Processo XXXXXXX-XX.2018.4.03.6108
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6108
Órgão julgador: 2a Vara Federal de Bauru
Última distribuição : 26/11/2018
Assuntos: Cofins, PIS, SIMPLES
Assinatura 35441 15/07/2020 14:43 0001586-32.00.000 OAB/UF Documento Comprobatório
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO – SÃO PAULO/SP
Origem: Juízo da 1a Vara Federal da 17a Subseção Judiciária Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000
Dívida Ativa no 80.6.00000-00 e ots
A UNIÃO , por seu procurador que a presente subscreve, nos termos do inciso V, do art. 12 da Lei Complementar no 73/93, não se conformando, data venia , com a r. decisão do ID. (00)00000-0000, que integrou o r. pronunciamento do ID. (00)00000-0000, vem respeitosamente dela interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO , nos termos dos artigos 183 e 1.015, Parágrafo Único do Código de Processo Civil, o que o faz pelas razões anexas, requerendo seu regular processamento na forma da Lei e, ao final, a reforma da decisão agravada.
Nos termos do art. 1.017, § 5o, do CPC, a Agravante informa que os autos do processo original são eletrônicos, o que dispensa a apresentação de peças processuais.
De molde, convém consignar que as cópias juntadas não são autenticadas, já que a Lei no 10.522/02, que "Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais, e dá outras providências", em seu artigo 24 registra, in verbis :
Para os fins do artigo 1.016, inciso IV, do CPC, informa que a Agravada está representada pelo Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, Dra. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, Dra. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UFe outros, com escritório na EndereçoCEP. 00000-000(conforme procuração acostada na fl. 26, do ID. (00)00000-0000) e a Agravante pela Procuradoria Regional da Endereçoo Andar, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP. 00000-000.
Bauru, 15 de julho de 2020.
RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO DA FAZENDA NACIONAL
Trata-se de ação de embargos à execução fiscal onde a parte adversa almeja afastar a suposta inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, com fundamento em recente julgado do E. Supremo Tribunal Federal, ainda sem trânsito em julgado.
Após a apresentação da impugnação, o r. Juízo a quo houve por bem determinar a intimação das partes para a especificação das provas, consignando ser ...imprescindível saber qual o valor do ISSQN (destacado na nota fiscal - e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos) incluído na base de cálculo e o montante da PIS e COFINS devido sem a incidência sobre tal valor (ID. (00)00000-0000) .
A Agravante então pleiteou a extinção parcial dos embargos, visto que a parte adversa suscita excesso de execução, mas não aponta qual seria o valor correto, inclusive com a apresentação de memória discriminada de cálculos, nos exatos termos do art. 917, § 4o, do CPC (ID. (00)00000-0000).
Já o sujeito passivo pretende o julgamento antecipado da lide, sob o argumento de que não há ...relevância na determinação acerca de "qual parcela" do imposto deve ser excluída da base de cálculo daquelas
contribuições, tampouco há necessidade de se produzirem mais provas neste sentido (grifos no original, ID. (00)00000-0000).
Contudo, o r. Juízo de Primeira Instância, firme no propósito de desvendar ...qual o valor do ISSQN incluído na base de cálculo e o montante da PIS e COFINS devido sem a incidência sobre tal valor , determinou a realização de perícia de ofício, com o rateio dos honorários periciais entre as partes, amparado no artigo 95, do CPC (ID. (00)00000-0000).
Interpostos embargos de declaração, face a existência de algumas omissões no r. julgado, o r. Julgador de Piso conheceu do recurso, mas negou-lhe provimento, sob o argumento da suficiência da fundamentação e da desnecessidade de prequestionamento de dispositivos legais para a interposição de agravo de instrumento.
