Desvirtuamento do Poder de Polícia do Fisco
Publicado por Anderson Torquato Scorsafava
Sanções Políticas são medidas indiretas empreendidas pelo fisco, mediante desvirtuamento do poder de polícia, compelindo o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso, impedindo-o de exercer o direito ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, no âmbito administrativo ou judicial, em face de prejuízo real ou potencial a sua atividade empresarial.
Em outras palavras, o Fisco utiliza-se de meios de coerção indireta, sem os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, que impedem ou dificultam o exercício da atividade econômica para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso, retirando-lhe o acesso ao devido processo legal, abdicando dos meios legítimos para a cobrança de tributos.
O Fisco passa a exigir valores referentes a fatos geradores diferentes da situação ensejadora do exercício do poder de polícia, mediante a prática de atos constritivos às garantias da livre iniciativa e concorrência, prejudicando o exercício da atividade empresarial do contribuinte. O poder de polícia é direcionado, indevidamente, para incrementar a arrecadação de tributo passado.
O desvio de finalidade de poder de polícia ocorre, por exemplo, quando o Fisco, mediante aplicação de pena não-pecuniária como apreensão de mercadoria, compele o contribuinte a pagar tributo inadimplido, sem viabilizar qualquer discussão por este quanto a validade dessa exigência. A retenção da mercadoria impede a prática comercial. O empresário se vê coagido em pagar sob pena de perder o negócio, a mercadoria, ou qualquer outra razão de cunho comercial
As sanções politicas são identificadas quando presentes os seguintes parâmetros:
Na prática, destaca-se os seguintes pronunciamentos judiciais que caracterizaram a implementação de sanção política por parte do Fisco:
a) fechamento de estabelecimento comercial - "Súmula 70 do STF: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.";
b) a apreensão de mercadorias - "Súmula 323 do STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.";
c) o impedimento de pessoas físicas ou empresas de exercerem suas atividades empresariais - "Súmula 547 do STF : Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.";
d) a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa quando garantido o crédito tributário – "Súmula 38 do TFR: Os certificados de quitação e de regularidade de situação não podem ser negados se o debito estiver garantido por penhora regular (CTN, art 206)";
e) a exigência, imposta pelas autoridades fiscais, de pagamento de débito tributário pendente, de emissão de notas fiscais avulsas ou, ainda, de prestação de garantia, como condição para a concessão de autorização para a impressão de documentos fiscais (AIDOF ou AIDF);
f) a "suspensão" de imunidade por inadimplência de tributos (taxas/contribuições) – o fisco não pode limitar ou excluir o direito constitucional à imunidade de agentes em face de atraso em seus pagamentos ao Erário;
g) apreensão de mercadorias e exigência de pagamento de ICMS nos estados de destino nos casos em que o consumidor adquire mercadoria pela internet de outras unidades da Federação;
h) exigência de garantias descabidas - STF : "A exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou fideijussória para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o Fisco viola as garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).
i) a inscrição indevida da empresa no rol de contribuintes considerados inaptos pelo fisco - configura sanção política que dificulta o exercício de sua atividade, inclusive por meio do aumento da carga tributária.
Mas, atenção! O protesto de Certidão de Dívida Ativa é prática legal do Fisco usufruindo de chancela do STF. A medida tem impacto imediato na vida empresarial das empresas razão pela qual ser adotada com extremo rigor por parte das Fazendas Públicas. Já existem pronunciamentos judiciais concedendo danos morais pró-contribuinte em caso de protestos indevidos.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 565.048/RS, submetido ao rito da repercussão geral, firmou o entendimento de que o Estado não pode adotar sanções políticas.
O Ministro Marco Aurélio, no citado julgado, entendeu ser inconstitucional a sanção política visando ao recolhimento de tributo, tal como ocorre com o ato de condicionar a expedição de notas fiscais à prestação de fiança, garantia real ou fidejussória por parte do contribuinte.
Importe dizer que a Carta Magna, no artigo 170, relaciona a livre concorrência como um dos cinco princípios asseguradores da ordem econômica. No parágrafo único da referida norma assegura a todos "o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei" .
Quaisquer leis que regulem a exceção ao direito ao livre exercício de atividade econômica, deve objetivar a proteção de outros valores garantidos pela Constituição Federal, tais como, a saúde, dignidade da pessoa humana, proteção ao meio ambiente, dentre outros.
Aliás, no conhecido case da cassação da licença de funcionamento de uma indústria de cigarros (American Virginia), devedora injustificável e contumaz de elevados tributos federais, o STF confirmou a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, do Decreto-Lei 1.593/77, que permitia a cassação do registro em caso de não cumprimento de obrigação principal ou acessório, atinentes a tributos ou contribuição administrado pela Receita Federal.
