Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região TRT-12 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 05224200801412853 SC 05224-2008-014-12-85-3
Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região TRT-12 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 05224200801412853 SC 05224-2008-014-12-85-3 - Inteiro Teor
RO 05224200801412853 SC 05224-2008-014-12-85-3
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Acórdão-4ªC RO 05224-2008-014-12-85-3
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. "Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família." (Súmula nº 219 do TST).
VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrentes 1. JOSÉ CARLOS GOETEN e 2. BANCO DO BRASIL S.A. e recorridos 1. BANCO DO BRASIL S.A. e 2. JOSÉ CARLOS GOETEN .
Da sentença de fls. 762-765v, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, recorre o autor e o Banco-réu a esta Egrégia Corte.
O autor, em suas razões de recurso (fls. 767-788v), insurge-se contra a decisão originária em relação aos seguintes tópicos:
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a) projeção do aviso prévio
indenizado e retificação na CTPS; b) reajustes salariais previstos nas
c) promoções por antiguidade.
Sucessivamente, promoções por merecimento;
d) adicional de transferência.
Reflexos e integração na base de cálculo das horas extras;
e) prescrição parcial das horas
extras pré-contratadas;
f) pagamento integral das horas
extras decorrentes dos intervalos intrajornada violados;
g) inclusão dos sábados nos dias de
repouso semanal remunerados por força do disposto nas normas coletivas;
h) diferenças do PDI;
i) dedução das parcelas constantes
no verso do TRCT;
j) multas convencionais;
k) complementação de aposentadoria;
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l) honorários advocatícios.
O Banco reclamado, a seu turno (fls.
789-796), busca a reforma da sentença no que tange:
a) negativa de prestação
jurisdicional, como preliminar;
b) quitação das parcelas descritas no
verso do TRCT;
d) prescrição do pedido relativo ao
e) horas extras além da 8ª, divisor e
g) FGTS e,
h) multas convencionais.
Contrarrazões são oferecidas pelo
autor às fls. 800-807 e pelo Banco às fls. 808-816.
Não conheço, ainda, do pedido "07. Inclusão dos sábados nos dias de repousos semanais remunerados por força das normas coletivas" do autor, porquanto nítida inovação recursal.
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Conheço dos recursos e das contrarrrazões, uma vez atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PELO RECLAMADO
Violação ao disposto nos arts. 832 da CLT e 535, I e II, da CPC e nos arts. 5º, XXXV, LIV e LV e 93, IX, ambos da CF/88 é o fundamento legal adotado pelo reclamado para justificar a tese de negativa de prestação jurisdicional.
Argumenta que o Magistrado de primeira instância, ao rejeitar os embargos de declaração opostos às fls. 768 e verso, teria deixado de enfrentar inteiramente as questões postas, de que o autor ocupava função de confiança, incluído na hipótese do art. 62, II, da CLT, fato inclusive confirmado pela testemunha ouvida no interesse do reclamante.
Obviamente, o Magistrado não poderia apreciar a matéria de mérito apontada nos embargos declaratórios, pois concluiu categoricamente que a parte tentara ver acolhida as razões sobre as quais o Juízo já se manifestara, confirmando inclusive as razões pelas quais deferiu horas extras ao autor, mesmo ocupando o cargo de gerente de agência. Essa conclusão não pressupõe, de forma alguma, negativa de prestação jurisdicional.
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Outrossim, como também deixou clara a decisão resolutiva aos embargos de declaração opostos pelo réu, o equívoco na apreciação das provas dos autos "desafia recurso próprio" (fl. 771), como o ora manejado.
E tanto é assim que o recurso, após seguir regular trâmite processual, está sendo apreciado nesta Corte.
Inverto a ordem de julgamento dos recursos, na medida em que o recurso do réu versa sobre matéria prejudicial à do autor.
1. PRESCRIÇÃO. DANO MORAL
Busca o réu a reforma da sentença para que seja declarada a prescrição total em relação ao pedido de indenização por danos morais.
Verifico que na sentença de fls. 653-654, o MM. Juízo de origem já atendeu a pretensão do réu, ao declarar que o pedido ao pagamento de indenização por danos morais está fulminado pela prescrição.
2. DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS NA
INDENIZAÇÃO DO PDI. SUCESSIVAMENTE, DEDUÇÃO DAS VERBAS CONSTANTES NO
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VERSO DO TRCT (PARCELA P2)
Postula o réu que sejam deduzidas todas as verbas de natureza salarial descritas na presente ação. Sucessivamente, requer que as verbas deferidas na presente ação, tais como horas extras, sejam deduzidas das parcelas pagas no verso do TRCT. Alega que no verso do TRCT foram discriminadas e pagas parcelas idênticas às postuladas pelo autor na inicial. Postula, caso mantida a condenação, sejam compensados todos os valores pagos a título de P2, discriminados no verso do TRCT, vindo a ser acompanhada da devida correção pela taxa SELIC, sob pena de enriquecimento indevido da parte autora.
