Autor Victor Emídio Cardoso Publicado em 05/08/2019 16:16
Muito pertinente para o estudo do Direito Penal é a compreensão acerca da (in)compatibilidade entre o princípio da insignificância e a sua aplicação aos reincidentes.
Durante muito tempo, o STF e o STJ adotaram posição no sentido de ser vedado o reconhecimento do princípio em comento às hipóteses de reincidência especifica, ou seja, quando o agente é reincidente na prática de crime previsto no mesmo tipo incriminador (homicídio e homicídio, furto e furto, etc).
A questão é mais complexa do que parece. Há uma dupla problemática a ser analisada:
Por um lado, o não reconhecimento da incidência do princípio da bagatela aos reincidentes expõe os autores de crimes de ínfima monta aos conhecidos riscos do mundo carcerário, tais como a superlotação e o domínio das facções criminosas. Assim, não são raras as vezes em que os presos por crimes de menor gravidade retornam ao convívio social oferecendo mais periculosidade do que quando foram encarcerados.
Por outro, há um argumento de cunho predominantemente moral, segundo o qual a aplicação do princípio da insignificância aos reincidentes seria um estímulo à prática criminosa, vez que fomenta a sensação de impunidade.
Embora não tenha fixado uma tese que pudesse servir de orientação jurisprudencial para o tema, o STF, em julgamento conjunto do HC 123.108/MG, do HC 123.533/SP e do HC 123.734/MG, realizado na data de 03/08/2015, deixou acertadamente expresso o entendimento de que
a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto.
Na ocasião, alguns dos ministros expuserem toda a dificuldade que seria a imposição de uma tese que pudesse delimitar o alcance da aplicação do princípio da insignificância aos reincidentes. Isso, pois, como bem frisou a Min. Cármen Lúcia, nem sempre as teses acompanham a complexidade da vida.
E é justamente por isso que a decisão da Suprema Corte se mostrou acertada. O Direito Penal não é ciência exata e não trabalha com a mera aplicação de fórmulas. Funda-se a partir da ocorrência de um fato histórico que nem sempre obedece a uma linha predeterminada de eventos.
Assim, se uma das principais missões do Direito Penal num Estado Democrático de Direito é a punição de fatos, e não de autores (princípio da responsabilidade pelo fato), deixar de reconhecer o princípio da insignificância ao reincidente é dar voz a um autêntico Direito Penal do autor, muito mais compatível com o autoritarismo do que com os ideários democráticos.
Ademais, convém lembrar que, embora consagrada pelo Código Penal Brasileiro como verdadeira circunstância agravante (CP, art. 61, I), há autores que questionam a constitucionalidade da reincidência enquanto circunstância obrigatória para o aumento de pena. Sustentam ser inadmissível que a prática de um primeiro delito (que ensejou uma primeira condenação) sirva de fundamento obrigatório à agravação da pena a ser imposta pelo cometimento de um outro fato criminoso.
Alberto Silva Franco, citado por Capez (2017, p. 501-502), enuncia que:
O princípio da legalidade não admite, em caso algum, a imposição de pena superior ou distinta da prevista e assinalada para o crime e que a agravação da punição, pela reincidência, faz, 'no fundo, com que o delito anterior surta efeitos jurídicos duas vezes'.
Em que pese seja esse entendimento minoritário, ainda assim é de muita valia para a temática ora aqui discutida. Isso, porque a linha que separa o Direito Penal do autor da decisão que toma por fundamento o "histórico de vida" do réu é bastante tênue. Além do mais, não se pode negar a evidente violação do princípio do ne bis in idem, o qual veda que um mesmo fato seja punido mais de uma vez.
No mesmo sentido, conforme muito bem ilustrado pelo professor Evinis Talon, outros princípios constitucionalmente estabelecidos seriam gravemente afrontados acaso determinada decisão judicial deixasse de aplicar o princípio da insignificância ao réu reincidente, ainda que específico:
Se dois indivíduos, um primário e outro reincidente, furtassem um objeto de 10 reais, esse entendimento jurisprudencial consideraria que o fato é atípico para o primeiro, mas criminoso em relação ao segundo. Violaria, portanto, a isonomia e a legalidade, porquanto a mesma conduta seria crime para alguns e fato atípico para outros.
Cabe lembrar, também, que, ao fixar os requisitos de aferição quanto à incidência do princípio em comento, quais sejam: "a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (STF, 1ª Turma, HC 94.439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 3-3-2009), o STF parece ter focado somente na conduta do sujeito naquele momento (do crime pelo qual está respondendo), e não no seu "histórico de vida" (incluindo eventuais práticas delituosas anteriores).
Destarte, é possível concluir que não há incompatibilidade entre a reincidência do réu e a aplicação do princípio da insignificância. Tudo deve ser guiado pelo caso concreto.