Os fundamentos jurídicos acórdão foram o reiterado e deliberado inadimplemento fiscal, a proteção à saúde pública e ofensa ao princípio da livre concorrência..
A argumentação jurídica em defesa da livre concorrência ocorreu em função de tratar-se de indústria, com grande market share no setor tabagista, que isentando-se da carga tributária, gozaria de privilégios em relação aos concorrentes, provocando desequilíbrio no mercado.
Ressalte-se, porém, que foi assegurada à contribuinte todos os meios de defesa e contraditório e o acesso ao deviso processo legal.
Do julgado concluiu-se que as restrições à atividade econômica a determinado contribuinte, consistente na sua exclusão do mercado, somente têm amparo constitucional caso a medida seja implementada na defesa de outros valores protegidos pela Constituição Federal. No casu em comento, a saúde.
Além da inadimplência fiscal sistemático e deliberado, o contribuinte deveria ter poder de mercado suficiente para modificar a quantidade ou o preço dos bens e serviços ofertados impedindo condições igualitárias de concorrência em relação a seus pares.
Sem a reunião desses fatores, a cassação da licença de funcionamento configura ofensa ao princípio constitucional da livre iniciativa.
Em que pese todo o exposto, o Fisco tem justificado a adoção de sanções políticas em defesa da livre concorrência, buscando amparo jurídico no artigo 146-A da Constituição Federal, que traz a previsão de lei complementar que " poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo". Grifei.
Entretanto, esse posicionamento da Fazenda Pública não merece prosperar pois o artigo 146-A é uma norma de competência, ou seja, apenas autoriza o Poder Legislativo a editar uma lei complementar que implemente critérios de tributação voltados ao equilíbrio do mercado em termos concorrenciais. Tal norma ainda não foi elaborada, porquanto inexiste no mundo jurídico.
O Fisco não pode, a pretexto de defesa da livre e iguais condições de concorrência, fundamentar cassação de funcionamento ou interditar estabelecimento empresarial. Na verdade o que se busca com esta conduta é o adimplemento do tributos. E isto, como já explanado, configura sanção política.
Nesse sentido, o Ministro Joaquim Barbosa, no RE 550.769/RJ, assim se manifestou sobre o assunto: "Isoladamente considerada, a inadimplência tributária não está no rol de 'distúrbios' da concorrência que poderiam ser tratados pela lei a que se refere o art. 146-A da Constituição de 1988.
O artigo 146-A da CF é norma de competência não pode inspirar atos administrativos e muito menos orientar magistrados em suas decisões judiciais.
O empresário, em identificando uma sanção política, poderá recorrer ao judiciário para prevenir ou inibir a conduta coercitiva presente ou futura do Fisco.
A prevenção ocorrerá quando identificada a vigência de legislação tributária (leis, atos normativos, decretos, etc...) autorizando a prática de sanção política. Neste caso, a medida protetiva adequada seria o ingresso em juízo de ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c tutela de urgência antecipada com o objetivo de evitar que o contribuinte venha a arcar com os efeitos da norma atacada.
Existindo uma situação concreta compelindo o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso para cessar a coerção, a medida mais ágil e menos onerosa, seria a impetração de Mandado de Segurança a fim de coibir a prática ilegal ( apreensão de mercadoria, fechamento de estabelecimento, impedimento de emissão de notas fiscais, etc...)
Nos casos em que a autoridade fiscal condiciona o recebimento do tributo ao cumprimento de obrigação acessória por parte do contribuinte, este poderá valer-se da Ação Consignatória em Pagamento Com Tutela de Urgência, depositando o valor integral do tributo, caso devido, e requerendo o fim da medida coercitiva.
A medida judicial aplicável dependerá da situação fáctica que se apresente. Porém, mais importante é a conscientização do empresário de que as autoridades fiscais devem agir em estrito cumprimendo da lei e a legislação tributária prevê os meios adequados de cobrança dos tributos, não havendo razões para a existência de sanções políticas.
Cuiabá-MT, 17 de janeiro de 2019.
E-mail: andersonscorsafava@icloul.com
Pós-Graduando em Direito Tributário - Pós-Graduado em Dir. Civil e Processo Civi
E-mail : andersonscorsafava@icloud.com
Disponível em: https://andersonscorsafava.jusbrasil.com.br/artigos/664045058/sancoes-politicas-meios-de-identificacao-e-argumentos-de-defesa