Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00115981520165150044 0011598-15.2016.5.15.0044
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00115981520165150044 0011598-15.2016.5.15.0044 - Inteiro Teor
ROT 0011598-15.2016.5.15.0044 0011598-15.2016.5.15.0044
PROCESSO N. 0011598-15.2016.5.15.0044
ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
1º RECORRENTE: JOAO GUILHERME DA SILVA
2º RECORRENTE: HUMBERTO GANDARA BARUFI
JUIZ SENTENCIANTE: JOSÉ BISPO DOS SANTOS
RELATOR: JOAO BATISTA MARTINS CESAR
Inconformadas com a r. sentença de Id 714b56b, complementada pela decisão dos embargos declaratórios de Id 8882c81, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, interpuseram recurso ordinário o reclamante (Id e22cfa9) e a reclamada (Id ee435c6).
O reclamante pugna pela reforma da r. sentença quanto aos seguintes tópicos: horas extras, intervalo intrajornada, horas in itinere, adicional de insalubridade, indenização por danos morais, restituição de descontos (contribuição confederativa e assistencial) e honorários advocatícios.
A reclamada, por sua vez, pretende a reforma do julgado quanto aos seguintes temas: horas extras e restituição de descontos (contribuição confederativa e assistencial).
Os autos não foram encaminhados à D. Procuradoria Regional do Trabalho, em atendimento ao disposto no art. 111, inciso II, do Regimento Interno deste Eg. Tribunal.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade dos recursos interpostos, conheço-os, exceto quanto ao adicional de insalubridade e danos morais em razão da reversão da dispensa por justa causa, tópicos do recurso do autor.
Não existem, na inicial, tais pedidos e o reclamante sequer foi dispensado por justa causa.
As matérias comuns aos recursos e correlatas serão conjuntamente examinadas.
A reclamação trabalhista foi ajuizada em 2016.
As normas de direito material do trabalho não retroagem para regular relações de trabalho anteriores a sua vigência, nos termos do art. 5º, XXXVI da CF/88 e art. 6º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.
Com relação às normas de direito processual, as ações ajuizadas antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, serão processadas segundo as normas incidentes no ato inaugural do feito, qual seja, a data de ajuizamento, respeitando o direito da parte autora de avaliar os riscos e/ou comprometimentos patrimoniais de sua demanda, segundo a Lei processual em vigor naquele momento (Princípio tempus regit actum). A regra se aplica, inclusive, às normas de concessão da justiça gratuita (custas, despesas processuais e honorários periciais) e sucumbência, até mesmo a recíproca. As demais normas processuais, que não resultem em ônus adicional para os litigantes, serão, em princípio, aplicadas imediatamente a partir da vigência da nova Lei. Os prazos iniciados após a vigência da nova Lei, serão contados em dias úteis (art. 775 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017).
MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS E CORRELATAS
O reclamante postulou a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada, alegando que cumpria jornada em 03 turnos, das 20h às 08h, da meia-noite às 12horas e das 19h às 07h, sem intervalo para refeição, de segunda a sábado.
A reclamada, em defesa, alegou que o reclamante se ativava em jornadas variadas, nos horários descritos nos espelhos de ponto juntados, de domingo a quinta-feira, gozando do regular intervalo intrajornada. Sustentou a validade do acordo de compensação de jornada, argumentando que as horas extras eventualmente prestadas foram devidamente pagas ou compensadas.
O Juízo de origem condenou a ré ao pagamento de diferenças de horas extras apenas com relação à "prorrogação da hora noturna trabalhada, acrescidas do adicional quando a jornada tinha início após as 22:00 horas e prosseguia após as 05:00 horas", contra o que se insurgem as partes.
Com razão, em parte, apenas o reclamante.
Não há insurgência quanto ao reconhecimento da validade das anotações constantes dos controles de ponto com relação aos horários de entrada e saída, apenas no que diz respeito ao intervalo intrajornada.
Da análise dos autos, verifico os cartões de ponto consignam a pré-assinalação do intervalo intrajornada de uma hora, conforme autorização constante do art. 74, § 2º da CLT.
Logo, ao autor incumbia demonstrar a irregularidade dos referidos documentos, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado (artigos 818 da CLT e 373 do novo CPC; art. 333 do CPC de 1973), ônus do qual se desincumbiu a contento. Vejamos.
A prova oral produzida no processo nº 0011546-03.2016.5.15.0017 foi utilizada como prova emprestada.
A única testemunha ouvida pelo Juízo afirmou que "não paravam para intervalo durante o labor".
