DA AÇÃO RESCISÓRIA RESULTANTE DE SIMULAÇÃO OU COLUSÃO ENTRE AS PARTES NO CPC/2015 – Escritório de Advocacia – Tortoro, Madureira & Ragazzi
DA AÇÃO RESCISÓRIA RESULTANTE DE SIMULAÇÃO OU COLUSÃO ENTRE AS PARTES NO CPC/2015
ação, Ação rescisória, Código de Processo Civil, Colusão, Fraude processual, Simulação
Annulment action resulting from simulation or collusion between the parties in CPC/2015
Revista de Processo | vol. 309/2020 | p. 165 – 180 | Nov / 2020
Doutor em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PUC-SP. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de Mestrado e Doutorado do Centro Universitário da Instituição Toledo do Ensino – Bauru-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Advogado. jraggazzi@tortoromr.com.br
Doutorando em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário da Instituição Toledo de Ensino em Bauru-SP. Professor de Direito Processual Civil e Teoria Geral do Processo no curso de graduação da Instituição Toledo de Ensino em Bauru-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Procurador do Estado de São Paulo.
phgodoy@sp.gov.br
Resumo: O presente texto analisa a ação rescisória resultante da simulação ou colusão entre as partes no CPC/2015. Pretende demonstrar que a ação rescisória é a via normal para desconstituir a decisão judicial que tenha transitado em julgado em processos simulados ou fraudulentos (art. 966, III, segunda parte), em especial, nos casos em que a fraude pro-cessual não foi obstada pelo juiz, nos termos do art. 142 do CPC/2015.
Palavras-chave: Ação rescisória – Simulação – Colusão – Fraude processual – Código de Processo Civil
Abstract: e present text analyzes the annulment action resulting from the simulation or collusion between the parties in CPC / 2015. It seeks to demonstrate that the annulment action is the common way to deconstruct the judicial decision that has become final in simulated or fraudulent proceedings (article 966, III, second part), in particular, in cases in which procedural fraud has not been impeded by judge, pursuant to art. 142 of CPC / 2015.
Keywords: Annulment action – Simulation – Collusion – Fraudulent proceedings – Code of Civil Procedure
1.Introdução – 2.Da ação rescisória – Noções gerais – 3.Dos fundamentos rescisórios – 4.Ação rescisória resultante da simulação ou colusão entre as partes – 5.Conclusão – Referências
Costuma-se afirmar que a origem dos conflitos sociais está na escassez dos bens e na impossibilidade de se atender a todas as pretensões. É certo, também, que existem autores que dizem que os conflitos surgem não propriamente das necessidades humanas, mas dos seus desejos. Outros, porém, dizem que os conflitos ou litígios surgem da própria condição humana, ou seja, o ser humano é conflitivo por natureza.
Vale destacar a advertência de Hélio Tornaghi¹:
"Homens não são anjos; de suas limitações decorrerão sempre, infelizmente, a incompreensão, que é vício da inteligência, e o egoísmo, que é defeito da vontade. A paixão, por seu turno, ofuscará a primeira e enfraquecerá a outra. Ainda de boa-fé, e quanto mais sem ela, eles se desentenderão e surgirão os dissídios."
Diante da inevitável ocorrência de conflitos dentro da sociedade, surgiu a necessidade de regular e resolver os referidos conflitos através de diversos mecanismos, em especial, pela vedação, quase que completa, de se realizar a justiça pelas próprias mãos (autotutela). Entre os diversos mecanismos de solução de conflitos que, inclusive, é utilizado com maior ênfase, está a atividade jurisdicional, ou seja, a atribuição a um terceiro estranho ao conflito para decidir sobre ele (juízes ou árbitros), sem prejuízo de outros meios alternativos ou adequados de solução de conflitos.
A atividade jurisdicional terá como finalidade, portanto, a solução do conflito entre as partes, dizendo o direito aplicável ao caso e transformando a realidade em observância a decisão proferida. A decisão judicial (tutela jurisdicional) apresenta como finalidade a pacificação social e também a manutenção da própria ordem jurídica (tutela jurídica). A tutela jurisdicional deverá ser concedida através de um processo justo capaz de
proporcionar um resultado justo. Ao lado do desejo de decisões justas há também a necessidade de garantir segurança nas relações jurídicas, o que impede que as discussões se eternizem e, uma vez adquirido o caráter de imutável, sejam respeitadas e observadas (coisa julgada).
