Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00208993120175040731
Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 00208993120175040731 - Inteiro Teor
Acórdão: 0020899-31.2017.5.04.0731 (ROT)
PROCESSO nº 0020899-31.2017.5.04.0731 (ROT)
RECORRENTE: ALECIO SIEBENEICHLER, MARFRIG GLOBAL FOODS S.A.
RECORRIDO: ALECIO SIEBENEICHLER, MARFRIG GLOBAL FOODS S.A.
AUSÊNCIA DE REGISTROS DE HORÁRIO VÁLIDOS. É ônus do empregador que possui mais de dez empregados, a manutenção de registros, manual, mecânico ou eletrônico, de entrada e saída, na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. Inexistindo nos autos os registros de horário válidos, presume-se verdadeira a jornada declinada na petição inicial, sopesada com os demais elementos de prova dos autos e com o critério da razoabilidade, por aplicação da Súmula nº 338, I, do TST.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para: a) afastar o seu enquadramento na exceção do art. 62, II, da CLT a contar de 01.04.2016; b) reputar inválidos os documentos anexados pela reclamada à ID. 80d65aa - Pág. 1 e seguintes, nominados como "Ausência de Marcação" e "Autorização para Realização de Horas Extras", como prova da jornada realizada pelo reclamante no período imprescrito do contrato de trabalho; c) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, consideradas como tais as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com adicional legal, e reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e FGTS com acréscimo de 40%, e das horas laboradas em feriados, em dobro, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e FGTS com acréscimo de 40%, observada a jornada arbitrada e os critérios fixados na fundamentação. Por unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA, para, nos termos da fundamentação, absolvê-la da condenação ao pagamento de a) adicional de transferência, a contar de novembro de 2011; b) férias em dobro, acrescidas de 1/3, relativas ao período aquisitivo 17.09.2012 a 16.09.2013 e de forma simples, também acrescidas de 1/3, referentes ao período aquisitivo de 17.09.2015 a 16.09.2016; c) quinquênios inadimplidos, a partir de outubro de 2012; d) indenização relativa a cesta básica e cesta de produtos de limpeza não fornecidas, a contar de junho de 2014. Custas adicionais de R$ 600,00 (seiscentos reais), calculadas sobre o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), provisoriamente majorado à condenação.
Inconformadas com a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos (ID. 387f6c8), as partes recorrem.
O reclamante recorre em relação às horas extras, horas de intervalo intrajornada, salário utilidade e honorários advocatícios (ID. e9b7626).
A reclamada postula a alteração do julgado quanto à prescrição total em relação ao adicional de transferência, diferenças de horas extras, férias, quinquênios, adicional de transferência, cesta básica e limpeza, FGTS e recolhimentos previdenciários e fiscais (ID. fcaaecf).
Com contrarrazões recíprocas (IDs. 5913755 e 4acbaa1), os autos são remetidos a este Tribunal, para julgamento.
RECURSO ORDINÁRIO DAS PARTES. MATÉRIA COMUM.
HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA.
Assim decidiu a sentença (ID. 387f6c8 - Págs. 3 e 4):
11. DA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALOS NÃO FRUÍDOS. HORAS DE SOBREAVISO E DE HOME OFFICE
11.1. Indefiro, de plano, a pretensão de pagamento de horas de sobreaviso - pedido d - porquanto o próprio autor admitiu, em depoimento, que fora do horário de expediente poderia se deslocar livremente e que não havia obrigatoriedade de permanecer em casa aguardando chamado.
11.2. Inexistente qualquer indício de prova nos autos de que o autor tenha laborado em home office, impõe-se indeferir de plano a pretensão deduzida na letra b.
11.3.1. Do depoimento do autor (ata de audiência, fl. 541) e da Ficha de Registro de Empregado (fl. 185) infere-se que o autor passou a exercer a função de Supervisor de Transporte a partir de 1º/4/2016, se reportando diretamente a Vinícius Colvara (Gerente local da Unidade de Nova Santa Rita) que, por sua vez, se reportava a Marcos Teixeira (em São Paulo), Diretor para a região sul.
11.3.2. Nesta função - de Supervisor - tinha como subordinados cerca de 40 operadores e 70/80 motoristas terceirizados, o que evidencia tanto pela posição hierárquica que ocupava quanto pelo número de subordinados e padrão salarial que se inseria na excludente do inciso II do artigo 62 da CLT motivo pelo qual não faz jus ao pagamento de horas extras a partir de 1º/4/2016.
