Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00092785120128260019 SP 0009278-51.2012.8.26.0019
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00092785120128260019 SP 0009278-51.2012.8.26.0019 - Inteiro Teor
APL 0009278-51.2012.8.26.0019 SP 0009278-51.2012.8.26.0019
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00092785120128260019_9959b.pdf
Registro: 2015.0000950358
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0009278-51.2012.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante BANCO DO BRASIL S/A, é apelado SUELI ARAUJO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM , em 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CORREIA LIMA (Presidente) e LUIS CARLOS DE BARROS.
São Paulo, 14 de dezembro de 2015.
VOTO Nº: 33500
APEL.Nº: 0009278-51.2012.8.26.0019
APTE. : Banco do Brasil S/A.
APDA. : Sueli Araújo (Just. Gratuita)
RESPONSABILIDADE CIVIL Banco Cartão de crédito Fatura comprovadamente paga pela autora - Cobrança indevida
Legitimidade da cobrança Não comprovação Ônus da prova era do Banco-réu Art. 6º, VIII, do CDC Ato ilícito e falha na prestação do serviço bancário - Banco-réu arguiu fatos contrapostos à postura da autora, a fazer incidir o disposto no art. 333, II, do CPC - Responsabilidade objetiva do Banco-réu, a par da sua responsabilidade também resultar do risco integral de sua atividade econômica Responsabilidade configurada -Débito inexigível.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO Cobrança indevida - Repetição em dobro Inadmissibilidade Ausência de má-fé do Bancoréu Inteligência dos arts. 940 do CC e 42 do CDC
Restituição simples.
DANO MORAL Ocorrência Prova Desnecessidade
Dano "in re ipsa" Pretensão à redução do "quantum" indenizatório fixado na sentença recorrida em R$ 3.000,00 Impossibilidade.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Redução Descabimento - Arbitramento em 15% sobre o valor atualizado da condenação remunera o advogado do Autor, de acordo com os critérios do art. 20, § 3º, do CPC.
1. Recursos de apelação contra a sentença que julgou procedente a ação e (i) declarou a inexistência e inexigibilidade do débito apontado na petição inicial; (ii) condenou o Banco-réu a não realizar outra cobrança indevida e a restituir, em dobro, o valor indevidamente cobrado, além do pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (com atualização monetária pela Tabela Prática deste Tribunal de Justiça a partir da data de publicação da sentença e juros de mora de 1% ao mês desde a data do ato ilícito); (iii) condenou ainda o Banco-réu a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da condenação.
Sustenta o Banco-réu que não há conduta ilícita a ensejar a reparação de danos à autora. Afirma que não existe, no caso, dano moral indenizável. Requer a reforma da sentença recorrida para que seja afastada a sua condenação ao pagamento de indenização, ou, subsidiariamente, seja reduzido o valor fixado em primeiro grau, bem como que a restituição do valor cobrado seja feita de forma simples. Por fim, pleiteia a redução dos honorários advocatícios.
Apelação nº 0009278-51.2012.8.26.0019 - Americana
2.1. Consta da petição inicial que a autora teve seu crédito abalado em diversas tentativas de utilização do cartão de crédito mantido junto ao Banco-réu e que, ao requerer esclarecimentos acerca das restrições, foi informada do suposto inadimplemento da fatura com vencimento em 10-8-2011, que alega ter pago pontualmente (cf. fls. 2-12). A fls. 18-19, a apelada trouxe aos autos cópia da aludida fatura e do respectivo comprovante de pagamento, com autenticação bancária.
A ação era mesmo procedente.
Alheio às evidências dos autos, o Banco-réu afirma que não cometeu ato ilícito e reputa ser devida a cobrança, mas nem se dá ao trabalho de apresentar alguma prova que corrobore sua alegação . E, se fez tal alegação, cabia a ele produzir a prova respectiva, quer porque está sujeito às normas do CDC (cf. Súmula 297 do Colendo STJ), quer porque não podia ignorar, como fornecedor de serviços, que as regras do ônus da prova, de acordo com o art. 6º, VIII, do CDC, podem ser invertidas. Notadamente por ser verossímil a alegação da autora e por ser ela hipossuficiente.