De um modo geral, os sistemas processuais, quando desejam privilegiar a justiça das decisões, asseguram mecanismos de correção ou cassação que são denominados recursos, contudo, essa busca pela justiça deve ceder espaço para a segurança jurídica, limitando-se, assim, o número de recursos ou até mesmo vedando a interposição de novos ataques com o objetivo de que o conflito seja solucionado e não se eternize. A essa estabilização interna se dá o nome de preclusão máxima ou coisa julgada formal, que poderá ser somada a uma estabilidade externa, quando a decisão for de mérito, isto é, ocorrer uma solução definitiva do conflito, denominada de coisa julgada material.
Estabilizada a decisão judicial somente em casos graves e excepcionais é que se permite sua rescisão. Embora não seja o único meio de impugnar uma decisão judicial transitada em julgado, a ação rescisória ganha destaque por sua importância e alcance, além do uso cada vez mais frequente, embora nosso enfoque no presente trabalho seja apenas
uma das causas da ação rescisória (simulação ou colusão).
Asseveram Antonio Carlos de Araújo Cintra, Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover² que a ação rescisória constitui um fator de equilíbrio entre a autoridade da coisa julgada, que constitui um penhor de segurança jurídica, e os reclamos por maior esmero na busca de soluções justas e conforme o direito. Reforçam, ainda, a necessidade de encararmos e tratarmos a ação rescisória sem tantos preconceitos e tantas restrições que chegasse ao ponto de neutralizar esse remédio processual concebido em nome da justiça para o emprego em casos excepcionais; mas também
sem tanta liberalidade, que acabasse por ser um instrumento de instabilidade dos direitos e de desprezo à garantia constitucional do julgado.
Com essa visão e com esse cuidado é que vamos analisar a ação rescisória resultante da simulação ou colusão entre as partes no CPC/2015 (LGL\2015\1656) (art. 966, inciso III, segunda parte).
2.Da ação rescisória – Noções gerais
A ação rescisória destina-se à desconstituição de decisão judicial (interlocutória, sentença, decisão monocrática ou Acórdão) que extinguiu o processo com julgamento de mérito (CPC (LGL\2015\1656), art. 487) e transitou em julgado quando tenha ocorrido qualquer um dos fundamentos contidos no art. 966 do CPC (LGL\2015\1656).
Destina-se, portanto, a extirpar do ordenamento jurídico decisões que contenham nulidades absolutas, que perduram mesmo ao trânsito em julgado da decisão a qual encerra o processo, uma vez que as nulidades relativas são convalidadas se não forem impugnadas durante o processo.
Ao cuidar da natureza da ação rescisória, José Miguel Garcia Medina³
"A ação rescisória é ação de conhecimento, de natureza constitutiva. Trata-se de ação autônoma de impugnação através da qual se desfaz a coisa julgada que se formou em algum processo. Pode tratar-se coisa julgada formal, ou material: importa que a decisão tenha adquirido estabilidade, impedindo-se a propositura de nova ação discutindo-se o
mesmo objeto." – grifos do original.
Inegavelmente, a finalidade da ação rescisória reside na desconstituição da coisa julgada e não em simplesmente declarar algum dos vícios rescisórios (art. 966), acompanhado de um eventual novo julgamento da causa. Temos aqui um juízo rescindente em que a decisão judicial será revogada e rescindindo o julgado e a possibilidade de juízo rescisório, ou seja, a realização de um novo julgamento para o caso.
Após advertência de que o fundamento da ação rescisória não está na simples injustiça da decisão rescidenda nem na simples violação da ordem jurídica, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero4 esclarecem que "efetivamente o que autoriza a ação rescisória é a necessidade de tutela do direito ao processo justo e do significado normativo do texto que serve à decisão justa", ou seja, que toda e qualquer violação do direito fundamental ao processo justo dá lugar à rescindibilidade da decisão. Aduzem, ainda, os autores5 que as hipóteses que autorizam a ação rescisória constituem
alegações de violação do direito ao processo justo e de violação do significado normativo do texto que serve à decisão justa (art. 966, V, e § 5º, CPC (LGL\2015\1656)).
