Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01013721520175010043 RJ
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01013721520175010043 RJ - Inteiro Teor
TRT-1_RO_01013721520175010043_9db93.pdf
PROCESSO nº 0101372-15.2017.5.01.0043 (ROT)
RECORRIDO: VINICIUS JOAQUIM DA SILVA MAIA, FUNDACAO
APOIO A PESQUISA ENSINO E ASSISTÊNCIA A ESCOLA DE MED DO RJ E HOSPITAL
GERAL FIXADA PELO STF. RE 760931 . A constitucionalidade do
Recorre ordinariamente o Município do Rio de Janeiro, inconformado com a r. sentença proferida pela MMª. Juíza Monica do Rego Barros Cardoso, em exercício na 43ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedentes em parte os pedidos, ID. 1963a93, confirmada pela decisão de embargos de declaração de ID. c1bdfd4.
O município, em suas razões de ID. bd226fd, pretende a reforma da sentença no tocante à responsabilidade subsidiária e seu alcance, bem como, no tocante às custas processuais. Por fim, defende como fato gerador da contribuição previdenciária o pagamento, em juízo, das verbas sujeitas à sua incidência.
Recurso da primeira reclamada não foi conhecido, por deserto, nos termos da decisão de ID. b687fa8, mantida pelo acórdão de ID. 6f37109, integrado pelas decisões de embargos de declaração de ID. a4771ac e ID. 6ccf5d9.
Contrarrazões da primeira reclamada, ID. 9d7c41f.
Contrarrazões do município, ID. 3e86ee7.
Apesar de regularmente notificado, ID. bf69741, o reclamante não ofereceu contrarrazões.
O recorrente é dispensado da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação, bastando a declaração do subscritor de que exerce cargo de procurador, inteligência que decorre da Súmula nº 436 do C. TST.
O recurso é tempestivo, a teor dos arts. 895, I, da CLT, 183 do CPC c/c art. 1º, III, do Decreto-lei nº 779/1969, conforme certidão de ID. b687fa8.
Deixou o município réu de comprovar o recolhimento das custas processuais e de realizar o depósito recursal, na forma do art. 790-A da CLT c/c art. 1º, IV, do Decreto-lei nº 779/1969 e item X da IN nº 3/1993 do C. TST.
O Município do Rio de Janeiro isenta-se de responsabilidade quanto ao inadimplemento dos créditos trabalhistas da 1ª reclamada.
Diz inaplicável o entendimento esboçado pela Súmula 331 do TST aos contratos de gestão celebrados com fundamento na Lei 8.666/93.
Em seguida, sustenta ser indevida a responsabilização subsidiária, nos termos do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, considerado constitucional pelo E. STF, na ADC nº 16.
Diz ainda, ser do reclamante o ônus da prova quanto à suposta conduta culposa da administração pública e, que uma eventual condenação com base em alegação genérica de culpa, ofenderia aos termos dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, bem como a autoridade da decisão proferida na ADC nº 16.
Por fim, diz inaplicáveis as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, dizendo controvertidas as verbas trabalhistas postuladas e, em razão do caráter personalíssimo das normas.
Na petição inicial, o reclamante reportou o não pagamento de verbas trabalhistas resilitórias e, com efeito, postulou a condenação dos reclamados, sendo o município de forma subsidiária, com base nos itens IV e VI da Súmula nº 331 do C. TST, ao cumprimento das obrigações de fazer e pagar discriminadas no rol de pedidos.
Ao analisar os elementos de prova coligidos aos autos sob o crivo do contraditório, a MMª. Juíza sentenciante entendeu por julgar parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, em particular, o de condenação subsidiária do município, por culpa in vigilando, na esteira do entendimento preconizado nos itens IV e V da Súmula nº 331 do C. TST, sob os seguintes fundamentos:
"RESPONSABILIDADE DO 2º RÉU.
Segundo o autor, foi contratado para atuar como técnico em Informática em Curso de Pós-graduação vinculado à Secretaria Municipal de Saúde, exercendo esta função no Hospital Maternidade Herculano Pinheiro.
Rio de Janeiro e a primeira Ré, em regime de cooperação, o que descaracteriza a condição de tomador de serviços.
O fato de a Administração Pública ter realizado convênio não a exime de responsabilidade. Caso contrário, restariam inobservados os princípios constitucionais da Moralidade e da Eficiência, pois foi o Estado quem firmou acordo com a entidade privada e, com muito mais razão, deveria fiscalizá-la.
