Petição - TJSP - Ação Obrigações - Procedimento do Juizado Especial Cível - 2019.8.26.0374
Processo XXXXXXX-XX.2019.8.26.0374
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0374
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE MORRO AGUDO,
Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000- Obrigações
O MUNICÍPIO DE MORRO AGUDO , pessoa jurídica de direito público interno, com endereço a Endereço- Centro, Morro Agudo/SP, neste ato representado por seu Subprocurador Jurídico (Portaria nº 8.792/2018), vem à presença de Vossa Excelência, na ação que lhe move Nome, na forma do artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO pelas razões de fato e de direito que a seguir declina.
A) SÍNTESE DA DEMANDA
A Requerente informa que foi contratada em 17/02/2017 para exercer o cargo de ASSESSOR TRIBUTÁRIO na Nome, de provimento em comissão, sendo que gozou de licença maternidade no período de 120 (cento e vinte) dias, entre 06/06/2018 a 03/10/2018.
Formulou pedido administrativo em 24/09/2018 para que fosse prorrogada a licença maternidade por mais 60 (sessenta) dias, à luz do que dispõe a Lei Municipal nº 2.250/2002, alterada pela Lei Municipal nº 2.562/2007, pedido este que foi indeferido por ausência de amparo legal.
Informa que pediu exoneração de seu cargo após a negativa de prorrogação da licença.
B) NO MÉRITO
A Requerente foi nomeada nos termos da Portaria nº 8.437, de 17 de fevereiro de 2017 , no cargo de ASSESSOR TRIBUTÁRIO, de provimento em comissão, vertendo contribuições para o RGPS, nos termos do artigo 40, § 13 da Constituição Federal, que diz:
Desta feita, a Requerente é considerada segurada obrigatória do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), vertendo contribuições legais conforme estatuído no artigo 11, inciso I, alínea g da Lei Federal nº 8.213/91.
A Requerente pretende lhe seja aplicada legislação que tem incidência somente sobre as servidoras públicas efetivas, vinculadas ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), administrado pelo Instituto de Previdência de Morro Agudo - IPREMO.
A Lei Municipal nº 2.250/2002, alterada pela Lei nº 2.562/2007, são explícitas ao preverem que sua aplicação se dá somente às servidoras públicas efetivas, recrutadas mediante regular concurso público, como se vê:
ARTIGO 1º - Reorganiza o Regime Próprio de Previdência do Município de Morro Agudo, do Estado de São Paulo, de que são beneficiários os servidores públicos municipais efetivos , ativos e inativos, e seus dependentes.
ARTIGO 28 - O salário maternidade é devido independentemente de carência à segurada, servidora pública efetiva, durante 120 (cento e vinte) dias, com início 28 (vinte e oito) dias antes e término 91 (noventa e um) dias depois do parto, considerando, inclusive, o dia do parto.
§ 9º - É facultado à segurada prorrogar pelo período de até 60 (sessenta) dias o período da licença concedida nos termos deste artigo. (acrescido pela Lei nº 2.562, de 11/12/2007)
Não há como promover a extensão do direito pretendida pela Requerente, vez que tratam-se de regimes jurídicos previdenciários diversos, que não podem legalmente se sobrepor.
O artigo 1º e 28, § 9º da Lei nº 2.250/2002, que trata do Regime Próprio de Previdência dos Servidores de Morro Agudo, referem-se exclusivamente à segurada daquele regime, que é apenas e tão somente a servidora pública efetiva, ativa ou inativa.
A ficha financeira da Requerente, juntada em anexo, demonstra que esta vertia contribuições ao RGPS, através do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, também em obediência ao previsto no artigo 40, § 13 da Constituição Federal.
Portanto, não é possível acrescer 60 (sessenta) dias à licença- maternidade da Requerente, vez que não se lhe aplica as disposições das Leis Municipais nº 2.250/2002 e 2.562/2007.
Nem se diga que a equiparação seria possível em vista do princípio da isonomia, já que somente se pode equiparar servidor que está em regime jurídico idêntico a outro, o que não é o caso dos autos.
Como bem esclareceu o Des. T ORRES DE C ARVALHO , do T RIBUNAL DE J USTIÇA DE S ÃO P AULO , em copioso voto que a seguir se reproduz:
"A Constituição Federal e a LF nº 8.213/91, que regula os benefícios da Previdência Social, preveem a licença gestante de 120 dias, que o Estado paga à impetrante e depois reembolsa contra o INSS; a LF nº 11.770/08incentiva as empresas e a administração pública a estender por mais 120 dias 1 a licença gestante, mediante adesão; nada impõe e não tem aplicação ao caso dos autos, pois a ela o Estado não aderiu. A licença é um benefício previdenciário; a isonomia deve ser vista em relação a quem está inserido no mesmo regime, não em relação a beneficiário de regime diverso.
