Conteúdo Jurídico | Sindicância e Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal
Sindicância e Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal
por: Mércia Pereira
RESUMO: Este estudo objetiva contribuir para um melhor entendimento acerca da dinâmica da Sindicância e do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e dos procedimentos adotados, via de regra, pela Administração Pública Federal, quando esta é compelida a apurar o ilícito administrativo e punir o respectivo agente infrator.
Palavras-chaves: Sindicância. Processo Administrativo disciplinar. Ilícito administrativo. Caráter punitivo.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Administração Pública: 2.1 Conceito; 2.2 Administração Direta: 2.3. Administração Indireta; 2.4 Princípios da Administração Pública; 2.4.1 Princípio da Legalidade; 2.4.2 Princípio da Impessoalidade; 2.4.3 Princípio da Moralidade; 2.4.4 Princípio da Publicidade. 2.4.5 Princípio Eficiência; 2.4.6 Princípio da Razoabilidade. 2.4.7 Princípio da Proporcionalidade. 2.4.8 Princípio Ampla Defesa; 2.4.9 Princípio Contraditório; 2.4.10 Princípio Segurança Jurídica; 2.4.11Princípio da Motivação; 2.4.12 Princípio da Supremacia do Interesse Público; 2.5 Poderes Administrativos. 2.6. Agentes Públicos; 2.6.1 Conceito; 3. Processo Administrativo Disciplinar; 3.1 Conceito; 3.2 Natureza do Processo Administrativo Disciplinar; 3.3 Princípios do Processo Administrativo; 3.3.1 Princípio da legalidade objetiva; 3.3.2 Princípio da oficialidade ou impulsão; 3.3.3 Princípio do informalismo; 3.3.4 Princípio da verdade material; 3.3.5 Princípio da garantia de defesa; 3.4 Fases do Processo Administrativo; 3.4.1 Instauração; 3.4.2 Instrução; 3.4.3 Defesa; 3.4.4 Relatório (Conclusão); 3.4.5 Julgamento; 4 SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA; 4.1 Conceito; 4.2 Fundamentos legais da Sindicância; 4.3 Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar; 4.4 A característica investigatória da Sindicância; 4.5 A aplicação de penalidade através da sindicância administrativa; 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.
Esta pesquisa é fruto de estudos no âmbito do direito administrativo, em especial, no que diz respeito aos meios de apurar os atos ilícitos na Administração Pública Federal, através da sindicância e do processo administrativo disciplinar.
Inicialmente, abordam-se conceitos acerca da Administração Pública, a qual, em regra, está associada à gestão de serviços públicos. Neste particular, procura-se deixar clara a distinção entre administração direta e indireta, bem como alguns conceitos básicos sobre princípios da Administração Pública, os constantes do art. 37 da Constituição Federal que a regem e também os princípios consagrados pela doutrina, como: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público.
Na sequência, adentra-se aos meios utilizados pela Administração Pública na apuração das faltas disciplinares cometidas por seus agentes, ou seja, inicia-se a abordagem aos processos de sindicância e administrativo disciplinar. Neste contexto, procura-se enfatizar o conceito dos dois institutos, as suas principais diferenças, a aplicabilidade prática, seus princípios e os ritos e as fases procedimentais que os compõem.
O direito administrativo abarca o estudo da Administração Pública, sendo, pois, evidente, que a noção deste ramo da ciência jurídica depende da noção da Administração, motivo pelo qual é preciso começar pela sua definição.
Para alguns especialistas o significado da raiz min, prender-se-ia à mesma que originou a família linguística dos vocábulos manus, mandare, mediante o elemento comum de ligação man, em que está presente a ideia de comando ativo, de orientação, direção, chefia. Para outros especialistas, a raiz min, antônimo perfeito de mag, teria estreito parentesco com as palavras , minor, minus, minister, dando à idéia oposta de subordinação passiva, de orientado, dirigido e servidor.(CRETELLA JÚNIOR, 1993, p. 12)
Segundo este autor, a Administração Pública.
É a atividade que o Estado desenvolve, através de atos concretos e executórios, para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos. Em suma, administrar é gerir serviços públicos e Administração é gestão de serviços públicos (CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 17).
Preleciona Hely Lopes Meirelles (2004 p. 64-65)
Em sentido formal, Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos.
Assim sendo, a Administração Pública, atua por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções) prestando serviços públicos através de atos de execução, sempre visando à satisfação das necessidades coletivas.
2.2 Administração Direta
O Estatuto da reforma Administrativa (Decreto-Lei 200/67) classificou a Administração Pública Federal em direta e indireta, assim vejamos:
Conforme demonstrado (art. 4º, I), a Administração direta é constituída dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Entendimento este ratificado, em outros termos, pelos arts. 15 e 29 da Lei 8.490/92, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios e dá outras providências. Assim vejamos:
Art. 29. As entidades integrantes da Administração Pública Federal indireta serão vinculadas aos órgãos da Presidência da República e aos ministérios, segundo as constantes do parágrafo único do art. 4° e § 2° do art. 5° do Decreto-Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967, e sujeitas à supervisão exercidas por Ministro de Estado, mantidas as extinções e dissoluções de entidades realizadas ou fase final de realização, com base na autorização concedida pela Lei n° 8.029, de 12 de abril de 1990.
Considerando que a Administração Pública é constituída de órgãos a serviço do Estado, na gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, o que nos permite concluir, que, no âmbito federal, a Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura administrativa da União. (MEIRELLES, 2004, p. 709).
2.3 Administração indireta
Nos termos do Dec. – Lei 200/67, a Administração indireta é constituída dos serviços atribuídos a pessoas jurídicas diversas da União, públicas (autarquias) ou privadas (empresas públicas e sociedades de economia mista), vinculadas a um Ministério e financeiramente autônomas. As fundações públicas, que são pessoas jurídicas de direito público ou privado, devendo a lei definir sua área de atuação (art. 37, Inc. XIX da CF/88)
São dotadas de personalidade jurídica própria e vinculadas ao Ministério cuja área de competência se enquadrar sua principal atividade, gozando, entretanto de autonomia administrativa e financeira (art. 4º, II, e § 1º, e 5º, I a III, do Dec.- lei 200/67e art. 15 e 29 da Lei 8.490/92)
Entidades Autárquicas, segundo Meirelles (2004, p. 66) são:
pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes.
