Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região TRT-9 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0001166-68.2015.5.09.0001 PR - Inteiro Teor
CNJ: 0001166-68.2015.5.09.0001
TRT: 25648-2015-001-09-00-0 (RO)
TRANSTORNO DE PERSONALIDADE. TRANSTORNO DE HUMOR COM TENTATIVA IMPULSIVA DE SUICÍDIO. PATOLOGIAS DE ORIGEM MULTIFATORIAL. DISCRIMINAÇÃO SEXUAL NO AMBIENTE DE TRABALHO. CONCAUSA CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS PELO EMPREGADO. A etiologia multicausal atestada para as doenças diagnosticadas (transtorno de personalidade e transtorno de humor com tentativa impulsiva de suicídio) - seguindo, pois, a regra geral sobre estes tipos de enfermidades - não se equipara nem é suficiente, para fins de estabilidade acidentária e indenização, à concausa referida no artigo 21, I, da Lei 8213/91, já que a concausa não dispensa a presença da causa de origem ocupacional, ou seja, a própria concausa deve ter uma relação direta e determinante ao aparecimento/desenvolvimento da doença, o que não se verificou na espécie, porquanto o laudo pericial, elaborado por perita médica psiquiatra, condicionou a conclusão de que o trabalho teria atuado como concausa à imprescindível comprovação do relato do empregado, acerca da discriminação sexual que disse ter sofrido, por parte de colegas e superiores, no ambiente de trabalho, fato que, contudo, não ficou comprovado pela prova oral trazida aos autos. Logo, diante da ausência de elementos concretos, relacionados ao contrato de trabalho mantido com a ré, que possam ter contribuído eficiente e diretamente para o processo causal, não se tem por caracterizada a natureza ocupacional das doenças diagnosticadas. Estabilidade acidentária ou indenização substitutiva indevidas. Sentença mantida.
V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM.ª 01ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA - PR, sendo Recorrente GEUCI BROGION DE ANDRADE e Recorrido MONDELEZ BRASIL LTDA.
Inconformada com a r. sentença de fls. 524-534, proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho Ariel Szymanek, que rejeitou os pedidos, recorre a parte autora.
Em razões aduzidas às fls. 535-544, postula a parte autora reforma da r. sentença quanto a: horas extras - adicional noturno - diferenças, doença ocupacional, consectários legais - reflexos e multa convencional.
Contrarrazões apresentadas pela parte ré às fls. 548-558.
Não houve apresentação de parecer pela Procuradoria Regional do Trabalho, em virtude do artigo 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, cumulado com o disposto no artigo 45 do Regimento Interno deste E. Tribunal.
a. HORAS EXTRAS - ADICIONAL NOTURNO - DIFERENÇAS
O autor pretende a reforma da r. sentença que indeferiu o pedido de diferenças de horas extras e de adicional noturno. Alega que "é flagrante o pagamento a menor das horas extras e do adicional noturno e prorrogação laborados pela empresa recorrida, como se infere dos controles de jornada em confronto com os recibos de pagamento" e que "constata-se as diferenças existentes, devendo ser declara nula a jornada 6 x 2 adotada pela reclamada, eis que inválida". Sustenta, ainda, que a aferição/demonstração de diferenças deve ser feita na fase de liquidação de sentença e que não há preceito legal que determine a demonstração delas na fase de conhecimento.
O autor foi admitido em 13/10/2009, na função de ajudante geral sazonal (fl. 29), passou ao cargo de auxiliar de produção em 01/02/2010 e ao cargo de operador de produção I em 01/07/2011 (fl. 168), função que exerceu até ser dispensado sem justa causa, em 14/05/2015, mediante aviso prévio indenizado (fl. 177), com projeção no término do contrato até 12/07/2015 (fl. 29).
O r. Magistrado de origem acolheu a preliminar de litispendência, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, V, do NCPC, quanto aos pedidos de horas extras, adicional noturno, descanso semanal remunerado, diferenças de fundo de garantia e multas convencionais, relativamente ao período até 19/8/2014 (data do ajuizamento da primeira ação), por verificar que a ação ajuizada em 19/8/2014, distribuída para a mesma Vara e autuada sob o nº 29574-2014-001-09-00-0, além de possuir identidade de partes com a presente demanda, detém idêntica causa de pedir em relação aos pedidos de horas extras, adicional noturno, descanso semanal remunerado, diferenças de fundo de garantia e multas convencionais, relativamente ao período abrangido por aquela ação.
A r. sentença, ainda, pronunciou a prescrição das pretensões às verbas exigíveis anteriormente a 29/6/2010.
Quanto à pretensão ao pagamento de diferenças de horas extras e de adicional noturno, escorreita a r. decisão proferida pelo Juízo de origem, ao concluir que incumbia ao reclamante demonstrá-las, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC, ônus do qual não se desvencilhou, pois o demonstrativo apresentado (fl. 440) se refere ao período sobre o qual se reconheceu a litispendência.
A ré colacionou aos autos os registros de jornada (cujas anotações são reconhecidamente válidas) e os recibos de pagamento, os quais demonstram o pagamento de horas extras. Nesse contexto, era ônus do autor demonstrar a veracidade de suas alegações e comprovar o fato constitutivo do direito vindicado (art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC), apresentando, por exemplo, planilha ou demonstrativo indicativo de que, tal como alegou na inicial, não recebeu corretamente as horas extras prestadas.
