O dano moral no Direito do Trabalho - Boletim Jurídico
O Constituinte de 1988, percebendo o ritmo das alterações globalizadas e as novas exigências nacionais, dotou o País de um instrumento jurídico da mais relevante importância, à qual todas as leis nacionais estão subordinadas, trazendo como fundamentos do Estado à cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, II, III e IV ).
O Estado Brasileiro se fundamenta e se justifica pela garantia que oferece ao exercício da cidadania, do respeito à dignidade da pessoa humana, de reconhecimento dos meios e instrumentos de valorização social do trabalho, assegurando a prevalência do interesse social em detrimento do mero interesse particular do lucro (art. 5º, XXIII, art. 170, III), reafirmando, ainda, o art. 193 que: "A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais", cabendo ressaltar que os direitos sociais previstos no art. 6º e logo a seguir discriminados no artigo seguinte são apenas enumerativos, indicativos, comportando a existência de outros mais que visem à melhoria de sua condição social (art. 7º, Caput).
CONCEITO DE DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO
Conforme Stoco (2004), o dano moral é aquele que agride a incolumidade psíquica do lesionado, lhe promovendo constrangimento e dor moral e sentimental. O dano moral trabalhista é a infração da obrigação de não praticar ato lesivo da honra e da boa fama, por ato das partes opostas da relação de trabalho subordinado em sua vigência ou, embora após seu término, quando o ato lesivo fizer correspondência a fatos ocorridos no tempo de seu vigor.
O dano moral trabalhista estará presente quando o empregador tiver o dever solidário de reparar o dano provocado pelo seu empregado, preposto ou serviçal, a outro empregado, sendo que a competência para apreciá-lo é da Justiça do Trabalho, neste sentido:
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DANO MORAL. Tratando-se de conflito entre empregado e empregador, é competente a Justiça do Trabalho para dirimi-lo e, bem assim, para apreciar e julgar pleito de reparação por dano moral, derivado da relação de emprego, na forma como dispõe o artigo 114 da Constituição Federal. Sentença confirmada. Número do processo: 01235-2001-028-04-00-1 (RO). Juiz: Rosane Serafini Casa Nova. Data de Publicação: 12/09/2005. 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.
Mais adiante tratar-se-á mais detalhadamente acerca da competência para apreciação do dano moral trabalhista. Interpretando o inc. III do art. 932 do Código Civil, Rui Stoco, em abrangente obra, destaca três requisitos, quais sejam:
a) que o autor do dano seja comprovadamente subordinado do empregador ou comitente (empregado, serviçal ou preposto);
b) que o ato tenha sido praticado pelo subordinado no exercício da atribuição que lhe foi conferida pelo empregador ou em razão dela;
c) que esta pessoa subordinada tenha agido culposamente (dolo ou culpa).
Sendo assim, estando presentes os três requisitos acima elencados e tendo sido o dano moral infligido contra empregado, estará configurado o dano moral trabalhista.
O objetivo, portanto, da formulação do dano moral trabalhista é fornecer condições de verificar a diferença entre o dano de natureza trabalhista (executado pelo empregador através de seus funcionários e prepostos e gerador da obrigação de indenizar por ato de terceiro) e dano de natureza civil praticado pelos mesmos em nome próprio, pelo qual não se responsabilizará o empregador.
O dano moral, em sua feição subjetiva, protege os direitos de personalidade, como a intimidade, a vida privada, a honra, a liberdade de pensamento, do uso do corpo, tudo o que envolve a faceta interna do indivíduo, sua visão de si para si, tudo o que pode gerar sentimento de dor, de abalo psíquico na pessoa, já que são direitos que envolvem "o homem consigo mesmo".
Sob a ótica do Direito do Trabalho, a possibilidade de ocorrência de danos aos direitos de personalidade é usual, dada a característica da pessoalidade do contrato de trabalho, locus em que se encontram pessoas distintas, com sua esfera individual - a dignidade humana - protegida.
