Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 00002314220158260603 SP 0000231-42.2015.8.26.0603
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP : 00002314220158260603 SP 0000231-42.2015.8.26.0603 - Inteiro Teor
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Registro: 2018.0000453399
0000231-42.2015.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante
MÁRCIO HENRIQUE MENDONÇA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "acolheram a preliminar levantada pela Defesa, para fixar a multa no valor de 10 salários mínimos ao Advogado
George Taiti Hashiguti, por abandono processual, nos termos do artigo 265 do
Código de Processo Penal, e, rejeitadas as demais preliminares, deram parcial
provimento ao recurso interposto por Márcio Henrique Mendonça, para afastar a
circunstância agravante da reincidência, reduzindo suas penas para 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo, no
mais, a sentença por seus próprios fundamentos. Esgotados os recursos neste E.
Tribunal de Justiça, expeça-se mandado de prisão em desfavor do réu. Comuniquese. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
CARDOSO PERPÉTUO (Presidente sem voto), DE PAULA SANTOS E FRANÇA CARVALHO.
Apelação nº 0000231-42.2015.8.26.0603
Apelante: Márcio Henrique Mendonça
Corréu: Letícia Pereira Garcia
Voto nº 7908
APELAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE MULTA AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO RÉU POR ABANDONO PROCESSUAL ACOLHIMENTO
Tendo o Advogado constituído pelo réu, embora devidamente intimado, inclusive pessoalmente, deixado de cumprir atos indispensáveis para a Defesa de seu cliente e ao andamento processual, qual seja, a apresentação de razões de Apelação, e não tendo justificado a sua inércia, não comprovando ter notificado o seu cliente sobre eventual renúncia do mandato por este outorgado, tampouco continuado a representá-lo durante os dez dias seguintes à eventual notificação, de rigor a imposição de multa, nos termos do artigo 265 do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 -IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de drogas, e a forma como parte delas estava embalada, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente provido, para fixar a multa no valor de 10 salários mínimos a Advogado, por abandono processual, nos termos do artigo 265 do Código de Processo Penal, e afastar a circunstância agravante da reincidência, reduzindo-se as penas.
Márcio Henrique Mendonça interpôs recurso
de Apelação em face da r. sentença datada de 05.08.2015, prolatada
pelo MMº Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de
Araçatuba, que o condenou à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06 (fls. 196/206).
Em suas razões, a Defesa, em preliminar, requereu a aplicação de multa ao Advogado constituído pelo acusado, por abandono processual, e arguiu a nulidade do processo, por colidência de defesa, por ausência de defesa técnica e em razão da invasão de domicílio. No mérito, pleiteou a absolvição alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06, a redução máxima da pena, com fundamento no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, bem como a fixação do regime inicial semiaberto (fls. 274/293).
Por sua vez, o Ministério Público, nas contrarrazões, requereu o não provimento do apelo (fls. 300/326).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso, com a expedição do mandado de prisão (fls. 336/349).
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que o pedido de aplicação de multa ao Advogado constituído pelo acusado, por abandono processual, merece acolhimento.
Com efeito, conforme dispõe o artigo 265 do Código de Processo Penal, "o defensor não poderá abandonar o processo
senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis", devendo tal dispositivo legal ser analisado em conjunto com o disposto no artigo 5º, § 3º, da Lei nº 8.906/94, que prevê que "o advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo".
Ademais, os referidos dispositivos estão em consonância com o Código de Processo Civil, que estabelece, em seu artigo 112, que "O advogado poderá renunciar ao mandato a qualquer tempo, provando, na forma prevista neste Código, que comunicou a renúncia ao mandante, a fim de que este nomeie sucessor", e, no § 1º, que, "durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo".
Dessa forma, tratando-se de direito potestativo, é lícito ao Advogado renunciar ao mandato outorgado por seu cliente; todavia, para tanto, deve cientificar o mandante, sob pena de permanecer obrigado aos deveres profissionais, cujo descumprimento caracteriza abandono do patrocínio da causa, bem como deve comunicar o abandono do processo por motivo imperioso previamente ao Juiz, sob pena de multa, nos expressos termos do artigo 265 do Código de Processo Penal.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a aplicação da multa prevista no artigo 265 do CPP pelo Magistrado não configura usurpação da competência disciplinar da Ordem dos Advogados Brasileiros, porquanto a sua natureza jurídica é processual e não administrativa, podendo ser aplicada sem prejuízo das
A propósito: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 265 DO CPP. ADI PENDENTE DE APRECIAÇÃO PELO STF. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA QUAL NÃO DECORRE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ART. 133 DA CF/88. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DISCIPLINAR DA OAB. INOCORRÊNCIA. NATUREZA PROCESSUAL DA MULTA IMPOSTA. 1 - O entendimento assentado pelo Tribunal de origem encontrase em consonância com a orientação firmada por este Superior Tribunal de Justiça quanto à constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, de cuja incidência não decorre ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2 - A cominação da multa prevista no dispositivo em comento não acarreta usurpação da competência disciplinar da OAB, uma vez que a imposição pecuniária, a qual configura sanção de natureza processual, não impede a aplicação das sanções administrativas cabíveis. 3 - Agravo regimental improvido. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento." (AgRg no RMS 46227/SP, Rel.: Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 16/08/2016).
