Breves considerações sobre o novo marco regulatório do saneamento básico – Lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020 – Planeje e Passe
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A Lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020, chamada de novo marco regulatório do saneamento básico, estimula a concorrência, a desestatização do setor e a privatização de empresas públicas estatais de saneamento, entre outras inovações importantes para fazer face aos graves problemas ambientais e de saúde pública causados pela insuficiência de saneamento no Brasil. Passamos analisar os pontos que julgamos mais relevantes sob o ponto de vista regulatório e ambiental.
A nova redação do art. 29, § 3º, traz disposição muito importante para a racionalização do consumo de água, ao prever que "as novas edificações condominiais adotarão padrões de sustentabilidade ambiental que incluam, entre outros procedimentos, a medição individualizada do consumo hídrico por unidade imobiliária (…)".
À Agência Nacional de Águas [ANA] foi atribuída a competência para regular o a prestação do serviço de saneamento básico por meio da edição de normas de referência (arts. 1º e 3º da Lei nº 9.984/2000 e art. 25-A da Lei nº 11.445/2007), como, por exemplo, sobre padrões de qualidade e eficiência na prestação, na manutenção e na operação dos sistemas de saneamento básico, metas de universalização dos serviços, entre outros aspectos (art. 4-A, § 1º, da Lei nº 9.984/2000).
O objetivo do legislador é estabelecer um ambiente de segurança jurídica e regulatória, com regras claras e uniformes em todo o país, a fim de que possa atrair investimentos para o setor e contribuir com a universalização dos serviços públicos. Aliás, a Lei contempla expressamente as ideias de uniformidade regulatória do setor e de segurança jurídica na prestação e na regulação dos serviços (art. 4º-A, § 7º, da Lei nº 9.9984/2000 e art. 48, III, da Lei nº 11.445/2007).
No entanto, a nova Lei não traz a definição do que sejam normas de referência. Julgamos apropriado estabelecer, como critério interpretativo, a adoção da analogia entre as normas de referência no âmbito da regulação com as normas gerais da União no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24 da CRFB.
Desse modo, as normas de referência devem se ater ao estabelecimento de diretrizes nacionais que possam ser uniformemente aplicadas em todo o Brasil. Não podem descer a minúcias nem tratar de especificidades locais que remanescem inseridas na competência de Estados e Municípios, os quais podem e devem regular a prestação dos serviços de saneamento, observadas as normas de referência da ANA (art. 8º, § 5º, art. 9º, II, e arts. 21 e 23, da Lei 11.445/2007).
Inspirado na ADI 1842 do STF, o legislador fez a distinção entre serviços públicos de saneamento básico de interesse comum e serviços públicos de saneamento básico de interesse local. Estes últimos são caracterizados quando as infraestruturas e instalações operacionais referentes aos serviços atendam a um único Município (art. 3º, XV). Os primeiros são caracterizados quando os serviços de saneamento básico são "prestados em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões instituídas por lei complementar estadual, em que se verifique o compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura de abastecimento de água e/ou de esgotamento sanitário entre dois ou mais Municípios (…)" (art. 3º, XIV).
Em nossa opinião, o legislador restringiu o alcance dado à titularidade das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões para os serviços de saneamento pela ADI 1842-RJ, ao condicioná-la ao compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura. Infere-se, assim, que a melhor interpretação é aquela que considera que estas regiões possuem a titularidade dos serviços, desde que tenham sido criadas por lei complementar estadual, independentemente de compartilharem, de fato, as infraestruturas necessárias para a prestação do serviço.
A importância da prestação regionalizada foi reconhecida pelo legislador que a considerou princípio fundamental dos serviços de saneamento básico, "com vistas à geração de ganhos de escala e à garantia da universalização e da viabilidade técnica e econômico-financeira dos serviços" (art. 2º, XIV, Lei 11.445/2007).
Ocorre que, ao tratar da prestação regionalizada dos serviços, a Lei é pouco clara. Num primeiro momento, parece que as formas de prestação regionalizada se esgotariam no inciso VI do art. 3º. No entanto, consideramos a gestão associada também uma forma de prestação regionalizada, nos moldes do art. 3º, II, que a define como "associação voluntária entre entes federativos, por meio de consórcio público ou convênio de cooperação, conforme disposto no art. 241 da Constituição Federal".
Logo, existem quatro formas de prestação regionalizada: (1) por meio da região metropolitana, aglomerações urbanas ou microrregiões de municípios limítrofes, de acordo com lei complementar estadual; (2) por intermédio da unidade regional de saneamento básico, constituída pelo agrupamento de Municípios não necessariamente limítrofes, que pode ser instituída pelos Estados mediante lei ordinária; (3) por meio do bloco de referência, constituído por Municípios não necessariamente limítrofes, que pode ser instituída pela União Federal de forma subsidiária aos Estados mediante acordo voluntário entre os integrantes; e, finalmente, (4) por gestão associada entre os entes federativos por meio de consórcio público ou convênio de cooperação.
Observe-se que o art. 15 da Lei nº14.026/2020, ao tratar da a competência da União para instituir blocos de referência, determina que ela só será exercida caso as unidades regionais de saneamento básico não tenham sido instituídas pelo Estado no prazo de 1 (um) ano de sua publicação. Acrescentamos que este prazo também leva em conta a instituição das variadas formas de gestão associada.
