A INSTITUIÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA LC 190/22 E SUA EFICÁCIA EM 2022
Os Estados vêm exigindo o diferencial de alíquota (DIFAL), nas operações interestaduais destinadas à consumidor final desde a publicação da Emenda Constitucional 87/2015, através da regulamentação realizada por Decretos Estaduais e, principalmente, pelo Convênio Confaz 93/2015.
Todavia, temos que a regulamentação do DIFAL previsto na Constituição Federal, com as alterações da EC 87/2015, é matéria reservada à Lei Complementar, portanto, não poderia ter sido instituída e regulamentada por Decretos e Convênios.
Então, iniciou-se uma discussão judicial no tocante à constitucionalidade da exigência do DIFAL, o que restou solucionado pelo Supremo Tribunal Federal em 02/2021 ao julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469/DF, que reconheceu a inconstitucionalidade do DIFAL previsto no convênio Confaz 93/2015, porém inconstitucionalidade esta que somente surtirá efeitos em 2022, ou seja, poderia o DIFAL ser exigido até 2022, exceto para empresas do SIMPLES, o que também já havia sido decidido no RE 1.287.099.
Isso implica dizer que, se até 2022 não tiver sido instituído e regulamentado o DIFAL por uma Lei Complementar, a sua exigência é inconstitucional.
Na tentativa de solucionar o futuro problema com a exigência do DIFAL, foi aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal o Projeto de Lei Complementar 32/2021, que seguiu para a sanção/veto do Presidente, que a sancionou em 04/01/2022, tendo sido publicada em 05/01/2022 como Lei Complementar nº 190/de 04 de janeiro de 2022.
Aos Estados resta então, aparentemente, solucionado o problema com a exigência do DIFAL para 2022.
Ocorre que, aí se inicia mais um entrave a ser solucionado pelo Judiciário, eis que, como a Lei Complementar prevê em seu artigo 3º, que entrará ela "...em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal."
O artigo 150 da Constituição Federal alberga o princípio da anterioridade nonagesimal e anual (ou do exercício), isto é, define que não podem os entes federados cobrarem tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu/aumentou, assim como não pode cobrá-los antes de 90 (noventa) dias da data da publicação da lei que os instituiu/aumentou.
Conclui-se, portanto, que se para 2022 resta reconhecida a inconstitucionalidade dos Decretos e Convênios que permitiam a exigência do DIFAL e a Lei Complementar 190/2022 que a instituiu somente foi publicada em 05/01/2022, sua exigência somente poderá ser realizada a partir de 2023, o que pode não ser observado pelos Estados.