Em razão dos sucessivos planos econômicos para o controle da inflação na década de 1990, o emprego dos índices de atualização monetária já não refletia os elevados índices inflacionários (expurgos inflacionários), o que acabou por "corroer" o patrimônio existente nas contas vinculadas ao FGTS, em prejuízo dos propósitos que o instruíam, especialmente a garantia do trabalhador na hipótese de demissão.
Foram propostas inúmeras ações pugnando pela correção dos saldos devidos aos trabalhadores, em conformidade com os indicadores de inflação da época. Tal ilicitude foi reconhecida pelos Tribunais Superiores, e uniformizada pelo Supremo Tribunal Federal, quando julgou o RE 226.855/RS, em 31/08/2000, que mandou recompor as contas vinculadas ao FGTS atingidas os expurgos inflacionário indicado no período dos Planos Verão e Collor I.
Diante dessas circunstâncias, enorme foi o impacto financeiro, gerando um rombo, àquela época, orçado em R$ 42 bilhões.
Objetivando corrigir, e pagar essa conta, criou-se a Lei Complementar nº 110, em 29 de junho de 2001, que implantou uma "contribuição social", de natureza tributária, devida pelos empregadores nos casos de despedida sem justa causa, destinada ao FGTS, à alíquota de 10% (dez por cento) dos depósitos referentes ao Fundo. Ou seja, o empregador passou a ter que pagar, nessas hipóteses, o montante de 50% (10% da contribuição e 40% da multa) sobre os depósitos efetuados durante o contrato de trabalho (artigo 1º).
Vale ressaltar que, a contribuição social, enquanto espécie tributária, tem por característica finalidade específica determinado pelo texto da lei que as institui, e a respectiva vinculação direta do produto de sua arrecadação. No caso do artigo 1º, da referida Lei Complementar 110/01, sua finalidade específica era suprir o fundo de recursos correspondentes ao complemento de atualização monetária resultante da aplicação dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Color I.
Ocorre que, em fevereiro de 2012, o Ofício da CEF de nº 0038/2012, informou que havia sido atingida a finalidade para a qual a contribuição disposta pelo art. 1º da Lei Complementar 110/01 fora criada.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2556/DF e 2568/DF pronunciou-se pela inconstitucionalidade da LC 110/01, entendendo que as novas contribuições para FGTS (aquelas surgidas pelo desvio da finalidade da contribuição anteriormente instituída) são tributos e que configuram contribuições sociais gerais.
Ciente dessa situação, o Congresso Nacional editou a PLC 200/2012, visando revogar a contribuição do art. 1º, a qual recebeu veto presidencial reconhecendo que tais valores estavam sendo utilizados para outros fins sociais, financiando outras despesas estatais, como o Programa Minha Casa Minha Vida, contrariando explicitamente, assim, a destinação da contribuição social geral.
No que diz respeito as empresas optantes pelo Simples Nacional, soma-se a esta fundamentação o fato de o artigo 13, § 3º, da Lei Complementar 123/2006, especifica quais serão os impostos a ser pago, e as dispensa do pagamento das demais contribuições instituídas pela União.
Dessa forma, como o adicional de 10% nas multas de FGTS em caso de demissão sem justa causa não está entre as contribuições previstas e obrigatórias às empresas optantes pelo Simples, estas não têm que pagá-lo.
Com fundamento neste desvio de finalidade, a 4ª (quarta) Vara da Justiça Federal de São José do Rio Preto já concedeu duas decisões provisórias, em sede de Tutela de Evidência, para que sejam suspensas a exigibilidade da contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 até a decisão definitiva de mérito naquelas demandas, onde pleiteia-se, também, a restituição do indevidamente pago nos últimos 05 (cinco) anos.
No entanto, a Marchiori & Marchiori Sociedade de Advogados orienta que, as empresas que desejarem pleitear judicialmente tal direito, sejam elas optantes pelo Lucro presumido, real ou simples nacional, ao terem concedida referida Tutela de Evidência, em sede liminar, façam o depósito judicial desta diferença, ou seja, os 10% (dez por cento), até que venha decisão definitiva (sentença), a fim de evita-se futura multa ou inscrição em dívida ativa em razão do não recolhimento deste percentual, em caso de eventual decisão final desfavorável à empresa.