CONTRATO DE CONVIVÊNCIA NA UNIÃO ESTÁVEL – Parte II – Efeitos Pessoais e Patrimoniais
Artigo escrito em Maio/2011
O contrato de convivência gera direitos e obrigações entre os conviventes, não obstante o fato de o seu objetivo ser regular as relações patrimoniais decorrentes da união estável, e eventualmente estabelecer regime diferente do previsto em lei, em verdade, este tipo de convenção, embora prescindível, constitui importante meio e prova da união estável, embora como abordado em artigo anterior (Parte I), não é o contrato que estabelece a união, mas sim a união é que dá eficácia ao pacto. No entanto, a convenção entre os companheiros permite o conhecimento e verificação dos efeitos pessoais e patrimoniais da união estável estabelecida entre eles.
A doutrina tem entendido pela inadmissibilidade de estipulações de efeitos pessoais em contrato de convivência, pois eventuais disposições desta natureza, ou seriam inúteis, pois já previstas no ordenamento jurídico; ineficazes, pois inaptas a impor aos contratantes obrigações nela contida, ou até nula quando abusivas ou imorais.
Assim, não poderá as partes estipulantes desse instrumento pretender fixar regras de conduta ou criar direitos e deveres não patrimoniais recíprocos entre os conviventes, pois tais previsões já vêm regulamentadas, de um modo geral, na legislação pertinente, não havendo necessidade de prever o que a lei já estabelece, apesar que, nada obsta que isso seja feito, desde que não seja contrária a lei.
Bem como não se admitem cláusulas restritivas a direitos pessoais dos companheiros ou violadores de preceitos legais. Como expressa Francisco José Cahali: "Por outro lado, não seria permitido às partes dispensar o cumprimento de determinadas obrigações pessoais, decorrentes da união, pela imperatividade da norma nesse particular".
A regra geral aplicada à união estável em relação ao patrimônio é o da Comunhão Parcial de Bens, por força do art. 1.725 CC e art. 5º. da Lei n. 9.278/96, formando-se verdadeiro condomínio entre os companheiros em relação aos bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente pelos companheiros durante a união estável.
Pelo Regime da Comunhão Parcial de Bens o acervo de bens se divide em dois tipos: 1) Os bens aquestos: que são os bens adquiridos na constância da união estável, considerados bens comuns que se comunicam; e 2) Os bens exclusivos ou particulares, que são os bens que cada um possui, anteriores à união estável, que não se comunicam.
Além disso, excluem-se da comunhão parcial de bens aqueles adquiridos por doação ou sucessão, e ainda os sub-rogados em seu lugar, ou seja, adquiridos posteriormente à união estável, mas com produto de bem existente anteriormente. Sendo que se comunicam os bens adquiridos na constância da união estável decorrente de fato eventual, por exemplo, loteria.
Para afastar tal previsão, ou modificá-la, os companheiros devem estipular por escrito de forma diversa através de contrato, sendo que vigora o princípio da liberdade da escolha do regime também na união estável. Dessa forma, os conviventes podem estipular sobre o destino dos bens adquiridos durante a constância da união estável, estabelecendo o regime da separação de bens, ou limitar a separação a determinados bens, bem como, poderá adotar o regime da participação final dos aquestos, por analogia ao novo regime do Código Civil possível no pacto antenupcial do casamento, por esse regime cada cônjuge mantém e administra seu próprio patrimônio, como se o regime fosse o da separação de bens e, quando da dissolução da sociedade conjugal, se partilham os bens adquiridos a título oneroso, na constância do casamento.
Além de regular o destino dos bens adquiridos na constância da convivência, há doutrinadores que entendem que o contrato pode também regular situações pretéritas e atuais, ou seja, os companheiros podem fazer estipulações em relação aos seus bens existentes anteriormente ao contrato. Destacando, que no caso de haver estipulação com efeito pretérito, a previsão não é ilimitada, podendo ser feita somente referente ao período da convivência, sendo que a convenção não pode estipular sobre bens anteriores à união.
Dessa forma, ainda na hipótese dos conviventes declararem no contrato que já viviam em união estável anteriormente, mencionando evidentemente desde quando, e não mencionando nada a respeito dos bens adquiridos na constância dessa união, aplicar-se-á a regra do art. 5º. da Lei n. 9.278/96 em que determina o condomínio dos bens adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, sendo necessário para afastar essa presunção a cláusula expressa nesse sentido, ou seja, que as partes afastam a presunção do condomínio prevista no art. 5º. da Lei n. 9.278/96.