Como será demonstrado adiante, o MM. Juiz de Primeira Instância não laborou com o costumeiro acerto, merecendo ser integralmente reformada a decisão em questão, pelos seguintes motivos:
Pela teoria da distribuição do ônus da prova, a averiguação do ... valor do ISSQN incluído na base de cálculo e o montante da PIS e COFINS devido sem a incidência sobre tal valor deve ser custeada pela parte adversa, por ter sido quem deduziu a pretensão de exclusão dessa rubrica, como se depreende do artigo 373, I, do CPC, in verbis:
Ora, Excelências, se a Devedora afirmou textualmente que a base de cálculo do PIS/COFINS é composta pelo tributo municipal em questão, compete-lhe o ônus de comprovar essa suposta inclusão, com a juntada aos autos dos documentos pertinentes a tal prova, além do pagamento dos honorários periciais determinados pelo i. Juiz de Primeira Instância.
A UNIÃO não pode ser compelida a arcar com essa prova, sob pena de subverter totalmente a regra preconizada pelo CPC.
Segundo o escólio de Fredie Didier Júnior 1 sobre o ônus da prova:
. ..As regras de ônus da prova devem ser analisadas a partir de duas perspectivas (dimensões ou funções).
Numa primeira perspectiva, elas são regras dirigidas aos sujeitos parciais, orientando, como um farol, a sua atividade probatória. Tais regras predeterminam os encargos probatórios, estabelecendo prévia e abstratamente a quem cabe o ônus de provar determinadas alegações de fato . Fala-se aí em ônus subjetivo (ônus formal , segundo Barbosa Moreira) ou função subjetiva das regras do ônus da prova, que permite "dar conhecimento a cada parte de sua parcela de responsabilidade na formação do material probatório destinado à construção do juízo do fato".
"O desejo de obter a vitória cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão, e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido (ônus subjetivo ou formal). Sucede que é possível que as provas produzidas sejam insuficientes para revelar
a verdade dos fatos. Mesmo sem prova, porém, impõe-se ao juiz o dever de julgar – afinal, é vedado é o non liquet . É aí que entra a segunda perspectiva pela qual se podem enxergar as regras sobre ônus da prova: trata-se de regramento dirigido ao juiz (uma regra de julgamento ), que indica qual das partes deverá suportar as consequências negativas eventualmente advindas da ausência, ao cabo da atividade instrutória, de um determinado elemento de prova . Sob esse ângulo, fala-se em ônus objetivo (ou material , segundo Barbosa Moreira).
"A circunstância de que, ainda assim, o litígio deva ser decidido torna imperioso que alguma das partes suporte o risco inerente ao mau êxito da prova. Cuida então a lei, em geral, de proceder a uma distribuição de riscos: traça critérios destinados a indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportá-los, arcando com as consequências desfavoráveis de não se haver provado o fato que lhe aproveitava. Aqui também se alude ao ônus da prova, mas num segundo sentido ( ônus objetivo ou material)
(...) ...as qualificações subjetivo e objetivo não têm por escopo determinar se
o ônus é atribuído, respectivamente, às partes ou ao juiz. Falar em ônus sob uma perspectiva objetiva não implica atribuí-la ao juiz. O juiz, naturalmente, não tem ônus de provar nada. O ônus de provar, nos moldes descritos pelo legislador, é das partes . O que se quer dizer é que as mesmas regras que disciplinam a distribuição do ônus (que as partes têm) de provar devem servir de parâmetro objetivo para que o juiz, ao decidir, possa imputar as consequências negativas de eventual ausência de prova de uma alegação de fato à parte que, desde o princípio, tinha o encargo de prova-la .
(...) O valor normativo das disposições pertinentes à distribuição do onus
probandi assume real importância na ausência de prova: em semelhante hipótese é que o juiz há de indagar a qual dos litigantes competia o ônus, para
1 Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. Fredie Didier Junior. Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, 15a ed., rev. atual. ampl., Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020, p. 135/136.
imputar-lhe as consequências desfavoráveis da lacuna existente no material probatório (Sem grifos no original) .
