A primeira discussão acerca da artigo 28 da Lei de Drogas, é sua inconstitucionalidade. O dispositivo fere os princípios da dignidade humana, da liberdade individual, alteridade, intimidade, e proporcionalidade.
A conduta especificada no artigo, impede o direito do indivíduo de optar pelo modo de vida que decide escolher, bem como o direito à intimidade e vida privada. Dessa maneira, qualquer que seja a escolha do indivíduo, deverá ser acobertada pela garantia constitucional, pois não lesa qualquer bem jurídico.
Nesse aspecto, Salo afirma que nenhuma norma penal incriminadora será legitima se intervir nas opções pessoais, pois impõe determinados padrões de comportamento, e reforçando concepções morais.
“O dispositivo viola o artigo 5, inciso X, da constituição federal, que assegura o direito a intimidade e vida provada, já que o porte não implica lesividade, uma vez que não causa lesão a bens jurídicos.”
Além disso, se não existe um bem jurídico efetivamente lesionado, não há de se falar em crime. E se há, de acordo com o princípio da alteridade, o bem jurídico lesionado tem que pertencer a outra pessoa, e não o praticante de conduta.
Nessa perspectiva, se o indivíduo adquire substancia para uso próprio, não deve receber nenhuma espécie de sanção. O uso de uma substancia ilícita, só é capaz de lesionar o próprio consumidor, e não um coletivo.
Ademais, as drogas lícitas causam dependência bem como práticas nocivas à saúde humana, como ingestão de comida gordurosa, tabagismo e alcoolismo.
Percebe-se que a criminalização é mais social que problema de saúde pública, quando não há comoção ao indivíduo que tem overdose de bebida, mas há naquele que faz uso de cigarro de maconha.
“Todos os grupos sociais fazem regras e tentam em certos momentos e em algumas circunstâncias, impô-las. Regras sociais definem situações e tipos de comportamento a elas apropriados, especificando algumas ações como “certas” e proibindo outras como “erradas”. Quando uma regra é imposta, a pessoa que presumivelmente a infringiu pode ser vista como um tipo especial, alguém de quem não se espera viver de acordo com as regras estipuladas pelo grupo. Essa pessoa é encarada como um outsider. Mas a pessoa assim rotulada pode ter uma opinião diferente sobre a questão. Pode não aceitar a regra pela qual está sendo julgada e pode não encarar aqueles que a julgam competentes ou legitimamente autorizados a fazê-lo. Por conseguinte, emerge um segundo significado do termo: aquele que infringe a regra pode pensar que seus juízes são outsiders.” (BECKER, 1963, p.15)
Dessa maneira, de pouco adianta a repressão ao consumo de drogas por uma política criminal ilegítima quando os demais aparelhos estatais não funcionam adequadamente para reprimir o tráfico de entorpecentes, visto que a utilização dessas substancias continuará em alta, independente da severidade da sanção imputada ao usuário.
O usuário de drogas pouco se importa com eventuais punições advindas da prática das condutas previstas no artigo 28 da Lei 11.343/06, as quais são nitidamente brandas e visam o não encarceramento do sujeito ativo
Ainda que ilegítima, a criminalização do porte de drogas se mostra ineficiente e deve ser repensada pelo Estado, seja para reger a conduta em conformidade com a Constituição.
Dessa forma, Carvalho determina que a descriminalização poderia ser uma solução para esses problemas:
“A descriminalização aparece, assim, como possibilidade de deslocamento do enfoque, aprimorando instrumentos de garantia dos direitos humanos fundamentados em modelos de diminuição dos efeitos perversos gerados pela criminalização. Desde esta perspectiva é possível pensar políticas públicas eficazes à prevenção sustentadas na informação e no ensino, no incentivo agrícola de culturas alternativas e na regulamentação e controle do comércio das substâncias pelos órgãos estatais.’’ (CARVALHO, 173)
Diante do exposto, vê-se que o sistema atual de Guerra às Drogas faz com que as preocupações com a saúde pública, assuma uma posição secundária. A política de repressão penal exige recursos cada vez mais abundantes, e promove a exclusão e marginalização dos usuários, que devem ser tratados e não punidos.