Dentro dessa perspectiva, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero6
apresentam uma nova classificação para as hipóteses legais de cabimento de ação rescisória:
"A ação rescisória tutela o direito ao processo justo quer tipicamente, quer atipicamente. Tipicamente, protege o direito de ação e de defesa como direito à tutela jurisdicional (art. 966, III, in fine, e VIII, CPC (LGL\2015\1656)), do direito ao juiz natural (art. 966, I e II, CPC (LGL\2015\1656)), do direito à prova (art. 966, VI e VII, CPC (LGL\2015\1656)) e do direito à segurança jurídica processual, seja no que tange à cognoscibilidade (art. 966, IV, CPC (LGL\2015\1656)), seja no que tange à confiança (art. 966, III, CPC (LGL\2015\1656)). Atipicamente, protege todos os demais direitos fundamentais processuais que integram o direito fundamental ao processo justo (art. 966, V, CPC (LGL\2015\1656))."
É a violação ao direito de ação e de defesa, mais especificamente o uso anormal do processo ou abuso do processo que nos interessa (art. 966, III, segunda parte, CPC (LGL\2015\1656)).
Novamente, transcrevemos a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero7 sobre o assunto:
"[…] a sentença prolatada em processo simulato (art. 142, CPC (LGL\2015\1656)), fruto de simulação ou colusão entre as partes para fraudar a lei (art. 966, III, in fine, CPC (LGL\2015\1656)), viola o direito de ação e o direito de defesa como direito à prestação da tutela jurisdicional, de acordo com o direito aplicável (arts. 5º, XXXV, CRFB, e 8º e 140 CPC (LGL\2015\1656)). Isso porque o juiz tem o dever de proferir 'decisão que
impeça os objetivos das partes' (art. 142, CPC (LGL\2015\1656)). Se não a prolata, viola o seu dever de prestar tutela jurisdicional de acordo com o direito aplicável."
O ideal é que a simulação ou colusão entre as partes seja impedida por decisão judicial, nos termos do art. 142 do CPC (LGL\2015\1656), ou seja, o juiz, convencendo-se de que as partes estão se utilizando do processo para atingir objetivos ilícitos, deve obstar tal objetivo, proferindo, pois, uma sentença obstativa que pode ser sem ou com resolução do mérito (CPC (LGL\2015\1656), arts. 485 e 487), dependendo do caso e da necessidade de impedir o abuso do processo. Nem sempre a conduta ilícita praticada pelas partes fica evidenciada, embora a decisão possa ser proferida por provas
indiciárias da fraude. De qualquer forma, não constatada a fraude e não proferida a sentença obstativa, resta a via da ação rescisória.
3.Dos fundamentos rescisórios
As hipóteses de rescindibilidade da decisão no CPC/2015 (LGL\2015\1656) são as seguintes (art. 966):
a) quando se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz (inciso I);
b) se for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente (inciso II);
c) se resultar a decisão de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei (inciso III);
d) quando ofender a coisa julgada (inciso IV);
e) se violar manifestamente norma jurídica (inciso V);
f) se for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória (inciso VI);
g) quando, depois do trânsito em julgado, o autor obtiver prova nova cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável (inciso VII);
h) se for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos (inciso VIII). Os fundamentos da rescindibilidade indicados são taxativos, sendo impossível cogitar-se da analogia para criarem-se hipóteses de rescisão à coisa julgada.
4.Ação rescisória resultante da simulação ou colusão entre as partes
Dos vários fundamentos que dão ensejo à propositura da ação rescisória, vamos nos limitar ao estudo da simulação ou colusão entre as partes para fraudar a lei (art. 966, III, segunda parte), tema pouco tratado na doutrina brasileira, embora tenha sido cada vez mais frequente o uso ilícito do processo pelas partes.
O Código Civil (LGL\2002\400) põe a simulação como causa de nulidade, e não de anulabilidade, ao contrário do sistema anterior (CC/1916 (LGL\1916\1)). O art. 167 estabelece: "É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma".
Sílvio de Salvo Venosa8 leciona que:
"Entender que o negócio simulado é nulo e não mais anulável é opção legislativa que segue, inclusive, a orientação do atual Código português e outras legislações. Tal como está redigido o novo texto, podem os simuladores arguir tal nulidade entre si, não podendo, contudo, fazê-lo contra terceiros de boa-fé. O fato de enfocar a simulação como causa de nulidade traz alteração substancial do instituto, a começar pela imprescritibilidade, não desnaturando, porém, seus fundamentos. A esse respeito, dispõe o art. 169 que o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo."
Não resta dúvida de que a importante alteração ocorrida no campo do direito material, isto é, a simulação como causa de nulidade, trouxe importantes alterações no campo processual, a considerar seu caráter instrumental, já que a simulação perpetrada no âmbito processual deve gerar a mesma consequência da simulação ocorrida fora do processo, ou seja, a nulidade.