Aliás, seria até impossível à autora fazer a prova negativa e nem se afiguraria razoável exigir-se isso dela, o que a colocaria diante da necessidade de uma probatio diabolica, tornando a atuação processual excessivamente difícil, quando não impossível. Soma-se a tudo isso a circunstância de ter o Banco-réu arguido no mínimo fatos contrapostos à postura da autora, a fazer incidir o disposto no art. 333, II, do CPC.
É princípio comezinho de direito probatório que não se exige prova de fatos negativos, ao qual se agregam a inversão do ônus probatório (cf. art. 6º, inciso VIII, do CDC) e a assunção desse encargo por força da atividade lucrativa na exploração do negócio, da qual decorre a responsabilidade objetiva.
Nem se pode ignorar, ademais, haver responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto e do serviço (cf. arts. 12 a 14 do CDC), bem como pelo vício do produto e do serviço (cf. arts. 18 a 20, 21, 23 e 24). A responsabilidade do Banco é também oriunda do risco integral de sua atividade econômica (cf. Luiz Antonio Rizzatto Nunes, em Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 1ª ed., 2000, p. 153, comentário ao art. 12) e só não é responsabilizado se provar a culpa exclusiva do consumidor (cf. § 3º, inciso III, do art. 12), o que não é o caso.
Sobre a teoria do risco profissional, aplica-se o julgado assim ementado: "Os bancos respondem pelo risco profissional assumido, só elidindo tal responsabilidade a prova, pela instituição financeira, de culpa grave do cliente ou de caso fortuito ou força maior" (1º TACSP 7ª C. Ap. Rel. Luiz de Azevedo j. 22.11.1983 RT 589/143, apud Tratado de Responsabilidade Civil, Ruy Stoco, RT, 2002, pág. 489).
Conclui-se, portanto, que a cobrança feita pelo Banco-réu realmente foi indevida, restando evidente o seu dever de indenizar os danos decorrentes de sua incúria.
2.2. Embora seja incontroversa a ilegalidade da cobrança realizada pelo Banco-réu e tenha sido reconhecida a inexistência da dívida, não tem cabimento a condenação do Banco-réu à repetição em dobro do indébito.
Não tem aplicação à espécie o disposto no art. 940 do CC/2002, pois a boa fé se presume e o preceito permite aquela providência somente na hipótese de o credor agir de má-fé, cuja ocorrência não ficou provada nos autos, incidindo ainda a Súmula 159 do Excelso STF ("cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil [equivalente ao art. 940 do atual CC]").
Além disso, a previsão contida no parágrafo único do art. 42 do CDC pressupõe além do abuso de direito pelo credor a sua associação à conduta descrita no art. 71 - emprego, na cobrança de dívida, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor a ridículo como sugere a doutrina (cf. Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 2000, p.504-513).
Anota Fábio Ulhoa Coelho que a cobrança motivada por engano justificável não dá margem à aplicação de qualquer penalidade, pois o objetivo do legislador é o de coibir práticas dolosas ou, pelo menos, gravemente culposas (cf. Comentários ao Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, coordenação de Juarez de Oliveira, Saraiva, 1991, p. 173-174).
Nesse sentido há precedentes no Colendo STJ:
"Esta Corte Superior já se posicionou na vertente de ser possível, tanto a compensação de créditos, quanto a devolução da quantia paga indevidamente, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito, de sorte que as mesmas deverão ser operadas de forma simples - e não em dobro -, ante a falta de comprovação da má-fé da instituição financeira. Precedentes" (cf. REsp nºs 401.589/RJ e 505.734/MA, AgRg no Ag 570.214/MG (AgRg no REsp 706365/RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0168868-4, Min. JORGE SCARTEZZINI, 4ª T., 02-02-2006).
"A devolução em dobro prevista no art. 42, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor não é pertinente quando o objeto da cobrança está sujeito à controvérsia judicial. 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte". (cf. REsp 606360/PR; RECURSO ESPECIAL 2003/0205693-3, Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª T., 20-10-2005).
Assim, cabe apenas a repetição simples do débito cobrado indevidamente pelo Banco-réu.
