Acórdão: 0022298-23.2018.5.04.0000 (IRDR)
PROCESSO nº 0022298-23.2018.5.04.0000 (IRDR)
REQUERENTE: DEG - DEUTSCHE INVESTITIONS- UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH
REQUERIDO: EDERSON FERREIRA DE SOUZA
GUERRA S/A. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DEG DEUTSCHE INVESTITIONS- UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH. GRUPO ECONÔMICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., em contrapartida e garantia de financiamento, quando ausentes poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado, não atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT.
ACORDAM os Magistrados integrantes do Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por maioria, vencidos os Exmos. Desembargadores Luiz Alberto de Vargas, Maria Helena Lisot, Marcelo José Ferlin D'Ambroso, Gilberto Souza dos Santos, André Reverbel Fernandes, Brígida Joaquina Charão Barcelos, Fabiano Holz Beserra, Janney Camargo Bina, Marcos Fagundes Salomão, Manuel Cid Jardon e Maria Silvana Rotta Tedesco, decidiu pela preclusão quanto à admissibilidade do IRDR.
No mérito, por maioria, vencidos os Exmos. Desembargadores Luiz Alberto de Vargas, Lucia Ehrenbrink, Marcelo José Ferlin D'Ambroso, Gilberto Souza dos Santos, André Reverbel Fernandes, Brígida Joaquina Charão Barcelos, Janney Camargo Bina, Manuel Cid Jardon e Rosiul de Freitas Azambuja, FIXAR A TESE JURÍDICA PARA ESTE IRDR, proveniente da causa piloto retratada no recurso ordinário nº 0021495-23.2017.5.04.0405, revestida de observância obrigatória, nos moldes do artigo 985 do CPC, nos seguintes termos: GUERRA S/A. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DEG DEUTSCHE INVESTITIONS- UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH. GRUPO ECONÔMICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., em contrapartida e garantia de financiamento, quando ausentes poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado, não atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT.
Publicado o acórdão, determina-se sejam cientificados todos os Juízes desta Região, para eficácia imediata da tese jurídica aqui estabelecida.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2020 (sexta-feira).
Este Tribunal Pleno, em sessão realizada em 12.12.2018, acordou, por unanimidade, ADMITIR o incidente de resolução de demandas repetitivas proposto pelo suscitante DEG - DEUTSCHE INVESTITIONS - UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH, para exame e solução da seguinte questão de direito: "A participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., em contrapartida e garantia de financiamento, sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado, atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT (com a redação anterior ao advento da Lei nº. 13.467/2017)?" .
O Suscitante DEG se manifesta no ID. 41429d3 e junta documentos.
BRAZIL CAPITAL PARTNERS I-B LP peticiona no ID. e15df36 e junta documentos.
O Suscitante DEG se manifesta no ID. d548a7d, e junta documento novo em anexo - a sentença decretando a falência da Tolstoi pelo Juízo Falimentar.
SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS METALÚRGICAS, MECÂNICAS E DE MATERIAL ELÉTRICO DE CAXIAS DO SUL (STIMMME) peticiona no ID. 074e026 e junta documentos.
O Suscitante DEG se manifesta no ID. 9199c4f.
É proferido a decisão do ID. eac2c11, a respeito dos requerimentos veiculados depois da admissão do presente Incidente.
EDERSON FERREIRA DE SOUZA peticiona no ID. f8ed19b.
STIMMME DE CAXIAS DO SUL (SINDICATO) peticiona no ID. c1b4ee9, requerendo a designação de mediação através do gabinete da vice-presidência.
O Suscitante DEG peticiona no ID. 33be529, e junta documentos.
É proferida decisão do ID. 7f4e6b0.
O Suscitante DEG peticiona no ID. fca498c, e junta documentos.
É proferida a decisão do ID. fa8e61f, indeferindo o pedido de designação de mediação e dando providências.
Pelo despacho do ID. d5cf1be, é determinado ao Suscitante que junte aos autos os estatutos sociais - e eventuais alterações - das companhias GUERRA S/A IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS e TOLSTOI INVESTIMENTOS S/A. A determinação é atendida (IDs. cac265d e 87b4904, e respectivos anexos).
Finda a instrução (ID. d36bb8a), os autos são remetidos ao MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, que na manifestação do ID. d3a3970 "reitera o contido no parecer já apresentado pelo MPT em 29/01/2019, conforme documento de ID 387871d".
Cumpre, no presente julgado, fixar tese jurídica acerca da questão assim definida:
A participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., em contrapartida e garantia de financiamento, sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado, atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT
(com a redação anterior ao advento da Lei nº. 13.467/2017)?
Em necessária contextualização preambular, eis a redação do §2º do artigo 2º da CLT anterior ao advento da Lei nº. 13.467/2017:
Observo que, com o advento da Lei nº. 13.467/2017, a redação do aludido §2º foi alterada, e houve a inclusão de §3º ao artigo 2º da CLT, nos seguintes termos:
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
A controvérsia jurídica que aqui se impõe solver diz respeito à responsabilidade solidária do Suscitante DEG pelo adimplemento de dívidas trabalhistas da empresa GUERRA S/A. A respeito dessa questão, algumas Varas do Trabalho de Caxias do Sul têm considerado o DEG e a GUERRA integrantes de um mesmo grupo econômico, responsabilizando aquele solidariamente por dívidas trabalhistas desta, com base no artigo 2º, §2º, da CLT, ao passo que outras Varas consideram o contrário, ou seja, que não há grupo econômico, e, portanto, não há responsabilidade do DEG por dívidas da Guerra.
Do processo piloto nº. 0021495-23.2017.5.04.0405, extraem-se os seguintes elementos a respeito da questão de direito controvertida:
- na petição inicial, o reclamante EDERSON FERREIRA DE SOUZA propõe ação em face de GUERRA S/A - IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS, TOLSTOI INVESTIMENTOS S/A, AXXON BRAZIL PRIVATE EQUITY FUND I-B, DEG - DEUTSCHE INVESTITIONS- UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH; e NICOLAS ARTHUR JACQUES WOLLAK, pugnando pela condenação solidária de todos os reclamados. Refere que manteve contrato de emprego com a primeira reclamada (GUERRA), embasando o pedido de responsabilidade solidária das demais - o DEG, inclusive - nos seguintes termos, in verbis:
"Da legitimidade passiva
Como é de conhecimento do juízo, a primeira requerida - em crise tamanha - se protege dos credores por meio de recuperação judicial, tendo despedido mais de 500 empregados nos últimos meses, sempre sonegando pagamentos rescisórios.
Em nov/16, promoveu demissão em massa (mais de 180 trabalhadores), porém as dispensas foram revertidas após intervenção sindical. De lá para cá, a situação foi financeira da empresa foi agravada com a suspensão das atividades desde abr/17.
Os salários estão com atraso de 6 meses, sem perspectiva de retomada das atividades e de regularização da mora.
O litisconsórcio passivo se justifica, por conseguinte, mediante inclusão dos sócios/acionistas desde a fase de conhecimento, diante do risco de falta de efetividade das decisões e reduzido patrimônio da empresa (vinculado à recuperação judicial). Por outro lado, os sócios possuem recursos bastantes, pois bancos sólidos e pertencentes a grupo econômico com mais 40 empresas solventes comandado pelo último réu.
Para conhecimento do juízo, informa que é do último réu a palavra final sobre todas operações do grupo econômico.
A participação deles na fase de conhecimento tem sido aceita pela jurisprudência [...]
A tal respeito, insiste que a responsabilidade dos sócios pelas dívidas da empresa é aceita pela lei e pela jurisprudência. [...] Mais razão ainda quando, como no caso, a pessoa jurídica age com fraude, sonega direitos e não possui patrimônio bastante e, ademais, segundo a Disregard of Legal Entity, inexiste separação entre a personalidade do sócio e a da sociedade.
Em razão disso, o juízo deve permitir o litisconsórcio passivo com participação dos sócios/acionistas (segunda requerida em diante) desde a fase de conhecimento"
(D. cadf29c - Págs. 2/3)
- na contestação, o DEG contrapõe o pedido contra si veiculado. Diz que "é acionista minoritário da segunda reclamada, Tolstoi Investimentos S.A. ("Tolstoi"), e não tem poderes para administrar, gerir ou dirigir a Guerra"; que "Até o ingresso do DEG no seu capital social, a Tolstoi era uma empresa integralmente detida pela Natixis Mercosul Fund L.P. Em 2008, em razão de uma operação de financiamento, o DEG entrou no capital da Tolstoi, mediante a aquisição de 38,93% das suas ações"; esclarece que, à época da juntada da contestação, continuava "a deter aproximadamente 31% do capital da Tolstoi [...] na condição de sócio financiador e acionista minoritário". Aduz se tratar de "sócio investidor e financiador cujo papel se limitou a prover os recursos necessários para que fosse realizado um investimento estrangeiro em uma empresa brasileira, que jamais foi controlada, gerida ou administrada pelo DEG" (ID. cadf29c).
- na sentença do processo piloto em epígrafe, proferida pelo Juiz Rafael Moreira de Abreu em 28.05.2018, foi o feito extinto sem resolução de mérito em relação ao reclamado NICOLAS ARTHUR JACQUES WOLLAK, nos termos do artigo 485, VI do CPC; e acolhidos em parte os pedidos para condenar solidariamente as reclamadas - inclusos a GUERRA e o DEG - ao pagamento das parcelas deferidas na mesma decisão. Da sentença em apreço, destaco os excertos que seguem:
"CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
[...] alegando o reclamante que as reclamadas TOLSTOI, BRAZIL CAPITAL e DEG formam grupo econômico com a reclamada GUERRA, são todas partes legítimas para figurar no polo passivo da ação. As questões suscitadas pelas empresas referidas estão relacionadas ao mérito da causa e como tal serão oportunamente analisadas.
Já com relação ao reclamado Nicolas, enquanto pessoa física, não pode ser enquadrado como empresa integrante de grupo econômico.
Por demasia, registro que essa decisão não impede de forma alguma a verificação da responsabilidade dos dois pelo pagamento das dívidas das sociedades nos termos da lei, o que poderá se verificar em fase de eventual execução que se processo após encerrado o processo de falência da GUERRA.
Por conta disso, julgo-o parte ilegítima da reclamatória trabalhista, extinguindo o processo sem resolução do mérito com relação a ele, nos termos do art. 485, VI do CPC e art. 769 da CLT.
O reclamante pretende a responsabilização solidária de todas as reclamadas sob a alegação de que formam grupo econômico.
A reclamada DEG esclarece ser um banco de fomento e acionista minoritário da reclamada
TOLSTOI, razão pela qual tampouco poderia ser responsabilizado por dívidas da GUERRA.
Em que pesem os argumentos apresentados por cada uma das reclamadas, é evidente a formação de grupo econômico entre as empresas indicadas.
Merece destaque o trecho da sentença do processo de recuperação judicial da reclamada GUERRA que tramita sob o nº 010/1.15.0015524-1, onde foi decretada sua falência, em que já no relatório, com base nas informações prestadas pelas próprias empresas, fica esclarecida a formação de grupo econômico:
'GUERRA S.A. Implementos Rodoviários, TOLSTOI Investimentos S.A. e MAM Participações Eireli, sociedades empresárias, identificadas na petição inicial, ajuizaram PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL justificando a competência do juízo da Comarca de Caxias do Sul, RS, para processar e julgar a recuperação judicial, onde localizada a sociedade empresária GUERRA S.A. Implementos Rodoviários, ou seja, sua sede e duas unidades produtivas, mais uma unidade produtiva em Farroupilha, RS, e uma unidade de negócios em São Paulo, SP.
Discorreram acerca do objeto social e informaram, à data do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, ou seja, 01 de julho de 2015, que os acionistas da recuperanda GUERRA S.A. Implementos Rodoviários são a recuperanda TOLSTOI Investimentos S.A. (99,9999%) e Axxon Brazil Private Equity Fund I-B L.P., com uma ação, que sucedeu a sociedade empresária Projeto Texas. Que a recuperanda MAM Participações Eireli por sua vez, é acionista da recuperanda TOLSTOI Investimentos S.A., sendo que ambas se tratam de "holdings", cujo objeto social consiste na participação em outras sociedades empresárias, no caso, são também acionistas da GUERRA S.A. Implementos Rodoviários. A recuperanda TOLSTOI Investimentos S.A. tem como acionistas a Tolstoi Investments LLC, com 48,86% das ações, a DEG - Deutsche Investitions - Und Entwicklungsgeeellschaft MBH, com 31,14% das ações, e a MAN Participações Ltda., com 20% das ações.
Que as sociedades empresárias recuperandas são componentes de um mesmo grupo econômico de fato e de direito, estabelecido mediante vínculos de coligação e controle e de interesses convergentes, possuindo acionistas, diretores e administradores em comum, além de manterem estreitas relações de interdependência e sinergia de atividades e de negócios, pelo que recomendável o litisconsórcio ativo.' (grifei)
A situação atrai a incidência da regra do parágrafo segundo do art. 2º da CLT, sendo evidente a responsabilidade solidária das reclamadas, pois integrantes do mesmo grupo econômico.
A extensão da atribuição de responsabilidade que o dispositivo faz é a mais ampla possível, considerando ser clara a regra ao dispor serem solidárias as obrigações decorrentes da relação de emprego - aqui, compreenda-se, do contrato mantido por qualquer empregado com qualquer empresa do grupo - entre as pessoas jurídicas associadas.
Com relação às alegações de defesa no sentido de que a responsabilização se deveria fazer exclusivamente com relação ao sócio controlador/administrador do grupo, renovo a referência à amplitude do alcance da regra do art. 2º, § 2º da CLT, que permite sem dúvida a extensão da responsabilidade a todos os demandados.
Por todo o exposto, julgo que as reclamadas TOLSTOI, BRAZIL CAPITAL e DEG são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos créditos reconhecidos na presente ação." (ID. cadf29c).
Como se observa, a responsabilidade solidária do DEG pautou-se, na aludida sentença do processo piloto (e em outras tantas proferidas em termos idênticos ou similares, cujas cópias constam no presente Incidente), essencialmente na assertiva de que a composição de mesmo grupo econômico já estaria reconhecida pelo Juízo Cível em que se processa a Recuperação Judicial da GUERRA.
Interpretação diversa foi adotada pelo Juiz Renato Barros Fagundes, da 5ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul. Exemplificativamente, na sentença proferida nos autos do processo nº. 0022042-63.2017.5.04.0405, in verbis:
"4.1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - GRUPO ECONÔMICO
A reclamante quer sejam a segunda - em face da qual o reclamante posteriormente desistiu da ação -, a terceira, a quarta e a quinta reclamadas condenadas de forma solidária, sob a alegação de formação de grupo econômico.
Cumpre ressaltar, de início, que a parte-autora busca sejam as reclamadas responsabilizadas de forma solidária. Com efeito, o enquadramento jurídico cinge-se à possibilidade de reconhecimento, ou não, de grupo econômico, e não quanto à eventual desconsideração da personalidade jurídica ou prática de atos ilícitos decorrentes de desvio de finalidade da sociedade anônima.
Especificamente em relação à sentença que decretou a falência da reclamada GUERRA, impende ressaltar que, em face da decisão proferida nos autos da Ação Coletiva tombada sob o n. 0020926-25.2017.5.04.0404 - a qual reconhecera a existência de grupo econômico - e do decisum do MS julgado pela 1ª Seção de Dissídios Individuais deste Regional (0021245-41.2017.5.04.0000), o intérprete pode ser induzido ao equívoco de compreender que todas as pessoas jurídicas ali relacionadas formam grupo econômico, o que não sucede.
Cumpre destacar, portanto, as seguintes premissas fáticas: (a) as sociedades empresárias GUERRA S.A, TOLSTOI INVESTIMENTOS S.A e MAM PARTICIPAÇÕES EIRELLI estavam em processo de Recuperação judicial; (b) que quem compõe um mesmo grupo econômico de fato e de direito são essas três sociedades empresárias (Guerra, MAM e Tolstoi), e não todos os sócios constantes naquela decisão; (c) o DEG é sócio minoritário da holding TOLSTOI INVESTIMENTOS S.A., não possuindo poderes de gestão na TOLSTOI, o que afasta eventual ingerência na gestão empresarial da GUERRA; (d) a BRAZIL CAPITAL PARTNERS I-B LP (AXXON BRAZIL PRIVATE EQUITY FUND I-B, LP) é sócio minoritário que detém apenas uma ação da Guerra, o que descaracteriza a formação de grupo econômico.
À vista disso, não há como declarar a responsabilidade solidária - decorrente da formação de grupo econômico - dos demandados BRAZIL CAPITAL PARTNERS I-B LP (AXXON BRAZIL PRIVATE EQUITY FUND I-B, LP), o qual possuía apenas uma ação da holding Guerra, e o DEG - DEUTSCHE INVESTITIONS - UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH, o qual era sócio minoritário da TOLSTOI, pois eles não exerciam poderes de gestão dentro de suas respectivas sociedades. Menos ainda há cogitar a ingerência do DEG, o qual sequer exercia controle dentro da própria TOLTOI, o que afasta qualquer possibilidade de que tenha havido sua ingerência direta na Guerra, a ponto de formar grupo econômico, por meio da tomada de decisões dentro do órgão controlador da TOLSTOI.
Malgrado a redundância, à evidência, como a BRAZIL CAPITAL PARTNERS e o DEG sequer exerciam poderes de gestão dentro de suas respectivas holdings - isto é, não eram administradores e/ou controladores -, não há cogitar pois, a aplicação da teoria dos atos ultra vires.
Passando à análise do demandado NICOLAS ARTHUR JACQUES WOLLAK, mister destacar o informado pelo Sr. LEONARDO LUIS LIGABU na audiência havida em 12-6-2017, nos autos do Processo de n. 0020926.25.2017.5.040404, no sentido de que o demandado NICOLAS ARTHUR JACQUES WOLLAK é presidente do conselho de administração da TOLSTOI INVESTIMENTOS S/A. Nessa esteira, como se sabe, o conselho de administração é órgão deliberativo com a incumbência de tratar das matérias especificamente relacionadas à gestão dos negócios da sociedade anônima. Assim, somente haveria a possibilidade de responsabilização do Sr. NICOLAS ARTHUR mediante a teoria dos atos ultra vires (artigo 158, I, da Lei n. 6.404/1976) praticados diretamente pela TOLSTOI.