Colusão é definida por Couture9 como a confabulação ou entendimento malicioso de um litigante com outro ou com terceiros, dirigido a produzir prejuízo a seu adversário no processo ou a terceiros a quem alcança a coisa julgada. Esclarece que a expressão deriva da linguagem circense, donde se dizia dos gladiadores que se entendiam antes do combate. Daí passou à linguagem jurídica com o significado de "estar em conivência, entender-se em prejuízo de um terceiro".
Cândido Rangel Dinamarco10 apresenta sua definição e a origem da palavra colusão em nosso sistema processual:
"Colusão, palavra de pouco uso na língua portuguesa, significa "ajuste secreto e fraudulento entre duas ou mais partes, com prejuízo para terceiros; conluio" . Foi introduzida na linguagem do direito positivo brasileiro pelo Código de Processo Civil de 1973, o qual, ao disciplinar a ação rescisória, por duas vezes dela fez uso (arts. 485, inc. III, e 487, inc. III, letra b). No momento em que o Código trouxe para o direito brasileiro a hipótese de ação rescisória descrita em dito inc. III, de inspiração na lei
italiana (CPC (LGL\2015\1656), arts. 395, n. 1, e 397, n. 2), era natural que também fosse conveniente usar a linguagem empregada nesta (collusione). Se todo o processo for fruto de uma controvérsia simulada pelas partes, ter-se-á o processo simulado; e podem ocorrer também colusões entre as partes no curso do processo. Para evitar que simulações dessa ordem (colusões) produzam o efeito desejado pelas partes maliciosas, o Código de Processo Civil dá ao juiz os poderes inquisitórios descritos no art. 129."
Vamos nos valer da precisa lição de Humberto Theodoro Jr.11 para evidenciar a distinção entre simulação e colusão, bem como do elo entre tais condutas:
"Colusão (ou conluio) e simulação são ambas figuras de fraude na atividade processual, sempre com a finalidade de fraudar a lei. A diferença está em que a colusão se dá sempre por meio de ato bilateral, envolvendo as duas partes do processo, enquanto a simulação pode ser praticada por ambas ou apenas uma delas. Além disso, a colusão pode consumar-se mediante ato puramente omisso, quando, por exemplo, autor e réu combinam em que a ação de cobrança de dívida inexistente não será contestada com o objetivo de fraudar credores. Já a simulação exige atividade concreta de criação de um negócio jurídico que aparente conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem (Código Civil (LGL\2002\400), art. 167, § 1º, I); ou em que conste declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira (idem, II); ou ainda, aqueles cujos instrumentos sejam antedatados ou pós-datados (idem, III)."
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero12 esclarecem que a colusão entre as partes é essencial tanto no processo fraudulento quanto no simulado e que a diferença não está entre colusão e simulação, mas entre processo fraudulento e processo simulado. Afirmam que há simulação quando as partes vão a juízo e apresentam um litígio aparente, que não existe, a fim de conferir ou transmitir direitos simuladamente; age com fraude à lei que frustra a aplicação da lei e, assim, afasta sua incidência ou obtém aquilo que ela proíbe.
Barbosa Moreira13 estabelece a distinção entre processo fraudulento e processo simulado:
"[…] enquanto neste as partes não têm, verdadeiramente, a intenção de aproveitar-se do resultado do pleito, nem, pois, real interesse na produção dos respectivos efeitos jurídicos, a não ser como simulacro para prejudicar terceiros, naquele, ao contrário, o resultado é verdadeiramente querido, e as partes valem-se do processo justamente porque ele se lhes apresenta como o único meio utilizável para atingir um fim vedado pela lei."
Os conceitos apresentados por Barbosa Moreira são acolhidos por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery14, que destacam ser, no processo simulado, a lide simulada com o objetivo de prejudicar terceiros ou mesmo de desviar o processo de sua finalidade constitucional e ontológica de servir de instrumento à paz social. Afirmam, ainda, que o processo simulado é, em essência, fraudulento, por objetivar resultado ilícito. No que tange ao processo fraudulento, asseveram que ocorrerá tal figura quando as partes
pretenderem utilizar-se do processo para obter resultado vedado por lei.
A diferença entre processo simulado e processo fraudulento é extremamente sutil, porque a simulação sempre se faz em fraude à lei ou a terceiro. Na verdade, em ambas as hipóteses, estamos diante de uma fraude à lei e esse deve ser o elemento discriminatório.
