Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal: APR 002XXXX-14.2020.8.13.0209 Curvelo
Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal: APR 002XXXX-14.2020.8.13.0209 Curvelo - Inteiro Teor
APR 0020060-14.2020.8.13.0209 Curvelo
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO - PRELIMINAR - ILICITUDE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DAS DROGAS E A DESTINAÇÃO AO TRÁFICO - DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA - INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO - CONDENAÇÃO - INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS DA PROPRIEDADE DA ARMA APREENDIDA - DECOTE DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA - POSSIBILIDADE. A cadeia de custódia consiste no conjunto de procedimentos documentados que registram a origem, identificação, coleta, custódia, controle, transferência, acesso, análise e eventual descarte de evidências. Estando o caminho percorrido pela prova amplamente documentado nos autos e à disposição das partes, de forma regular, inexiste indício de indevida interferência nos vestígios do delito, não havendo que se falar em nulidade. Revelando-se robusto o acervo probatório produzido acerca da propriedade do entorpecente arrecadado, bem como de sua finalidade comercial, é de rigor a manutenção da condenação dos acusados pela prática da conduta tipificada no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível acatar o pleito absolutório. Comprovada a dedicação do acusado à atividade criminosa, deve ser afastada a aplicação do privilégio, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. O crime de associação para o tráfico exige o prévio acordo de vontades entre os meliantes, com vínculo duradouro e finalidade de traficar substância entorpecente. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, se a prática de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas". Existindo dúvidas acerca da propriedade da arma apreendida, a absolvição deve ser mantida. Não restando comprovado que o acusado se aproveitou da situação de calamidade pública para praticar o delito, deve ser decotada a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0209.20.002006-0/001 - COMARCA DE CURVELO - 1º APELANTE: PAULO CESAR RIBEIRO DA SILVA - 2º APELANTE: THIAGO LUIZ DE SOUZA - 3º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): PAULO CESAR RIBEIRO DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, THIAGO LUIZ DE SOUZA
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO E TERCEIRO RECURSOS.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por PAULO CÉSAR RIBEIRO DA SILVA, THIAGO LUIZ DE SOUZA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS, visando a reforma da r. sentença de fls. 307/316, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar os dois primeiros Apelantes nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e absolvê-los das sanções do art. 35 do mesmo diploma legal e art. 12 da Lei 10.826/03, aplicando-lhes as seguintes penas:
- PAULO CÉSAR RIBEIRO DA SILVA: 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
- THIAGO LUIZ DE SOUZA: 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas sanções restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de dois salários-mínimos.
Em suas razões recursais (fls. 338/350), o Ministério Público requer a condenação dos acusados nos exatos termos da sentença, imputando a Thiago as condutas descritas nos artigos 33, caput, e 35, c/c 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, com decote do privilégio, e a Paulo César Ribeiro da Silva as sanções do art. 35, c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, e art. 12 da Lei 10.826/03.
A defesa do Apelante Paulo César, em razões de fls. 352/354, pugna pela absolvição do acusado dos crimes que lhe foram imputados, por ausência de provas de autoria delitiva. Alternativamente, requer a redução da pena para o mínimo legal.
A defesa de Thiago Luiz de Souza, em razões de fls. 361/367, em sede de preliminar, suscitou preliminar de nulidade do processo, em razão da suposta quebra da cadeia de custódia da prova, sob o fundamento de que não foram adotados os protocolos enumerados no art. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal.
No mérito, pugna pela absolvição pelo crime de tráfico de drogas, por ausência de provas de autoria delitiva. Alternativamente, requer o decote da agravante referente ao fato de o delito ter sido cometido em situação de calamidade pública.
Contrarrazões de fls. 355/360, 368/378v e 383/385.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de fls. 393/399v, opinou pela rejeição das preliminares, desprovimento dos apelos defensivos e provimento do apelo ministerial.
Conheço dos recursos, porquanto presentes os pressupostos e as condições de suas admissibilidades.
Inicialmente, a defesa do sentenciado Thiago Luiz de Souza suscitou preliminar de nulidade do processo, em razão da suposta quebra da cadeia de custódia da prova, sob o fundamento de que não foram cumpridas as regras previstas no art. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal.
Alega que, em razão da irregularidade na colheita da prova, ela deve ser considerada ilícita, conduzindo à ausência de materialidade delitiva.
