Réplica - TJSP - Ação Defeito, Nulidade ou Anulação - Procedimento Comum Cível - 2021.8.26.0274
Processo XXXXXXX-XX.2021.8.26.0274
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0274
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE ITÁPOLIS, ESTADO DE SÃO PAULO
Nome, já qualificada nos autos do processo de numeração em epígrafe, que move em face do BANCO C6 CONSIGNADO S/A, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, em atenção a contestação e documentos ofertados as fls. 42/91 pela parte contrária, apresentar sua RÉPLICA nos termos abaixo exposados:
1. DA SÍNTESE DA DEFESA
Na defesa apresentada a ré discorre as preliminares da extinção do feito por ausência da apresentação do extrato bancário, a falta de interesse de agir pela ausência de requerimento administrativo prévio e o indeferimento da inicial pela inobservância do artigo 320 do CPC. No mérito, discorre que os valores foram depositados na conta bancária da autora e se for entendimento do d. Juízo pela ocorrência da fraude, não pode o banco réu ser penalizado pela conduta ilícita do terceiro fraudador. Sustenta ainda pela inaplicação do artigo 39, III do CDC e pela devolução dos valores depositados na conta bancária da parte autora na hipótese do acolhimento da inicial.
Segue argumentando que a requerente não comprovou os fatos constitutivos do seu direito delineados na peça inaugural e discorre o banco réu que apresenta documentação hábil a comprovar a legitimidade na contratação do empréstimo, sem qualquer vício de vontade, bem como as assinaturas lançadas no contrato objeto da lide não apresentam irregularidades em comparação aos documentos que instruem a inicial.
Relata ainda pela ausência de dano e que culmina na impossibilidade de responsabilização do réu no dever de indenizar a parte autora ante a ausência de vício no contrato, bem como a inexistência do dano moral. Argumenta ainda pela inaplicabilidade da repetição do indébito e da inversão do ônus da prova.
Por fim, requer: o acolhimento das preliminares, e caso superadas, a distribuição dinâmica do ônus da prova; a expedição do ofício ao Banco do Brasil para apresentar o extrato bancário da parte autora para a comprovação do depósito realizado referente ao empréstimo objeto da demanda e que seja a ação julgada improcedente. Subsidiariamente, em caso do acolhimento dos pedidos da inicial, que seja a condenação fixada em grau equivalente a culpa de cada uma das partes e determinada a devolução dos valores depositados na conta da parte autora.
Com o devido respeito e acatamento, os argumentos, as razões, fatos e provas da parte requerida não lhe dão razão, conforme abaixo se expõe.
2. DA IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
2.1. DA INÓCUA PRETENSÃO DE EXTINÇÃO PELA NÃO JUNTADA DO EXTRATO BANCÁRIO
Sustenta o adverso pela extinção do processo ante a não juntada do extrato bancário pela parte autora, se limitando apenas a juntada do seu extrato do INSS.
Excelso Julgador, com a devida vênia, não há guarida para o acolhimento da pretensão formulada, ao passo que no documento e extrato do INSS acostado as fls. 12/19 dos autos, há incontestável prova do contrato nulo, com indicação do valor emprestado, número do contrato e valores indevidamente descontados.
Cumpre ainda salientar que a autora em momento algum negou que o valor do empréstimo nulo foi depositado na sua conta bancária, estando inclusive demonstrado através do documento de fls. 12 a efetivação da transferência.
Desta forma, conclui-se que a inicial está instruída com a documentação indispensável à propositura da ação, cumprindo-se integralmente a disposição do artigo 320 do CPC.
2.2. DO INFUNDADO PEDIDO DE EXTINÇÃO PELA AUSÊNCIA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO
Sopesada a preliminar anterior, sustenta ainda o Banco adverso a falta de interesse de agir pela autora em razão da suposta ausência de requerimento administrativo prévio.
A priori , importante salientar que a parte adversa utiliza o fundamento através da extinta ação de exibição de documentos e embasa a pretensão no revogado CPC de 1973, o que por si só afasta a alegada preliminar.
Ad argumentandum , ao contrário do que alega a parte ré, a requerente tentou solucionar o feito através das inúmeras tentativas de contato com o Banco requerido nos telefones encontrados através dos sites de pesquisa, já que o Banco demandado não possui agência física, ou se possuí, não há qualquer sede na região da residência da autora.