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery15 apresentam os seguintes exemplos de processo simulado: a) ação possessória em conluio entre autor e réu, sem contestação ou oposição deste, às falsas alegações de posse longa, com a finalidade de fazer prova pré-constituída para futura ação de usucapião − simulação da existência do ato jurídico de ofensa à posse do autor; b) ação de despejo com intuito de demonstrar posse indireta do autor, com vistas à pré-constituição de prova para futura ação possessória ou de usucapião − simulação da existência do negócio jurídico de relação locatícia. Exemplos de processos fraudulentos são: a) ação de anulação de casamento com conluio dos cônjuges, que faz crer um vício do matrimônio que não existe, porque ambos pretendem valer-se dos efeitos da sentença; b) ação de alimentos da mãe contra filho com o objetivo de criar dedução ilegal do imposto de renda em detrimento do erário.
Na área trabalhista, apresenta Manoel Antonio Teixeira Filho16 os seguintes exemplos: a) a simulação, entre autor e réu, de um contrato de trabalho com a velada finalidade de se beneficiarem perante o órgão da previdência social − aposentadoria do autor − ou de acarretarem prejuízos aos interesses legítimos de terceiro, como ocorreria, v.g., na hipótese de o réu ser massa falida, e os créditos do autor, oriundos de um suposto contrato de trabalho, absorverem todas as forças da massa, em virtude do
superprivilégio legal que ostentam em face dos créditos de outra natureza; e b) a simulação de ruptura do contrato de trabalho, pelo empregador, sem justa causa, com o objetivo de permitir que o empregado saque os valores depositados em sua conta relativa ao FGTS.
Podemos, ainda, mencionar outros exemplos de processos simulados: a) separação judicial consensual para fraudar credores, ao atribuir todo o patrimônio ou a maior parte dos bens ao cônjuge não devedor; b) reclamações trabalhistas para criar crédito privilegiado em detrimento de outros credores sem que haja qualquer vínculo trabalhista.
4.1.Legitimidade
O art. 967 do CPC (LGL\2015\1656) trata da legitimação para agir, ou seja, daqueles que podem ajuizar a ação rescisória na qualidade de autores. A legitimidade é conferida às partes ou aos seus sucessores (inciso I), ao terceiro juridicamente interessado (inciso II), ao Ministério Público (inciso III) e àquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção (inciso IV).
4.1.1.Legitimidade das partes ou de seus sucessores
Doutrina e jurisprudência são praticamente pacíficas no sentido de não reconhecer a legitimidade ativa às partes que se valeram da simulação ou colusão para fraudar a lei, ainda que tal conduta tenha sido praticada por seu representante legal, embora deva ser ressalvada a situação de pluralidade de partes, em que aquela que não participou da simulação ou colusão estaria legitimada à propositura da ação rescisória.
Nesse sentido é a lição de Pontes de Miranda17 sobre a questão:
"Se a sentença resultou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei, legitimado ativo à ação rescisória é o Ministério Público, o que está explícito no Código de Processo Civil, art. 487, inc. III, b, porém não se diga que só ele; se houver pluralidade de partes e uma ou algumas não colaboram para a fraus legis, é legitimada ou são legitimadas à propositura da ação rescisória […]. Só não têm legitimidade ativa as partes que se conluiaram. Há legitimação do terceiro juridicamente interessado e do Ministério Público,
sem que se exclua, no caso de pluralidade de autores, ou de réus, a legitimação ativa do autor ou do réu que não se inseriu na colusão."
Diante do tratamento dado pelo Código Civil (LGL\2002\400) à simulação (nulidade), conforme verificamos no item anterior, os simuladores poderão acusar um ao outro de simulação, o que possibilitará o reconhecimento da legitimidade até mesmo das partes que participaram da colusão.
Sustenta Ernane Fidélis dos Santos18 que "por ser matéria de ordem pública, poder ser a rescisória ser proposta com fundamento em colusão, até mesmo pelas partes que dela participaram, quando qualquer sentença de mérito estiver acobertada pela coisa julgada".
Em igual sentido é a lição de Teresa Arruda Alvim:19 "vale a pena ressaltar que, ao nosso ver, quanto às nulidades, não se aplica o princípio da não alegação da própria torpeza em benefício de si mesmo. Logo, as próprias partes, podem intentar ação rescisória, com base neste dispositivo".