11.4.1. Excluído o período supra, durante o período imprescrito - a contar de 29/8/2012 e até 31/3/2016 -exerceu as funções de faturista e analista de logística, conforme Ficha de Anotações e Atualizações da CTPS (fl. 185), não impugnada pelo autor.
11.4.2. Segundo a defesa, conforme manifestação da fl. 546, a unidade de Nova Santa Rita não possuía sistema eletrônico de registro de ponto, sendo este registrado conforme ali relata.
11.4.3. Ainda que impugnados os registros de marcações e espelhos de ponto acostados aos autos às fls. 546-741, não produziu o autor prova minimamente convincente a desconstituir o valor probante de tais registros. Senão, vejamos.
11.4.5. A testemunha Marciano Maldaner (fl. 541) trabalhou com o autor em Nova Santa Rita apenas durante cerca de 6 meses, no ano de 2011, quando o Setor Administrativo da demandada foi transferido para aquele município, conforme informação prestada pelo preposto da ré. Portanto, no período já abrangido pela prescrição.
11.4.6. Ricardo Diego Schubert (mesma fl.), por sua vez, prestou serviços para a demandada tão somente até 1/2/2012, quando foi demitido, encontrando o período também já encoberto pela prescrição.
Posteriormente - cerca de 6 meses depois - foi admitido por empresa diversa - Reiter Logística - terceirizada que fazia o transporte de cargas frigorificadas para a demandada. E trabalhava em horário diverso do autor, segundo informou em depoimento.
11.4.7. À míngua de prova minimamente robusta a confortar a jornada de trabalho informada na inicial, impõe-se acolher aquela registrada e trazida aos autos pela demandada.
11.4.8. Segundo evidenciou a amostragem feita pelo autor, nem toda a jornada laborada foi devidamente contraprestada. Defiro, em consequência, diferenças de horas extras - a serem apuradas com base nos registros de ponto e demonstrativos de pagamento acostados aos autos - com reflexos em férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas.
11.5.1. Inexiste prova de que o autor tenha laborado em horário destinado ao intervalo intrajornada, o que impõe o indeferimento da pretensão deduzida a tal título.
Inconformado, o reclamante sustenta que a reclamada sequer contestou a jornada de trabalho declinada na inicial, alegando o exercício de atividade incompatível com a fixação de horário, e a consequente desoneração do pagamento de horas extras. Destaca que sempre esteve sujeito ao controle de jornada, a qual era determinada pela reclamada, que possuía número de empregados superior ao mínimo legal. Assevera que "Em vista disso e considerando que a reclamada não contestou, de forma específica, o horário de trabalho informado na inicial, eis que na sua contestação de Id f5d956a, jamais referiu horário diverso, se limitando a afirmar que não estava sujeita a controle de jornada, pelo que o reclamante foi para audiência de instrução sem levar qualquer testemunha para comprovação de sua jornada diária, haja vista que a reclamada não havia carreado aos autos os controles de frequência, que era de sua responsabilidade, por força do disposto no artigo 74, § 2º da CLT, já que sempre possuiu um número de empregados superior ao mínimo legal, o que também restou comprovado pelo depoimento pessoal da preposta da ré em audiência;" (ID. e9b7626 - Pág. 2). Refere que, apesar da negativa da reclamada, a testemunha Eglon Pomina de Oliveira, ouvida como informante, confirmou que o ora recorrente registrava o ponto antes de exercer a função de supervisor, o que levou o julgador a quo a, após encerrada a instrução, deferir novo prazo para a reclamada carrear aos autos os registros de frequência do recorrente no período entre 2012 e março de 2016. Argumenta que os documentos apresentados pela reclamada foram produzidos unilateralmente, com registros britânicos, não correspondendo à realidade fática, impondo-se a declaração da sua nulidade, conforme art. 9º da CLT, com o acolhimento da jornada narrada na inicial, nos termos da Súmula 338 do TST e a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e intervalos intrajornada, tudo com reflexos.
A reclamada, por sua vez, afirma que as horas extras realizadas pelo reclamante foram devidamente pagas, bem como o respectivo adicional. Ressalta que os registros de horário são plenamente válidos, já que ausente qualquer prova apta a desconstituí-los, constando, inclusive, a assinatura do reclamante, que lançava os horários de forma manual através dos formulários denominados de "Ausência de Marcações", pois a unidade de Nova Santa Rita não possuía ponto eletrônico. Repisa que não há nos autos qualquer demonstrativo de que as horas extras realizadas não foram devidamente pagas, pugnando pela absolvição da condenação.
O art. 62 da CLT exclui do regime geral de duração do trabalho, em seu inciso II, "os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.". Em seu parágrafo único, a norma institui requisito objetivo para o enquadramento na exceção legal: "O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).".