Deve ser destacado, por fulcral ao deslinde da demanda, que o acórdão (fl. 724) expressamente ressalvou a possibilidade de se examinar se a quitação outorgada pelo ex-empregado alcança integralmente as rubricas discriminadas no termo de rescisão do contrato de trabalho ou se restringe apenas aos valores nele consignados , grifos no original.
Quanto em mérito, no particular, rejeito o pedido de dedução de todas as verbas de natureza salarial, pois genérico, já que o réu não apontou qual parcela pagou a maior e que pretende ver compensada.
Quanto ao pedido sucessivo (dedução dos valores pagos no verso do TRCT), melhor sorte não lhe socorre.
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Em primeiro lugar, saliento que em relação às horas extras, resta prejudicado o pedido, uma vez que o MM. Juízo de origem já determinou a dedução dos valores pagos a igual título, discriminado no verso do TRCT (parcela P2), consoante o primeiro parágrafo da fl. 764.
No tocante às demais verbas, os valores pagos ao autor constantes do verso do TRCT (parcela P2) não guardam qualquer relação com as verbas postuladas na inicial, sendo indevida qualquer dedução desses valores.
No acórdão de fls. 711-727, a Egrégia 2ª Turma, deu provimento ao recurso do autor para afastar a declaração de quitação total do contrato de trabalho, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para o prosseguimento do julgamento. Dessa decisão o réu interpôs recurso de revista, o qual teve o seguimento denegado.
Em cumprimento à decisão contida no acórdão, os autos retornaram à origem, tendo o Juízo de origem proferido novo julgamento (fls. 762-765v). E nesse julgado somente foi autorizado o abatimento do valor pago no TRCT, no importe de 12% do valor da parcela P2, e indeferida a pretensão de compensação geral de todos os valores pagos ao autor.
E não merece reforma a sentença, no particular.
Observo que as parcelas discriminadas no verso do TRCT e que compõe a parcela P2 do PDI,
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estabelecem uma quantidade de rubricas e percentuais comuns a todos empregados.
Assim define o regulamento do PDI/2001 no artigo 6, inciso I:
Terá direito à parcela 2 da indenização do PDI/2001 todos os empregados do BESC que tiverem seu contrato de trabalho rescindido pela adesão ao presente programa, respeitadas as formalidades descritas neste regulamento.
Para o cálculo dessa parcela foi utilizado o salário bruto que cada empregado percebia no mês de dezembro de 2000, composto pela parcela VR (Valor de Referência), bem como o tempo futuro do empregado (TF), que corresponde na apuração dos meses de trabalho a serem prestados pelo empregado para atingir 35 anos de tempo de serviço (homem) e 30 anos (mulher) ou a idade mínima de 55 anos para ambos os sexos.
Nesse passo, o rol de rubricas especificadas no verso do TRCT (entre as quais incluem-se as horas extras), não guarda nenhuma relação com as verbas postuladas pelo autor na inicial, sendo indevida qualquer dedução, no particular.
Cumpre salientar, ainda, que no verso do TRCT (fl. 47) estão listadas parcelas que nem sequer foram pagas ao autor durante a contratualidade, tais como "adicionais de insalubridade, periculosidade e
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transferência (2,00%) e "ajuda de deslocamento noturno (1,00%)".
No mesmo sentido, peço vênia para transcrever excerto de acórdão da lavra do Exmo. Juiz José Ernesto Manzi, (Ac. nº 6868/07 – 2ª T, DJ/SC de 19-09-2007), in verbis:
As parcelas do PDI, nesse contexto, devem ser entendidas com ressalvas. A "parcela 1" pode efetivamente quitar a estabilidade, porque é específica e de cálculo por critério individualizável; a "parcela 3" é premial e variável segundo a disciplina do empregado, também individualizável e restrita, comportando quitação; e a "parcela 4", por fim, corresponde às parcelas rescisórias, e já são de quitação legal.
A "parcela 2", por outro lado, não comporta quitação total. A indenização, nesse contexto, deve ser tida como incentivo para a intenção de o empregado afastar-se do banco. Logo, e para os efeitos da presente demanda, a adesão ao PDI só pode implicar a quitação dos valores rescisórios expressamente discriminados (e não dos títulos rescisórios em si, porque pode haver diferenças), e não qualquer
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outro direito que não esteja expresso e quantificado. Por isso, e no presente caso, dos valores eventualmente deferidos neste sentença, só podem ser deduzidos esses títulos.
Verifico, ainda, que pelo entendimento constante na OJ nº 356, do TST, deve ser impedida também, qualquer dedução das parcelas constantes no verso do TRCT, verbis:
PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO
VOLUNTÁRIA (PDV). CRÉDITOS
TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008. Os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em Juízo não são suscetíveis de compensação com a indenização paga em decorrência de adesão do trabalhador a Programa de Incentivo à Demissão Voluntária (PDV).
Por tais razões, nego provimento ao pedido, no particular.
3. HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA E
O recorrente assere que o autor exercia função de extrema confiança, como Gerente de Agência, pertencendo ao Grupo de Cargos Estratégicos – GCE, razão pela qual se encontra albergado pelo disposto no inc.