Então a possibilidade de atritos humanos, e o advento de danos é um dos efeitos conexos do contrato de trabalho, ou seja, efeitos que não decorrem do objeto e conjunto de cláusulas contratuais, mas se submetem à estrutura ou dinâmica do contrato de trabalho, estão a ele agregados ou têm nele sua origem. Diz Cretella Júnior:
A culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à coisa, ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o complexo de operações do espírito humano, de ações e reações, de iniciativas e inibições, de providências e inércias. O risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e objetivo que o caracteriza." (1992, pg. 1019).
É decorrência da natureza humana o infortúnio, tanto é que com o Direito do Trabalho nasceu o Direito Previdenciário, cujo ideário era o amparo dos iguais, a solidariedade da coalizão dos trabalhadores, hoje evoluída para um sistema de seguridade social (seguro mais assistência). O Direito do Trabalho é um dos ramos do direito que mais necessita saber lidar com as implicações deste instituto, uma vez que a potencialidade de dano ser sofrido pelas partes envolvidas é muito mais flagrante.
Assim explica Sanches (1997), esclarecendo que o trabalhador, como qualquer outra pessoa, pode sofrer danos morais em decorrência de seu emprego, e, acredito até, que de forma mais contundente que as demais pessoas, uma vez que seu trabalho é exercido mediante subordinação, dele ao empregador, como característica essencial da relação de emprego.
Ora, o empregado, subordinado juridicamente ao empregador, tem mais possibilidade do que qualquer outro de ser moralmente atingido, em razão dessa própria hierarquia interna em que se submete à sua direção, a qual o vê, na maioria das vezes, como alguém submisso às suas ordens, de forma arbitrária..
O assédio moral, também conhecido como hostilização no trabalho, ou assédio psicológico no trabalho, também conhecido como "psicoterror, mobbing, bullying ou harcèlement moral". Não é fenômeno novo, sendo tão antigo quanto o próprio trabalho. É uma conduta abusiva, caracterizada por gestos, palavras, comportamentos e atitudes que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, pondo em perigo sua posição de trabalho ou deteriorando o ambiente de trabalho.
A deliberada degradação das condições de trabalho através do estabelecimento de comunicações não éticas (abusivas) que se caracterizam pela repetição por longo tempo de duração de um comportamento hostil que um superior ou colega (s) desenvolve (m) contra um indivíduo que apresenta, como reação, um quadro de miséria física, psicológica e social duradoura. (1997, p. 75)
O assédio moral do trabalho pode ser considerado como a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego.
Tal humilhação é considerada um sentimento de ser ofendido/a, menosprezado/a, rebaixado/a, inferiorizado/a, submetido/a, vexado/a, constrangido/a e ultrajado/a pelo outro/a. É sentir-se um ninguém, sem valor, inútil. Magoado/a, revoltado/a, perturbado/a, mortificado/a, traído/a, envergonhado/a, indignado/a e com raiva.
Conseqüentemente, ocorrerá a degradação deliberada das condições de trabalho em que prevalecem atitudes e condutas negativas dos chefes em relação a seus subordinados, constituindo uma experiência subjetiva que acarreta prejuízos práticos e emocionais para o trabalhador e a organização.
Conforme Hirigoyen (2002), o assédio propagasse, pois nasce inofensivo. Primeiramente, as pessoas ignoram os maus-tratos. Em algum tempo depois, a situação se torna insuportável, sendo a vítima submetida a manobras hostis e degradantes.
A vítima escolhida é isolada do grupo sem explicações, passando a ser hostilizada, ridicularizada, inferiorizada, culpabilizada e desacreditada diante dos pares. Estes, por medo do desemprego e a vergonha de serem também humilhados associado ao estímulo constante à competitividade, rompem os laços afetivos com a vítima e, freqüentemente, reproduzem e reatualizam ações e atos do agressor no ambiente de trabalho, instaurando o "pacto da tolerância e do silêncio" no coletivo, enquanto a vitima vai gradativamente se desestabilizando e fragilizando, "perdendo" sua auto-estima.