De todo modo, melhor sorte não logra o reclamante, pois, para além da ausência de elementos que evidenciem a prática de atos ilícitos - o que sequer é narrado na petição inicial, friso -, a teor do contido no 492 do CPC, não há olvidar que a petição inicial se restringe ao reconhecimento de grupo econômico e à desconsideração da personalidade jurídica - a dita disregard of legal enitity -, razão pela qual eventual aplicação da teoria dos atos ultra vires extrapolaria os limites objetivos da demanda. Não há, portanto, como acolher o pedido de responsabilidade solidária em face do demandado NICOLAS ARTHUR JACQUES WOLLAK."
O Ministério Público do Trabalho, por seu turno, no parecer do ID. 387871d, opina pela fixação de tese, no âmbito do TRT da 4ª Região, de acordo com a linha de entendimento no sentido de que a participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., atrai a responsabilidade solidária prevista no §2º do art. 2º da CLT. Argumenta, in verbis:
"[...] não existem requisitos formais para a caracterização do grupo econômico, sendo certo que a existência do grupo não precisa estar prevista em lei, contrato, ou qualquer outro instrumento semelhante. Trata-se de uma interpretação evolutiva do fato social, amparada no artigo 3º, §2º, da Lei nº 5889/1973 (legislação mais moderna que o texto celetista).
Portanto, mesmo antes da reforma trabalhista, a tese da necessidade de mera relação de coordenação entre as empresas já era defendida tanto na doutrina quanto pela jurisprudência.
Importa referir que em matéria de direitos trabalhistas, dada a natureza de crédito alimentar, as interpretações devem ser amplamente voltadas ao proveito do trabalhador, considerando-se o princípio do in dubio pro operário, porquanto objetiva-se garantir os créditos deferidos ao trabalhador, o que torna suficiente que exista um liame entre as demandadas, inclusive sem a necessidade de uma delas se apresentar como dominante.
Nestes casos, o conceito de grupo econômico deve ser interpretado de forma diversa de outras áreas jurídicas, impondo responsabilidade plena por tais créditos a distintas empresas integrantes do mesmo grupo econômico, sob pena de configurar possibilidade de lesão irreparável aos trabalhadores, caso não recebam seus créditos trabalhistas.
Nesta ordem, verificando-se que, incontestavelmente o Banco DEG Deutsche Investitions faz parte do mesmo grupo econômico de empresas, vez que possui participação acionária, ainda que minoritária, e, uma vez havendo investimentos por parte de fundos de investimentos e/ou operadoras de fundo, com participação na administração por parte do fundo e/ou operadoras de fundo, cabe, para fins laborais, seja considerado, como responsável solidário pelas parcelas laborais devidas aos trabalhadores.
Destarte, resta demonstrado que deve prevalecer o entendimento que reconhece que a participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., ainda que sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado, atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT, devendo ser responsabilizado solidariamente nas ações trabalhistas ajuizadas em face da empresa GUERRA S.A."
Em suma, é certo que o DEG não é acionista direto da GUERRA e, na moldura fática retratatada no caso piloto e nas demais demandas individuais consideradas neste julgamento, não exerce poderes de direção, controle e administração desta. A participação acionária do DEG na GUERRA, nessa ótica, se dá de forma indireta, na qualidade de detentor de aproximadamente 31% do capital da TOLSTOI, obtido em contrapartida e garantia de financiamento. A TOLSTOI, por sua vez, é uma Sociedade que, conforme artigo 2º de seu Estatuto, "tem objeto social a participação direta ou indiretamente na sociedade GUERRA S.A. IMPLEMENTOS -RODOVIÁRIOS (CNPJ nº 88.665.146/0001-05), e a administração de bens e negócios próprios" (ID. 88d145f - Pág. 9). A TOLSTOI, conforme referido, é detentora de 99,9999% das ações da GUERRA.
Quanto à natureza do DEG e à operação financeira pela qual aportou recursos à GUERRA por meio da TOLSTOI, a documentação carreada aos autos confirma o quanto alegado pelo próprio na petição inicial, nos seguintes termos:
"O DEG é uma instituição de fomento, sem fins lucrativos, integralmente controlada pelo governo alemão, e que tem como objetivo promover o crescimento econômico sustentável mediante o incentivo ao setor privado de países em desenvolvimento, através da concessão de financiamentos de longo prazo, com taxas de juros diferenciadas e aquisição de participações societárias em contrapartida.
Dentro da sua linha de atuação, os recursos do DEG são integralmente alocados e investidos em projetos relacionados com o crescimento econômico de regiões menos desenvolvidas e fora dos grandes centros urbanos e industriais.
O contrato social do DEG estabelece que 'a sociedade atua sem fins lucrativos' e não visa a 'objetivos econômicos próprios.'.
Não se trata, portanto, de um banco de investimento ou comercial típico, exercendo papel muito similar ao BNDES no Brasil, mas sob o controle do governo alemão.
Resumidamente, o DEG concede o financiamento e, ao invés de celebrar contratos de empréstimos, com juros, prazos para pagamento e garantias, recebe em contrapartida uma participação minoritária na empresa destinatária dos recursos. Não participa da gestão ou administração das empresas financiadas e, nos termos do Item 6 da Cláusula 2 de seu Contrato Social [...], '
deve se empenhar para alienar suas participações e direitos similares às participações a empresas nacionais e estrangeiras, assim que forem indicadas as condições econômicas para tanto e reconhecida a meta política de desenvolvimento'.
Com isso, percebe-se que não há busca por lucros decorrentes de juros, prazos de pagamento curtos e garantias escorchantes, ao mesmo tempo em que envolve altíssimo risco de perda do valor total financiado em caso de insucesso no empreendimento da empresa que recebe os recursos. Ou seja, trata-se de uma estrutura de alto risco para a instituição de fomento e de baixo custo para a empresa financiada.
Nestas condições, o DEG disponibilizou recursos para a Guerra, adquirindo uma parcela minoritária de participação no capital de sua holding, a empresa Tolstoi."
Diante desses elementos, entendo que o DEG não integra grupo econômico com a GUERRA, não podendo ser responsabilizado solidariamente por dívidas trabalhistas desta, pois não caracterizado grupo econômico nos moldes do artigo 2º, §2º, da CLT. Senão vejamos.
A respeito do instituto jurídico do grupo econômico sob a ótica do Direito do Trabalho, MAURÍCIO GODINHO DELGADO, (in: Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2005, pp. 397 a 402), assim leciona:
"O objetivo essencial do Direito do Trabalho ao construir a figura tipificada do grupo econômico foi certamente ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, impondo responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do mesmo grupo econômico. (...) o grupo econômico para fins justrabalhistas não necessita se revestir das modalidades jurídicas típicas ao Direito Econômico ou Direito Comercial (...). Não se exige, sequer, prova de sua formal institucionalização cartorial: pode-se acolher a existência do grupo desde que emerjam evidências probatórias de que estão presentes os elementos de integração interempresarial (...). (...)
O claro objetivo da ordem justrabalhista (...) foi assegurar maior garantia aos créditos trabalhistas em contexto socioeconômico de crescente despersonalização do empregador e pulverização dos empreendimentos empresariais em numerosas organizações juridicamente autônomas. O instrumento para isso foi firmar a solidariedade passiva entre as diversas entidades integrantes de um mesmo complexo empresarial perante o crédito oriundo da relação de emprego."
A propósito, o atual §3º do artigo 2º da CLT, incluído pela Lei nº. 13.467/2017, referenda a doutrina e jurisprudência majoritária pretérita sobre a matéria, dispondo expressamente que não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.
Ora, a despeito da inequívoca participação acionária na TOLSTOI, a moldura fática extraída do caso piloto não cogita de participação do DEG na gestão ou administração da GUERRA, e tampouco eventual convergência e unidade de interesses entre ambas. O contexto fático aqui considerado é no sentido de que o DEG, na qualidade de instituição de fomento controlada pelo governo alemão, aportou capital na GUERRA por meio da TOLSTOI (e em contrapartida, passou a ser acionista da TOLSTOI), não exercendo atos de gestão em nenhuma destas últimas.
Incorrem em aparente erro de fato as sentenças proferidas por Juízes do Trabalho de Caxias do Sul enquanto assentam que haveria reconhecimento por parte do Juízo Cível daquela Comarca em torno da formação de grupo econômico entre GUERRA e DEG. Afinal, o DEG não consta dentre as sociedades empresárias recuperandas integrantes do processo nº 010/1.15.0015524-1.
Ressalto por fim que eventuais casos concretos distintos, em que há ou houve efetiva controvérsia fática diversa da delineada na questão de direito afetada, a rigor não se submeterão à tese jurídica que venha a ser fixada no presente incidente. Nesse sentido, dispõe o artigo 489, 1º, V e VI, do CPC/2015, que "Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento" (grifei).
Na mesma esteira, assim dispõe o artigo 12 da Resolução Administrativa nº. 19/2018, deste Tribunal Pleno:
"Art. 12. Julgado o incidente, a tese jurídica deverá ser aplicada, pelo juiz ou órgão colegiado competente:
I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do Tribunal;
II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito , ressalvada a hipótese de revisão prevista no artigo 986 do CPC.
§ 1º Não observada a tese jurídica firmada no IRDR, caberá reclamação.
§ 2º A tese jurídica não será aplicada aos casos em que se demonstrar que a situação de fato ou de direito é distinta daquela delimitada no incidente ."
Assim, voto pela fixação de tese jurídica nos seguintes termos: A participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., em contrapartida e garantia de financiamento, quando ausentes poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado, não atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT.
Considerando que o presente precedente somente terá aplicação em situações análogas, ou seja, onde se verifique ausente prova de interferência do DEG na gestão da TOLSTOI/GUERRA, nada obstante as bem estruturadas divergências lançadas pelos nobres colegas, peço vênia para acompanhar o judicioso voto condutor, de ilustre lavra, por seus fundamentos, na esteira das manifestações, notadamente, dos Exmos. Desembargadores Rosane Serafini Casa Nova, Ricardo Martins Costa e Marcelo Gonçalves de Oliveira, às quais me associo, acautelando tautologia.
Acompanho a Relatora, pelos judiciosos fundamentos de seu voto.
A propósito da matéria discutida, frisa-se que no Direito do Trabalho o grupo econômico, tanto pode ser formal (concern, holdings e trust), quanto informal, bastando que haja, de direito ou de fato, a direção, o controle, a administração ou a coordenação de uma empresa sobre outra(s) para se caracterizar. Nessa orientação, é a norma do § 2º do art. 2º da CLT, a qual dispõe que:
Por oportuno, transcreve-se o ensinamento de Maurício Godinho Delgado (in Curso de direito do trabalho - 10. ed. - São Paulo : LTr, 2011, pp. 398/401 que conceitua o grupo econômico por meio de sua abrangência objetiva e subjetiva, verbis:
[...] o grupo econômico para fins justrabalhistas não necessita se revestir das modalidades jurídicas típicas ao Direito Econômico ou Direito Comercial (holdings, consórcios, pools, etc.). Não se exige, sequer, prova de sua formal institucionalização cartorial: pode-se acolher a existência do grupo econômico desde que emerjam evidências probatórias de que estão presentes os elementos de integração interempresarial de que falam os mencionados preceitos da CLT e da Lei do Trabalho Rural.
O que quer a lei é que o sujeito jurídico componente do grupo econômico para fins justrabalhistas consubstancie essencialmente um ser econômico, uma empresa (expressão sugestivamente enfatizada pelos dois preceitos legais invocados). O caráter e os fins econômicos dos componentes do grupo sugerem, assim, como elementos qualificadores indispensáveis à emergência da figura aventada pela ordem jurídica trabalhista [...]. (Grifa-se.)
Ademais, o nexo relacional entre as empresas integrantes do grupo econômico pode decorrer de direção hierárquica, no qual há vínculo de dominação, controle ou administração da empresa principal sobre as filiadas, ou de simples coordenação entre as diversas empresas, sem que haja posição predominante de nenhuma delas. A título explicativo, invoca-se o julgamento proferido pelo TST, no processo nº 1703540-53.2004.5.09.0011 RR, cujo Relator é o Ministro Maurício Godinho Delgado, transcrevendo-se abaixo a respectiva ementa:
RECURSO DE REVISTA. GRUPO ECONÔMICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NA FASE DE EXECUÇÃO. CANCELAMENTO DO ANTIGO ENUNCIADO 205 DO TST. EFEITOS JURÍDICOS
. Para configuração do grupo econômico, a verificação da simples relação de coordenação interempresarial atende ao sentido essencial vislumbrado pela ordem justrabalhista. A própria informalidade conferida pelo Direito do Trabalho à noção de grupo econômico seria incompatível com a ideia de se acatar a presença do grupo somente à luz de uma relação hierárquica e assimétrica entre os seus componentes. Registre-se, ademais, que a intenção principal do ramo justrabalhista, ao construir a figura tipificada do grupo econômico foi certamente ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, impondo responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do mesmo grupo econômico. Com o cancelamento da Súmula 205 do TST abriu-se caminho à verificação do grupo econômico na fase tipicamente executória. Tal viabilidade não é, certamente, absoluta, sob pena de grave afronta aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal. É claro que ela desponta quando a prova da existência do grupo for sumária, evidente, desnecessitando cognição complexa (como, por exemplo, pelas vinculações manifestas nos contratos sociais das diversas empresas). Demonstrada em juízo a configuração material e concreta do grupo econômico, a inserção do ente integrante do grupo na lide, já na fase de execução, não implica afronta ao art. 5º, LV, da CF. Recurso de revista não conhecido.
(Julgado em 10.02.2010.) (Grifa-se.)
De outra parte, Vólia Bomfim Cassar, na sua obra intitulada Direito do Trabalho, 3ª ed. rev. e atual., Niterói: Impetus, 2009, pp. 353-355, leciona que os grupos econômicos podem ser divididos em grupos de direito (subordinação e coordenação) e grupos de fato. Ensina que nos grupos de subordinação há uma empresa controladora e outra(s) que serão controladas, referindo que Normalmente apresenta-se em forma piramidal em cujo vértice desponta a empresa principal, administradora. Sua forma mais comum é através do controle acionário majoritário pela empresa principal. E, ao contrário, os grupos por coordenação se caracterizam quando houver união de interesses para execução de determinado empreendimento, tendo ou não o mesmo controle ou a administração comum. Logo, os grupos por coordenação podem ter relação de controle entre si, numa linha horizontal, e não vertical.
No caso dos autos, considerando-se que a empresa DEG - Deutsche Investitions und Entwicklungsgesellschaft MBH não é acionista da empresa Guerra S.A. - Implementos Rodoviários, mas, investidor e financiador, cujo papel se limitou a prover os recursos necessários para a efetivação de investimento estrangeiro em empresa brasileira, que não é controlada, gerida ou administrada pelo DEG, mas, tão somente, sócia minoritária da empresa Tolstoi Investimentos S.A., que é sócia da empresa GUERRA. Veja-se que a participação acionária do DEG na empresa GUERRA é indireta, na condição de detentor de aproximadamente 31% do capital social da empresa TOLSTOI, o qual foi obtido para garantia de financiamento. Já a empresa TOLSTOI, conforme art. 2º do seu Estatuto, tem como objeto social a participação direta ou indireta na sociedade GUERRA S.A. Implementos Rodoviários (CNPJ nº 88.665.146/0001-05) e a administração de bens e negócios próprios (ID. 88d145f - Pág. 9). Sendo assim, entende-se que não há relação de controle entre as referidas pessoas jurídicas, não estando configurada existência o de grupo econômico.
Portanto, acompanha-se o voto da Relatora.
Preliminarmente, apresento a seguinte questão, a ser apreciada por este Colegiado, antes do julgamento do mérito:
Em 14/12/18 a empresa AXXON BRAZIL PRIVATE EQUITY FUND I-B, LB propôs Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) sob número IRFR 0022750-33.2018.5.04.0000, requerendo distribuição por dependência por conta da existência deste processo suscitado pela empresa DEG DEUTSCHE INVESTITION - UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH, sustentando que, por se tratar de matérias idênticas, deve ser aplicado o parágrafo único do art. 3o. Resolução Normativa n. 19 deste Tribunal.
Conforme alega a empresa AXXON BRAZIL, "DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA 1. Na forma do art. 3º, parágrafo único, da Resolução Normativa nº 19 deste E. TRT, este Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ("IRDR") está sendo distribuído por dependência a V.Exa. porque existe Incidente anterior já suscitado pela empresa DEG - DEUTSCHE INVESTITIONS- UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH ("DEG"), que fora autuado sob o nº 0022298-23.2018.5.04.0000.
2. Como a matéria deste IRDR é idêntica à aquele outro e considerando que as partes também são as mesmas, já houve inclusive parecer favorável emitido pela Comissão de Jurisprudência deste E. TRT e decisão de admissibilidade do Tribunal Pleno desse E. Tribunal, o Brazil Capital Fund requer seja dado a este IRDR o mesmo tratamento dado ao IRDR suscitado pela DEG quanto à sua admissibilidade e processamento".
Conforme o referido parágrafo único do art. 3o. Resolução Normativa n. 19 do TRT4: "art. 3o. Parágrafo único -Havendo mais de um incidente sobre a mesma matéria, a distribuição será feita por prevenção ao relator que houver recebido o primeiro."
A distribuição por dependência foi acolhida pela Presidente Vania Mattos e ambos os processos tem como Relatora a Desembargadora Ana Rosa Pereira Sagrillo.
A previsão regimental tem por objetivo evitar a prolação de decisões contraditórias sobre a mesma matéria. No caso presente, como alega a empresa AXXON BRAZIL trata-se de matéria "idêntica", o que justificaria, por esse motivo, a não-aplicação do caput do mesmo artigo 3o. Resolução Normativa n. 19, que prevê a distribuição por sorteio.
A identidade de matéria, segundo a requerente, ocorre porque tanto esta como a DEG pretendem "pôr fim à controvérsia acerca da existência ou não de grupo econômico com a empresa GUERRA S/A Implementos Rodoviários".
Entretanto, ainda que tenha ocorrido a distribuição por dependência para a mesma Relatora, os dois processos (este e aquele em que é requerente AXXON BRAZIL) estão correndo de forma separada, tendo o primeiro pautado para o dia 16 de dezembro de 2019.
