Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1006269-15.2019.8.26.0053 SP 1006269-15.2019.8.26.0053
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1006269-15.2019.8.26.0053 SP 1006269-15.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor
AC 1006269-15.2019.8.26.0053 SP 1006269-15.2019.8.26.0053
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10062691520198260053_f423b.pdf
Registro: 2021.0000306568
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1006269-15.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante POWER TAPE INDUSTRIA E COMÉRCIO DE FITAS ADESIVAS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido, negaram provimento ao recurso, vencido o 3º juiz, que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA, MARREY UINT, CAMARGO PEREIRA E PAOLA LORENA.
Apelação Cível nº 1006269-15.2019.8.26.0053
Apelante: Power Tape Industria e Comércio de Fitas Adesivas Ltda
Voto nº 34.096
Apelação. Ação declaratória. Compensação de dívida tributária com precatório alimentar. Impossibilidade. Ausência de lei específica autorizadora dessa compensação. Inteligência do artigo 170 do Código Tributário Nacional. Não incidência à hipótese sob foco dos artigos 78, parágrafo 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e 100, parágrafo 9º, da Constituição da República. Recurso improvido, portanto.
Trata-se de apelação (folhas 98 a
110) interposta por Power Tape Indústria e
Comércio de Fitas Adesivas Ltda. contra a
respeitável sentença (folhas 93 e 94) pela qual, a
propósito de ação declaratória, se julgara
improcedente pedido para compensação de dívida
Fora, então, essa recorrente condenada ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em dez por cento (10%) do valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 3º, I, do Código de Processo Civil.
Essa apelante, com efeito, alegou, em suma, o seguinte: a) preliminarmente, requerer a concessão de efeito suspensivo à apelação; b) em relação ao mérito, ser ela, recorrente, detentora de crédito decorrente de cessão de precatório alimentar não pago; c) autorizar o artigo 78, parágrafo 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a utilização desse crédito no pagamento e na compensação com tributos da mesma natureza; d) tratar-se essa regra de norma de eficácia plena; e) violação ao artigo 100, parágrafo 9º, da Constituição da República; f) consideração ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 4.425; g) portanto, requerer o provimento do recurso; h) alternativamente, ser caso de suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que realizados os pagamentos dos precatórios depositados.
Sobreveio resposta pela apelada, a qual sustentou, em resumo, não proceder o alegado por essa recorrente e, assim, dever ser mantida a sentença (folhas 116 a 132).
Impõe-se negar provimento a este recurso.
Antes da exposição das razões desse deslinde, registra-se estar prejudicado o pedido tendente à concessão de efeito suspensivo à apelação, haja vista a apreciação do presente recurso.
Em relação ao mérito, se desacolhe o alegado por essa recorrente motivo de descrição resumida no supradito relatório -, porquanto inviável a objetivada compensação de débito tributário com precatório vencido e não pago.
É que, no caso sob foco, consoante a escritura pública por ela, apelante, exibida, o crédito de precatório cedido tem natureza de crédito alimentar (folhas 38 e 39).
Logo, porquanto fosse excepcionada a possibilidade de compensação de créditos de natureza alimentícia pelo artigo 78, parágrafo 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias 1 , inviável o acolhimento desse pleito.
Ademais, para a realização de compensação tributária, imprescindível prévia autorização legislativa, consoante o estabelecido no artigo 170 do Código Tributário Nacional.
Daí não ser possível a aplicação do artigo 105 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias 2 , pois, consoante esse dispositivo, devem ser "observados os requisitos em lei própria do ente federado". E, essa norma autorizadora ainda não fora editada no Estado de São Paulo.
"Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.
Registra-se, ainda, que, em relação às emendas constitucionais 94/2016 e 99/2017, há limitação temporal para a compensação de precatórios (débitos que tenham sido inscritos em dívida ativa até 25 de março de 2015).
