EM FACE DE UMA NULIDADE ABSOLUTA, DESCABE INDAGAR SE HOUVE PREJUÍZO PARA AS PARTES, POIS HAVERÁ SEMPRE PREJUÍZO PARA A CORRETA E JUSTA ATIVIDADE JURISDICIONAL DO ESTADO - Empório do Direito
Afrânio Silva Jardim	01/10/2019
Relevante julgamento pelo Supremo Tribunal Federal está ocupando a atenção da comunidade jurídica e da imprensa em geral. Tudo isto em face de possíveis consequências para algumas sentenças condenatórias da chamada "Lava Jato".
Desta forma, publico, nesta coluna do site Empório do Direito, dois breves escritos recentes, onde examino a questão relativa às nulidades no processo penal e critico a posição do Supremo Tribunal Federal que busca minimizar os efeitos de uma correta decisão de seu Plenário, tendo em vista uma indevida proteção a mais um equívoco da "Lava Jato", flexibilizando princípios constitucionais.
1) A "BLINDAGEM" DA LAVA JATO E O PUNITIVISMO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RESUMO DO MEU ENTENDIMENTO SOBRE AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL.
O Supremo Tribunal Federal começou o julgamento. Deve terminá-lo em breve. Duas questões têm de ser enfrentadas neste julgamento, que podem beneficiar alguns réus nos processos da "Lava Jato". São elas:
1) Há nulidade processual pelo fato de o réu delatado ter apresentado as suas alegações finais no mesmo prazo do réu delator?
2) Para o reconhecimento de tal nulidade se faz necessário que o réu delatado demonstre prejuízo, em decorrência de não ter se manifestado nos autos por último?
Examinei estas questões em breve estudo que publiquei em minha coluna deste Site Empório do Direito, conforme link abaixo. O título deste referido e sucinto trabalho é: "O réu delator funciona, no processo penal, como uma espécie de assistente da acusação apresentada pelo Ministério Público".
Sustentei, dentre outras questões, que o delator é um réu que não precisa se defender, mas sim acusar o réu delatado. Em outras palavras, ele se defende (pelo prêmio) acusando o corréu. Por isso, o réu delatado tem direito a apresentar suas alegações finais após as demais alegações finais, em face das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Tendo em vista o teor do voto do min. Fachin do S.T.F., prolatado no Plenário (mais uma vez o ministro espertalhão retirou o processo da 2a.Turma, onde sabia que iria perder!!!), bem como alguns pronunciamentos doutrinários sobre o tema, apresento um resumo do meu entendimento sobre esta questão processual:
1) Mesmo que não prevista a nulidade na lei processual, ela deve ser declarada sempre que o procedimento ou ato do processo estiver em conflito com algum princípio ou regra constitucional;
2) Se há testilha com a Constituição Federal, não há como negar que tal nulidade é absoluta. Violar um direito fundamental não pode acarretar apenas uma nulidade relativa.
3) Tratando-se de nulidade processual absoluta, ela é insanável e está fora do poder dispositivo das partes. Deve ser reconhecida de ofício pelo Poder Judiciário, em qualquer fase do processo.
4) Cuidando-se de nulidade absoluta, descabe indagar ou presumir prejuízo para as partes, numa perspectiva privatista do processo penal.
O Estado-Juiz também é sujeito da relação processual e tem interesse na concretização de um processo justo, obediente ao que se convencionou chamar de "devido processo legal".
5) Assim, havendo uma nulidade absoluta no processo penal, o prejuízo é real e concreto para a correta atividade jurisdicional do Estado, vale dizer, para o Estado Democrático do Direito. Nele, não é valioso punir a qualquer preço.
6) As regras expressas no Código de Processo Penal que podem levar à sanatória são pertinentes apenas para as nulidades relativas. Nestas, sim, é preciso que a parte proteste na fase processual própria e demonstre o prejuízo sofrido em razão do ato inválido.
7) O princípio da "instrumentalidade das formas" não se refere às nulidades absolutas. Quando está em jogo o interesse público, quando está em jogo um direito fundamental, a forma processual é essencial e o seu desrespeito é a própria negativa do Estado de Direito.
8) Enfim, repetindo: Diante de uma nulidade processual absoluta, haverá sempre prejuízo para a atividade jurisdicional.do Estado.
A nulidade absoluta deve ser declarada até mesmo contra a vontade de todas as partes processuais. O que prevalece é o interesse público. O processo não é "coisa das partes", como se dizia na antiguidade.
https://emporiododireito.com.br/…/o-reu-delator-funciona-no…
2) COM ESTE PRESIDENTE, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JAMAIS RECUPERARÁ A SUA ALTIVEZ. (o dramático é que o próximo deverá ser ainda pior)
O ministro Dias Toffoli impediu o término do julgamento de um Habeas Corpus, cuja maioria já estava formada pela procedência do pedido, com o declarado propósito de blindar a "Lava Jato".
Ele deixou de apresentar seu voto, embora adiantasse que vai votar em consonância com a maioria. Entretanto, disse que deseja "modular" ou restringir os efeitos jurídicos da decisão concessiva do Habeas Corpus.
Em ação de Habeas Corpus, não cabe a modulação dos efeitos da decisão e nem alterar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada.
Em "processo subjetivo", cabe, sim, apenas julgar procedente ou improcedente o pedido formulado na petição inicial, vale dizer, acolher ou não a pretensão específica do impetrante.
Se os fatos noticiados na ação de Habeas Corpus são pretéritos, como julgar procedente o pedido e declarar que a discutida nulidade só existirá a partir desta decisão ???
Vale dizer, em se tratando de uma ação de Habeas Corpus, o pedido pode ser acolhido total ou parcialmente. Mais nada precisa ser decidido.
Por outro lado, quem assistiu ao julgamento bem compreenderá o motivo pelo qual me nego a sequer cumprimentar os colegas professores Fux e Barroso em nossa Uerj...