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II do art. 62 da CLT. Tais cargos estratégicos seriam aqueles de extrema relevância, ocupados por empregados que tinham a função de conduzir a estrutura funcional do BESC até que adviesse a privatização. Aponta que o Gerente Geral era remunerado com gratificação cujo valor correspondia a aproximadamente 90% do salário base mais anuênio, valor muito superior ao estipulado no parágrafo único do art. 62 da CLT.
Diz que a testemunha Ana Maria, ouvida no interesse do autor, afirmou que a gerência não controlava os horários de trabalho do autor, e que não havia controle do horário de início e término da jornada. Nessa senda, aduna que as FIPs tinham o objetivo apenas de controlar a frequência do autor, e não os horários de trabalho. Até porque seria contraditório entende que os controles de ponto não tem validade e, ao mesmo tempo, considerá-los para sustentar que o réu efetuava controle da jornada do autor.
Assere que o depoimento prestado pela primeira testemunha ouvida no interesse do autor deve ser contraditado, pois possui ela ação contra o Banco com os mesmos objetos.
A sentença acolheu a pretensão do autor, porquanto, apesar de o autor exercer a função de gerente de agência, o réu efetuava controle de sua jornada.
Destaco, por fundamental, que possuo o reiterado entendimento de que, embora as FIPs sejam
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consideradas inválidas para efeitos de jornada, devem ser utilizadas para averiguar a frequência (dias laborados) dos reclamantes que demandam contra o banco.
Quanto ao mérito propriamente dito, observo que as fichas funcionais do reclamante deixam patente de que há muito ocupava ele cargos gerenciais dentro da estrutura do Banco, qual seja:
a) A Portaria nº 1162/1991 o designou
para a Gerência Administrativa da Ag. M.P, padrão FG-3, a partir de 01.09.91;
b) A Portaria nº 743/94 dispensou o
autor de Campos Novos e o designou para Matos Costa na FG de Gerente Geral – FG-3 – a partir de 19.09.94.
c) Já a Portaria nº 98/0143 o
remanejou para a FG de Gerente de Negócios, da Ag. de M.P, FG-3, com lotação na Ag. de Porto União, com apresentação em 30.03.98.
d) A Portaria 98/1064 o remanejou para
a FG de Gerente Geral de Porto União.
e) Finalmente, a Portaria nº 202/0193
designou o autor para o cargo de Gratificação para Cargos
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Estratégicos – Gerente de Ag. de Pequeno Porte, GCE-5, com lotação na agência de Santa Cecília. (fl. 04 do primeiro volume de documentos).
O Instrumento de Alteração de Contrato de Trabalho das fls. 10-11 do primeiro volume de documentos dá conta de que ao autor foi atribuído, temporariamente, "funções de maior confiança da diretoria do BESC, na condição de "empregado estratégico (1, 2, 3, 4, 5 ou 6)"", pelo qual passou ele a "realizar atividades relacionadas ao Programa de Privatização e Saneamento do BESC, que exige total confiança da Diretoria, implicando acréscimo de responsabilidades, diferenciando-o dos demais empregados". Tal documento é datado de 11 de janeiro de 2002.
Tal documento deixou assente que receberia ele a quantia única de R$ 3.100,00 a título de gratificação de cargo estratégico – GCE-5, em substituição à totalidade de remuneração que vinha recebendo, sendo que tal gratificação, superior à totalidade do salário que vinha recebendo, substitui e compensa todas as verbas salariais.
Após, os termos aditivos ao contrato de trabalho das fls. 12 e 13 dão conta de que o autor foi nomeado na função de Gerente Geral, em março e em agosto de 2006.
Portanto, tenho claro que o autor, durante o período imprescrito, sempre ocupou importantes e
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altos cargos gerenciais dentro da estrutura do Banco, tendo sido inclusive nomeado para o Grupo de Cargos Estratégicos.
Ademais, as fichas financeiras de fls. 85-97 dão conta de padrão salarial distinto e elevado.
Não bastante o acima expendido, os depoimentos prestados nos autos também deixam assente a posição gerencial do autor.
A primeira testemunha ouvida no interesse do autor, Ana Maria, disse que o autor não era subordinado a nenhuma pessoa na agência, posto que exercia o cargo de gerente geral; que o autor era subordinado apenas à Gerência Regional, localizada em Lages; que essa gerência não controlava os horários de trabalho do autor ; que a gerência de recursos humanos determinava o horário de trabalho do autor, mas não controlava horário de início e término da jornada [...] que não havia preponderância entre as assinaturas; que o autor tomava decisões junto com o gerente administrativo e ambos, em conjunto, podiam autorizar uma transferência de empregado; que não sabe dizer se ambos, em conjunto, podiam punir algum empregado; que o gerente administrativo era subordinado ao autor e ao gerente regional (grifei).
O fato de que a testemunha apontou que a gerência de recursos humanos determinava o horário de trabalho do autor pode ser creditado a uma eventual disposição de a parte auxiliar o autor, porquanto não é minimamente credível que ao Gerente Geral de uma agência, percebendo vultosa gratificação, fosse necessário impingir
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Cumpre também ressaltar o fato de que foi exposto que o gerente administrativo era subordinado ao autor.