Registra-se que a cadeia de custódia consiste no conjunto de procedimentos documentados que registram a origem, identificação, coleta, custódia, controle, transferência, acesso, análise e eventual descarte de evidências.
A quebra da cadeia de custódia, por sua vez, representa a ausência de comprovação válida e suficiente em relação à custódia da prova em qualquer momento a partir de sua coleta ou recebimento.
No caso dos autos, ao contrário do que aduz a defesa, o caminho percorrido pela prova está amplamente documentado nos autos e sempre esteve à disposição das partes, não havendo qualquer indício de indevida interferência nos vestígios do delito.
Nesse contexto, Renato Brasileiro Lima leciona que a quebra da cadeia de custódia não representa a nulidade da prova, uma vez que: "a finalidade desse detalhamento procedimental é para conferir maior fidedignidade ao contexto geral da prova, mas não se apresenta como essencial à própria validade em si do elemento probatório, que será valorado ulteriormente pelo julgador" (Pacote anticrime, Ed. Juspodivm. pág. 257).
No mesmo sentido, Rogério Sanches Cunha acrescenta que "... a prova permanece legítima e lícita, podendo ser questionada a sua autenticidade. Seu valor será maior ou menor quanto mais ou menos se respeitou o procedimento da cadeia de custódia" (Pacote anticrime, Juspodivm, pág. 180).
Nesse sentido, é o entendimento do col. STJ:
"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. PRELIMINAR.
CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO VIRTUAL. MANIFESTAÇÃO DE OPOSIÇÃO INTEMPESTIVA. LAUDO RESIDUOGRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ASSISTENTE TÉCNICO. ART. 159, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ART. 563 DO CPP.
PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ERROS NA ELABORAÇÃO DO LAUDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
7. O instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.
8. No caso em apreço, não se verifica a alegada quebra da cadeia da custódia, na medida em que o fato do objeto periciável estar acondicionado em delegacia de Polícia e não no instituto de criminalística não leva à imprestabilidade da prova.
( HC 462.087/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019) (g.n.).
Igualmente, é o entendimento deste eg. TJMG:
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AFASTADAS PRELIMINARES DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO, INÉPCIA DA DENÚNCIA, QUEBRA NA CADEIA DE CUSTÓDIA, ILEGALIDADE DA PROVA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES E VALIDADE DA PROVA
- Não cabe nulidade por ter sido apresentada defesa prévia por advogado diverso se, à época, havia procuração do réu ao advogado que apresentou a petição, tendo havido substabelecimento posterior.
- Cumpridos os requisitos do art. 41 do CPP, trazendo a inicial a descrição do fato criminoso, que teria sido praticado pelo acusado, e suas circunstâncias, não há que se falar em inépcia da inicial por ausência de exposição da conduta.
- Não há quebra na cadeia de custódia se falta demonstração de adulteração das provas, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferências que os invalidam, tendo sido apreendido aparelho celular no flagrante com acesso aos dados nele armazenados.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.19.049355-1/001, Relator (a): Des.(a) Bruno Terra Dias , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/12/0020, publicação da sumula em 09/ 12/ 2020) (g.n.).
No caso dos autos, o relato da testemunha Guilherme da Silva Quadros em que a defesa se apoia para arguir a nulidade da prova em razão da suposta quebra da cadeia de custódia por si só não comprova qualquer irregularidade na coleta da prova, vez que ele não forneceu qualquer detalhe acerca do procedimento, limitando-se a afirmar que os policiais chegaram, pegaram uma sacola contendo drogas e a levaram à delegacia.
O que se constata é que a defesa formulou alegações genéricas a respeito da ilicitude das provas, sem apontar, de modo concreto, as evidências que as tornariam ilegítimas ou ilícitas.
Ademais, o boletim de ocorrência de fls. 20/29 descreveu detalhadamente os vestígios e o local em que as drogas foram coletadas. Do mesmo modo, consta nos laudos toxicológicos definitivos de fls. 252/255, a descrição detalhada, realizada pelo perito, acerca do acondicionamento dos materiais utilizados no exame (envelopes de números 2606992, 2565633, 2607260 e 2607229), encontrando-se as drogas acondicionadas em envelopes de segurança, lacrados e identificados.
Mediante tais considerações, não se revelando qualquer nulidade das provas hábil a macular o feito, deve ser afastada a preliminar arguida, sendo certo que o arcabouço probatório deve ser examinado quando da análise do mérito.