4.1.2.Legitimidade do terceiro juridicamente interessado
A questão da legitimidade do terceiro para promover a ação rescisória resultante de simulação ou colusão se apresenta como um dos pontos mais intrincados sobre o tema. Urge, portanto, saber se o terceiro é atingido juridicamente pela decisão judicial ou atingido apenas de fato. Como é sabido, a coisa julgada não pode atingir terceiros para prejudicá-los (art. 506 do CPC (LGL\2015\1656)), contudo, a decisão judicial pode atingir de forma reflexa ou indireta terceiros. O terceiro estará legitimado a propor a
ação rescisória quando atingido juridicamente pelo processo simulado ou fraudulento.
Ernane Fidélis dos Santos20 coloca muito bem a questão:
"Aparentemente, o interesse de terceiro pode revelar-se como de puro fato, mas, em razão das finalidades do processo referentemente a ele, pode dito interesse tornar-se jurídico. É o caso do processo simulado, urdido para prejudicar o terceiro. O autor reivindica o único bem do devedor ou intenta anular venda que lhe fez, tudo simuladamente, para prejudicar o credor. A diminuição patrimonial é puro fato, mas a simulação contra o credor praticada já o envolve em relação jurídica que o legitima não apenas para atuar no processo como assistente qualificado (art. 54), como também para
promover a rescisória."
Ressalte-se que o terceiro, embora disponha do mesmo prazo para propor a ação rescisória de dois anos, o termo inicial da contagem do prazo será a ciência efetiva do processo simulado ou fraudulento, conforme será analisado em item próprio.
4.1.3.Legitimidade do Ministério Público
O Ministério Público tem legitimidade para o ajuizamento da ação rescisória, seja na condição de parte (art. 967, I, do CPC (LGL\2015\1656)), seja na hipótese de não ter sido ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção (art. 967, III, a), seja nos casos em que o fundamento da ação for de simulação ou colusão das partes para o
fim de fraudar a lei (art. 967, III, b) e em outros casos em que se imponha sua atuação (art. 967, III, c).
Sérgio Gilberto Porto21 revela a importância e os fundamentos da legitimidade conferida ao Ministério Público, para evitar a convalidação de decisão de mérito proferida em processo fraudulento que não tenha sido obstada:
"A proposta visa, justamente, evitar a convalidação de decisão de mérito proferida em processo fraudulento. Com este propósito a lei, inclusive, legitimou o Ministério Público à propositura de ação rescisória, haja vista que se existiu ajuste das partes para fraudar a lei é, no mínimo, razoável presumir que nenhuma destas tomará qualquer iniciativa com efeitos de anular a decisão proferida, daí a legitimação deferida ao Parquet, e hoje, após o advento da Constituição Federal de 1988, com mais razão ainda, em face de sua natural tarefa de defesa da ordem jurídica. Assim, pois, sua legitimação (e dever) não decorre apenas da lei ordinária (art. 487, inc. III, a, CPC (LGL\2015\1656)), mas antes da própria Carta Magna (art. 127)."
Nessa hipótese, o autor e o réu que contribuíram para a fraude deverão ser citados como litisconsortes necessários.
4.1.4.Legitimidade daquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção
A hipótese de legitimidade em análise não se aplica à pessoa que deveria ter sido citada como ré ou litisconsorte e não o foi. A ausência de citação da parte ou de litisconsorte gera a ineficácia da sentença (inexistência jurídica), não se formando coisa julgada e, portanto, dispensa o uso da ação rescisória. Pode ser mencionado como exemplo a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, que, nos processos que versem sobre matéria incluída na sua competência, "será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos" (art. 31 da Lei 6.385/1976 (LGL\1976\11)).
4.2.Dos juízos rescindente e rescisório
A petição inicial da ação rescisória, endereçada ao tribunal (competência originária), deve observar os requisitos comuns de toda petição inicial e que estão previstos no art. 319 do CPC (LGL\2015\1656). Além desses requisitos, a inicial deverá respeitar o art. 968 de outras duas providências especiais: a) cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo; b) depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente.
Ensinam Antonio Carlos de Araújo Cintra, Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover22 que, assim como os recursos são, na maioria dos casos, aptos a produzir o duplo efeito da cassação e substituição dos atos recorridos, também a ação rescisória pode, em certos casos, ter por objeto uma pretensão não só a desconstituir o ato, mas também a substituí-lo por outro. Tal é o significado da distinção entre o juízo rescindente (judicium rescindens), presente em toda ação rescisória, e o juízo rescisório (judicium rescissorium), que só poderá ter lugar, como diz o CPC (LGL\2015\1656), "se for o caso" (art. 968, I). O resultado do juízo rescindente, quando positivo, será a desconstituição do julgado, ou sua cassação. O resultado do juízo rescisória, quando admissível, será sua substituição por outro.