A segunda testemunha do autor, Ivonete Carmen, confirmou todos os fatos já declinados pela primeira: que o gerente administrativo tinha mesma hierarquia que o cargo do autor; que o autor era autoridade máxima na parte comercial da agência, enquanto o gerente administrativo, na parte operacional; que não havia pessoa que controlasse o horário de trabalho do autor na agência ; que o autor, assim como os demais empregados, anotavam as FIPs por ordem da direção geral [...]que o autor trabalhava tanto interna quanto externamente; que o autor assinava contratos em nome do banco, em conjunto com outro gerente; [...]que na agência, em algumas épocas havia gerente de negócios, e em outras, apenas gerente geral (grifei).
Inafastável a conclusão de que o autor era a mais alta autoridade na agência, atraindo sua inserção na regra contida no art. 62, II, da CLT.
A respeito do tema, assim preleciona Cláudio Armando Couce de Menezes:
A doutrina nacional, com apoio nesta lição e nos preceitos celetistas, especialmente no art. 62, II, da CLT, constrói conceitos bastante semelhantes entre si, que, sintetizando, enunciam-se
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da seguinte forma: "Cargo de confiança é aquele, em regra, com padrão salarial superior à média e sem controle de horário, em que seu titular tem poderes tais que acaba por funcionar como alter ego do empregador, estabelecendo modos de conduta no estabelecimento, fixando o ritmo de produção, admitindo, punindo e despedindo por autoridade própria". (Altos empregados – cargos e funções de confiança. In Revista LTr, 1995, pág. 59-02/176).
Esclareço que não obstante terem sido colacionados os registros de horário (FIPs), o que presumiria o controle de jornada pelo réu, conforme acima transcrito, as testemunhas à convite do autor foram uníssonas ao informarem que ele não estava submetido à qualquer controle de jornada nas agências em que trabalhava.
Logo, por todo o exposto, considerando que restou caracterizado que o autor se enquadra na exceção de que trata o art. 62, inc. II, da CLT, entendo que não faz jus às horas extraordinárias, após a oitava diária.
Ainda, confirmado pelas testemunhas que o autor não só era Gerente Geral como também realizava jornada externa, resta impossível manter o deferimento do intervalo intrajornada, em função das preditas peculiaridades.
Ausente o deferimento de horas extras
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além da oitava, não há falar no acessório, qual seja, diferenças a título de FGTS e nem na aplicação da multa convencional.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento das horas extras após a oitava diária e reflexos, dos intervalos intrajornada, do FGTS e da multa convencional.
1. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. ANOTAÇÃO NA CTPS
O reclamante insurge-se contra o indeferimento do pleito de retificação da CTPS quanto à data do desligamento do seu contrato de trabalho, requerendo que seja considerado o prazo do aviso prévio indenizado.
Aplicável ao caso a Orientação
Jurisprudencial nº 82 da SDI-I do Egrégio TST:
In casu, o autor foi demitido em 28-12-2007. Considerando a projeção do aviso prévio indenizado, o contrato de trabalho se estendeu até 28-01-2008.
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Em razão do exposto, dou provimento ao recurso para determinar a retificação da CTPS quanto à data da saída, considerado o prazo do aviso prévio.
2. REAJUSTES SALARIAIS PREVISTOS
NAS CONVENÇÕES COLETIVAS
Postula o reclamante o pagamento de reajustes salariais previstos nas convenções coletivas de trabalho firmadas entre os sindicatos de sua categoria profissional e a FENABAN. Alega que nos anos de 2001 a 2003, não recebeu os reajustes convencionais anuais previstos para setembro.
No presente caso, entendo que o instrumento normativo aplicável ao contrato de trabalho do autor são os Acordos Coletivos de Trabalho firmados entre o sindicato de sua categoria profissional e o Banco-réu.
Sobre o assunto trago à baila, a decisão proferida pelo Exmo. Juiz Luciano Paschoeto, nos autos do processo RO-V 02880-2003-022-12-00-1, cujos fundamentos foram adotados como razões de decidir em acórdão de minha lavra (Ac. nº 002961/2005), in verbis:
Na hipótese dos autos – vigência concomitante de acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho -, entendo que deve prevalecer o acordo coletivo de trabalho, por conter normas específicas aos convenentes (empresa ré e o sindicato da categoria profissional).
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Não vejo como aplicar ao caso o disposto no art. 620 da CLT, porquanto a negociação coletiva, tanto num como noutro caso, é conduzida pela entidade representativa da categoria profissional. Se o sindicato negociou especificamente com a ré e com ela celebrou o acordo coletivo de trabalho, aceitando uma determinada condição menos favorável ou não contemplada em convenção coletiva, que é firmada com o sindicato patronal e destinado à generalidade das empresas da categoria econômica, deve o ajuste estabelecido no acordo ser observado.