Prejudicando sistematicamente a atuação laboral da vítima, ignoram-se suas sugestões ou solicitações, reduzindo-lhe o poder hierárquico ou, deliberadamente, fazendo-lhe criticas negativas, por vezes em público, levando-o à humilhação constante.
Existem agressores mais ousados, que são capazes de provocar a difusão de boatos desfavoráveis de natureza depreciativa ou pejorativa. O objetivo do agente agressor é alcançado, dependendo das circunstâncias, em maior ou menor grau, pois a auto-estima do ofendido não resiste e entra em processo de degradação.
As autoridades superiores podem até tentar dar uma explicação para o assédio moral, porém, a prática do assédio moral é uma forma típica de tortura psicológica que não será homologada pela medicina, nem pelo direito. Será, este relacionamento patológico, ilícito, evidentemente, criminal.
Deve-se realizar uma diferenciação entre as formas aceitáveis de cobranças pelos chefes do assédio moral. Tais pressões são racionais e dotadas de liderança saudável, quando se objetiva, de maneira humana e racional, o sucesso no mundo dos negócios, com resultados econômicos e sociais favoráveis ao trabalhador e a sua comunidade, desde que obedecidos os limites necessários. Pamplona afirma que:
No quadro de assédio moral, o ator menor está solitário e isolado. Dos colegas de trabalho o apoio é praticamente impossível, pelo temor de "contágio" e o conseqüente efeito desemprego. Para os superiores do agressor, qualquer reação é geralmente entendida como resistência, intolerância ou desencontro de personalidades, com a óbvia prevalência da razão para o agente ativo, que, afinal, representa a direção maior.
O chefe "torturador", quase sempre tomado por uma personalidade distorcida, representa o papel de um servidor bem intencionado, fiel e preocupado, que aparenta querer o melhor para os subordinados. Mostra, ao grande público, um comportamento exatamente contrario ao que pratica, diuturnamente.
3 ADMISSIBILIDADE E COMPETÊNCIA
Desde sua consolidação, as normas do trabalho trazem dispositivos que oferecem ao trabalhador a faculdade de se irresignar contra atos do empregador que ofendessem sua honra, dignidade e outros bens imateriais, como o art. 483, letra e, da CLT, que garante ao empregado a rescisão indireta em casos de "ato lesivo da honra e da boa fama" provocados pelo empregador, bem como os artigos 405 a 408 da CLT, que coíbem o trabalho de menores em atividades que prejudiquem sua adequada formação moral.
O empregador, por sua vez, tem no art. 482, letra k, da CLT, a possibilidade de despedir por justa causa o empregado que se comportar de modo a lesar a honra e boa fama do empregador ou superior hierárquico, valendo ressaltar a possibilidade do empregador ser prejudicado em atributos não patrimoniais, como sua reputação administrativa perante o mercado de créditos, fornecedores e consumidores.
De todo modo, a Carta Magna, sem sombra de dúvida, prevê a possibilidade de ser produzido dano moral na relação de emprego, além de também prever sua reparabilidade nos incisos V e X do art. 5°. E ainda que se tente alegar a irreparabilidade do dano moral entre empregado e empregador, o caput do art. 5° é esclarecedor no sentido de não admitir restrições e limitações às garantias nele expressas.
Atualmente, com a emenda constitucional n.º 45, expressamente consta na Constituição Federal, art. 114, inciso VI que as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho são competência da justiça do trabalho.
A Justiça do Trabalho detém competência para apreciar dano material, moral ou à imagem, decisão já assentada no STF (CC-6959-6, relator Min. Sepúlveda Pertence), se o fato originador tem origem na relação de trabalho. A competência é fixada pelo "locus" contrato de trabalho, inclusive sua irradiação pré e pós contratação. Independe da natureza do crédito que, aliás, seria civil pela origem, sendo, ainda, questão tormentosa na jurisprudência trabalhista, tal definição.