Outrossim, a multa prevista no referido dispositivo legal é aplicável aos casos de abandono indireto, em que o Advogado, embora devidamente intimado, deixa de cumprir atos de sua incumbência imprescindíveis à Defesa de seu cliente e ao andamento processual.
Sobre o tema leciona Guilherme de Souza Nucci: "Abandono indireto: o causídico pode abandonar a causa por meio indireto, vale dizer, sem expressa menção a respeito, mas deixando de cumprir atos indispensáveis da sua alçada. Em procedimento compatível, imagina-se seja o
defensor intimado a apresentar as alegações finais. Deixa escoar o prazo e não as oferece. Novamente intimado, inclusive pessoalmente, não se manifesta. Eis o abandono indireto da causa. Pode o magistrado nomear substituto e aplicar a multa prevista no art. 265, caput. Essa decisão tem caráter administrativo, pois não se relaciona ao feito em julgamento" (in Código de Processo Penal Comentado, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, 15ª edição, pág. 671).
No caso dos autos, muito embora o réu tenha manifestado o desejo de recorrer (fls. 229), o Advogado constituído, George Taiti Hashiguti, devidamente intimado por meio do Diário de Justiça Eletrônico (fls. 255) e, posteriormente, pessoalmente (fls. 262), deixou de apresentar as razões recursais no prazo (fls. 263), não constando dos autos qualquer justificativa para tanto, tampouco que o acusado tenha sido notificado da renúncia ao mandato.
Nesse contexto, muito embora o Advogado constituído tenha comparecido a todos os atos processuais anteriores à sentença e tenha sido devidamente intimado, inclusive pessoalmente, a apresentar as razões de Apelação, deixou de apresentá-las quando ainda estava obrigado a representar o seu cliente, caracterizando o abandono do patrocínio da causa indireto.
Ademais, deve o Advogado, além de comunicar o Juízo sobre a renúncia ao mandato, continuar representando o mandante durante os dez dias seguintes à sua notificação, a fim de possibilitar a constituição de outro patrono, sob pena de multa, o que não ocorreu no caso dos autos, em que sequer consta petição informando a renúncia ao mandato.
Bem a propósito, ao dissertar sobre o artigo 265 do Código de Processo Penal, leciona Guilherme de Souza Nucci:
"(...) trata-se de direito do advogado deixar de patrocinar a defesa do réu, por motivos variados, inclusive de foro íntimo, desde que cumpra o disposto na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia): 'O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo (art. 5.º, § 3.º)" (in Código de Processo Penal Comentado, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, 15ª edição, pág. 669).
"De acordo com o art. 265, caput, do Código de Processo Penal, 'O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.'
É possível concluir que o defensor, dativo ou constituído, incidirá em multa se deixar de praticar ato processual que lhe incumba sem ter antes comunicado ao juiz a decisão de desvincular-se do feito. Anote-se que, mesmo depois de realizada a renúncia ao mandato, o defensor tem de exercer a representação pelos 10 dias seguintes à notificação do assistido (art. 5º, § 3º, da Lei n. 8.906/94), salvo se for substituído antes desse prazo, sob pena de incidir na multa e em sanção disciplinar". (REIS, Alexandre Cebrian Araújo, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; coordenador Pedro Lenza. "Direito processual penal esquematizado", São Paulo: Ed. Saraiva, 2016, 5ª edição, p. 367).
