que a Requerida seja compelida restabelecer o pagamento do benefício de auxílio doença justifica-se a pretensão pelo princípio da necessidade. O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando da "probabilidade do direito" e do "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" DA PROBABILIDADE DO DIREITO Como ficou perfeitamente demonstrado o direto do Autor é caracterizado pela suspensão irregular do benefício considerando a manifesta incapacidade do Autor evidenciado por laudos médicos atualizados e demais documentos que junta em anexo. DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO Fica demonstrado eis que a demora no restabelecimento ao auxílio doença objeto da lide certamente acarretará um agravamento da doença e seu tratamento. Obviamente isso põe em risco a própria vida do Requerente levando-se em conta o tipo de doença que acomete e que obviamente pode causar dano irreparável ante à natureza do bem jurídico que se pretende preservar — a saúde – e em última análise a vida. Diante de tais circunstâncias é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável sendo imprescindível o imediato restabelecimento do benefício conforme precedentes sobre o tema APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORAL. PARCIAL E PERMANENTE DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. LEI Nº 11.960/2009. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. Trata-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez. 2. Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral parcial e permanente com restrição para a atividade habitual. Auxílio-doença restabelecido. 3. Inviável a concessão de aposentadoria por invalidez. Ausência de incapacidade total e permanente. 4. Juros e correção monetária de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009. 5. Inversão do ônus da sucumbência. 6. Prestação de caráter alimentar. Implantação imediata do benefício. Tutela antecipada concedida . 7. Apelação da parte autora parcialmente provida para conceder o benefício previdenciário de auxilio-doença. TRF-3 Assim nos termos do Art. 300 do CPC requer a implementação imediata do benefício.
O Autor por encontrar-se sem emprego e sem qualquer condição para manter a sua subsistência não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família conforme declaração de hipossuficiência cópia dos seus e que junta em anexo. Trata-se de direito devido ao Autor conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015 Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial na contestação na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. § 1 o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância o pedido poderá ser formulado por petição simples nos autos do próprio processo e não suspenderá seu curso. § 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade devendo antes de indeferir o pedido determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Assim por simples petição sem outras provas exigíveis por lei faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. TJ-SP AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos deduzida por pessoa natural ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça . Recurso provido. TJ-SP A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda não é por si só suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante não dispõe no momento de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. TJ-DF Assim considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente tem-se por comprovada sua miserabilidade fazendo jus ao benefício. Por tais razões com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.