ConJur - Braghini e Campos: Substituição de garantia em execução fiscal
Substituição de garantia em execução fiscal durante a epidemia
23 de agosto de 2020, 14h18 Imprimir Enviar
Por Ricardo Braghini e Vanessa Campos
Um assunto que vinha, há anos, sendo questionado pelos contribuintes ganhou ainda maior destaque e relevância em decorrência dos impactos econômicos causados pela pandemia da Covid-19: a substituição de garantia em execução fiscal.
É sabido que a execução fiscal, por ser o instrumento processual que visa garantir o adimplemento das obrigações ao Poder Público, possui um rito procedimental regido por lei especial — Lei n. 6.830 (Lei das Execuções Fiscais — LEF) e, de maneira subsidiária, pelo Código de Processo Civil (CPC/15). Uma vez intimado da execução, o executado, para apresentar suas razões de defesa nos competentes embargos à execução fiscal, deve garantir a dívida por quaisquer dos bens admitidos pelo artigo 9º da LEF.
Acontece que as execuções fiscais costumam perdurar anos até que sejam extintas, sendo historicamente apontadas, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ),como o principal fator de morosidade do Poder Judiciário[1]. Nesse ínterim, aqueles contribuintes que optaram, de início, por garantir a execução fiscal por meio de depósito judicial podem observar, com o passar dos anos, uma significativa mudança em sua condição financeira, justificando a necessidade de substituir a garantia inicialmente ofertada por outra que lhes permita maior capital de giro.
Foi o que aconteceu com diversas empresas diante da inesperada crise econômica causada pela pandemia, as quais tiveram sua saúde financeira comprometida de modo alarmante.
Diante desse cenário, tornaram-se recorrentes os pleitos judiciais requerendo a substituição de depósito em dinheiro por apólices de seguro garantia ou fiança bancária. No entanto, é sabido que, historicamente,o Poder Judiciário nunca se mostrou adepto à substituição de depósito judicial por qualquer outro tipo de garantia, negando pedidos referentes a esse tema sempre a partir das mesmas premissas, ignorando, muitas vezes, as atualizações do mundo contemporâneo.
A jurisprudência sobre a matéria encontra-se desatualizada[2], baseada, muitas vezes,em precedentes julgados anteriormente às diversas alterações legislativas sofridas na LEF e no CPC e à evolução dos institutos do seguro garantia e da fiança bancária, os quais, atualmente, representam uma forma de liquidação de dívida segura e eficiente.
Ao que nos parece, a crise do Covid-19, com seu evidente impacto financeiro em empresas de diversos setores, tem impulsionado uma revisão da matéria a partir de novas premissas, observando-se o aparecimento de alguns precedentes, ainda que de maneira tímida e esparsa, no sentido de autorizar a substituição do depósito judicial pelo seguro garantia ou fiança bancária em execuções fiscais.
Assim, antes de adentrarmos no estudo desses precedentes, é importante apresentarmos o contexto legal em que a matéria encontra-se inserida e as alterações legislativas ocorridas nos últimos anos.
Pois bem. Em 2014, a Lei n. 13.043/14, alterando a redação do inciso I, do artigo 15, da Lei n. 6.830/80 (LEF), permitiu, em qualquer fase do processo executivo, a substituição dos depósitos judiciais pela fiança bancária ou pelo seguro garantia, equiparando os três institutos para esse fim. Referida alteração foi acompanhada, também, pela modificação da redação legal do artigo 9º da LEF, que inseriu o seguro garantia como uma das hipóteses de garantia da execução.
Com aplicação subsidiária à LEF naquilo que não lhe for contrário, o CPC/2015, seguindo a tendência das alterações promovidas pela Lei n. 13.043/14, inovou na disposição do §2º do artigo 835 do CPC/15, equiparando, expressamente para fins de substituição da penhora, o dinheiro à fiança bancária e ao seguro garantia, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
A interpretação dos dispositivos mencionados, conjugada, ainda,com o "princípio da menor onerosidade", previsto no artigo 805[3] do CPC/15, possibilita, sem que se cause qualquer prejuízo à parte exequente, a substituição do depósito judicial por seguro garantia ou fiança bancária em situações nas quais reste demonstrado que tal substituição é essencial para a continuidade das atividades da empresa.
Porém, mesmo diante das alterações legais supramencionadas, os tribunais brasileiros continuaram adotando entendimento desfavorável[4] à substituição de garantia, quando inicialmente penhorado dinheiro.
Em geral, o magistrado intima o exequente para que manifeste seu interesse em aceitar ou não a proposta de substituição de garantia feita pelo devedor, sendo a manifestação, via de regra, desfavorável à substituição, já que a Fazenda Pública pode usufruir[5] do dinheiro enquanto a execução fiscal não chega ao fim, fundamentando a negativa, na maioria das vezes, na ordem de preferência estabelecida pelo art. 11 da LEF[6].
