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Publicado em 11/1997 . Elaborado em 07/1997 .
2. PROBIDADE E MORALIDADE
Luiz Alberto Ferracini, por exemplo, no livro IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Julex Edições, 1997, pág. 16) preleciona:
Entende-se por ato de improbidade má qualidade, imoralidade, malícia. Juridicamente, lega-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter.
De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, pág. 431, trilhando o mesmo caminho, diz que:
improbidade revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral.
Autores existem, por outro lado, que, distinguindo nitidamente as duas noções, entendem ser a moralidade o gênero do qual a probidade seria uma espécie.
Tal é o entendimento de Marcelo Figueiredo, em seu livro PROBIDADE ADMINISTRATIVA (Malheiros Editores, São Paulo, 1995, pág. 21), quando ensina:
Entendemos que a probidade é espécie do gênero "moralidade administrativa" a que alude, "v.g.", o art. 37, caput e seu § 4° da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do direito administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa.
De nossa parte, divergindo dos que assim pensam, entendemos: a) moralidade e probidade administrativas são noções bem claramente distintas, que se não podem confundir ante os textos legais que, a partir da Constituição Federal, a elas se referem; b) por esses mesmos textos, é forçoso reconhecer, como demonstraremos a seguir, que a probidade é que é o gênero, do qual a moralidade é espécie, haja vista a maior amplitude e o maior alcance emprestados à primeira, pela Constituição Federal e pela legislação ordinária.
De fato, examinando-se o que a Constituição de 5 de outubro de 1988 e a legislação infraconstitucional contêm a respeito dos princípios aqui aludidos, verifica-se que probidade e moralidade administrativas são conceitos que se não podem confundir e que a segunda dessas noções está contida na primeira.
Repassemos os dispositivos que mencionam, expressamente, os dois conceitos.
Ao tratar da administração pública, apontando-lhe os princípios fundamentais (art. 37, caput), a CF indica, entre estes, a moralidade, sem referência à probidade:
A administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
Já no § 4° do mesmo artigo 37, a Carta Magna alude à improbidade administrativa, sem aludir à moralidade, ao determinar que:
os atos de improbidade administrativa importarão a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Em outro dispositivo da CF (art. 5º, LXXIII) está dito que:
Definindo os crimes de responsabilidade do Presidente da República, a Lei Maior (art. 85, V) considera como um deles o ato daquela autoridade que atentar contra
I) atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito;
II) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário;
III) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.
No artigo 37, § 4°, da CF, está dito que os atos de improbidade administrativa importarão a perda da função pública. Perguntamos, então: será que os atos contra a moralidade administrativa não ensejam, também, a perda da função pública? Evidentemente, sim. Se a violação a tal princípio não está ali referido como determinante dessa sanção é porque, sem dúvida, ela está compreendida entre os atos de improbidade a que se reporta a disposição em referência.
O mesmo podemos indagar em relação ao artigo 85, V, da CF, que prevê como crime de responsabilidade o ato de atentar o Presidente da República contra a probidade na administração. Será que os atos contra a moralidade administrativa, na medida em que revelam a desonestidade, a corrupção, a má-fé, não configurarão crime de responsabilidade daquela autoridade? Evidentemente, sim. Do mesmo modo que na situação anterior, se a violação à moralidade administrativa não está indicada, expressamente, como tipificadora do crime de responsabilidade, é porque tal conduta, com toda certeza, está embutida na compreensão do que seja improbidade administrativa.
A evidência maior, porém, de que a probidade administrativa abarca o princípio da moralidade está, sem dúvida, na maneira como a Lei 8.429/92 define os atos de improbidade administrativa. De acordo com o mencionado diploma legal, a improbidade na administração se verifica quando se praticam atos que ensejam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios da administração, definidos no artigo 37, § 4°, da CF, entre os quais está incluída a moralidade, ao lado da legalidade, da impessoalidade e da publicidade, além de outros que, mesmo não apontados, explicitadamente, no citado dispositivo, mas distribuídos por todo o texto constitucional, também se aplicam à condução dos negócios públicos.
O ato de imoralidade - segundo a lição dos doutos - afronta a honestidade, a boa fé, o respeito à igualdade, as normas de conduta aceitas pelos administrados, o dever de lealdade, a dignidade humana e outros postulados éticos e morais.
3. AGENTES DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
b) qualquer pessoa que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie por qualquer forma direta ou indireta.
Como se vê é amplíssimo o universo de pessoas cujo procedimento pode ser apontado como ímprobo, desde, servidores ou terceiros, incidam nas situações apontadas pela lei. Exemplificativamente, estariam sujeitas às cominações legais, membros de colegiados que não são remunerados, dirigentes de entidades privadas, fornecedores, enfim todos os que concorram para a prática dos atos previstos na lei.
Bastante largo é, também, o número de entidades cujo patrimônio se acha protegido pelas disposições legais em referência. Para se ter uma idéia da amplitude do alcance da lei, basta observar que empresas que gozam de incentivos fiscais, a exemplo das empresas favorecidas através da SUDENE, SUDAM e outros organismos nacionais ou estaduais, como o FAIN, encontram-se protegidas pela legislação ora comentada, em relação à conduta irregular de seus administradores, dolosa ou culposa, em que pese sua condição de empresas privadas.
Finalmente, é de atentar-se para a circunstância relevante de que a obrigação de ressarcir o dano, integralmente, dar-se-á sempre, seja este causado por ação ou omissão, dolosa ou culposa, pouco importa.
4. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Como foi dito antes, a Lei 8429/92 conhece três tipos de atos ímprobos na administração, a saber:
A primeira classe de atos de improbidade administrativa compreende os seguintes:
i) perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza.
j) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado.
l) incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei.
a) facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.
b) permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.
c) doar a pessoa física ou jurídica, bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie.
d) permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bens integrantes do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviços por parte delas, por preço inferior ao de mercado.
f) realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantias insuficientes ou inidôneas.
g) conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
h) frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.
j) agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.
l) liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
m) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente.
5. DAS SANÇÕES APLICÁVEIS AO AGENTE DA IMPROBIDADE
A lei nº. 8.429/92 não se preocupa em definir crimes. Os atos tipificados nos arts. 9°, 10 e 11 não constituem crimes no âmbito da referida lei. Muitas das condutas ali descritas são de natureza criminal, assim definidas, porém, em outras leis, a exemplo do Código Penal, do Decreto-Lei 201, da Lei n° 8.666/93 etc.
Não sendo crimes, têm, contudo, uma sanção, de natureza política ou civil, cominada na lei sob comentário, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.
Na hipótese da prática de atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, as sanções aplicáveis são:
e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditício, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos
Finalmente, a prática de atos de improbidade, que atentam contra a moralidade e demais princípios da administração, acarreta como sanção:
Palestra proferida em 24 de julho de 1997, na abertura do I Ciclo de Palestras, realizado para assinalar a inauguração do Auditório "Conselheiro José Braz do Rego", no Tribunal de Contas do Estado da Paraíba
FERNANDES, Flávio Sátiro. Improbidade administrativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 2, n. 21, 19 nov. 1997. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/359>. Acesso em: 16 nov. 2018.