Segundo Humberto Theodoro Jr.,23
"na prática só há três hipóteses em que a cumulação não ocorrerá: a) a de ofensa à coisa julgada (art. 966, IV), onde a ação rescisória apenas desconstituirá a sentença impugnada; b) a de juiz peitado (art. 966, I); e (c) a de juiz impedido ou absolutamente incompetente (art. 966, II); porque, nos dois últimos casos, toda a instrução do processo será anulada e o feito terá de ser renovado em primeira instância."
Como fica, então, a questão na ação rescisória resultante da simulação ou colusão entre as partes. Teríamos aí somente o juízo rescindente ou seria possível o juízo rescisório.
Flávio Luiz Yarshell24 assevera que:
"Neste caso, a procedência do pedido de rescisão parece não levar propriamente a um juízo rescisório, porque o que se almeja é justamente cassar os efeitos do julgamento originário que, de alguma forma, procurou atingir objetivos ilegais. Portanto – e ao menos aparentemente –, a cassação do julgamento do mérito é o que se quer e o que se basta. Proferir-se novo julgamento seria considerar o objeto do processo originário como lícito, quando, justamente, é aí que reside o problema. O que se pretende é barrar esse julgamento."
Apesar de ser essa a situação mais comum, não é de todo impossível ocorrer um novo julgamento (juízo rescisório), como elucida Flávio Luiz Yarshell25:
"Certo que, cassado o julgamento do mérito, o novo julgamento (juízo rescisório) poderia consistir na rejeição do pedido deduzido no processo originário, isto é, no decreto de sua improcedência. Se isso, em termos práticos, significar obstar ao objetivo ilícito das partes, então, resultado dessa ordem pode ser admitido. Contudo, é preciso considerar a hipótese de que a eventual improcedência do pedido originalmente feito ainda se preste, de alguma forma, a propiciar objetivo ilegal (pelo simulacro que envolve). Nesse caso, portanto, julgar improcedente (no juízo rescisório) o pedido feito no processo originário não resolveria o problema e, salvo engano, não obstaria à finalidade ilícita pretendida pelas partes. Nem parece correto prosseguir em novo julgamento para desconstituir ou declarar inválido algum outro ato praticado pelas partes, porque isso extrapolaria o objeto da ação rescisória. Neste ponto, pelas particularidades da ação rescisória (quanto ao objeto, fundamentos e competência), nem mesmo parece lícito ao autor cumular ao pedido de rescisão outros que pretendam ir além da mera cassação do julgamento do mérito. Tais pretensões devem ser deduzidas em sede diversa, perante o órgão judicial competente."
4.3.Prazo de propositura
O prazo decadencial para ajuizamento da ação rescisória é de dois anos contados do "trânsito em julgado da última decisão proferida no processo" (CPC/2015 (LGL\2015\1656), art. 975), podendo ser prorrogado para o primeiro dia útil imediatamente subsequente, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia que não houver expediente forense (art. 975, § 1º), evitando, assim, que o demandante tenha que antecipar o seu ajuizamento. Além do mais, é bom lembrar que, em se tratando de prazo previsto em ano, a decadência da ação rescisória ocorrerá em igual dia e mês do início de sua contagem (CC (LGL\2002\400), art. 132, § 3º).
Um dos temas mais delicados está ligado à expressão contida no referido art. 975, quando o CPC (LGL\2015\1656) estabelece que o início do prazo se dá do "trânsito em julgado da última decisão proferida no processo". A referida redação seguiu a orientação contida na Súmula 401 do STJ, segundo a qual a rescisória não obedece ao fracionamento da solução do mérito por capítulos, em diversas decisões, devendo ocorrer uma só vez. Considerando os objetivos do presente trabalho, não vamos nos aprofundar no tema, mas a referida regra tem gerado grandes polêmicas e discussões no campo doutrinário e jurisprudencial, havendo, inclusive, que nesse ponto o art. 975 é inconstitucional por afrontar entendimento do STF que reconhece a possibilidade da formação da coisa julgada material de forma gradual ou progressiva.