Conforme disposto no art. 23, II, CRFB, compete aos Municípios cuidar da saúde e da assistência pública, bem como lhes foram incumbidas as ações e execuções dos programas na área da assistência social (art. 204, I, CRFB), inclusive para fins de atendimento e observância dos direitos da criança e do adolescente (art. 227, § 7º, CRFB).
Assim sendo, verifica-se que a atividade desenvolvida pela 1ª ré é de vital interesse para o Município réu, por implicar diretamente a realização da competência que lhe foi atribuída pela Constituição, donde se conclui que o labor da autora o beneficiou.
Logo, aplica-se à hipótese o disposto na Súmula 331 do TST, de forma que o réu responderá subsidiariamente se for comprovada sua culpa in vigilando ou in eligendo.
Nesse diapasão, cumpre ressaltar que a declaração de constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da lei 8.666/93, proferida na ADC 16, não impede a responsabilização da Administração Pública quando esta tiver sido negligente quanto à efetiva fiscalização da execução do contrato, a qual abrange a necessária observância das obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias pela contratada.
Apenas a transferência automáticada responsabilidade pelos encargos trabalhistas é proibida pelo citado dispositivo legal, conforme expressamente decidido na ementa de acórdão da ADC nº 16.
Acompanhando a decisão do STF, o TST alterou a redação da Súmula 331, a qual passou a prever que a responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública"...não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Todavia, em consequência do que restou decidido na ADC 16 e do entendimento da Súm. 331, item V,
a execução do contrato, demonstrando, assim, que cumpriu os deveres impostos pelos princípios da legalidade e da moralidade administrativa insculpidos no art. 37, caput,CRFB.
Destaque-se que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666 deve ser interpretado conforme a Constituição, ou seja, deve ter em vista o fato de que os direitos trabalhistas constituem direitos de natureza social e alimentar (arts. 6º, 7º e 100, § 1º, CRFB) cuja efetivação deve ser promovida pelo Estado, mormente tendo em vista os deveres de proteção que incumbem ao Estado em decorrência da eficácia objetiva desses direitos
Esse dever de proteção manifesta-se de forma ainda mais intensa quando é a própria Administração Pública que se beneficia do trabalho prestado por empregados de prestadoras de serviço, o que lhe impõe o ônus de fiscalizar, de forma efetiva e regular, o cumprimento dos direitos trabalhistas dos terceirizados, em atenção aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CRFB).
No caso dos autos, verifica-se que os documentos acostados aos autos são insuficientes para se concluir pela observância do dever de fiscalização por parte Município.
Ao contrário, a prova dos autos é favorável à tese de ocorrência de culpa in eligendo e in vigilando, na medida em que é patente a inidoneidade financeira da 1ª ré, que sequer pagou verbas rescisórias à empregada.
Ressalte-se, por fim, que o preposto do 2º réu demonstrou completo desconhecimento quanto à realização de qualquer fiscalização quanto às obrigações trabalhistas do instituto conveniado, o que acarreta sua confissão.
Veja-se o depoimento:"que não sabe qual era a função do autor; que não sabe se havia algum tipo de fiscalização ou controle sobre o convênio mantido entre os réus; que não sabe dizer se o Município tinha ciência do inadimplemento do réu quanto às verbas rescisórias de seus empregados".
Assim sendo, não tendo o réu se desvencilhado do ônus de provar o cumprimento de seu dever de bem escolher o contratado e de fiscalizá-lo quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, deve responder subsidiariamente por todos os créditos trabalhistas devidos ao autor, independentemente de sua natureza. Nesse sentido, a Súm. 331, item VI, segundo a qual"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
créditos trabalhistas devidos à autora.."
Inicialmente, ressalto que o C. STF ao julgar a ADC 16/DF, proposta pelo então Governador do Distrito Federal, que tratou da responsabilidade subsidiária do ente público, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, consignando que nada impediria fosse reconhecida a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso restasse comprovada a falha na fiscalização da terceirização. Desse modo, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços na hipótese de comprovada insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTODAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES . 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de
tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"."(g.n)
Desse modo, em consonância com o que restou decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (antigo RE 603.397), com repercussão geral, persiste a possibilidade de condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços, com fundamento na Súmula nº 331 do C. TST, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, bem com a inidoneidade econômica-financeira e/ou a insolvabilidade do
Relevante, ainda, trazer à colação o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93 (que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública), verbis:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.