Esse mesmo entendimento é partilhado por Luiz NomeMarinoni, in verbis:
A norma que distribui o ônus da prova (art. 373, CPC) tem uma dupla finalidade no processo civil brasileiro contemporâneo. Serve como guia para as partes, funcionando, assim, como uma regra de instrução, com o que visa estimular as partes à prova de suas alegações e a adverti-las dos riscos que correm ao não prová-las . Serve ainda como um guia para o juiz, no que aparece como uma regra de julgamento, a fim de que o órgão jurisdicional, diante de uma situação de dúvida invencível sobre as alegações de fato da causa, possa decidi-la sem arbitrariedade, formalizando o seu julgamento com a aplicação do art. 373, CPC.
Como regra de instrução, o ônus da prova visa estimular as partes a bem desempenharem os seus encargos probatórios e adverti-las dos riscos inerentes à ausência de prova de suas alegações . Serve para a boa formação do material probatório da causa, condição para que se possa chegar a uma solução justa para o litígio. Partindo-se da perspectiva do ônus da prova como regra de instrução e que se pode falar em dinamização do ônus da prova e em inversão do ônus de provar.
Como regra de julgamento, o ônus da prova destina-se a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre as alegações de fato da causa. Nessa acepção, o art. 373, CPC, é um indicativo para o juiz livrar-se do estado de dúvida e decidir o mérito da causa. Tal dúvida deve ser suportada pela parte que tem o ônus da prova . Se a dúvida paira sobre a alegação de fato constitutivo, essa deve ser paga pelo demandante, tendo o juiz de julgar improcedente o seu pedido , ocorrendo o contrária em relação às demais alegações de fato... (Sem grifos no original) 2
Símile é a jurisprudência sobre o tema, consoante se infere do julgado abaixo colacionado, in verbis:
DIREITO EMPRESARIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO INCIDENTAL DE CONHECIMENTO. APLICAÇÃO DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA INCIDENTES NO PROCEDIMENTO COMUM DA FASE DE CONHECIMENTO. ÔNUS DA PROVA. REGRA DE JULGAMENTO RESIDUAL. ASPECTO SUBJETIVO QUE APENAS TEM RELEVÂNCIA SE AUSENTE OU INSUFICIENTE A PROVA COLHIDA, COMO MEIO DE EVITAR O NON LIQUET . PREVALÊNCIA DO ASPECTO OBJETIVO. PROVA DE FATO RELATIVAMENTE NEGATIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PROVA IMPOSSÍVEL OU DIABÓLICA. POSSIBILIDADE DE PROVA DE FATOS POSITIVOS CORRESPONDENTES À DISPOSIÇÃO DA PARTE A QUEM CABIA A PROVA. INÉRCIA E OMISSÃO PROBATÓRIA. CONDUTA CENSURÁVEL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA COOPERAÇÃO E AO DEVER DE VERACIDADE . PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL
SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA POR MEIO DE PROVAS INDIRETAS OU INDICIÁRIAS QUE, EXAMINADAS À LUZ DAS MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA, REVELARAM-SE APTAS A FORMAÇÃO DE JUÍZO DE VEROSSIMILHANÇA PREPONDERANTE.
3- Nos embargos à execução, cuja natureza jurídica é de ação incidental de conhecimento, aplicam-se, em princípio, as mesmas regras de distribuição do ônus da prova previstas para o procedimento comum da fase de conhecimento.
4- As regras relacionadas à distribuição do ônus da prova apenas devem merecer a atenção do julgador nas hipóteses de ausência ou de insuficiência de esclarecimento acerca da matéria fática - ônus da prova sob a ótica objetiva, de modo que devem ser consideradas regras de julgamento incidentes, em caráter residual, apenas com a finalidade de evitar a inexistência de decisão sobre o litígio, ocasião em que se deverá investigar a quem cabia a prova - ônus da prova sob a ótica subjetiva .
5- Hipótese em que não se verifica a ausência ou insuficiência de esclarecimentos acerca da existência de sucessão empresarial, pois a prova, conquanto indireta ou indiciária, foi suficientemente produzida.