Pelo exposto, REJEITO A PRELIMINAR e, ausentes outras a analisar, adentro no exame de mérito.
Narra a denúncia que, no dia 27 de agosto de 2020, por volta das 09h30min, na Rua Geraldo Bernardino Leite, nº 529, bairro Santo Antônio, e na Rua Messias Barbosa da Silva, nº 148, bairro Liberdade, ambas em Felixlândia, MG, os denunciados, agindo de forma consciente e voluntária, guardavam e mantinham em depósito substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como praticavam o tráfico nas proximidades do estabelecimento de ensino denominado APAE (Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais).
Consta que, desde meados de 2020, na cidade de Felixlândia, MG, os denunciados, igualmente, de forma consciente e voluntária, se associaram com o fim de praticarem reiteradamente o crime de tráfico de drogas.
Além disso, o denunciado Paulo César Ribeiro da Silva possuía, tinha em depósito e mantinha sob sua guarda, arma de fogo e munições, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Do delito de tráfico de drogas
A materialidade delitiva restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 20/29, Auto de Apreensão de fls. 31/32, Exame preliminar de drogas de fls. 76/79 e laudos toxicológicos definitivos de fls. 252/255.
Do mesmo modo, a autoria delitiva, em relação aos dois acusados, não consente dúvidas. Vejamos.
Perante a autoridade policial, o acusado Thiago negou a traficância. Declarou que estava na casa do corréu Paulo tomando café e que toda a droga lá encontrada era destinada ao seu consumo pessoal (fl. 12).
Já em juízo, Thiago se retratou, passando a afirmar que as drogas lhe pertenciam e se destinavam à venda. Negou praticar o tráfico de drogas juntamente a Paulo César, declarando que, naquela data, adentrou na residência dele para se esconder, pois viu que os policiais militares estavam em sua casa (mídia de fl. 272).
Igualmente, na fase extrajudicial, o acusado Paulo César declarou que adquirira as drogas apreendidas em Belo Horizonte, na Praça Sete, e que elas se destinavam ao seu consumo e do corréu Thiago (fl. 10).
Em juízo, Paulo César se retratou completamente. Passou a alegar que não tem envolvimento com o tráfico de drogas, que não era o proprietário dos objetos apreendidos e que fora pressionado a assinar o depoimento na Delegacia de Polícia (mídia de fl. 272).
Entretanto, as versões dos acusados, confusas e contraditórias, não convencem e não foram corroboradas pelas demais provas coligidas. Vejamos.
O policial militar Guilherme Mendes Soares, que participou da abordagem dos acusados, relatou que eles já eram conhecidos no meio policial pela prática do tráfico de drogas. Informou que não possui informação de qualquer atividade lícita por eles desempenhada.
Sobre o dia dos fatos, confirmou que foram encontradas drogas na residência de Thiago Luiz de Souza e que, após se deslocarem para a casa de Paulo César Ribeiro da Silva, visualizaram o momento em que os réus jogaram em outra residência uma sacola, que continha entorpecentes (fl. 02 e mídia de fl. 272).
"(...) Acontece que cumpriram mandado de busca, na casa do Thiago, onde foram encontrados certa quantidade de entorpecentes. A partir desse momento, receberam informações de que Thiago estava na casa de Paulo, ao chegarem na residência, verificaram que os indivíduos jogaram uma camisa com algumas coisas dentro, em outra residência, os indivíduos tentaram evadir, mas foram abordados os dois, pelos policiais. Foi verificado que eles tentaram dispensar tanto uma arma de fogo, era um revólver carregado, quanto uma quantidade significativa de entorpecentes, motivo pelo qual ocorreu a prisão desses dois indivíduos (...)"