Acrescento que nas relações de trabalho a maior aproximação da realidade, com a negociação entre o sindicato e o próprio empregador, deva ser priorizada.
Por fim, invoco, também como razão de decidir, o entendimento da Exma. Juíza Maria do Céo, consubstanciado no acórdão nº 10848/2005, cuja ementa peço vênia para transcrever, verbis:
O princípio da norma mais favorável cede diante da especificidade do acordo coletivo realizado diretamente entre o sindicato obreiro e a empresaré, em face da generalidade da convenção coletiva de trabalho firmada entre o sindicato dos trabalhadores e
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o da categoria econômica.
3. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE.
SUCESSIVAMENTE, PROMOÇÕES POR MÉRITO
Busca o autor a reforma da sentença para ver deferido seu pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da não-concessão de promoções por antiguidade, que entende serem devidas automaticamente a cada dois anos de trabalho, conforme estabelece o plano de cargos e salário – PCS do réu.
Sustenta o reclamante que o Banco não fez prova de condições que obstassem a concessão de promoção horizontal, que segundo seu entendimento é objetiva, a teor do art. 461, §§ 2º e 3º, da CLT.
Logo, requer o reconhecimento do direito às promoções por antiguidade a cada dois anos de serviço, com o pagamento e integração das respectivas diferenças. Alega que a diferença de cada nível corresponde a cerca de R$ 300,00.
De início, ressalto meu entendimento de que as promoções por antiguidade, dada sua essência, não carecem de critérios subjetivos para serem concretizadas.
As regras que permeiam este tipo de
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promoção/progressão funcional sempre consideram a variável "tempo de serviço" e, desse modo, são necessariamente objetivas, mesmo que possuam outras variáveis associadas.
A objetividade presente nos critérios de promoção por antiguidade tem por finalidade assegurar a impessoalidade das avaliações dos empregados, evitando eventuais distorções, e serve de contraponto à subjetividade presente nos critérios definidores das promoções por mérito, as quais, via de regra, não estão sujeitas à apreciação judicial, pertencendo sua avaliação à empregadora. Esse é o espírito do disposto nos §§ 2º e 3º do art. 461 da CLT ao condicionar a validade dos quadros de carreira à existência de promoções por antiguidade e merecimento, impondo ainda que elas sejam realizadas de forma alternada.
No caso, destaco que o art. 21 do Regulamento de Pessoal do réu estabelece que as promoções horizontais por antiguidade devem observar um interstício mínimo de 2 (dois) anos, sendo irrelevante, ante o conteúdo do art. 461 da CLT, que se estabeleça que tais promoções não são automáticas.
A par de entender que são desnecessárias outras variáveis/condições para a concessão das promoções por antiguidade, observo que também são objetivas as demais condições previstas no art. 21 do Regulamento de Pessoal, tal como o "limite de vagas fixado pela Diretoria Executiva" e os critérios de desempate de que trata o seu § 3º (maior tempo de serviço, maior prole e mais idade).
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Nesse passo, verifico que nem mesmo foi demonstrado pelo réu que o autor estava fora do "limite de vagas" ou que tenha sido excluído da promoção funcional por um dos critérios de desempate, ônus que lhe competia. Assim, tenho que o autor faz jus às promoções por antiguidade, na forma do Regulamento de Pessoal – PCS, que prevê seus efeitos em 1º de julho de cada ano.
A ficha de acesso e promoção (fls. 85-87) juntada pelo réu, demonstra que o autor de janeiro de 1998 até o final da contratualidade não recebeu nenhuma promoção pelo réu, ficando estagnado no nível I-13.
Logo, considerando as promoções não efetuadas ao longo da contratualidade, deve o autor ser posicionado na referência I-15, em 29.07.2003 (início do período imprescrito). Saliento que o autor rescindiu o contrato em 28.12.2007.
Portanto, a partir do início do período imprescrito, entendi que o autor faria jus a receber novas promoções por antiguidade, que ocorreriam de acordo com a forma descrita no PCS do réu, passando a ser realizada da seguinte forma: um (1) nível salarial (I-16) em 1º de julho de 2005 e um (1) nível salarial (I-17) em 1º de julho de 2007, com reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS.
Destarte, votei no sentido de dar provimento ao recurso para deferir o pagamento de diferenças salariais em face de promoções por antiguidade, nos termos da fundamentação.
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Entretanto, restei vencido, no particular. As razões de decidir prevalecentes, encaminhadas pela Exma. Juíza Maria Aparecida Caitano, em atenção ao disposto no § 4º do art. 115 do Regimento Interno deste Tribunal, são as seguintes:
Muito embora me posicione pela prescrição total do direito de ação com relação às diferenças salariais em tela, a questão está superada por força do acórdão das fls. 745-751, que assentou incidir, na hipótese, apenas a prescrição quinquenal.
No que concerne ao mérito propriamente dito, sob minha ótica, todavia, melhor sorte não assiste ao autor.