Assim, a autarquia, criada por lei específica, é uma pessoa jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e autonomia financeira, que visa atividades tipicamente estatais, tais como: educacionais e previdenciárias.
Entidades fundacionais, na visão de Meirelles (2004, p. 66)
São pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inc. XIX do art. 37 da CF, na redação dada pela EC 19/98. No primeiro caso elas são criadas por lei, à semelhança das autarquias, e no segundo a lei apenas autoriza sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias à sua instituição.
Desta maneira, as fundações podem ser pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, à semelhança das autarquias ou pessoas jurídicas de direito privado, neste caso, sua criação é autorizada por lei.
Empresa Pública, segundo Cretella (2003, p. 46)
A organização de bens e pessoas, sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, com patrimônio próprio e capital exclusivo do Estado, criada por lei para exploração de atividade econômica, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, desde que compatíveis com sua especial natureza.
As empresas públicas revestem-se da condição de pessoa jurídica de direito privado, embora ditas públicas por serem estatais, devem ter sua instituição autorizada por lei específica, cabendo à lei complementar definir sua área de atuação (inc. XIX do art. 37 da CF).
Sociedade de economia mista, na visão de Meirelles (2004 p. 66-67)
São pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para a sua instituição.
Assim, as sociedades de economia mista, são pessoas jurídicas de direito privado, que têm a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica e como exemplo de sociedade de economia mista, podemos destacar o Banco do Brasil no âmbito federal.
O quadro de pessoal das sociedades de economia mista é regido pela CLT, por expressa determinação Constitucional (art. 173, § 1º), mas estão também sujeitos à vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos.
2.4 Princípios da Administração Pública.
A Administração Pública deve obedecer aos Princípios Constitucionais e Administrativos no exercício de atividade pública, respeitando o interesse da coletividade em detrimento ao interesse particular. Tais princípios devem ser observados também por seus agentes públicos no exercício de suas funções administrativas. São eles: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Os cinco primeiros estão expressos no art. 37, caput, da Constituição Federal/88; e os demais estão elencados no art. 2º da Lei Federal 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Segundo José Afonso da Silva (2000, p. 650), a Administração Pública é baseada por diversos princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos (dinheiro, bens e serviços) no interesso coletivo, com o que também se assegura aos administrados o seu direito a práticas administrativas honestas e probas. Vejamos tais princípios.
2.4.1 Princípio da legalidade
Significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES, 2004, p. 87).
Assim, a Administração só pode fazer o que a lei permite, assim como seus agentes no exercício de suas atribuições.
2.4.2 Princípio da impessoalidade
Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa. (MELLO, 2002, p. 104).
Assim, o objetivo da atividade administrativa é atingir a finalidade coletiva ou pública, sem beneficiar alguém em particular.
2.4.3 Princípio da moralidade
A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação do próprio Direito, configurando ilicitude que sujeita a conduta viciada a invalidação. (MELLO, 2002, p. 109)
É a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. (MEIRELLES, 2004, p. 93).
Assim, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos da Lei 8.159, de 8 de janeiro de 1991, que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados e pelo Dec. 2.134, de 24 de janeiro de 1997,.que regulamenta o Artigo 23 da referida lei.
2.4.5 Princípio da eficiência
Inserido com a Emenda Constitucional Nº 19/98, exige que a atividade Administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. (MEIRELLES, 2004, p. 96).
2.4.6 Princípio da razoabilidade
Significa que o administrador não poderá agir de acordo com os seus humores ou paixões pessoais, visando os princípios da legalidade e finalidade.
Segundo Bandeira de Mello (2002, p. 100), "fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (art. 5º, II, 37 e 84) e a finalidade (os mesmos e mais o art. 5º, LXIX)."
2.4.7 Princípio da proporcionalidade
Este princípio consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público.
Preleciona Odete Medauar (2003, p. 143)
O princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo o critério de razoável adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação custo-benefício, aí incluído o custo social.
2.4.8 Princípio da Ampla defesa
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla e defesa.
Preleciona Bandeira de Mello (2002, p. 105)
[...] consistem, de um lado, como estabelece o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, em que "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem devido processo legal" e de, outro, na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla e defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"
2.4.9 Princípio do Contraditório
O princípio do contraditório geralmente é citado conjuntamente ao princípio da ampla defesa, assim, conforme Di Pietro ( p.348, 1991), está expresso no artigo 5º, inciso LV, da Constituição de 1988: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2000, p. 718) "[...] costuma-se fazer referência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, como está mencionado na Constituição. Contudo, o contraditório é natural corolário da ampla defesa."
Preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p. 348)
O princípio do contraditório que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se lhe oportunidade de defesa. O princípio do contraditório supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação.
2.4.10 Princípio da segurança jurídica:
Na visão de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 96), este princípio pode ser considerado como uma das vigas mestras da ordem jurídica e que segundo J. Gomes Canotilho (1991, p. 384), seria um dos subprincípios básicos do próprio conceito do Estado de Direito. Ainda na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 1º, determina a obediência a este princípio, quando estabelece "normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração."
Assim, segundo Bandeira de Mello (2002, p. 112)
Este princípio não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico. É, porém, da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo.
2.4.11 Princípio da motivação
O Administrador Público através deste princípio justifica os seus atos.
Segundo Meirelles (2004, p. 99)
Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. [...] a motivação é ainda obrigatória para assegurar a garantia da ampla defesa e do contraditório prevista no art. 5º, LV, da CF de 1988.
2.4.12 Princípio da supremacia do interesse público
A Administração Pública no exercício de atividade pública, deverá respeitar o interesse da coletividade em detrimento ao interesse particular
Conforme Hely Lopes Meirelles (2004, p. 101)
Também chamado de princípio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública, com o nome de interesse público ou da finalidade pública. [...] O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral.