Fica evidente da leitura da norma que o enquadramento na exceção diz respeito àqueles empregados que externam, no exercício de sua função, algum dos poderes inerentes ao empregador, atuando em seu nome, com poder decisório em relação à gestão, ainda que em âmbito mais restrito, como de seus departamentos ou filiais. A essência da excepcionalização feita pela norma é a manifestação, pelo empregado nela enquadrado, do poder inerente ao empregador de tomar decisões que digam respeito aos rumos do negócio, ao que é mais essencial na figura empresarial, a gestão do risco, ainda que em âmbito restrito, da atividade empresarial.
Em sendo regra que excepciona o empregado do regime geral de duração do trabalho, o ônus de provar o enquadramento do trabalhador na exceção é do empregador, conforme arts. 818, da CLT, e 373, II, do CPC, porque a alegação se consubstancia em fato impeditivo do direito vindicado. Desse encargo, porém, não se desincumbiu a reclamada.
No caso, o reclamante foi admitido pela reclamada em 17.09.2007, para exercer a função de almoxarife. Durante o período imprescrito, exerceu as funções de faturista, assistente de logística jr., analista de logística jr., passando a atuar como supervisor de transporte a partir de 01.04.2016. Foi despedido em 22.06.2017, por iniciativa da empregadora (v. documentos do contrato de trabalho, ID. 534b58c - Pág. 1 e seguintes, e ID. e19d75a - Pág. 1 e seguintes).
O contrato de trabalho do reclamante aponta que sua jornada de trabalho era das 8h às 17h48min, com uma hora de intervalo intrajornada, totalizando 44 horas semanais (ID. e19d75a - Pág. 1).
Narrou o reclamante, na petição inicial, que "laborava todos os dias, de segundas às sextas-feiras, inclusive nos feriados, das 07h às 21h, sempre com 40min para alimentação e repouso. Aos sábados e domingos laborava na modalidade" "Home Office" ", no mesmo horário dos demais dias - sem o correspondente pagamento da jornada extraordinária;" (ID. dd408f4 - Pág. 1).
A reclamada, em sede de defesa, afirmou que o reclamante não estava sujeito ao controle de jornada, em razão da atividade exercida, qual seja, a de supervisor de transportes, o que o enquadrava no art. 62, II, da CLT. Acrescentou que "em razão do cargo exercido, verifica-se que o Reclamante desempenhava atividade incompatível com o controle de jornada, haja vista o desempenho de cargo de gestão no setor de transportes. Diante das atividades exercidas pelo Reclamante a Reclamada, por força do art. 62, II da CLT estava desonerada do pagamento das horas extras." (ID. f5d956a - Pág. 5). Ponderou, ainda, que "a orientação passada aos seus colaboradores sempre se deu no sentido de respeito à jornada de 8 horas diárias e 44 semanais, sempre com a realização de parada de pelo menos uma hora para repouso e alimentação, cabendo aos empregados organizarem suas rotinas diárias para a realização das suas tarefas." (ID. f5d956a - Pág. 8), aduzindo serem improcedentes os pedidos relacionados à jornada de trabalho.
Em seu depoimento pessoal, o reclamante disse que (ID. 6ecb4fe - Pág. 1):
"exerceu a função de supervisor durante um ano e pouco; se reportava a Vinícius Colvara, gerente local da Unidade; Vinícius se reportava a Marcos Teixeira, em São Paulo, diretor da região Sul; quando passou a prestar serviços em Porto Alegre, continuou morando em Nova Santa Rita; antes de exercer a função de supervisor trabalhava, em média, de segunda a quarta das 07h às 21h, com 15min de intervalo; quinta e sexta das 07h às 18h, também com 15min de intervalo; folgava no sábado; trabalhava dois domingos e folgava um, no horário das 17h às 03h ou 4h da madrugada; como supervisor também registrava ponto; como supervisor de transportes, teve como subordinados cerca de 40 operadores e 70/80 motoristas terceirizados; (...)"
A preposta da reclamada, Dirce Maristela Wildner Baumgarten, informou que "(...) em Nova Santa Rita a empresa tinha mais de 10 empregados; (...)" (ID. 6ecb4fe - Pág. 1).