Ademais, Excelência, ainda que não houvesse a parte autora tentado solucionar o feito na via administrativa, se trata de questão pacificada que a ausência de prévia tentativa de resolução na via administrativa não pode ser óbice para a propositura de ação no âmbito judiciário, sob pena de patente afronta ao Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já sedimentou tal entendimento em inúmeros julgados:
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Processo extinto, nos termos do art. 485, VI, do CPC, por não demonstrar, a autora, que houve prévia tentativa extrajudicial de solução da questão. Esgotamento da via administrativa ou tentativa de acordo via PROCON, CEJUSC ou ferramenta "consumidor.gov.br" Desnecessidade - Ausência de previsão legal - Inteligência do art. 5º, XXXV, da CF, que assegura o direito ao amplo acesso à prestação jurisdicional - Falta de interesse de agir não configurada - Extinção afastada - Recurso provido. (TJSP, Apelação nº 1001567-81.2021.8.26.0400, Rel. Des. Marco Fábio Morsello, 11a Câmara de Direito Privado, j. 09/08/2021) (g.n)
RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO CONTRA R. SENTENÇA PELA QUAL FOI JULGADA EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO, O QUE SE DEU DIANTE DO RECONHECIMENTO DO FATO DE SER O ATOR CARECEDOR DO DIREITO DE AÇÃO EXIGÊNCIA PELO JUÍZO DE PRÉVIA TENTATIVA DE SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL PELO AUTOR QUE SE MOSTRA INDEVIDA, PORQUE VIOLADORA DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, NOS MOLDES EM QUE VEM ESTABELECIDO PELO ARTIGO 5º, INCISO XXXV, DA CONSTITUIÇÃO DE 88 PRECEDENTES NESSE SENTIDO - ALEGAÇÃO DE INCORREÇÃO, COM PEDIDO DE REFORMA INTERESSE DE AGIR QUE RESULTOU SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO NOS AUTOS INCORREÇÃO DA R. SENTENÇA COMO PROFERIDA RECURSO PROVIDO. (TJSP, Apelação nº 1004022- 53.2020.8.26.0400, Rel. Des. Simões de Vergueiro, 16a Câmara de Direito Privado, j. 04/08/2021) (g.n)
PETIÇÃO INICIAL Indeferimento - Ação declaratória de inexistência de débito c.c. repetição de indébito e indenização por dano moral - Alegada ausência de contratação e autorização para os descontos efetuados nos proventos da autora relativamente a contrato (refinanciamento) de empréstimo consignado Extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC (falta de interesse de agir por ausência de requerimento das pretensões na esfera administrativa) - A exigência do exaurimento da via administrativa para o ajuizamento de ação judicial ofende a garantia constitucional de que nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, inc. XXXV, da CF)- O processo civil hodierno não é um fim em si mesmo, mas meio para a solução e pacificação de litígios submetidos ao crivo do Poder Judiciário, não podendo o julgador criar mecanismos ou fazer exigências que inviabilizem o acesso à Justiça e dificulte o julgamento do mérito da demanda, o qual deve, sempre que possível, ser resolvido a fim de se atingir o escopo para o qual foi criado - Presença do binômio interesse-utilidade e interesse- necessidade Extinção afastada - Recurso provido. (TJSP, Apelação nº 1000611-65.2021.8.26.0400, Rel. Des. Correia Lima, 20a Câmara de Direito Privado, j. 23/07/2021) (g.n)
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Processo extinto sem resolução do mérito em razão da falta de interesse de agir, sob a motivação de tentativa de solução do litígio na esfera extrajudicial. INTERESSE DE AGIR. Esgotamento da via administrativa ou prévia tentativa de acordo que não são requisitos para o acesso à justiça. Inteligência do art. art. 5º, XXXV, da CF. Precedentes. Sentença terminativa anulada . RECURSO PROVIDO.
(TJ-SP - AC: 10011032120218260024 SP 1001103-21.2021.8.26.0024, Relator: Rosangela Telles, Data de Julgamento: 22/11/2021, 31a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/11/2021) (g.n)
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRARO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. Alegação da autora de que firmou um contrato de cartão de crédito consignado com o réu acreditando tratar-se de empréstimo consignado usual. Pretensão de cancelamento deste cartão. Sentença que indeferiu a inicial e julgou extinto o processo, ante a ausência de comprovação de tentativa de resolução extrajudicial da questão. INADMISSIBILIDADE: Desnecessidade de comprovação da tentativa de resolução do conflito pela via administrativa, além de que as regras de experiência comum mostram que dificilmente a questão poderia ser resolvida extrajudicialmente, em razão do seu alto grau de litigiosidade. Extinção do processo descabida. Sentença anulada . RECURSO PROVIDO.