Assim preleciona Celso Ribeiro Bastos ( 1994, p. 29)
Nesse conflito entre o coletivo e o individual reconhece-se a predominância do primeiro. De fato, seria inconcebível que á luz da defesa dos interesses individuais comuns se pudesse prejudicar a realização dos fins coletivos, tendo em vista a satisfação de interesses meramente isolados, concretizados em uma ou algumas poucas pessoas.
2.5 Poderes Administrativos
Os poderes administrativos são um dos mais eficazes instrumentos de trabalho do Administrador Público, assim vejamos o comentário de Cavalcanti ( 1989, p. 30).
As múltiplas atribuições do administrador público ensejam a prática de atos administrativos, onde é possível detectar uma maior ou menor liberdade de atuação, um fim normativo, um posicionamento nítido de restrições ao direito individual, uma melhor ordenação da própria Administração Pública.
Para bem atender ao interesse público, a Administração é dotada de poderes administrativos – distintos dos poderes políticos – adequados e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização de tarefas administrativas. (MEIRELLES, 2004, p. 114)
Hely Lopes Meirelles apresenta a seguinte classificação:
a) Poder vinculado; b) Poder discricionário; c)Poder hierárquico;d) Poder disciplinar; e) Poder regulamentar; f)Poder de polícia.
a) Poder vinculado
Há no ato administrativo elementos e atributos que condicionam a sua formalização. São eles: a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. É imperativo afirmar que muitas vezes a Lei disporá concludentemente sobre cada um desses elementos. Assim, é chamada à competência vinculada, uma vez que a lei não lhe faculta liberdades valorativas. O Administrador pratica o ato com a observância de todas as formalidades legais, que, se desatendidas, acarretarão a sua nulidade. (CAVALCANTI, 1989, p. 31)
O Poder vinculado, portanto, nascido sempre da lei é outorgado à Administração para a prática de atos e comandos escritos preestabelecidos. Exemplos típicos de atos administrativos, praticados no exercício do Poder vinculado, são os atinentes à licitação
b) Poder discricionário
Diferentemente do item precedente, no exercício da competência discricionária, dois dos cinco elementos do ato administrativo, o objeto e o motivo – são manipulados com liberdade pela autoridade pública.
Segundo Odete Medauar (2003, p. 119) "Em essência, poder discricionário é a faculdade conferida à autoridade administrativa de, ante certa circunstância, escolher uma entre várias soluções possíveis."
Assim, expressa a competência que tem a Administração Pública para criar novos serviços, promover atividades públicas, adotar medidas de fomento e assistência.
Utiliza-se também na gestão interna da Administração, no que diz respeito a decisões cotidianas, direcionadas principalmente à estruturação dos órgãos, à ordenação de serviços, aos procedimentos. Exemplo: nomeações para cargos de direção e chefia, delegação de competência e formação de comissões. (MEDAUAR, 2003, p.124)
c) Poder Hierárquico
Complementado pelo Poder Disciplinar, irmão na origem e nos objetivos, o Poder Hierárquico declara, no âmbito da Administração, o regime de obediência e do acatamento às ordens provindas do superior. Ressalta-se que deverá recusar o cumprimento de ordem manifestamente ilegal, com amplo respaldo, aliás, no § 2º do Art. 153 da Constituição Federal/88, como segue: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei. (CAVALCANTI, 1989, p. 34)
Segundo Helly Lopes Meirelles (2004, p. 122)
É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinado-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passa a integrar definitivamente ou transitoriamente.
Os poderes disciplinar e hierárquico se relacionam, porém não se confundem. Através do poder hierárquico, a Administração Pública distribui suas funções, já através do poder disciplinar, a Administração detém o controle dessas funções, punindo seus agentes pelas irregularidades cometidas.
Pode-se dizer também, que o poder disciplinar na se confunde com o poder punitivo do Estado, que se busca perante a Justiça Penal, pois, este está ligado ao exercido pelo Poder Judiciário, determinado pelo processo penal, repreendendo toda conduta considerada crime ou contravenção, objetivando preservar a ordem pública.
O poder disciplinar é atividade administrativa, regida pelo processo administrativo, que visa punir os servidores responsáveis pelas irregularidades, para preservar a ordem administrativa.
As penas disciplinares no nosso Direito administrativo federal são de seis espécies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: 1 – advertência; 2 – suspensão; 3 – demissão; 4 – cassação de aposentadoria ou disponibilidade; 5 - destituição de cargo em comissão; 6 – destituições de função comissionada (Lei 8.112/90, art. 127)
Através da sindicância e do processo administrativo disciplinar, disposto na lei Nº 8.112/90 a administração pública apura a existência de infrações cometidas por seus servidores.
O Poder Regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. (MEIRELLES, 2004, p. 125)
f) Poder de Polícia:
É o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional. (MEIRELLES, 2004, p. 129)
O Estado sendo pessoa jurídica e não dispondo de vontade própria, atua através dos seus agentes públicos, que visam expressá-la. Assim, o conceito de agente público na visão de Di Pietro.
Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da administração indireta. (DI PIETRO, 1999, p. 416)
Segundo a classificação de Celso Antonio Bandeira de Mello (2002, p. 229), pode-se dizer que são três as categorias de agentes públicos: a) Agentes políticos; b) Servidores públicos; e c) particulares em atuação colaborando com o Poder Público.
Segundo Bandeira de Mello ( 2002, p. 229)
Titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores. O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política.
São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. (DI PIETRO, 1999, p. 417)
Segundo a classificação de Di Pietro: b.1) os servidores estatutários: sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; b.2) os empregados públicos: contratados sob regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público; b.3) os servidores temporários: contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público ( art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. (DI PIETRO, 1999, p. 418)
c) Particulares em atuação colaborando com o Poder Público
Nesta categoria entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. (Di Pietro, 1999, p. 419). Podem fazê-lo sob título diversos, que segundo Di Pietro (1999) compreendem:c.1) delegação do poder público; c.2) mediante requisição, nomeação ou designação; c.3) como gestores de negócio.