Ora, é incontestável o entendimento segundo o qual o Juiz não é obrigado a "garimpar" diferenças de adicional noturno em favor da parte autora, em verdadeira atividade de advocacia, se ela própria, parte interessada no recebimento da verba, deixou de fazê-lo, não apontando sequer uma hora extra ou noturna inadimplida, relativamente ao período objeto da presente demanda. Entendimento diverso, além de contrariar o estabelecido nos citados arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, também redundaria em afronta ao dever maior de imparcialidade do Julgador.
De fato, não cabe ao Juízo realizar auditoria nas fichas financeiras e dos cartões-ponto, a fim de verificar a veracidade das alegações. Não se trata de indisposição do Juízo quanto a tal verificação, mas haveria necessidade de se esmiuçar vários cartões de ponto e de fazer comparativo com as fichas financeiras, demandando trabalho que, em última análise, significaria atuação do Juízo em favor da parte que deixou de comprovar suas alegações, o que é inadmissível.
Ademais, a parte deve se desvencilhar desse ônus durante a instrução processual, no momento oportuno que lhe é oferecido para tanto, vale dizer, ao impugnar os documentos juntados aos autos pela defesa, sob pena de preclusão.
A preclusão consiste em um imperativo da verdadeira ordem processual, pois, como assinala Antônio Alberto Alves Barbosa, "(...) é ordem, é disciplina, é lógica. É em suma, o imperativo de que decorre a necessidade de serem todos os atos e faculdades exercitadas no momento e pela forma adequados, de modo a imperar a ordem e a lógica processuais" (BARBOSA, Antônio Alberto Alves. Da preclusão processual civil. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 50).
Considerando que o "processo é uma marcha para frente, tendente a atingir certo objetivo predeterminado, que é a prestação integral da tutela jurisdicional", foram criados"mecanismos destinados a impedir a repetição da prática de atos processuais ou o retorno a fases e atos já praticados" , como afirmam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ("Manual do processo de conhecimento". 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 4).
Assim, se a parte autora deixa passar a oportunidade para demonstrar fato constitutivo do seu direito, deverá arcar com as consequências de sua inércia, sendo inadmissível, nesta fase recursal ou apenas em liquidação de sentença, a apresentação de demonstrativo que deveria ter sido ofertado no decorrer da instrução processual e submetido ao contraditório e à apreciação do Juízo de primeiro grau de jurisdição.
Com efeito, não se pode olvidar que a violação a direito deve ser, devidamente, demonstrada na fase de conhecimento, pois ela constitui, justamente, a causa de pedir da pretensão deduzida pela parte autora, e a liquidação de sentença não é fase própria para demonstração de fato constitutivo do direito da parte (art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC/15). Não o fazendo no momento oportuno, inadmissível que procure o inerte sair incólume.
De outra forma, a nenhuma parte se atribuiria fazer prova de suas alegações e demonstrar que faz jus ao direito pretendido (art. 818 da CLT), resultando uma imensa proliferação de sentenças/acórdãos condicionais, nos moldes de "tem o autor direito, se verificar a existência de diferenças". O trâmite e os deveres processuais devem ser encarados com seriedade por todos, o mesmo ocorrendo com os ônus processuais, como o probatório.
Ademais, a tese de invalidade do regime de compensação de jornada (escala 6x2), além de não fundamentada (alega-se inválida sem indicar os motivos), constitui inovação recursal, pois não deduzida durante a instrução processual (vide impugnação, fls. 430 e ss.), razão pela qual não cabe a essa instância recursal se pronunciar.
Logo, nos termos do art. 141 do CPC/15 (art. 128 do CPC/73), o juiz deve decidir o mérito "nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte". Nessa mesma linha, o art. 492 do mesmo diploma processual (art. 460 do CPC/73) veda ao magistrado "proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".
No caso, o assunto com o viés que o recorrente pretende introduzir nesse momento processual, cogitando-se de diferenças de hora extras em razão da invalidade do regime compensatório, constitui causa de pedir inovatória, porquanto não foi deduzida na petição inicial e, tampouco, invocada em momento processual oportuno (art. 329 do CPC).
Tratando-se, portanto, de questão que não foi suscitada e nem discutida no processo no primeiro grau de jurisdição, fica inviabilizada sua apreciação e julgamento por este Tribunal, a teor do art. 1.013, § 1º, do CPC, sob pena violação aos limites objetivos da lide (art. 141 c/c art. 492 do CPC) e aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF).
A apreciação, por este e. Tribunal, de questão não invocada no primeiro grau de jurisdição, isto é, veiculado, pela primeira vez, em sede de recurso ordinário, acarretaria inevitável supressão de instância, por não ter sido a questão debatida no momento processual próprio. Com efeito, à segunda instância não cabe apreciar de questão que deva ser, originariamente, deduzida e apreciada em primeiro grau de jurisdição.
Assim, ainda que os autos se encontrem suficientemente instruídos para o esclarecimento do mérito do pedido, o julgamento pelo Colegiado encontra óbice intransponível nas normas sobre competência funcional.