Conforme exsurge da regulamentação interna do BESC (MSI – Manual de Serviços Internos, no que tange às promoções por mérito e antiguidade, resta assim regulamentado, à fl. 182:
2.2. A promoção horizontal por Mérito poderá ser concedida anualmente aos empregados que atingirem a pontuação mínima prevista em processo forma de Avaliação de Desempenho, respeitado o limite de vagas fixadas pela Diretoria Executiva em função do orçamento financeiros. [...]
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2.4. As promoções horizontais por Antiguidade poderão ser concedidas aos empregados que há mais tempo estão sem receber promoção dentro da classe salarial do cargo que ocupam, observado o interstício mínimo de 2 (dois), respeitado o limite de vagas fixado pela Diretoria Executiva.
2.5. A promoção horizontal por antiguidade não é automática, mas sim, permite que a cada 2 (dois) anos o empregado adquira o direito ao seu concurso. (grifei).
Observo que o autor, em sua manifestação, às fls. 609-10, não impugna referido documento quanto a sua validade ou seus termos, apenas destaca que o Banco-réu não respeitou os critérios ali estipulados para a correta remuneração e enquadramento.
Diversamente do que pretende fazer crer o autor, da leitura dos itens supratranscritos verifica-se que além de as concessões das promoções consistirem em faculdade do empregador (já que "poderão ser concedidas"), havia a necessidade que de certos requisitos fossem suplantados, fato não demonstrado pelo trabalhador, conforme lhe competia (art. 818 da CLT
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e 333, I, do CPC).
No que toca ao pedido sucessivo, de diferenças salariais em face das promoções por mérito, constitui inovação da lide, porquanto, muito embora tenha constado no corpo da petição inicial, não fez parte do rol de pedidos. Ademais, o suposto pedido sucessivo não foi apreciado na sentença e não foi objeto de embargos de declaração. Em assim sendo, não comporta manifestação desta Corte.
Ante as razões expostas, foi negado provimento ao recurso.
Busca o autor a reforma da sentença para que seja deferido o pagamento do adicional de transferência. Informa que há confissão real do Banco por ter consignado a parcela de adicional de transferência no verso do TRCT. Diz, ainda, que houve constante mudança.
Inicialmente, como já discorrido quando da análise do recurso do Banco, não se pode falar em dedução das parcelas constantes no verso do TRCT, nos termos da já referida OJ nº 356 do TST. Além disso, o rol de rubricas especificadas no verso do TRCT (entre as quais inclui-se o adicional de transferência), não guarda nenhuma
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relação com as verbas postuladas pelo autor na inicial, sendo indevida qualquer quitação, no particular.
Assim, cai por terra a questão da quitação da parcela em comento.
Na inicial, relatou o autor que durante o período imprescrito foi transferido para diversas localidades, restando, entre as abrangidas pelo período imprescrito, tão-somente a transferência em agosto/2006 para Santa Cecília.
Tenho como verdade processual que durante o período imprescrito, o autor foi transferido para as localidades informadas na exordial, mormente diante dos apontamentos da ficha funcional já referida nos autos.
Em que pese a existência no contrato de trabalho de cláusula de transferibilidade do empregado, tal cláusula apenas faz cair a proibição geral de intransferibilidade, mas não exclui o direito à percepção do adicional correspondente (tese, aliás já abarcada pelo Colendo TST na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SDI-1).
Quanto à questão da definitividade ou não da transferência, peço vênia para transcrever excerto de acórdão da lavra do Exmo. Juiz Euclides Alcides Rocha, proferido nos autos do RO nº 2180/87 do Egrégio TRT paranaense:
A tese recursal é de que a transferência era explicita, por prevista no contrato; implícita, por
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se tratar de bancário e, ainda, indevido o adicional porque o autor exercia cargo de confiança.
A interpretação dada pela recorrente à questão, embora respaldada em alguns julgados, é 'data venia', equivocada.
Não se pode deixar de considerar que a matéria encontra-se disciplinada no texto consolidado no capítulo referente à alteração do contrato de trabalho. O princípio inscrito no art. 469, 'caput', é o da intransferibilidade unilateral, i. é, a alteração da cláusula relativa ao local da prestação de serviço requer bilateralidade, sem o que a transferência é vedada. Assim, por princípio, o empregado pode opor-se à ordem de transferência de cunho unilateral, usando, se necessário, o remédio processual previsto no art. 659, inciso IX, da CLT.
Como é comum em direito, a todo princípio ou regra jurídica é possível prever-se exceções ou hipóteses especialíssimas, restritas, em que a regra cede a situações especiais. No tema em análise, o legislador previu expressamente essas exceções, firmando
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nos parágrafos 1º e 2º do aludido artigo que a proibição, ou seja, a vedação à transferência unilateral não se aplica aos exercentes de cargo de confiança; a aqueles cujos contratos contenham cláusula implícita ou explícita de transferência, desde que esta decorra de real necessidade de serviço ou, ainda, quando ocorrer a extinção do estabelecimento.
Todas essas hipóteses de transferência albergados pela lei não exigem a observância do princípio básico: anuência do empregado ou ajuste bilateral. O que elas não significam, porém, é que o empregador, em tais circunstâncias, fique desobrigado ao pagamento do acréscimo salarial.