A testemunha Marciano Maldaner, ouvida a convite do autor, referiu que (ID. 6ecb4fe - Págs. 1 e 2):
"prestou serviços para a demandada durante cerca de 7 anos; começou a trabalhar em Mato Leitão em 2005; foi convidado para trabalhar em Nova Santa Rita, onde trabalhou cerca de 6 meses, onde trabalhava no carregamento; o autor fazia de tudo em Nova Santa Rita, entrava na câmara fria, ajudava a carregar caminhão; trabalhava das 09h às 17h com 1 hora de intervalo de segunda a sexta; às vezes, quando chegava, o autor já se encontrava no local, também permanecendo até mais tarde, após a saída do depoente."
Outrossim, o depoimento da testemunha Ricardo Diego Schubert, também inquirida a convite do autor, é no seguinte sentido:
"(...) prestou serviços para a demandada de 2008 a 1/2/2012; começou a trabalhar em Mato Leitão para a empresa Mercosul; ficou afastado das atividades durante 6 meses; após a demissão, perguntou aos ex-chefes se tinha vaga para trabalhar em Nova Santa Rita; ante a resposta positiva foi contratado pela Reiter Logística, em Nova Santa Rita, para trabalhar em tal local; em Nova Santa Rita passou a trabalhar para a empresa Reiter Logística, terceirizada que fazia o transporte das cargas frigorificadas para a Marfrig; em Nova Santa Rita exerceu a função de auxiliar de produção; o autor trabalhava no administrativo e também ajudava a conferir se os carregamentos estavam certos, bem como entrava na câmara fria; na maior parte do tempo ficava no administrativo, não sabe precisar quanto tempo pois o autor trabalhava em horário diverso do depoente, (...)"
Cabe, ainda, transcrever trecho do depoimento da testemunha Eglon Pomina de Oliveira, ouvida como informante, em razão do exercício do cargo de supervisor geral, que asseverou (ID. 6ecb4fe - Pág. 2):
"(...) a época do autor também desempenhou a função de supervisor do turno da noite; à noite o autor se reportava ao depoente, durante o dia, ao gerente administrativo; a época do depoente, no período da noite o autor exercia a função de faturista, (...); antes de exercer a função de supervisor o autor registrava ponto; não recorda do autor, alguma vez, ter se queixado de que as horas extras pagas não estavam corretas; quando no turno da noite, o autor cumpria jornada das 22h às 06h, com 1 hora de intervalo; quando trabalhava com o depoente, de noite, aquele trabalhava no setor administrativo; o autor não acompanhava embarque de cargas à noite; durante o dia o embarque de cargas também deveria ser acompanhado pelo supervisor e por outra pessoa; o supervisor de embarque ( mesma função desempenhada pelo depoente) de dia era Diego; (...) acredita que o autor trabalhou como faturista, à noite, durante cerca de 5 anos; acredita que o autor trabalhou como supervisor cerca de 1 ano; como supervisor o autor trabalhou somente durante o dia, como faturista, à noite; folgava 1 domingo por mês" . "
Com a devida vênia ao entendimento do julgador a quo, entendo que a prova dos autos, não conforta a tese de enquadramento do reclamante na regra de exceção do art. 62, II, da CLT, que exclui o trabalhador do regime legal da duração da jornada, a partir de 01.04.2016.
O fato de o reclamante possuir um número considerável de subordinados, aliado ao salário, que passou de R$ 2.928,77 para R$ 3.842,75, em abril de 2016 (v. demonstrativo de pagamento, ID. d8486e3 - Pág. 3), e para R$ 5.232,22, em 01.07.2016, conforme ficha de registro, ID. 534b58c - Pág. 1, é insuficiente para caracterizar o exercício do poder de gestão que autoriza o enquadramento no reclamante no art. 62, II, da CLT.
Do cotejo dos documentos anexados aos autos, não se verifica a percepção de qualquer gratificação de função, ficando evidente a existência de controle de horário também no período em que o reclamante atuou como supervisor de transporte, à vista do documento anexado pela própria reclamada à ID. 97e47bd - Pág. 2, e do pagamento de horas extras na competência de junho de 2016, conforme demonstrativo de pagamento de ID. d8486e3 - Pág. 5.
Além disso, a prova oral não indica o exercício, pelo reclamante, de poderes inerentes ao empregador de tomar decisões que digam respeito aos rumos do negócio, envolvendo a gestão do risco empresarial. Pelo contrário, as atividades desempenhadas pelo reclamante, apesar de dinâmicas, estavam relacionadas unicamente à gestão da frota dos veículos, distribuição e logística dos produtos, de natureza eminentemente operacionais, razão pela qual afasto o seu enquadramento na regra de exceção do art. 62, II, da CLT a partir de 01.04.2016.