Ante o exposto, MANTENHO a r. sentença.
b. DOENÇA OCUPACIONAL
O reclamante insurge-se contra a r. sentença que não reconheceu a natureza ocupacional da doença alegada e, por conseguinte, indeferiu todas as pretensões daí decorrentes. Invoca as conclusões periciais e argumenta que, embora tenham sido elaborados vários prontuários por médicos diferentes, todos relacionam a doença ao ambiente de trabalho, pois em todos os casos se relata uma piora no seu quadro clínico quando sofre preconceito/discriminação por seus colegas de trabalho, dentro da reclamada. Assevera, ainda, que a prova oral emprestada comprovou a discriminação no ambiente de trabalho, o que teria agravado a sua situação clínica, caracterizando a concausa para o adoecimento e a consequente redução da capacidade laborativa. Salienta, por fim, que antes de trabalhar na recorrida não estava exposto às condições desencadeadoras das patologias apresentadas. Por tais razões, pretende a reforma da decisão, para que seja reconhecida a existência de concausa, o caráter ocupacional da oença, o direito à estabilidade acidentária e determinada a reintegração no emprego ou, então, seja deferida indenização substitutiva.
O direito à estabilidade no emprego depende da verificação da ocorrência de doença profissional ou doença do trabalho que, nos termos do art. 20, da L. 8.213/91, definem-se da seguinte forma: "I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I".
A garantia de emprego de que cuida o artigo 118, da Lei 8.213/91, tem como pressupostos para o deferimento o afastamento do empregado das funções laborais por mais de quinze dias e a percepção de auxílio-doença acidentário.
Por sua vez, a Súmula 378, II, do c. TST, firmando regra exceptiva à regra geral sobre a matéria, permite o reconhecimento da doença profissional mesmo após o rompimento do vínculo empregatício, desde que (ou seja, hipótese condicionada), comprovado o imprescindível nexo de causalidade entre a doença e o trabalho: "são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego".
Em síntese, a pretendida declaração de nulidade da dispensa e o consequente reconhecimento da estabilidade acidentária, centro dos pedidos formulados no presente tópico, depende da comprovação da doença sofrida e da relação de causalidade com a atividade profissional.
Tratando-se especificamente de doença equiparada a acidente de trabalho, importante mencionar o art. 20 da Lei nº 8.213/91, a fim fixar parâmetros conceituais seguros sobre o que possa ser considerada causa do dano apresentado, estabelece que:
Assim, a distinção consiste em que as doenças do trabalho ou mesopatias, não têm no trabalho a causa única ou exclusiva e são adquiridas em razão das condições especiais em que o trabalho é realizado, restando imperiosa a caracterização do nexo de causalidade entre o trabalho e a perda ou redução da capacidade laborativa. Já as doenças profissionais, ou tecnopatias, têm no trabalho a sua causa única, eficiente, por sua própria natureza. São doenças típicas de algumas atividades laborativas, em que o nexo causal está presumido na lei.
Ainda, acrescenta o § 1º do citado artigo as doenças que não são consideradas como doença do trabalho: "a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho".
As concausas também são fatores determinantes de eventual responsabilidade a ser imputada ao empregador, desde que definida sua contribuição direta para o aparecimento ou agravamento da doença diagnosticada, nos termos do art. 21, I, da Lei 8.213/91, in verbis:
I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;" (grifei)
Segundo Cavalieri Filho, citado por Sebastião Geraldo de Oliveira, concausa "é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal qual um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal". Todavia, o mesmo Sebastião de Oliveira alerta que "a aceitação normativa da etiologia multicausal não dispensa a existência de uma causa eficiente, decorrente da atividade laboral, que 'haja contribuído diretamente' para o acidente do trabalho ou situação equiparável ou, em outras palavras, a concausa não dispensa a presença da causa de origem ocupacional". ("Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional". 4 ed., São Paulo: LTR, 2008, p.51/52 - grifei)
Diante desse panorama, claro que a concausa apta a impulsionar a responsabilização do empregador é aquela relevante o suficiente a despertar ou agravar decisivamente a enfermidade. Ou seja, mesmo se falando de concausa, o nexo causal deve ser determinado e, por conseguinte, deve restar plenamente comprovado, não se admitindo conclusões apenas no campo das possibilidades, meras conjecturas.
A perícia é o meio apropriado para determinar a caracterização ou não de doença do trabalho. Nessa via, a perícia realizada e, com ela, a materialização desta, ou seja o documento elucidativo das conclusões do expert, representado pelo laudo pericial, devem ser considerados como aptos e suficientes a permitir o convencimento do Julgador.
Se bem é certo que o Julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479 do CPC), também é verdadeiro que quando a questão envolve matéria técnica que escapa a seu conhecimento, a prova pericial e o resultado desta, plasmado no laudo produzido, constitui-se em elemento substancial para a decisão a ser adotada.