No mesmo sentido, foi o relato do investigador de polícia Ricardo Augusto Aparecido de Oliveira, que confirmou a apreensão de drogas após os acusados arremessarem uma sacola que as continha. Confira-se:
"(...) Confirma os relatórios de investigação. Participou do flagrante e da investigação. Os dois indivíduos já são conhecidos na cidade de Felixlândia, no envolvimento com tráfico de drogas. Estavam cumprindo o mandado de busca e apreensão nesta data, o depoente estava com outra equipe, em outro endereço, quando a equipe do Guilherme solicitou reforço, e compareceram a residência do Paulo. Ao chegarem, fizeram o cerco, o pessoal pediu o depoente para ficar na rua de trás, porque haviam visualizado o pessoal arremessando sacolas, e também embrulho, parecendo uma camisa, para a residência do fundo. Deslocou para o fundo, esperaram o proprietário chegar, era uma casa em construção, ele chegou, entraram, fizeram rastreamento e identificaram uma sacola com vários entorpecentes, enrolada em uma blusa, uma arma de fogo, calibre 22 municiada, com 6 munições. Nesse momento, desceram, os indivíduos já estavam imobilizados, não encontraram mais entorpecentes. Os réus eram conhecidos por tráfico de drogas, ameaças, agressões. O local fica no bairro liberdade, tanto a residência do Paulo, quanto Thiago, fica bem próximo ao CRAS e perto da APAE também, uns 400 metros de distância mais ou menos. (...)"(mídia de fl. 272).
É cediço que os depoimentos de policiais devem ser considerados aptos para embasar o decreto condenatório quando, além de coerentes, não apresentam nenhum indício que possa afastar a credibilidade de seus testemunhos, notadamente se confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Frise-se, as declarações dos policiais só perdem" a sua credibilidade se vier comprovado nos autos que têm algum interesse no deslinde da causa "( AgRg no ARESP 1.390.841/MG), o que não se verifica na hipótese em questão.
Destarte, o depoimento dos policiais militares, assim como as condições em que se desenvolveu a ação, perfazem um conjunto amplo e harmonioso da prática delituosa.
A corroborar as declarações dos policiais militares, a testemunha Guilherme da Silva Quadros declarou que presenciou a ação policial e confirmou que, quando os policiais chegaram, os acusados tentaram correr e, durante a tentativa de fuga, jogaram, na casa dos fundos, uma sacola e uma camisa enrolada com algo dentro. Confirmou que, posteriormente, restou constatado que havia uma arma enrolada na camisa e várias buchas de maconha no interior da sacola (fl. 09 e mídia de fl. 272).
Ora, as circunstâncias da apreensão indicam, sem qualquer dúvida, que as drogas encontradas pertenciam aos dois Apelantes e eram destinadas ao tráfico.
Nesse contexto, registra-se que o tipo penal inserto no art. 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla, bastando para a sua consumação o preenchimento de qualquer um dos verbos do núcleo. Assim, a conduta criminosa do Apelante consistiu em"ter em depósito"e"transportar"substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ademais, ao contrário do que aduz a defesa de Thiago, a condenação desse acusado não se baseou exclusivamente na confissão, mas também em todas as demais provas que a corroboraram inteiramente.
Por tais considerações, dúvidas não há de que a droga arrecadada pertencia aos Apelantes e se destinava ao tráfico, restando impossível acatar o pleito absolutório formulado pelas defesas, pelo que mantenho a condenação dos dois acusados nas iras do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
- Do tráfico privilegiado
Requer o Ministério Público o decote do benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, concedido a Thiago Luiz de Souza.
Verifica-se que o d. Sentenciante concedeu o aludido benefício ao acusado sob o argumento de que ele é primário e possuidor de bons antecedentes, bem como por entender que os relatórios de vida pregressa e envolvimento com o crime não foram suficientes para afastar a aludida benesse.
Entretanto, a meu ver, razão assiste ao órgão acusatório. Vejamos.
Especificamente em relação ao Apelado Thiago, o policial militar Guilherme Mendes Soares relatou que ele já vinha cometendo vários crimes, além de tráfico de drogas, como delitos contra o patrimônio e de violência doméstica:
"Os dois são conhecidos em Felixlândia, não só pelo envolvimento no tráfico, mas também em outros crimes. Desde 2018, o Thiago vem cometendo uma série de delitos, como violência doméstica, crimes contra o patrimônio..."(mídia de fl. 272).
No mesmo sentido, é o teor do detalhado relatório elaborado pela Polícia Civil, resultado de intensa e minuciosa investigação (fls. 127/163), que concluiu que o acusado está envolvido com a criminalidade, apontando vários inquéritos policiais e boletins de ocorrência de crimes contra o patrimônio, lesão corporal, ameaça e tráfico de drogas.
Ademais, a CAC de fls. 234/235 comprova o envolvimento do acusado com a criminalidade, possuindo ele uma ação penal em curso por crime de trânsito.