Portanto, na hipótese ora sob reapreço, como o débito, segundo se depreende da petição inicial, se refere a dívida decorrente do não recolhimento de ICMS em janeiro de 2019 (folhas 2) e não consta ter havido autorização para compensação de débitos inscritos posteriormente à sobredita data (25 de março de 2015), ele também não pode ser compensado em decorrência dessa limitação imposta pelo supradito preceito (artigo 105 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Ainda é presente não ser aplicável ao caso sob o foco o artigo 100, parágrafo 9º, da Constituição da República 3 , pois não é ela, recorrente, a credora original dos precatórios para requerer a aplicação da exceção prevista nesse dispositivo.
"§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial."
Nesse sentido, também, destaca-se, mutatis mutandis, aresto desta Corte assim ementado:
"APELAÇÃO Ação anulatória de débito fiscal c.c. sustação de protesto - Compensação de débito tributário com precatório alimentar Pedido improcedente
Pretensão de reforma Inadmissibilidade - Compensação tributária inadmissível - Não incidência, no caso, da hipótese prevista no artigo 78, § 2º, do ADCT Ausência de lei estadual a regulamentar a questão EC 62/2009 que não alterou a situação Precedentes Autora que não demonstrou que os juros de mora aplicados estão em desacordo com a legislação tributária Dados que não são possíveis de se extrair do documento de registro da CDA
Honorários advocatícios Verba fixada de acordo com os parâmetros fixados no artigo 85, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil Redução indevida Recurso desprovido." 4
Ainda não se acolhe o pedido alternativo formulado por essa apelante, porquanto, não bastassem os supraditos fundamentos, consoante decidido por esta Câmara mediante o julgamento do agravo de instrumento 2066782-91.2019.8.26.0000 (folhas 85 a 90), "(...) a objetivada compensação não se encontra no rol de hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário disposto no artigo 151 do Código de Tributário
E o supracitado acórdão transitara em julgado em 1º de julho de 2019 (folhas 92).
Derradeiramente, porque improvido esse recurso, ora, nos termos do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, são majorados em um por cento (1%) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau de jurisdição.
Prevenindo-se em relação à eventual oposição de embargos de declaração com exclusivo escopo de prequestionamento, e para viabilizar-se o acesso às vias extraordinária e especial, ora se o considera efetivado em relação às matérias infraconstitucional e constitucional formuladas.
Voto nº 42.037
Trata-se de ação de rito ordinário por meio da qual a parte autora objetiva obtenção de provimento jurisdicional para que lhe seja permitida compensar o débito tributário de ICMS de janeiro/2019, no valor de R$50.219,41, com créditos oriundos do precatório judicial 86/13, cedido por terceiro (processo nº 00233598-87.2001.8.26.0053).
Aduz que o art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou o poder liberatório de tributos, em caso de não pagamento do precatório. Alternativamente pretende a suspensão da exigibilidade do crédito até que seja realizado o pagamento dos precatórios ofertados.
A r. sentença julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do NCPC. Sucumbente, a parte autora foi condenada a arcar com o pagamento das custas e despesas processuais, fixados os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa (fls. 93/94).
Apela a Requerente pugnando pela reforma da sentença (fls. 98/110).
A compensação pretendida pela Agravante é disciplinada pelos artigos 368 e seguintes do Código Civil, sendo recepcionada pela legislação tributária, no artigo 156, II, do CTN.
Com o mesmo entendimento, Hugo de Brito Machado (O Direito de Compensar e o artigo 170-A do CTN, in Grandes questões atuais do direito tributário, 5º vol, São Paulo: Dialética, 2001) diz:
"Se todos são iguais perante a lei, não se pode admitir que à
Fazenda Pública seja reservado o privilégio de cobrar o que lhe é
devido, sem pagar o que deve. E não se venha invocar o interesse
público em defesa de tese contrária, pois o mais fundamental
interesse público consiste precisamente na preservação da ordem
jurídica, na obediência à Constituição, e na abolição de privilégios.
