15. Interfaces Entre Seguros d&o, Acordos de Leniência, Termos de Compromisso e Governança Corporativa - Parte III. Seguro d&o
15. Interfaces Entre Seguros d&o, Acordos de Leniência, Termos de Compromisso e Governança Corporativa
1.Do encontro do seguro D&O e dos acordos de leniência no âmbito da Operação Lava Jato
Seguros D&O (Directors and Officers Liability Insurance) são "apólices multirriscos de natureza mista", destinadas à cobertura dos "riscos de administração" em uma sociedade empresarial 3 . O principal efeito jurídico decorrente da contratação do seguro D&O é a transferência de um risco patrimonial a uma seguradora, mediante uma contraprestação financeira (prêmio), em virtude de eventuais processos de responsabilização (e.g., trabalhista, antitruste, tributária, societária, administrativa, civil etc.). O risco patrimonial transferido pode ser tanto dos administradores (side a) quanto da própria sociedade (side b e, possivelmente, side c) 4 .
Acordos de Leniência são instrumentos celebrados entre uma autoridade pública investigadora e um agente privado (seja este uma pessoa jurídica ou física), por meio do qual aquela concede a extinção ou o abrandamento da penalidade aplicável ao agente, recebendo em troca provas e colaboração material e processual ao longo das investigações 5 . O Programa de Leniência, por sua vez, consiste no arcabouço jurídico que provê incentivos da autoridade pública investigadora a fim de que os agentes privados a procurem para a negociação dos referidos Acordos de Leniência.
Em comum, verifica-se que esses instrumentos se depararam com o mesmo catalisador na história brasileira: a Operação Lava Jato. Desde 2014 6 , essa investigação engendrou um contexto que transformou os arranjos regulatórios dos Acordos de Leniência e dos seguros D&O, que popularizou e iluminou o D&O como a principal garantia patrimonial dos administradores e que impulsionou a procura e a celebração dos Acordos de Leniência disponíveis na legislação brasileira.
Dessa maneira, apesar de permanecer em verdadeiro estado de latência por aproximadamente duas décadas 7 , a partir da Operação Lava Jato, as apólices D&O se demonstraram imprescindíveis, sobretudo diante do aumento da percepção de risco patrimonial pelos administradores 8 . Esse cenário é ilustrado pelos atuais números no ramo D&O: a sinistralidade saltou de 32%, em 2013, para 152%, em 2019, ao passo que os prêmios diretos auferidos pela seguradora aumentaram cerca de 51% 9 . Esses números exemplificam um período de hard market 10 nesse ramo: as seguradoras se tornaram mais criteriosas, atualizaram as perdas com a elevada sinistralidade, limitaram e excluíram coberturas 11 .
Esse protagonismo do seguro D&O despertou a atenção dos órgãos reguladores. Em 2016 12 , a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), ao consignar a necessidade de regulamentação específica desse ramo, publicou a Circular SUSEP n. 553, de 23 de maio de 2017, diferenciando-o dos demais seguros de responsabilidade civil geral. Em paralelo, a Operação Lava Jato, que impulsionou uma agenda legislativa de combate à corrupção, também impactou profundamente o desenvolvimento dos Programas de Leniência já existentes no Brasil 13 .
Na área da defesa da concorrência, o Programa de Leniência Antitruste, existente desde os anos 2000, foi impactado pela Operação Lava Jato nas negociações e nos acordos celebrados, sobretudo voltados a cartéis em licitações públicas. Segundo dados do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), entre o período de 2003 a 2019, 31% de todos os Acordos de Leniência assinados decorreram dos ilícitos investigados no âmbito da Operação Lava Jato 14 (31 dentre 99 no total). Quando comparados no período de 2015 a 2019, constata-se que 52% dos Acordos de Leniência assinados decorrem desta operação (31 dentre 59).
Ainda, a Lei n. 12.846/13, que passou a disciplinar o Programa de Leniência Anticorrupção, tornou possível à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública federal, estadual ou municipal celebrar Acordos de Leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pelas práticas dos ilícitos disciplinados nesta lei. Segundo dados da CGU (Controladoria-Geral da União), o programa de leniência foi impactado pela Operação Lava Jato na medida em que 82% dos Acordos de Leniência celebrados pela CGU em conjunto com a Advocacia-Geral da União (AGU) foram firmados com empresas investigadas na Lava Jato 15 (9 dentre os 11 no total).