De outra parte, à vista das alegações formuladas pela reclamada em sede de contestação e do teor da prova oral produzida, concluo que os documentos anexados pela reclamada à ID. 80d65aa - Pág. 1 e seguintes, nominados como "Ausência de Marcação" e"Autorização para Realização de Horas Extras", são imprestáveis como prova da jornada realizada pelo reclamante no período imprescrito do contrato de trabalho.
Assim, afastada a aplicabilidade do artigo 62, II, da CLT, e não tendo a reclamada cumprido sua obrigação de manter os registros de horário do trabalhador, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, presume-se verdadeira a jornada informada na inicial, naquilo em que não conflitar com a prova oral e o princípio da razoabilidade (Súmula 338 do TST).
Considerando os critérios expostos e os limites da petição inicial, fixo a jornada de trabalho média realizada pelo reclamante, no período imprescrito, como sendo:
- de segunda a sexta-feira, inclusive nos feriados, sem a concessão de folga compensatória, das 07h às 18h, com uma hora de intervalo intrajornada.
Mantenho a improcedência do pedido referente ao labor em sábados e domingos, na medida em que, conforme destacado pelo julgador a quo" Inexistente qualquer indício de prova nos autos de que o autor tenha laborado em home office "(ID ID. 387f6c8 - Pág. 3). Além disso, à vista da natureza das atividades exercidas, não se justifica a necessidade de trabalho na modalidade de" home office ".
Com base na jornada arbitrada, condeno a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, consideradas como tais as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com adicional legal, e reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e FGTS com acréscimo de 40%, e das horas laboradas em feriados, em dobro, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e FGTS com acréscimo de 40%.
A base de cálculo das horas extras deve considerar todas as parcelas de natureza salarial, a serem apuradas em liquidação de sentença, conforme a Súmula nº 264 do TST, observando-se o divisor 220.
Os reflexos são diretos, sem a consideração do aumento da média remuneratória decorrente dos reflexos em repousos semanais remunerados, como prevê a OJ nº 394 da SDI-I do TST e a Súmula nº 64 deste Tribunal.
Fica autorizada a dedução das horas extras já pagas de forma global, nos termos da OJ 415 da SDI-1 do TST e da Súmula 73 deste Regional.
Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada e dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para: a) afastar o seu enquadramento na exceção do art. 62, II, da CLT a contar de 01.04.2016; b) reputar inválidos os documentos anexados pela reclamada à ID. 80d65aa - Pág. 1 e seguintes, nominados como "Ausência de Marcação" e"Autorização para Realização de Horas Extras", como prova da jornada realizada pelo reclamante no período imprescrito do contrato de trabalho; c) condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, consideradas como tais as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com adicional legal, e reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e FGTS com acréscimo de 40%, e das horas laboradas em feriados, em dobro, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e FGTS com acréscimo de 40%, observada a jornada arbitrada e os critérios fixados na fundamentação.
A sentença indeferiu o pedido de pagamento de indenização referente aos gastos com combustível, uso de veículo próprio e quilômetros rodados, e a sua consequente integração ao salário, por entender que não foram comprovadas tais alegações.
Insurge-se o reclamante, alegando que, a partir de janeiro de 2012, passou a ter que participar de cursos, palestras, atualizações e visitas a clientes utilizando veículo próprio. Destaca que a preposta da empresa ré incorreu em confissão ao informar que não sabia se o reclamante visitava clientes, tendo sido afirmado pelo informante Eglon Pomina de Oliveira que"chegou a fazer visitas a clientes, tendo a empresa reembolsado despesas feitas a tal titulo; acredita que o autor chegou a fazer visitas a transportadoras, quando na função de supervisor;"(ID. e9b7626 - Pág. 4), o que corrobora a tese da inicial.
A utilização de veículo próprio do empregado em serviço é risco da atividade empresarial (Art. 2º da CLT) e incumbe ao empregador, sob pena de afronta ao princípio da intangibilidade salarial (Art. 462 da CLT), o dever de reparar os prejuízos advindos.
No caso, diante da negativa da reclamada, cabia ao reclamante a prova do fato constitutivo do direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, encargo do qual não se desincumbiu a contento.
Pelo contrário, conforme já analisado no item anterior, o contexto probatório indica que as atividades exercidas pelo reclamante eram tipicamente operacionais e desenvolvidas na sede da reclamada. Nesse contexto, a simples afirmativa da preposta da reclamada, no sentido de que"a empresa tem empregados que visitam clientes; todas as despesas com deslocamento são ressarcidas; não sabe se o autor visitava clientes;"(ID. 6ecb4fe - Pág. 1), é insuficiente para alterar tal conclusão.
A sentença indeferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios, em razão da ausência de advogado credenciado ao sindicato da categoria.
