Mandado de Segurança pleiteando o reconhecimento do direito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS | Palma de Natale & Teracin
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1. ACORDÃO FAVORÁVEL – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.
Por força de decisão proferida no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, foi deferida liminar para suspender o julgamento dos processos que versassem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Mediante sucessivas decisões do STF foi prorrogada a eficácia da cautelar, sendo certo que a última prorrogação foi deferida em Plenário no dia 25/3/2010 e divulgada no DJE em 17/6/2010, de modo que, tendo expirado o prazo suspensivo ali deferido (180 dias), cessou-se a eficácia da liminar, fazendo-se necessário o pronunciamento deste Juízo quanto à questão.
2. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2.
3. No referido julgamento, o Ministro Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006).
4. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
5. "A devolução da matéria impugnada, via recurso de apelação, quanto a sua extensão, tem seus limites determinados pelas partes, tratando-se de aplicação do princípio do "tantum devolutum quantum appelatum". Em outras palavras, salvo matérias em que cabível o exame judicial ex officio e aquele a qualquer tempo, as chamadas objeções processuais de ordem pública, ao Tribunal ad quem só cabe apreciar, em decorrência do efeito devolutivo recursal, matéria objeto do pedido reformador expresso do apelante, sob pena de julgar ultra petita." (STJ, Quarta Turma, REsp 829634 / RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 16/05/2006, v.u., DJe 12/06/2006)
ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, vencida a Des. Fed. Cecília Marcondes que lhe negava provimento e julgava prejudicada a compensação.