Tais providências têm por base jurídica o princípio do devido processo legal substantivo, que impede a privação de bens e direitos à revelia da Constituição e das leis (CF/88, art. 5º, LIV); o princípio geral de direito que assegura a exceção do contrato não cumprido ao contratante de boa-fé, já que a contratada tem o dever, inclusive contratual, de cumprir as obrigações trabalhistas (Lei 8.666/1993, art. 71) e que, caso as descumpra, deve poder o contratante prejudicado, no caso, o Poder Público, tomar ao menos as medidas necessárias a prevenir-se de responsabilidades e a proteger o erário. Amparam-se também no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem
causa, já que, se, por um lado, o Poder Público está impedido de reter integralmente a parcela remuneratória devida à contratada, por outro lado, não pode a contratada se apropriar indevidamente de valores devidos aos trabalhadores e à seguridade social.4
In casu, passando à análise da prova documental constato que o recorrente não fez prova quanto à efetiva fiscalização e a adoção de medidas necessárias também não se verificaram.
No caso em exame, verifico que o Município do Rio de Janeiro anexou aos autos somente cópia do convênio celebrado com a 1ª reclamada, ID. 255faf1,
Este documento, como visto, não confirma a efetiva fiscalização que deveria ter sido exercida pelo recorrente, no curso de todo o contrato de prestação de serviço mantido com a primeira ré, em especial no momento da rescisão contratual da parte trabalhadora.
Assim, nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu, vislumbra-se nitidamente a omissão da Administração Pública, - ao deixar perpetuar no tempo as infrações trabalhistas praticadas pela prestadora de serviços -, o dano ao trabalhador, - já que a falta de depósitos do FGTS, o não pagamento de verbas contratuais e rescisórias afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar destas últimas -, bem como o nexo causal entre omissão e dano causado.
contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (arts. 1º, III e IV, 170 e 193, da CRFB/88).
Portanto, no caso ora examinado, conclui-se que o recorrentes deixaram de adotar os atos e medidas efetivos de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada.
Com relação ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, FGTS e multas dos arts. 477 e 467, ambos da CLT, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas,, para os fins de limitação da responsabilidade subsidiária, inteligência que decorre da Súmula nº 331, VI, do C. TST. Tampouco há fundamento para alegação de que as verbas trabalhistas reconhecidamente devidas pelo empregador não são incontroversas.
1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.
Plenário, 30.8.2018.
Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS, aos recolhimentos previdenciários ao INSS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.
Ademais, para que não se prolongue o procedimento de execução, ressalto ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da devedora subsidiária, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis:
Nestes termos, impõe-se a responsabilização subsidiária do recorrente, na forma imposta pela decisão de primeiro grau.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR
Postula o recorrente que a apuração das contribuições previdenciárias observe, como fato gerador, a data do efetivo pagamento do crédito, pelo que sustenta ser incabível a aplicação de juros de mora antes de tal ocorrência.
Em sua redação original, o artigo 43 da Lei 8.212/91 não estabelecia expressamente o fato gerador, nem dispunha sobre o prazo de recolhimento da contribuição previdenciária, razão pela qual a interpretação conferida era de que os juros e a multa sobre a cota previdenciária somente seriam devidos quando o título judicial adquirisse os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, nos termos dos artigos 116, II, do CTN e 276 do Decreto nº 3.048/99. Entretanto, com a edição da Medida Provisória nº 449/2008, convertida Lei nº 11.941/2009, que acrescentou os parágrafos 2º e 3º ao referido artigo 43 da Lei 8.212/91, o fato gerador da cota previdenciária passou a ser expressamente estabelecido em lei, nos seguintes termos:
"Art. 43 (...) § 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.
§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário de contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas".