É certo que o col. STJ firmou o entendimento no sentido de que a existência de inquéritos policiais em andamento pela prática de crime de mesma natureza, embora não sirvam para a negativa de valoração da reincidência e dos antecedentes, podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, quando permitem concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas ( AgRg no HC 575.865/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).
Vale registrar outro julgado no mesmo sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. (21 KG DE MACONHA). QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. LEGALIDADE. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO IDÔNEO.
PRECEDENTES. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO.
3. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ( AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017).
(...)"( AgRg no HC 517.904/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020)
No caso dos autos, apesar de a ação penal em curso registrada na CAC não tratar do tráfico de drogas, mas sim de crime de natureza diversa, há nos autos provas suficientes de que o acusado estava envolvido com a criminalidade, conforme relatos dos policiais civis, investigadores de polícia e relatórios elaborados pela Polícia Civil.
Soma-se a isso, a elevada quantidade de droga arrecadada - mais de 180g de maconha, em porções variadas (fls. 252/255v) - o que demonstra que o acusado não era um traficante principiante.
Demais disso, a diligência realizada, que culminou com a expedição de mandado de busca e apreensão para a residência de Thiago, foi desencadeada por denúncias anônimas acerca da mercancia de substâncias entorpecentes pelo acusado, o que confirma também que o Apelado Thiago não se trata de criminoso" de primeira viagem ".
Assim, por todas as circunstâncias narradas, incabível a aplicação do benefício do privilégio, que deve ser decotado.
Não há que se falar em aplicação do privilégio ao acusado Paulo César Ribeiro da Silva em razão de sua reincidência por crime de tráfico de drogas (CAC de fls. 236/237).
Do delito de associação para o tráfico de drogas
Em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, certo é que, para a sua caracterização, como já se pronunciou o col. STJ, é necessária a existência de um vínculo associativo entre os envolvidos, de caráter estável e permanente, não se subsumindo ao tipo do art. 35 da Lei 11.343/06 a reunião ocasional de duas ou mais pessoas para comercializar drogas.
Nesse contexto, a imputação do crime de associação para o tráfico exige o prévio acordo de vontades entre os acusados, com vínculo duradouro, permanente e estável, com a finalidade de traficar substância entorpecente.
Nesse sentido, são os ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima:
"(...) Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão "reiteradamente ou não", a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes ( CP, art. 29)".
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - MINORANTE DO § 4º, DA LEI 11.343/2006 - INAPLICABILIDADE - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CONFIGURAÇÃO - ALTERAÇÃO DO"QUANTUM" DE AUMENTO EM RAZÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - NECESSIDADE - POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ABRANDAMENTO DO REGIME - NECESSIDADE. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do tráfico, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas. Ausente a cabal demonstração acerca da associação estável e permanente com o objetivo de traficar drogas, formando uma verdadeira societas sceleris, imperiosa a absolvição dos acusados do delito do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Evidenciado que os agentes se dedicam a atividades criminosas, sendo um deles, inclusive, reincidente específico, não fazem jus à aplicação da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. Não tendo os réus confessado a prática do crime que lhes foi imputado, não há se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Não estabelecendo o Código Penal o quantitativo de pena a ser aplicado em razão do reconhecimento de agravante, esse deve ocorrer de acordo com as circunstâncias do caso, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com o objetivo de atingir um patamar que se mostre justo, necessário e suficiente à reprovação do crime praticado e à prevenção social. Tendo em vista que o crime do artigo 12 da Lei 10.826/03 é punido com detenção, o regime fechado se mostra incompatível, devendo ser abrandado para o semiaberto."(TJMG - Apelação Criminal 1.0362.18.003732-1/001, Relator (a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/08/2019, publicação da sumula em 06/ 09/ 2019).
No presente caso, todavia, tenho que não se encontram presentes as elementares básicas para a configuração do crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006, consistentes na existência de, ao menos, dois agentes com vínculo associativo, durabilidade da sociedade e finalidade da prática do crime de tráfico de drogas.
O policial militar Guilherme Mendes Soares, que participou da abordagem dos acusados, declarou que eles já eram conhecidos no meio policial pela prática de crimes e que tem conhecimento de que, desde quando o acusado Paulo César havia saído da prisão, ambos se associaram para a prática do tráfico de drogas. Informou que, com base em campanas e informações anônimas, foi possível apurar que os acusados estavam unidos para a prática do crime desde meados do mês de junho, isto é, dois meses antes dos fatos narrados nestes autos (fl. 02 e mídia de fl. 272).