O Estado, enquanto ente soberano, não se confunde com a
Fazenda Pública, ou Estado pessoa, titular de relações jurídicas. Já
está superada, felizmente, a ideia de que o soberano governante
pode ignorar os direitos que ele próprio promete garantir.
A exclusão da compensação, de tão absurda, é desprovida não só
do amparo jurídico, mas também e especialmente do amparo da
moralidade. Qualquer que seja a concepção de moral que se
adote, nela ninguém encontrará apoio para a pretensão de
receber os nossos créditos sem pagar os nossos débitos."
Extrai-se a conclusão, portanto, que não pode permanecer o constante inadimplemento que hoje se vê por parte dos Entes Federados pelo não pagamento de seus precatórios.
No caso do art. 78, § 2º, do ADCT, a intenção do legislador não foi vincular o " poder liberatório do pagamento de tributos " a uma regulamentação por meio de lei. Por esse motivo, o legislador não teria feito qualquer menção à necessidade de lei regulamentadora, diferentemente do que ocorreu em todas as oportunidades em que fez essa opção. A interpretação do § 2º, do art. 78, do ADCT, que deve ser feita é no sentido de que, em caso de não pagamento do precatório, até o fim do exercício a que se refere, materializa-se o poder liberatório e imediato do pagamento de tributos
da entidade devedora.
O mesmo entendimento verifica-se na Ação
Direta de Inconstitucionalidade do Estado de Rondônia, à qual o
Supremo Tribunal Federal deu total improcedência:
CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO.
C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. - Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de
Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com
débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial
pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se
refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. - ADI julgada improcedente." (ADI 2851/RO- RONDÔNIA, Rel. Min.
Carlos Velloso, julgado pelo Tribunal Pleno em 28/10/2004). No
mesmo sentido, o precedente do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO.
Não obstante curvar-me à jurisprudência pacificada em sentido
oposto, por isso que o PIS só é compensável com a mesma
contribuição, ressalvo meu ponto de vista no sentido de que o
advento da lei 9430/96 com os correspectivos Decretos 2138/97 e
Instruções Normativas SRF 21/97 e 73/97, reforçadas pelo novel
espírito inaugurado pela emenda 30 de 13-9-2000 (art. 78 ADCT)
que permitiu essa forma de extinção do crédito tributário até
mesmo mediante a compensação de precatórios não liquidados,
revela inequívoca postura ideológica tributária no sentido de
admitir a compensação entre tributos e contribuições ainda que de
espécies diferentes bem como de créditos de um contribuinte com
o débito de outro.(...) (RESP 391400, MIN. LUIZ FUX, T1, DJU 29.04.2002,
A Fazenda do Estado tem deixado de cumprir
as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias
pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e
desrespeito ao Estado Democrático de Direito.
O Estado, em uma espécie de "devo, não
sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, incentivando a inadimplência oficial, mas ao executar, escolhe (ainda que a indicação esteja no rol dos bens penhoráveis) o bem com maior liquidez para satisfazer mais rápido o seu crédito.
A Administração não pode, portanto, dificultar o exercício pleno dos direitos dos cidadãos, sob pena de se ferir, ainda, o princípio da eficiência administrativa, que, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apresenta " dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organiza, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também como o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público ".
O fato é que o art. 78, § 2º, do ADCT é autoaplicável e, em caso de ausência de legislação específica, a parte deve exercer o "direito formativo".
Kiyoshi Harada em brilhante artigo no site http://direito.memes.com.br/jportal/portal, acena com a possibilidade de compensação tributária de precatórios alimentares:
"Com o advento da EC nº 30/2000 foi inserido o art. 78 ao ADCT
para decretar a moratória de precatórios não-alimentares, com as
exceções aí previstas, para pagamento em até 10 parcelas anuais.