No caso, o autor foi submetido a inspeção pericial, realizada por médica psiquiatra de confiança do Juízo, que, após analisar as alegações da inicial, fazer a anamnese, levando em conta os dados do periciado, a história mórbida atual, histórico pessoal, história mórbida psiquiátrica pregressa, comorbidades clínicas e cirurgias prévias, condições e hábitos de vida e história mórbida familiar, fazer a análise de documentos complementares apresentados na ocasião (prontuários de internação e perícia da Justiça Federal), realizar o exame do estado mental, consignar o protocolo de investigação de nexo com o trabalho, teceu os seguintes comentários médico-legais sobre o caso (fls. 491-494, grifos e destaques acrescidos):
"Tem diversos atestados/prontuários de 2013, 2014 e 2015 com diversos diagnósticos como F31 (transtorno bipolar), F32.2 (depressão grave), F32.3 (depressão grave com sintomas psicóticos), F60 (transtorno de personalidade), F06 (Transtorno mental orgânico), F41 (transtorno de ansiedade).
Passou por diversos internamentos sempre decorrentes de ameaça/risco/tentativa de suicídio. Atribui tentativas serem decorrentes de discriminação sofrida no trabalho por sua sexualidade. Em diversos prontuários constam o estressor laboral como fator desencadeante (principalmente da primeira tentativa), mas as subsequentes decorreram de diversos outros estressores e também de certa forma" aprendida "como forma de evitar o retorno ao trabalho. Existem outras formas mais maduras de expressar seus sentimentos e descontentamento do que tentar suicídio por diversas vezes.
Trouxe cópia dos prontuários de todos os internamentos onde ao longo do tempo percebe-se as características de personalidade imatura e dificuldade de lidar/enfrentar os problemas do dia a dia, diversos estressores familiares desde a infância (pai alcoólatra e agressivo), passando pela opção sexual, dificuldades de relacionamento afetivo, e dificuldade de lidar com o preconceito dos outros.
Não mencionou ser portador de sífilis em perícia e este fato tem importância pericial pois autor em 2013 descobriu estar com uma reinfecção de sífilis, a chamada sífilis terceária, quando há este quadro o cérebro é afetado pela infecção podendo ocasionar alterações comportamentais e de personalidade (muda o jeito com que a pessoa se comporta e se apresenta).
Em psiquiatria quando há um quadro muito" florido "ou seja, quando o mesmo apresenta sintomas de diversos quadros psiquiátricos e tem múltiplos diagnósticos diferentes (ou seja, não há uma uniformidade nos sintomas que sejam fidedignos de uma só patologia), suspeita-se de transtorno de personalidade.
Associado ao Transtorno de Personalidade autor apresentou um Transtorno de Humor com tentativa de suicídio no local de trabalho.
Fica claro na narrativa histórica do autor a natureza multicausal (psicológico, biológico, social, laboral) do quadro apresentado.
Apesar de todas as características de personalidade que já eram pré existentes, não pode-se deixar de considerar a existência de discriminação (QUE DEVE SER COMPROVADA) como fator estressor desencadeante do quadro (foi o estopim). Se não houvesse discriminação constante não teria havido a 1a tentativa de suicídio no local de trabalho. As demais tentativas de suicídio estão ligadas a diversos fatores estressores, ao próprio transtorno de personalidade e a maneira imatura de encarar o retorno ao trabalho, pelas evoluções autor passou estabilizado durante a maior parte do tempo do acompanhamento/afastamento psiquiátrico e as tentativas eram sempre pré retorno ao trabalho. Sendo assim trata-se de caso onde o trabalho atuou como concausa para o desencadeamento de transtorno psíquico latente, neste caso do transtorno de humor. Utilizando-se a classificação proposta abaixo, podemos graduar a concausa como de Grau II, onde o trabalho contribui diretamente para o quadro, porém de forma média/moderada:
No caso em questão, foram avaliadas todas as situações laborais e extralaborais potencialmente causadoras de estresse. Em relação aos fatores laborais, foram identificados os seguintes fatores:
Queixa-se de sofrer discriminação pelos colegas de trabalho (deve ser comprovado com provas testemunhais perante o juízo).
Ao se investigar fatores não relacionados ao trabalho temos: diversos fatores estressores prévios que prejudicaram seu desenvolvimento psicológico, sífilis terciária e Transtorno de personalidade."
Após diagnóstico positivo para "Transtorno de humor com tentativa impulsiva de suicídio" e "Transtorno de personalidade", apresentou a seguinte conclusão: "Autor apresentou transtorno de humor com tentativa impulsiva de suicídio no local de trabalho desencadeado pela discriminação sexual sofrida pelos colegas e superiores (deve ser comprovado). Analisando todos os fatos e história clínica, o trabalho atuou como concausa moderada no adoecimento" (fl. 494).
Extrai-se do laudo pericial que a existência de discriminação (sujeita à comprovação em Juízo) pode ter sido fator estressor desencadeante do quadro, ocasionando a primeira tentativa de suicídio no local de trabalho. Portanto, a conclusão pericial de que os fatores ocupacionais teriam atuado como concausa moderada no adoecimento está necessariamente condicionada à comprovação da alegada discriminação que o autor diz ter sofrido no ambiente de trabalho, em razão da sua homossexualidade.
Passo, portanto, ao exame da prova produzida.