2.3. Dano moral, exatamente porque moral, não se demonstra nem se comprova, mas se afere segundo o senso comum do homem médio. Resulta por si mesmo da ação ou omissão culposa, in re ipsa, porque se traduz em dor, física ou psicológica, em constrangimento, em sentimento de reprovação, em lesão e em ofensa ao conceito social, à honra, à dignidade.
Por isso, não se há de"falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação"(cf. REsp. 86.271-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). No mesmo sentido: REsp 687.035/RS, rel. Min. Fernando
Gonçalves, DJ 16-5-2005 p. 364, REsp 595.170/SC, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 14-3-2005 p. 352, REsp 295.130/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 4-4-2005 p. 298, AgRg no Ag 562.568/RS, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 7-6-2004 p. 224 e AgRg no Ag 724.944/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 20-3-2006 p. 298.
Depois, todos sabem, e aqui não foi diferente, dos transtornos para resolver tais acontecidos, com diversos telefonemas, idas e vindas ao Banco, má vontade de funcionários e outros dissabores bem conhecidos dos usuários. Muito provavelmente, é de se acreditar, não em decorrência da vontade da entidade bancária, porém consequência do natural gigantismo burocrático.
Aí estão, portanto, a ação e a lesão (in re ipsa), resultando ao Banco-réu o dever de indenizar, dispensada qualquer outra prova.
2.4. A doutrina inclina-se no sentido de conferir à indenização do dano moral caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatório em relação à vítima (cf. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Forense, 1989, p. 67). A vítima de lesão a direitos de natureza não patrimonial (CF, art. 5º, incisos V e X) deve receber uma soma que lhe compense a dor e a humilhação sofridas, arbitrada segundo as circunstâncias. Não deve ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva (cf. autor, ob. e p. cit.), sendo meramente arbitrável.
Ainda que se abstraia a ideia de produzir no causador do mal um impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado, persiste a necessidade da reparação pecuniária, como medida apta a compensar a sensação de dor do ofendido com uma sensação agradável em contrário, a ponto de a paga em dinheiro representarlhe uma satisfação, moral ou psicológica, capaz de neutralizar ou remediar o sofrimento impingido.
Esta Câmara tem procurado, dentro do possível, estabelecer critério objetivo de arbitramento de indenização, conforme seja de pequena, média ou grande intensidade o dano moral, com base na regra de experiência fundada no que habitualmente ocorre na psique do homem médio. E bem certo é que se devem considerar certos parâmetros para o fim de arbitramento da verba reparatória, como as condições financeiras e sociais das partes e a intensidade do dano, buscando-se, por meio da reparação, dar conforto psicológico à vítima e, ao mesmo tempo, sancionar o causador do fato danoso, a fim de que tome a devida cautela no exercício de sua atividade e evite a reincidência.
Importante ressaltar, para fixação do quantum indenizatório, que não houve negativação do nome da autora em banco de dados (não há qualquer prova nesse sentido nos autos), nem protesto de títulos, tampouco publicidade do fato.
Sopesados esses fatores, observado o critério da razoabilidade e presente a necessidade de se atentar para que o arbitramento se opere sem abusos ou exageros, mostra-se razoável a indenização por danos morais fixada na sentença recorrida (em R$ 3.000,00) , subsistindo assim o que ficou decidido em primeiro grau.
2.5. Por fim, nenhum reparo à fixação da verba honorária, porque
correspondente ao trabalho do causídico da autora, não devendo sofrer redução.
O arbitramento em 15% sobre o valor atualizado da condenação (cf. fl. 94 vº) situa-se entre os limites máximo e mínimo previstos no § 3º do art. 20 do CPC e remunera o profissional de acordo com o grau de zelo demonstrado, a natureza e qualidade da atividade apresentada e o tempo consumido para a realização das tarefas próprias do mister.
2.6. Em suma: o apelo merece parcial provimento, apenas para que a restituição do valor cobrado indevidamente seja realizada de forma simples, ficando, no mais, mantida a sentença recorrida.
3. Posto isso, o meu voto dá parcial provimento ao recurso.
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