Visto os princípios que regem a Administração Pública, seus poderes administrativos, agentes públicos, far-se-á um breve estudo sobre o Processo Administrativo Disciplinar no âmbito do serviço público federal e posteriormente sobre a Sindicância administrativa.
3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR:
O processo administrativo disciplinar é um instrumento posto à disposição da Administração Pública para apurar atos ilícitos e aplicar sanções disciplinares aos seus agentes públicos.
Segundo o Prof. Léo da Silva Alves, processo administrativo disciplinar é o devido processo legal para apurar a responsabilidade de agentes públicos com vínculo hierárquico. (ALVES, 2001, p. 229)
Ainda segundo Alves (1999, p. 51), o processo administrativo disciplinar é o instrumento utilizado para viabilizar a aplicação de sanções disciplinares no âmbito da Administração Pública direta, autárquica, ou no seio das fundações públicas.
Ressalta o referido professor que, hoje, nenhuma punição pode ser aplicada a servidor público sem que ele seja submetido ao devido processo legal, com as garantias constitucionais que possui todos os acusados em geral.
Segundo Diógenes Gasparini (1995, p. 572), processo administrativo disciplinar pode ser conceituado como o "instrumento formal, instaurado pela Administração Pública, para a apuração das infrações e aplicação das penas correspondentes aos servidores, seus autores."
3.2 Natureza do Processo Administrativo Disciplinar
No âmbito do serviço público federal, o direito brasileiro atual tem visto a figura do processo administrativo disciplinar como competente para apurar e punir faltas praticadas pelos servidores públicos, sem, contudo, retirar ao Poder Judiciário o controle jurisdicional sobre essas questões. Com caráter de processo punitivo, indispensável a sua formação para que os servidores estáveis venham a sofrer alguma sanção, de acordo com o art. 41 da Constituição Federal/88, dispondo que:
[...] são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
O processo administrativo disciplinar é o instituto utilizado pela Administração Pública, nas suas diversas esferas, como meio apuratório de ilícito administrativo, do qual já se obtém evidências consideráveis sobre a sua autoria.
Assim, a Administração, a partir do momento que tem conhecimento da ocorrência de um determinado ilícito administrativo e consegue, com evidências fortes, atribuí-lo a alguém, tem, em regra, o dever de instaurar processo disciplinar administrativo, a fim de que a pretensão punitiva do Estado seja aplicada. A legislação federal deixa claro que a abertura do processo administrativo disciplinar é admitida nas hipóteses dos ilícitos em que as penas previstas sejam mais graves. Propõe-se, com isto, que para os ilícitos apenados com repreensão – verbal ou escrita – e nos casos de suspensão até 30 (trinta) dias, o instrumento mais adequado para ser utilizado seria a sindicância. Assim dispõe a Lei 8.112/90, art. 143:
A autoridade que tiver ciência de irregularidades no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa.
Dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 669), observa-se que:
Processo administrativo disciplinar, também chamado impropriamente de inquérito administrativo, é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração.
Portanto, a supremacia que o Estado detém sobre seus agentes, é, sem dúvida, um processo com finalidades investigativas. Todavia, não se pode negar que traz em seu bojo um caráter explícito de pretensão punitiva por parte do Estado. Via de regra, é um processo punitivo que se constata na Administração Pública com bastante freqüência. Por isso, os seus procedimentos, em geral, são regulados em estatutos próprios. Como exemplo, tem-se que no âmbito da Administração Federal, o processo administrativo disciplinar é regulado através da Lei 8.112/90, em seus artigos 143 a 182.
A aplicabilidade de sanção disciplinar a servidores, por parte da Administração, não pode se efetuar respaldada no simples conhecimento de fatos que os relacionem a ilícitos administrativos. Para tanto, exige-se da Administração Pública a observância do devido processo legal (due process of law). Este princípio assegura ao servidor que qualquer medida de cunho punitivo que lhe seja imputada, flua nos limites do devido processo legal, o qual lhe enseja o amplo direito de defesa.
Como destacam Ernomar Octaviano e Átila J. GONZÁLES (apud MEIRELLES, 1999, p. 20):
A defesa é garantia constitucional de todo acusado em processo judicial ou administrativo e compreende a ciência da acusação, vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e perguntas de testemunhas, e a observância do devido processo legal(due process of law). É um princípio dos Estados de Direito que não admite postergação nem restrições na sua aplicação
3.3 Princípios do Processo Administrativo
Segundo MEIRELLES (2004, p. 661), o processo administrativo, no Estado de Direito, está sujeito a cinco princípios, de observância constante, a saber: legalidade objetiva, oficialidade, informalismo, verdade material e garantia de defesa.
3.3.1 Princípio da legalidade objetiva
Segundo Hely Lopes Meirelles (2004, p. 661) "[...] todo processo administrativo deve embasar-se, portanto, numa norma legal específica para apresentar-se com legalidade objetiva, sob pena de invalidade."
O incs. I e II do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99 impõe a observância deste princípio.
Esta condição existe para que se tenha a certeza de que foram elaborados de
conformidade com a lei. Caso contrário, são suscetíveis de nulidade.
3.3.2 Princípio da oficialidade ou impulsão
De acordo com o qual a mobilização do procedimento administrativo, uma vez desencadeado pela Administração ou por instigação da parte, é encargo da própria Administração. (MELLO, 2002, p. 459)
O processo disciplinar, ainda que tenha sido instaurado com base em expediente formalizado por particular, deverá ser agitado por impulso oficial. Este princípio indica que a iniciativa investigatória fica ao encargo da comissão processante designada pela autoridade competente. Atribui-se sempre a movimentação do processo à Administração Pública, desde a sua instauração até a decisão final.
3.3.3 Princípio do informalismo
A Administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado. (MELLO, 2002, p. 460)
Os rigores formais, desde que não prejudiquem a essência da verdade apurada, são dispensáveis na processualística administrativa. Por ser o processo disciplinar, via de regra, um processo célere, a Administração na elaboração de seus atos processuais, respeitada a busca da justiça e da legalidade, não deve se apegar aos formalismos de modelos ultrapassados.