De todo conveniente -e até logicamente necessário - que ambos os feitos sejam apensados ou, pelo menos, tenham tramitação paralela, de modo que possam ser apreciados conjuntamente, na mesma sessão do Pleno deste Tribunal.
Assim, requeiro que seja retirado de pauta o presente processo, sendo a este apensado o processo 0022750-33.2018.5.04.0000, ou pelo menos, que ambos os processos sejam apreciados na mesma sessão. Se assim não for entendido (no caso de entender-se que a matéria vertida em ambos os processos não é a mesma), há um claro vício de distribuição em relação ao segundo processo, devendo ser corrigido pela designação, por sorteio, de outro Relator.
Superada esta questão, apresento uma segunda preliminar:
O que se discute, realmente, neste IRDR (trata-se da questão jurídica relevante que há interesse público de uniformizar os julgamentos relativos a essa matéria) é se a empresa DEG é ou não responsável solidária com os débitos trabalhistas pendentes por conta da falência da GUERRA.
Inequívoco que a empresa DEG é sócia minoritária da empresa executada Tolstoi e, assim, "data vênia" do voto da eminente Relatora, não há como exclui-la de responsabilidade sobre os débitos desta, inclusive os decorrentes de sua participação empresarial no empreendimento da GUERRA, empresa em recuperação judicial. Tal é questão central e está presente desde a inicial do processo paradigma:
Em razão disso, o juízo deve permitir o litisconsórcio passivo com participação dos sócios/acionistas (segunda requerida em diante) desde a fase de conhecimento" (D. cadf29c - Págs. 2/3).
A real questão jurídica discutida nos mencionados 300 processos que tramitam em Caxias do Sul é a eventual responsabilização da DBG na dívidas a que foi condenada a empresa GUERRA em recuperação judicial, algo que poderá advir de, pelo menos, três teses jurídicas: a) existência de grupo econômico entre as empresas juntamente com as demais reclamadas; b) responsabilização como sócia minoritária por desconsideração da personalidade jurídica da empresa Tolstoi e c) responsabilização pela prática de atos ilicitos que sejam qualificados como desvio da finalidade.
Apenas a primeira se discute no presente processo e, no caso, há de se compreender as questões fáticas que a envolvem. A hipótese de configuração de grupo econômico entre a requerente e a empresa Guerra decorreria, assim, não da aparência formal presente nos contratos sociais acostados aos autos (que dão conta apenas a participação minoritária da DEG), mas da realidade fática de que a DBG exercia, de fato, controle, direção, administração e /ou integrado sobre a empresa Guerra. A questão é bastante complexa, pois, como é de conhecimento geral, a evolução do direito empresarial permite que uma empresa, mesmo fortemente minoritária, possa deter o controle de uma empresa bem maior, sendo o que ocorre quando o tal "sócio menor" detém o controle da tecnologia ou dos fluxos comerciais que configuram o empreendimento.
Ocorre que tal questão é eminentemente fática e desborda os limites de um incidente de resolução de demandas repetitivas, porque envolve prova documental, pericial e oral que, eventualmente, demonstrasse a ocorrência de controle e mando de dirigentes da DEG sobre os atos praticadas pela Guerra.
Não se verifica, aliás, nem mesmo no processo escolhido como paradigma, qualquer discussão a respeito do tema, apenas digressões jurídicas sobre a impossibilidade de um sócio minoritário (que, formalmente, não controla a própria empresa de que é sócia) possa, também formalmente, controlar acionariamente uma empresa ainda maior, da qual a primeira empresa participa também minoritariamente.
Não é razoável que se requeira a este Tribunal adote uma Tese Jurídica que não faça mais do que repetir texto de lei.
Ainda mais quando se pretende que, no corpo da própria Tese Juridica, esteja grafado o nome da empresa requerente, algo que, tendo em conta a necessária impessoalidade da jurisprudência sumulada, é de difícil justificação.
Ademais, entendo que não como fixar-se tese jurídica que exclua de apreciação a matéria que, em via recursal, deve ser apreciada pelas Turmas desse Tribunal, sendo inteiramente irregular a supressão de instância produzida pelo artifício de apresentação de IRDR, pelos fundamentos que seguem:
Voto, assim, também. contrariamente ao presente incidente, por esses outros dois fundamentos:
-- não é juridicamente controverso, nem logicamente razoável, que este Tribunal aprecie o incidente apenas com base em decisões do primeiro grau, sem que a matéria seja sequer apreciada, em juridisção plena, por nenhuma das Turmas desse Tribunal;
- entendo equivocado que se abra incidente de demandas repetitivas quando se pretende, na verdade, discutir, em jurisdição especialíssima, em verdadeira decisão "per saltum", matéria que interessa exclusivamente determinada empresa, a ponto de citá-la nominalmente na proposta de admissão da Relatora.
Proponho, assim, preliminar pela rejeição preliminar do incidente.
No mérito, discute-se, nos processos que envolvem a falida Guerra, os salários atrasados de oito meses, 15 meses de atraso no FGTS e as verbas rescisórias de 700 trabalhadores metalúrgicos caxienses. Por conta desse processo de IRDR estão suspensas, por mais de ano, TODAS as ações contra a empresa falida e paralisados TODOS os recursos ordinários, inviabilizando o conhecimento imediato da matéria pelos Desembargadores deste Tribunal.
Conforme o voto da eminente Relatora, a requerente DEG, sendo sócia minoritária da Guerra, não forma com ela grupo econômico, dando ao conceito de "grupo econômico"sentido consideravelmente mais estreito do que preconiza o próprio Tribunal Superior do Trabalho, conforme acórdão que segue:
"RECURSO DE REVISTA. GRUPO ECONÔMICO. LITISCONSÓRCIO
PASSIVO NA FASE DE EXECUÇÃO. CANCELAMENTO DO ANTIGO
ENUNCIADO 205 DO TST. EFEITOS JURÍDICOS. Para configuração do grupo econômico a verificação da simples relação de coordenação interempresarial atende ao sentido essencial vislumbrado pela ordem justrabalhista. A própria informalidade conferida pelo Direito do Trabalho à noção de grupo econômico seria incompatível com a ideia de se acatar a presença do grupo somente à luz de uma relação hierárquica e assimétrica entre os seus componentes. Registre-se, ademais, que a intenção principal do ramo justrabalhista, ao construir a figura tipificada do grupo econômico foi certamente ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, impondo responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do mesmo grupo econômico. Com o cancelamento da Súmula 205 do TST abriu-se caminho à verificação do grupo econômico na fase tipicamente executória. Tal viabilidade não é, certamente, absoluta, sob pena de grave afronta aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal. É claro que ela desponta quando a prova da existência do grupo for sumária, evidente, desnecessitando cognição complexa (como, por exemplo, pelas vinculações manifestas nos contratos sociais das diversas empresas).
Demonstrada em juízo a configuração material e concreta do grupo econômico, a inserção do ente integrante do grupo na lide, já na fase de execução, não implica afronta ao art. 5º, LV, da CF. Recurso de revista não conhecido" (julgado em 10.02.2010).
Da mesma forma, o voto da eminente Relatora não atente ao preconizado pelo Ministério Público do Trabalho:
Destarte, resta demonstrado que deve prevalecer o entendimento que reconhece que a participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., ainda que sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado, atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT, devendo ser responsabilizado solidariamente nas ações trabalhistas ajuizadas em face da empresa GUERRA S.A.
Entretanto, mesmo que se admitisse como correta a tese jurídica adotada no voto-proposta (a de que o sócio minoritário de sociedade anônima sem participação no controle e gestão da empresa não é responsável solidário com as dívidas sociais, deixou-se de considerar duas questões absolutamente essenciais para o deslinde da controvérsia e que, por sua vez, alteram complementamente o entendimento adotado no voto-proposta, que desresponsabiliza completamente o "sócio minoritário" DEG:
1. Há elementos dos autos que evidenciam que a participação da sócia DEG não era tão "minoritária" (aproximadamente detinha o controle de um terço do capital social), participava das decisões do Conselho Diretor e, através de "acordo de acionistas" era a verdadeira controladora da sociedade anônima;
2. A empresa DEG teve participação direta nas decisões da empresa GUERRA, antes e depois da decretação da Recuperação Judicial, tendo sido apontada, na própria sentença de decretação da falência, como uma das responsáveis diretas pelo fracasso da recuperação econômica da empresa GUERRA.
Apesar dos pedidos dos advogados dos trabalhadores, a eminente Relatora deste IRDR indeferiu todos os pedidos para que se diligenciasse sobre a real participação da DEG no real controle da empresa GUERRA.
Assim, foi alegado que:
"O IRDR é absolutamente desarrazoado e só reflete uso predatório do processo trabalhista pelo BANCO DEG.
Segundo informa o portfólio, o BANCO DEG atua em mais de 15 países e no Brasil detém quotas da GUERRA, NATIXIS, BANCO PINE, KFW, FUNDO BRASIL ENERGIA e ERSA, entre outras empresas.
No caso da GUERRA e da TOLSTOY, participava das decisões dos conselhos, como deixam claro as atas de assembleias das empresas, onde foi representado por MARCO FERREIRA ORLANDI e RAFAEL MATHIAS SUGAI.
Além disso, MARCO HOLLEKAMP, diretor internacional do BANCO DEG exigia relatórios das atividades da GUERRA, como se comprova no e-mail anexo, juntado como prova em reclamatória individual.
Além de ser acionista, participava com auditorias e tomando decisões, como refere carta do presidente da AXXON, dizendo que as decisões da GUERRA era deliberadas por consenso dos acionistas (carta em anexo).
A quebra do sigilo de e-mail entre acionistas vai esclarecer sobre o alcance da participação do banco".
Assim, foi rejeitado pela Relatora que o Banco DEG trouxesse aos autos as atas de assembleias e reuniões dos conselhos (do Banco DEG, da Tolstoy e da Guerra); a quebra do sigilo de e-mail dos diretores de Tosltoy, Guerra e Axxon, para que venha aos autos a correspondência eletrônica trocada dos seguintes contas: marco.hollekamp@deginvest.de , sven.geibuesch@deginvest.de , Nick@axxongroup.com.br e jcarvalho@axxongroup.com.br, almém dos e-mail de MARCO FERREIRA ORLANDI e RAFAEL MATHIAS SUGAI; bem como a expedição de ofício à Comissão de Valores Mobiliários, para que informe o montante investido pelo banco na compra da GUERRA e relatório constando as empresas que o banco é acionista.
De fato, o real comando da empresa Guerra continua questão não respondida, ao longo deste IRDB bem como nos processos suspensos, apesar dos esforços dos juízes de primeiro grau no sentido de esclarecer tal questão fundamental - e que constitui o núcleo essencial da tese jurídica proposta pelo voto da Relatora: se a DEG possui ou não poderes de direção, controle e administração da empresa Guerra.
Analisando-se o presente processo verifica-se que a controladora e sócia-majoritária da empresa Guerra é a empresa Tolstói (com 99,9999% do capital social)que tem participação acionária em diversas outras empresas , no Brasil e no exterior. Conforme documento do CADE que analisou - e rejeitou - uma possível violação à livre-concorrência, o grupo econômico Tolstói participa das seguintes empresas no Brasil e no Mercosul:
Aspro do Brasil Sistemas para Compressão de GNV Ltda.;
Aspro Instalações e Montagem Ltda.;
Aspro Serviços Centro Ltda.;
Carwal Services Assistência Técnica Ltda.;
Guerra Participações Ltda.;
Guerra S.A. Implementos Rodoviários;
Indústria de Freios Garra Ltda.;
Instalarme Indústria e Comércio Ltda.;
Luxxon Participações S.A.;
Milis Andaimes Tubulares S.A.;
Sinergás GNV do Brasil Ltda.;
Tolstoi Investimentos S.A.;
Tolstoi Participações Ltda..
* Guerra S.A. - Argentina;
* Compressores Panamericanos S.R.L. - Argentina;
* Delta Comprésión S.R.L. - Argentina.
Por sua vez, o controle acionário da empresa Tosltoi é a Natixis Mercosul Fund L.P. com 100% do capital até 2008. Nesse ano, houve um aumento do capital social, ingressando a requerente DEG que passou a deter parte substancial do capital da empresa Tosltói:
A Natixis que detinha 100% do capital social da Tolstoi passou a deter 61,07%.
A DEG passou a deter 38,93% do capital social da Tolstoi.
Não se sabe quem detém a direção do empreendimento Tolstoi que comanda, como visto, um grupo econômico de porte considerável (o montante de capital envolvido é sigiloso), porque o "acordo de investimento" entre Tolstói e DEG é mantido também em sigilo e não veio aos autos, algo que poderia esclarecer queem, efetivamente, detém a direção desse grupo econômico.
A situação torna-se ainda mais nebulosa quando aparecem como sócia, com 20% do capital da Tolstoi, a empresa MAN Participação; não mais aparece como acionista a Natixis - e sim outra empresa "Tolstoi Investiment LCC" com 48,86%, mantendo-se a DEG com 31,14% do capital social.
Veja-se que se está a discutir se uma sócia com mais de 30% do capital social participa efetivamente ou não das decisões da sociedade, quando um outro sócio (a empresa MAN gerida pelo antigo proprietário Marcos Guerra) detém 20% e os outros 50% estão sobre o controle de uma empresa "holding" da qual a própria sócia DEG quase 40% do capital social. Claramente, a DEG tinha o controle indireto da GUERRA, tanto que participava ativamente das decisões do Conselho Diretor e exigia dos demais sócios relatórios periódicos das atividades empresariais. Ademais, resta ainda em aberto a algo "misteriosa" situação da AXXON, detentora de apenas uma ação da empresa mas que, por conta de um "acordo de acionistas" não trazido aos autos, era tido, na comunidade de Caxias do Sul, como a verdadeira gestora da empresa Guerra.
Vislumbra-se, claramente, a situação dúbia sobre quem, efetivamente, controlava a empresa Guerra na sentença que decretou a falência.
Como se vê da decisão judicial, a decisão empresarial que, afinal, significou a morte da empresa (a recusa de um aporte de 15 milhões de reais) foi adotada pelos representantes da recuperanda, contrariando o desejo do sócio minoritário Marcos Guerra:
Mas, da análise da situação das empresas societárias recuperandas, tem-se que a crise financeira se agravou e, em muito, a partir do final do ano de 2016 e seguiu no ano de 2017, por uma série de fatores que os 50 volumes do processo do pedido de recuperação judicial confirmam, seja por suas inúmeras petições, nas suas 'entrelinhas', nos interesses, por vezes, bem direcionados, seja com a paralisação das atividades de produção das unidades fabris da recuperanda GUERRA S.A. Implementos Rodoviários, seja na alteração de decisão substancial para a efetiva recuperação, quando as recuperandas GUERRA S.A Implementos Rodoviários e TOLSTOI Investimentos S.A., (GROTOWSKI) concordaram, fls.9243 e seguintes e fls.9544-9547, com a supressão do aporte de R$ 15.000.000,00, ou seja, desde meados de maio de 2017, os trabalhadores deixaram de receber salários e foram paralisadas as atividades produtivas da recuperanda GUERRA S.A Implementos Rodoviários.
E bem destacou o Ministério Público, em seu parecer, que, "a própria empresa GUERRA/TOLSTOI/GROTOWSKI traçou seu destino (fls.9243 e seguintes e fls.9544-9547) ao paralisar atividades, inadimplir obrigações mínimas com os funcionários, fornecedores, credores, empresas de segurança e com a RGE, e alterar algo que era substancial para a recuperação, ao concordar com a supressão do aporte de mais de R$ 15.000.000,00. (...).
O problema, ao contrário do que alegam as Recuperandas, não é o fato de os credores rejeitarem os Planos de Recuperação. As Recuperandas é que praticaram atos que não são condizentes com uma empresa que pretende a recuperação. E não existem argumentos que se sobreponham a esses fatos. É difícil de acreditar que se as Recuperandas realmente estejam empenhadas na recuperação das empresas, quando tudo o que fazem é aumentar os conflitos, sem nenhum ato concreto no sentido de "administrar, negociar, conciliar os interesses contrapostos. Ninguém administra uma empresa dentro do processo."
Quem, de fato, controla a empresa Guerra é algo não esclarecido no processo judicial, sendo apenas certo que o plano de recuperação apresentado pela empresa minoritária MAN (Marcos Guerra) foi rejeitada pelos acionistas majoritários da Guerra. Como se viu, consta do processo de recuperação judicial a proposta do fundo de investimentos Grotosky, de empréstimos de R$15.000.000,00 - afinal recusado pela Guerra -, sendo que esses fundos viriam do grupo AXXON GROUP (sócio minoritário,com 1% do capital social da Guerra). No trecho da decisão em que se aprecia tal matéria, o Julgador, analisando o motivo da recusa, constata que o AXXON GROUP mantém acordo de acionistas com o grupo alemão DEG que detém 80% do capital social da recuperanda GUERRA (grifei):.
"E as colocações das recuperandas a fundamentar o pedido de recuperação judicial forçada limitam-se a fundamentos de conhecimento largo dos credores, como, por exemplo, o fato de a recuperanda GUERRA S.A Implementos Rodoviários estar paralisada em suas atividades fabris, por 02 meses, considerada a data da realização da assembleia de credores; com débitos elevadíssimos a credores extraconcursais, dentre eles, os com aos funcionários; que o empréstimo de R$ 20.000.000,00, obtido no final de 2016, não ter sido suficiente para impedir a paralisação das fábricas, por falta de dinheiro para a compra de insumos; o fato de a própria GROTOWSKI Empreendimentos e Participações S.A. ter inserido, no plano de recuperação judicial, cláusula expressa de retirada do empréstimo de R$ 15.000.000,00 que faria, no caso de aprovação do plano, bem como se colocando em situação privilegiada frente aos demais credores, mesmo em caso de falência, (e não mais como credor hipotecário, conforme previsto na escritura), cujos recursos provêm de Fundo administrado pela AXXON GROUP, que, por sua vez, é gestor do Fundo, mediante acordo de acionistas com o Banco Alemão DEG, que possui, indiretamente, 80% do capital social da recuperanda GUERRA S.A Implementos Rodoviários, entre outros, e nesse ponto incorporo às razões da decisão as que foram postas pelo Administrador Judicial às fls.10048-10052".