A conclusão lógica que se impõe, portanto, é de duas ordens: 1) a
transferência é vedada,
unilateralmente, como regra geral, em todos os contratos de trabalho, independentemente de alegação ou prova da necessidade de serviço (essa a regra que confirma o princípio inserto no art. 469, 'caput', da CLT); 2) a transferência é lícita , mesmo de cunho unilateral, nas hipóteses de cláusula contratual, implícita ou explícita
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como diz a lei (embora entendamos redundante a primeira locução, pois como condição contratual deverá de ser necessariamente explícita) e, também, para os exercentes de cargo de confiança ou no caso de extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
O parágrafo terceiro (3º) do art. 469, incluído pela Lei nº 6.203/75, destina-se exatamente às hipóteses excepcionais antes aludidas, impondo ao empregador que promova a transferência por necessidade de serviço e unilateralmente a obrigação acessória, qual seja a de remunerar o empregado com o 'plus' salarial de 25%, 'enquanto durar essa situação'. – A indagação que frequentemente se faz a respeito do caráter provisório ou definitivo da transferência é, "data venia', dispensável e perniciosa; até mesmo porque transferência definitiva é figura inexistente, a não ser que se reconheça ao empregado a prerrogativa de impor a seus empregados domicílio permanente distinto do eleito pelo trabalhador. Na verdade, a temporariedade é a única característica técnica e jurídica que
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se pode emprestar à transferência e, enquanto essa durar, ao empregador incumbe responder pelo adicional salarial. (grifei)
Assim, na esteira do entendimento transcrito, entendo que é desnecessária a análise da definitividade ou não das transferências.
Ante o exposto, votei no sentido de dar provimento ao recurso para, nos termos da fundamentação, deferir o pagamento do adicional de transferência a partir de agosto de 2006, com reflexos em gratificação natalina, férias com 1/3 e FGTS acrescido da multa de 40%.
A solução da controvérsia acerca do adicional de transferência está no fato de ter restado demonstrado nos autos o caráter definitivo das alterações de local de trabalho, o que configura óbice ao recebimento da parcela pretendida.
Esse é o entendimento predominante sobre a matéria nesta Justiça Especializada, conforme se depreende
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do enunciado da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SDI do TST, que assim dispõe:
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997). O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. (Grifei.)
Vale dizer que o adicional de transferência previsto no art. 469, § 3º, da CLT é devido sempre que o empregador, por necessidade de serviço, transferir o empregado para localidade diversa do que resultar do contrato, enquanto durar a transferência, sendo, portanto, requisito para o seu pagamento, que a alteração seja apenas provisória.
In casu, o caráter definitivo das transferências resta evidente em razão das sucessivas e concomitantes alterações de residência (fato admitido pelo próprio recorrente), bem
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como diante dos extensos períodos em que permanecia laborando nos locais para onde era removido.
Outrossim, a única transferência ocorrida no período imprescrito deu-se no ano de 2006, para a cidade de Fraiburgo, município em que permaneceu até o seu afastamento espontâneo ocorrido em dezembro de 2007, o que denota o caráter definitivo da mudança, sendo indevido, portanto, o pagamento do adicional pretendido.
Corroborando tal entendimento, trago à colação arestos recentes deste Regional:
INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO BÁSICO DA TRANSITORIEDADE. Quando a transferência ocorre em caráter definitivo, não cabe o pagamento do adicional fixado no § 3º do art. 469 da CLT, tendo em vista que este dispositivo legal tem como pressuposto básico o atendimento de situações provisórias e transitórias em função da necessidade de serviço. Essa interpretação nasce do teor do mencionado Texto Legal que, ao tratar do direito ao adicional enquanto perdurar a transferência, expõe a idéia de transitoriedade. (Processo: Nº
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08886-2007-037-12-00-5 – Juíza Lilia Leonor Abreu – Publicado no TRTSC/DOE em 17-07-2009)
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. O adicional de transferência, previsto no art. 469, § 3º, da CLT, é devido quando o empregador, por necessidade do serviço, transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato. Contudo, tal adicional não é devido quando a transferência for definitiva. (Processo: Nº 01884-2007-032-12-00-3 – Juíza Sandra Marcia Wambier – Publicado no TRTSC/DOE em 04-05-2009)
Ademais, ainda que assim não fosse, como bem pontuou o Magistrado a quo, o autor percebeu valores no TRCT a esse título (percentual incluído na parcela P2) e não apontou as diferenças que entendia devidas.
Não há falar em confissão real em face da consignação de percentual a esse título na parcela P2, porquanto a referida discriminação teve o escopo de quitar direitos duvidosos.
Destarte, foi negado provimento ao recurso, no particular.
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5. PRÉ-CONTRATAÇÃO DAS HORAS
EXTRAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL
Consoante o já discorrido quando do conhecimento do apelo, a matéria atinente à pré-contratação já foi debatida nesta Corte, razão pela qual impossível nova apreciação pelo mesmo órgão judicante.
