Petição - Ação Contribuição sobre a folha de salários
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 4a VARA
CÍVEL DA 1a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.
Processo nº: 5 019192-12.2018.403.6100
Autora: MITUTOYO SUL AMERICANA LTDA.
A UNIÃO , pela sua Procuradora da Fazenda Nacional que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, expor e requerer o quanto segue:
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado em face do Delegado da DERAT/SP, visando a impetrante obter provimento jurisdicional que lhe garanta a exclusão do ICMS da base cálculo da CPRB, com a compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do presente.
A liminar foi deferida nos seguintes termos:
"Ante ao exposto, e nos limites do pleito nesta ação , DEFIRO o pedido formulado para CONCEDER A LIMINAR visando que a autoridade impetrada acolha o direito de a parte-impetrante excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária (apurada sobre a receita bruta) para fatos geradores vincendos à impetração."
Nada obstante, verifica-se que referida decisão é inexequível, dada a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, conforme adiante restará demonstrado.
Verifica-se, no presente caso, que o Delegado da DERAT/SP é parte ilegítima para figurar no polo passivo, conforme informações prestadas retro (id. (00)00000-0000).
Deveras, prescreve o art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009:
"Art. 6º ...
§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática. (...)"
Nos termos da melhor doutrina, invocamos as lições do professor Cássio Scarpinella Bueno, em cujos termos a "autoridade coatora é, pois, a pessoa que ordena a prática concreta ou a abstenção impugnáveis. Não quem fixa as diretrizes genéricas para a produção dos atos individuais. Tampouco o mero executor material do ato, que apenas cumpre as ordens que lhe são dadas . A autoridade coatora deve ter a competência para o desfazimento do ato. Trata-se, pois, de verificar quem tem função decisória ou deliberatória sobre o ato impugnado no mandado de segurança e não, meramente, função executória 1".
Ainda tem-se o conceito de autoridade contido na lei especial do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (art. 1º, § 2º, inc. III, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 - autoridade é"o servidor ou agente público dotado do poder de decisão").
Nesse sentido, o professor Cássio Scarpinella, acima invocado, reitera suas lições após a edição da nova lei, firmando que "importa, contudo, conjugar a previsão legal não só com o que já entendiam a respeito do tema doutrina e jurisprudência, mas também com o art. 1º, § 2º,
III, da Lei n. 9.784/1999, que"regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal"2 .
Conforme informado pela autoridade impetrada, nas informações aqui prestadas retro:
"A PORTARIA MF Nº 430, DE 09 DE OUTUBRO DE 2017 , assim dispõe sobre a competência da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo (DERAT) e das Delegacias da Receita Federal do Brasil - DRF:
'Art. 270. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil (DRF), à Delegacia Especial daReceita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes do Rio de Janeiro (Demac-RJ), à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Pessoas Físicas (Derpf) e às Alfândegas da Receita Federal do Brasil (ALF) compete, no âmbito da respectiva jurisdição , no que couber, gerir e executar as atividades de cadastros, de arrecadação, de controle, recuperação e garantia do crédito tributário, de direitos creditórios , de benefícios fiscais, de atendimento e orientação ao cidadão, de comunicação social, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas e de planejamento, avaliação, organização e modernização.
Art. 271. À Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (Derat) compete, no âmbito da respectiva jurisdição , gerir e executar as atividades de cadastros, de arrecadação, de controle, recuperação e garantia do crédito tributário, de direitos creditórios, de benefícios fiscais, de acompanhamento dos maiores contribuintes, de atendimento e orientação ao cidadão, de comunicação social, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas e de planejamento, avaliação, organização e modernização. (...)' (destacamos)
Observa-se, portanto, que compete ao Delegado Receita Federal do Brasil de Administração Tributária - Derat, quanto aos tributos administrados pela RFB, o exercício das atividades de administração tributária relativa dos contribuintes situados no âmbito da respectiva jurisdição, qual seja, o Município de São Paulo .