As partes convencionaram adotar como prova emprestada relativa às condições de trabalho os depoimentos pessoais e testemunhais colhidos na RTOrd 29574-2014-001-09-00-0, entre as mesmas partes, cujo teor transcrevo a seguir (com grifos acrescidos):
DEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE. Inquirido, respondeu que: 1- o depoente se encontra afastado em benefício previdenciário, em decorrência de ter sofrido preconceito no ambiente de trabalho, por conta de sua condição de homossexual; 2- era xingado pelos colegas de trabalho com palavras de baixo calão, a exemplo de "viado", "filho do demônio", "gay", "bichinha", "mulherzinha" e coisas do gênero; 3- não eram todos os colegas de trabalho que xingavam o depoente, mas, por conta do tratamento médico que está realizando, não se recorda o nome daqueles que lhe xingavam, mas somente o rosto; 4- certa oportunidade, foi chamado um feedback pelo líder (Sr. Rodrigo), sendo que na conversa que teve com ele, ele lhe disse que, por ele, o depoente nunca seria um operador, mas somente um reles auxiliar. O depoente já havia sido promovido para operador, na oportunidade, por outra líder, Sra. Lindogéria; 5- o Sr. Rodrigo disse ao depoente que não era um bom funcionário e que não tinha postura, pois um operador tem que ter pulso firme. Em seguida, o Sr. Rodrigo proibiu que o depoente conversasse com qualquer auxiliar (poderia conversar com os outros empregados, de outros cargos); 6- o motivo que o Sr Rodrigo deu para proibir que o depoente falasse com os auxiliares fora o de que não tinha postura e, portanto, os auxiliares não o respeitariam; 7- a proibição do Sr. Rodrigo abrangia todo o horário de trabalho, mas principalmente o horário da refeição; 8- por um tempo (por cerca de 6 meses), o depoente ficou sem conversar com os auxiliares. Em seguida foi tranferido para trabalhar em um outro piso, onde o líder era outro e não se importava que o depoente conversasse com os auxiliares; 9- o depoente já tentou suicídio por cerca de 5 vezes; 10- quando retornou de um afastamento previdenciário, a líder Daniela proibiu o amigo do depoente (Sr. Rômulo) de conversar com o depoente, pois do contrário o Sr. Rômulo não seria promovido. Foi o próprio Sr. Rômulo que contou esse fato para o depoente; 11- logo após esse último fato, o depoente se afastou novamente em benefício previdenciário e tentou suicídio novamente; 12- os fatos acima relatados são os que o depoente reputa como o preconceito mencionado no item 01 acima; 13- o depoente ficou afastado em benefício previdenciário de maio a outubro de 2013 e afastou-se novamente no início de janeiro de 2014 e está afastado até hoje, com previsão de retorno ao trabalho amanhã; reperguntas pela ré: 14- quando foi contratado, recebeu um manual com o código de conduta da empresa; 15- o Help Line é um 0800 destinado a reclamações dos empregados, sendo que o depoente já ligou para esse número, mas o atendimento é todo em inglês e o depoente não entendeu nada; 16- não chegou a reclamar para a empresa, pois os superiores hierárquicos dos líderes sequer comparecem no local de trabalho; 17- o depoente chegou a procurar o Sindicato e este disse para o depoente aguardar o término do tratamento psiquiátrico; 18- o Sr. Maicon era um dos líderes, que foi promovido de cargo posteriormente; 19- em uma certa oportunidade, o depoente foi elogiado pelo Sr. Maicon em razão de ter evitado um acidente de trabalho, mas não tem condições de recordar em que época isso ocorreu; 20- na fábrica Dry Mix, no turno de trabalho do depoente, não conhece nenhum outro empregado que seja homossexual assumido; 21- acredita que nos outros setores deve existir, pois a fábrica é muito grande, sendo que o depoente conhece alguns apenas de vista; 22- faz tratamento psiquiátrico e psicológico há cerca de 2 anos; 23- antes de ter sido admitido na ré, nunca teve sintomas de quadro depressivo; 24- o depoente não teve nenhum problema de ordem pessoal no período em que presta serviços para a ré. Nada mais.
DEPOIMENTO PESSOAL DO PREPOSTO DA RECLAMADA. Inquirido, respondeu que: 1- o autor nunca foi xingado pelos colegas de trabalho em razão de sua condição de homossexual; 2- o autor nunca teve problemas de relacionamento com o líder Rodrigo; 3- o autor nunca foi proibido de conversar com os auxiliares; 4- o Sr. Rômulo nunca foi proibido de conversar com o autor; 5- o autor nunca tentou suicídio no ambiente de trabalho; reperguntas pela parte autora: 6- o Sr. Rodrigo foi líder do autor de outubro de 2009 a julho de 2011; 7- nesse período, o autor foi promovido para Operador I, promoção essa concedida pelo próprio Sr. Rodrigo; 8- o autor trabalhou no setor de envase de Dry Mix, depois passou para o setor de preparação de Dry Mix e, por último, para o setor de preparação de Mix. Nada mais.
DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DO RECLAMANTE: Georgina de Lima Luiz, RG 1556160-2, SESP/PR, residente na Rua Irmãs Paulinas, 5281, apt. 21, bloco A, Novo Mundo, Curitiba/PR, advertida (o) e compromissada (o) na forma da lei, esclareceu que: 1- trabalhou para a ré de 2003 a julho de 2012, na função de Auxiliar, no setor de envase de Dry Mix. O autor também trabalhou nesse setor por algum tempo, sendo que, na época, o autor também era auxiliar. Nessa época, o líder da depoente era o Sr. Élcio e outros, sendo que o líder do autor, na época, era o Sr. Rodrigo Kauss; 2- acredita que todos tinham ciência da condição de homossexual do autor; 3- durante o horário de trabalho, o relacionamento do autor com os colegas de trabalho e vice-versa, na opinião da depoente, era normal; 4- contudo, durante os intervalos para a refeição, algumas pessoas comentavam que o autor era gay, criticavam o jeito de ele andar, falar e se comportar, basicamente isso; 5- a depoente nunca presenciou ninguém xingando ou criticando diretamente o autor; reperguntas pela parte autora: 6- acredita que o autor tentou suicídio no ambiente de trabalho, mas a depoente não presenciou esse fato (estava de folga nesse dia), mas ouviu muitos comentários de que ele passou mal e caiu no chão no refeitório; 7- não sabe por que o autor passou mal; reperguntas pela ré: 8- nunca teve conhecimento de que o autor tivesse algum problema de ordem pessoal; 9- ouviu falar do sistema Help Line, mas a depoente nunca usou. As pessoas que usaram esse sistema disseram-lhe que, ao ligar, caía numa gravação em Inglês e ninguém entendia nada; 10- durante certo período, realizava o jantar no mesmo horário que o autor; 11- durante todo o contrato de trabalho, a depoente sempre foi auxiliar; 12- o Sr. Rômulo era auxiliar, da mesma forma que a depoente; 13- nunca percebeu que o autor tivesse algum relacionamento com o Sr. Rômulo que fosse além de simples colegas de trabalho; 14- na época da depoente, não se recorda de o autor ter ficado afastado do trabalho por motivo de saúde; 15- os comentários mencionados no item 04 acima ocorriam em tom de deboche; 16- o autor chegou a ser promovido para Operador I, sendo que a líder responsável pela promoção do autor foi a Sra. Lindogéria; 17- a Sra. Lindogéria foi líder do autor no período de férias do Sr. Rodrigo. A Sra. Lindogéria também era líder, esclarecendo que, a cada 2 máquinas, havia um líder; 18- nunca ouviu de que, para a promoção, tem que haver a concordância de 2 líderes. Nada mais.
DEPOIMENTO DA 2ª TESTEMUNHA DO RECLAMANTE: Tatiana Bandeira de Lima, RG 8217280-7, SESP/PR, residente na Rua João Antônio Braga Cortez, 600, casa 07, Fazendinha, Curitiba/PR, advertida (o) e compromissada (o) na forma da lei, esclareceu que: 1- trabalhou para a ré de setembro de 2009 a maio de 2014, na função de Auxiliar de Produção e após promovida para a função de Operadora I; 2- trabalhou por cerca de 6 meses juntamente com o autor no setor de envase, na máquina 4000C (mesma máquina em que o autor trabalhava), em 2011, ao que se recorda; 3- na época, tanto o autor quanto a depoente eram auxiliares de produção e o líder era o Sr. Rodrigo, sendo que, em um período de férias, o Sr. Rodrigo foi substituído pela Sra. Lindogéria; 4- todos os colegas tinham conhecimento da condição de homossexual do autor. Sem ser perguntada, a depoente já adiantou que preconceito existe. O Juízo alertou que não perguntara nada a respeito, no que a depoente respondeu que já vai adiantando; 5- a depoente entende que o tratamento dispensado ao autor pelos colegas de trabalho era normal, mas percebia que eles cochichavam quando o autor passava, mas a depoente não sabe o que eles falavam; 6- nunca ouviu o que os colegas comentavam a respeito do autor; 7- nunca presenciou nenhum colega de trabalho xingando o autor; 8- foi a Sra. Lindogéria quem promoveu o autor; 9- na percepção da depoente, o relacionamento entre o autor e o Sr. Rodrigo era normal, nunca tendo presenciado algo que pudesse ser tido como anormal; reperguntas pela parte autora: 10- por volta do final de 2013, o autor se dirigiu à depoente, dizendo que tinha tomado alguns medicamentos, tentando suicídio, e que estava passando mal. A depoente acionou a brigada, que conduziu o autor até o ambulatório. O autor não disse quando tinha tomado os medicamentos (se foi em casa ou na empresa); reperguntas pela ré: 11- o fato antes mencionado ocorreu por volta das 18h, que era o horário de jantar do autor; 12- não sabe se o autor tinha problemas de ordem pessoal; 13- acredita que o autor se sentia rejeitado em razão de sua opção sexual, mas acredita que o autor não tinha motivo para isso; 14- não há como o Operador não ter contato com os auxiliares, pois as atividades de um dependem das atividades do outro; 15- no setor onde a depoente trabalhava, havia 2 homossexuais (o autor e uma outra empregada de nome Sandra), isso no 2º turno; 16- são apenas essas duas pessoas que a depoente tinha ciência da condição de homossexual; 17- a Sra. Sandra não era discriminada por sua condição de homossexual e o autor também não era; 18- o Sr. Fábio Feitosa também era homossexual, acreditando que ele exercia o cargo de gerente, mas a depoente não tinha muito contato com ele. Nada mais.