3.3.4 Princípio da verdade material
Segundo preleciona Hely Lopes Meirelles (204, p. 663)
Também denominado da liberdade da prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova lícita de que autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal.
Durante o transcorrer de o processo disciplinar, o princípio da verdade material permite à Administração Pública investigar e levar em conta quaisquer elementos de prova que tenham chegado ao seu conhecimento. Assim, há de se permitir ao acusado conhecimento de todos os elementos de prova, a fim de que possa ser garantido seu legítimo direito de defesa. Destaca-se que esta busca poderá se dar em quaisquer das fases do processo disciplinar, até mesmo em sua etapa de julgamento. Desta maneira, no direito processual administrativo as provas podem ser produzidas em qualquer fase do processo disciplinar, não havendo preclusão, respeitando-se o direito de ampla defesa.
Conforme preconiza Leo da Silva Alves (1999, p. 35)
O princípio da verdade material é igualmente denominado princípio da verdade real, ou princípio da liberdade de prova. A comissão, por esse princípio tem a obrigação de promover tantas medidas quantas necessárias forem para esclarecer o fato e a autoria. De ofício, pode e deve carrear aos autos novas provas, tanto contra o acusado quanto a seu favor. O compromisso, sublinhamos, não é com a acusação, mas com o império da verdade.
3.3.5 Princípio da garantia de defesa
A ampla defesa é o instituto colocado à disposição do acusado para contraditar
as acusações que lhe são imputadas, podendo confrontar provas, argumentos e utilizar-se de todos os meios admitidos em direito, a fim de buscar a verdade dos fatos e, se for o caso, desvincular-se da autoria do ilícito apurado pela Administração.
Segundo Meirelles (2004, p. 663) "Assegurado no inc. LV do art. 5º, da CF, juntamente com a obrigatoriedade do contraditório, como decorrência devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) que tem origem no due process of law do Direito Anglo-Norte Americano."
Na visão de Alves (1999, p. 34), o princípio da garantia de defesa
O legislador constituinte, todavia, quis dar ênfase à amplitude desse direito, que não pode ser visto, como muitos apressadamente entendem, como a mera entrega de peça escrita, com as justificativas do acusado. Isso não é defesa. A dita ampla defesa traz em seu bojo três outros direitos: - o direito de informação; - o direito de manifestação; - o direito de ter suas razões consideradas.
3.4 Fases do Processo Administrativo
O processo administrativo disciplinar, como já fora visto anteriormente, consiste no mecanismo legal, colocado à disposição da Administração, para efetuar o controle das atividades de seus agentes, no que concerne ao descumprimento de suas obrigações funcionais. Conforme dispõe a lei 8112/90, em seu art. 151 - o processo administrativo disciplinar se desenvolverá em 3 (três) fases: instauração, inquérito administrativo e julgamento. Na fase destinada ao inquérito administrativo estariam inseridos os procedimentos destinados à instrução, defesa e conclusão (relatório). Assim sendo, adotar-se-á, a seguinte classificação das fases do processo administrativo disciplinar: instauração, instrução, defesa, conclusão (relatório) e julgamento.
3.4.1 Instauração
A instauração é a primeira fase do processo administrativo disciplinar. Nesta etapa serão expostos por escrito os fatos e a indicação do direito, podendo decorrer de ato da Administração Pública, através de Portaria, pelo administrado ou pelo servidor através de requerimento.
Assim reza o art. 143 de Lei 8.112/90:
A autoridade que tiver ciência de irregularidade do Serviço Público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
O processo administrativo disciplinar já nasce com a presença de um agente indiciado. Não basta somente a existência do fato ilícito, se faz necessário à indicação do servidor suspeito de tê-lo cometido. Porém, a obrigatoriedade para a instauração do processo administrativo disciplinar, depende da gravidade do ilícito e da sua sanção correspondente. Na hipótese da aplicabilidade de penas leves: advertência e suspensão de até 30 (trinta) dias, o processo apuratório poderá ser a sindicância.
A esse respeito comenta apropriadamente, o professor Sebastião José Lessa (2001, p. 65)
Com efeito, a aplicação de penas de advertência e de suspeição até 30(trinta) dias, quando decorrer de fato apurado em processo disciplinar, será precedida de apuração da falta por meio de sindicância (art. 143, c.c 145, II, da Lei nº 8.112/90).
A partir da publicação obrigatória do ato de constituição da Comissão Disciplinar, por parte da autoridade competente, é que se formaliza a instauração do processo, e se produz a eficácia investigatória e punitiva pretendida pela Administração.
Ainda segundo professor Sebastião José Lessa (2001, p. 65)
A autoridade competente determinará a instauração da sindicância por meio de despacho fundamentado, e o servidor designado para presidi-la elaborará portaria contendo o nome do indiciado, a exposição circunstanciada do fato reprovável e sua classificação legal.
Segundo a Lei 8.112/90, Art. 152, para o processo administrativo disciplinar, o prazo para conclusão dos trabalhos é de 60 (dias), a contar da data da publicação do ato que a instituiu, podendo ser prorrogável por igual período.
3.4.2 Instrução
No dizer de Sebastião José Lessa (apud Bonfim, 2001, p.23)
A instrução (do latim: instruere = orientar) se realiza quando a comissão, após haver colhido todos os elementos possíveis para formar juízo completo sobre os fatos em apuração, reúne-se para redigir um resumo fiel das acusações oferecidas através dos depoimentos, documentos, perícias ou diligências produzidas durante a fase do inquérito.
A fase instrutória visa instrumentalizar o processo para que a Comissão Disciplinar tenha elementos suficientes para discernir sobre o indiciamento ou não do acusado, respeitados, obviamente, o devido processo legal e a garantia da ampla defesa e do contraditório. É a fase em que se realizam as diligências, perícias, oitiva do indiciado e testemunhas, juntada de documentos, informações, etc.
