O CASO AIRBNB E A ECONOMIA DO COMPARTILHAMENTO DE MORADIAS: uma análise sobre a responsabilidade civil por danos da plataforma e do anfitrião na defesa do consumidor-turista
Resumo: Considerando a inversão da lógica do capitalismo clássico, entra em tela no mundo pós-moderno a economia de compartilhamento, em que se passou a privilegiar novas formas de acesso a bens e a serviços, por intermédio de plataformas virtuais visando à colaboração e à interatividade. Nesse sentido, a presente pesquisa tem por objeto a responsabilidade civil no âmbito da economia compartilhada, especificamente a análise da plataforma digital Airbnb. No tocante ao desenvolvimento do trabalho, temse como propósito inicial analisar o funcionamento desse modelo disruptivo de negócio, bem como examinar o funcionamento da plataforma online, expandindo sua compreensão ao realizar um comparativo entre modelos tradicionais de negócio e esse novo modelo de compartilhamento de moradias. Visto isso, busca-se responder a seguinte indagação: é possível responsabilizar a plataforma digital e o agente que disponibiliza a moradia por danos causados aos consumidores? Se sim, qual seria o fundamento? Visando à solução, será examinado a existência ou não da relação de consumo desse tipo de contrato complexo, desenvolvendo o conceito de responsabilidade em rede, pela incidência do Código de Defesa do Consumidor e da Lei 12.965/14, o Marco Civil da Internet. Para completude do entendimento, será realizada uma diferenciação entre contrato de locação e de hotelaria, além do desenvolvimento de fornecedor solidário e a conceituação de habitualidade pelo risco da atividade presente no Código Civil. O trabalho será finalizado demonstrando a tutela do consumidor a partir do diálogo das fontes, assegurando o dever de segurança e de confiança imprescindíveis à relação negocial nessas novas tecnologias de consumo colaborativo. A pesquisa realizada foi de caráter documental e envolveu a análise de legislação, doutrina e jurisprudência, além de pareceres administrativos e exame de artigos em periódicos científicos.
Palavras-chave: Economia Compartilhada. Direito do Consumidor. Responsabilidade Civil. Marco Civil da Internet. Consumidor-turista.
A partir de uma perspectiva histórica, o modo de consumir representou finalidades diferentes ao longo da trajetória da humanidade, indo desde a satisfação biofisiológica, até o hiperconsumo[1], causado pela maximização da produção de bens visando à satisfação de demandas abundantes[2]. Essas fases não se enquadram em uma cronologia perfeitamente linear, mudando de acordo com o grau de desenvolvimento de cada sociedade na qual o consumidor está inserido. Justamente, a análise feita aqui desse consumir fica adstrita à valorização da eficiência econômica, em que se coloca o acesso acima da posse de bens e serviços.
O consumo compartilhado baseou-se na concepção de hiperconsumo[3], trazendo à tona a ideia de consumo sustentável[4], reunindo o querer de uma parte e o ter da outra[5]. Embora o centro da iniciativa tenha partido com o compartilhamento de recursos que outrora se mostravam inutilizáveis, algumas plataformas de economia compartilhada se tornaram comerciais e de fácil alcance aos consumidores, tornando-se verdadeiros modelos negociais e empresariais.
Considerando a inversão da lógica do capitalismo clássico, que vinculava o consumo desenfreado ao consequente acúmulo de bens, entra em tela no mundo pós-moderno a sharing economy, que veio a romper paradigmas no comportamento de consumo e na área jurídica, renovando conceitos e afastando modelos tradicionais de negócio que foram saturados por crises financeiras e pelo esgotamento ambiental, pautando-se por um raciocínio de sustentabilidade e de uso racional de ativos.7
Com isso, passou-se a privilegiar novas formas de acesso a bens e a serviços, por intermédio de plataformas virtuais visando à colaboração e à interatividade. Todavia, essa maneira nova de consumir[6] traz à tona grandes conglomerados empresariais que, por meio da ideia de sustentabilidade, crescem exponencialmente, como a plataforma Airbnb, que foi responsável por R$ 2,5 bilhões do PIB brasileiro ao longo de 20169.