Os depoimentos transcritos comprovam que o autor não foi vítima de preconceito ou de tratamento discriminatório. Com efeito, diferentemente do que o autor alegou em depoimento pessoal prestado ao Juízo e por ocasião da inspeção pericial, a prova produzida não confirmou a tese inicial.
Iniciando pela primeira testemunha ouvida a convite do autor, atestou que todos tinham ciência de sua condição homossexual e que "durante o horário de trabalho, o relacionamento do autor com os colegas de trabalho e vice-versa, na opinião da depoente, era normal". Acrescenta que "a depoente nunca presenciou ninguém xingando ou criticando diretamente o autor.
Os" comentários "/" cochichos "mencionados (" criticavam o jeito de ele andar, falar e se comportar, basicamente isso "), além de não serem dirigidos diretamente ao autor, de serem muito anteriores à primeira tentativa de suicídio (ocorrida em abril/2013, ao passo que a primeira testemunha laborou até julho/2012), em nada se coadunam com os xingamentos, com a perseguição (do líder Rodrigo, por exemplo) e com o potencial ofensivo relatado pelo reclamante durante a inspeção pericial (discriminação).
As declarações da segunda testemunha indicada pelo autor, Sra. Tatiana, vieram no mesmo sentido. Esclareceu que" a depoente entende que o tratamento dispensado ao autor pelos colegas de trabalho era normal " e que" nunca presenciou nenhum colega de trabalho xingando o autor " .
Relativamente ao líder Rodrigo, atestou que" 9- na percepção da depoente, o relacionamento entre o autor e o Sr. Rodrigo era normal, nunca tendo presenciado algo que pudesse ser tido como anormal; "
O relato de que" percebia que eles cochichavam quando o autor passava ", do mesmo modo que a percepção da primeira testemunha Georgina, não tem o condão de evidenciar ou comprovar a existência de discriminação no local de trabalho. Veja-se que ambas as testemunhas negaram ter presenciado tratamento diferenciado pelos colegas em relação ao autor.
A discriminação, face exterior do preconceito, pressupõe e caracteriza-se por atos concretos, por condutas que visam atingir negativamente a pessoa objeto da discriminação. Assim sendo, o teor da prova oral não somente não prova a tese inicial, mas infirma-a, já que as declarações das testemunhas são em sentido oposto ao alegado. Ambas, repiso, confirmam a 'normalidade' no trato com o autor.
Afastando-se qualquer margem de dúvida sobre a presente conclusão, atente-se que a testemunha Tatiana acrescentou que "não sabe o que eles falavam; 6- nunca ouviu o que os colegas comentavam a respeito do autor;".
Esse caráter de normalidade de tratamento atestado pelas testemunhas conta com um reforço complementar, extraído do ponto em que a testemunha Tatiana confirma que havia, somente no seu setor, dois colegas homossexuais - o autor e mais uma colega de nome Sandra - tendo afirmado, taxativamente, que"a Sra. Sandra não era discriminada por sua condição de homossexual e o autor também não era".
Ainda, informou que" o Sr. Fábio Feitosa também era homossexual, acreditando que ele exercia o cargo de gerente ".
Plenamente evidenciado, portanto, por meio desse contexto probatório, que o ambiente laboral em que o autor estava inserido não se caracterizava como discriminatório. Nem por parte dos colegas de trabalho, nem por parte de superiores hierárquicos. O exercício atestado de um cargo de gerência por um empregado homossexual confirma a postura adequada e correta da própria empresa, num contexto hodierno de respeito absoluto aos direitos humanos, no qual não cabem, efetivamente, quaisquer condutas discriminatórias, quaisquer que sejam as características pessoais.
O que se pode concluir, portanto, é que o autor" se sentia rejeitado em razão de sua opção sexual ", mas que" não tinha motivo para isso ", conforme mencionado pela testemunha Tatiana. A questão, portanto, era de foro íntimo, sem que o autor tivesse motivo (ao menos relacionado ao trabalho) para tanto.
Inferência que se coaduna e se confirma também pelo teor da prova pericial, da qual se pode extrair que, realmente, esse sentimento decorria de seu próprio estado de saúde (transtorno de personalidade), tal como relatado no laudo, ou seja, decorrida de" diversos fatores estressores, ao próprio transtorno de personalidade e a maneira imatura de encarar o retorno ao trabalho "e que geravam" pensamento fixo de perseguição no trabalho ", conforme trecho de prontuário transcrito no laudo pericial (fl. 488).
Ademais, a par de não comprovada a discriminação indicada como concausa desencadeante do quadro de saúde do autor e da primeira tentativa de suicídio (ocorrida em abril/2013), observo, de outra parte, que existem outros elementos no próprio laudo que reforçam a conclusão de que os transtornos psicológicos diagnosticados não possuem nexo concausal com o ambiente de trabalho.
De fato, a perita médica menciona um fator importante, contemporâneo à primeira tentativa de suicídio - que a perita relaciona à eventual discriminação, não comprovada, ressalte-se -, e que não foi mencionado pelo autor durante a perícia.