O seu § 2º dispõe:
"As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se
não liquidadas até o final do exercício a que se referem poder
liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora". Está
claro como a luz solar que se trata de preceito auto-aplicável, que
permite ao credor da parcela do precatório descumprida
compensar com o tributo devido à entidade política devedora,
sem prejuízo do pedido de seqüestro previsto no seu § 4º. A falta de
inclusão orçamentária da verba requisitada na forma do § 1º do art.
100 da CF, também, é motivo de seqüestro consoante prescrito no
citado § 4º. Absolutamente insustentável a posição contrária. Não
se pode entender como uma norma de natureza concreta deva
depender de regulamentação para irradiar seus efeitos.
Os precatórios alimentares, por serem privilegiados, nunca foram
atingidos pelas moratórias decretadas até hoje. As condenações
de natureza alimentar, na dicção do art. 100 da CF, pressupõem
pagamento imediato, sem necessidade de inserção de precatório
na ordem cronológica.
Porém, na prática, evoluiu para formação de fila autônoma para
atender as condenações por alimentos, com apoio da
jurisprudência do STF, porque impossível financeiramente pagar a
todos os credores da espécie em um mesmo momento.
Contudo, o fato de terem ficado à salvo de parcelamento não
pode significar que esses precatórios privilegiados não têm prazo de
pagamento, e muito menos que não há sanções nos casos de
Seria uma interpretação própria de adepto do positivismo
extremado, que nega a função da Justiça e contraria o bom-senso.
Incogitável a "punição" do credor que o constituinte quis privilegiálo. Por isso, a jurisprudência está evoluindo para o sequestro de
rendas no caso de preterição no direito de precedência de
precatórios alimentares, verificada a partir do confronto das ordens
cronológicas dos precatórios de natureza alimentar com os de
natureza não alimentar.
Em 11-9-2007, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, Des. Celso Limongi, em extensa e bem fundamentada
decisão, determinou o sequestro de rendas do Município de Santo
André, porque os precatórios alimentares inseridos nas ordens
cronológicas nºs. 2/99, 66/99, 10/99, 7/99 e 8/00 não haviam sido
pagos, enquanto outros precatórios mais recentes submetidos ao
regime da EC nº 30/00 tiveram o pagamento do primeiro décimo
(Processo nº 135.144.017-00).
O STJ, também, permite o confronto das duas espécies de
precatórios para o efeito de apuração de eventual preterição da
ordem cronológica (RMS nº 21.477. Rel. Min. José Delgado, j. em
17-10-2006).
Aliás, se não fizer esse confronto jamais haverá hipótese de quebra
de ordem cronológica de precatório alimentar, bastando que se
paralise o seu pagamento, como fez a Prefeita do Município de São
Paulo, Marta Teresa Suplicy, no período de 2001 a 2004. A fila de
precatório alimentar simplesmente ficou paralisada desde os
precatórios de 1998, enquanto os de natureza não-alimentar
tiveram a suas parcelas pagas. Isso lhe valeu a condenação por
ato de improbidade administrativa, conforme decisão proferida,
em 12-5-2008, pela 9ª Vara da Fazenda Pública da Capital (Proc.
1993/053.04.033.717-3- ação civil pública de responsabilidade por
ato de improbidade movida pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo). Se fosse possível prevalecer a astuta interpretação
literalista do Direito, os precatórios alimentares poderiam ficam sem
pagamento por um, dois ou três séculos sem causar quebra da
ordem cronológica, bastando a paralisação da fila respectiva
enquanto avança a outra fila de precatórios não-alimentares,
como aconteceu no Município de São Paulo.
Ora, se o precatório alimentar preterido acarreta sequestro na linha
da jurisprudência atual, parece lógico que ele possibilita, também,
a compensação do crédito com o tributo devido à entidade
política devedora, como acontece com a parcela de precatório
não alimentar descumprida.
Destoa do bom-senso a interpretação literal, que leva a atribuir ao
precatório privilegiado menos direito do que ao precatório não
privilegiado, submetido ao regime conhecido como "calote do
precatório".
