IBS pode corrigir ou amplificar problemas da tributação indireta no Brasil - IBET
IBS pode corrigir ou amplificar…
Em um momento em que o tema da "reforma tributária" volta a ocupar posição de destaque, assumiu relevo projeto de emenda constitucional que pretende substituir cinco tributos incidentes sobre a produção, a circulação e o consumo por apenas um. IPI, ICMS, ISS, PIS e Cofins seriam gradualmente extintos, cedendo lugar a um "imposto sobre bens e serviços – IBS". Aprovada na Comissão de Constituição e Justiça, a PEC 45/2019 tem boas chances de transformar o texto constitucional, tendo em seu favor o apoio de notáveis tributaristas e economistas, mas também a crítica de não menos ilustres personalidades.
Alude-se a um "contribuinte de direito", que seria por lei obrigado ao pagamento do tributo, e a um "contribuinte de fato", que suportaria o ônus correspondente. O problema é que, quando o "contribuinte de direito" pleiteia algum "direito" no âmbito da relação tributária, como, por exemplo, a devolução de uma quantia paga de maneira indevida, a administração tributária e o Judiciário afirmam que ele não pode fazê-lo, por ter "repassado" o ônus ao "contribuinte de fato", que seria quem "na verdade" teria pagado o tributo, conforme se interpreta do artigo 166 do CTN. Mas, se o contribuinte dito "de fato" pleiteia judicialmente o reconhecimento desse mesmo direito, igualmente se lhe nega, ao argumento de que ele não tem relação jurídica com o Fisco. Em suma: no Brasil, o contribuinte "de fato" não é tão "só de fato" assim. Em verdade, sua existência tem vários efeitos jurídicos, mas todos destinados a tirar direitos do "contribuinte de direito", sem atrai-los para si ou transferi-los a qualquer outra pessoa: faz com que evaporem.
Na União Europeia e no Canadá, algo parecido chegou a acontecer. Trata-se da passing on defense, ou "defesa do repasse", que consiste em não restituir uma quantia paga indevidamente, mesmo não havendo qualquer dúvida quanto ao caráter indevido do pagamento. Argumenta-se que aquele que efetuou o pagamento teria "repassado" o ônus a terceiros, não podendo receber a devolução sob pena de enriquecimento sem causa. Na Europa, porém, a Corte de Justiça Europeia, depois de algumas idas e vindas, repeliu esse absurdo, pacificando que: (a) não se pode presumir que o repasse do tributo sempre ocorre, e que sempre ocorre integralmente; (b) não se pode presumir que o repasse, quando ocorre, dá-se sempre sobre o consumidor final, próximo elo da cadeia (o repasse para se dar "para trás", com a barganha do empresário por preços mais baixos junto a fornecedores, ou no corte de outros custos); (c) o ônus da prova do repasse, fato impeditivo do direito do autor da ação de restituição, deve ser do réu, o Fisco; (d) mesmo tendo havido repasse, ainda será o caso de devolver o tributo indevido ao "contribuinte de direito", pois a ocorrência do repasse nos preços obriga à pratica de preços mais altos e, com isso, à redução nas vendas, causando prejuízo que deve ser reparado com a restituição; (e) eventual disputa entre contribuinte de fato e o contribuinte de direito, por um desconto ou eventual devolução de parte do preço, será sempre uma questão autônoma, a ser resolvida entre ambos, se for o caso, no plano cível, sem qualquer interferência sobre a garantia do contribuinte "de direito" de acesso ao Judiciário para questionar cobranças tributárias indevidas e tê-las devolvidas (Caso San Giorgio – C-147).
Algo semelhante se deu no Canadá, com pronunciamento de sua Suprema Corte repelindo a tal passing on defense. Os fundamentos usados em tais cortes, aliás, há muito são invocados por parte da doutrina brasileira, mas não é o caso de alongar este texto com o exame detalhado de tudo isso. Ao leitor interessado, remete-se à leitura de trabalho acadêmico específico, no qual inclusive se podem achar as remissões aos respectivos julgados (clique aqui). O importante é lembrar que, no Brasil, atualmente, o contribuinte "de direito" tem transformada em missão praticamente impossível a devolução de um tributo dito "indireto" (ICMS, IPI ou ISS, precisamente parte dos que vão se "transformar" no IBS), sem que isso signifique a atribuição de quaisquer dessas faculdades ao contribuinte "de fato". O acesso à jurisdição, garantido constitucionalmente, simplesmente desaparece, sendo tolhido de um sem que seja assegurado ao outro.
Em suma, exame da história recente, de quando o ICM se tornou ICMS, e, principalmente, de quando PIS e Cofins tornaram-se não cumulativas, é capaz de dar uma amostra muito eloquente da dimensão dos problemas que podem ser exponencialmente amplificados com a introdução do IBS. A quantidade de contribuintes que se esforçam para aderir ao Simples, ou a uma sistemática de apuração do Imposto de Renda pelo lucro presumido, só para escapar da não cumulatividade de tais contribuições, dão testemunho do quanto a mudança não foi tão boa — pelo menos para parte dos contribuintes, em especial os de menor porte — quanto se anunciava.
Não se está, com isso, desejando firmar posição contra a reforma. Pelo contrário. A ideia é apenas a de chamar a atenção para pontos que são muito graves e não parecem estar sendo lembrados nas discussões em torno da PEC 45/2019, as quais não devem ser levadas adiante de forma polarizada, como se o impasse consistisse em aderir ou não a uma religião, ou à torcida por um time de futebol. A questão não se deve resumir a "você é a favor ou é contra a PEC?", a ser respondida com um "sim" ou um "não", dispensados os fundamentos. É necessário ver o problema de forma racional e crítica, com esforço para enxergar evidências que contrariem nossas crenças pré-estabelecidas.
Revista Consultor Jurídico, 31 de julho de 2019.
https://www.conjur.com.br/2019-jul-31/consultor-tributario-ibs-corrigir-ou-amplificar-problemas-tributacao-indireta