O CPC/2015 (LGL\2015\1656) trouxe como novidade também a previsão de termos iniciais diferenciados, ou seja, situações que escapam da regra geral de dois anos contados do trânsito em julgado (art. 975). São elas, destacando que é a terceira hipótese que nos interessa mais diretamente:
a) A primeira hipótese está prevista no art. 975, § 2º, que estabelece que se ação rescisória estiver fundada no inciso VII do art. 966 (prova nova), o termo inicial será a data da descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, isto é, descoberta ou não a prova, consumada estará a decadência da ação rescisória alcançado o limite máximo;
b) A segunda hipótese cuida de decisão do STF posterior ao trânsito em julgado da decisão rescindenda que tenha que se baseado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF, ou fundada em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatível com a Constituição, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso;
c) a terceira hipótese, contida no art. 975, § 3º, está fundada em simulação ou colusão das partes, que prevê a contagem do prazo de dois anos a partir do momento em que se tem ciência da fraude.
Humberto Theodoro Jr.26 adverte que, na hipótese de simulação ou colusão,
"essa alteração do dies a quo aplica-se apenas ao terceiro prejudicado, e ao Ministério Público, quando não tenha intervindo no processo (art. 975, § 3º). Àquele que figurou como parte ou interveniente no feito em que se pronunciou a decisão rescindenda (inclusive o MP) não se estende a contagem privilegiada."
Finalmente, um dos aspectos mais interessantes quanto ao prazo para a ação rescisória resultante de simulação ou colusão está se há ou não um limite máximo para o ingresso da ação rescisória na hipótese do § 3º do art. 975, ou seja, teria ocorrido aí um silêncio proposital por parte do legislador; e mais, se devemos ou não aplicar a analogia para estabelecer um limite máximo de cinco anos para a propositura da rescisória do trânsito em julgado da decisão rescindenda.
Defendendo a aplicação analógica por motivos de segurança jurídica, está a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero27:
"Ao contrário do que ocorre na hipótese de ação rescisória fundada em prova nova, no caso de ação rescisória fundada em simulação ou colusão das partes, o legislador não repete o prazo máximo de cinco anos do trânsito em julgado como limite para o seu exercício. O legislador apenas refere que o prazo é de dois anos, o qual flui da ciência da simulação ou colusão. É claro, porém, que o princípio da segurança jurídica determina uma interpretação favorável à estabilidade das relações sociais, de modo que parece adequada a invocação analógica do prazo máximo de cinco anos – ubi ratio, ubi jus. Vale dizer: a rescindibilidade da decisão fruto da simulação ou colusão das partes não sobrevive ao prazo de cinco anos do trânsito em julgado."
Em sentido oposto está o entendimento de Humberto Theodoro Jr.:28
"A lei nova não repetiu, no § 3º, a estipulação de prazo máximo, tal como havia feito no § 2º, relativamente à descoberta da prova nova. A razão de deixar aberto ilimitadamente o prazo para a rescisória, enquanto os estranhos ao processo não têm ciência da simulação ou colusão para fraudar a lei, prende-se à circunstância de se deparar com atos contaminados por nulidade e não apenas por anulabilidade (Código Civil (LGL\2002\400), arts. 166, VI, e 167), agravados ainda, pelos reflexos nocivos produzidos para além dos interesses dos sujeitos da relação processual."
Entendemos que é mais acertada a posição de Humberto Theodoro Jr. sobre a questão, considerando a gravidade decorrente do abuso do processo, ou, ainda, do uso anormal do processo, nessas situações que geram nulidade absoluta com consequências graves na esfera jurídica de terceiros, sem contar que é uma afronta à própria dignidade da justiça.
A simulação ou a colusão entre as partes para fraudar a lei se traduz em vício grave, gerando, assim, uma nulidade absoluta. Nosso sistema processual permite ao magistrado impedir que as partes se utilizem de processo para obter fins ilícitos, proferindo sentença obstativa (CPC (LGL\2015\1656), art. 142). Nem sempre a simulação ou colusão serão percebidas pelo juiz, razão pela qual o legislador elege como vícios rescisórios tais condutas (art. 966, III, segunda parte). Em outras palavras, a ação rescisória somente será necessária se os fins ilícitos não forem obstados. A ação rescisória constitui meio idôneo a rescindir ou desfazer os efeitos de um processo simulado ou fraudulento, podendo ser ajuizada por um dos legitimados indicados no art. 967 do CPC (LGL\2015\1656), no prazo de dois anos. O CPC/2015 (LGL\2015\1656) procurou evidenciar que o processo simulado também poderá ser objeto de ação rescisória e regrou de forma expressa que para o terceiro prejudicado ou para o MP o termo de contagem do prazo será do momento de efetiva ciência da fraude, sem