Com relação aos motivos que levaram o d. magistrado de origem a afastar a credibilidade do referido depoimento, pontuo que é natural que existam discrepâncias entre os depoimentos e a inicial, as quais devem ser ajustadas a fim de se chegar o mais próximo possível da realidade. As divergências são comuns em depoimentos autênticos e, inclusive, lhes conferem maior credibilidade, pois evidenciam que não houve prévia instrução ou combinação.
Neste contexto, fixo a jornada de trabalho do reclamante como sendo aquela constante dos cartões de ponto, sem intervalo intrajornada.
Com relação aos turnos ininterruptos de revezamento, o d. magistrado de origem consignou seu entendimento no sentido de que somente se caracterizariam no trabalho "dentro do mesmo mês, de manhã, de tarde e de noite: em três jornadas diferentes, portanto".
Entretanto, o C. TST já reconheceu que até mesmo a alternância de turnos a cada quatro meses caracteriza labor em turnos de revezamento, por alterar o metabolismo humano, acarretando sérios prejuízos ao trabalhador. A alternância é maléfica à saúde, ao convívio familiar e social (E-ED-RR - 2403-09.2011.5.02.0055 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 18/02/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016).
O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento sujeita o trabalhador a um desgaste físico e mental superior ao experimentado por aquele que labora apenas em turno fixo, já que tem que se adaptar constantemente às mudanças de sua rotina de vida, em função das atividades desempenhadas para o empregador.
Da análise espelhos de ponto (Id bb3eff2), verifica-se que, conquanto a jornada da parte autora não tenha abarcado totalmente os períodos diurno e noturno em alguns períodos, o labor se deu no regime de alternância de turnos, mesmo em se tratando de apenas dois turnos de trabalho que compreenderam ao menos em parte os horários diurno e noturno.
Nesta situação também existe prejuízo à saúde do trabalhador, esta a tônica da OJ 360 do SDI-I do C. TST
Desta forma, é de se concluir que a parte reclamante laborou em turnos de revezamento durante todo o contrato de trabalho.
A Constituição Federal estabelece a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (artigo 7º, inciso XIV), exceção feita quando há negociação coletiva (Súmula 423 do Colendo TST), desde que respeitado o limite imposto na norma coletiva e não configurada a prestação de horas extraordinárias habituais.
No caso dos autos, sequer existe autorização para o elastecimento dos turnos ininterruptos de revezamento.
Logo, o autor faz jus ao pagamento, como extraordinário, do período que ultrapasse a 6ª hora diária e 36ª semanal.
No mais, conforme entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº 437, item I, do C. TST, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT com a redação aplicável). No ponto, remeto-me ao tópico "questão de ordem" e friso que se encontra pacificado, no âmbito do C. TST, o entendimento de que a parcela paga a esse título possui natureza salarial, repercutindo, portanto, no cálculo das demais verbas salariais.
No mesmo sentido, as Súmulas 83 e 91 deste Regional, que consolidam o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região.
Não há falar em duplicidade de pagamento, porquanto os fundamentos jurídicos das horas extraordinárias e do intervalo intrajornada são distintos, ou seja, o fato gerador deste último é o descumprimento de uma norma impositiva (artigo 71 da CLT), ao passo que as horas extraordinárias eventualmente recebidas decorrem da efetiva prestação de trabalho, em extrapolação da jornada legal.
Por fim, denota-se que o reclamante trabalhava de domingo a quinta-feira, em escala 5X2. O trabalho aos domingos constituía a regra, em afronta ao art. 7º, XV, da Constituição Federal, segundo o qual o repouso semanal remunerado deve ser usufruído preferencialmente aos domingos. Aplicável analogicamente o disposto no art. 6.º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000. Neste sentido: Processo: ARR - 79-50.2011.5.09.0411 Data de Julgamento: 27/03/2019, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/03/2019 e Processo: RR - 10566-90.2017.5.18.0129 Data de Julgamento: 27/03/2019, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/03/2019.
Em atenção às razões recursais da ré, acrescento que me coaduno com as razões lançadas pelo d. magistrado de origem com relação às diferenças de horas extras em razão da inobservância da redução ficta da hora noturna na jornada em prorrogação. Considerando a existência de trabalho noturno, deve ser observada a hora noturna reduzida e a prorrogação da jornada, em conformidade com o disposto na Súmula 60, II, do C. TST. Mantém-se, no ponto.