3.4.3 Defesa
Segundo Hely Lopes Meirelles ( 2400, p. 665)
É a garantia constitucional de todo o acusado, em processo judicial ou administrativo (art. 5º, LV), e compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal (due process of law). É um princípio universal nos Estados do Direito. Processo administrativo sem oportunidade de ampla defesa ou com defesa cerceada é nulo.
fase da defesa segundo a Lei 8.112/90, Art. 161 e parágrafos, inicia-se logo após o "despacho de instrução e indiciação", cabendo à comissão citar o indiciado para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar sua defesa por escrito. Se houver mais de um indiciado, esse prazo será dilatado para 20 (vinte) dias. Em obediência ao princípio Constitucional, Inciso LV do art. 5º e art. 143 e 156 da Lei 8.112/90, será assegurado ao acusado o direito de acompanhar o processo disciplinar pessoalmente ou por seu procurador legalmente constituído, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
No caso de recusa do indiciado, em apor o ciente na cópia da citação, segundo o art. 161, parágrafo 4º da Lei 8.112/90, o prazo para a defesa contar-se-á da data declarada, em termo próprio, pelo membro da Comissão que fez a citação, com a assinatura de duas testemunhas. Quanto ao servidor revel e os efeitos da revelia, para defender o acusado revel, deverá a autoridade instauradora da comissão disciplinar designar, por ofício, um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. ( Lei 8.112/90, Art. 164, parágrafos 1º e 2º)
3.4.4 Relatório (Conclusão)
No dizer de Sebastião José Lessa (apud Bonfim, 2001, p. 85) "A dialética a ser seguida pela comissão, no relatório, deve ser baseada no método contraditório, isto é, o cotejo de cada ponto da acusação com a concernente argüição de defesa, para daí tirar ilações pró ou contra o acusado."
O relatório é a parte destinada à manifestação final da comissão processante em relação a todas as suas considerações acerca do ilícito e de sua autoria. É nesta fase em que se processa a observância da inocência ou culpabilidade do indiciado. Para tanto, vale aqui repetir que o relatório da Comissão Disciplinar deverá ser minucioso e conclusivo.
Por sua vez, conterá o resumo das peças principais dos autos, as provas em que se baseou para formar a sua convicção, bem como, no caso de convencimento da culpabilidade do indiciado, deverá constar claramente o ilícito por ele praticado e a sua cominação legal. Terminado o relatório, os autos deverão ser remetidos e submetidos ao julgamento da autoridade competente.
3.4.5 Julgamento
Segundo Helly Lopes Meirelles (2004, p. 665)
É a decisão proferida por autoridade competente sobre o objeto do processo. Essa decisão normalmente baseia-se nas conclusões do relatório, mas pode desprezá-las ou contrariá-las, por interpretação diversa das normas legais aplicáveis ao caso, ou por chegar o julgador a conclusões fáticas diferentes das da comissão processante ou de quem individualmente realizou o processo.
O julgamento cabe à autoridade que o instaurou o processo através do ato administrativo competente. Logo, recebido o processo, deverá a autoridade julgadora proferir o seu decisum. É o que determina o art. 167, da Lei 8112/90. No mesmo sentido é o que acontece no processo de sindicância, o julgamento, em regra, acatará o relatório da comissão disciplinar, salvo quando contrário às provas dos autos. Neste caso, poderá haver o agravamento ou abrandamento da penalidade, ou mesmo sua isenção, desde que devidamente motivada. A autoridade julgadora poderá ainda, declarar a nulidade total ou parcial do processo, quando verificar vícios insanáveis, constituindo, desta feita, nova comissão para a instauração de novo processo. Quando a infração cometida for capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando o trasladado na repartição.
4 SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA
sindicância é um instituto utilizado pela Administração Pública, de caráter sumário e investigativo, geralmente não obedecendo a rito solene. Em regra, para instaurar-se uma sindicância tem-se conhecimento somente do fato que originou o ilícito administrativo. Através da investigação busca-se a autoria do ilícito cometido.
Sindicância segundo o Prof. Hely Lopes Meirelles (1996, p. 35)
É o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço público para subseqüente instauração de processo e punição ao infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicação da falta a apurar. Não tem procedimento formal, nem exigência de comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou dois funcionários designados pela autoridade competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento, por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal. É o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativo disciplinar. Entretanto a sindicância tem sido desvirtuada e promovida como instrumento de punição de pequenas faltas de servidores, caso em que deverá haver oportunidade de defesa para validade da sanção aplicada.
Assim, a sindicância seria o meio sumário de que se vale a Administração Pública Federal para realizar a apuração de fatos irregulares, podendo resultar no arquivamento da investigação, a aplicação de penalidades leves, ou, ainda, a instauração de processo disciplinar. Observa-se, neste sentido, que além de servir como instrumento de levantamento de dados, poderá servir à punição de servidor.
4.2 Fundamentos legais da Sindicância
Segundo Leo da Silva Alves ( 1999, p. 48), "sindicância vem do verbo sindicar , que significa colher informações por ordem de outrem."
Destaca o autor (2001, p. 61)
Cabe ressaltar que, ao julgar o RMS 22789, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 25.6.99, o STF apontou a existência de duas modalidades de sindicância: a preparatória, para servir de base ao processo disciplinar, e, nesse caso, sem a necessária observância de defesa; e a instrutória, do bojo da qual já se pode extrair a punição, com observância do contraditório e da ampla defesa.
Assim, dispõe o art. 143 da lei nº 8.112/90 que:
A autoridade que tiver ciência de irregularidade do Serviço Público Federal é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ampla defesa. (art. 143, L. 8.112/90)
A comissão de sindicância, por analogia ao processo disciplinar, será conduzida por comissão composta de três servidores estáveis designados por autoridade competente, disposto no art. 149, da Lei nº 8.112/90, e, ainda, que o prazo para conclusão dos trabalhos não excederá a 30(trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior, conforme disposto no parágrafo único do art. 145, da Lei nº 8.112/90.