6- A demonstração da inexistência de fato relativamente negativo não se configura prova impossível ou diabólica, suscetíveis de comprovação mediante a adequada produção da prova dos fatos positivos que lhe sejam correspondentes, ônus de que não se desincumbiu a autora dos embargos à execução, ciente e possuidora dos elementos probatórios aptos a demonstrar a veracidade da versão por ela apresentada .
7- São inadmissíveis a postura de inércia probatória e a omissão proposital de informações aptas a elucidação das questões controvertidas por quem comprovadamente detinha condições de apresentá-las, configurando esta conduta violação aos princípios da boa-fé e da cooperação em matéria instrutória, extraível a partir do art. 339 do CPC/73 .
8- Embora a produção de prova pericial pudesse, em tese, qualificar o acervo probatório produzido, a sua não realização não acarreta modificação no julgado que reconheceu a existência de sucessão empresarial com base em verossimilhança preponderante, lastreado em suficientes provas indiciárias ou indiretas, examinadas à luz das máximas de experiência e que demonstram que a formação da convicção dos julgadores ocorreu mediante um incensurável juízo de probabilidade lógica.
9- Recurso especial conhecido e desprovido. (STJ, 3a Turma, REsp. 1.698.696, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.08.2018 – Sem grifos no original)
E a regra de distribuição do ônus da prova tem uma força ainda maior no caso das execuções fiscais, na medida em que a Certidão de Dívida Ativa que as aparelha goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez e tem eficácia de prova pré-constituída, como previsto no art. 3o, da Lei no 6.830/80, in verbis:
Art. 3o - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez .
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. (Sem grifos no original)
O artigo 204, do Código Tributário Nacional possui redação semelhante.
Assim, para se insurgir contra a pretensão fazendária, deve o contribuinte apresentar de plano (art. 16, § 2, da LEF), prova inequívoca, que baste por si só para afastar a presunção legal existente no título executivo, o que, na espécie, não ocorreu.
Nesse sentido, podem-se citar os julgados abaixo colacionados, proferidos pelo E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO DÉBITO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Conforme o artigo 3.o, da Lei n.o 6.830/80, milita a favor da dívida ativa, regularmente inscrita, a presunção legal de certeza e liquidez, admitindo, todavia, prova em contrário, por se tratar de presunção relativa. Contudo, para se afastar essa presunção, o parágrafo único do artigo 204 do CTN, exige prova inequívoca .
2. Caberia à embargante elidir a presunção legal gerada pela CDA , demonstrando pelos meios processuais postos à sua disposição, sem dar margem a dúvidas, algum vício formal na constituição do título executivo, bem como constitui seu ônus processual a prova de que o crédito declarado na CDA é indevido . Precedentes... (1a Turma, ApCiv 0037060-07.2013.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 16.10.2018 – Sem grifos no original)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA E JUROS MORATÓRIOS. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
3. Com relação à alegação de que houve indevida exigência dos juros de mora sobre a multa aplicada, é manifestamente improcedente, bastando, para tanto, conferir a Certidão de Dívida Ativa, em que consta o artigo 54, § 2o, da Lei 8.383/91. Assim, eventual irregularidade é ônus processual da executada, e não da exequente, pois goza de presunção legal de liquidez e certeza o título executivo, e a ação incidental acarreta ao autor a prova de que não se houve a exequente com regularidade na cobrança executiva .
4. Apelação desprovida. (3a Turma, ApCiv. 0000935-78.2015.4.03.6116, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 15.02.2017 – Sem grifos no original)
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI 9.430/1996. LEGALIDADE. PRODUÇÃO DE PROVAS. ÔNUS DO EMBARGANTE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E DE LIQUIDEZ DA CDA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
4. A incompatibilidade entre os rendimentos informados na declaração de ajuste anual e valores movimentados no ano-calendário, por inferência lógica, caracteriza a presunção relativa de omissão de rendimentos, a qual pode ser afastada pela interessada mediante prova em contrário.
