"A recuperação do FGTS do Empresário"
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Porgiovaniecco [1]- Postado em 14 dezembro 2012
SANTANA, Danilo.
Informações úteis para o Empresário promover o levantamento de seus créditos referentes às Contas Individualizadas do FGTS que lhes pertencem.
A maioria dos empresários não sabe, mas a Caixa Econômica Federal guarda bilhões de reais que pertencem aos empregadores, e este recurso financeiro pode ser uma grande notícia, até para muitos que até já fecharam as suas portas.
Para clarear a questão vamos tecer algumas considerações a respeito do tema respondendo as consultas mais freqüentes que chegam a cada dia.
O que é FGTS do Empresário?
O FGTS é um Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço criado pela Lei 5.107/66, hoje regido pela Lei 8.036/90, que é constituído principalmente por uma reserva financeira depositada pelo empregador, em contas bancárias especiais denominadas de CONTAS VINCULADAS, abertas em nome do trabalhador celetista, optante pelo FGTS, mediante depósitos mensais em valores iguais a 8% (oito por cento) do salário percebido pelo trabalhador.
Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966
Cria o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências.
Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, todas as empresas sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ficam obrigadas a depositar, até o dia 20 (vinte) de cada mês, em conta bancária vinculada, importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração para no mês anterior a cada empregado, optante ou não, excluídas as parcelas não mencionadas nos arts. 457 e 458 da CLT.
Entretanto, quando da criação do FGTS, também foi instituída outra conta, chamada de CONTA INDIVIDUALIZADA, destinada à garantia de indenização dos empregados não-optantes pelo regime do FGTS.
As contas individualizadas eram necessárias para abrigar os depósitos de trabalhadores não-optantesaté a promulgação da Constituição Federal que estendeu o FGTS para todos os trabalhadores.
Os saldos dos depósitos efetuados mensalmente nas contas individualizadas, da mesma forma que as contas vinculadas, devem ser corrigidos monetariamente e perceber juros de 3% (três por cento) ao ano.
Art. 3º Os depósitos efetuados na forma do art. 2º são sujeitos à correção monetária de acordo com a legislação específica, e capitalizarão juros, segundo o disposto no art. 4º.
Os trabalhadores que optaram pelo regime do FGTS antes de setembro de 1971, ou que optaram posteriormente, mas o fizeram com cláusula de retroatividade anterior a esta data, conforme dispõe a lei, percebem juros de 6% (seis por cento) ao ano.
Art. 4º A capitalização dos juros dos depósitos mencionados no art. 2º far-se-á na seguinte progressão:
I - 3% (três por cento) durante os dois primeiros anos de permanência na mesma empresa;
II - 4% (quatro por cento) do terceiro ao quinto ano de permanência na mesma empresa;
III - 5% (cinco por cento) do sexto ao décimo ano e permanência na mesa empresa;
IV - 6% (seis por cento) do décimo-primeiro ano de permanência na mesma empresa, em diante.
Os depósitos nas contas vinculadas são lançados em nome dos trabalhadores optantes pelo regime do FGTS e pertencem a cada um dos trabalhadores.
Os saldos de depósitos efetivados (até a promulgação da Constituição Federal de l988) nas contas individualizadas, relativamente ao recolhimento do FGTS de trabalhadores não-optantes, pertencem ao empregador, por isso são chamados de FGTS do Empresário.
Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, todas as emprêsas sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ficam obrigadas a depositar, até o dia 20 (vinte) de cada mês, em conta bancária vinculada, importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração para no mês anterior a cada empregado, optante ou não, excluídas as parcelas não mencionadas nos arts. 457 e 458 da CLT.
Parágrafo único. As contas bancárias vinculadas aludidas neste artigo serão abertas em nome do empregado que houver optado pelo regime desta Lei, ou em nome da empresa, mas em conta individualizada, com relação ao empregado não optante.
Quem responde pelos saldos do FGTS do Empresário?
Os recursos do FGTS, tanto das contas vinculadas, que pertencem aos trabalhadores, como das contasindividualizadas, que pertencem aos empregadores, são administrados pela Caixa Econômica Federal que é a gestora do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Mas a Caixa Econômica Federal não tem tido o cuidado de chamar os empregadores para receber os créditos das contas individualizadas.