Mas para facilitar, os Tribunais Trabalhistas têm entendido que o quantum do dano moral fixado por fato originado na relação de trabalho é crédito de natureza trabalhista e, assim, segue o prazo prescricional e os critérios de atualização monetária específicos.
O assédio sexual, segundo Lippman (2001) é o "pedido de favores sexuais pelo superior hierárquico, com promessa de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou ameaças, ou atitudes concretas de represálias no caso de recusa, como a perda do emprego, ou de benefícios".
Em doutrina de direto do trabalho também não há mais controvérsia quanto a isto Dárcio Guimarães de Andrade ("Assédio Sexual no Trabalho", in RJTE 172/35) diferencia: "A simples intenção sexual, o intuito de sedução do companheiro de trabalho, superior, ou inferior hierárquico, não constitui assédio. É o caso de um inofensivo galanteio, de um elogio, ou mesmo namoro entre colegas de serviço, desde que não haja utilização do posto ocupado, como instrumento de facilitação (...)." "Necessária será a intenção de traficar, de valer-se do posto funcional como um atrativo, ou como instrumento de extorsão de privilégio, ou de vantagens indevidas", concorda Robortella (1997, pág. 158).
O assédio moral é mais etéreo e difícil de caracterizar do que o assédio sexual. Segundo Hirigoyen,
por assédio (moral) em um local de trabalho temos que entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho. (2001, p.65)
Em um primeiro momento, busca-se retirar dele todo e qualquer senso crítico, até que ele não saiba mais quem está errado e quem tem razão. Ele é estressado, crivado de críticas e censuras, vigiado, cronometrado, para que se sinta seguidamente sem saber de que modo agir; sobretudo, não se lhe diz nada que possa permitir-lhe compreender o que acontece. O empregado sente-se acuado (...)".
Tem-se sustentado nesses casos que o trabalhador, para ter direito a indenização por danos morais, deve provar essencialmente três fatos: que teria efetivamente ocorrido autêntico assédio (moral ou sexual); que a empresa tenha tomado conhecimento do assédio; e que nada tenha feito para preveni-lo e, principalmente, coibi-lo.
Se há dificuldade de provar o assédio no curso de um processo judicial, que geralmente é instaurado quando a suposta vítima de assédio já não mais trabalha na mesma empresa que o suposto assediador, imagine-se quão maiores podem ser os obstáculos para fazê-lo ainda durante o contrato de trabalho, em que vítima e algoz convivem diariamente.
Somos da opinião de que o dever de punir o assediador não desaparece só porque, à época em que o assédio tenha ocorrido, a vítima, ainda empregada da empresa, não tenha conseguido comprová-lo perante o empregador. Como ressaltado acima, estando a vítima ainda ao alcance do agressor, é natural esperar que aquela tenha maior dificuldade de comprovar o assédio. Quando não mais trabalhar na mesma empresa que o assediador, é bem possível que consiga as provas de que não dispunha antes, até porque eventuais testemunhas também poderão não mais trabalhar com o agressor e se sintam em condições de delatá-lo. Assim, mesmo tendo o empregador apurado os fatos no momento em que aconteceram, em plena vigência do contrato de trabalho da suposta vítima, e não encontrado provas suficientes para punir o agressor, deverá puni-lo ulteriormente se, em processo judicial restar provada a sua culpa. Isto, é claro, se o acusado ainda estiver trabalhando na empresa, pois se o contrato já tiver sido extinto antes por qualquer motivo, constituir-se-á em ato jurídico perfeito.