As referidas razões do Administrador Judicial, que talvez esclarecessem a crucial questão de que, de fato, controla a empresa Guerra não vem aos auTos. Tampouco o "acordo de acionistas" entre a DEG (supostamente controladora acionária de fato da Guerra) e a AXXON (que formalmente detém 1 uma ação da Guerra, mas pretendia, através da Grotowki, investir 15 milhoes na Guerra a título de empréstimo, desde que se colocasse em situação privilegiada em relação aos outros credores).
Como bem aprecia o Juiz Rafael da Silva Marques, na sentença RTOrd 0022070-34.2017.5.04.0404, analisando a curiosa situação da AXXON:
B) Da AXXON.
Inicialmente, pelo site de internet da AXXON[2], vê-se que ela apoia e auxilia empresas familiares em sua profissionalização, expondo-as em seu portfólio para fins de investimento por parte de terceiro. Isso quer dizer que ela participa da gestão da empresa e interfere nela, com o objetivo de melhor ofertar o produto aos seus clientes. Uma vez em havendo investimentos e/ou gestão compartida por parte de operadoras de fundos e que passam a apresentar, em razão destes investimentos e/ou gestão compartida, em seu portfólio, como possíveis possibilidade de investimento as empresas do seu "pool", passam elas (operadoras de fundo) a lucrar com esta possibilidade. Elas incentivam e participam da readequação das empresas presentes em seu caderno de opções, agindo, portanto, dentro da gestão delas.
Este fato, para fins trabalhistas, em especial a interferência de gestão, a atrai para dentro do conceito de grupo de empresas, aquele do artigo 2º, parágrafo segundo, da CLT. Note-se que a Guerra, pelo que consta do site de internet da AXXON pertence ao "pool" de companhias oferecidas junto ao mercado, pela quarta ré aos seus clientes[3]. Ainda que nada dissesse no site da AXXON, o certo é que esta empresa, a contar de 2008, participa diretamente das decisões da Guerra, inclusive com controle sobre ela[4]. Ela (AXXON), por exemplo, uma vez em adquirindo o controle da empresa acabou abrindo o capital da empresa caxiense[5]. De outro lado, recentemente, quando da alteração do CEO da Guerra havida em 2016, consta informação de que ela era "administrada pelo fundo de investimentos Axxon Group", o que confirma o controle e a gestão[6].
De outro lado, há informação, datada já de alguns anos, onde consta que a AXXON preparava a "venda" da empresa Guerra[7]. Note-se que apenas vende quem é dono!
É por isso que há o dever de a AXXON, proprietária e controladora da Guerra, portanto do mesmo grupo econômico, arcar com os débitos laborais da firma de Caxias do Sul. Ainda mais em se tratando de valores alimentares, salários atrasados.
Apenas faço saber que o conceito de grupo de empresas ou grupo econômico aqui utilizado é o trabalhista e não algum outro que envolva direito civil, administrativo, tributário e etc. Para fins de grupo de empresas laboral, basta haver cogestão ou participação na gestão. Alerto, ainda, para quem possa entender ser ampla esta interpretação do artigo 2º, parágrafo segundo, da
CLT, que por força do artigo 7º, cabeça, da CF/88, as interpretações em matéria de direitos trabalhistas deve ser ampla em proveito do trabalhador, princípio do in dubio pro operário, que vincula não apenas ao poder judiciário mas todos os poderes da República.
Reconheço, portanto, a responsabilidade solidária da terceira reclamada por todos os créditos deferidos nesta ação.
Assim, há elementos neste mesmo IRDR que demonstram que a empresa DEB é muito mais do que simples investidora na empresa GUERRA, mas sócio atuante, possivelmente através de um contrato "de gaveta" com a AXXON e mediante sua participação significativa na Tolstói, a verdadeira controladora e gestora da empresa falida. Ademais, também se consta que a empresa DEB, coerente com sua condição de uma das principais acionistas da empresa, participou de decisões cruciais para a sorte da empresa GUERRA, inclusive sendo indicada, pelo Juiz falimentar, com uma das responsáveis pelo insucesso empresarial da GUERRA.
Assim, voto pela responsabilidade solidária da empresa DEG.
Acompanho o voto da relatora, adotando idênticos fundamentos.
Acompanho o voto da nobre Relatora, pelos seus judiciosos fundamentos.
Acompanho o voto da Relatora, com parcial acréscimo de fundamentação.
Antes de mais, entendo que a instauração do IRDR é adequada ao fim a que se destina, uma vez que os fatos relevantes envolvendo a pretensa formação de grupo econômico entre o DEG e a Guerra, por intermédio da Tolstoi, estão postos e, sobre eles, não há controvérsia: o DEG - que, em tradução livre, é um banco estatal alemão de investimento e desenvolvimento social; espécie de BNDES alemão -, no exercício da sua atividade de fomento em países em desenvolvimento, investiu capital na Tolstoi, recebendo, como garantia ao aporte financeiro, um percentual minoritário de participação societária dessa empresa, que, por sua vez, é uma das acionistas da Guerra S/A, cujo patrimônio está indisponibilizado perante o juízo falimentar.
Nessa perspectiva, não vejo como responsabilizar o DEG pelas dívidas trabalhistas da Guerra em face do fundamento suscitado, envolvendo aplicação do art. 2º, §2º, da CLT. Isso porque o DEG não investe capital visando à estruturação empresarial com o objetivo de obtenção de lucro para distribuição societária; o resultado proveniente dos seus investimentos, quando existente, é utilizado na própria atividade de fomento do banco, visando ao desenvolvimento econômico e social do local do investimento. Por conta disso, o DEG não exerce ingerência de gestão societária típica nas empresas em que aporta capital, com cobrança contínua por resultados visando à distribuição de lucro; ele apenas se utiliza do recebimento de fração da participação societária das empresas como garantia ao crédito investido, ficando, por exemplo, em caso de liquidação da sociedade, com direito de buscar no patrimônio liquidado o equivalente à sua participação societária.
É com esse fim que se dá o seu ingresso no quadro social das empresas.
Por essas razões, não existe, entre o DEG, a Tolstoi e a Guerra, o "continuado e recíproco tráfico de poderes" - expressão de João Antônio G. Pereira Leite, em sua obra Grupo Econômico, Solidariedade e Contrato de Trabalho, Edição AGETRA, 1977, p. 8, citando Ribeiro de Vilhena - que implica a formação de grupo econômico entre as empresas, hábil à responsabilização do DEG pelas dívidas trabalhistas da Guerra, na forma do art. 2º, §2º, da CLT.
Eventual responsabilização do DEG por essas dívidas poderia se dar, se fosse o caso, mediante a desconsideração da personalidade jurídica da Tolstoi, na forma prevista em lei, mas essa matéria não é objeto deste IRDR, cuja extensão se limita ao exame da formação, ou não, de grupo econômico entre DEG, Tolstoi e Guerra, na forma e para os fins do art. 2º, §2º, da CLT.
E esse grupo econômico, pelas razões que expus, entendo não existir, no caso, razão pela qual voto por fixar a tese jurídica proposta pela nobre Relatora.
O IRDR já foi admitido conforme acórdão de 12/12/2018, não estando a admissão em debate no momento.
Acompanho a Exma. Relatora em seu qualificado voto, com os acréscimos de fundamentos dos Desembargadores Rosane Serafini Casa Nova, João Alfredo Borges de Miranda,
Não comungo da afirmação do MPT em seu Parecer de que "... em matéria de direitos trabalhistas, dada a natureza de crédito alimentar, as interpretações devem ser amplamente voltadas ao proveito do trabalhador, considerando-se o princípio do in dubio pro operário, porquanto objetiva-se garantir os créditos deferidos ao trabalhador, o que torna suficiente que exista um liame entre as demandadas, inclusive sem a necessidade de uma delas se apresentar como dominante".
Não é isto que se extrai da norma do § 2º, do artigo 2º, da CLT, com efeito, não basta mero "liame" para que se estabeleça a responsabilidade solidária por grupo econômico. Veja-se: "§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego." É necessário que as sociedades integrem grupo econômico e para que isto ocorra não basta mera condição de acionista, é necessário, nas exatas palavras do próprio MPT em seu Parecer, que reste demonstrada "... clara relação horizontal de coordenação ...", e isto não se observa no caso em exame. A relação entre as sociedades comerciais, para configuração de grupo, exige relevância, que se configura pelo agir integrado, coordenado, o que aqui não se observa.
É o § 3º, do artigo 2º, da CLT, na linha do parágrafo anterior deste texto, que esclarece a questão: "§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes."
O que se tem é que o quanto afirmado pela Exma. Relatora: "Ora, a despeito da inequívoca participação acionária na TOLSTOI, o DEG jamais participou da gestão ou administração da GUERRA, e tampouco se verifica convergência e unidade de interesses entre ambas."
E é apenas isto, não existe aqui a cumulação de condições de que trata o § 3º, do artigo 2º, da CLT, pois ausente a atuação conjunta das sociedades e o interesse integrado, ainda que se tenha comunhão de interesses entre o DEG e a TOLSTOI/GUERRA quanto ao sucesso da TOLSTOI/GUERRA, hipótese onde o banco de fomento pode recuperar o capital investido.
Tenho, então, que:
GUERRA S/A. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DEG DEUTSCHE INVESTITIONS- UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH. GRUPO ECONÔMICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., em contrapartida e garantia de financiamento, sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado, não atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT.
É como voto, com a observação de que o presente precedente somente terá aplicação em situações análogas, onde ausente prova de interferência do DEG na gestão da TOLSTOI/GUERRA.
Vencida a preliminar, no mérito acompanho o voto da Exma. Relatora, por seus pertinentes fundamentos.
Concordo com a divergência lançada, pois estes são os termos que se lança a notícia da falência da empresa Guerra S.A.:
Trecho da decisão da juíza Maria Olivier INDEFIRO o pedido das sociedades empresárias recuperandas GUERRA S.A. Implementos Rodoviários e TOLSTOI Investimentos S.A. de fls.9641-9677, datado de 10/07/2017, relativo à homologação judicial do plano de recuperação judicial da sociedade empresária recuperanda GUERRA S.A. Implementos Rodoviários, na forma do Artigo 58, § 1º, da Lei nº 11/101/2005; Com fundamento no Artigo 73, inciso III, da Lei nº 11.101/2005, por que rejeitados os planos de recuperação judicial na Assembleia Geral de Credores realizada em 05/07/2017, ata de fls.9544-9556, apresentados pelas sociedades empresárias recuperandas GUERRA S.A. Implementos Rodoviários, TOLSTOI Investimentos S.A. e MAM participações Eireli, bem como na forma do Artigo 94, da Lei nº 11.101/2005, DECRETO A FALÊNCIA da sociedade empresária GUERRA S.A. Implementos Rodoviários, CNPJ Nº 88.665.146/0001-05, e declaro aberta a falência, nesta data, ou seja, 08 de novembro de 2017, às 15 horas. Os acionistas majoritários da Guerra são o Grupo Axxon e o banco alemão DEG, com 80% das ações da Tolstoi (controladora).
No mais, o DEG se apresentava como sócio majoritário:
Iniciado em 2015, o processo de recuperação judicial da Guerra SA ganhará mais um capítulo nos próximos dias. Após a última assembleia de credores aprovar o adiamento da votação do plano como se dará essa recuperação para 5 de julho, uma nova versão do documento deve ser divulgada na próxima semana, em 19 de junho. Enquanto a empresa permanece fechada desde maio, os sócios da fabricante de implementos rodoviários travam uma batalha para definir qual o caminho deve ser seguido para o pagamento das dívidas e a retomada das atividades.
De um lado, os acionistas majoritários Axxon e o banco alemão DEG, com 80% das ações da Tolstoi SA (controladora da Guerra). Do outro, Marcos Guerra, dono dos 20% restantes. Ambas as partes têm o consenso de que, após a homologação do plano de recuperação judicial, a companhia necessitará buscar mais de R$ 60 milhões de capital de giro. A forma de obtenção desses recursos e a maneira como deve ser conduzido o pagamento das dívidas é que expõem as divergências entre os dois grupos.
O advogado Angelo Coelho, um dos responsáveis por elaborar o plano defendido pelos acionistas majoritários, destaca que o ideal é conseguir consenso em uma única proposta, até porque, depois dessa etapa, ainda é necessário ir atrás do aval dos credores.
No plano apresentado em assembleia no dia 31 de maio, previa-se o parcelamento das pendências em até 10 anos e se contava com o apoio de investidores que fariam o aporte de R$ 60 milhões necessário para a empresa sair do sufoco. Desse montante, R$ 15 milhões seriam repassados por um fundo de investidores representados por uma empresa chamada Grotowski, que já injetou R$ 19 milhões, no ano passado, em troca da alienação fiduciária de uma das plantas da empresa. (http://pioneiro.clicrbs.com.br/rs/economia/noticia/2017/06/socios-da-guerra-defendem-diferentes-caminhos-para-a-recuperacao-da-empresa-9814578.html)
Ainda que o mais adequado seja a discussão no juízo falimentar, nos moldes do art. 82 da Lei de Falências, o que existia era um controle acionário de 80% junto com o fundo Tolstoi e o saldo de 20% das ações com Marcos Guerra. Este percentual alto, amplamente noticiado no mercado, enseja responsabilização.
Com a devida vênia, divirjo do posicionamento adotado pela nobre Relatora.
GUERRA S/A. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DEG DEUTSCHE INVESTITIONS- UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH. GRUPO ECONÔMICO.
Inicialmente, acompanho a divergência do Exmo. Des. GILBERTO SOUZA DOS SANTOS, no particular, para rejeitar o IRDR por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular.
Superada a questão, no mérito também divirjo da nobre Relatora.
Conforme já tive oportunidade de me manifestar em outras demandas envolvendo a responsabilidade da referida empresa, consoante informações retiradas do processo falimentar, a DEG - Deutsche Investitions - Und Entwicklungsgesellschaft MBH tem participação em 31,14% das ações da empresa falida. A parcela, como se vê, não é insignificante. Ademais, as ponderações no sentido de que a empresa DEG busca fomentar e incentivar o desenvolvimento da economia nacional, em que pese louvável, não se encaixa no contexto de intervenção beneficente, mas, claramente, de uma atuação que se não visa lucro, efetivamente obtém dividendos ou benefícios, inclusive por meio de influência direta no quadro societário da empresa Guerra, como se pode observar.
Igualmente a menção da DEG, de que eventuais execuções representam riscos para suas atividades e até mesmo para a economia do Rio Grande do Sul e brasileira como um todo, não tem o condão de impedir a busca da satisfação dos créditos reconhecidos por devidos em processo trabalhista, mormente quando é comum que empresas com capital estrangeiro, a exemplo da ré, atuem no ramo financeiro e econômico internacional com a intenção, senão primeira, ao menos secundária de obtenção de benefícios. A atuação no mercado nacional, ainda que a título primário, sem obtenção de lucros, deve observar o cumprimento das normas trabalhistas subjacentes, ou seja, é irrelevante a intenção de lucratividade.
Ainda, a circunstância da empresa GUERRA S/A IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS estar em processo falimentar, não impede sua responsabilização solidária, mormente em casos como o presente, em que claramente reconhecida a interferência de outras empresas, ainda que de capital estrangeiro, na administração do empreendimento, as quais se beneficiaram dos serviços prestados pelos empregados da empresa falida. Incide, sem qualquer limitação, o disposto no art. 2º, §2º, da CLT, não sendo relevante o controle formal de apenas parcela das ações (31,14%), o qual é significativo, de qualquer modo. Os credores trabalhistas não são obrigados a esperar a satisfação do crédito trabalhista em juízo falimentar, sujeito a inúmeras regras limitadoras e concorrência de credores, se claramente, nos presentes autos, se desenha o caso de grupo econômico e responsabilidade solidária, sendo possível a execução dos créditos no bojo do processo trabalhista.
O cumprimento das normas trabalhistas não pode representar empecilho aos financiamentos realizados por instituições de fomento a que alude a DEG, seja no Rio Grande do Sul e no território nacional, ou em qualquer parte do mundo, ao contrário, deve sinalizar que na República Federativa do Brasil se prima pelo cumprimento de direitos sociais.
Convém registrar que a questão submete-se aos princípios reitores sobre empresas e direitos humanos estabelecidos pela ONU e depois incorporados pela linhas diretrizes de multinacionais pela OCDE, organismo internacional do qual faz parte a Alemanha, país sede da empresa em questão.
O Direito Econômico, em tempos de globalização econômica, quando o capital não tem fronteiras para a exploração humana, precisa da proteção dos direitos humanos, tendo em vista a realidade das empresas multinacionais. Como bem assinala Zaffaroni, o capital globalizado, diferente do capital produtivo, é guiado por administradores de conglomerados, tecnocratas que devem obter o maior rendimento no menor tempo, superando assim os escrúpulos, até que sua atividade seja confundida com o crime econômico. Desta forma, a fim de não permitir que a "lex mercatoria" cause sérios danos às pessoas e à própria economia, é necessária a humanização do capitalismo. Segundo a Organização das Nações Unidas (doravante ONU), após os escândalos sobre o trabalho infantil nas fábricas da Nike, a execução dos líderes Ogoni na Nigéria, a explosão de uma fábrica de pesticidas em Bhopal, Índia, são levantadas preocupações sobre os impactos das empresas nos direitos humanos. Houve o surgimento de iniciativas em algumas indústrias, mas com limitações derivadas da autorregulação sem supervisão e sem concordância com as estruturas mínimas.
Portanto, a conexão entre o Direito Econômico e os Direitos Humanos começa nos chamados princípios "Ruggie". John Ruggie, professor de Harvard, foi nomeado em 2005 pelo secretário-geral da ONU, Kofi Annan, para discutir a questão e, em 2008, apresentou os pilares dos princípios, com base na "proteção" (dever do Estado de proteger), "respeito" (responsabilidade das empresas) e "remédio" (acesso a reparos). Em 2011, foram incorporados pela ONU sob a Resolução 17/4 do Conselho de Direitos Humanos (doravante CDH).