Os efeitos positivos para a sociedade brasileira decorrentes da existência dos Programas de Leniência fomentaram a inserção de novos instrumentos em outras áreas. A Lei n. 13.506/17 inaugurou a discussão dos Acordos de Leniência no Banco Central (BC) e na Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Mais recentemente, a Lei n. 13.964/2019 ("Pacote Anticrime"), impactando o Programa de Leniência do Ministério Público, inseriu a possibilidade do "acordo de não persecução cível" em relação às infrações administrativas dispostas na Lei n. 8.429/92.
Estabelecida essa convergência entre a Operação Lava Jato e os dois institutos – o seguro D&O e os Acordos de Leniência –, o presente artigo se propõe a apresentar duas interfaces entre esses instrumentos contratuais. A primeira pergunta que se pretende responder neste artigo é a seguinte: a existência de seguro D&O, notadamente aquele contratado pela empresa em benefício primário do administrador 16 , é elemento relevante na tomada de decisão empresarial sobre a propositura de um Acordo de Leniência ou de um acordo subsequente, como um TC? A hipótese seria de que, dadas as coberturas dos seguros D&O (e.g., indenizações em consequência de processos judiciais e custos de defesa), as empresas se sentiriam mais seguras na propositura e celebração dos acordos.
Para tanto, em um primeiro momento, serão apresentados os limites e as possíveis coberturas do seguro D&O em relação às práticas inseridas nos Acordos de Leniência (Seção 2.1). Em seguida, será apresentada proposta de requisitos para os limites e as possíveis coberturas do seguro D&O em relação às práticas inseridas nos TCs, considerando a natureza das "contribuições pecuniárias" e das "indenizações" pactuadas neste instrumento (Seção 2.2).
A segunda pergunta que se pretende endereçar neste artigo, a partir da resposta anterior, é a seguinte: a existência do seguro D&O pode ser elemento relevante para fortalecer os pilares de efetividade de um Programa de Leniência? A hipótese seria de que os seguros D&O incrementariam a possibilidade de autodenúncia de ilícitos, beneficiando os pilares de eficiência de um Programa de Leniência. Para tanto, à luz da função preventiva da responsabilidade societária 17 , apresentar-se-á o seguro D&O como um instrumento de gerenciamento de riscos e de governança corporativa, defendendo-se, por conseguinte, que esse instituto é capaz de reforçar a efetividade dos pilares de um Programa de Leniência (Seção 3).
2.Da cobertura do seguro D&O quanto às práticas objeto de acordos de leniência e TCs
Conforme mencionado, a primeira pergunta que se pretende responder neste artigo é a seguinte: a existência de seguro D&O, notadamente aquele contratado pela empresa em benefício primário do administrador, é elemento relevante na tomada de decisão empresarial sobre a propositura de um Acordo de Leniência (2.1.) ou de um acordo subsequente, como um Termo de Compromisso (2.2.)?
2.1.Da cobertura do seguro D&O quanto às práticas objeto de acordo de leniência
Inicialmente, é necessário o estabelecimento de duas premissas na interface entre o D&O e a finalidade repressiva de um Programa de Leniência. Por um lado, deve-se ressaltar que o debate se restringe apenas à análise das principais coberturas disponibilizadas nas apólices D&O (os custos de defesa e as indenizações) 18 ; por outro, deve-se enfatizar que essa resposta perpassa, necessariamente, pela análise da exclusão causal do seguro D&O, uma vez que essas apólices não asseguram coberturas a atos de gestão praticados com dolo ou culpa grave na administração da companhia 19 . Desse modo, nessa interface, haverá um diálogo natural entre a exclusão causal nas apólices D&O e a natureza das indenizações e das contribuições pactuadas nos Acordos de Leniência e nos TCs.
Não obstante a Circular SUSEP n. 553 dispor expressamente sobre a exclusão das coberturas a atos dolosos e equiparados (art. 3º, inc. XVII, Circular SUSEP n. 553), verifica-se que as próprias apólices se preocupam em exemplificar hipóteses dessa exclusão 20 . Dessa maneira, embora não exaustivamente, as apólices D&O dispõem que não asseguram os seguintes ilícitos e condutas: fraude, dolo, simulação, lavagem de dinheiro, evasão ou sonegação fiscal, enriquecimento ilícito, vantagens indevidas, crime contra a ordem tributária, evasão de divisas, peculato, falsidade ideológica, contrabando ou descaminho, falsificação de documentos ou de produtos.
Em respeito à presunção de inocência, as seguradoras, em regra, antecipam os desembolsos com os custos de defesa do segurado, ainda que diante de processos de responsabilização por atos dolosos …
2 de Julho de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071839/15-interfaces-entre-seguros-d-o-acordos-de-leniencia-termos-de-compromisso-e-governanca-corporativa-parte-iii-seguro-d-o