Inconformado, o reclamante afirma fazer jus ao pagamento da parcela, tendo em vista a declaração de pobreza anexada, e, ainda, " em virtude dos sindicatos não serem detentores do monopólio para postular em Juízo pelo trabalhador. " (ID. e9b7626 - Pág. 5).
A sentença indeferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios, por não estarem preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, diante da ausência de credencial sindical.
Irresignada, a reclamante sustenta fazer jus ao benefício, tendo em vista a declaração de insuficiência econômica anexada aos autos, conforme a jurisprudência deste Regional.
Entendo que, no Direito Processual do Trabalho, por força do disposto no artigo 5º, LXXIV, da Constituição da República, o deferimento de honorários advocatícios de assistência judiciária não está vinculado à apresentação de credencial sindical (Lei n. 5.584/1970)- ausente, no caso dos autos -, mas apenas à comprovação da situação de miserabilidade jurídica do trabalhador, mediante declaração de pobreza, a qual é suficiente para o preenchimento dos requisitos legais. O entendimento estava consolidado neste Tribunal Regional na Súmula n. 61, a qual, entretanto, foi recentemente cancelada, prevalecendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho em relação à matéria.
Assim, por questão de política judiciária, ressalvo meu entendimento e aplico as Súmulas n. 219 e 329 do TST, mantendo a sentença de improcedência do pedido.
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PRESCRIÇÃO.
A sentença assim determinou (ID. 387f6c8 - Pág. 2 e seguinte):
Resta incontroverso nos autos que, com o fechamento da unidade de Mato Leitão - onde o autor trabalhava - houve o realocamento dele na Unidade de Nova Santa Rita, a contar de 1º/11/2011, onde continuou residindo até a data da demissão, em 22/6/2017 - embora a partir de março de 2017 tenha passado a prestar serviços em Porto Alegre, sem mudar de domicílio.
Não há se falar em prescrição do direito de ação de pleitear o adicional de transferência porquanto embora esta se tenha constituído em ato único, eventuais consequências se renovariam mês a mês. Prescreve, portanto, tão somente o direito às parcelas.
O fato de eventual transferência estar prevista no contrato de trabalho do autor, por sua vez, não desobriga a demandada de pagar o adicional de transferência quando esta vier a ocorrer. Tão somente possibilita expressamente tal transferência.
No caso dos autos, todavia, os indícios levam à conclusão de que a mudança para Nova Santa Rita se deu tão somente em razão do seu realocamento para a Unidade da demandada naquele município. Porque, menos de mês após sua demissão - ocorrida em 22/6/2017 -, em 11/7/2017 o autor já estava residindo em Venâncio Aires (vide instrumento de mandato e declaração das fls. 12-13), o que evidencia que não transferiu domicílio para Nova Santa Rita, em 2011, com ânimo definitivo.
Acresça-se a isso que a própria demandada, ao menos no mês de novembro de 2011 (fl. 106), pagou ao autor valor sob a rubrica" ajuda de custo ", reconhecendo que este passou a ter despesa extra em razão do seu realocamento para outro município. Não bastasse isso, a transitoriedade da sua transferência para Nova Santa Rita emerge com mais clareza ainda na medida em que, em março de 2017, o autor novamente foi transferido, desta vez para prestar serviços em Porto Alegre, ainda que tenha permanecido residindo em Nova Santa Rita, como expressamente admitiu em depoimento.
Reconhecendo a transitoriedade da transferência do autor em novembro de 2011, defiro o pagamento do adicional de transferência em valor equivalente a 25% do seu salário-base, sem reflexos haja vista se tratar de parcela de natureza indenizatória, não salarial.
Autorizo a demandada a deduzir do valor da parcela os valores pagos a título de" ajuda de custo ", a contar de novembro de 2011.
A reclamada não se conforma. Sustenta que deve ser aplicada a prescrição total, porquanto o reclamante foi transferido para Nova Santa Rita em novembro de 2011. Assevera que o próprio reclamante atesta que constituiu residência e permaneceu laborando e e residindo até a rescisão contratual, em 22/06/2017. Afirma que transcorreu, desde a transferência, o período de seis anos. Invoca o art. 11 da CLT e a Súmula 294 do TST. Requer a declaração de prescrição total, no tópico. No mérito, manifesta que o caso concreto não configura hipótese de transitoriedade, pois o reclamante confessou, na inicial, que após a transferência fixou residência na região, local que permaneceu mesmo após a transferência para a unidade de Porto Alegre
De início, em consonância com o entendimento do juízo a quo, tenho que não há falar em prescrição do direito de ação de pleitear o adicional de transferência, pois, em que pese tratar-se de ato único do empregador, seus efeitos não se exaurem no momento em praticado.