Em face da nova redação conferida ao artigo 43 da Lei 8.212/91, o Órgão Especial deste E. TRT/RJ, ao julgar a arguição de inconstitucionalidade no processo nº 0001639-21.2011.5.01.0000, pacificou o entendimento de que o fato gerador da contribuição previdenciária é o momento da prestação de serviços, nos seguintes termos:
"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PARÁGRAFO SEGUNDO DO ART. 43 DA LEI Nº 8.212/91 - RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS - FATO GERADOR - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS I - O Código Tributário Nacional dispõe em seu artigo 97 que somente a lei pode estabelecer fato gerador do tributo. II - A norma específica que regulamentou o custeio do sistema previdenciário foi a Lei 8.212/91 que, em seu artigo 28, estabelece que o salário contribuição, base de cálculo do tributo, é aquele pago, devido ou creditado a qualquer título, durante o mês, destinado a
retribuir o trabalho. (...) IV - O artigo 43 § 2º da Lei 8212/91, conforme nova redação dada pela Lei 11.941/2009, esclarece que considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação de serviços. V - A norma constitucional contida na alínea a do inciso I do art. 195 da Constituição da República, ao dispor acerca da incidência da contribuição social sobre a "folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física, que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício", não prevê o ilícito, mas que ordinariamente acontece ou deveria acontecer - o cumprimento espontâneo das obrigações legais que, no caso em debate, é o pagamento de verba salarial pela dação do trabalho. VI - Em razão da importância dada ao trabalho pela Constituição da República, não há como imaginar o exercício de tal atividade sem vislumbrarmos sua efetiva contraprestação. Daí decorre o princípio de que as contribuições sociais devem incidir sobre "as folhas de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados", que deveriam ser efetivadas logo no mês subsequente, como prevê a Lei nº 8.212/91, porque não há como o legislador constituinte beneficiar aquele que usufrui da mão-de obra do trabalhador sem efetuar o devido recolhimento previdenciário, em detrimento daquele que cumpre com suas obrigações trabalhistas e previdenciárias no prazo legal. Esta é a mens legis do dispositivo constitucional em destaque. VII - Diferente interpretação conduziria a uma verdadeira liberação tributária ao arrepio da lei sempre que o empregador deixasse de adimplir com o pagamento do salário. VIII -O texto constitucional contido na alínea a do inciso I do art. 195 da Constituição da República não induz à interpretação de que o fato gerador surge quando emitida a folha salarial, ou quando se efetiva o pagamento salário. Não, estes eventos são consequência natural do surgimento da obrigação, que só se vislumbra com a ocorrência da prestação de serviços. Assim, o fato gerador das contribuições previdenciárias é a efetiva prestação do serviço, tal como previsto no § 2º do art. 43 da Lei 8.212/91 que, a nosso sentir, não infringe a norma constitucional destacada. Arguição que se rejeita. (Arguição de Inconstitucionalidade no processo nº 0001639-21.2011.5.01.0000, Des. Rel. Evandro Pereira Valadão Lopes do Órgão Especial, j. 20.10.2011)
A atual jurisprudência do C. TST vem se posicionando no mesmo sentido, limitando, contudo, sua aplicação à vigência da citada medida provisória, em observância do princípio da anterioridade nonagesimal insculpido no artigo 195, § 6º, da CRFB e do princípio da irretroatividade da lei, através do qual não podem ser cobrados tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, consoante artigo 150, III, a, da CRFB.
"I - AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA E MULTA MORATÓRIA. TERMO A QUO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008. CONVERSÃO NA LEI 11.941/2009. MUNDANÇA DE ENTENDIMENTO. Considerando o novo entendimento desta Corte, a partir da vigência da Medida Provisória nº 449, em 04/12/2008, convertida na Lei nº 11.941/09, que deu nova redação ao artigo 43, § 2º, da Lei 8.212/90, o fato gerador das contribuições previdenciárias,
para o cômputo dos juros e multa moratória, é a data da prestação de serviços. Nesse contexto, considerada a publicação e vigência da Medida Provisória nº 449 em 04/12/2008 e que a noventena (195, § 6º, da CF/88) completou-se em 05/03/2009, essa data deve ser considerada o marco divisor para aplicação da nova orientação legal." (TST-RR-195- 80.2010.5.15.0134, Ministro Relator Emmanoel Pereira da 5ª Turma, DEJT 17.03.2014)
Em resumo, o marco que vai distinguir a fixação do fato gerador e o critério a ser adotado para o cálculo de juros e multa das contribuições previdenciárias é a entrada em vigor da Lei nº 11.941, em 05/03/2009. Desta forma, para o período anterior a 05/03/2009, considera-se o fato gerador como o pagamento, sendo os juros e a multa devidos a partir do dia dois do mês subsequente ao da liquidação da sentença, consoante interpretação em conjunto dos artigos 114 e 116 do CTN, artigo 195, I, a, da CRFB, artigo 43, caput, da Lei 8.212/91 (então vigente) e o artigo 276 do Decreto 3.048/90. Por outro lado, após esta data, reputa-se a prestação de serviços como fato gerador da contribuição previdenciária, a partir do que se passa a computar os juros e multa devidos. Assim sendo, como as parcelas deferidas no presente processo referem-se a período posterior ao marco estabelecido, a prestação de serviços deve ser considerada como fato gerador da contribuição previdenciária, a partir do que se passa a computar os juros e multa devidos.
Nego, pois, provimento,
ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por , conhecer do recurso ofertado pelo Município do Rio de Janeiro para, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.
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