5. A presunção de certeza e liquidez de que goza a Certidão de Dívida Ativa - CDA somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN .
6. Cabe à contribuinte executada/apelante elidir a presunção gerada pela CDA, demonstrando pelos meios processuais postos à sua disposição, sem dar margem a dúvidas, algum vício formal na constituição dos títulos executivos, bem como constitui seu ônus processual a prova de que o crédito constante na CDA é indevido . Não demonstrada a inexistência da obrigação tributária ou a incorreção dos cálculos, não há como afastar a certeza e liquidez do crédito tributário . " A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor ." (STJ. REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011).
7. Recurso de apelação desprovido. (3a Turma, ApCiv. 0018169- 06.2011.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Antônio Cedenho, j. 04.08.2016 – Sem grifos no original)
Este último julgado, aliás, é esclarecedor ao mencionar um pronunciamento do E. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se pode impor à Fazenda Pública a exibição dos documentos ou processos administrativos em seu poder, em relação a atos administrativos revestidos de presunção legal de certeza e liquidez, sob pena de instá-la a fazer prova contra si mesma.
Portanto, diversamente do afirmado pelo r. Juízo a quo, não se vislumbrou a existência de fundamentação da necessidade de se realizar uma prova pericial, julgada necessária, mas à custa de quem a mesma não aproveita. Aliás, muito pelo contrário, impor o rateio de uma perícia que tem o condão de, em última análise, decotar um título executivo dotado de presunção legal de certeza e liquidez, é o mesmo que instar a Exequente a fazer prova contra sim mesmo.
O que se desconhece, no caso, é a razão que levou o r. Juízo de Primeira Instância a reconhecer que a necessidade de dilação probatória ex officio (art. 370, do CPC) possui uma relevância superlativa e que afasta, por si só,
uma presunção legal (art. 3o, da LEF e 204, do CTN) e um princípio processual (art. 373, I, do CPC).
Essa colisão aparente de normas aplicáveis ao caso concreto é que precisaria ter sido muito bem justificada pelo i. Magistrado de Piso, elencando-se ... os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão (art. 489, § 2o, do CPC).
Veja, Excelências, que o presente feito sequer trata de direitos indisponíveis, o que poderia, em tese, ensejar a inversão do ônus probatório. Sobre o tema, seguem as lições de Lênio Streck 3 , in verbis:
...Em suma: pela melhor leitura do artigo 370 à luz do paradigma da intersubjetividade, o juiz só poderá determinar de ofício as provas necessárias ao julgamento de mérito quando se tratar de questão que verse sobre direitos indisponíveis a respeito dos quais as partes não possam transigir .
Isso porque, do contrário, o juiz jamais poderá julgar o mérito sob o fundamento de que a parte não provou, como lhe incumbia, o fato constitutivo do direito alegado (373, I) ou o fato desconstitutivo (373, II), porquanto se há prova necessária a ser realizada, cumpre ao juiz determinar sua produção de ofício. Não o fazendo, não pode julgar o mérito. Simples assim .
O Poder Judiciário deve se dar conta de que, mesmo que o texto de um dispositivo do CPC/2015 seja igual ao anterior — o que é o caso — a norma a ser, todavia, produzida, necessariamente não é a mesma. Isto é, mesmo textos podem produzir novas normas, se produzidas sob novos tempos e novos paradigmas. Direitos disponíveis não devem ter um juiz a protegê-los "de ofício" .
Se vingar a tese de que "de ofício" quer dizer "aquilo que o juiz entender ao seu talante na busca de uma 'verdade real' (sic), a questão a saber é: qual das duas partes terá a sorte de ter ao seu lado o olhar de ofício do magistrado? O autor ou o réu? Serão, então, dois contra um?
