“Outro raciocínio por analogia efetuado nas instâncias inferiores foi em relação ao crime de latrocínio. Ao contrário do que disse o acórdão, este crime não é preterdoloso, cuidando-se de roubo agravado pelo resultado morte tanto culposo quanto doloso. Mas tal constatação não leva à conclusão desejada pelo recorrente, devendo ser utilizado o princípio da proporcionalidade das penas como um critério interpretativo dos tipos penais. O latrocínio admite dolo no consequente justamente porque o legislador, no preceito secundário da respectiva norma penal incriminadora, estabeleceu uma pena abstrata mais grave que a do homicídio. Para este, 6 a 20 anos (art. 121, caput, do CP), ou 12 a 30 anos (art. 121, § 2º, do CP); para aquele, que abrange o homicídio, mas vai além, sanção de 20 a 30 (art. 157, § 3º, II, do CP). A mesma ponderação não vale para o art. 14, § 4º, da Lei 9.434/97, porque a sanção que lhe foi cominada de 8 a 20 anos, é inferior à do homicídio qualificado, embora não se trate de conduta menos grave.
A utilização do princípio da consunção no conflito aparente de normas para justificar a absorção do crime mais grave (homicídio doloso) pelo delito menos grave (remoção ilegal de órgão qualificada pelo resultado morte) também não é cabível. Primeiro, matar a vítima não é meio “necessário” para remover quaisquer dos seus órgãos, tanto que, no caso, a morte não foi meio, mas consequência da extração; segundo, porque a morte da vítima não configura mero exaurimento de uma remoção anterior. Além do mais, a comparação com precedentes relativos a falsidade não se aplica ao caso, já que não se pode comparar a sua gravidade com a de crimes dolosos contra a vida. A propósito, aqui o recorrente inclusive entra em contradição, já que em outras passagens defende a aplicação do princípio da especialidade, não o da consunção. Embora tenha dito, no agravo, que na verdade se aplicam ambos, o que inclusive é questionável, está claro que o fez para tentar justificar o equívoco cometido”.
“Assim, a despeito da doutrina contrária citada pelo Ministério Público, a hipótese do art. 14, § 4º, da Lei 9.434/97, versa sobre nítido caso de crime preterdoloso, no qual a remoção ilegal de órgão acontece dolosamente, mas o resultado morte é meramente culposo, não intencional e sem que tenha sido assumido o seu risco. Seria o caso de o médico, ilicitamente, retirar algum órgão sem o qual a pessoa possa continuar a sobreviver, mas, por imperícia, causar o óbito da vítima, presentes os demais requisitos da modalidade culposa.
Por isso, não se amoldando a conduta denunciada na descrição do art. 14, § 4º, da Lei 9.434/97, agiu corretamente o acórdão recorrido ao proceder à emendatio libelli, sem nenhuma ofensa ao art. 564, I, do CPP. Aliás, não custa lembrar que o crime de homicídio qualificado é sancionado em abstrato de forma mais grave que a remoção de órgãos qualificada pelo resultado morte culposo, não se podendo falar que a interpretação ora conferida à legislação federal abrande excessivamente o sistema penal. O problema é que, neste caso concreto o Ministério Público não recorreu, o que levou o acórdão recorrido a corretamente proibir a reformatio in pejus indireta”.