"(...) O Paulo ele estava preso, ele foi liberado em 2020, e nesse tempo em que ele foi liberado, verificaram que ele manteve uma atividade criminosa, juntamente com o Thiago. Além disso, a casa dos indivíduos se situam no bairro Liberdade. Se não se engana, o Paulo saiu da prisão no mês de junho ou julho. A partir do momento em que ele ficou em liberdade, ele passou a atuar com o Thiago. Acredita que atuaram uns 2, 3 meses, juntos. Foi feita a apreensão de telefone. Até onde se recorda não teve resultado nas perícias do celular. Os dois são conhecidos em Felixlândia, não só pelo envolvimento no tráfico, mas também em outros crimes. Desde 2018, o Thiago vem cometendo uma série de delitos, como violência doméstica, crimes contra o patrimônio. Não tem conhecimento de nenhuma ocupação lícita que os indivíduos exerciam. Consideram que os réus atuaram juntos desde junho/julho, com base em informações que coletaram no decorrer das diligências investigativas, com apuração em meio a populares, inclusive já haviam visto o Paulo nas imediações da residência do Thiago."
Entretanto, apesar do aludido relato e de existirem provas contundentes de que os acusados estavam envolvidos com a prática do tráfico de drogas, não há elementos suficientes a comprovar que estavam associados de forma estável e permanente para tal prática.
Os policiais apontaram o envolvimento dos acusados desde os meses de junho e julho, quando Paulo César saíra da prisão. A apreensão de drogas de que tratam estes autos ocorreu no final do mês de agosto, de forma que durante esse período apontado pelo policial, além de ser curto, de aproximadamente dois meses, não há comprovação do animus associativo permanente entre os acusados a ensejar a condenação pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/06.
Portanto, as provas coligidas aos autos não permitem concluir pela existência, entre os Apelantes, de uma sociedade criminosa voltada para a venda de drogas, organizada e duradoura. A meu ver, os indícios apontam tão somente para a convergência ocasional de vontades para o cometimento do delito, configurando, pois, mera coautoria.
Nesse contexto, não havendo prova robusta e irrefutável suficiente para embasar o decreto condenatório, deve ser mantida a absolvição dos acusados em relação ao delito inserto no art. 35 da Lei 11.343/06.
- Da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06
Requer o Ministério Público a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, sob o argumento de que o tráfico de drogas ocorria nas imediações da APAE (Associação de Pais e Amigos e Excepcionais).
Sobre a referida causa de aumento, constata-se que, ainda que esta possua caráter objetivo, o col. STJ já relativizou a sua incidência em uma interpretação teleológica, ressaltando a possibilidade de afastá-la no caso de a prática criminosa não se aproveitar da aglomeração de pessoas decorrente das atividades praticadas nos estabelecimentos indicados na aludida norma. Vejamos:
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO EM UMA MADRUGADA DE DOMINGO. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DE UMA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS À ATIVIDADE CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. 1. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visava a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento. 2. A razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem, por traficar nas dependências ou na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito na difusão e no comércio de drogas em região de grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do local a um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. 3. Na espécie, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela. 4. Recurso especial improvido. ( REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018).
Tal entendimento, inclusive, ensejou a publicação do Informativo de Jurisprudência nº 622, publicado em 20 de abril de 2018, no qual consta que "não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, se a prática de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas".
Pois bem. No caso em espécie, não há dúvidas de que o tráfico de drogas ocorria nas imediações da APAE: localizada a apenas seis minutos a pé das residências de cada um dos acusados (conforme consulta ao site "googlemaps"). Entretanto, como mencionou o d. Sentenciante, o referido estabelecimento não estava em funcionamento na época dos fatos, em razão da pandemia do COVID-19.
Desse modo, o delito não atingiu maior número de pessoas em razão do local em que era praticado. Assim, o objetivo da referida causa de aumento, que consiste em punir com mais rigor a conduta que é capaz de atingir maior concentração de indivíduos nos locais nela previstos, representando maior risco à saúde pública, não restou verificado.
Ante tais considerações, impossível o reconhecimento da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06.