Como ressalta Rodríguez Garavito, desde que os Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos foram adotados pela Comissão de Direitos Humanos em 2011, no final do mandato de John Ruggie como Representante Especial do Secretário Geral das Nações Unidas para Empresas e Direitos Humanos, eles se tornaram uma plataforma global de ação. O autor prossegue afirmando que os direitos que as empresas devem respeitar, pelo menos, de acordo com os Princípios Orientadores, são aqueles listados na Declaração Internacional dos Direitos Humanos e na Declaração dos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho da Organização Internacional do Trabalho, colhendo-se dos fundamentos da OIT o seguinte:
Considerando que, com o objetivo de manter o vínculo entre progresso social e crescimento econômico, a garantia dos princípios e direitos fundamentais no trabalho reveste uma importância e um significado especiais ao assegurar aos próprios interessados a possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades uma participação justa nas riquezas a cuja criação têm contribuído, assim como a de desenvolver plenamente seu potencial humano;
A própria OCDE - Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (doravante OCDE) estabelece em suas Diretrizes para Empresas Multinacionais, em seus princípios gerais como os de número 2, 4, 5, 8 e 9, a necessidade de respeito pelos direitos humanos, saúde, segurança e saúde, trabalho (direitos sociais).
Logo a, mensagem a repassar às instituições de fomento da comunidade europeia deve ser a de que a República Federativa do Brasil não repele incentivos, sejam eles econômicos e financeiros, mas sim que esses incentivos devem buscar a melhoria das condições do trabalhador, inclusive, na forma do art. 7º, caput, da CRFB, observados os princípios reitores sobre empresas e Direitos Humanos da ONU, as linhas diretrizes da OCDE sobre multinacionais e Direitos Humanos, a Declaração Internacional dos Direitos Humanos, a Declaração dos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho da OIT, suas Convenções Internacionais, e ainda as Linhas Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos estabelecida através do Decreto 9571/18, com status de norma constitucional (por tratar de Direitos Humanos, na forma do art. 5º, §§2º e 3º, da Constituição)..
No caso, não se pode perder de vista uma interpretação que prestigie a perspectiva de Enfoque de Direitos Humanos. Sobre o tema, de inquestionável relevância atual, este Desembargador teve a oportunidade de abordar, em texto recentemente publicado, sendo oportuna a transcrição de alguns trechos:
(Texto elaborado em 15/08/2018. Íntegra disponível em: http://estadodedireito.com.br/interpretacao-humanistica-e-hermeneutica-juslaboral-o-enfoque-de-direitos-humanos)
Nesse mesmo norte, a normativa internacional, que busca a dignidade do trabalhador, atentando-se que tais normas destinam-se aos Estados Partes e inclusive, aos cidadãos respectivos, especialmente no caso da República Federativa do Brasil, tendo em conta a inquestionável eficácia vertical e horizontal dos direitos humanos e fundamentais.
1. Todos os povos têm direito a autodeterminação. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural.
2. Para a consecução de seus objetivos, todos os povos podem dispor livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais, sem prejuízo das obrigações decorrentes da cooperação econômica internacional, baseada no princípio do proveito mútuo, e do Direito Internacional. Em caso algum, poderá um povo ser privado de seus próprios meios de subsistência.
3. Os países em desenvolvimento, levando devidamente em consideração os direitos humanos e a situação econômica nacional, poderão determinar em que garantirão os direitos econômicos reconhecidos no presente Pacto àqueles que não sejam seus nacionais.
Destaque-se que estes elementos reposicionam o Direito do Trabalho como promotor de igualdade social, especialmente a partir da promulgação do Decreto 9571, em 21.11.2018, pelo qual se estabeleceram as Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos, para médias e grandes empresas, incluídas as empresas multinacionais com atividades no País e também para o próprio Estado. Tal Decreto atendeu à necessidade de viabilização do acordo comercial de 2018 com o Chile e, também, à pretensão de ingresso do Brasil como membro da OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, obedecendo às Linhas Diretrizes para Empresas Multinacionais da entidade, mudando o cenário hermenêutico relacionado ao controle de convencionalidade da reforma trabalhista e de quaisquer outras normas que venham a contrariar os Direitos Humanos destacados nesse Decreto.
Importante destacar que o Decreto 9571/18 possui status de norma constitucional, em consonância dos §§2º e 3º do art. 5º da CR, por versar sobre Direitos Humanos e Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil (inserindo-se na cláusula de recepção do §2º), como as Convenções da OIT, inclusive porque o País é membro da ONU e da OIT e está obrigado a cumprir as Resoluções das Nações Unidas e do organismo internacional laboral.
O Decreto 9571/18 estabelece verdadeiro compromisso coletivo, inclusive às empresas. O trabalho não deve representar mecanismo de retirada de Direitos Humanos e sim de respaldo, observância e reparação no caso de violações, especialmente aquelas atinentes ao Meio Ambiente do Trabalho, ao direito à saúde e à dignidade humana. Todos os membros da sociedade tem esse importante dever, inclusive, o Poder Judiciário, que não pode se esquivar de tal leitura essencial na análise de relações de trabalho. Convém destacar alguns trechos do aludido Decreto o qual reforça as teses acima expostas:
Portanto, o cenário jurídico aponta para a notória existência de grupo econômico, sendo decorrência natural a responsabilização da empresa DEG, conforme previsto no §2º do art. 2º da CLT, e nos arts. 4º, I e II; 6º, I; 7º, IV, VI, VII, e §2º, c/c art. 13 e art. 14, IV, do Decreto 9571/18, que estabelecem a responsabilidade empresarial na cadeia produtiva, ou seja, por todas as falhas relativas aos direitos sociais, como direitos humanos que são, que ocorram nas diversas atividades econômicas que a compõe, devendo ser responsabilizada solidariamente nas ações trabalhistas ajuizadas em face da empresa GUERRA S.A.
Salienta-se que representa franco prejuízo ao trabalhador submetê-lo a concurso de credores, quando evidente que existem outras empresas do mesmo grupo econômico, a exemplo da DEG, aptas a arcar financeiramente com os créditos devidos aos trabalhadores. Ademais, rigorosamente nenhum prejuízo evidente representa à demandada que poderá cobrar da empresa devedora as verbas trabalhistas pagas.
Isto posto, acolhendo o parecer exarado pelo Ministério Público do Trabalho, entendo pela fixação da seguinte tese jurídica, no âmbito do TRT da 4ª Região: "A participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., atrai a responsabilidade solidária prevista no §2º do art. 2º da CLT", acrescida da expressão "e nos arts. 4º, I e II; 6º, I; 7º, IV, VI, VII, e §2º, c/c art. 13 e art. 14, IV, do Decreto 9571/18, que estabelecem a responsabilidade na cadeia produtiva".
Com a devida licença da nobre Relatora Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo apresento divergência quanto ao cumprimento dos pressupostos necessários ao estabelecimento de tese jurídica vinculante no presente incidente e quanto ao conteúdo da proposta apresentada, nos termos que seguem.
É um momento de conhecimento do instituto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), instrumento novo em nosso ordenamento, o que ocorre com a prática desses primeiros julgamentos, vendo as suas qualidades e também as suas mazelas.
A admissão de um incidente de resolução de demandas repetitivas, em análise perfunctória, não pode vincular o Tribunal no seu julgamento do mérito, como se só lhe restasse um sim ou não para a ementa proposta pelo seu autor.
Assim como o julgador pode reconhecer a inépcia da petição inicial em qualquer fase do processo, até mesmo após a conclusão da instrução de um processo, pode o Coletivo, após intenso debate, concluir pela não conveniência de decidir sobre o tema, ou pela ausência de pressupostos para o seu julgamento de mérito.
A decisão de reconhecimento de um precedente é ato discricionário do Tribunal.
O nosso Tribunal tem conferido uma grande atenção à garantia do acesso à justiça em casos de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, refletida em sua atual e notória jurisprudência.
A adoção de institutos vinculantes baseados em precedentes tem como fim último assegurar a celeridade processual, a isonomia, a segurança jurídica, e, acima de tudo, a proteção desses direitos.
O IRDR, segundo Marinoni (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - Decisão de questão idêntica x Precedente [livro eletrônico]. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2016.), é um instrumento para a tutela de direitos de demandantes "sem rosto e sem fala", pois "possui claro vínculo com a tutela coletiva de direitos individuais [...]".
No Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, entretanto, os efeitos transcendem aos das tutelas coletivas tradicionais, pois a coisa julgada atinge todas as vítimas, inclusive em prejuízo aos seus interesses, enquanto na ação coletiva tal proteção atua apenas em benefício dos lesados, sem tolher a dimensão e as consequências das ações individuais (art. 104 do Código de Defesa do Consumidor - CDC).
É, a toda evidência, um processo para proteção do direito de múltiplas vítimas, mas o que temos é a utilização do meio criado para proteger direitos individuais de múltiplos indivíduos em prol do benefício de apenas uma pessoa jurídica, agente econômico hiperssuficiente, visando a obtenção de julgamento de questão prejudicial que frustre o direito de reparação desses, com o mero objetivo econômico de empreender sem riscos e de se liberar da responsabilidade sobre centenas de ações.
Utiliza-se o suscitante de uma garantia destinada à celeridade processual e à efetividade do direito material decorrente de interesses individuais homogêneos para desproteger direitos oriundos de danos sofridos por centenas de vítimas, em um processo cujo rito, em matéria de direito de defesa, é extremamente reduzido para os demais atingidos.
Por isso, é recomendável a maior cautela quanto à presença dos pressupostos processuais, notadamente quanto à incontrovérsia sobre as questões fáticas.
A presença de um sindicato, dividindo trinta minutos de tribuna com outros legitimados, em vista de centenas de ações que não patrocinou, não garante defesa adequada de aspectos fáticos.
Como aponta Marinoni: "A representação é adequada não só quando o representante tem motivo e razão para tutelar os direitos dos membros do grupo, mas também quando o seu advogado e assistentes técnicos têm capacidade técnica para exercer a defesa dos direitos". (MARINONI, 2016)
A gravidade de desconsiderar-se aspectos fáticos é alertada por Cesar Zucatti Pritsch (PRITSCH, Cesar Zucatti. Manual de Prática dos Precedentes no Processo Civil e do Trabalho. São Paulo: LTr, 2018.) :
"Preocupa-nos, entretanto, o risco de que as técnicas de uniformização, de julgamentos de casos repetitivos, de repercussão geral, ou outros instrumentos de massificação dos efeitos do julgado, dado o interesse público que transcende o interesse individual do caso concreto, acarretem excessiva objetivação ou abstração do julgamento, negligenciando os fatos do caso concreto. Isso seria a derrota de nosso novo sistema de precedentes, que nada mais seria do que um natimorto."
(PRITSCH, 2018, p. 151)
Há uma tendência, que é oportuno conter, pela vocação da Justiça do Trabalho, de deturpar a razão de existência do instituto, com a utilização do IRDR por agentes econômicos para isentarem-se de responsabilidade sobre danos, em um processo em que a maioria dos atingidos não poderá argumentar, mas que os impede de relitigar.
Conforme Marinoni, enquanto o direito estadunidense transforma a ação individual em coletiva e assegura a participação a todos os lesados, o CPC optou pelo contrário.
"No Brasil o raciocínio é exatamente oposto, capaz de estimular os interesses dos violadores de plantão. Opta-se por uma estratégia em que se nega participação aos lesados e se confere ao infrator oportunidade incondicional de estar presente no único local em que a questão será resolvida. O incidente simplesmente prefere ignorar os lesados, dando oportunidade para o afirmado violador ou responsável participar sem ter qualquer adversário capaz de representar aqueles que entendem que os seus direitos foram violados. Diante do incidente, ao invés de se privilegiar o direito constitucional de participar dos lesados, consagra-se a oportunidade de o infrator sempre estar presente, concentrando esforços num único local." (MARINONI, 2016)
No caso concreto, como pressupor que, em uma relação jurídica entre um banco que adquire mais de 38% de uma empresa que, por sua vez, adquire 99,9999% de outra, as três empresas não tenham interesse integrado e que não se considerem pertencentes a um mesmo grupo econômico?
É presumível que as empresas estejam integradas em seus interesses no êxito da gestão, pelo risco da atividade, pelo capital em comum, pela natural busca de sobrevivência dos empreendimentos e pelo objetivo de lucratividade de qualquer operação, o que atinge até mesmo empresas de fomento e mediatamente sem fins lucrativos.
O banco autor tenta eximir-se da responsabilidade em função de ter comprado, ainda que por interposta pessoa, mais de 30% de uma empresa que lesou terceiros, centenas de trabalhadores, aduzindo ser um agente de fomento e não ter fins lucrativos.
Sustenta o banco DEG que seria assemelhado ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, instituição estatal brasileira, como se isso o isentasse de responsabilidade trabalhista, o que é um equívoco.
A ordem econômica brasileira é fundada não apenas na livre iniciativa, mas primordialmente na valorização do trabalho humano, e o Estado quando nela intevém se submete às regras jurídicas próprias da iniciativa privada (arts. 170 e 173 da Constituição Federal).
Os agentes econômicos estrangeiros quando atuam no país sujeitam-se à regulação legal que lhe veda qualquer privilégio, conforme o art. 2º do Decreto Nº 55.762-1965 (que regulamenta a Lei nº 4.131-1962, c/c Lei 4.390-1964)
Sequer o banco estatal está infenso ao risco da solidariedade perante o crédito trabalhista, se atuar como co-proprietário ou detiver parcela substancial do capital social de uma empresa.
Há dúvida resultante dos elementos trazidos, de ordem pública e que não podem ser desconsiderados pelo Julgador, em qualquer fase do processo, se o banco autor mereceria o tratamento como banco de fomento ou de desenvolvimento, como se autoatribui, pois não consta nos autos habilitação concedida pelo Banco Central ou pelo Poder Executivo para o exercício específico dessas atividades.
Também é questionável a licitude da sua operação quanto à compatibilidade da aquisição invocada, em relação às normas do Banco Central do Brasil, pois ausentes qualquer elemento que apontem que os investimentos foram orientados por políticas públicas, avaliação de riscos, e enquadrável entre os tipos de operações autorizadas, ou ainda que tenham sido respeitados os limites de aporte de capital máximo de 25%, do capital da empresa beneficiária.
Em síntese, diante da inconsistência em que se embasa o incidente quanto ao pressuposto fático de atuar "sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado", na forma adiante fundamentada, rejeito a tese em preliminar, por falta de pressuposto específico. E, caso opte o Egrégio Tribunal por adentrar no mérito, defendo tese oposta à oferecida pela nobre Desembargadora Relatora, no sentido proposto pelo Ministério Público do Trabalho, no sentido de que há interesse integrado e responsabilidade do banco DEG, na condição de participante de grupo econômico com as empresas Tolstoi e Guerra.
Na petição inicial, o suscitante apresenta-se como "instituição de fomento, sem fins lucrativos, integralmente controlada pelo governo alemão, e que tem como objetivo promover o crescimento econômico sustentável mediante o incentivo ao setor privado de países em desenvolvimento, através da concessão de financiamentos de longo prazo, com taxas de juros diferenciadas e aquisição de participações societárias em contrapartida". Prossegue, afirmando que seus recursos são "integralmente alocados e investidos em projetos relacionados com o crescimento econômico de regiões menos desenvolvidas e fora dos grandes centros urbanos e industriais". Entende cabível o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, especialmente, por força da necessidade de dirimir "controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito". Afirma que "a inexistência de poder de direção, controle ou administração por parte do DEG sobre a Guerra e/ou a inexistência de interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta entre o DEG e a Guerra são incontroversas", bem como tampouco haveria controvérsia "a respeito da natureza jurídica do DEG e da sua condição de acionista minoritário de Tolstoi (acionista da Guerra), em contrapartida a financiamento feito na condição de instituição de fomento".
Todavia, em análise preliminar, adianto que não considero existente "controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito", no caso concreto, a merecer a adoção de tese jurídica por este Tribunal.
De fato, o art. 976 do Código de Processo Civil prevê, de forma expressa:
Depreende-se da leitura do inciso I do citado artigo ser incabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas para o enfrentamento de matéria fática, de controvérsias a respeito de fatos que demandem, em alguma medida, dilação probatória.
Veja-se que o suscitante apresenta-se como "instituição de fomento", ou, por outra, como veiculado nos memoriais disponibilizados a este Magistrado, "instituição de desenvolvimento financeiro indiretamente controlado pelo governo alemão, com objetivo de promover o crescimento econômico sustentável, mediante o incentivo ao setor privado de países em desenvolvimento, não se tratando de instituição financeira regular, banco múltiplo, fundo de investimentos ou banco comercial típico".
Além disso, centra argumentos no fato de não exercer "poderes de direção, controle ou administração sobre a Guerra" e/ou com tal empresa ter "interesses integrados, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta". ou seja, afirma não se verificar grupo econômico entre as empresas integrantes do polo passivo das demandas postas em análise. Em acréscimo, afirma funcionar de modo muito semelhante ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, sustentando que a solução do presente expediente "afeta sobremaneira a segurança jurídica de um modelo de financiamento de longo prazo e baixo custo, que é de extrema relevância para a atuação de outras instituições de fomento como o DEG e o próprio BNDES".
A Constituição Federal dispõe o que segue:
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: ...
Transcrevo, por pertinentes, as seguintes normas sobre a atuação de instituições financeiras no território nacional, destacando os pontos que considero relevantes:
DECRETO Nº 55.762-1965 (Regulamenta a Lei nº 4.131-1962, c/c Lei 4.390-1964)
DECRETO Nº 55.762, DE 17 DE FEVEREIRO DE 1965.
Art 1º Para os efeito dêste decreto, consideram-se capitais estrangeiros os bens, máquinas e equipamentos, entrados no País sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, assim como os recursos financeiros ou monetários ingressados para aplicação em atividades econômicas, desde que pertençam, em ambas as hipóteses, a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior (Lei nº 4.131, art. 1º).
Parágrafo único. O Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito determinará os critérios para o registro dos capitais que correspondam a outros investimentos realizados por domiciliados no exterior, aos quais não se aplique o disposto neste artigo.
Art 2º Ao capital estrangeiro que se investir no País será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas em lei (Lei nº 4.131, art. 2º).
O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9º da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada em 20 de outubro de 1976, tendo em vista o disposto no art. 4º, incisos VI, VIII, XI e XII, da referida Lei,
I - Baixar o anexo Regulamento, que define a competência e disciplina a constituição e o funcionamento dos Bancos de Desenvolvimento.
II - Autorizar o Banco Central a baixar as instruções complementares que se fizerem necessárias à execução do disposto no Regulamento.
III - Revogar as Resoluções nºs 93, de 26 de junho de 1968, e 119, de 16 de julho de 1969, bem como a Circular nº 128, de 16 de julho de 1969.
