Contrato de Experiência: qual deve ser o tempo de duração dos contratos de emprego? - Parceiro Legal
Contrato de Experiência: qual deve ser o tempo de duração dos contratos de emprego?
Equipe Parceiro Legal | FCM 06-jul-2021 Comente! Sem categoria
A duração do contrato de trabalho é um tema muito importante e, apesar de ser amplamente difundido, ainda é causa de questionamentos, sobretudo, para aqueles que não são familiarizados com as normas trabalhistas nacionais. É bastante comum que empregadores não estejam a par das nuances legais que ditam a dinâmica contratual laboral, que tem função e essência bastante diferente da sistematiza civil.
Ao tratar da duração dos contratos de trabalho, é interessante mencionar o porquê de eles serem, geralmente, celebrados por prazo indeterminado. A explicação para isso vem de uma inovação trazida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que, diferentemente do que é preconizado no Código Civil, não vê o contrato por prazo indeterminado como algo nocivo.
O Código Civil, por sua vez, inspirado no código francês previu entre suas disposições a proibição da "contratação para toda a vida". Perceba-se que no Código Civil há uma previsão expressa da proibição da contratação de alugueres por mais de quatro anos. A ideia difundida na seara civil é de que a contratação por tempo indeterminado não condiz com a liberdade de contratar dos particulares.
A CLT, como dito, inverte essa ordem para tutelar justamente a estabilidade do emprego e da renda, haja vista a expectativa do empregado em ter mantido o vínculo (emprego) e da própria sobrevivência (caráter alimentar do contrato de trabalho).
Como já informado acima, o contrato de emprego no Brasil, quase sempre, será celebrado por tempo indeterminado. Contudo, é possível que as partes manifestem de antemão que o contrato de emprego está sendo celebrado por um tempo determinado.
É necessário, contudo, lembrar que a simples manifestação de vontade das partes nesse sentido é insuficiente para determinar a duração do contrato de emprego. Isso porque, no ordenamento jurídico brasileiro as partes não têm liberdade para pactuar a determinação de prazo do contrato de emprego. É preciso que a manifestação de vontade delas nesse sentido seja combinada com a possibilidade legal, ou seja, que o contrato esteja dentre as situações objetivas expressamente previstas em Lei.
O contrato de trabalho por tempo determinado compreende várias espécies, a saber:
•contrato por obra certa (Lei 2.959/58);
•contrato de safra (Lei 5.889/73, art. 14, parágrafo único);
•contrato de experiência (CLT, art. 443, § 2º);
•contrato a prazo certo (ou com data de encerramento), desde que destinado a fins transitórios (CLT, art. 443, § 1º);
•contrato do técnico estrangeiro (Dec.-lei 691/69);
•contrato de atleta profissional (Lei 9.615/98 com as alterações introduzidas pela Lei 12.395, de 16.03.2011);
•contrato de artistas (Lei 6.533/78, art. 9º);
•contrato de aprendizagem (CLT, arts. 428 a 433).
Quando um contrato é celebrado para vigorar por dois anos, por exemplo, não há dificuldade em tipificá-lo como um contrato a prazo fixo.
Com efeito, o art. 443, § 1º, da CLT, considera como prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa:
•de termo prefixado;
•da execução de serviços especificados;
•da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
De qualquer maneira, o contrato por tempo determinado só será válido com a estrita obediência à norma imperativa constante do § 2º do art. 443 da CLT, ou seja, em se tratando:
•de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo;
•de atividades empresariais de caráter transitório;
•de contrato de experiência.
À exceção do contrato de experiência, cuja duração não poderá ser superior a 90 dias, seja qual for a espécie de contrato por tempo determinado, ele não poderá ser estipulado por mais de dois anos (CLT, art. 445), sendo certo que, em qualquer caso, se ele "for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo" (CLT, art. 451).
Contrata de experiência ou de prova é aquele em que o empregador, visa uma futura, porém ainda incerta, efetivação. Segundo Luciano Martinez, essa aferição perderá o propósito se o trabalhador tiver recentemente passado por um período experimental em face do mesmo empregador.
A experiência deve ser real e palpável. É preciso que seja possível inferir, concretamente, se o conteúdo do contrato coaduna com a realidade. A prova que esta modalidade contratual se refere não é a respeito da personalidade do empregado, mas sim de suas habilidades técnicas, relacionadas com a função pela qual o obreiro é contrato.
O tempo máximo do contrato de experiência é regido pela CLT, mais especificamente, pelo art. 445, P.U, que estabelece que esta modalidade contratual não pode exceder 90 (noventa) dias. O contrato pode ser firmado por período inferior e prorrogado por uma única vez. Após o 90º dia, caso nenhuma das partes denuncie o fim do contrato, ele automaticamente se converte em contrato por prazo indeterminado.