6. HORAS EXTRAS QUANTO AOS
INTERVALOS VIOLADOS. INCLUSÃO DOS SÁBADOS NOS DIAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. MULTA CONVENCIONAL
Em face do provimento do recurso do réu, os pedidos, no particular, se encontram prejudicados por conta da reforma do julgado a quo e ausência de condenação em horas extras.
7. DIFERENÇAS DO PDI. RECÁLCULO
Postula o autor que os valores porventura deferidos na presente demanda sejam integrados à base de cálculo do salário de dezembro de 2000, o qual serviu como parâmetro para o cálculo da indenização do PDI.
O próprio regulamento do PDI é expresso ao estabelecer que eventuais diferenças salariais
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decorrentes da sentença não irão fazer parte da base de cálculo do PDI. Assim estabelece o Regulamento do PDI em seu item 7.2:
Embora se utilize a remuneração do empregado como parâmetro do valor de referência (VR), não há nenhuma vinculação entre eles, pelo que, qualquer diferença salarial decorrente de sentença judicial, reconhecimento do Banco, dissídio ou negociação coletiva nenhum efeito terá sobre o Valor de Referência aqui definido.
No presente caso, trata-se de norma regulamentar, a qual deve ser aplicada restritivamente, sendo indevida a complementação postulada pela autora.
8. DEDUÇÃO DAS VERBAS CONSTANTES NO
VERSO DO TRCT
O MM. Juízo de origem determinou a dedução da parcela P2 do PDI, no tocante às horas extras.
Busca o autor a reforma da sentença para que seja excluída a dedução das verbas constantes na parcela P2 do PDI.
Conforme explicitado no tópico 2 do
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recurso do réu, as verbas constantes da parcela P2 do PDI não guardam qualquer relação com as verbas postuladas na inicial, sendo indevida qualquer dedução no particular.
Isso posto, votei no sentido de dar provimento ao recurso para afastar a dedução das verbas constantes no verso do TRCT (parcela P2).
A parcela P2 – Transação do Contrato de Trabalho – dá quitação genérica do contrato de trabalho e foi estabelecida a todos os empregados. Portanto, há de ser autorizada a dedução do montante pago nessa parcela em relação às verbas eventualmente reconhecidas nesta ação, sob pena de ofensa ao princípio de que ninguém pode enriquecer ilicitamente.
O valor recebido pelo autor, mesmo que pago a título genérico e ainda que tenha sido um atrativo à adesão ao PDI, deve ser deduzido, por se tratar de dinheiro oriundo dos cofres públicos, do qual não pode o administrador público livremente
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Pelo que, mantenho a sentença que determinou a compensação dos percentuais constantes da parcela P2, equivalentes aos valores pagos aos mesmos títulos.
9. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA
Busca o autor a reforma da sentença para que o reclamado seja unicamente responsável em efetuar o recolhimento das diferenças devidas à FUSESC.
A análise do pedido resta prejudicada, tendo em vista que, na esteira da fundamentação expendida, inexistem verbas a serem contempladas na presente demanda.
Requer o autor a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação.
Na Justiça do Trabalho, os honorários de advogado somente são devidos quando atendidos os requisitos necessários para a sua concessão, quais sejam, a declaração de que o reclamante se encontra em situação econômica que não lhe permite demandar sem prejuízo do
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sustento próprio e de sua família e a credencial do sindicato de sua categoria profissional.
A matéria é conhecida e encontra-se sedimentada através das Súmulas nºs. 219 e 329 do Egrégio TST, as quais estão assim redigidas:
219 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovara a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
329 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
In casu, verifico que o autor não se fez representar por advogado credenciado ao sindicato de sua categoria profissional.
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ACORDAM os Juízes da 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS ; por igual votação, não conhecer do pedido "07 - Inclusão dos sábados nos dias de repousos semanais remunerados por força das normas coletivas" constante no recurso do autor, porquanto nítida inovação recursal; por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, suscitada pelo Banco reclamado. No mérito, sem divergência, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RÉU para, nos termos da fundamentação do acórdão, excluir da condenação o pagamento das horas extras além da 8ª diária e reflexos, dos intervalos intrajornada, do FGTS e da multa convencional. A Exma. Juíza Maria Aparecida Caitano acompanha por fundamentos diversos. Por maioria, vencido, parcialmente, o Exmo. Juiz Marcos Vinicio Zanchetta (Relator), DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR para, nos termos da fundamentação do acórdão determinar a retificação da CTPS quanto à data da saída, considerando o prazo do aviso prévio. Manter o valor provisório da condenação e as custas fixados na sentença.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 22 de setembro de 2010, sob a Presidência do Exmo. Juiz Marcos Vinicio Zanchetta, as Exmas. Juízas
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Lourdes Dreyer e Maria Aparecida Caitano. Presente o Exmo. Procurador do Trabalho Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas.
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Disponível em: https://trt-12.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/642162963/recurso-ordinario-trabalhista-ro-5224200801412853-sc-05224-2008-014-12-85-3/inteiro-teor-642163107