Brasília-DF, 3 de novembro de 1976
Art. 12. Os Bancos de Desenvolvimento dependem, igualmente, de prévia autorização do Banco Central para:
Art. 14. Os Bancos de Desenvolvimento devem efetuar adequada análise técnica, econômica, financeira e jurídica do projeto ou empreendimento a ser beneficiado, como medida preliminar à concessão de apoio financeiro.
Parágrafo único. As análises efetuadas devem evidenciar os seguintes requisitos mínimos:
a) existência de mercado para os bens e/ou serviços a serem produzidos;
b) exeqüibilidade técnica do processo de produção e disponibilidade dos fatores necessários;
c) rentabilidade operacional do empreendimento;
d) viabilidade do esquema financeiro e segurança de disponibilidade dos demais recursos;
e) capacidade de pagamento do beneficiário;
f) garantias suficientes;
g) capacidade empresarial do grupo empreendedor;
h) ficha cadastral satisfatória.
Art. 19. Os Bancos de Desenvolvimento, independentemente da fonte de recursos, só podem dar seu apoio financeiro a:
I - Pessoas físicas residentes e domiciliadas no País, desde que os recursos concedidos sejam vinculados à execução de projeto aprovado pelo banco e/ou à realização de capital social, ou à aquisição do controle acionário de empresas cujas atividades tenham importância para a economia estadual ou regional.
II - pessoas jurídicas de direito privado, sediadas no País, respeitado o contido nos arts. 33 a 35 do Decreto nº 55.762, de 17.02.65; (Redação dada pela Resolução nº 2.152, de 27/4/1995.)
III - Pessoas jurídicas de direito público ou entidade direta ou indiretamente por elas controladas.
§ 1º A assistência prevista no inciso I deste artigo pode ser concedida isoladamente ou junto com outras operações realizadas diretamente com a empresa.
§ 2º (Revogado pela Resolução nº 1.529, de 29/11/1988.)
§ 3º Os prazos de carência e amortização das operações de financiamento devem ser definidos consoante as particularidades do programa ou projeto, não podendo o período de resgate ultrapassar a vida econômica dos bens financiados.
Art. 20. Os bancos de desenvolvimento devem constituir garantias compatíveis com a exposição ao risco assumida em suas operações de crédito. (Redação dada pela Resolução nº 3.756, de 1º/7/2009.)
Parágrafo único. É facultado aos bancos de desenvolvimento integralizar cotas de fundos que tenham participação da União, constituídos com o objetivo de garantir o risco de operações de crédito, nos termos dos arts. 7º a 13 da Lei nº 12.087, de 11 de novembro de 2009. (Incluído pela Resolução nº 3.834, de 28/1/2010.)
Art. 23. Os Bancos de Desenvolvimento podem praticar as seguintes modalidades de operações ativas:
II - (Revogado pela Resolução nº 2.325, de 30/10/1996.)
III - Investimentos;
IV - Arrendamento mercantil;
V - Outras modalidades mediante prévia autorização do Banco Central.
Art. 26. Os Bancos de Desenvolvimento podem realizar as seguintes modalidades de operações de investimento, com vistas à implantação ou ampliação de empreendimentos de importância para a economia do Estado:
I - Subscrição de ações ou debêntures para revenda no mercado;
II - Garantia de subscrição;
III - Participação no capital social de empresas.
§ 1º (Revogado pela Resolução nº 1.529, de 29/11/1988.)
§ 2º A participação referida no inciso III deste artigo tem caráter transitório e minoritário. (Redação dada, a partir de 31/12/1988, pela Resolução nº 1.559, de 22/12/1988.)
§ 3º (Revogado, a partir de 31/12/1988, pela Resolução nº 1.559, de 22/12/1988.)
§ 4º Os Bancos de Desenvolvimento podem subscrever, adquirir ou receber ações além dos limites referidos nos §§ 2º e 3º deste artigo nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência do exercício de direitos relativos a:
- conversão em ações de debêntures conversíveis em ações;
- exercício do direito de preferência na subscrição;
- recebimento de bonificações em títulos;
b) quando recebidas em liquidação de empréstimo de difícil ou duvidosa solução.
§ 5º Nos casos referidos no parágrafo anterior, os Bancos de Desenvolvimento devem vender, no prazo de até 1 (um) ano de sua aquisição, as ações que excederem os limites fixados.
§ 6º Na hipótese de até 30 (trinta) dias antes do vencimento do prazo para venda de títulos as condições do mercado se mostrarem desfavoráveis, a ocorrência deve ser justificada ao Banco Central, o qual fixará, se for o caso, novo prazo. [...]
RESOLUÇÃO Nº 2.828
O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9º da Lei nº. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada em 29 de março de 2001, com base no art. 4º, inciso VIII, da referida lei e no art. 1º, § 2º, da Medida Provisória nº. 2.139-64, de 27 de março de 2001,
Art. 1º Estabelecer que dependem de autorização do Banco Central do Brasil a constituição e o funcionamento de agências de fomento sob controle acionário de Unidade da Federação, cujo objeto social é financiar capital fixo e de giro associado a projetos na Unidade da Federação onde tenham sede
§ 4º A concessão, por parte do Banco Central do Brasil, de autorização para o funcionamento de agência de fomento está condicionada ao atendimento das disposições constantes do Regulamento Anexo I à Resolução nº. 2.099, de 17 de agosto de 1994, e regulamentação complementar.
Art. 3º As agências de fomento podem realizar, na Unidade da Federação onde tenham sede, as seguintes operações e atividades, observada a regulamentação aplicável em cada caso: (Redação dada pela Resolução nº 3.757, de 1º/7/2009.)
VIII - participação societária, direta ou indireta, inclusive por meio de fundos de investimento, em sociedades empresárias não integrantes do sistema financeiro, organizadas sob a forma de sociedade limitada, cujo capital esteja totalmente integralizado, ou de sociedade anônima, desde que se trate de operação compatível com seu objeto social e que sejam observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Resolução nº 4.023, de 27/11/2011.)
a) não se configure a condição de sócio ou acionista controlador; (Redação dada pela Resolução nº 4.023, de 27/11/2011.)
b) a sociedade não seja controlada, direta ou indiretamente, por Unidade da Federação; (Redação dada pela Resolução nº 4.023, de 27/11/2011.)
c) a Unidade da Federação não tenha influência significativa na sociedade; ou (Redação dada pela Resolução nº 4.023, de 27/11/2011.)
d) a participação no capital social total de uma mesma sociedade ou no patrimônio de um mesmo fundo de investimento não ultrapasse o limite de 25% (vinte e cinco por cento); (Redação dada pela Resolução nº 4.468, de 25/2/2016.)
Diante dos dispositivos legais mencionados e do que se contém nos autos do presente Incidente, não verifico a segurança necessária para afirmar que a atuação do DEG junto ao sistema financeiro nacional, em geral, e sua situação jurídica junto às empresas constantes do polo passivo dos feitos afetados a este Incidente, no particular, constitua controvérsia sobre questão unicamente de direito, requisito imprescindível ao processamento do Incidente.
Ao contrário, considero não claramente delineadas no feito questões fáticas de exrtrema relevância. Em que pese não desconheça que o DEG detenha, em seu país de origem, configuração semelhante ao BNDES em solo nacional, o fato é que, ao adentrar no sistema financeiro nacional, e mais, participar societariamente de empresa nacional, há que se perquirir faticamente a que título essa participação se dá. É necessário que haja clareza a respeito de ser o suscitante instituição de desenvolvimento, instituição de fomento, fundo de investimentos, banco múltiplo, etc, sempre em observância ao arcabouço legislativo nacional.
E essa clareza, salvo melhor juízo, não está presente neste Incidente.
Não há, por exemplo, indicação segura, nos autos, de que tenha sido procedida adequada análise técnica, econômica, financeira e jurídica do projeto ou empreendimento a ser beneficiado, ou seja, de que tenha havido atuação de fomento nos moldes preconizados pelo Banco Central do Brasil.
Não há, ainda, indicação segura, nos autos, de que a participação do DEG nas empresas componentes do polo passivo das ações afetas tenha obedecido o necessário critério de transitoriedade.
Não há, também, indicação segura de que, assumindo-se como instituição de fomento, o DEG tenha obedecido os limites de "participação no capital social total de uma mesma sociedade ou no patrimônio de um mesmo fundo de investimento" (25%), previstos pelo Banco Central do Brasil para as agências de fomento. Ao contrário, noticia-se nos autos que a sua participação é da ordem de 30%.
Do exposto, não consigo afastar a necessária aferição de fatos e provas, a ser procedida em cada demanda individual, para que efetivamente se possa estabelecer a que título se dá o ingresso do Suscitante no sistema financeiro nacional, e a que título se dá sua participação societária, nos casos concretos, nas empresas imtegrantes do polo passivo nas ações afetadas por este Incidente.
De outra parte, considero relevante destacar que a Relatora, em seu voto condutor, afirma que:
"a despeito da inequívoca participação acionária na TOLSTOI, o DEG jamais participou da gestão ou administração da GUERRA, e tampouco se verifica convergência e unidade de interesses entre ambas. O DEG, na qualidade de instituição de fomento controlada pelo governo alemão, aportou capital na GUERRA por meio da TOLSTOI (e em contrapartida, passou a ser acionista da TOLSTOI), não exercendo atos de gestão em nenhuma destas últimas.
Incorrem em aparente erro de fato as sentenças proferidas por Juízes do Trabalho de Caxias do Sul enquanto assentam que haveria reconhecimento por parte do Juízo Cível daquela Comarca em torno da formação de grupo econômico entre GUERRA e DEG. Afinal, o DEG não consta dentre as sociedades empresárias recuperandas integrantes do processo nº 010/1.15.0015524-1." (
destaquei).
As mencionadas interpretações díspares dos Juízes do Trabalho de Caxias do Sul em relação à decisão do Juízo Cível sobre o processo falimentar da GUERRA, igualmente, acabam por reforçar o argumento de que a matéria fática encontra-se por demais controvertida, não comportando a emisão de tese jurídica deste Plenário sobre "questão unicamente de direito".
Repiso que o fato de este Plenário ter exercido juízo de admisssibilidade sobre o presente Incidente em oportunidade pretérita não condiciona à necessidade de enfrentamento obrigatório de seu mérito, em não se verificando, como de fato não verifico, a presença de pressuposto indispensável a seu processamento, a trazer como consequência sua extinção.
Dessa forma, preliminarmente, voto pela extinção do presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, sem enfrentamento do mérito, por ausência de pressuposto de admissibilidade.
NO MÉRITO (caso superada a preliminar)
O Direito do Trabalho consagra, para os efeitos da relação de emprego, a responsabilidade solidária das empresas que, embora tendo personalidade jurídica diversa, estejam sob a direção, o controle ou administração de outra, ou, mesmo com autonomia, constituindo grupo econômico, nos termos do parágrafo 2º do artigo 2º da CLT.
O entendimento prevalente sobre a matéria é no sentido de que também é possível a configuração de grupo econômico sem relação de dominação, bastando que haja uma relação de coordenação entre as diversas empresas, como acontece quando o controle das empresas está nas mãos de uma ou mais pessoas físicas, detentoras de um número de ações suficiente para criar um elo entre todas (unidade de comando).
A responsabilidade solidária recai sobre grupos de empresas constituídos formal (contrato social ou estatuto social) ou informalmente, sendo que estes últimos são identificados a partir da análise da relação entre a empresa empregadora e as demais. Isto porque nem sempre é fácil a identificação da existência de grupo econômico, porque as empresas se utilizam de diferentes expedientes para ocultar o liame existente entre elas.
Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado ensinam que o grupo econômico, nas relações comerciais contemporâneas, caracteriza-se por relações interempresariais de simples coordenação entre as integrantes do grupo, ou seja: "Pelo novo texto do § 2º do art. 2º da CLT, fica claro que o grupo econômico para fins trabalhistas mostra-se configurado ainda quando as relações interempresariais sejam de mera coordenação, ou seja, mesmo guardando cada entidade empresarial a sua autonomia" (A Reforma Trabalhista no Brasil. São Paulo: LTr, 2017. p. 100).
No caso, é incontroversa a relação de coordenação na sociedade havida entre as reclamadas, constituindo-se o DEG em agente financiador, acionista da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia controladora da empresa GUERRA.
Observe-se que a TOLSTOI INVESTIMENTOS S.A. é sociedade anônima, holding da NATIXIS MERCOSUL FUND L.P., que tem como sócio majoritário o GRUPO FINANCIERE NATIXIS BANQUES POPULAIRES, da França.
No momento do pedido de recuperação judicial, a GUERRA S.A. pertencia, praticamente em sua totalidade, à TOLSTOI INVESTIMENTOS S.A. (99,9999%), existindo apenas uma ação em nome da AXXON BRAZIL PRIVATE EQUITY FUND I-B L.P.
Já a TOLSTOI INVESTIMENTOS S.A., que também pediu recuperação judicial, tinha como acionistas: a DEG - DEUTSCHE INVESTITIONS- UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH (31,14%); TOLSTOI INVESTIMENTO LLC (48,86%); E MAN PARTICIPAÇÕES LTDA. (20%).
Relevante notar, portanto, que a participação societária da DEG - DEUTSCHE INVESTITIONS- UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH é de todo considerável - 31,14% da empresa que controlava 99.99% da primeira ré, GUERRA S.A.
Não impressionam, de outra parte, os argumentos expendidos pela suscitante no sentido de ser instituição de desenvolvimento financeiro indiretamente controlado pelo governo alemão, com objetivo de promover o crescimento econômico sustentável, mediante o incentivo ao setor privado de países em desenvolvimento (não se tratando, em sua ótica, de instituição financeira regular, banco múltiplo, fundo de investimentos ou banco comercial típico). O fato concreto é que se trata de grupo econômico no qual nenhuma das empresas participantes possui finalidade filantrópica ou assistencial, tratando-se, sim, de empresas coligadas em relação às quais se torna indissociável a conclusão de que sua comunhão de esforços, interesses, bens, etc. dá-se, em última análise, na busca de auferir retorno financeiro.
De fato, essa comunhão de interesses, ou interesse integrado, que o Suscitante afirma não possuir, afigura-se indissociável da participação aportada (nada desprezível, da ordem de 30%), da qual, repita-se, não é crível que não busque o DEG o respectivo retorno financeiro, ao menos da operação particular. Esse o espírito da doutrina que se tem debruçado sobre os novos modos de agrupamento de capitais, em "uma exegese harmônica com a informalidade e a simplicidade que claramente influenciaram o texto constante do citado § 2º", que abraça "um perfil de grupo econômico por mera coordenação, ou seja, sem grandes exigências formais" (Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira deAzevedo Neto.Reforma Trabalhista - Análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017. São Paulo: Rideel,2017. p. 7).
Assim, conforme assentado inclusive na decisão que decretou a falência da primeira ré (GUERRA S.A.), multicitada nas cerca de três centenas de decisões proferidas pelos Juízes na jurisdição trabalhista de Caxias do Sul, as empresas constantes do polo passivo de tais ações são componentes de um mesmo grupo econômico de fato e de direito, estabelecido mediante vínculos de coligação e controle e de interesses convergentes, possuindo acionistas, diretores e administradores em comum, além de manterem estreitas relações de interdependência e sinergia de atividades e de negócios, pelo que recomendável o litisconsórcio ativo. (a exemplo, TRT da 4ª Região, 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, 0020854-07.2018.5.04.0403 Atord, em 11/06/2019, Juíza Ana Julia Fazenda Nunes).
Na mesma direção o parecer do então Procurador-Chefe do Ministério Público do Trabalho, Victor Hugo Laitano, do qual transcrevo, para evitar repetição, suas conclusões:
Nesses termos, apresento meu voto em idêntico sentido ao da proposta apresentada pelo MPT, ou seja, pela fixação de tese jurídica, no âmbito do TRT da 4ª Região, no sentido de que a participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., atrai a responsabilidade solidária prevista no §2º do art. 2º da CLT.
Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Luiz Alberto de Vargas.
Sinalo, por oportuno, que, quanto ao pressuposto de admissibilidade, o inciso I do art. 976 do CPC dispõe ser cabível o IRDR quando estiver diante da "efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito". Conforme a lição dos autores, Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e Luiz Phillippe Vieira de Mello Neto, "o termo 'efetiva' se traduz na exigência de que já exista multiplicidade de processos para sua instauração" (in O Novo Código de Processo Civil e seus Reflexos no Processo do Trabalho, 2ª Edição, Editora JusPODIVM, 2016, pag. 1191). Também mencionam a necessidade da questão já estar madura, ou seja, tenha ocorrido a saudável divergência na jurisprudência que permita visualizar os diversos pontos de vista, sob pena de prejudicar o encontro da melhor solução. Ensinam os autores:
Com maestria já ressaltaram os professores Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart a importância da divergência, qual seja, a de evidenciar a amplitude da questão trabalhada, abarcando todos os possíveis pontos de vista para obtenção da solução mais amadurecida pelo diálogo e pela experiência judiciária. A instauração do incidente antes mesmo da maturação do debate é prejudicial ao encontro da melhor interpretação, exatamente por se desconhecer toda a problemática que circunda o tema. A política da prevenção nem sempre é, portanto, a melhor opção. A consequência desse raciocínio, entretanto, é exigir dos legitimados prudente juízo de ponderação para que se instaure o incidente depois de exaurido o saudável papel da divergência, mas antes que esta configure pura e simples violação à segurança jurídica. (in O Novo Código de Processo Civil e seus Reflexos no Processo do Trabalho, 2ª Edição, Editora JusPODIVM, 2016, p. 1192)
Ou seja, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas não possui caráter meramente preventivo, sendo cabível apenas quando já houver maturação do debate instaurado, a fim de abarcar todos os possíveis pontos de vista para obtenção da melhor solução. Contudo, isto não se verifica no caso em análise, não havendo julgamentos pelas Turmas deste Tribunal acerca da matéria.
Acomanho as divergências lançadas fazendo destaque para as considerações do colega Marcelo D'ambroso, acrescendo ainda que neste caso deveriámos discernir se o Banco DEG efetivamente praticou neste caso ator de fomento ou se esta praticando atos de investimento se utilizando da roupagem de Banco de Fomento.
Acompanho a preliminar de não conhecimento do incidente, entendendo não estar preclusa a matéria. A questão de fato essencial ("em contrapartida e garantia de financiamento, sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado"), como premissa ("moldura fática") do voto condutor, não está bem esclarecida nos autos, impossibilitando um julgamento da tese jurídica.