No caso, é incontroverso que o reclamante foi realocado para a unidade da Mato Leitão (após o fechamento desse estabelecimento) para a Unidade de Nova Santa Rita, a partir de 1º.11.2011, onde continuou residindo até a data de sua demissão, em 22.06.2017, embora a partir de março de 2017 tenha passado a prestar serviço na unidade de Porto Alegre.
O adicional de que trata o § 3º do artigo 469 da CLT é devido ao empregado que é transferido em caráter provisório, de forma precária. Assim, o que enseja o direito ao adicional não é a ilicitude da transferência, mas o caráter transitório da situação: o empregado que permanece precariamente no novo local para onde foi transferido, sem se desvincular do local de origem, enquanto perdurar a necessidade de serviço, que também deve ser transitória.
A respeito do tema, para elucidar o conceito de precariedade ou definitividade da transferência, é relevante citar a lição de Carmen Camino:
A transferência transitória é precária e visa ao atendimento de necessidade de serviço circunstancial ou excepcional: o empregado vai para voltar ao posto de trabalho de origem, do qual não se desvincula. Sua transferência decorre de necessidade não rotineira do empregador em local distante, necessariamente com mudança, no mínimo, de residência. Em geral, tais transferências não demandam alteração de domicílio e, no mais das vezes, sequer é necessário transfira, o empregado, sua família para o local onde permanecerá temporariamente, a serviço do empregador. Apenas nessas hipóteses, o empregado fará jus ao adicional de transferência.
(in Direito Individual do Trabalho, 3ª edição, ed. Síntese, Porto Alegre, 2003, p. 510).
Com a devida venia, divirjo do comando sentencial, porquanto não vislumbro o caráter de precariedade para o suprimento necessidade transitória de serviços na transferência de unidade de prestação de serviço a qual o reclamante foi submetido, considerando a unidade de Mato Leitão encerrou suas atividades e, sobretudo, porque que trabalhou na Unidade de Nova Santa Rita por mais de cinco anos, tendo fixado domicílio e residência.
Assim, merece reparo a sentença que deferiu o pedido de pagamento do adicional de transferência.
Portanto, dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para, no tópico, absolvê-la do pagamento do adicional de transferência, a contar de novembro de 2011.
FÉRIAS SIMPLES E EM DOBRO
A sentença assim determinou:
Na manifestação da fl. 538 sustenta o autor não terem sido pagas as férias relativas aos períodos aquisitivos de 17/9/2012 a 16/9/2013 e de 17/9/2015 a 16/9/2016.
Inexistente prova nos autos da concessão e pagamento de férias relativas a tais períodos aquisitivos, defiro o pagamento de férias em dobro, acrescidas de 1/3, quanto ao período aquisitivo 17/9/2012 a 16/9/2013 e de forma simples, também acrescidas de 1/3, quanto as do período aquisitivo 17/9/2015 a 16/9/2016.
A reclamada não se conforma. Sustenta que os contracheques do reclamante revelam o correto pagamento das férias em todo o período contratual. Requer a absolvição.
A reclamada comprova, através dos demonstrativos de pagamento colacionados aos autos, em especial os IDs. b0b7671 - Págs. 2 e 3 e f0fbd51 - Págs. 3 e 4 que os períodos aquisitivos 17.09.2012 a 16.09.2013 e 17.09.2015 a 16.09.2016 foram concedidos e pagos corretamente.
Assim, com a devia vênia ao entendimento do juízo sentenciante, tenho que a reclamada se desincumbiu de comprovar que procedeu na quitação dos respectivos períodos aquisitivos de férias.
Portanto, provejo o recurso ordinário da reclamada, no tópico, para absolvê-la da condenação ao pagamento de férias em dobro, acrescidas de 1/3, relativas ao período aquisitivo de 17.09.2012 a 16.09.2013, e de forma simples, também acrescidas de 1/3, referentes ao período aquisitivo de 17.09.2015 a 16.09.2016.