Nego provimento ao recurso da ré e dou provimento ao do reclamante para: 1) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes à 6ª hora diária e 36ª semanal, observado o divisor 180, com base na jornada de trabalho constante dos cartões de ponto, com os adicionais e reflexos deferidos na Origem, durante todo o período do contrato de trabalho; 2) deferir o pagamento, em dobro, das horas laboradas em um domingo a cada três semanas, sempre que, nos respectivos períodos, não se verificar pelo menos uma folga no dia de domingo; 3) condenar a ré ao pagamento de uma hora por dia trabalhado, correspondente ao intervalo intrajornada suprimido, com os mesmos adicionais e reflexos deferidos para as demais horas extras.
CONTRIBUIÇÕES CONFEDERATIVAS E ASSISTENCIAIS
As recorrentes não se conformam com a r. sentença que determinou a restituição das contribuições confederativas e assistenciais.
Assiste parcial razão às reclamadas.
No que toca à devolução da contribuição confederativa, o assunto se encontra cristalizado pela Súmula Vinculante nº 40 do Supremo Tribunal Federal.
Por outro lado, acerca da contribuição assistencial, entendo que as reclamadas não devem restituir os valores descontados.
Em primeiro lugar, a Súmula Vinculante nº 40 do STF não diz respeito à contribuição assistencial. Ressalto que a contribuição assistencial é instituída pelo Sindicato dentro dos limites de sua liberdade sindical, após a devida aprovação em assembleia, nos termos das regras estatutários previamente definidas e conhecidas.
Em segundo, todos os representados são beneficiados pela sua atuação, seja filiado ou não. Se não mais subsiste a contribuição sindical e, mesmo assim, o sindicato ainda é obrigado a participar da negociação coletiva (art. 8º, inc. VI, da Constituição Federal), é necessário que haja custeio de suas atividades. Como toda associação, é indiscutível que seu funcionamento apresente custos. Referidos custos são proporcionais ao número de representados. Assim, todos devem contribuir para o funcionamento da associação, especialmente se os benefícios conquistados - ou os retrocessos evitados - atingem todos os trabalhadores, sejam ou não filiados. Parece bastante inusitado que um trabalhador completamento alheio à atividade sindical, que jamais contribuiu para o seu funcionamento, seja beneficiado, por exemplo, quando a entidade negocia um adicional diferenciado para a remuneração das horas extraordinários ou, como é bastante comum, quando o sindicato consegue o impedimento judicial da exigência de trabalho nos feriados sem a existência de prévia negociação. Essas atividades têm custos elevados e sua razão de existência diz respeito à busca de melhores condições para os trabalhadores.
Em terceiro lugar, não se pode olvidar que o Ministério Público do Trabalho passou a manifestar novo posicionamento sobre o tema. Nos autos do Processo TST nº 1000356-60.2017.5.00.0000, assim se manifestou o i.Subprocurador do Trabalho Luiz da Silva Flores, ipsis litteris:
"A contribuição sindical fixada pela assembleia geral da categoria, conforme registrado em ata, será descontada em folha dos trabalhadores associados ou não, e recolhida em favor do sindicato, conforme os valores e as datas fixadas pela assembleia da categoria. Deve ficar garantido o direito de oposição manifestado pelos empregados, durante os dez primeiros dias, contados do início da vigência dessa ACT/CC. Presume-se autorizado o desconto em folha de todos os trabalhadores desde que regularmente convocados para a assembleia, caso aprovada a contribuição sindical. A manifestação de oposição deverá ser exercida pessoalmente e de próprio punho, na sede da entidade sindical ou perante um dirigente sindical designado".
O entendimento manifestado pelo Ministério Público do Trabalho foi homologado pelo Vice-Presidente do C.TST. Isso revela, com todo respeito, que o próprio Tribunal Superior do Trabalho passou a analisar a questão por outro ângulo. Se o PN nº 119, de fato, contasse com a força que muitos defendem, não haveria homologação. Assim, se há divulgação e publicidade da assembleia que votará o desconto da contribuição assistencial, presume-se a autorização para o desconto. Raciocínio contrário é incompatível com o benefício decorrente da atuação sindical.