Do delito de pose irregular de arma de fogo
Requer o Ministério Público a condenação de Paulo César como incurso nas sanções do art. 12 da Lei 10.826/03.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 20/29, Auto de Apreensão de fls. 31/32 e Laudo de Eficiência e Prestabilidade de arma de fogo de fls. 74/75.
Ao ser ouvido em juízo, o acusado Thiago confirmou que a arma e munições apreendidas lhe pertenciam (mídia de fl. 272).
No mesmo sentido, o corréu Paulo César, em juízo, declarou que a arma pertencia a Thiago (mídia de fl. 272).
A testemunha Guilherme da Silva Quadros declarou que presenciou a ação policial e confirmou que, quando os policiais chegaram à residência de Paulo César, os acusados tentaram correr e, durante a tentativa de fuga, jogaram, na casa dos fundos, uma camisa enrolada com um objeto dentro, que, posteriormente, foi identificado como uma arma de fogo (fl. 09 e mídia de fl. 272).
O Ministério Público denunciou o acusado Paulo César pelo delito de posse irregular de arma de fogo, requerendo também a condenação desse acusado por esse crime em alegações finais e em recurso de apelação.
Entretanto, as provas coligidas aos autos não foram capazes de conduzir à certeza sobre a propriedade da arma apreendida. Os policiais que participaram da abordagem se limitaram a afirmar que viram os acusados, durante a tentativa de fuga, arremessando o objeto, que estava envolvido por uma camisa.
Em juízo, os acusados alegaram que a arma pertencia a Thiago, o que foi por ele mesmo confirmado.
Por isso, não foi possível esclarecer ao certo a quem pertencia a aludida arma de fogo, se aos dois acusados, apenas a Thiago ou apenas a Paulo César, de modo que, não havendo elementos que demonstrem de maneira suficiente e convincente a propriedade da arma apreendida, tendo requerido o órgão acusatório a condenação de Paulo César, a manutenção da absolvição é medida que se impõe, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.
Agravante de calamidade pública
Requer a defesa o decote da agravante de calamidade pública. E, nesse aspecto, razão lhe assiste.
Com efeito, não há dúvidas de que o delito foi praticado durante a situação de calamidade pública causada pela pandemia do COVID-19, sendo tal situação, inclusive, decretada pelo Estado de Minas Gerais através do Decreto Estadual nº 47.891/20.
Todavia, a referida agravante não possui natureza objetiva, sendo necessária a comprovação de que o agente se aproveitou das facilidades decorrentes da situação especial para o cometimento do delito.
Nesse sentido, lecionam Cezar Roberto Bitencourt e Rogério Greco:
"Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: a enumeração do dispositivo é meramente enunciativa. Nessas circunstâncias, o agente aproveita-se da situação para praticar o crime, pois a calamidade ou a desgraça afrouxam, naturalmente, a vigilância dos bens juridicamente tutelados, facilitando a execução delituosa. Além da maior dificuldade em elucidas os fatos, a conduta do agente revela a sua maior insensibilidade e correspondente maldade, justificando a agravação da sanção penal" (BITENCOURT, Cezar Roberto, Código Penal Comentado, 2ª ed. Editora Saraiva, p.224) (g.n.)
"Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento" (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 4ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 61).
"APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - ABSOLVIÇÃO - CRIME IMPOSSÍVEL - SISTEMA DE SEGURANÇA - ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO MEIO - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DANO - NÃO CABIMENTO - CONDENAÇÃO MANTIDA - REPRIMENDA - AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - INVIABILIDADE - REDUÇÃO PELA TENTATIVA EM GRAU MÁXIMO - NÃO CABIMENTO - ISENÇÃO DAS CUSTAS - SOBRESTAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO. Não se pode negar que o sistema de alarme dificulta o crime de furto, mas não impossibilita ou impede de maneira absoluta a sua ocorrência. Não há que se falar em desclassificação para o crime de dano, quando a intenção do agente é a de subtrair coisa alheia móvel e não apenas deteriorar o patrimônio da vítima. Não há falar-se no reconhecimento da agravante insculpida no art. 61, II, j, do CP, quando não houver, nos autos, provas de que o agente se valeu das facilidades decorrentes da situação especial da calamidade pública para o cometimento do delito. Tratando-se de réu multirreincidente, admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, devendo ser imposto um agravamento proporcional e razoável das sanções pelas reincidências não compensadas. Se o acusado percorreu parcialmente o iter criminis, a redução deverá ser aplicada em grau intermediário.(...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.20.002140-8/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/01/0021, publicação da sumula em 05/ 02/ 2021) (g.n.)