Não se conforma a reclamada com a condenação ao pagamento de quinquênios, em valores a serem apurados em sede de liquidação. Argumenta que os quinquênios são verbas com previsão de pagamento em regimentos internos das empresas ou normas coletivas da categoria, sendo, portanto, apenas exigíveis, nos casos em que tais instrumentos tragam em seu conteúdo previsão expressa acerca de tal pagamento e nos termos previstos. Afirma que o reclamante não tem direito a gratificação quinquenal, uma vez que apenas os trabalhadores que completarem quinquênio até 31 de outubro de 1999 permaneceram com o direito, conforme acordo coletivo anexado, não sendo devida a gratificação quinquenal aos demais trabalhadores. Aduz que não merece prosperar a postulação ao pagamento de tal benefício quando vinculado ao Pampeano (09/2013 a 05/2015), eis que o acordo coletivo destina-se exclusivamente a empresa Pampeano. Sustenta que o reclamante não cumpre com outro requisito para o recebimento da parcela, qual seja, a prestação de serviço ininterrupto para a mesma empresa, conforme previsão em norma coletiva, o que não se verifica a partir de 11/2013. Requer a reforma da decisão para afastar a condenação, já que a partir de 09/2013 o reclamante não se enquadra na previsão coletiva. Postula, subsidiariamente, que a condenação seja limitada ao pagamento das diferenças anteriores à 2016, conforme requerido na inicial.
O reclamante colacionou, quando ingressou com a presente ação, dissídio coletivo envolvendo o Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Bagé e as relações de trabalho que envolvem, de forma exclusiva, a empresa Pampeano Alimentos S/A, com sede em Hulha Negra (ID. 423dc13 e seguintes).
Por sua vez, a reclamada juntou aos autos, com a contestação, acordo coletivo envolvendo o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Bagé e as relações de trabalho que envolvem, exclusivamente, a empresa MFB Marfrig Frigoríficos Brasil S/A, com sede em Bagé (ID. 7057e87 e seguintes).
Nesse contexto, considero que a prova documental colacionada por ambas as partes é inservível para reger a relação de trabalho entre o reclamante e a reclamada, pois é incontroverso que o reclamante laborou apenas em Mato Leitão, Nova Santa Rita e Porto Alegre (ID. 423dc13).
Assim, não tendo o reclamante se desincumbido de comprovar qual norma coletiva que amparava o direito pleiteado,ônus que lhe incumbia, na forma do art. 818, da CLT, c/c art. 373, I do CPC, dou provimento ao recurso da reclamada, no tópico, para absolvê-la da condenação ao pagamento dos quinquênios inadimplidos a partir de outubro de 2012.
CESTA BÁSICA E LIMPEZA.
A sentença condenou a reclamada ao pagamento de indenização relativa a cesta básica e cesta de produtos de limpeza não fornecidas, no valor de R$ 250,00 por mês, a contar de junho de 2014, conforme previsão normativa.
Irresignada, a reclamada argumenta que, conforme norma coletiva acostada aos autos, os colaboradores recebem cartão visa vale alimentação, cujos valores são creditados mensalmente, mediante desconto de coparticipação de funcionário. Pondera que " a partir dos descontos efetuados nos contracheques, nítido o pagamento da parcela, motivo pelo qual requer-se sejam abatidos os valores conforme previsto nas normas coletivas apresentadas com a defesa, eis que 2014/2015 foi pago mensalmente o valor de R$150,00 (Id a47db41 - pg.3); 2015/2016 foi pago mensalmente o valor de R$161,25 (id 4f7c3e1 - pg. 4) e 2016/2017 o valor de R$195,00 (id acc5813 - pg. 4) ou, ainda, que haja redução do valor arbitrado, conforme previsão normativa. " (ID. fcaaecf - Pág. 14). Pugna pela absolvição da condenação. Sucessivamente, requer sejam abatidos os valores ou reduzido o valor arbitrado.
No que tange à postulação do pagamento da parcela relativa à cesta básica, entendo que a reclamada demonstrou que habitualmente quitava a referida parcela por meio do Cartão Alimentação Visa Vale, bem como descontava uma parcela deste valor no contracheque do reclamante.
Quanto à cesta de produtos de limpeza, por não existir norma coletiva que ampare o direito do reclamante, entendo indevido o pagamento da referida parcela.
Assim, provejo o recurso da reclamada, no item, para absolvê-la do pagamento da indenização relativa a cesta básica e cesta de produtos de limpeza não fornecidas, a contar de junho de 2014.
FGTS COM ACRÉSCIMO DE 40%. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
Confiante na reforma da sentença, a reclamada pugna seja absolvida do recolhimento de FGTS com acréscimo de 40% e recolhimentos previdenciários e fiscais incidentes.
Mantida a condenação em parcelas de natureza remuneratória, remanescem diferenças do FGTS, com acréscimo de 40%, bem como são devidos os recolhimentos previdenciários e fiscais incidentes.
JUÍZA CONVOCADA ENY ONDINA COSTA DA SILVA
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