Em quarto lugar, também no âmbito doutrinário vozes têm se levantado na defesa da liberdade sindical. O Ministro Maurício Godinho Delgado, por exemplo, manifestou-se no seguinte sentido, in verbis:
"A diretriz dessa jurisprudência trabalhista dominante, entretanto - ao reverso do que sustenta - não prestigia os princípios da liberdade sindical e da autonomia dos sindicatos. Ao contrário, aponta restrição incomum no contexto do sindicalismo dos países ocidentais com experiência democrática mais consolidada, não sendo também harmônica à compreensão jurídica da OIT acerca do financiamento autônomo das entidades sindicais por suas próprias bases representadas. Além disso, não se ajusta à lógica do sistema constitucional brasileiro e à melhor interpretação dos princípios da liberdade e autonomia sindicais na estrutura da Constituição da República. É que, pelo sistema constitucional trabalhista do Brasil, a negociação coletiva sindical favorece todos os trabalhadores integrantes da correspondente base sindical, independentemente de serem (ou não) filiados ao respectivo sindicato profissional. Dessa maneira, torna-se proporcional, equânime e justo (além de manifestamente legal: texto expresso do art. 513, e, da CLT) que esses trabalhadores também contribuam para a dinâmica da negociação coletiva trabalhista, mediante a cota de solidariedade estabelecida no instrumento coletivo de trabalho". (Direito Coletivo do Trabalho, 6ª Ed. p. 114, LTR Editora, São Paulo, maio/2015)
Por essas razões, entendo que a proibição imposta judicialmente fere a liberdade sindical, pois revela ingerência indevida do Poder Judiciário em questões internas cujas diretrizes foram aprovadas em assembleia, nos moldes definidos pelo Estatuto Sindical.
Ante o exposto, decido dar parcial provimento ao pleito das reclamadas para excluir a obrigação de restituir as contribuições assistenciais, mantendo a condenação em relação às contribuições confederativas e dar provimento parcial ao recurso do reclamante majorar a condenação à devolução dos descontos efetuados mensalmente a título de contribuição confederativa durante todo o contrato de trabalho.
O reclamante insiste na condenação da reclamada ao pagamento de horas in itinere.
A prova oral confirmou a alegação defensiva de que "a reclamada pautou por integrar o tempo de percurso à jornada diária de trabalho, ou seja, o início da jornada se dá no início do transporte, momento em que o reclamante imediatamente preenche o cartão de ponto e termina quando o veículo chega ao seu destino final. Assim, o empregado é apanhado em ponto pela condução da reclamada em horário que inicia a jornada de trabalho, terminando a jornada quando chega ao ponto de origem".
Com efeito, a única testemunha ouvida pelo Juízo afirmou que "o ponto era anotado pelo encarregado o qual era anotado quando entravam na van, acreditando que ao final do turno o ponto era anotado quando estavam chegando na cidade onde residiam", de modo que o tempo de deslocamento para as frentes de trabalho estava incluído na jornada de trabalho anotada.
Para as ações ajuizadas antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, prevalece nessa E. Câmara Julgadora o entendimento de que a concessão dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho tem lugar quando preenchidos dois requisitos, a saber: assistência por sindicato representante da classe e, cumulativamente, a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, nos termos da Lei nº 5.584/70 e das Súmulas 219, I, e 329 do C. TST.
Contudo, no caso em estudo, não houve a assistência sindical referida.
Ressalto, por fim, que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida (STJ, EDcl no MS 21315 / DF, S1 - DJe 15/6/2016).
Alerto que a oposição de embargos de declaração protelatórios ensejará a condenação ao pagamento de multa na razão de 2% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 2º, do CPC do 2015).
À vista do exposto, decido: 1) CONHECER do recurso de JOAO GUILHERME DA SILVA (reclamante), exceto quanto ao adicional de insalubridade e danos morais em razão da reversão da dispensa por justa causa, e O PROVER EM PARTE para: A) condenar a reclamada ao pagamento: 1.1) dediferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes à 6ª hora diária e 36ª semanal, observado o divisor 180, com base na jornada de trabalho constante dos cartões de ponto, com os adicionais e reflexos deferidos na Origem, durante todo o período do contrato de trabalho; 1.2) das horas laboradas em um domingo a cada três semanas, em dobro, sempre que, nos respectivos períodos, não se verificar pelo menos uma folga no dia de domingo; 1.3) de uma hora por dia trabalhado, com os mesmos adicionais e reflexos deferidos para as demais horas extras, correspondente ao intervalo intrajornada suprimido; B) majorar a condenação à devolução dos descontos efetuados mensalmente a título de contribuição confederativa durante todo o contrato de trabalho; 2) CONHECER do recurso de HUMBERTO GANDARA BARUFI (reclamado) e O PROVER EM PARTE para excluir a obrigação de restituir as contribuições assistenciais. Mantém-se, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.
Rearbitra-se à condenação o valor provisório de R$ 5.000,00. Custas, pela reclamada, no importe de R$ 100,00, nos termos da Lei.
Composição: Exmos. Srs. Desembargadores JOÃO BATISTA MARTINS CESAR (Relator), LUÍS HENRIQUE RAFAEL e ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA (Presidente Regimental).
Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/756842294/rot-115981520165150044-0011598-1520165150044/inteiro-teor-756842309