A nosso ver, a ordem de preferência de penhora estabelecida no art. 11 da LEF não representa, por si só, fundamento suficiente para impedir a substituição da garantia, uma vez que as normas jurídicas não podem ser interpretadas de maneira isolada, mas sim em conjunto com as demais que compõem o sistema.
Assim sendo, o disposto nos arts. 9º, inciso II, e art. 15, inciso I, da LEF em nada colide com o quanto disposto no art. 11 do mesmo dispositivo legal,pois o fato de existir uma preferência pela penhora do dinheiro não significa dizer que, sob nenhuma hipótese, seria possível substituí-lo por outras garantias (seguro garantia e a fiança bancária)legalmente equiparadas a ele.
No que fiz respeito à substituição de garantia em execução fiscal ea ordem estabelecida no art. 11 da LEF, James Marins[7]manifestou-se no seguinte sentido: "Em que pese a LEF estabelecer a observância obrigatória da ordem preferencial, a jurisprudência do STJ vem reconhecendo que a ordem de nomeação por ser relativizada no caso concreto (AgRg no Ag 1.074.820/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.04.2009, DJe 13.05.2009)".
Além disso, em algumas decisões, há uma tendência em afastar a aplicação do §2º, art. 835, do CPC/15, sob a alegação de quetal dispositivo não seria aplicável às execuções fiscais, visto que estastêm legislação especial que as regula.
É certo que a execução fiscal é regida pela LEF. No entanto, não se pode negar ao instituto a aplicação subsidiária do CPC/15, naquilo que não lhe for contrário. Dessa forma, entendemos perfeitamente possível a interpretação harmônica dos dispositivos que tratam da substituição de penhora previstos tanto no CPC/15 quanto na LEF.
Inclusive, James Marins[8], ao tratar do §2º, art. 835 do CPC/15, entende ser um importante dispositivo,que pode, perfeitamente, ser aplicado às execuções fiscais e que, se analisado de maneira conjunta com art. 15, inciso I da LEF, leva à clara possibilidade de substituição da garantia nos moldes apontados.
Outro impasse enfrentado pelos contribuintes diz respeito à necessidade de oitiva da Fazenda Pública quanto à aceitação ou não da proposta de substituição da garantia. O STJ possui entendimento[9]consolidado nesse sentido, que costuma ser seguido pelos tribunais brasileiros.
No entanto, o mesmo precedente prevê que,em caráter excepcionalíssimo, quando comprovada a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade[10], é possível que o juiz analise o pedido de substituição sem a oitiva da exequente.
A despeito do entendimento do STJ, não se pode olvidar que, após a vigência do CPC/15, que trouxe a atual redação dos artigos já mencionados, sequer há disposição legal que determine o caráter de excepcionalidade para autorização da substituição da garantia, ou ainda a determinação de oitiva obrigatória da Fazenda Pública.
É importante mencionar que não se pretende aqui defender a equiparação do seguro garantia e da fiança bancária ao dinheiro para fins de suspensão de exigibilidade do crédito tributário. De fato, dentre as garantias previstas no art. 9º da LEF, a única capaz de suspender a exigibilidade do crédito é o depósito judicial em montante integral, em conformidade com o art. 151, inciso II , do CTN[11].
Pois bem. Diante de todo o exposto até então, entendemos que a jurisprudência sobre a matéria tornou-se engessada e se encontra ultrapassada, sob premissas que não mais se justificam, em virtude das significativas alterações legislativas que evidentemente conferiram ao seguro garantia e à fiança bancária um papel de maior destaque, bem como em razão de tais institutos, nos dias de hoje,serem vertidos de maior segurança e liquidez.
O seguro garantia e a fiança bancária conferem a segurança necessária ao crédito da Fazenda Pública, bastando que, ao final do processo, em caso de julgamento favorável à exequente, ocorra a intimação da seguradora para que o valor seja depositado nos autos em favor da União. Inclusive, no que tange ao seguro garantia, há vasta regulamentação sobre a matéria, disposta na Circular Susep 477/14 e na Portaria 164/14 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
Assim, o seguro garantia e a fiança bancária são institutos que equilibram o princípio da devida satisfação do credor com o princípio da menor onerosidade ao devedor, pois garantem segurança e liquidez ao crédito da exequente, sem comprometer o capital da executada.
Não é por outra razão que, em recentíssima decisão nos autos do Recurso Especial n. 1.787.457/SC, julgado em 07/05/2020, foi autorizada a substituição de depósito em dinheiro por seguro garantia judicial, com base no princípio da menor onerosidade do devedor e no art. 835, § 2º, do CPC/2015, tendo reconhecido a relevância do seguro garantia como mecanismo de garantia judicial: "O seguro garantia judicial oferece forte proteção às duas partes do processo, sendo instrumento sólido e hábil a garantir a satisfação de eventual crédito controvertido, tanto que foi equiparado ao dinheiro para fins de penhora".