Até mesmo a distribuição dinâmica do ônus da prova, constante do art. 373, § 1o, do CPC, exige a efetiva demonstração de condicionantes materiais e processuais. A primeira delas se revela na não incidência do próprio art. 373, caput , do CPC, ao passo que a segunda consiste na motivação da decisão
judicial e na oportunidade de a outra parte de desincumbir desse ônus, como ensina Luiz NomeMarinoni 4 , in verbis:
Em termos processuais, duas são as condicionantes para a dinamização do ônus da prova: motivação da decisão e atribuição do ônus da prova com a correlata com a correlata oportunidade de provar. A fundamentação da decisão a propósito da dinamização do ônus da prova tem de estar expressa nos autos, indicando, a uma, a razão pela qual não incide o art. 373, caput , CPC, e, a duas, os motivos que levaram o órgão julgador a considerar que a parte a princípio desonerada da prova tem maior facilidade probatória diante do caso concreto (art. 373, § 1o, CPC)...
Aliás, nesse último aspecto, não é que a parte adversa não tenha se desincumbido do ônus probatório, ela expressamente se recusou a produzir a prova que lhe competia, como ficou absolutamente cristalino em sua manifestação do ID. (00)00000-0000, quando afirmou textualmente que: ...não havendo relevância na determinação acerca de "qual parcela" do imposto deve ser excluída da base de cálculo daquelas contribuições, tampouco há necessidade de se produzirem mais provas nesse sentido.
Mas se a própria parte que deduziu a pretensão e que, exatamente por isso, tinha o ônus de comprová-la, se recusou a apresentar documentos e concordar com a realização de uma perícia, não poderia o Poder Judiciário tomar partido em seu favor e determinar que essa prova fosse produzida de ofício.
Os ensinamentos de Fredie Didier Júnior 5 sobre essa celeuma são esclarecedores, in verbis :
A parte pode expressamente dispor de seu direito de produzir determinada prova, seja unilateralmente, seja mediante acordo firmado com a parte adversária (pode ser que as partes resolvam firmar um acordo de, por exemplo, não realização de perícia; elas podem imaginar que não vale a pena aguardar pela produção dessa modalidade de prova para que o litígio alcance desfecho). Pode ser, ainda, que uma das partes, sozinha, resolva expressamente abrir mão da perícia, ou de qualquer outro
4 Código de Processo Civil Comentado, Luiz NomeMarinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero, 6a ed.
rev. atual. e ampl., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 509.
5 Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo
meio de prova. Não há inércia , mas vontade manifestada: não se quer a produção de determinado meio de prova.
Nesses casos, poderia o juiz, com base no art. 370 do CPC, determinar, ainda assim, a produção da prova?
Parece-nos que não . Tem-se aí típico exemplo de negócio jurídico processual – unilateral, quando a
manifestação de vontade vem de apenas uma das partes; bilateral, quando de ambos os polos. Se válido, o juiz não pode ignorar esse ato de vontade . Se o fizesse, isso seria o mesmo que negar às partes o protagonismo da cena processual, assumindo-o somente para si. Em tal hipótese, persistindo dúvida quanto à ocorrência de determinado fato, caberia ao juiz resolver o assunto pelas regras do ônus da prova . (Sem grifos no original)
Além disso, a Agravante consignou a inexistência de acervo probatório anexado à petição inicial destes embargos à execução fiscal, bem como a falta de demonstrativo do valor supostamente cobrado em excesso de execução (ID. (00)00000-0000).
Com efeito. Como foi mencionado anteriormente, a parte contrária se insurge contra a suposta inclusão do ISSQN na base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. No entanto, não trouxe aos autos nenhum documento capaz de comprovar, sequer, a sua condição de contribuinte do aludido imposto municipal, o que dirá as respectivas guias de recolhimento ao Fisco local.
O art. 16, § 2o, da Lei no 6.830/80 disciplina que a Executada deverá, no prazo dos embargos, requerer provas e juntar aos autos os documentos necessários à comprovação dos fatos alegados em sua peça.
No caso deste feito, não houve a juntada dos mencionados documentos e, no momento da especificação de provas, optou pelo julgamento antecipado da lide, abdicando de seu direito probatório.