4 PROVA DO DANO
A prova da existência do dano moral incumbe à parte que fizer a alegação da concorrência do dano moral, nos termos do artigo 818 da CLT, via de regra o empregado. Nada obsta que o autor seja o empregador, desde que este tenha sofrido dano moral por parte do empregado, embora a hipótese seja de difícil aplicabilidade. No sentido de que a prova deve ser feita por quem alega, decidiu a 1ª Turma do TRT da 4ª Região, in verbis:
RECURSO DAS PARTES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Hipótese em que as testemunhas do autor confirmam a ocorrência de fatos que ensejam o reconhecimento de dano moral. Indenização devida. Nega-se provimento ao recurso da reclamada e dá-se provimento ao recurso do autor para majorar o valor da indenização por dano moral. Número do processo: 00986-2004-102-04-00-9 (RO) Juiz: Ione Salin Gonçalves. Data de Publicação: 13/09/2005. 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região
A prova de perseguição a determinado empregado, fato a ser provado, têm recebido análise de verossimilhança, raciocínio indiciário de inferência, através de fatos pontuais que, ligados, demonstram uma teia de perseguição e assédio moral. Note-se que mesmo para a prova do fato nocivo é possível que o julgador faça um juízo de concreção, juntando as "peças para a montagem do quebra-cabeças", que é a reconstituição do fato injusto ocorrido, a própria causa de pedir em que se assenta o pedido.
Isso porque muitas vezes há fatos da vida difíceis de serem provados numa só assentada, como é o caso do assédio moral, que para configurar-se, necessita ir sendo construindo no tempo. Nesse ponto, muito válido é trazer luzes sobre o que está se entendendo por assédio moral, que, mutatis mutanti, pode ser captado também para assédio sexual, originadores do dano moral, para a compreensão da dificuldade da prova do próprio fato.
Portanto, para o fato em si, o julgador deverá usar de análise de verosimilhança, trabalhando bem o ônus da prova e sua inversão, pois se encontra em sede de direito processual do trabalho. Já o desdobramento do dano, suas conseqüências, podem ser presumidas pelo julgador, que já passou pela cadeia dos fatos. Assim é certo afirmar que o juiz deve sempre levar em conta o abalo sofrido e o montante a ser pago. Neste sentido:
DANO MORAL. MONTANTE DA INDENIZAÇÃO. A indenização por dano moral, segundo remansosa doutrina e jurisprudência, deve observar a noção de razoabilidade entre o abalo sofrido e o valor a ser pago, o qual deve ser suficiente não só para amenização do dano direto, mas de todas as suas conseqüências, além de ostentar o caráter punitivo, indissociável da indenização por dano moral, que tem por finalidade evitar que o empregador continue a cometer excessos no gerenciamento do negócio a ponto de fazer passar pelos mesmos constrangimentos os demais empregados, sob o manto da impunidade. Número do processo: 01712-2002-231-04-00-9 (RO). Juiz: MILTON VARELA DUTRA Data de Publicação: 14/09/2005. 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região
O assédio é demonstração de poder, é um abuso de poder, cujo risco é inerente a quem confere poder a outro empregado na hierarquia organizacional, o que implica responsabilidade objetiva do empregador. Então, se o chefe do departamento X assedia moralmente seu subordinado A, criando-lhe fração no livre desenvolvimento da personalidade, o empregador é quem diretamente responderá pela indenização. Nesses termos, o art. 932, inciso III, do novo CCB, determinando a responsabilidade do empregador pela reparação civil por atos praticados por seus empregados, serviçais ou prepostos, no exercício das atividades que lhe competirem ou em razão do trabalho.
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária,1992.
HIRIGOYEN Marie-France. Assédio Moral: A violência perversa do cotidiano, Rio de Janeiro: Editora Bertrand, 2001.
LIPPMAN, Ernesto. Assédio Sexual nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2001.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22ª ed. São Paulo: LTr. 1996
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. 2º ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 1999, p. 275.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Assédio Sexual e Dano Moral nas Relações de Trabalho. III Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho, IBCB, 1997, pág. 158.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. ver. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 925.
Acadêmica de Direito da FARGS - Faculdade Riograndenses
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TESTANI, Roberta. O dano moral no Direito do Trabalho. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 167. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/1088/o-dano-moral-direito-trabalho> Acesso em: 11 nov. 2019.