CONSULTA Nº: 16/04
EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO MEDIANTE O USO DE CARTÃO INDUTIVO OU ASSEMELHADO. O FATO GERADOR DO IMPOSTO OCORRE NO MOMENTO DO FORNECIMENTO DESSE INSTRUMENTO AO USUÁRIO FINAL. NÃO HÁ EXIGÊNCIA DO IMPOSTO NA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE AS OPERADORAS, QUANDO A COMUNICAÇÃO FOR EFETUADA ATRAVÉS DE OPERADORA DIVERSA DAQUELA QUE COMERCIALIZOU O CARTÃO OU ASSEMELHADO.
PROCESSO Nº: GR01 6892/000
A empresa acima identificada, concessionária de serviços públicos de telecomunicações e com filial em Santa Catarina, informa que comercializa cartões indutivos para uso em telefones públicos, e que por ocasião das vendas aos usuários, não há como identificar o destino das ligações, bem como qual código de seleção de operadora será utilizado.
Nos casos em que o usuário não utilizar o código da operadora que vendeu os cartões, a operadora selecionada emite a competente Nota Fiscal Fatura de Telecomunicações referente às ligações realizadas no telefone público, cobrando os serviços da consulente.
Entende a consulente que, tratando-se de serviços já tributados por ocasião da venda dos cartões indutivos, a operação de ressarcimento às operadoras estaria enquadrada na Cláusula décima do Convênio ICMS 126/98, sem a incidência do ICMS.
Formula consulta fiscal, para saber se o seu entendimento sobre a matéria está correto ou não.
Lei Estadual nº 10.297/96, arts. 4º, VII e § 1º, 5º, III, "b", 11, III, "b" e 12, VII e § 1º;
RICMS/SC, aprovado pelo Decr. 2.870/01, Anexo 6, arts. 89 e 91;
Convênios ICMS 126/98 e 31/01.
A Lei Estadual nº 10.297/96, que dispõe sobre o ICMS, estabelece o momento da ocorrência do fato gerador do imposto, como segue:
§ 1º. Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário.
Do enunciado do dispositivo acima, resulta claro que o fato gerador do imposto decorrente da prestação de serviço de comunicação efetuado mediante cartão ou assemelhados, quanto ao seu aspecto temporal, ocorre no momento do fornecimento desses instrumentos (cartões) ao usuário.
A mesma lei estabelece em seu art. 11, o local da prestação de serviço de comunicação:
Ora, conclui-se, com o texto acima, que o local definido pela lei como sendo o da prestação do serviço de comunicação é o da sede, no Estado de Santa Catarina, da concessionária, ora requerente, que fornece referidos cartões.
Também é fácil constatar que o estabelecimento responsável mencionado trata-se na verdade de contribuinte do imposto, eis que a concessionária de serviço público de comunicação tem "relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador" (CTN, Lei nº 5.172/66, art. 121, Par. Único, I).
O RICMS/SC/01 estabelece em seu Anexo 6 (Convênio ICMS 126/98):
Art. 89. No caso de serviço de telecomunicação prestado mediante ficha, cartão ou assemelhados, será observado o seguinte (Convênio ICMS 41/00):
I - por ocasião da entrega, real ou simbólica, a terceiro para fornecimento ao usuário, mesmo que a disponibilização seja por meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações com destaque do valor do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente na data do fornecimento;
II - nas operações interestaduais entre estabelecimentos de empresas de telecomunicação, será emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do ICMS devido, calculado com base no valor de aquisição mais recente do meio físico.Parágrafo único. O disposto no inciso I aplica-se, também, à remessa a estabelecimento da mesma empresa de telecomunicação localizado neste Estado, para fornecimento ao usuário do serviço.
Diante das disposições acima, conjugado com o que já foi visto na Lei nº 10.297/96, constata-se que: a) o fato gerador ocorre apenas por ocasião do fornecimento dos cartões ao usuário final; b) contribuinte do imposto é a empresa concessionária de serviços públicos de telecomunicação, no caso a requerente; c) no caso de cessão onerosa dos meios de telecomunicações a outras empresas, não sendo estas usuárias finais, o ICMS somente é devido sobre o valor cobrado do usuário final.
Vejamos agora, casos assemelhados que foram submetidos à apreciação pela COPAT.
Na resposta à Consulta nº 61/95, Processo nº SEPF 69775/94-0, a Comissão assim se expressou:
"EMENTA: NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, SENDO ESTE PRESTADO MEDIANTE FICHA, CARTÃO, OU ASSEMELHADOS, CONSIDERA-SE OCORRIDO O FATO GERADOR QUANDO DO FORNECIMENTO DESSES INSTRUMENTOS AO USUÁRIO. A NOTA FISCAL RELATIVA A ESTA PRESTAÇÃO DEVE SER EMITIDA, APENAS, PELA CONCESSIONÁRIA OU PERMISSIONÁRIA DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO AINDA QUE O FORNECIMENTO DOS INSTRUMENTOS ENVOLVA TERCEIROS PORQUE AQUELAS, E NÃO ESSES, É QUE SÃO SUJEITOS PASSIVOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL E ACESSÓRIA".
Na fundamentação feita à época em que vigorava ainda o Convênio ICM 66/88 e a Lei Estadual nº 7.547/89, a Comissão assim se manifestou:
"a) o nascimento da obrigação tributária, no caso, se dá não com a comunicação propriamente dita, mas com fornecimento, a terceiro, das condições materiais para que a comunicação ocorra, isto é, com a colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens, à efetivação da comunicação, portanto."
"b) o fato gerador do ICMS só ocorre quando do fornecimento destes instrumentos ao usuário: nem antes, nem depois".
"Isto significa dizer que, independentemente do número de etapas intermediárias que sejam necessárias ou convenientes para que estas fichas ou cartões possam ser colocados à disposição do usuário final, o fato gerador do imposto só ocorre neste momento, ensejando, portanto, a cobrança e o pagamento do mesmo somente nesta última etapa do fornecimento".
Para caso idêntico ao presente, a Comissão, na resposta à Consulta n. 58/03 (Processo n. GR 01 85.875/00-7) assim enunciou:
EMENTA: ICMS. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO PRESTADO MEDIANTE FICHA, CARTÃO OU ASSEMELHADO. EM SEU ASPECTO TEMPORAL, OCORRE O FATO GERADOR QUANDO DO FORNECIMENTO DESSE INSTRUMENTO. ASSIM SENDO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM PAGAMENTO DO IMPOSTO NA OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ENTRE CONCESSIONÁRIAS, EM RAZÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO REALIZAR-SE POR OPERADORA DIVERSA DAQUELA QUE COMERCIALIZOU O CARTÃO OU ASSEMELHADO.
Com a definição acima, não mais pairam dúvidas acerca da prestação objeto de questionamento pela requerente.
Feitos esses esclarecimentos, conclui-se que a compensação de valores entre as operadoras, em razão da "prestação de serviço de comunicação" realizar-se por operadora diversa daquela que comercializou o cartão ou assemelhado, não se sujeita ao pagamento do ICMS. Trata-se, no caso, de mero acerto financeiro entre as empresas.