No mérito, partindo da premissa de que está em julgamento a questão sobre se um banco, na condição de mero financiador, recebendo ações como garantia, sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado, não atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT, acompanho o voto condutor.
Sugiro, contudo, excluir o nome das partes envolvidas da decisão, sob pena de inviabilizarmos, ou pelo menos dificultarmos, o exame da tese jurídica nos casos futuros, mediante "distinguishing", envolvendo a mesma situação de fato ("caso Guerra"), diante de um quadro probatório distinto.
Peço vênia à eminente Relatora Des. Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo para apresentar divergência.
Primeiramente, embora o presente incidente tenha por objetivo a fixação de tese jurídica, faz-se necessária a definição da situação fática posta para a incidência das normas jurídicas. Assim, começo registrando de forma sucinta os fatos apresentados nos autos, para em um segundo momento abordar as questões técnicas próprias:
1. As empresas Guerra S.A., Tolstoi Investimentos S.A. e MAM Participações Eireli ajuizaram pedido de recuperação judicial, declarando-se integrantes de um mesmo grupo econômico.
A empresa Guerra S.A. tem como acionistas a holding Tolstoi Investimentos S.A. (99,9999%) e a empresa Axxon Brazil Private Equity Fund I-B L.P.
Já a empresa Tolstoi Investimentos S.A. tem como acionistas a Tolstoi Investments LLC (48,86%), o Banco DEG - Deutsche Investitions - Und Entwicklungsgeeellschaft MBH (31,14%) e a empresa MAN Participações Ltda. (20%).
O Contrato Social do DEG dispõe:
Objetivo e Objeto Social da Sociedade
(1) A Sociedade tem exclusiva e diretamente fins não lucrativos nos termos da seção "Objetivos com Incentivo Fiscal" do Código Fiscal.
(2) O objetivo da Sociedade é a promoção da cooperação para o desenvolvimento.
A Sociedade promove empresas nos países acima referidos, em particular, a associação dessas empresas a empresas alemãs e europeias. A promoção também é realizada por institutos de financiamento nos países acima indicados. A promoção de pequenas e médias empresas tem significância especial nos países supramencionados. (ID. 48ade90 - Pág. 2)(grifou-se)
O relatório da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda constante no ID. cc10a44 - Pág. 6 dispõe:
12. Trata-se da entrada da DEG no capital social da Tolstoi, por meio de aumento de capital, com a subscrição de 38,93% de novas ações.
14. Segundo consta no item 11.1 do Anexo i da Resolução CADE n° 15/98, conforme evidenciado nas páginas 3 a 5 do Acordo de Investimento e Outras Avenças, o aumento de capital realizado pelo DEG teve como objetivo prover a Tolstoi dos recursos necessários para levar adiante a aquisição do Grupo Guerra, caracterizando o ingresso da DEG no capital social da Tolstoi como sócio financiador da operação, na qualidade de banco que financia investimentos em empresas privadas em países em desenvolvimento. (grifou-se)
O Parecer Técnico nº 06531/2008/RS da Secretaria de Acompanhamento Econômico (ID. cc10a44 - Pág. 3), tratando do "ato de concentração entre as empresas DEG-DEUTSCHE INVESTITIONS-UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH E TOLSTOI INVESTIMENTOS S.A." apresenta as seguintes informações:
II. Requerentes
II.2 A Tolstoi Investimentos S.A. (doravante "Tolstoí"), empresa holding pura, é integralmente detida pela NATIXIS MERCOSUL FUND L.P., que também opera por NATEXIS MERCOSUL FUND L.P.^ ("NATIXIS"). A NATIXIS é uma empresa que pertence ao Grupo Financiere Natixis Banques Populaires, de nacionalidade francesa.
13. Segundo as Requerentes, a entrada da DEG no capital social da Tolstoi foi uma das etapas da operação de aquisição do Grupo Guerra pelo Grupo Natixis, objeto do Ato de Concentração n.° 08012.005802/2008-44. Todavia, no julgamento do mencionado Ato, o CADE entendeu que a presente operação deveria ser apresentada separadamente.
IV. Setores de Atividades das Empresas Envolvidas
21. A Natixis é uma empresa que pertence ao Grupo Financiere Natixis Banques Populaires, de nacionalidade francesa e que atua no investimento em diversas companhias, com atividades nos mais variados setores, como, por exemplo, engenharia mecânica, tecnologia da informação, serviços de telecomunicações, construção civil, farmacêuticos, biotecnologia, indústria básica e agricultura. (grifou-se)
Não há nos autos indicação da nacionalidade ou de informações pormenorizadas da empresa Tolstoi Investments LLC, acionista majoritária da Tolstoi Investimentos S.A. (holding da Guerra S.A.). Entretanto, a Ata de Assembleia Geral Extraordinária da Tolstoi Investimentos S.A. (ID. 88d145f - Pág. 4), registra a aprovação da reeleição do Nicolas Arthur Jaques Wollak (francês) no cargo de Presidente da Companhia; além disso, ao final verifica-se que é o mesmo Nicolas quem assina o documento como representante da Tolstoi Investments LLC. Ademais, verifico que a assembleia foi realizada com a presença de acionistas que representam 48,86% das ações, sendo este também o percentual de ações que a empresa Tolstoi Investments LLC possui sobre a Tolstoi Investimentos S.A., ou seja, o representante daquela foi a única pessoa presente com direito a voto, decidindo questões próprias da Tolstoi Investimentos S.A. com base em interesse apenas da Tolstoi Investments LLC.
Por fim, não há nos autos os contratos firmados entre todas essas empresas para a transação financeira/comercial que importou aumento do capital social da Tolstoi Investimentos S.A. e a consequente aquisição de ações pelo DEG, provas que competiam aos requerentes e que poderiam demonstrar os limites e direitos conferidos a cada parte.
Assim, concluindo, o Banco DEG adquiriu ações da holding Tolstoi Investimentos S.A. (38,93%, depois reduzido para 31,14%), a qual tem 99,9999% das ações da Guerra S.A. e possui como acionista majoritária a empresa francesa Tolstoi Investments LLC, sendo Presidente da Tolstoi Investimentos S.A. o representante da Tolstoi Investments LLC. Além disso, segundo o Parecer Técnico antes referido, a Tolstoi Investimentos S.A. é controlada por grupo econômico francês.
2. A Constituição de 1988 estabeleceu como fundamento da República "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (art. 1º). Em seu artigo 3º previu como objetivos fundamentais uma sociedade justa, com garantia do desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades sociais, dentre outros. Além disso, o Constituinte elegeu como direitos e garantias fundamentais os direitos sociais, dentre eles o direito ao trabalho (art. 6º). Por fim, o art. 170 da Carta Magna, ao tratar da ordem econômica e financeira, estabeleceu:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (grifou-se)
Diante desse quadro definido pelo Poder Constituinte, é evidente que a República Federativa do Brasil optou por garantir à livre iniciativa e concorrência das pessoas e empresas, mas elegendo a justiça social e o trabalho como valores de ordem superior. Assim, alegações de ser necessária a flexibilização das responsabilidades das empresas sob a justificativa de necessidade de fomento da economia brasileira não podem suplantar direitos sociais e trabalhistas previstos na Constituição Federal como direitos fundamentais.
A ordem econômica, por sua vez, deve ser justa, ou seja, sem "privilégios", o que decorre da adoção da justiça social e da livre concorrência elencadas como fundamentos da ordem econômica. Tal situação é ainda mais clara quando a "lex mater" preve que as empresas estatais não possuem benefícios não estendidos às empresas privadas. Por fim, é a própria Constituição da República prevê que os investimentos estrangeiros serão disciplinados por lei, com base no interesse nacional.
Já no âmbito da legislação infraconstitucional, o art. 2º, §§ 2º e 3º, da CLT dispõe:
§ 2.º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3.º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Essa norma, embora reestruturada pela Lei 13.467/2017, já decorria da interpretação conferida ao anterior §2º do art. 2º da CLT, conforme doutrina de Maurício Godinho Delgado:
"O objetivo essencial do Direito do Trabalho ao construir a figura tipificada do grupo econômico foi certamente ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, impondo responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do mesmo grupo econômico. (...) o grupo econômico para fins justrabalhistas não necessita se revestir das modalidades jurídicas típicas ao Direito Econômico ou Direito Comercial (...). Não se exige, sequer, prova de sua formal institucionalização cartorial: pode-se acolher a existência do grupo desde que emerjam evidências probatórias de que estão presentes os elementos de integração interempresarial (...).
O claro objetivo da ordem justrabalhista (...) foi assegurar maior garantia aos créditos trabalhistas em contexto socioeconômico de crescente despersonalização do empregador e pulverização dos empreendimentos empresariais em numerosas organizações juridicamente autônomas. O instrumento para isso foi firmar a solidariedade passiva entre as diversas entidades integrantes de um mesmo complexo empresarial perante o crédito oriundo da relação de emprego." (in: Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2005, pp. 397 a 402)(grifei).
Assim, o grupo econômico trabalhista exige o "interesse integrado" das empresas, a "comunhão de interesses" e a "atuação conjunta", independente da existência de hierarquia entre elas, ou mesmo interferência direta de uma na outra. Tal norma acompanha as atividades econômicas contemporâneas, na medida em que a globalização trouxe a possibilidade vantajosa de movimentação de capital de acordo com os movimentos econômicos mundiais, surgindo a cada dia novas formas de conglomerados, fundos, holdings, fintechs etc., as quais não podem ser ignoradas pelas relações de trabalho.
No caso posto em exame, não há controvérsia quanto à formação de grupo econômico entre a empresa Guerra S.A. (empregadora) e a sua holding Tolstoi Investimentos S.A. A discussão travada neste Incidente diz respeito à responsabilidade da acionista DEG Deutsche Investitions - Und Entwicklungsgeeellschaft MBH como integrante desse mesmo grupo econômico.
De início, registro que a holding Tolstoi Investimentos S.A. tem por finalidade a administração de um grupo de empresas, o que no caso envolve a empresa Guerra S.A. Além disso, essa holding é detentora de 99,9999% das ações da Guerra S.A., o que basta para demonstrar que era a Tolstoi Investimentos S.A. quem administrava a Guerra S.A. e possuía poder de decisão sobre os rumos e políticas da empresa. Todavia, é necessário verificar quem possuía poder de decisão em nome da Tolstoi Investimentos S.A. e quem se beneficiava da atuação da Guerra S.A. e da Tosltoi Investimentos S.A.
Conforme exposto anteriormente, a Tolstoi Investimentos S.A. (controlada por grupo econômico francês), tem como Presidente o representante (francês) da empresa Tolstoi Investments LLC, sendo esta detentora de 48,86% das ações da Tolstoi Investimentos S.A. Diante disso, verifico que a finalidade do aporte de recursos pelo DEG na Tolstoi Investimentos S.A. estava amparado no fato de esta ser controlada por grupo francês (estatuto social do DEG prevê financiamento de empresas que se associam a empresas alemãs ou europeias), e não na intenção benévola de ajudar empresas de países emergentes. Assim, considerando que não há notícia nos autos da finalidade não lucrativa do referido grupo econômico francês ou mesmo da Tolstoi Investments LLC, é plausível concluir que o requerente DEG, como instituição financeira alemã, fez o aporte de recursos na holding constituída no Brasil para alavancar os negócios do grupo econômico francês. Tudo isso demonstra a finalidade lucrativa da transação envolvendo as empresas Guerra S.A., Tolstoi Investimentos S.A., Tolstoi Investments LLC e DEG. Cabe o registro, ainda, que é incontroverso que o aporte de recursos realizado pelo DEG é acompanhado de encargos (juros), havendo previsão no contrato social do DEG no sentido de que ele se compromete a se desfazer das suas participações quando atingidas as metas econômicas (item "6" - ID. 48ade90 - Pág. 3), a demonstrar que há ganhos pelo "financiador" decorrentes da valorização das empresas, ainda que por norma interna não possa distribuir lucros.
Não bastasse isso, o requerente não pode ser considerado um sócio minoritário, na medida em que possui 31,14% das ações da holding Tolstoi Investimentos S.A., contra 48,86% da Tolstoi Investments LLC e 20% da MAN Participações Ltda., ou seja, o capital do DEG é capaz de afastar as decisões inclusive da acionista majoritária, desde que acompanhado pela acionista minoritária.
Outrossim, o requerente DEG não trouxe aos autos os termos da aquisição de ações da holding, não sendo possível verificar se as ações possuem direito a voto ou não, presumindo-se que há direito a voto. Tal conclusão é amparada pela informação que consta na decisão monocrática do Ministro do Superior Tribunal de Justiça JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (AREsp 1488592) no sentido de o DEG ter se manifestado em processo judicial sobre a impossibilidade de retomada da atividade produtiva da Guerra S.A.:
[...] Não obstante, de todo o processado, é possível concluir que a recuperanda praticou atos que não condizem com a pretendida recuperação judicial, notadamente pela paralisação das atividades desde maio de 2017, cessação de pagamentos dos salários dos funcionários e fornecedores, ausência de recursos para a retomada das atividades, além da alta litigiosidade entre os sócios e gestores das próprias empresas envolvidas (Guerra, Tolstoi e MAM).
Ademais, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento n. 70075902296, interposto pela recuperanda Guerra S/A contra essa mesma decisão recorrida, sobreveio manifestação do sócio indireto DEG Deutsche Investitions, que concordou com a impossibilidade retomada da atividade produtiva.
O art. 243 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) também ampara a conclusão de não ser necessário o controle da sociedade anônima para ser considerada coligada:
§ 1.º São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.
§ 4.º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.
§ 5.º É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.
Diante de tais constatações, não verifico qualquer fundamento jurídico que afaste a condição do requerente DEG como acionista da holding Tolstoi Investimentos S.A., nem mesmo que demonstre não ter ele poder de decisão em relação às políticas aplicadas na empresa Guerra S.A. Além disso, a situação posta demonstra que o aporte de recursos pelo DEG não teve finalidade de "ajudar" empresas brasileiras, mas sim alavancar o grupo econômico francês adquirente e controlador da Guerra S.A.
Essa situação fática enquadra o requerente DEG como integrante do grupo econômico trabalhista formado pela Guerra S.A. e pela Tolstoi Investimentos S.A., uma vez que atuou indiretamente na empresa empregadora - poder de decisão sobre as políticas aplicadas na Guerra S.A. -, bem como beneficiou-se indiretamente pela atuação da Guerra S.A. - auferindo juros acordados, bem como atingindo seus objetivos sociais de auxiliar empresas alemãs e europeias atuantes em países emergentes.
Afasto as alegações de que o requerente DEG, por não possuir fins lucrativos, esteja isento de responsabilidade trabalhista. A previsão de ausência de finalidade lucrativa diz respeito à forma de administração dos lucros pelas empresas, não tendo o poder de isentá-las de responsabilidade por obrigações trabalhistas amparadas na ordem constitucional e infraconstitucional brasileiras; registre-se que o art. 172 da Constituição da República é expresso quanto à necessidade de lei regulando os investimentos com capital estranheiro, não havendo notícia da existência de Lei que afaste a responsabilidade de empresa estrangeira integrante de grupo econômico no Brasil.
Também não vejo procedência na tese de que a relação existente entre o DEG e a holding Tolstoi Investimentos S.A. e a empresa Guerra S.A. seja de simples financiamento, nos moldes em que realizado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). O Estatuto social do BNDES prevê sua natureza de empresa pública, ou seja, enquadrada na norma do art. 173, §1º, II da CF/88 (a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários). Ademais, a operação financeira realizada entre o DEG e a holding Tolstoi Investimentos S.A. não observou os tipos de financiamento regulados no País, mas sim operou-se pela aquisição de ações da holding, caracterizando a compra de parte da própria sociedade anônima.
Já as transações realizadas pelo BNDES, conforme informação retirada do site https://www.bndes.gov.br/wps/portal/site/home/financiamento/guia/garantias-detalhes/!ut/p/z0/fY7JDoJAEES_xQNH0iMalyPhICGQuMQE52JaGKAVe9Rpt78XvRkTj_XyUlWgIQfNeKMahSxj2-WNHm2TSRrF06FKZ8FqpML5oj-Il-sgWo8hAf1f6BqCSxZlNegTSuMTVxbyGi_IQuj80gi2jXFvkfbnsw5BF5bFPATyHZfGbYmdkFyLzyVPNfZoPFURIxeER8NinafqK6H_BTv2u3I66N3zHvZefaxDGA!!/, são:
Vinculação em garantia ou cessão sob a forma de Reserva de Meios de Pagamento, de receitas oriundas de: transferências federais, produto de cobrança de impostos, taxas e sobretaxas, incentivos fiscais, ou rendas ou contribuições de qualquer espécie.O nível de garantias em cada operação será definido observando-se a Política de Crédito do BNDES.
Grupo econômico Na hipótese da empresa postulante da colaboração financeira integrar um grupo econômico, serão estabelecidos os níveis de classificação de risco da empresa e/ou do grupo econômico, observada a Política de Crédito do BNDES. (grifou-se)
As transações realizadas pelo BNDES observam a legislação brasileira que regula a matéria, utilizando as garantias sobre patrimônio do devedor ou de terceiros, e não adquirindo ações das empresas devedoras. Por aplicação das normas constitucionais, não cabe conferir tratamento diferenciado à empresa estrangeira, sob pena de prejudicar o mercado financeiro brasileiro, contrariando o art. 170, IV, da CF/88 (livre concorrência).
A soberania nacional prevista no art. 170, I, da Constituição da República também ampara a conclusão até aqui apresentada, uma vez que o capital estrangeiro, ao ser alocado em empresas brasileiras, está sujeito ao ordenamento jurídico pátrio, não havendo qualquer fundamento a pretensão de tratamento favorecido para as operações de crédito com capital de outras nações, sob pena inclusive de prejudicar as inúmeras empresas brasileiras que também disponibilizam financiamento empresarial.
A requerente DEG, ao decidir investir recursos em empresa brasileira controlada por grupo econômico francês mediante a aquisição de ações da holding brasileira, e não pelas formas típicos de financiamento, sujeitou-se às normas próprias dos sócios/acionistas frente às obrigações trabalhistas, sem qualquer benefício não estendido as demais empresas brasileiras ou estrangeiras.