Todavia, a Impetrante e sua filial 0002 têm sede no Município de Suzano, no Estado de São Paulo, conforme qualificações contidas na inicial e inscrições no sistema CNPJ.
Portanto a autoridade competente para prestar informações neste mandamus e adotar qualquer providência com relação a Impetrante é somente o
2 in BUENO, Cássio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2009.
DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS (não integrante do pólo passivo do writ), o qual é responsável pela administração tributária de contribuintes situados em Suzano; retirando, portanto, do âmbito da competência do Delegado Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo - DERAT/SP, quaisquer atos ou manifestações acerca das relações que dizem respeito àquela autoridade e seus contribuintes.
Ressaltamos ainda que o titular da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo - DERAT/SP não detém poderes para corrigir suposta ilegalidade contra a Impetrante, considerando que esta autoridade não dispõe de competência para manifestar-se sobre as relações que dizem respeito àquela autoridade - o Delegado da DRF em Suzano - e seus administrados, no âmbito de sua competência.
Diante do exposto, evidenciada a impertinência subjetiva da inclusão do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE AMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - DERAT/SP - no pólo passivo da presente demanda, por mostrar-se esta autoridade incompetente para as providências requeridas pela Impetrante, nos moldes dos artigos 270 e 271 do Regimento Interno da RFB (PORTARIA MF Nº 430, DE 09 DE OUTUBRO DE 2017), solicitamos a denegação da ordem, sob pena de tornar-se inexequível a segurança , tendo em vista a ilegitimidade passiva da autoridade Impetrada, os termos do artigo 6º , § 5º , da Lei 12.016 /09 ."
Por todo o exposto, conclui-se que o Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo não é competente para deixar de praticar o ato considerado coator por parte da impetrante, muito menos cumprir a liminar aqui deferida, mas sim o Delegado da Delegacia da RFB de Guarulhos/SP.
Tendo em vista, a indicação equivocada da autoridade impetrada, é de rigor seja a impetrante intimada a regularizar o pólo passivo da demanda em 15 dias, conforme dispõe o art. 338 do CPC.
Caso a impetrante assim não proceda, é de rigor a extinção do feito sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva. Veja jurisprudência a respeito do assunto:
"Processo Civil. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Indicação Errônea da Autoridade Coatora. Extinção do Feito. 1. No mandado de segurança, a autoridade tida por coatora é aquela que pratica concretamente o ato lesivo impugnado. 2. Precedentes desta
Corte e do c. STF no sentido de que a errônea indicação da autoridade coatora pela impetrante impede que o Juiz, agindo de ofício venha a substituí-la por outra, alterando, assim, os sujeitos que compõem a relação processual. 3. Verificando-se a ilegitimidade passiva 'ad causam' da autoridade apontada como coatora, impõe-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições da ação. 4. Recurso a que se nega provimento, para confirmar a extinção do processo. Rel. Ministro Luiz Fux, 1a turma, MS 00.000 OAB/UF."
Portanto, a União requer seja a ação extinta sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, caso a impetrante não venha a regularizar o pólo passivo da presente demanda.
1) Ante o exposto, a União (Fazenda Nacional) requer seja revogada a liminar deferida, por ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, bem como seja a impetrante intimada a corrigir o pólo passivo da presente demanda, em 15 dias, com base no art. 338 do CPC;
2) Caso assim não proceda a impetrante, a União requer seja o feito extinto sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC;
3) Requer ainda a União seu ingresso no feito, com fulcro no art. 7º, II, da Lei n. 12.016/2009;
4) Sem prejuízo da oportuna e eventual interposição de apelo , cumpre EXARAR CIÊNCIA em relação à r. decisão que deferiu a liminar, nos termos do art. 2º, XI, letra a da Portaria PGFN 502/2016 (cf. Mensagem Eletrônica CRJ/nº 13/2017, de 30/03/2017 e Parecer PGFN/CRJ 569/2017 e mensagem eletrônica PDF3, de 05/12/2017).