(TJ-SP - AC: 10001528220218260426 SP 1000152-82.2021.8.26.0426, Relator: Israel Góes dos Anjos, Data de Julgamento: 09/08/2021, 18a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/08/2021) (g.n)
Diante do apresentado, não há fundamento para que seja acolhida a preliminar em voga.
2.3. DO INFUNDADO PEDIDO DE INDEFERIMENTO DA INICIAL PELA ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 320 DO CPC
Sustenta o requerido quanto à irregularidade na representação da demandante sob o argumento de que não apresentou o seu comprovante de residência, mas sim de um terceiro estranho à lide.
Com a devida vênia , padece de lógica o argumento do adverso, ao passo que a inicial preenche os requisitos da sua admissibilidade, consagrados nos artigos 319 e 320 do CPC.
O endereço indicado e comprovado com a documentação da inicial se refere ao domicilio e residência da parte autora. Já o nome inserido no comprovante acostado as fls. 9, se refere ao falecido companheiro da requerente, conforme se faz prova pela escritura pública de declaração de união estável que se junta com esta manifestação.
Diante do relatado, não há alicerce para o acolhimento da pretensão aduzida.
2.4 DA CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA - ARGUIÇÃO DE FALSIDADE - DO CONTRATO NULO E DA NECESSÁRIA DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO E DÉBITO - DA FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO CONTRATO E DO PEDIDO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA
Relata o Banco réu que a contratação do produto foi regular e que a requerente apresenta meras alegações de fraude que não são acompanhadas das provas que as sustentem. Segue explanando que para desconstituir as alegações autorais apresenta o contrato e demais documentos que comprovam o contrato celebrado, anuído pela autora e sem qualquer vício. Discorre ainda que o valor do empréstimo foi depositado na conta da autora no valor de R$ 00.000,00.
Inicialmente, a autora não impugna o valor creditado na sua conta bancária na cifra de R$ 00.000,00, concordando, caso haja pedido de Vossa Excelência nesse sentido, com o depósito do numerário em conta judicial atrelada a este processo.
Entretanto, com relação ao negócio jurídico, há vícios notórios, conforme já discorrido na petição, em especial a falta de anuência e a falsificação de assinatura contida no contrato de empréstimo de nº (00)00000-0000. Veja-se:
Excelência, no tocante ao ponto alegado pelo réu de que a autora apresenta meras alegações de fraude que não são acompanhadas das provas que as sustentem, cumpre salientar que a requerente, além de estar amparada pela inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, VIII da Lei Consumerista , tem ao seu favor o recente julgado exarado pelo STJ no REsp nº (00)00000-0000/MA , da Relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, sedimentado através do Tema Repetitivo nº 1061, que estabelece que "na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira , caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)" (g.n).
Desta forma, incumbe ao Banco comprovar a autenticidade da assinatura constante no contrato de empréstimo bancário juntado as fls. 81/83.
Sabido do ônus incumbido ao réu, conforme acima exposto, é evidente que ao contrário da narrativa do demandado, a contração não foi regular , ao contrário, foi fraudulenta e a assinatura lançada no documento de fls. 81/83 não partiu do punho da requerente , e numa análise primária, confrontando as assinaturas lançadas no termo com a do documento da requerente (fls.8) e as demais lançadas nos documentos que instruem a inicial (procuração e declaração de pobreza - fls. 9/10) se nota e comprova a falsificação da assinatura
Pede-se vênia para apresentar os quadros comparativos abaixo que demonstram a alegação de falsidade de assinatura aduzida:
Excelência, sob pena de preclusão, a falsidade deve ser arguida pela parte na primeira oportunidade em que deva se manifestar, nos termos do artigo 430 do CPC. Tendo a autora obtido ciência da assinatura falsificada através dos contratos juntados pelo réu com a contestação de fls. 42/76 e a documentação de fls. 77/91, imperioso se faz arguir a falsidade em sede de réplica.
Como referidos documentos se ancoram diretamente com o mérito da lide, destacando- se as inúmeras divergências encontradas nos desenvolvimentos das escritas, sendo bastante acentuadas tanto quanto as formas como as gêneses gráficas, sendo, portanto, muito significativas do ponto de vista grafotécnico, smj , entende a autora que a falsidade da assinatura deva ser TRATADA COMO QUESTÃO PRINCIPAL, nos termos do parágrafo único do artigo 430 do CPC c.c. artigo 19, II do mesmo diploma processual.