Uma dúvida comum dos empregadores é quanto ao fim do contrato de experiência e quais verbas são devidas ao empregado, caso o contrato de prova venha a se extinguir antes de se converter em contrato de emprego por prazo indeterminado. Sobre isso, cumpre informar que o fim do contato de experiência confere ao empregado:
•aviso prévio, se contiver cláusula assecuratória de rescisão antecipada; ou
•pagamento, pela metade, dos salários correspondentes ao restante do contrato (CLT, arts. 479 e 481).
Ademais, é importante frisar que a estipulação contratual da duração do período de experiência não pode ser genérica e incerta, sob pena de nulidade por representar uma infração ao disposto no art. 9º da CLT. Não se pode, portanto, ajustar um contrato de experiência para viger por um prazo de 30 (trinta) dias, mas que, tacitamente, possa ser prorrogado para o prazo máximo de 90 (noventa) dias.
Para que as partes contratantes prevejam a antecipação da prorrogação do contrato de experiência é necessário que ela seja expressamente e detalhadamente prevista, sendo imprescindível a formalização da data de início e fim do termo inicial ajustado, bem como a possibilidade da prorrogação, o tempo que ele pode ser prorrogado e como se dará essa prorrogação, se se será tácita ou condicionada a termo. Por fim, é de extrema importância que se estabeleçam datas em dias e não em meses, dado que nem sempre 90 (noventa) dias podem ser contatos como 3 (três) meses.
Outro ponto que merece atenção é se o contrato de experiência deve ser celebrado de forma escrita. Sobre isso é pacífico o entendimento de que não é necessária a formalização por escrito do contrato de prova, uma vez que a lei não prescreve forma especial para este contrato.
Todavia, ainda que não seja obrigatório, do ponto de vista legal, é altamente recomendada a redação de termo que preveja esta modalidade contratual, bem como que seja anotado na CTPS do empregado.
ESTABILIDADES E CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
Um ponto bastante delicado no contrato de experiência está no trato que a legislação e jurisprudência dão aos empregados que gozam de estabilidade, quais sejam: dirigentes sindicais, grávidas, acidentados, membro da CIPA etc.
Sobre isso, Henrique Bezerra Leite ensina que, atualmente, não mais se considera incompatíveis os institutos da garantia provisória no emprego e do contrato de experiência, sobretudo, nos casos de acidente de trabalho e gravidez.
Estabilidade acidentária. Contrato de experiência. Transcorrido prazo estabilitário. Indenização substitutiva. A estabilidade acidentária de no mínimo 12 meses aplica-se ao empregado acidentado ou acometido de doença profissional, após o retorno da licença acidentária, ainda que admitido por contrato de trabalho a termo, uma vez que essa garantia de emprego se ajusta aos preceitos constitucionais de tutela da saúde e da segurança do trabalhador. Vale ressaltar que se no momento da efetivação da tutela jurisdicional já tiver transcorrido o prazo estabilitário, a reclamante fará jus à indenização substitutiva, nos termos da Súmula 396 do E. TST (TRT 17ª R. – RO 0143900-72.2010.5.17.0008 – Rel. Des. Carlos Henrique Bezerra Leite – DEJT 31.05.2012).
Empregada gestante. Contrato de experiência. Rescisão antecipada. Estabilidade provisória assegurada. O art. 10, inc. II, alínea "b", do ADCT proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não fazendo qualquer distinção em relação à natureza do contrato de trabalho. O item III da Súmula 244 do C. TST, por sua vez, afasta a estabilidade provisória da gestante nos casos de admissão mediante contrato de experiência, mas desde que a extinção da relação empregatícia ocorra em face do término do prazo, ou seja, desde que ocorra a extinção normal do contrato a termo. In casu, apesar de a recorrente ter sido admitida mediante contrato de experiência, deve-lhe ser assegurada a estabilidade preconizada no art. 10, inc. II, alínea "b", do ADCT, já que a sua dispensa se deu sem justa causa, antes do termo final do contrato de experiência (TRT 17ª R. – RO 0064700-65.2010.5.17.0121 – 3ª T. – Rel. Des. Carlos Henrique Bezerra Leite – DEJT 24.05.2011).
No tocante à garantia no emprego da gestante contratada por tempo determinado – o que engloba o contrato de experiência – o TST, em 2012, editou o item III da Súmula 244, que passou a ter a seguinte redação:
A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Quanto ao acidentado contratado por tempo determinado, aí incluído o contrato de experiência, a Súmula 378 do TST foi acrescida do item III, a saber:
O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei 8.213/91.
Por fim, convém pontuar que o contrato de experiência não se confunde com o período de experiência. Aquele, como amplamente posto acima, diz respeito a uma modalidade de contrato de emprego por tempo determinado em que o empregador poderá analisar, por até 90 (noventa) dias, se o obreiro goza das habilidades técnicas típicas do cargo ocupado. O período de experiência, por sua vez, corresponde ao primeiro ano do empregado no mesmo emprego, nos termos do art. 478, §1º da CLT.