A tridimensionalidade das garantias
A proteção dos direitos fundamentais no multiverso do Direito Penal brasileiro
Publicado por Ronaldo de Souza
Atualmente o estudo da ciência criminal se desenvolve levando-se em conta os valores esculpidos no texto magno de 1988. Isto é, antes mesmo que uma simples análise dos tipos que o definem (como o eram em tempos pretéritos anteriores aos estudos de Beccaria e, notadamente, às pesquisas que definiram a força normativa da Constituição), a análise sistemática dos postulados de Direito Penal deve buscar fundamento na axiologia do texto constitucional. Feito isso, não apenas se humanizará os tipos penais, como também se impedirá que as águas sujas do Estado de Polícia rompam os diques do Estado de Direito ao ponto de sufocar os direitos fundamentais e ceifar a democracia[1].
Ademais, tendo em vista a constitucionalização das normas e a interpretação voltada às premissas de ordem constitucional, a doutrina tem revisitado os dogmas que perfazem o estudo da ciência jurídico-penal e, dessa feita, difundido um Direito Penal de garantias modernamente estimulado pela filosofia do Garantismo Penal.
Sob a rubrica, portanto, do garantismo penal, cujo maior expoente é o ilustríssimo professor italiano Luigi Ferrajoli[2], engendrou-se a catalogação de uma série de garantias penais espraiadas pelos três espectros de incidência do Direito Penal e que perfazem o multiverso desta seara do Ciência Jurídica, quais sejam: o delito, o processo e a pena.
No que tange ao delito, a teoria do crime ainda vacila quando da sua conceituação e elementos definidores. Há os que o definem como uma estrutura formal de análise; aqueles que o consideram sob o aspecto material; há a distinção legal entre crime e contravenção e as visões analíticas de crime.[3] Não obstante as discrepâncias existentes entre os vários doutrinadores, os estudos analíticos parecem destacar-se dos demais levando os autores a se separarem, dessa vez, quanto aos elementos estruturantes que informam a existência dos delitos[4]. No entanto, apesar de toda a celeuma que há entre os mais variados estudos acerca do crime e dos componentes que o definem, existe certa concordância quanto às garantias que devem dirigir a aplicação, interpretação e criação dos tipos penais.
Assim, no que concerne ao delito, as suas garantias estão nas premissas principiológicas extraídas direta ou indiretamente da Constituição Federal de 1988 e que garantem, não por outro motivo, a legalidade dos tipos e a sua proibição quanto a irretroatividade maléfica da lei penal; nos contornos que definem a culpabilidade como limite de aplicação do tipo; na adequação social que permeia a criação legiferante[5]; no critério de alteridade que impede a punição por fatos distintos daqueles que não ultrapassam a zona íntima do agente, bem como dos princípios da ofensividade/lesividade, que condicionam a legitimação dos tipos aos fatos que realmente causem lesão ou gerem um perigo de lesão aos bens jurídicos penalmente tutelados e da intervenção mínima, que condiciona a aplicabilidade dos tipos incriminadores a critérios negativos, à semelhança dos subprincípios que o compõem: a subsidiariedade e a fragmentariedade.
Por outro lado, a seara processual tende a oferecer maior harmonia quando da propagação do conjunto principiológico que plasma o esquadro assecuratório das partes enquanto integrantes de um legítimo e democrático processo penal. Consequentemente, desde a investigação preliminar até o trânsito em julgado da ação penal, todo o conjunto de manifestações das partes e do poder público são regidos pelo arsenal axiomático de vertente constitucional, configurando-os como um corpo particular (próprio do processo) destinado a defesa dos interesses sociais sem que se perca de vista o cidadão (vítima e/ou réu).
Ademais, tendo por escopo a promoção dos direitos individuais constitucionalmente estabelecidos, destacam-se, dentre outros, os princípios da verdade real (atualmente definido como a busca da verdade, suprimindo, pois, a dicotomia entre verdade real e formal), do ne procedat judex ex officio ou da iniciativa das partes, do devido processo legal, da vedação à utilização das provas ilícitas, da presunção de inocência, da obrigatoriedade das motivações judicantes, da publicidade, da imparcialidade do juiz, da isonomia processual, do contraditório e da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição, do juiz e promotor naturais, da obrigatoriedade, da oficiosidade, do impulso oficial, da indisponibilidade (quando das ações penais públicas), da identidade física do juiz, do in dubio pro reo ou favor rei e, por fim, do ne bis in idem (a proibição de duplo julgamento pelo mesmo fato).[6]
Vistos, portanto, as garantias que consubstanciam o direito penal material e processual, resta o conjunto que conjura a pena enquanto sanção de natureza retributiva quanto ao fato e ressocializante, quanto ao agente. Destarte, as garantias que limitam a aplicação das penas e definem o seu quantum e modo de ser no cenário jurídico-penal, expõem-se sobre os postulados de justiça e sobriedade, a fim de que não se cometa o erro de não punir os infratores da lei e, ato continuo, puna-os desmesuradamente, em violação à dignidade humana que se sobrepõe a toda e qualquer tentativa de se instrumentalizar o sujeito a um mero objeto que sirva de exemplo aos demais componentes da sociedade.
Sendo assim, tem-se como princípios consagradores de uma justa, correta e legitima aplicação da pena no processo penal de fundo constitucional-democrático, valores como o da dignidade da pessoa humana, da personalidade, individualização, humanidade e proporcionalidade da pena e, dentre outros que possam ainda ser objeto de análise dos doutrinadores, o da culpabilidade enquanto medida quantificadora da pena (art. 59 do CP/1940).
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. 7º edição, São Paulo: editora Método, 2015.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro, segundo volume: teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Rio de Janeiro: editora Revan, 2013.
FAVORETTO, Affonso Celso. Princípios constitucionais penais. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2012.
GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilibrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 6º edição, Niteroi/RJ: editora Impetus, 2011.
SILVA, José Geraldo da. Teoria do crime. 5º edição, Campinas/SP: editora Mllennium, 2013.
[1] ZAFFARONI, Eugenio Raul, et. al. Direito penal brasileiro, segundo volume: teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade, 2013, p. 20.
[2] DIREITO E RAZÃO, publicado inicialmente em italiano no ano de 1990.
[3] SILVA, José Geraldo da. Teoria do crime, 2013, p. 99.
[4] Nessa discussão, existem os que defendem a definição bipartite de crime (fato típico e ilícito); aqueles que o conceituam como uma estrutura tripartite (fato típico, ilícito e culpável); bem como os adeptos da corrente quadripartite (fato típico, ilícito, culpável e punível).
[5] GRECO, Rogerio. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal, 2011, p. 95.
[6] AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado, 2015, p. 18.
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