4.3 Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar
A sindicância não se confunde com o Processo Administrativo Disciplinar, observa José Crettela Júnior (2003, p. 456)
Nunca será demais frisar que sindicância não se confunde com processo administrativo. A expressão processo sumário, empregada na lei paulista como sinônimo de sindicância, é destituída de rigor técnico. Estabelecendo-se um paralelo, mais ou menos aproximado, entre o que ocorre no âmbito penal e na esfera administrativa, é licito dizer sob a fórmula de proporção matemática, que a sindicância está para o processo administrativo assim como o inquérito policial está para o processo penal.
Analisando o dizer de Cretella, conclui-se que o processo de sindicância não seria competente para, mesmo identificando o agente infrator e considerando que para o respectivo ilícito estivesse prevista uma pena branda, recomendar a autoridade competente aplicabilidade da devida sanção. Neste caso, a sindicância serviria, somente como peça material informativa do processo administrativo disciplinar a ser instalado. Não assumiria característica punitiva, uma vez que seu caráter seria tão somente investigativo. Sua importância, como instrumento célere de resposta ao ilícito administrativo, por parte da Administração, estaria diminuído. Logo, a pretensão punitiva do Estado-Administração só poderia advir de processo administrativo disciplinar.
Neste sentido, observa-se que esta assertiva contraria o que é preconizado na legislação pertinente à matéria, a qual atribui à sindicância a competência para indicar a sanção a ser imposta (nos casos de advertência e suspensão até 30 dias), conforme previsto na Lei Nº 8.112/90, art. 145, II, onde a abertura de sindicância só se justifica quando ocorrer um fato de certa e ponderável gravidade e não houver elementos suficientes para comprovar a autoria do ilícito.
4.4 A característica investigatória da Sindicância
O processo de sindicância é interpretado de maneira diferente pelos segmentos de nossa doutrina. Há uma corrente doutrinária que entende ser a sindicância um mero processo investigativo, o qual tende a apurar fatos que possibilitem ou não a instauração de competente processo administrativo disciplinar. Como diz Ernomar OCTAVIANO e Átila J. GONZÁLES ( 1999, p. 29)
Pode haver sindicância sem processo administrativo e processo administrativo sem sindicância. Existem fatos que a mera investigação sindicante faz por autorizar o encerramento do caso,arquivando-se os autos ou proferindo-se uma decisão simples, sempre da competência do chefe imediato do servidor. Neste caso, há sindicância sem processo. Contudo, o mais comum é a sindicância preceder ao processo administrativo. O procedimento ad cautelam é sempre um paradigma de benefícios não apenas aos servidores públicos mas à própria administração em geral.
Portanto, neste sentido a sindicância possui natureza, não processual, mas de procedimento investigativo, similar ao inquérito policial, configurando-se como mecanismo de elucidação de irregularidades no serviço, podendo transcorrer com informalidade e sem ciência ao investigado, nesse sentido transcreve-se a fundamentação dada pelo ilustre Ministro José Delgado no seu julgado AI nº 275892/RJ (ROSA, 2004, p.1-2)
[...] O contraditório só se instalará após a instauração do processo administrativo, instruído o inquérito administrativo constitui mera fase investigatória, assim denominada por sinonímia à expressão sindicância administrativa, que precede ao processo administrativo e que tem por fito apurar a ocorrência de fato ilícito que, uma vez provada a sua materialidade e autoria, propiciarão a instauração deste último, onde se demonstrará a culpabilidade dos indiciados. Em nada difere do inquérito policial previsto no Código de Processo Penal, tendo o mesmo caráter inquisitório, não constituindo constrangimento ilegal a sua instauração contra qualquer cidadão. O inquérito administrativo precede o processo administrativo disciplinar, tal como o inquérito policial antecede à ação penal. O contraditório só se instalará após a instauração do processo administrativo instruído com o que se apurar no inquérito administrativo. Dispensa defesa do sindicado e publicidade, seu procedimento por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal. É o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativo disciplinar. Simples investigação de fatos e da eventual responsabilidade pela sua prática, caso ilícito, inexistindo acusação no sentido formal não autorizam o contraditório, sob pena de tornar a apuração de qualquer fato inviável, com a instauração de contraditório quando, sequer, exista um indiciado.
Outro segmento da doutrina que é dominante, entende a sindicância de natureza processual.
No dizer de Léo da Silva Alves (2001, p. 229)
É aquela que já nasce em cima de um fato e com acusado definido, em razão de uma falta leve. Assim, apesar do nome sindicância, o expediente guarda característica de um processo, ainda que simplificado. Precisa ser desenvolvido dentro de uma ordem lógica, consagrando o contraditório e a ampla defesa. Permite, ao fim, a aplicação de pena de suspensão até 30 dias ou de advertência.
Desta maneira, com a identificação do fato e do agente infrator, pode a comissão sindicante, indicar à autoridade competente a punição cabível à situação, desde que resulte em penas leves. Sob esta ótica, há de se concluir que a sindicância, quando finda seus trabalhos indicando sanções a serem aplicadas, transforma-se em processo disciplinar administrativo sumaríssimo de caráter punitivo.
.5 A aplicação de penalidade através da sindicância administrativa
Segundo a Lei Nº 8.112/90, art. 154, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução. O que se pode concluir que a sindicância seria o meio sumário de que se vale a Administração Pública Federal para realizar a apuração de fatos irregulares, podendo resultar o arquivamento da investigação, a aplicação de penalidades leves, ou, ainda, a instauração de processo disciplinar. Observa-se, neste sentido, que além de servir como instrumento de levantamento de dados, poderá servir à punição de servidor.
Ainda, segundo Sebastião José Lessa ( 2001, p. 60)
E o legislador em harmonia com a realidade, acabou por legitimar a sindicância como meio apuratório para aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30(trinta) dias, ex vi dos art. 143 e 145, II, da Lei nº 8.112, com observância do contraditório e da ampla defesa, garantidos pela nossa Carta Política, em seu art. 5º, inciso LV.