O saldo das contas individualizadas, quando não é reclamada pelo empregador, vai se avolumando, silenciosamente, aguardando que a decorrência de tempo consume a prescrição.
Lei 8.036/90. [2]
Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências.
Art. 19. No caso de extinção do contrato de trabalho prevista no art. 14 desta lei, serão observados os seguintes critérios:
I - havendo indenização a ser paga, o empregador, mediante comprovação do pagamento daquela, poderá sacar o saldo dos valores por ele depositados na conta individualizada do trabalhador;
O que os empresários têm para receber é apenas o saldo destas contas?
Não. Não é apenas isso. Mesmo porque alguns empresários mais bem informados já receberam os saldos das contas individualizadas que lhes pertencia. O que é novo em tudo isso é que os empresários têm direito a receber os expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor que deveriam ter incidido sobre os saldos destas contas nos anos de 1989 e 1990.
Este direito já foi reconhecido para os trabalhadores em relação as suas contas vinculadas e quase todos já receberam os seus créditos. Falta agora a Caixa Econômica Federal pagar os expurgos ocorridos nas contas individualizadas dos empregadores.
Isto se aplica também para os empregadores que já receberam os seus saldos?
Exatamente isso. Todos os valores que já foram recebidos pelos empresários juntamente com os valores que ainda estão depositados na Caixa Econômica Federal, e que já estavam depositados na época dos expurgos, deverão ser recalculados, apurados os valores devidos e os empresários reembolsados.
Os expurgos, um sobre o outro, equivalem a 68% (sessenta e oito por cento) do valor dos depósitos da época, devidamente corrigidos.
Como ocorreu este Expurgo Inflacionário do FGTS?
Entende-se por expurgo inflacionário o índice de inflação de um determinado período que não tenha sido considerado, ou que tenha sido considerado com erro a menor do que o que realmente deveria ser, reduzindo o seu valor real.
No caso do FGTS os expurgos ocorreram em dois períodos, conforme já informado, e esta matéria no âmbito jurídico já se encontra esgotada, vez que foi decidida em todas as instâncias judiciais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.
O que ocorreu foi que a Caixa Econômica Federal, como gestora do Fundo, em razão de alterações de índices, ou de adoção de Planos Econômicos, ou ainda de simples troca de indexadores que incidiram sobre os valores das contas vinculadas do FGTS, deixou de atualizar corretamente os saldos das destas contas em janeiro de 1989 e em abril de 1990, escudada nos seguintes motivos:
EXPURGO DE JANEIRO DE 1989 - ( Plano Verão) - O governo adotou novas regras para correção das Contas Vinculadas do FGTS, aplicando o rendimento acumulado da LFT verificado no mês de janeiro de 1989 (art. 17 da lei 7.730/89 combinado com o artigo 6º da lei 7738/89). Entretanto o índice divulgado do IPC, em fevereiro de 1989, que deveria corrigir os saldos de janeiro de 1989, foi da ordem de 42,72% enquanto a variação da LTF do período sofreu variação de apenas 22,35%, resultando em perda de 16,06% no patrimônio dos Autores.
Mas a aplicação da Medida Provisória 32/89, convertida na Lei 7.730/89, deveria ter ocorrido somente a partir de fevereiro/89.
EXPURGO DE ABRIL DE 1990 - (Plano Collor) - No mês de abril de 1990 as contas vinculadas do FGTS foram atualizadas em zero por cento. A Caixa Econômica, gestora do FGTS, deixou de aplicar o índice correspondente ao BTN do período (a Lei 7.777/89, artigo 5º, § 2º dispõe que o valor do BTN será atualizado mensalmente pelo IPC), para adotar a Portaria 191-A, do Ministério da Economia, que determinou a atualização em zero por cento. Assim os Trabalhadores tiveram efetiva perda patrimonial equivalente a 44,8% do valor do saldo de suas contas.
Assim, como não foi aplicado nenhum índice a reposição deverá corresponder a efetiva inflação do período, conforme IPC do período.