Diante disso, requer a V. Exa. que determine a realização de perícia grafotécnica na assinatura dos contratos juntados as fls. 81/83, requerendo ainda que seja determinado que a parte adversa traga nos autos as vias originais os quais serão submetidos a perícia ora requerida, visando, assim, atestar de modo inequívoco a invocada falsidade, reforçando a tese quanto a inexistência de relação jurídica/contratual entre a parte autora e o réu, nos termos dos artigos 431 e 432 do CPC.
Importante ainda salientar que os dados pessoais da autora foram obtidos e fornecidos de forma indevida ao Banco réu por intermédio de um terceiro, e tais dados estão sendo tratados sem qualquer consentimento da requerente, em patente afronta ao artigo 7º, I e o caput do artigo 8º, ambos da
Lei 13709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD), cabendo ao controlador (Banco réu) o ônus da prova de demonstrar o consentimento regular nos termos da LGDP, conforme § 2º do artigo 8º, sendo ainda vedado o tratamento dos dados pessoais mediante vício de consentimento.
Para todos os efeitos, ainda que mediante tratamento perpetrado por vício de consentimento decorrente da fraude que nesta ação se sustenta e demonstra, a autora comunica expressamente a revogação de qualquer consentimento do tratamento dos seus dados pessoais (artigo 15, III da LGPD).
É dever do controlador (réu) em indenizar o demandante em razão do exercício irregular de atividade de tratamento de dados pessoais, onde causou ao peticionário evidente dano patrimonial e moral em razão da violação à legislação de proteção de dados pessoais, conforme preceitua o artigo 42 da LGPD.
Diante do todo o exposto, seja pelos vícios de consentimento para o tratamento dos dados pessoais da autora, cumulado com as fraudes praticadas na contratação de produto e a falsificação na assinaturas contida no documento acima impugnado, não há modos e sequer meios de prevalecer a alegação do requerido de que a autora está tentando se esquivar de qualquer obrigação - o qual é inexistente - e as provas carreadas, bem como a impugnação trazida acima e o pedido de perícia grafotécnica demonstrarão de forma cabal o que se alega.
2.5. DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA
Pelo que foi apresentado e ora impugnado, resta mais do que presente os requisitos para a manutenção da tutela de urgência deferida, e a sua revogação, o que se admite ad argumentandum , traria severos prejuízos à autora.
2.6. DO EVIDENTE DANO MORAL E DA INCLUSÃO NA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Os danos morais se reforçam com o que foi exposto nesta peça processual, devendo sim ser o réu condenado pelos danos causados à autora, nos termos do artigo 186 e 927 do Código Civil, ao passo que a sua responsabilidade é objetiva, consoante artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal e o artigo 14, caput , do Código de Defesa do Consumidor, e que detém ainda a responsabilidade de reparar o dano causado à requerente mesmo que este seja fruto de ato fraudulento praticado por terceiro por força da Súmula 479 do STJ, e é claro, detém de igual forma o dever de reparar o dano na condição de controlador dos dados pessoais da requerente nos termos do artigo 42, caput e o parágrafo 1º, inciso I da Lei 13.709/2018 - LGPD.
Excelência, razões e fundamentos não faltam para a condenação do réu nos danos morais postulados e na cobrança pela repetição do indébito, caindo por terra qualquer alegação em sentido contrário.
Deste modo a contestação apresentada nada trouxe de apto que pudesse afastar a viabilidade da pretensão da autora, ao contrário disso, reforçou o que se sustentou na petição inicial.
Diante disso, e reiterando os termos da inicial, requer seja julgada procedente a presente ação.
Itápolis, 26 de janeiro de 2022.
Réplica - TJSP - Ação Defeito, Nulidade ou Anulação - Procedimento Comum Cível.pdf
Réplica - TJSP - Ação Anulação - Procedimento Comum Cível - contra Associação de Medicina Intensiva Brasileira Amib
AO JUÍZO DA 20a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO - FORO CENTRAL CÍVEL e outros, todos autores já qualificados nos autos da presente ação anulatória que promovem contra a Associação de Medicina…
EXCELENTÍSSIMO(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DE TABOÃO DA SERRA - SP , devidamente qualificada nos autos da ação que move em face do Banco requerido também já qualificado…
Recurso - TJRJ - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Banco Itau
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO 1° JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE SÃO GONÇALO/RJ. Parte Autora: . Processo n.° ITAU UNIBANCO S.A. , inscrito no CNPJ sob o n. , com sede na , por seus advogados…