Como a presente pesquisa centra-se no modelo disrupitivo de negócio do site e do app Airbnb, cujo objetivo precípuo é o de compartilhamento de moradia, faz-se necessário explicar seu funcionamento: uma pessoa, proprietária de um bem imóvel, pode cadastrá-lo na plataforma com intuito de compartilhar o espaço excedente com outras pessoas, geralmente turistas. Essa pessoa, que compartilha sua propriedade, conforme os criadores do serviço online colaborativo, é denominada de host ou anfitrião.
Os consumidores-usuários, mediante cadastramento prévio junto à plataforma, têm, a sua disposição, diversas opções para estadia temporária, sendo aptos, assim, a reservarem o espaço ocioso disponibilizado por meio de pagamento ao agente digital Airbnb (ou por garantidores de crédito que compõem essa relação e estão intrinsicamente vinculados à plataforma).
Em que pese seja trazida a ideia de estadia temporária, nota-se que o modelo do Airbnb não se confunde com o modelo tradicional de locação por temporada, já que, conforme Lei nº 8.245/91, que trata sobre locações de imóveis urbanos, em seu art. 48, conceitua locação por temporada como sendo "aquela destinada à residência temporária do locatário", tendo como cerne o animus de residência, o que afasta o vínculo de estadia, hospedagem ou acomodação que o Airbnb de forma inovadora traz. Outra diferença na mesma normativa é a obrigatoriedade dos imóveis mobiliados para locação conterem a
amigos', uma cortesia (usar a furadeira do vizinho, a vaga extra da garagem, a churrasqueira do amigo em dia de aniversário), transformando em economia, o que era realmente gratuito. Serve também para viabilizar o acesso a produtos e utilidades de maior custo (a exemplo do carsharing, Zipcar etc.), que permite definir de forma precisa as necessidades a serem satisfeitas (transporte eventual para o centro, para os cinemas ou para o aeroporto) e o dispêndio apenas daquilo que for utilizado (mensalidade, gasolina utilizada de um local a outro, sem pagar estacionamento). A estruturação destes negócios ganha força pela Internet, e se dá tanto sob o modelo peer to peer (P2P), quanto no modelo business to business (B2B), ou seja, entre pessoas não profissionais e entre empresários. É comércio, é consumo, é uma maneira nova de consumir". MARQUES, Cláudia Lima. A nova noção de fornecedor no consumo compartilhado: um estudo sobre as correlações do pluralismo contratual e acesso ao consumo. Revista do Direito do Consumidor, São Paulo, v. 111, p. 247-268, mai./jun. 2017.
9 Pesquisa realizada pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas, tendo como base as cidades de Florianópolis, São Paulo e Rio de Janeiro, tendo como objetivo "mensurar o impacto socioeconômico local, regional e nacional da atuação do Airbnb e de sua cadeira de valor em três cidades". FIPE. Análise dos impactos socioeconômicos do Airbnb no Brasil. Disponível em: <https://drive.google.com/file/d/0ByrlEJHLahZ0UVphbkI4S3RpZzg/view?ts=59dbecbf>. Acesso em: 04 nov. 2017.
descrição dos móveis e utensílios que os guarnecem, devendo também indicar o estado que eles se encontram, conforme parágrafo único do mesmo artigo, o que não se mostra necessário à plataforma de moradia temporária.
O negócio jurídico firmado entre o anfitrião e o usuário da plataforma também não se confunde com contrato de hospedagem, porque esse tipo de acomodação típica, definida no art. 23, da Lei nº 11.771/08, salienta a necessidade de ser ofertada uma multiplicidade de prestações e de serviços ao consumidor, o que difere da relação jurídica baseada em compartilhamento do Airbnb, uma vez que a ideia não é o oferecimento de lavanderia, arrumação, restaurante, e sim, o anfitrião compartilhar o que possui com seu "hóspede", seja seu café da manhã, seja a sua máquina de lavar ou qualquer outro bem que guarneça o imóvel. Portanto, o guardião do acesso à hospedagem temporária funciona como uma rede social de compartilhamento de moradia, afastando os mencionados anteriormente modelos tradicionais de negócio, e vinculando as normas protetivas do CDC a esse novo modelo, inclusive vinculando a vulnerabilidade agrava do consumidor por se tratar de turista.