Em outras oportunidades, o C. STJ já havia manifestado entendimento, como nos autos do REsp 1.691.748[12], no sentido de queo seguro garantia e a fiança bancária são instrumentos hábeis e seguros para garantir o pagamento do débito.
Todavia, ainda que, a nosso ver, seja plenamente possível a substituição do dinheiro pelo seguro garantia e a fiança bancária em execuções fiscais, o fato é que, quando se trata de execução fiscal, os precedentes judiciais costumam ser mais desfavoráveis que em ações ordinárias regidas exclusivamente pelo CPC/15. Assim, ressalva-se que ambos julgados supramencionados foram proferidos em sede de ações ordinárias e não em execuções fiscais.
Citam-se, ainda, outros precedentes[13] no âmbito de tribunais federais e estaduais, proferidos em sede de ações tributárias ordinárias, favoráveis à substituição de garantia em execuções fiscais.
No entanto, como dito, diante da crise econômica causada pelo Covid-19, vêm sendo proferidas algumas decisões[14]deferindo a substituição de garantia em execução fiscal, forçando o Poder Judiciário a revisitar a matéria e analisá-la sob premissas mais atuais.[15]
Apesar desses precedentes favoráveis serem um passo importantíssimo para a revisão da matéria, entendemos que esse movimento de aceitação de substituição do depósito judicial pelo seguro garantia ou pela fiança bancária não deve limitar-se exclusivamente a esse período excepcionalíssimo pelo qual estamos passando em decorrência da crise causada pela pandemia.
Para os contribuintes, é uma grande conquista que a temática "substituição de garantia em execuções fiscais" esteja em evidência, para que assim, quem sabe, a jurisprudência seja devidamente atualizada, em conformidade com as alterações legislativas da LEF e do CPC/15, bem como pela segurança atualmente oferecida pelos institutos do seguro garantia e da fiança bancária, os quais representam uma forma eficiente de garantia do débito tributário e proporcionam plena aplicação do princípio da menor onerosidade.
[1] Justiça em números 2019, Conselho Nacional de Justiça (CNJ), pág. 131.
[2] REsp n. 1.156.668/DF; REsp n. 1.543.108/SP; ERESP n. 1.077.039/RJ.
[3] Art. 805. Quando, por vários meios, o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.
[4] TRF3, Processo n. 5010342-62.2020.4.03.0000,j. 27/07/2020; TRF3, Processo n. 5006020-33.2019.4.03.0000, j. 20/03/2020; TRF4, Processo n. 5039030-41.2019.4.04.0000,j. 11/12/2019.
[5]Art. 1º, §2º, Lei n. 9.703, de 17/11/1998.
[6]TRF3, Processo n. 5000730-42.2016.4.03.0000, j. 07/10/2016.
[7] MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro. Editora Revista dos Tribunais. 11ª edição. 2018. P. 796.
[8]MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro. Editora Revista dos Tribunais. 11ª edição. 2018. P. 798.
[9] EREsp n. 1.077.039/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 12/04/2011
[10]"a Primeira Seção desta Corte, ao apreciar os EREsp 1.077.039/RJ, pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de execução fiscal garantida por meio de depósito em dinheiro, a sua substituiçãopor fiança bancária, em regra, sujeita-se à anuência da Fazenda Pública, admitindo-se, excepcionalmente, tal substituição quando comprovada a necessidadedeaplicação no disposto no art. 620 do CPC (princípio da menor onerosidade), o que não restou demonstrado no caso concreto" (AgRg noREsp 1.447.892/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 12.8.2014).
[11] REsp 1156668/DF, j. 24/11/2010
[12] REsp 1691748/PR, j. 07/11/2017.
[13]TRF1, Agravo de Instrumento em Ação Anulatória n. 0028652-03.2016.4.01.0000; TRF1,Mandado de Segurança n. 0035526-70.2004.4.01.3800; TRF3, Tutela Cautelar Antecedente n. 1008244-32.2020.4.01.000, julgado em 30/03/2020.
[14]TRF3, Processo n. 0005292-62.2009.4.03.6100, j. 29/05/2020; TJSPProcesso n. 3002389-09.2020.8.26.0000; j. 14/07/2020; TJSP (Comarca de Sertãozinho), Processo n. 1500048-78.2016.8.26.0597, j. 29/04/2020.
[15]É o caso de um precedente do TRF4, do qual transcreve-se importante trecho da decisão: "Diante deste contexto de grave crise social e econômica, impõe-se a flexibilização da uniformidade da jurisprudência, conferindo à proteção da confiança e à segurança jurídica, interpretação que pondere os interesses do devedor e os da Fazenda Pública" (TRF4, Processo n. 5012221-77.2020.4.04.0000, julgado em 31/03/2020).
Vanessa Campos é advogada tributarista do Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados e pós-graduanda em Direito Tributário pelo Ibet.