Aproveitamos para criticar a forma de instituição da unidade regional de saneamento básico. Não faz sentido submeter uma função tipicamente administrativa, e que precisa de flexibilidade para lidar com situações concretas cambiantes, à necessidade de lei ordinária. E também não faz sentido dentro de uma interpretação sistemática da lei, haja vista que nem os blocos de referência que podem ser subsidiariamente instituídos pela União, tampouco a gestão associada por convênio necessitam de lei. O resultado prático deve ser a pouca ou não utilização do instituto da unidade regional de saneamento.
A nova lei encampa a técnica de regulação por performance ou baseada em desempenho a qual, em vez de prescrever exatamente as ações dos regulados, "o regulador limita-se a estabelecer metas de desempenho", com base em parâmetros mensuráveis, objetivos e bem definidos (DAUDT D'OLIVEIRA, Rafael Lima. A simplificação no direito administrativo e Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020, pp. 84-85). Dada a sua flexibilidade quantos aos meios utilizados, fomenta a inovação tecnológica e a adoção das melhores tecnologias disponíveis. Além disso, reduz o custo regulatório para todas as partes envolvidas.
Desse modo, o novo art. 10-A, caput e inciso I, da Lei 11.445/2007 prevê que os contratos de prestação dos serviços de saneamento básico deverão conter, expressamente, sob pena de nulidade, determinadas metas de desempenho, que podem ser sintetizadas a seguir: (i) proceder à universalização (metas de expansão) e (ii) melhorar a qualidade dos serviços, (iii) reduzir perdas na distribuição de água, (iv) racionalizar o uso da água e dos recursos naturais, e, incentivar (v) a eficiência energética, (vi) o reuso de efluentes sanitários e (vii) o aproveitamento da água da chuva (esses objetivos são reforçados pelo disposto no art. 2º, XIII, da Lei 11.445/2007).
O art. 11-B, da Lei 11.445/2007, prevê que os contratos de saneamento básico devem definir metas de universalização, metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento que garantam o "atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033".
Embora perceba-se uma clara intenção do legislador em tentar resolver o crônico problema de saneamento no Brasil, tudo leva a crer que as metas de universalização não serão cumpridas até 2033, haja vista o vulto dos investimentos, o tempo e o ambiente político necessários para tanto.
Entretanto, existe uma possibilidade de dilação do prazo para o cumprimento das metas de universalização até, no máximo, 1º de janeiro de 2040 quando os estudos para a licitação referentes à regionalização da prestação "apontarem para a inviabilidade econômico-financeira da universalização na data referida no caput deste artigo, mesmo após o agrupamento de Municípios de diferentes portes" (art. 11-B, § 9º).
Os §§2º e 3º do art. 17, da Lei nº 11.445/2007, agora preveem que o plano regional de saneamento básico prevalece sobre e dispensa a elaboração dos planos municipais de saneamento. E o §4º do mesmo artigo estabelece que, além de órgãos e entidades públicas, os prestadores de serviço também podem dar suporte à elaboração dos planos.
O §1º do art. 19 da Lei nº 11.445/2007 agora prevê que os planos de saneamento básico "serão aprovados por atos dos titulares e poderão ser elaborados com base em estudos fornecidos pelos prestadores de cada serviço". O dispositivo citado fala na aprovação por "atos dos titulares" o que pressupõe a edição, não só de lei, mas principalmente de regulamento, promovendo uma simplificação na elaboração dos planos, o que constituiu medida elogiável. Além disso, contempla a possibilidade de os planos serem elaborados com base em estudos elaborados pelos próprios prestadores de serviços. Parece-nos que esta previsão também é positiva, na medida em que, como se sabe, nem sempre o poder público tem recursos para elaborar tais estudos.
De forma semelhante, o parágrafo único do artigo 19 da Lei nº 14.026/2020 traz a previsão de que "os estudos que fundamentem a concessão ou a privatização, desde que contenham os requisitos legais necessários" serão considerados planos de saneamento básico, sendo medida que facilita e estimula a elaboração dos planos.
O §9º do art. 19 traz regra interessante ao prever a possibilidade de que os Municípios com população inferior a 20.000 (vinte mil) habitantes possam elaborar planos simplificados de saneamento, com menor nível de detalhamento. Trata-se de medida realista que leva em conta o nível de capacidade técnica, institucional e financeira de pequenos municípios.
O §1º do art. 44 consagra o princípio da simplificação de procedimentos, eis que estabelece que devem ser previstos "procedimentos simplificados de licenciamento para as atividades a que se refere o caput deste artigo, em função do porte das unidades, dos impactos ambientais esperados e da resiliência de sua área de implantação".
O novo marco legal do saneamento básico tem o mérito de estimular a concorrência entre agentes econômicos, assim como aperfeiçoar o ambiente regulatório. Ao enfatizar a prestação regionalizada do serviço, bem como com a previsão de metas de desempenho e das ambiciosas metas de universalização, cuida-se de um desafio importante para tentar resolver os problemas históricos do setor.
Esperamos que os avanços trazidos pela lei possam se refletir no mundo dos fatos, produzindo os esperados benefícios para o setor e para a tão sonhada universalização do saneamento básico a todas as famílias brasileiras.