A norma constitucional de proteção à família não estabelece a duração da licença gestante, de modo que dela não se extrai o direito perseguido; e nunca se entendeu que a licença de 120 dias oferecida no regime geral de trabalho e em boa parte do regime administrativo de Estados e municípios ofendesse a Constituição Federal, ou não protegesse a maternidade. Além da falta de fundamento legal, a decisão cria indevidamente benefício previdenciário e despesa sem prévia dotação orçamentária, pois o Estado pagará seis meses, mas compensará apenas quatro meses do INSS. A impetrante não tem direito aos 180 dias, muito menos direito líquido e certo."
Pois bem, como dito alhures, a licença - e a sua prorrogação - é um benefício previdenciário, aplicando-se, portanto, as regras constitucionais atinentes à previdência social, dentre elas (i) a que veda a criação, majoração ou extensão de benefícios da seguridade social sem a informação da prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º) e (ii) a que determina a seletividade e distributividade dos benefícios previdenciários (art. 194, III).
Ainda que não se entenda que a licença é um direito previdenciário, passando a entendê-la como um direito decorrente do regime jurídico-administrativo, a pretensão da Requerente encontra óbices na Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal que veda ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia .
Além disso, a edição da Lei Municipal nº 2.562/2007 revela nítido exercício da competência constitucional de legislar em assunto de interesse local, conforme previsto no artigo 30, inciso I da Constituição Federal. Não se revela, portanto, constitucional a atuação judicial que implique na interferência a esta competência legislativa.
A facultatividade na possibilidade de prorrogação da licença- maternidade é evidente da leitura do artigo 2º da Lei Federal nº 11.770/2008, que criou o Programa Empresa Cidadã, em nítido respeito à competência dos Municípios para legislar sobre assunto de interesse local.
E mais, como dito pelo nobre Des. Torres de Carvalho, no judicioso voto já anteriormente citado, a norma constitucional que trata da proteção da maternidade não estabeleceu nenhum prazo para a licença-maternidade, da mesma forma que os prazos de licença praticados em 120 (cento e vinte) dias nunca foram questionados como de proteção insuficiente.
Quando a Lei Federal nº 11.770/2008 ampliou a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade o fez como forma de incentivo para que as empresas que aderissem ao programa permitissem maior tempo da mãe com o filho.
Tivesse entendido a referida Lei que o prazo de 120 (cento e vinte) dias seria insuficiente para a proteção da maternidade, não teria partido da facultatividade de adesão ao programa, mas sim teria se utilizado da força cogente da norma para impor a prorrogação a qualquer custo.
Não pode agora, o Poder Judiciário, que não tem função legislativa, inovar na intenção do legislador originário e investido de tal função, para ampliar aquilo que sequer foi estatuído como obrigação.
Qualquer decisão, administrativa ou judicial, que permitisse que a Requerente ampliasse o prazo de licença-maternidade violaria o princípio da legalidade , previsto no artigo 37, caput da Constituição Federal.
Sob este aspecto, inclusive, o Tribunal Superior do Trabalho - TST, tem entendido pela impossibilidade de prorrogação das licenças para empregadas públicas, vejamos:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - LICENÇA- MATERNIDADE DE 180 DIAS - SERVIDORA PÚBLICA CELETISTA - LEI ESTADUAL Por vislumbrar violação ao art. 37, caput, da Constituição da Republica, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - LICENÇA-MATERNIDADE DE 180 DIAS - SERVIDORA PÚBLICA CELETISTA - LEI ESTADUAL
A Lei Complementar nº 1.054/2008 do Estado de São Paulo, que amplia os períodos da licença à gestante de 120 para 180 dias, limita o direito ao benefício às empregadas submetidas ao regime estatutário. O entendimento consolidado desta Corte Superior é no sentido de que, tendo o legislador instituído o direito à prorrogação exclusivamente às servidoras estatutárias, não há como estendê-lo às empregadas públicas, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Julgados. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - Acórdão Rr - 11385- 66.2015.5.15.0004, Relator (a): Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, data de julgamento: 13/06/2018 , data de publicação: 22/06/2018, 8a Turma)
EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2.014. SERVIDORA PÚBLICA REGIDA PELA CLT. PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. LEI ESTADUAL QUE LIMITA O DIREITO ÀS SERVIDORAS PÚBLICAS ESTATUTÁRIAS. REGIMES JURÍDICOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE ISONOMIA. Em regra, é defeso ao Poder Judiciário conceder benefícios previstos exclusivamente para os servidores submetidos ao regime de trabalho da CLT aos estatutários bem como a situação inversa. Informam esse entendimento o princípio da separação dos poderes e a incomunicabilidade dos regimes a afastar a isonomia entre desiguais. Se a lei estadual limita a prorrogação da licença-maternidade às servidoras da Administração direta e das autarquias submetidas ao regime estatutário, inviável impor ao estado empregador a extensão do benefício servidora submetida ao regime celetista. Nesse contexto, plenamente oportuno relembrar o princípio da legalidade, consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal, significando que a Administração nada pode fazer senão aquilo que a lei determina. O princípio da isonomia não resguarda a postulação, seja porque, como já pacificado nos tribunais brasileiros, trata-se de regimes jurídicos distintos, cada qual com seus benefícios e vantagens, seja porque a se entender por uma isonomia entre servidoras mães trabalhadoras, impor-se-ia o reconhecimento do direito a todas as trabalhadoras brasileiras, independente de se tratar de servidoras, empregadas públicas ou trabalhadoras do setor privado da economia. De lege ferenda, a extensão da prorrogação da licença-maternidade será oponível em todas as situações a depender do desfecho da Proposta de Emenda à Constituição PEC 30/2007 em tramitação na Câmara dos Deputados. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - Acórdão E-rr - 1158-04.2013.5.02.0051, Relator (a): Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, data de julgamento: 18/05/2017, data de publicação: 26/05/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais)
No mesmo sentido existe jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a dizer:
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - PRORROGAÇÃO DE LICENÇA- MATERNIDADE - LEI FEDERAL 11.770/2008 - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.