Nessa hipótese, nada mais justo e esperado do que aplicar o Código de Processo Civil e julgar a demanda improcedente, por absoluta falta de comprovação de suas alegações, como determina o art. 373, I, do Código de Ritos, conforme mencionado outrora.
Ademais, o artigo 917, § 4o, do CPC prescreve que a ausência de memória discriminada de cálculos, no caso de alegação de excesso de execução, acarretará a extinção dos embargos à execução sem a resolução de mérito
(quando se tratar de matéria única) ou o seu prosseguimento, sendo vedada a análise desse tema, na hipótese de se discutir outras questões.
Assim sendo, a hipotética inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS configura, no máximo, um excesso de execução que, se porventura for comprovado, ensejará um mero decote no título executivo, expungindo referida rubrica da cobrança.
Por ser um valor supostamente acrescido à base de cálculo das contribuições, competiria à Agravada indicar qual é esse valor (além de comprovar o seu pagamento), de modo a possibilitar a confecção de um pronunciamento judicial líquido, passível de ser cumprido pela Agravante, sem depender de um segundo procedimento de liquidação do julgado.
Contudo, o sujeito passivo sequer menciona qual montante foi recolhido a título de ISSQN e hipoteticamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sem essa informação, a Exequente fica impossibilitada de exercer plenamente o seu direito de defesa, de modo a analisar detidamente se tais quantias realmente se relacionam com a rubrica alegada pela parte adversa e, de fato, foram consideradas no cômputo de seu faturamento.
Nesse sentido, o julgado abaixo colacionado é esclarecedor:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre- executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a
evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza .
2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.00.000 OAB/UF, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.
3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Primeira Turma, DJe 17/04/2015) , quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.
4. Agravo interno não provido. (2a Turma, AIRESP 1.704.550, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.08.2018 – Sem grifos no original)
Essas duas alegações têm o condão de infirmar a conclusão adotada pelo julgador , no sentido de determinar que a própria parte que as deduziu arque com o pagamento dos honorários periciais, privilegiando a omissão voluntária e intencional da outra parte, em total afronta ao princípio da paridade de armas e da cooperação em matéria probatória.
Consigne-se, em derradeiro, que a Fazenda Pública só deve adiantar os honorários periciais quando houver requerido a perícia realizada por particular, e, mesmo assim, apenas caso haja previsão orçamentária no exercício financeiro presente ou nos subsequentes, antes do término do processo.
Nenhuma dessas hipóteses ocorreu nestes autos. Sequer se analisou ou debateu sobre a eventual existência de disponibilidade orçamentária da Fazenda Nacional, no exercício corrente, para suportar esse gasto.
Dessa forma, como já foi articulado anteriormente, ocorreu, sem dúvida alguma, uma transferência à UNIÃO do ônus de comprovação do direito alegado pelo contribuinte. Sem a realização da perícia, não se produziria prova do direito alegado pelo contribuinte. Logo, ao se impor à Fazenda Nacional o encargo do recolhimento antecipado do valor devido a título de honorários periciais
— seja parcial ou integralmente — houve nestes autos inequívoca redistribuição do ônus da prova.
É evidente, por conseguinte, que não há qualquer interesse da Fazenda Nacional em promover a produção de prova cujo ônus competiria ao contribuinte .
Posto isso, ante o total equívoco da decisão atacada, requer a Agravante seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso, para o fim de reformar a r. decisão interlocutória em questão, reconhecendo-se o término da fase instrutória e desobrigando a Agravante de arcar com o pagamento de parte da prova pericial deferida ex officio pelo r. Juiz de Primeira Instância, em total afronta à função objetiva do ônus da prova e da ausência de provas juntadas pela parte adversa.
Requer, outrossim, a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento , para desobrigar a UNIÃO a arcar com parte dos honorários periciais, porquanto aguardar o julgamento do presente acarretaria um ônus injustificado à Agravante.