Este direito não está prescrito?
Não. As contas vinculadas e as contas individualizadas sofreram expurgos inflacionários pelos Planos Verão em janeiro de l989 e o Collor em abril de 1990.
Conforme consta da norma instituidora do FGTS (lei 5.107/66), e da norma vigente (Lei 8.036/90), o prazo de prescrição, para que as partes possam reclamar quaisquer eventuais direitos do FGTS, é de 30 (trinta) anos.
Lei 8.036/90 - [2]Art.23
§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT [3], respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.
Quais os requisitos para que os empresários possam receber os expurgos?
Todos os empregadores que em janeiro de 1989 e abril de 1990 mantinham saldo nas contas individualizadas do FGTS, relativamente aos seus empregados não-optantes , que já tenham se desligado dos seus empregos há mais de dois anos sem formalizar sua opção com efeito retroativo, têm direito de postular judicialmente o recebimento das diferenças de valores correspondentes aos expurgos inflacionários destes períodos.
Pouco importa se os trabalhadores estavam trabalhando ou não neste período porque o fato jurídico que gerou o direito a estes créditos é o lançamento incorreto da atualização monetária incidente sobre o saldo de FGTS das contas individualizadas, que pertencem ao empregador.
Se existia saldo nas contas individualizadas em janeiro de 1989 e ou em abril de l990, e o empregado não formalizou a opção retroativa, que lhe era facultada, o empregador terá direito ao recebimento integral dos expurgos respectivos.
Assim, todos os empresários que preencherem estes requisitos poderão buscar judicialmente os seus direitos.
Decreto 99.684/90. [4]
Consolida as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
Art. 13. No caso de rescisão ou extinção do contrato de trabalho de empregado que conte tempo de serviço anterior a 5 de outubro de 1988 na qualidade de não-optante, o empregador poderá levantar o saldo da respectiva conta individualizada, mediante:
I - comprovação do pagamento da indenização devida, quando for o caso; ou
II - autorização do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), quando não houver indenização a ser paga ou houver decorrido o prazo prescricional para reclamação de direitos por parte do trabalhador.
Quais os documentos necessários para que o empresário possa levantar os créditos da conta individualizada?
Mesmo os empresários que já encerraram suas atividades, há muitos anos, se conseguirem provar que eram os representantes legais das empresas depositantes dos fundos, poderão postular o recebimento dos créditos eventualmente existentes nas contas individualizadas e ainda os créditos decorrentes dos expurgos inflacionários.
Além dos expurgos é possível que os empregadores ainda tenham saldo nestas contas individualizadas do FGTS?
Para receber os expurgos não é necessário que exista saldo nas contas individualizadas, contudo, por mais incrível que possa parecer, muitos milhares de empregadores têm saldo nestas contas e sequer o imaginam.
Contudo, conforme dispõe a Lei 8.036 de 1990, no caso de extinção do contrato de trabalho de trabalhadores que não optaram pelo regime do FGTS, o empregador, mediante a comprovação de que pagou a indenização devida, ou que tenha decorrido o prazo prescricional para reclamação de direitos por parte do trabalhador, poderá sacar o saldo dos valores depositados na conta individualizada relativa àquele trabalhador.
Portanto, pelo menos em tese, o pagamento dos "saldos" das contas individualizadas, poderá ser administrativo e não dependeria de ajuizamento de qualquer demanda, por outro lado os "expurgos inflacionários", dos Planos Verão e Collor, não são reconhecidos pela Caixa Econômica Federal administrativamente.
O que fazer para receber os expurgos inflacionários destas contas?
Depois de apurados os valores já existentes nas contas individualizadas, na época dos expurgos, o empregador deverá efetuar os cálculos respectivos e ajuizar uma ação de cobrança contra a Caixa Econômica Federal, tudo nos mesmos moldes das ações ajuizadas pelos empregados para receber os expurgos havidos nas suas contas vinculadas.
A única diferença é que os saldos das contas vinculadas pertencem aos trabalhadores optantes, e ascontas individualizadas, originárias de depósitos relativos aos trabalhadores não-optantes, pertencem ao empregador.