No caso dos autos, entendo que até mesmo pelo crime cometido - tráfico de drogas - e por já estarem envolvidos com a criminalidade preteritamente, os acusados não se aproveitaram da situação especial de calamidade pública para praticar o delito, já que não houve enfraquecimento do policiamento na região, o qual, ao contrário, foi decisivo para a localização das drogas.
Ademais, ao que tudo indica, com ou sem a situação de calamidade pública, o tráfico de drogas ocorreria, pelo que a referida agravante deve ser decotada.
Passo, pois, ao redimensionamento das penas.
- Thiago Luiz de Souza
Verifica-se que, na primeira fase do procedimento dosimétrico, a MM. Magistrada a quo fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por considerar todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP em favor do acusado.
Na segunda fase, a agravante de calamidade pública foi compensada com a atenuante de confissão espontânea.
Entretanto, considerando o decote da referida agravante, subsiste tão somente a atenuante. Contudo, como a pena já foi fixada no mínimo legal, impossível a sua redução aquém desse patamar, em obediência à súmula 231 do col. STJ.
Na terceira fase, em razão do decote do benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, a pena permanece inalterada e definitivamente fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Em razão do novo quantum de pena, fixo o regime semiaberto para o seu inicial cumprimento, nos termos do art. 33 do CP.
Pelo mesmo motivo, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena, em razão do quantum de pena fixado, nos termos dos artigos 44 e 77 do CP.
Registra-se que a fixação do regime de cumprimento da pena consiste em consectário lógico da majoração da reprimenda, de forma que o respectivo aumento, nos limites da pretensão recursal do recurso acusatório, não impede a adequação do regime prisional e o afastamento da substituição da pena, não consistindo tal fato em reformatio in pejus. Nesse sentido, é o entendimento do col. STJ:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. À luz das particularidades do caso concreto - notadamente, a quantidade significativa de droga (69,225 kg de maconha) -, o regime inicial mais gravoso é, efetivamente, o que se mostra mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, com atenção também ao previsto no art. 42 da Lei de Drogas.
2. Não há se falar em reformatio in pejus por alteração do regime sem expresso pedido do Ministério Público, porquanto houve apenas a sua readequação, como consectário da alteração da pena.
( AgRg no HC 586.410/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020).
- Paulo César Ribeiro da Silva
Registra-se que, apesar do pleito do órgão acusatório de reconhecimento dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, observa-se que o acusado ostenta apenas uma condenação anterior com trânsito em julgado, a qual foi acertadamente utilizada na segunda fase, para fins de reincidência (CAC de fls. 178 e 236). Por isso, mantenho a incidência da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria.
Na segunda fase, em razão das agravantes de calamidade pública e de reincidência, a pena foi elevada em 1/6 para cada uma delas. Porém, como já registrado aquela agravante deve ser decotada, restando tão somente a de reincidência, que enseja elevação em apenas 1/6 (um sexto).
Assim, fixo a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, concretizando-a nesse patamar, eis que ausentes outras causas para oscilação.
Mantenho o regime fechado para inicial cumprimento da pena, nos termos do art. 33 do CP, em face da reincidência e do quantum fixado.
Pelos mesmos motivos, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena, em razão do quantum de pena fixado, nos termos dos artigos 44 e 77 do CP.
Observo que a MM. Magistrada de primeiro grau já isentou o acusado Thiago do pagamento das custas processuais, por estar ele assistido pela Defensoria Pública.
Com fulcro no art. 1º, parágrafo único, da Resolução 237/2016/CNJ, comunique-se o juízo da execução sobre o inteiro teor do presente julgamento.
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR, NEGO PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO e TERCEIRO RECURSOS, para decotar a agravante do art. 61, inciso II, alínea j, do CP e afastar o privilégio, readequando as penas de Paulo César Ribeiro da Silva para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e de Thiago Luiz de Souza para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, fixando o regime semiaberto para esse acusado e afastando a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO E TERCEIRO RECURSOS"
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1502924963/apelacao-criminal-apr-10209200020060001-curvelo/inteiro-teor-1502925588