O prazo para a conclusão do processo de sindicância desenvolve-se em tempo mínimo, em geral, 30 (trinta) dias prorrogáveis por igual período, conforme previsto no art. 145, parágrafo único da Lei nº 8.112/90. Como podemos observar, é um tempo muito curto para que se estabeleçam com segurança conclusões punitivas aos agentes públicos, mesmo que diante de fatos considerados simples. Em função disto, a Administração ao invés de cumprir eficientemente seu trabalho, poderá estar cometendo erros, e vindo a causar sérios danos a seus administrados.
Outro ponto a ser considerado, é que os "maus administradores" poderão se utilizar da sindicância, já que se trata de um processo "eficiente" em seu caráter punitivo, para cometerem verdadeiras perseguições a subordinados, uma vez que a pouca formalidade para a sua instauração, permite a sua utilização com certa facilidade. Além disto, o servidor investigado poderá estar sendo tolhido de muitas das suas garantias.
Veja-se, a lição de Léo da Silva Alves ( 199, p. 49)
A sindicância punitiva é aquela que, confirmada pela investigação a materialidade do fato e a autoria, pode ensejar diretamente a aplicação de pena, nos limites estabelecidos na lei. Enquanto a sindicância investigatória é deflagrada como peça essencialmente informativa, a sindicância punitiva busca, ao final, se for o caso, a aplicação da penalidade correspondente.
Na hipótese de ter o servidor cometido um ilícito administrativo relativamente grave, pode vir a ser favorecido por "paternalismos" beneficiando-se com a simples instalação de sindicância, infringindo-se os princípios constitucionais.
Por tudo isto, pensa-se que a Sindicância deveria funcionar como uma peça investigadora utilizada pela Administração para apurar circunstâncias e fatos à elucidação do ilícito administrativo e de sua possível autoria.
Assim vejamos o que preconiza Octaviano Ernomar e Gonzáles Átila J (1999, p. 29)
A autoridade deverá usar de muita cautela ao determinar a abertura de uma sindicância em sua repartição. Com efeito, uma atitude precipitada lhe trará sérios problemas, bem como implicará o seu desprestígio e o da própria dependência que chefia.
Portanto, em princípio, este deveria ser o objetivo da sindicância. Entretanto, se a partir daí, houvesse a identificação e o convencimento da autoria do ilícito administrativo a referida Comissão optaria pela aplicabilidade de sanções, assumindo o caráter punitivo, desde que, houvesse à obediência ao devido processo legal e ao amplo direito de defesa. Caso contrário, deveria a Comissão de Sindicância optar pela abertura do processo administrativo disciplinar, independentemente, da sanção a ser aplicada.
Ao longo deste estudo foram analisados os conceitos e princípios que regem a Administração Pública Federal, sempre visando à satisfação das necessidades coletivas. Através do Decreto-Lei nº 200/67 a Administração Pública foi classificada em direta e indireta.
A Administração Pública deve obedecer aos princípios constitucionais e administrativos no exercício da atividade pública, sempre respeitando o interesse da coletividade em detrimento ao interesse particular. Tais princípios devem ser observados também por seus agentes públicos no exercício de suas funções administrativas, pois a não observância destes princípios acarretará na nulidade dos atos administrativos e a aplicação das penalidades cabíveis para os seus autores.
A Administração Pública é dotada de poderes administrativos com maior ou menor liberdade de atuação, onde destacamos o poder disciplinar, que se relaciona com o poder hierárquico. No uso do poder hierárquico a Administração Pública distribui suas funções executivas, já no uso do poder disciplinar ela controla o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus agentes, responsabilizando-os pelas faltas cometidas.
Após ter discorrido sobre estes temas, buscou-se enfocar o processo disciplinar e a sindicância no âmbito da Administração Pública Federal, em especial à sua aplicabilidade junto aos servidores públicos federal. Primeiramente, a importância dos princípios da Administração Pública a serem observados pelos agentes que participam dos processos disciplinares, seja na sindicância ou no processo administrativo, durante a dinâmica processual. Depois, ressalta-se que o trabalho da sindicância poderia se resumir ao trabalho investigativo, e que a pretensão punitiva ficasse a cargo do processo administrativo disciplinar.
O processo administrativo disciplinar tem um prazo mais dilatado para a conclusão dos trabalhos, 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por igual período, a conclusão dos trabalhos se processa com maior segurança jurídica, devido ao maior prazo dedicado à investigação e ao estudo da peça instrutória. Já o prazo para a conclusão do processo de sindicância, desenvolve-se em tempo exíguo, 30 (trinta) dias prorrogáveis por igual período. Assim, o processo administrativo disciplinar certamente possibilitaria um resultado conclusivo mais justo e com uma probabilidade de defeitos processuais menores do que na sindicância administrativa. Percebe-se também, que a doutrina deixa claro o caráter punitivo da sindicância, invadindo muitas vezes o campo do processo administrativo disciplinar, quando deveria ater-se a instruir o processo.
A sindicância seria o meio sumário de que se vale a Administração Pública Federal para realizar a apuração de fatos irregulares, podendo resultar o arquivamento da investigação, a aplicação de penalidades leves, ou, ainda, a instauração de processo disciplinar. Neste sentido, observamos que, além de servir como instrumento de levantamento de dados, tem servido como meio de punição de servidor, muitas vezes deixando de lado o contraditório e a ampla defesa.
Assim conclui-se que a sindicância deveria possui natureza não processual, de caráter investigativo, simular ao inquérito policial, configurando-se como um mecanismo apenas de elucidação de irregularidades no serviço público. Seria uma operação que teria por objetivo trazer a lume os fatos ocorridos, para levantar indícios de faltas disciplinares. Seria também, o meio que capta elementos para abertura do inquérito administrativo, conforme dispõe a Lei Nº 8.112/90, art. 154, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.
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Mércia Pereira, o autor
Doutoranda pela Universidade de Buenos Aires - UBA
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: PEREIRA, Mércia. Sindicância e Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 30 set 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/52359/sindicancia-e-processo-administrativo-no-ambito-da-administracao-publica-federal. Acesso em: 30 set 2020.