1. É firme o entendimento jurisprudencial desta Corte, no sentido de que a prorrogação da licença-maternidade para servidoras públicas estaduais e municipais, conforme autorizada genericamente pela Lei Federal 11.770/2008, deve ser regulamentada especificamente na esfera da Administração a que se vincula a servidora, para que irradie os efeitos concretos do benefício.
2. Não se conhece de recurso especial quando o entendimento adotado no aresto combatido harmoniza-se com a jurisprudência do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Recurso especial não conhecido. ( REsp 1278528/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 22/10/2012)
ADMINISTRATIVO. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. PROGRAMA "EMPRESA CIDADÃ". LEI Nº 11.770/08. AUSÊNCIA DE ATO REGULAMENTADOR. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
1. As ora recorrentes, servidoras públicas do Município de Belo Horizonte, voltam-se contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, reformando a sentença, afastou a fruição do benefício instituído pelos arts. 1º e 2º, da Lei nº 11.770/08 - licença-maternidade com duração
prorrogada por 60 (sessenta) dias - diante da ausência da edição de ato regulamentador no âmbito do ente público a que se encontram vinculadas.
2. Revela-se descabida a interpretação que as ora recorrentes buscam emprestar à Lei nº 11.770/08, mormente a seu art. 2º, porquanto o legislador não criou uma imposição à Administração Pública, mas, como se extrai inequivocamente do vocábulo empregado - "autorizada" -, conferiu mera faculdade à administração pública, direta, indireta e fundacional de instituir benefício dessa natureza .
3. Pensar de modo diferente importaria verdadeira desconsideração da autonomia administrativa de cada ente integrante da Federação, representando inadmissível interferência na prerrogativa de disporem sobre o regime jurídico a que se sujeitam seus respectivos servidores públicos.
4. A disposição do art. 2º da Lei nº 11.770/08 não é auto-aplicável, ficando condicionada à edição de ato regulamentar pelo ente administrativo a que se encontra vinculada a servidora pública.
5. "A Lei Federal 11.770/08, que instituiu o chamado 'Programa Empresa Cidadã', autorizando a prorrogação da licença-maternidade por 60 (sessenta) dias, não possui natureza cogente, uma vez que sua implementação pela iniciativa privada dependerá de prévia manifestação de interesse dos empregadores. Da mesma forma, o referido diploma legal limitou-se a autorizar a criação, pelos entes públicos, de um programa semelhante" ( REsp 1.245.651/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 29.04.11).
6. Recurso especial não provido. ( REsp 1258074/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 01/09/2011, DJe 13/09/2011)
Portanto, o pedido é TOTALMENTE IMPROCEDENTE na forma da fundamentação retro.
Na causalidade , de sobrevir eventual condenação, impugna-se ainda o que segue.
O cálculo elaborado com a petição inicial (fl. 07) não deve ser considerada para fins de condenação, visto que possui impropriedades, tal como a utilização da Tabela Prática não modulada do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao invés de utilizar-se da Tabela Prática modulada para Fazendas Públicas, adequada à decisão do STF na ADI nº 00.000 OAB/UF.
Ademais, não se considera ilíquida a sentença que estipular os parâmetros próprios para sua liquidação, que poderá ser exigida por meio de regular cumprimento de sentença com a apresentação de simples cálculos aritméticos (art. 509, § 2º do CPC).
Efetuar a condenação da Fazenda Pública no valor requerido a fls. 07 com incidência de novos valores de atualização monetária e juros de mora sobre o total daqueles cálculos, implicará em inegável anastocismo, vedado pelo artigo 4º do Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933, bem como a Súmula nº 121/STF, que diz: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada" .
O vencimento da obrigação, inclusive, deve ser o da data da propositura da demanda, vez que não se aplica a Súmula nº 54 do STJ.
Isso posto e o que mais dos autos consta, é a presente para requerer o julgamento da demanda como IMPROCEDENTE, de modo que a Requerente suporte os ônus decorrentes de sua sucumbência, inclusive honorários de advogado.
Na remota hipótese de condenação, requer a Endereçopara a utilização da Tabela Prática modulada para cálculos da Fazenda Pública, para correção monetária e à taxa de juros estipulados pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, para juros de mora.