ICMS sobre demanda contratada de potência – Resenha de Notícias Fiscais
14/05/2020 10:03 Ver: 38
Em 2009, o STJ julgou, sob dinâmica repetitiva, o REsp nº 960.476, em que se controvertia a incidência do ICMS sobre os valores pagos pelo consumidor à concessionária de energia elétrica a título de "demanda de potência contratada". Meses depois, sumulou no verbete nº 391 o entendimento consagrado no precedente: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".
Demanda de potência tem, então, a ver com o chamado "pico de energia", isto é, com a quantidade máxima de energia que poderá trafegar ao mesmo tempo em um ponto de consumo. Quanto maior a demanda de potência, mais robustos devem ser a fiação, os equipamentos e a estrutura geral da rede elétrica no ponto de consumo, e maior, por conseguinte, o custo para viabilizar o fornecimento seguro da energia.
São as chamadas tarifas "binômias". Nelas, autonomizam-se duas relações jurídicas distintas, ainda que contracenadas simultaneamente entre as mesmas partes:
O STJ, porém, não compreendeu bem o conceito físico de demanda de potência delineado acima. Tomou-o como se fosse uma estimativa de energia a ser consumida pelo usuário, como um "crédito de energia" para consumo futuro.
Para tentar dar algum sentido à Súmula nº 391, é necessário conferir à expressão "utilizada" não a semântica de "consumida", mas a de "atingida". No exemplo de uma indústria que haja contratado com a distribuidora uma demanda de potência de 500 w por R$1 mil, se ela alcançou, no mês um pico de 450 w, o ICMS incidiria proporcionalmente sobre a "demanda atingida" (=90% de 500 w), isto é, sobre R$ 900 (=90% de R$1 mil).
A demanda de potência "atingida", assim, é no mais das vezes muito próxima ou mesmo igual à demanda de potência contratada e, sempre que isso ocorre, o seu valor integral, sob o entendimento sumular, verte à base de cálculo do ICMS.
Tanto é assim que o estado de São Paulo, por exemplo, não hesitou em "se conformar" com o entendimento sumulado e o incorporou ao ordenamento através da Lei Estadual nº 16.886/18.
Pois bem. Coincidentemente, no mesmo setembro de 2009 em que o STJ editou a Súmula nº 391, o STF reconheceu repercussão geral ao tema no RExt nº 593.824. Depositou-se, então, no Supremo a esperança de que o tema fosse "endireitado" e que a análise jurídico-tributária lá se realizasse com as premissas fáticas corretas hauridas da física.
O enunciado soa bem. Tem-se a impressão de que os pecados conceituais da Súmula STJ nº 391 foram expiados, afinal já não se fala em "demanda utilizada". Ao contrário, consigna-se simplesmente que a demanda de potência não se sujeita — nunca, nem parcialmente — ao ICMS porque não configura uma operação de consumo de energia. Premissa correta, conclusão perfeita.
Tanto assim que, logo antes de enunciar a proposta de tese, o eminente relator derrapa no mesmo equívoco conceitual de sempre, afirmando que não integra a base do ICMS "eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não-utilizada" (grifo do autor).
O que se deve evitar, a nosso ver, a qualquer custo, é que, após 15 anos de litígios, com a produção de um precedente em regime repetitivo, uma súmula e um precedente em repercussão geral pelos tribunais superiores, reste na boca aquele acre sabor de "tudo certo, nada resolvido".
Fonte: ConJur – Andrade: ICMS sobre demanda contratada de potência
Controvérsia que interessa aos grandes consumidores de energia elétrica, o limite da incidência de Imposto…