No mesmo sentido: "RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECORRENTE ADVOGADO, QUE FOI CONDENADO A PAGAR A PENA DE MULTA POR ABANDONO DE CAUSA, PREVISTA NA CABEÇA DO ART. 265, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RENÚNCIA AO MANDATO NÃO ACEITA PELO JUÍZO A QUO. DECISÃO MOTIVADA. ARGUIDA INCONSTITUCIONALIDADE DA SANÇÃO REJEITADA. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE MERA FALTA DISCIPLINAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Prevê o art. 265, caput, do Código de Processo Penal, que "[o] defensor não
poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis". 2. No caso, os autos revelam que o Recorrente deixou de atender a dois chamados judiciais para apresentar alegações finais, sem demonstrar que notificou o constituinte de sua renúncia ao mandato, nos termos do art. 45 do Código de Processo Penal. 3. Restando claro que não havia notícia nos autos da desconstituição do Recorrente para o patrocínio da defesa do Réu, não há como infirmar os fundamentos utilizados pelo Juízo a quo para aplicar a pena de multa. O Recorrente não atendeu, ainda, à determinação de que, ao deixar de defender a causa criminal, o Causídico comunicará previamente ao Juiz. 4. "Não se vislumbra inconstitucionalidade do art. 265, caput, do CPP, ou ofensa aos princípios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em se tratando de sanção de natureza processual, incluindo-se na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo, sendo exercidos a ampla defesa e o contraditório através da possibilidade de impugnar a decisão atacada por pedido de reconsideração ou mandado de segurança." (RMS 31966/PR, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (Desembargador convocado do TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 18/05/2011.) 5. Não prevalece a alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário, uma vez que a decisão hostilizada não declarou, sequer implicitamente, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo. 6. A alegação de a conduta do Recorrente se tratar, eventualmente, de mera falta de natureza disciplinar não foi tratada no acórdão que denegou a ordem na instância a quo, tampouco foi analisada pela Corte Federal de origem em sede de embargos de declaração. Portanto, não pode ser analisada por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de se incorrer em vedada supressão de instância. 7. Recurso parcialmente conhecido e desprovido." (STJ, RMS 34345/PA, Min.: LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. 19/03/2013, DJe 04/04/2013 grifos nossos).
"APELAÇÃO - RECONVENÇÃO - PROCEDENTE -RENÚNCIA AO MANDATO PELO ADVOGADO DA PARTE - ART. 45 DO CPC -DESCUMPIMENTO. - A renúncia ao mandato pelo advogado da parte deve ser pre
cedido da notificação ao mandante, provando que o cientificou, a fim de que este nomeie substituto, a teor da redação do art. 45 do CPC. - Não assim procedendo, a simples comunicação da renúncia pelo causídico ao magistrado nenhum efeito produz, permanecendo incólumes o instrumento do mandato e as obrigações e deveres profissionais dele decorrentes. - Na operação vendor, em caso da inadimplência da compradora, o valor é debitado automaticamente na conta da vendedora, que assumiu no pacto a condição de fiadora, sub-rogando-se, por sua vez, em todos os créditos, direitos e ações que honrou junto ao banco financiador da operação. Recurso provido e determinação feita." (TJMG, Apelação Cível 2.0000.00.374276-7/000, Rel.: Des.(a) Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, j. 30/09/2003).
Desse modo, tendo o Advogado, embora intimado, deixado de cumprir atos indispensáveis para a Defesa de seu cliente e ao andamento processual, qual seja, a apresentação de razões de Apelação, e não tendo justificado a sua inércia, não comprovando ter notificado o seu cliente sobre eventual renúncia do mandato por este outorgado, tampouco continuado a representá-lo durante os dez dias seguintes à eventual notificação, de rigor a imposição de multa, nos termos do artigo 265 do Código de Processo Penal.
Assim, não constando destes autos elementos suficientes para a comprovação da real capacidade financeira do Advogado, George Taiti Hashiguti, fixo a multa no valor mínimo legal, de 10 salários mínimos.
Ainda em caráter preliminar, anoto que as alegações de nulidade não podem ser acolhidas. Isso porque, ao contrário do que alegou a Defesa, não há que se falar em invasão de domicílio, pois, conforme informaram os policiais, a genitora da corré absolvida Letícia autorizou o ingresso deles na residência e, ainda que
ela não tivesse autorizado, conforme ficou bem demonstrado nos autos, já havia informações da prática do tráfico no local e o crime de tráfico de entorpecentes é um crime permanente, ou seja, se prolonga no tempo, sendo o bem jurídico permanentemente agredido, de forma que a situação de flagrância perdura no tempo, o que torna desnecessária a expedição de mandado de busca, conforme posicionamento jurisprudencial:
"CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGA DA. 1. Hipótese em que se sustenta a nulidade do acórdão que manteve a condenação do paciente, ao argumento de que a prova colhida seria ilícita, posto que sua obtenção teria ocorrido com invasão de domicilio e à noite. II. A Carta da Republica, em seu art. 50, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas excepciona as hipóteses de prisão em flagrante, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial. III. Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes públicos adentrar o domicilio do suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem denegada." (STJ, 5ª Turma, HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 17.02.2005; in DJU de 07.03.2005, p. 311).
"PENAL. PROCESSUAL. PRIS...
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