Como obter os extratos destas contas?
Para obter os extratos bastará que o empregador solicite à Caixa Econômica Federal, formalmente, o extrato de todas as contas individualizadas de seus empregados relativos ao período em que ocorreram os expurgos (janeiro de 1989 e maio de 1990). Com estes documentos é possível calcular o valor exato do crédito do empresário.
Decreto 99.684/90 - [4]Consolida as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
Art. 10. Caberá ao banco depositário e, após a centralização à Caixa Econômica Federal (CEF), prestar ao empregador, no prazo máximo de cinco dias úteis da solicitação, as informações necessárias ao cumprimento do disposto nos §§ 1º e 2º do artigo precedente.
§ 1º As informações deverão discriminar os totais de depósitos efetuados pelo empregador, acrescidos dos respectivos juros e correção monetária.
Se a Caixa Federal se negar a fornecê-los, sob qualquer argumento, o pedido de exibição de documentos poderá ser requerido pela via judicial.
Quais são os documentos necessários para ajuizar a ação?
O empregador deverá procurar o advogado de sua confiança e apresentar-lhe os seguintes documentos:
Cópia do Contrato ou Estatuto Social, atualizado, da empregadora;
Cópia da carteira de identidade e CPF do representante legal;
Cópia de registros de empregados e as anotações de não-optantes do FGTS;
Extrato das Contas Individualizadas do FGTS – (01/1989 até 04/1990);
Comprovação do desligamento dos empregados não-optantes;
Procuração "ad judicia" nomeando o seu advogado.
Se o Empregador já possuir outros documentos que comprovem a existência dos depósitos ou dos saldos relativos às datas dos expurgos, ainda que fornecidos pelos bancos depositários da época, estes poderão substituir os extratos e a ação será mais rápida.
Como tramitam estes processos judiciais ?
Todas as ações que visam obter a recuperação dos valores expurgados das contas do FGTS começam na Justiça Federal, primeira instância, oportunidade em que são processadas, examinadas e julgadas por um juiz federal, depois que a Caixa Econômica Federal manifestar sobre o pedido.
Importa observar que somente os Juizes Federais têm competência legal para processar e julgar demandas em que participe a Caixa Econômica Federal, que é a entidade gestora do FGTS.
Em seguida, depois da sentença de primeira instância proferida por um Juiz Federal, se houver Recurso de Apelação, o processo seguirá para reexame perante o Tribunal Regional Federal da Primeira Região, em Brasília.
Depois que o Tribunal Regional Federal decidir, as partes ainda poderão recorrer para o Superior Tribunal de Justiça, contudo, considerando que a matéria de direito é pacífica, vez que já foi reconhecida em favor dos trabalhadores de forma definitiva, por analogia, já que a matéria de direito é exatamente a mesma, a decisão também deverá ser inteiramente favorável para os empregadores.
Qual o prazo de tramitação de uma demanda de recuperação dos expurgos?
O prazo estimado para que os empregadores possam receber estas diferenças, considerada a tramitação atual dos processos similares, deverá oscilar entre 08 meses e dois anos, dependendo da cidade e da vara em que tramitar a ação.
A tendência é que estes prazos se tornem cada vez menores, vez que a matéria jurídica similar já se encontra pacificada nos tribunais superiores.
Quanto cada empresário poderá receber?
O valor do crédito de cada empregador será variado, já que depende do valor do saldo existente nascontas individualizadas de seus empregados não-optantes nas exatas datas dos expurgos.
Como acompanhar o andamento dos Processos?
Cada interessado poderá acompanhar o andamento de seu processo, diretamente em cada um dos tribunais, utilizando-se apenas do número do processo naquele tribunal, da Razão Social ou do CNPJ da empresa.
Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=824
Trabalhista [5]
URL de origem (recuperadas em 19/05/2019 - 22:19): http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/recupera%C3%A7%C3%A3o-do-fgts-do-empres%C3%A1rio
[1] http://www.egov.ufsc.br/portal/usuarios/giovaniecco
[2] http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%208.036-1990?OpenDocument
[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#tvii
[4] http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%2099.684-1990?OpenDocument