A partir disso, é importante verificar qual a qualificação jurídica das plataformas que disponibilizam seus serviços em meio virtual e que criam e mantêm esse modelo de negócio. Esses atores não funcionam meramente como intermediadores, como aqueles que possibilitam a existência do negócio jurídico entre as partes que utilizam o aplicativo ou o site, mas também e principalmente são os controladores do conteúdo e das obrigações geradas na relação firmada, já que suprimem a possibilidade de realização do negócio jurídico de maneira direta entre os usuários. Cabe ressaltar ainda que também são aqueles que coordenam o pagamento, estabelecem o preço mínimo das ofertas, bem como determinam regras, cláusulas de contratos, a maneira de prestação do serviço e determinam sanções em caso de seu descumprimento.
Nessa linha de raciocínio, torna-se clara a percepção de que não há somente um aplicativo ou site que fornece um simples serviço de aproximação entre interessados, mas sim uma plataforma que estrutura, facilita e padroniza um modelo de negócio, viabilizando espaço de comunicação entre os agentes. Por outro lado essa mesma plataforma afasta determinadas possibilidades de negociação, ao escolher método de pagamento para a contraprestação financeira dos serviços prestados, tornando-se, portanto, um "guardião de acesso", um gatekeeper, isto é, o fornecedor principal[7], porque assume o dever de segurança ao despertar confiança naqueles que utilizam a plataforma, porque torna esse modelo inovador disponível na Internet um provedor de aplicação. Sob outro ponto de vista, a qualificação deste provedor de aplicação como fornecedor principal ganha mais força quando analisado o aspecto da conexidade contratual presente nos arranjos compartilhados de consumo, que faz com que a relação inteira que, a priori, se daria entre dois iguais, torne-se uma relação de consumo por contaminação.
A expressão provedor de aplicação remete imediatamente à Lei Federal nº 12.965/14, conhecida popularmente como Marco Civil da Internet. Combinando o art. 5º, VII e o art. 15 dessa Lei, qualificam-se as plataformas que fornecem serviços de consumo compartilhado indistintamente como provedores de aplicação, por serem um meio de vinculação disponibilizado na rede virtual, devendo se constituírem obrigatoriamente sob a forma de pessoa jurídica, exercendo atividade organizada, profissional e visando ao lucro.
Ao se falar de relações jurídicas estabelecidas na Internet, a mesma Lei, à luz do art. 7º, XIII , assegura, como direito para o exercício da cidadania, a aplicação das normas que tutelam os consumidores nas relações de consumo realizadas online, enquadrando, como tais, as dinâmicas da sharing economy, cujo intuito é compartilhar bens e serviços, caracterizando o agente guarnecedor da plataforma como fornecedor, por meio do diálogo entre o Marco Civil da Internet e o Código de Defesa do Consumidor , bem como demais legislação correlata e aplicável a cada caso.
Assim, conceitua-se o usuário da plataforma de consumo compartilhado como consumidor stricto sensu, por se tratar de destinatário final do serviço prestado pela plataforma, à luz do art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor, vinculando a ele todo o arcabouço protetivo infraconstitucional e constitucional, de direito fundamental e princípio da ordem econômica, conforme art. 5º, XXXII, e art. 170, V, da Carta Magna, respectivamente.
Levando em consideração que o presente trabalho visa a responder se há possibilidade de responsabilizar a plataforma digital e o agente que disponibiliza a moradia por danos causados aos consumidores, como visto na primeira parte do presente trabalho, em que se demonstrou a viabilidade de responsabilizar a plataforma digital por prejuízos causados ao consumidor pela nítida relação de consumo existente, centramos agora no agente que disponibiliza seu bem imóvel aos usuários da plataforma, ou seja, o denominado anfitrião.