De fato, a leitura do caput do art. 100 da CF, a seguir transcrito, não
deixa dúvida quanto ao privilégio conferido pelo legislador
constituinte ao crédito de natureza alimentar:
"À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos
devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de
sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica
de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas
dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este
A clareza lapidar do texto dispensa maiores comentários. Se
prescinde da expedição de precatório é porque a Constituição
impõe pagamento imediato.
Se o número grande de credores da espécie, decorrente de
postura governamental de calotear seus servidores públicos, tornou
impossível o pagamento de todos eles, de uma só vez, conduzindo
à formação de fila específica, por óbvio, essa espécie de
precatório alimentar há de ter precedência sobre os precatórios
não alimentares. Afinal, ele representa verbas alimentares
ilegalmente subtraídas ao longo do tempo, dos legítimos titulares,
causando situações de desconforto para si e seus familiares.
A inversão que vem ocorrendo na prática, é inconstitucional, imoral
e intolerável, ocasionando a morte de milhares de credores, sem a
percepção das verbas obtidas ao cabo de mais de cinco anos de
discussão judicial.
Impõe-se um novo posicionamento da jurisprudência permitindo a
compensação do crédito alimentar constante do precatório com
os tributos devidos à entidade política devedora, como forma de
fazer a Administração Pública cumprir os princípios proclamados no
art. 37 da CF."
E também, tem-se o entendimento do ilustre
professor Luís Eduardo Schoueri, ao discorrer sobre o art. 78, do ADCT, o
qual aponta que "por meio daquele dispositivo, autorizou-se que os
precatórios, excetuados os de pequeno valor e os de natureza
alimentícia, fossem parcelados em 10 parcelas anuais e sucessivas.
Prevendo o constituinte a possibilidade de que ainda assim não fossem
créditos de tais precatórios fossem transferidos a terceiros e (ii) as parcelas não honradas até o final do respectivo ano tivessem poder liberatório junto ao Poder Público devedor. Diante de tal dispositivo com força constitucional, é de se concluir que os créditos de precatórios incluídos naquele dispositivo podem ser compensados contra débitos junto ao Poder Público, independentemente de autorização legal".
A Apelante demonstrou que é credora da Fazenda do Estado de valor suficiente para a quitação da dívida tributária, possuindo direito à compensação pretendida. Devendo-se operar o encontro de contas em liquidação deste julgado.
Por fim, pode-se concluir que é possível a compensação constitucional dos precatórios vencidos com débitos tributários, independentemente de lei regulamentadora, uma vez que o § 2º, do art. 78, do ADCT é norma constitucional de eficácia plena. A teoria de que não seria possível a compensação sem a existência de legislação regulamentadora é ainda insustentável, em vista de que norma constitucional é hierarquicamente superior à norma infraconstitucional (teoria da supremacia constitucional); e norma específica sobressai sobre norma geral (teoria da especificidade das leis). Portanto, seja por
se tratar de norma constitucional, seja por se tratar de norma de eficácia plena ou por se tratar de norma específica de compensação de precatórios, o art. 78, § 2º, do ADCT prevalece sobre a norma do art. 170, do CTN, devendo ser aplicado, independentemente de legislação regional ou local.
O pleito atinente à suspensão do crédito é mesmo procedente. O encontro de contas pode ser feito em sede de liquidação, conforme já dito. Os apontamentos nos órgãos de restrição ao crédito devem ser afastados, mantendo-se a suspensão da exigibilidade até o trânsito em julgado da demanda.
Assim, pelo meu voto, dava provimento ao recurso.
1 8 Acórdãos JOSE ANTONIO ENCINAS MANFRE 15091C6C
9 16 Declarações de LUIZ EDMUNDO MARREY UINT 152DC57E
1006269-15.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204428717/apelacao-civel-ac-10062691520198260053-sp-1006269-1520198260053/inteiro-teor-1204429106