Para finalizar, destaco que a jurisprudência dominante neste Tribunal é pacífica no sentido de que o patrimônio de empresas, de empresários e até mesmo de pessoas naturais que integram grupos ou sociedades devedoras de créditos trabalhistas, responde por tais créditos, senão vejamos:
EMENTA: GRUPO ECONÔMICO. BSF ENGENHARIA LTDA E CARMEL ENGENHARIA LTDA. Para a configuração de grupo econômico não é necessária a existência de direção, controle ou administração de uma empresa sobre a outra, sendo relevante, tão somente, a interligação entre as empresas, colaboração e atuação conjunta em torno de um mesmo objetivo, na mesma comunhão de interesses, circunstâncias evidenciadas no caso dos autos.
(TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0047900-38.2009.5.04.0030 AP, em 16/12/2019, Desembargadora Lucia Ehrenbrink
EMENTA AGRAVO DE PETIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Conforme a teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no artigo 28 do CDC e artigo 4º da Lei nº 9.605/1998, basta o credor demonstrar a insolvência da parte contrária que será possível retirar o véu da pessoa jurídica, com o consequente ataque ao patrimônio dos sócios. Tal teoria objetiva, em razão da hipossuficiência do trabalhador, da natureza alimentícia dos créditos trabalhistas e de todo o sistema principiológico protecionista que foi edificado para proteger o trabalhador, é a que melhor atende aos primados do Direito do Trabalho, devendo ser utilizada enquanto não houver previsão específica nos diplomas trabalhistas. Agravos de petição interpostos pelos executados Idalino e Cristiane a que se nega provimento. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0000411-23.2013.5.04.0011 AP, em 16/12/2019, Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda)
EMENTA RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIO. O sócio que se beneficia da força de trabalho do empregado, mesmo sendo sócio minoritário, responde pela totalidade dos créditos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho havido entre as partes. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0108000-92.2004.5.04.0010 AP, em 26/11/2019, Desembargadora Rejane Souza Pedra)
EMENTA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, amplamente aplicada nesta Justiça Especializada, autoriza que os bens particulares do sócio ou do ex-sócio da empresa devedora respondam pela execução. Aplicação do art. 790, inc. II, e do art. 795, ambos do CPC, do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e do art. 50 do Código Civil. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0147700-62.2002.5.04.0231 AP, em 12/08/2019, Desembargadora Cleusa Regina Halfen)
EMENTA [...] RECLAMANTE. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA QUARTA RECLAMADA. Para a caracterização do grupo econômico pelo Direito do Trabalho, nos termos do disposto pelo artigo 2º, § 2º, da CLT, não há necessidade de que ele esteja revestido das modalidades típicas do direito empresarial, ou que haja prova formal da sua constituição. Constituído no mundo dos fatos um consórcio empírico de empresas, demonstrada a existência de interligação com o fim de alcançarem objetivos econômicos, tem-se por caracterizado grupo econômico para fins trabalhistas, autorizando, assim, a condenação solidária das reclamadas pelos créditos deferidos em favor do autor. Recurso provido. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020250-49.2018.5.04.0014 ROT, em 03/10/2019, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)
EMENTA CONSTRUTORA BRASILIA GUAIBA LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E GRUPO ECONÔMICO. PERDA AUDITIVA BILATERAL. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. ELIMINAÇÃO DOS RISCOS. TEORIA DO ENFOQUE DE DIREITOS HUMANOS. VIOLAÇÃO À NORMATIVA DE DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. NEXO DE CAUSALIDADE RECONHECIDO. INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS E MORAIS PLENAMENTE CABÍVEIS. 1. A teoria do Enfoque de Direitos humanos aplicada ao Direito do Trabalho representa novo paradigma hermenêutico que propõe interpretação e aplicação do Direito do Trabalho orientada por uma visão humanística, na qual os direitos sociais são enxergados como direitos humanos, com vistas à sua efetividade, destacando o valor social do trabalho e o trabalhador enquanto ser humano nas relações de trabalho. [...] 3. A atividade explorada pela demandada construtora Brasilia Guaiba Ltda apresenta CNAE 4299-5/99 (Outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente), com grau de risco 3, para acidentes e doenças ocupacionais, consoante Classificação Nacional de Atividades Econômicas do Anexo V do Decreto 6.957/2009, o que permite a imputação objetiva empresarial, na forma do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, inclusive das componentes do mesmo grupo econômico reconhecido em Juízo [...] (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020845-04.2017.5.04.0331 ROT, em 16/05/2019, Marcelo José Ferlin D"Ambroso)
RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (ARTECOLA QUÍMICA S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA DEMANDADA (MARCOPOLO S/A) - Matéria comum. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. De acordo com o contrato social da primeira ré, percebe-se que segunda e terceira demandadas figuravam como únicas sócias daquela. Em relação à segunda demandada, não obstante o contrato de trabalho tenha sido firmado com a MVC Componentes Plásticos Ltda. (antiga denominação da primeira reclamada), os contracheques juntados apresentam ao fundo a menção à "Empresas Artecola", o que denota controle por parte da segunda reclamada em face da primeira. De outro lado, o fato de a terceira ré figurar como sócia minoritária, por si só, não afasta a possibilidade de reconhecimento de grupo econômico. Em pesquisa ao CNPJ da terceira reclamada, consta do campo relativo à atividade principal da empresa que esta trabalha com "Fabricação de carrocerias para ônibus", enquanto a primeira reclamada tem como objeto, dentre outras atividades, a fabricação e comércio de partes, peças e componentes e acessórios para veículos automotores, o que indica uma atuação conjunta. Pelo exposto, deve ser mantido o grupo econômico reconhecido na sentença, descabendo a divisão da responsabilidade por cotas, tratando-se de responsabilidade solidária. Negado provimento. [...] (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0021871-91.2016.5.04.0001 ROT, em 14/08/2019, Desembargador Alexandre Correa da Cruz - Relator)
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A empregadora da reclamante, Drogaria Mais Econômica S.A., era controlada pela Brasil Pharma S.A, cujo principal acionista era o segundo réu, Banco BTG Pactual S.A., o que caracteriza a formação de grupo econômico, nos termos do art. 2º, § 2º, da CLT, pois havia efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta das empresas reclamadas. Não há falar em sucessão trabalhista no caso em exame, uma vez que a venda formal da Drogaria Mais Econômica S.A. para a Mobius Health S.A. teve como único objetivo a fraude aos direitos trabalhistas dos empregados daquela. Portanto, correta a sentença que reconhece a responsabilidade solidária das reclamadas pelos créditos deferidos na presente ação. Recurso do segundo réu desprovido. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020340-42.2017.5.04.0871 RO, em 26/04/2019, Desembargador André Reverbel Fernandes, Relator).
EMENTA [...] RECURSO ORDINÁRIO DA 9ª, 6ª, 12ª E 5ª RECLAMADAS - Exame conjunto face à identidade da matéria. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS. Evidenciada a existência de sócios que se misturam na titularidade e no quadro societário das empresas, reforçada pelo fato de todas terem objetivos sociais semelhantes e complementares, resta caracterizado o grupo econômico. Reconhecido o grupo econômico, mesmo que não haja formal direção, controle ou administração de uma sobre as outras, a responsabilidade das empresas reclamadas é solidária. Nego provimento. [...] (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020341-33.2016.5.04.0751 ROT, em 14/02/2019, Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, Relatora)
EMENTA DROGARIA MAIS ECONÔMICA. BANCO BTG PACTUAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A opção dos administradores em deixar o ativo problemático da carteira do BTG implodir às custas dos direitos dos trabalhadores, nada mais é do que um subterfúgio do mercado que, em última análise caracteriza fraude aos direitos dos trabalhadores, incidindo, assim, os artigos 9º, 10º e 448 da CLT. Responsabilidade solidária reconhecida. (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0021371-02.2017.5.04.0741 ROT, em 09/05/2019, Desembargador Gilberto Souza dos Santos)
EMENTA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. Ao teor do art. 2º, § 2º, da CLT, o grupo econômico é caracterizado pela administração e controle por uma empresa líder (verticalização do grupo econômico, hipótese em que verificada a relação hierárquica e simétrica entre os seus componentes) ou pela coordenação (horizontalização do grupo econômico, bastando simples relação de cooperação inter empresarial). O reconhecimento da existência de grupo econômico autoriza a condenação solidária dos reclamados pelo pagamento das verbas trabalhistas deferidas. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020495-09.2016.5.04.0571 ROT, em 13/12/2019, Desembargadora Maria Helena Lisot
EMENTA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. Independentemente da nomenclatura ou da descrição da estrutura dada ao grupo econômico, o que é relevante para o Direito do Trabalho é se há comprometimento dos direitos dos trabalhadores e se, para garantia da efetividade destes direitos, sem prejuízo da liberdade de iniciativa, devem responder seus integrantes, como decorrência da garantia do Valor Social do trabalho, fundamento da República. Responsabilidade solidária que se reconhece. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0021700-88.2017.5.04.0005 ROT, em 29/08/2019, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa - Relator
Com base no exposto, voto pela fixação da seguinte tese jurídica:
GUERRA S/A. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DEG DEUTSCHE INVESTITIONS - UND ENTWICKLUNGSGESELLSCHAFT MBH. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO.
A participação do DEG, como acionista da empresa/holding TOLSTOI INVESTIMENTOS S.A., por sua vez acionista controladora da empresa GUERRA S.A., atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT, porquanto existente efetivo poder de interferência nas políticas aplicadas na Guerra S.A., bem como benefício às finalidades do DEG, não havendo amparo constitucional ou legal para tratamento diferenciado à empresa estrangeira.
Prevalecendo a exegese contida no voto condutor, proponho seja fixada a tese jurídica já referida por outros Desembagadores durante este julgamento:
A participação de agente público financiador, como acionista minoritário da empresa financiada, em contrapartida e garantia do financiamento, sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado entre elas, não atrai a responsabilidade prevista no § 2º do art. 2º da CLT.
Peço vênia a Exma. Relatora Des. Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, para apresentar os seguintes fundamentos:
A rigor, nenhuma questão é "unicamente de fato" ou "unicamente de direito". Porém, esta última expressão, adotada no preceito do art. 976, I, do CPC, revela o intuito do legislador em evitar a instauração de IRDR sobre questões particularizadas, decorrentes de elementos probatórios específicos de determinado caso.
Assim, a tese jurídica a ser firmada no julgamento do incidente deve ser voltada à interpretação do direito, de forma abstrata ou em tese, como a própria nomenclatura indica. Não cabe, portanto, s.m.j., reconhecer, ou não, situações fáticas personalizadas que podem não se sustentar em outros processos.
A esse respeito, cumpre frisar que o "Acordo de Investimento" firmado entre a DEG e TOLSTOI não foi juntado aos autos, constando apenas uma breve análise feita pela Secretaria de Acompanhamento Econômico sobre a documentação, no âmbito do processo que tramitou no CADE. Desse modo, sequer há provas que permitem atestar, com a certeza necessária, os efetivos termos da participação societária em debate.
Nesse cenário, seja por escapar do objetivo legal do IRDR, seja por não haver elementos probatórios suficientes, entendo não ser possível e viável a fixação de tese limitada à situação concreta que envolve a DEG. Ademais, o IRDR foi idealizado para resolver, de forma célere e democrática, questões que atingem grande contigente de empresas ou cidadão, evitando decisões díspares em grave risco à isonomia e a à seguraça jurídica.
Sobre o aspecto, destaco a redação do § 1º do art. 976 do CPC, estabelecendo que "A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente", o que reforça a ideia de que a tese não deve se concentrar em interesses limitados de determinada empresa.
Cumpre registrar, ainda, que mesmo estando a tese fixada sujeita a posterior revisão, tal procedimento é mais rígido, devendo observar os termos dos §§ 3º e 5º do art. 927 do CPC, a fim de preservar a segurança jurídica. Como se percebe, o reconhecimento de situações fáticas não comporta a fixação de tese jurídica no âmbito do IRDR, ante a impossibilidade do entendimento acompanhar a velocidade que as mudanças no plano concreto possam ocorrer.
Assim, proponho adptar a tese proposta pela Relatora, retirando as personificações existentes, passando aos seguintes termos: A participação de agente público financiador, como acionista minoritário da empresa financiada, em contrapartida e garantia do financiamento, sem poderes de direção, controle e administração e/ou interesse integrado entre elas, não atrai a responsabilidade prevista no § 2º do art. 2º da CLT.
Com a devida vênia da Exma. Relatora, apresento divergência.
Observo que os "novos" requisitos para configuração de grupo econômico são:
1 ) interesse integrado;
2) e a efetiva comunhão de interesses;
3) atuação conjunta das empresas dele integrante.
Os (2) dois primeiros requisitos são "causa" e o terceiro requisito previsto na nova legislação seria a "consequência", ou seja, "atuação conjunta das empresas dele integrante".
Esse requisito é eminentemente prático, ou seja DEPENDE DE PROVA NO CASO CONCRETO.
Isto porque no direito, "a subsunção nem sempre é simples e automática", pois "nada é dogmático. Nada é axiomático.
Segundo o Ministro aposentado do Tribunal Superior do Trabalho PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS diz que a nova lei 13.467/2017(Reforma Trabalhista) "adotou o conceito mais abrangente de grupo econômico, reconhecendo-o ainda que as empresas integrantes mantenham sua autonomia, nos moldes da lei do trabalho rural, exatamente como a jurisprudência há décadas decidia" (grifei).
Ressaltou que "o legislador deixou de adotar o conceito de grupo econômico vertical, ou por subordinação, passando a adotar o conceito de grupo econômico por coordenação ou horizontal, o que dá mais abrangência em relação à sua conceituação"
Conclui que: "deste modo, constata-se que neste aspecto houve mudança de conceito pela nova lei, aqui em benefício da proteção ao empregado, acolhendo o legislador o entendimento jurisprudencial há tempo adotado" (grifei).
Assim, neste caso concreto, também, a exemplo dos demais votos divergentes não considero existente "controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito".
Portanto, também, preliminarmente, voto pela extinção do presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, sem enfrentamento do mérito, por ausência de pressuposto de admissibilidade, por não estarem presentes os requisitos integrais do inciso I, do artigo 976 do Código de Processo Civil.
Vencido quanto a proposta de extinção do presente incidente IRDR, no mérito, acompanho o voto do Des. Gilberto Souza Santos.
Com a devida vênia da Exma. Relatora, acompanho as divergências lançadas pelos Exmos. Desembargadores LUIZ ALBERTO DE VARGAS, GILBERTO SOUZA DOS SANTOS e MARCOS FAGUNDES SALOMÃO para, preliminarmente, votar pela extinção do presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, sem enfrentamento do mérito, por ausência de pressuposto de admissibilidade, conforme inciso I, do artigo 976 do Código de Processo Civil. Vencida esta preliminar, no mérito acompanho o voto da Exma. Relatora.
Com a vênida da eminente relatora, apresento voto divergente.
Observo dos elementos dos autos que a empresa Tolstoi, conforme artigo 2.o, de seu Estatuto tem como objeto social a participação direta ou indiretamente na sociedade Guerra S/A Implementos Rodoviários. Nesta situação, a Tolstoi, é detentora de 99,99% das ações da Guerra S/A. Já, a participação acionária do agente financiador DEG ocorre de forma indireta na qualidade de detentor de aproximadamente 31% do capital da TOLSTOI, obtido em contrapartida para a garantia de financiamento.
Nesse caso a gestão da empresa Guerra era feita pela Tolstoi que possuía a quase totalidade das ações desta empresa. Assim, possuindo o DEG importante participação nas ações da Tolstoi, ,ou seja, mais de 30% não vejo como afastar sua responsabilidade solidária, nos termos do artigo 2.o, parágrafo segundo, da CLT. Note-se que o DEG aportou dinheiro na Tolstoi, empresa também alemã, que passou a gerir a falida podendo ser presumido que de uma forma indireta senão direta participava da gestão da empresa.
Neste sentido é o parecer do Ministério Público do Trabalho constante do ID. 387871d, e opina pela fixação de tese, no âmbito do TRT da 4ª Região, de acordo com a linha de entendimento no sentido de que a participação do agente financiador DEG, como acionista minoritário da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A., atrai a responsabilidade solidária prevista no §2º do art. 2º da CLT. Argumenta, in verbis:
Somando-se ao parecer do Ministério Público do Trabalho, observo nos documentos juntados que a maciça maioria dos juízes que atuam na jurisdição de Caxias do Sul estão decidindo pela solidariedade diferentemente do proposto no presente IRDR. Assim, estão decidindo os juízes Daniela Floss, Gustavo Friedrich Trierweiler, Ana Júlia Fazenda Nunes, Milena Ody, Nadir Fátima Zanotelli Coimbra e Rafael Moreira Abreu ( sublinhei ).
Assim, seguindo o parecer do MPT e maciça jurisprudência representada nas decisões dos juízes de Caxias do Sul apresento tese divergente que conclui pela responsabilidade do agente financeiro DEG.
A participação do agente financiador DEG, acionista com mais de 30% ações da empresa TOLSTOI, por sua vez sócia da empresa GUERRA S.A. com percentual acionário de 99,99% atrai a responsabilidade prevista no §2º do art. 2º da CLT.
Sucessivamente, caso este Tribunal entenda não seja razoável definir de imediato a responsabilidade do agente financiador DEG, tendo em vista a alegação de que o patrimônio da falida gira em torno de 150 milhões de reais, apresento tese alternativa para posterior exame da responsabilidade na fase de execução, conforme fundamenta em decisão anexa aos autos a juíza Fernanda Probst Marca indicando jurispruência a respeito da matéria.
"AGRAVO DE PETIÇÃO. MASSA FALIDA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA SÓCIO. Decretada a falência da empresa executada, cabe inicialmente a habilitação do crédito do exequente no juízo falimentar. Apenas na hipótese de evidenciada a inexistência de ativo da massa falida para o adimplemento do débito trabalhista é que se tem por viável o redirecionamento da execução contra os sócios. Necessário, portanto, verificar primeiro a incapacidade da massa falida, o que não ocorreu no caso".
E, nos termos, da jurisprudência acima transcria proponho uma tese alternativa.
Eventual responsabilidade do agente financiador DEG pelos débitos trabalhistas da Massa Falida Guerra S/A Implementos Rodoviários deverá ser examinada na fase de execução caso constatado que os valores arrecadados com a venda dos bens da falida não foram suficientes para quitar os débitos dos empregados.