Ao agente que dispõe sua moradia às pessoas-turistas vinculadas à plataforma Airbnb, no que tange à responsabilidade civil, há duas possibilidades de responsabilização: a) quando host fornece sua residência de maneira habitual, sendo atrelado, portanto, a normativa consumerista e b) quando o anfitrião tem como intuito compartilhar seu bem imóvel a fim de repartir os custos de sua propriedade, vinculando-se, assim, o risco na atividade exercida.
Quando do fornecimento pelo anfitrião de forma habitual, cria-se uma expectativa do consumidor em relação ao serviço fornecido, a sua qualidade, a
forma como se dará esse fornecimento, abarcando toda a normativa protetiva do código consumerista, a partir da vinculação de uma relação de consumo nessa esfera pelo déficit informacional existente nesse negócio. Tanto quanto a plataforma, essa fornecedor do serviço de compartilhamento de moradia visa ao recebimento de lucro a partir da abertura de sua residência a terceiros de maneira habitual, respondendo, portando, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, de acordo com o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Embora a Constituição Federal garanta a livre iniciativa, a liberdade de ação para exploração da atividade econômica, essa garantia pressupõe também a proteção do ser humano aos possíveis riscos que advindo do negócio possam surgir. Assim, mesmo que pela não habitualidade do serviço prestado, tendo somente o anfitrião intuito de compartilhar os custos do seu bem imóvel, com a suposição de igualdade entre as partes, há o risco pelo empreendimento, por exercer atividade no mercado de consumo, devendo, portanto, responder por eventuais vícios ou defeitos do serviço, independentemente de culpa, protegendo a pessoa-turista a partir da teoria do risco da atividade contida no art. 927, par. único do Código Civil.
Assim, restou demonstrado que em nenhuma das situações relacionadas ao negócio jurídico do compartilhamento de moradias, seja a relação do usuário junto a plataforma, seja a relação do usuário junto ao anfitrião, àquele que fornece sua residência, o agente que faz uso desse modelo disruptivo de negócio se verá não protegido, seja a partir do diálogo do Código de Defesa do Consumidor e do Marco Civil da Internet, seja pelo diálogo da Constituição
Federal e do Código Civil, representando, portanto, "a evolução da sociedade brasileira para um direito adaptado à nova economia digital"[8].
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[1] Expressão disseminada por LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade do hiperconsumo. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.
[2] Neste sentido, PEREIRA, Agostinho Oli Koppe; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Da maximização à eficiência: o sentido de consumo na semântica econômica moderna. In: PEREIRA, Agostinho Oli Koppe; HORN, Luiz Fernando Del Rio (org.). Relações de consumo: consumismo. Caxias do Sl: Educs, 2010, p. 09-57.
[3] MAQUES, Claudia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre prevenção e tratamento do superendividamento dos consumidores pessoas físicas. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 75, p. 09-42, jul./set. 2010.
[4] MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Economia de compartilhamento deve respeitar dos direitos do consumidor. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-dez-23/garantiasconsumo-economia-compartilhamento-respeitar-direitos-consumidor>. Acesso em: 02 nov. 2017.
[5] MELLER-HANNICH, Caroline. Economia compartilhada e proteção do consumidor. Trad. Ardyllis Soares. Revista do Direito do Consumidor, São Paulo, v. 105, p. 19-31, mai./jun. 2016. 7 SOUZA, Carlos Affonso Pereira de Souza; LOPES, Ronaldo Lemos. Aspectos jurídicos da economia do compartilhamento: função social e tutela da confiança. Revista de Direito da Cidade, São Paulo, v. 08, n. 04, p. 1757-1777.
[6] "A economia do compartilhamento é, em última análise, um movimento econômico. Remunerase aquilo que antes era 'uma carona', 'uma hospedagem de final de semana de parentes dos
[7] MARQUES, Claudia Lima. A nova noção de fornecedor no consumo compartilhado: um estudo sobre as correlações do pluralismo contratual e acesso ao consumo. Revista do Direito do Consumidor, São Paulo, v. 111, p. 247-268, mai./jun. 2017.
[8] MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Economia de compartilhamento deve respeitar dos direitos do consumidor. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-dez-23/garantiasconsumo-economia-compartilhamento-respeitar-direitos-consumidor>. Acesso em: 02 nov. 2017.