No entanto, como salienta Francisco José Cahali, op. Cit.,p.80, não incidirá a presunção do condomínio sobre os bens adquiridos anteriormente à Lei n. 9.278/96. Sendo assim, caso a união tenha tido início anterior a lei, os bens adquiridos durante esse período não se presumem em condomínio, sendo que a presunção do condomínio só poderá ser considerada após a vigência da norma referente união estável, que ocorreu em 10 de maio de 1996.
Caso os conviventes adotem o regime da separação de bens em contrato posterior ao início da convivência, e nada digam a respeito dos bens adquiridos anteriormente durante essa união, o entendimento é no sentido de que esse regime da separação era a opção desde o início da união.
Autorização para venda de imóvel. Embora o Novo Código Civil não estabeleça para os companheiros a exigência de consentimento para os atos de alienação de bens (em similitude a outorga uxória e marital) quando o regime de bens assim o exige, entendemos conveniente que se obtenha o comparecimento e a anuência do companheiro na escritura de venda procedida pelo outro, a fim de evitar futuros litígios reclamando a participação nos bens. Inclusive fazendo constar na qualificação do alienante seu estado civil, aí se compreendendo a eventual situação de companheiro para ciência do comprador.
Direito sucessórios. Cumpre registrar que seria nula a inclusão de cláusula impondo o afastamento do direito à sucessão hereditária por causa mortis prevista em lei, mesmo porque envolveria contrato sobre herança de pessoa viva, vedado em nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 426 do Código Civil.
Usufruto de bens ao companheiro. Há a possibilidade da outorga de usufruto no contrato de convivência, em favor de um ou outro companheiro, podendo estipular prazo para o gozo dessa outorga, como por exemplo, até a maioridade do filho, ou vitalício. Podendo ainda, incidir sobre bem comum ou particular de um dos companheiros, preservando-se a nua-propriedade exclusiva ao companheiro. Exigindo-se em qualquer das hipóteses o registro no Cartório de Imóveis.
Direito Real de Habitação. O direito real de habitação é o direito que tem o cônjuge sobrevivente, independente do regime de bens de seu casamento, de permanecer residindo na morada do casal após o falecimento de seu consorte, desde que aquele imóvel, que era usado para moradia, seja o único bem de natureza residencial a ser inventariado, não havendo limitações temporais ao exercício do direito aqui assegurado, de tal forma que o cônjuge sobrevivente o detém de maneira vitalícia.
Esse direito foi estendido ao companheiro, por força do art. 7º., Parágrafo Único da Lei n. 9.278/96, dessa forma, o direito real de habitação tem previsão expressa ao companheiro, quando da sucessão causa mortis, mas pode também haver a previsão dele no contrato de convivência, sendo que, uma vez instituído com as formalidades legais, prevalecerá independentemente da dissolução, em vida, da união estável. Apenas se condicionada a sua eficácia à existência da união estável ao tempo da morte do instituidor e que a constância da relação poderá ser questionada pelos herdeiros do companheiro (nu-proprietário).
1) AZEVEDO, Álvaro Villaça.A união estável no novo Código Civil.Fonte:http://jus.uol.com.br/revista/texto/4580/a-uniao-estavel-no-novo-codigo-civil; 2) AZEVEDO, Álvaro Villaça.Estatuto da família de fato. 2ª.. ed. São Paulo: Atlas, 2002; 2) AZEVEDO, Álvaro Villaça.Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. 3ª.. ed. São Paulo: Atlas, 2009; 4) CAHALI, Francisco José.Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002; 5) GONÇALVES, Carlos Roberto,Direito civil. Direito de Família, Vol.6, 6ª. edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2010; 6) MONTEIRO, Washington de Barros. Regina Beatriz Tavares da Silva.Curso de direito civil: direito de família. 39ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2009; 7) OLIVEIRA, Euclides Benedito.Direitode família no novo Código Civil. Cadernos jurídicos: Escola Paulista da Magistratura. São Paulo, v. 4, nº 13, Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, jan./fev. 2003; 8) OLIVEIRA, Euclides Benedito.União estável do concubinato ao casamento. Antes de depois do Novo Código Civil.6ª. Edição. São Paulo, Editora Metodos, 2003; TAPAI, 9) Giselle de Melo Braga, coordenadora da Obra Coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais.Novo Código Civil Brasileiro. Estudo Comparativo com o Código Civil de 1916, Constituição Federal, Legislação Codificada e Extravagante. 3ª. Edição, 2003; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz, coordenadora a partir da 6ª. edição,Código Civil Comentado, 7ª. Edição, Editora Saraiva, 2010.