Os tratados internacionais de direitos humanos com parâmetro para a formulação de um conceito de mínimo existencial no direito à saúde - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Resumo: Com o crescente fenômeno da judicialização do direito à saúde, o poder judiciário tem fundamentado suas decisões como garantidor do mínimo existencial do ser humano. Contudo, apesar da vasta produção científica sobre o tema, pouco se tem discutido sobre o conceito de mínimo existencial aplicado ao direito à saúde, considerando o disposto nos principais tratados internacionais sobre direitos sociais. O conceito de mínimo existencial aplicado na Alemanha é importado pela doutrina e jurisprudência brasileiras sem uma reflexão sobre as diferentes realidades existentes. Assim, o presente artigo tem como objetivo demonstrar a necessidade de se estabelecer um diálogo constitucional sobre o direito à saúde tendo como referência o disposto na CRFB/88, no Pacto Internacional Sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais e no Protocolo de San Salvador, discutindo o conceito de mínimo existencial.
Palavras-chave: Tratados internacionais, saúde, mínimo existencial.
Abstract: Due to the growing phenomenon of judicialization of the right to healthcare, the judiciary has substantiated its decisions as guarantor of the existential minimum of human beings. However, in spite of the wide scientific production about the subject, little has been discussed about the concept of existential minimum applied to the right to healthcare, regarding what has been determined by the main international social rights treaties. The concept of existential minimum applied in Germany is imported by the Brazilian doctrine and jurisprudence without taking into account the different existent realities. Therefore, the present article intends to demonstrate the need to establish a constitutional dialogue about the right to healthcare having as reference the disposed by 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil, in the International Pact on Social Economic and Cultural Rights, and in the Additional Protocol to the American Convention on Human Rights in the area of Social, Economic and Cultural Rights – San Salvador Protocol, discussing the existential minimum.
Keywords: International agreements, health, existential minimum.
Sumário: Introdução. 1. O conceito de mínimo existencial. 2. O direito social à saúde na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 3. O Direito à saúde no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. 4. O direito à saúde no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – "Protocolo de São Salvador". Conclusão.
1. O conceito de mínimo existencial
É recorrente a citação da doutrina e jurisprudência alemã sobre o tema do mínimo existencial para justificar as decisões que concedem medicamentos de auto custo ou para doenças raras, mesmo que estes não estejam nas listas de fornecimento do sistema único de saúde, dessa forma o Supremo Tribunal Federal utiliza como parâmetro uma realidade socioeconômica muito diferente dos países em desenvolvimento no mundo e, sobretudo, na América Latina, em que a desigualdade social forma um abismo entre os cidadãos do Estado. Ao se definir que os direitos fundamentais são dotados de um núcleo mínimo irredutível, ligado à manutenção do mínimo existencial, consistente no direito às condições mínimas de existência humana digna e que exigem do Estado prestações positivas e ou que vinculam os particulares nas relações privadas, o Supremo Tribunal Federal[2] inclui no conceito de condições mínimas de existência digna a concessão de medicamentos de auto custo e que estão fora das listas fornecidas pelos entes federados, partindo para uma aplicação muito mais individual do direito à saúde e esquecendo-se do aspecto coletivo em que ele deve ser analisado como é a perspectiva adotada no âmbito dos tratados internacionais aqui analisados. O Ministro Gilmar Mendes[3] ao tratar da necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integralidade e da intangibilidade no núcleo consubstanciador do "mínimo existencial" e da legitimidade do Poder Judiciário para a efetivação dos direitos sociais, cita a seguinte lição de Victor Abramovhich e Christian Courtis:
A fim de se estabelecer o diálogo constitucional que ora se propõe, passa-se a descrever e analisar o direito à saúde na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – "Protocolo de São Salvador".
2. O direito social à saúde na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
O direito à saúde está inserido no Título VIII – da Ordem Social, que tem como objetivos o bem-estar e a justiça sociais.
O artigo 198 da CRFB/88 estabelece que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III – participação da comunidade.
3. O Direito à saúde no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
4. O direito à saúde no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – "Protocolo de São Salvador".
O Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – "Protocolo de São Salvador" foi concluído em 17 de novembro de 1988, em São Salvador, no El Salvador, e foi aprovado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo no 56, de 19 de abril de 1995 e promulgado pelo Decreto nº 3.321, de 30 de dezembro de 1999.
1.Toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o gozo do mais alto nível de bem‑estar físico, mental e social.
2.A fim de tornar efetivo o direito à saúde, os Estados Partes comprometem‑se a reconhecer a saúde como bem público e, especialmente, a adotar as seguintes medidas para garantir este direito:
c.Total imunização contra as principais doenças infecciosas;
d.Prevenção e tratamento das doenças endêmicas, profissionais e de outra natureza;
e.Educação da população sobre prevenção e tratamento dos problemas da saúde; e
"Para garantizar um derecho compejo como el derecho a la salud, es necesario que las discusiones políticas que presentan este derecho sean expuestas a las discusiones jurídicas. Asi, como las cuestiones jurídicas necesitan ser incorporadas a los entendimientos políticos que abordam El acceso a La salud em América Latina. […] Se revela, por ló tanto, fundamental que ló jueces, promotores de justicia, gestores públicos, defensores públicos, sociedad civil, médicos sanitaristas, miembros de la academia, entre outros involucrados en la temática, discutam de forma amplia el tema em debate […] qy que cuiden de la apertura de esse espacio dialógico em el àmbito político" (DELDUQUE, MARQUES e VARGAS, 2012, 228).
[1] Como exemplo dessas decisões pode-se citar os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: ADPF 45 MC / DF – DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 29/04/2004 Publicação: DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191. RE 642536 AgR / AP – AMAPÁ. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. LUIZ FUX. Julgamento: 05/02/2013. Órgão Julgador: Primeira Turma.