Segundo a perita, o reclamante"Não mencionou ser portador de sífilis em perícia e este fato tem importância pericial pois autor em 2013 descobriu estar com uma reinfecção de sífilis, a chamada sífilis terceária, quando há este quadro o cérebro é afetado pela infecção podendo ocasionar alterações comportamentais e de personalidade (muda o jeito com que a pessoa se comporta e se apresenta)", o que, também, pode ter desencadeado o adoecimento e a ideação suicida em abril/2013.
Por todo o exposto, reputo não comprovado o tratamento discriminatório apontado como concausa dos adoecimentos e, portanto, considerando que o autor não era portador de doença equiparada a acidente de trabalho e, logo, não detentor da estabilidade provisória de que trata o art. 181 da Lei 8.213/91, e não estava incapacitado para o trabalho à época da dispensa, não havia qualquer óbice à resilição contratual sem justa causa, tratando-se de direito potestativo do empregador.
Assim, correta a r. sentença ao indeferir o pedido de reintegração e de indenização substitutiva, pois em consonância com os termos da Súmula 378 do TST, considerando não houve a percepção de auxílio-doença acidentário e, tampouco, foi constatada doença que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.
c. CONSECTÁRIOS LEGAIS - REFLEXOS
O recorrente alega que os consectários legais, como reflexos em RSRs, aviso prévio, férias + 1/3, 13ºs salários, FGTS, multa fundiária, multa convencional, dentre outros, devem seguir a mesma sorte dos principais. Requer, assim, a reforma da r. sentença, deferindo os reflexos das verbas postuladas no presente recurso.
Mantida a r. sentença que indeferiu os pedidos remuneratórios postulados, consoante fundamentos expendidos nos tópicos precedentes, não há falar em reflexos nas verbas citadas.
d. MULTA CONVENCIONAL
O recorrente, por fim, pretende a reforma do julgado, que indeferiu o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de multa convencional. Alega que a reclamada descumpriu com cláusulas dos instrumentos normativos da categoria, na cláusula 17ª (horas extraordinárias), na cláusula 18ª (adicional noturno), na cláusula 27ª complementação salarial (auxilio doença ou acidente de trabalho), na cláusula 34ª (garantia de empregado ao empregado afastado por doença), dentre outras do ACT anexo.
Conforme visto nos tópicos precedentes, não se constata descumprimento das cláusulas citadas pela recorrente, seja com relação às horas extras e adicional noturno, seja com relação à complementação salarial ou quanto à garantia de emprego. Note-se, aliás, que, quanto à complementação salarial, as fichas financeiras juntadas indicam o pagamento de parcela sob a rubrica" COMP INSS AUX DOENÇA "(fl. 287, por exemplo).
Além de não se constatar violação às cláusulas mencionadas pela recorrente, a cláusula penal, estabelecida nos instrumentos coletivos, por sua vez, possui o seguinte teor:
O descumprimento de quaisquer disposições contidas no presente ACORDO importará na aplicação da multa única de 10% (dez por cento) do piso salarial da categoria, por trabalhador atingido, desde que notificada a EMPRESA pelo suscitante, revertida em favor do empregado.
O valor da multa deverá obedecer, em qualquer hipótese, ao limite determinado no artigo 412 do Código Civil. (grifei)
Como se vê, a cláusula coletiva que trata das penalidades pelo descumprimento das disposições normativas, dispõe expressamente que a multa somente será exigível se houver a notificação do empregador. E, no caso, inexiste qualquer informação, nos autos, de que a reclamada tenha sido comunicada acerca do descumprimento das normas dos ACTs, para que tomasse providências.
Quando se trata da validade de negociações coletivas, de ser impositiva a convalidação das condições avençadas, evidentemente desde que respeitados os princípios da democracia e da legalidade (arts. 1º e 5º, II, da CF). Não se pode declarar a ineficácia ou invalidade do que foi ajustado coletivamente por inconformismo meramente individual.
Dito de outro modo, tem sido colocado o interesse coletivo acima do individual para, em cada caso concreto, analisar se cabe negar ou restringir os efeitos do que foi negociado. Trata-se da autonomia coletiva de vontades (pacta sunt servanda), expressamente estipulada no art. 7º, XXVI, da CF/88, por meio do"reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho".
Dessa forma, tendo em vista que não há provas de que a ré tenha sido, efetivamente, notificada, consoante expressamente exigido pela norma coletiva para o deferimento da penalidade, afigura-se indevida sua condenação à multa sob comento.
Nesse sentido, os acórdãos desta Turma, em casos envolvendo a mesma ré, no processo 32086-2014-028-09-00-0, publicado em 16/10/2015, do qual foi relator o Exmo. Des. Arnor Lima Neto e revisor o Exmo. Des. Francisco Roberto Ermel; e processo 10397-2014-001-09-00-9, publicado em 05/06/2015, de relatoria do Exmo. Des. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos e revisão do Exmo. Des. Francisco Roberto Ermel.
Portanto, MANTENHO a r. sentença.
ACORDAM os Desembargadores da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, ADMITIR O RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE, assim como as respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR, nos termos da fundamentação.
Curitiba, 29 de março de 2017.
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