A sistematização da pena privativa de liberdade no ordenamento jurídico brasileiro | Portal Jurídico Investidura - Direito
A sistematização da pena privativa de liberdade no ordenamento jurídico brasileiro
Sumário: 1.Introdução. 2. Os Institutos Jurídicos da Pena Privativa de Liberdade no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2.1. Regime de cumprimento. 2.2. Progressão e regressão. 2.3. Detração e remição. 3. As Peculiaridades da Fase de Execução da Pena Privativa de Liberdade. 3.1. Superveniência de doença mental na fase de execução. 3.2. Cumprimento e extinção da pena. 3.3. Possibilidade de execução provisória. 4. Conclusão. Referências.
A pena privativa de liberdade está prevista no ordenamento jurídico brasileiro como uma das espécies de penas aplicadas em virtude da prática de um crime, sendo responsável pela restrição do direito à liberdade do indivíduo ao ser recolhido no sistema prisional para o cumprimento em um dos três regimes. Visto que, apresenta-se no meio jurídico através de um sistema de institutos jurídicos responsáveis por particularizar o cumprimento e aplicação da pena, mas principalmente evitar a prática de abusos aos direitos e garantias devidamente assegurados do condenado, levando em consideração um dos fins visados na aplicação da pena privativa de liberdade, a ressocializaçao do condenado. Tendo em vista, a necessidade de limites na aplicação da pena, evitando excessos, devendo ser utilizada apenas nos casos que deflagra a sua aplicação, permitindo o uso das penas alternativas à pena privativa de liberdade.
Palavras – chaves: pena privativa de liberdade – ordenamento jurídico brasileiro – direito à liberdade – sistema prisional – sistema – direitos e garantias – ressocialização – limites – penas alternativas.
O presente trabalho apresenta informações a respeito da pena privativa de liberdade, essa espécie de pena que vigora nos dias atuais aos olhos da sociedade como a única forma de sanção, considerada branda como propaga constantemente os meios de comunicação influenciando o campo social com essa concepção infundada. Entretanto, a pena privativa de liberdade conforme o ordenamento jurídico brasileiro consiste numa das espécies de penas a serem aplicadas diante da prática de um fato típico, ilícito e culpável, assim como a pena restritiva de direitos e de multa.
Por essa razão, apresenta-se uma análise em torno desse instituto jurídico, desde a origem do sistema de penas com caráter aflitivo aplicado diante da prática de um delito até o surgimento da pena privativa de liberdade como alternativa ao sistema penal extremamente cruel. Assim como apresenta a sistemática da pena privativa de liberdade no ordenamento jurídico brasileiro, tendo como base o Código Penal, a Lei de Execução Penal (LEP) e o Código de Processo Penal.
Dessa forma, verifica-se cada um dos institutos que compõe o sistema da pena privativa de liberdade, os quais possibilitam a individualização da pena e evitam as práticas de abusos de direitos e garantias do condenado. Assim apresenta o procedimento da fixação dos regimes de cumprimento da pena e a particularidade de cada regime; os institutos da progressão e regressão de regime prisional; os institutos da detração e remissão, como formas de redução do cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que atendidos os requisitos essenciais exigidos por lei.
Por fim, apresenta a fase de execução da pena privativa de liberdade após o trânsito em julgado da sentença condenatória, tendo como requisito a expedição da guia de recolhimento pelo juízo competente. A substituição da pena privativa de liberdade, que está sendo executada, pela a medida de segurança em virtude da superveniência de doença mental no momento do cumprimento da pena. Assim como a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade, mesmo que ainda pendente de recurso promovido pela defesa, como forma de obtenção da progressão de regime na fase de execução da pena.
2. Os Institutos Jurídicos da Pena Privativa de Liberdade no Ordenamento Jurídico Brasileiro:
As penas como instituto jurídico do Direito Penal são consequências da prática de infrações penais por um indivíduo, em que o Estado por meio do jus puniendi impõe ao agente do delito. Tendo em vista que, a palavra pena oriunda do latim poena, significa castigo ou suplício, assim a pena desde o seu surgimento apresenta-se como instrumento utilizado para punir o indivíduo que praticou um delito.
As primeiras formas de penas aplicadas eram marcadas por um caráter aflitivo, principalmente com agressões, torturas, métodos desumanos praticados nos corpos dos infratores, deflagrando um sistema criminal extremamente cruel. Assim, segundo a história do sistema das penas, Luigi Ferrajoli afirma:
"A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um." (FERRAJOLI, 2002, p. 310).
Dessa forma, a preocupação com o sistema de penas aplicado passou a ser analisado e permitiu o surgimento de alternativas às formas cruéis e degradantes de castigos aflitivos, como é o caso da pena privativa de liberdade; mas não há como negar que mesmo não vigente as penas com sinais aflitivos, ainda há alguns resquícios desse período, como pondera Rogério Greco ao afirmar:
"O sistema de penas, infelizmente, não caminha numa escala ascendente, na qual os exemplos do passado deviam servir tão-somente para que não mais fossem repetidos. A sociedade amedrontada com a elevação do índice de criminalidade, induzida pelos políticos oportunistas, cada vez mais apregoa a criação de penas cruéis, tais como castração, nos casos de estupro, por exemplo, ou mesmo a pena de morte." (GRECO, 2007, p. 488).
Conforme o artigo 32 do Código Penal Brasileiro, as penas são privativa de liberdade, restritivas de direitos e multa. Em relação a pena privativa de liberdade, esta tem origem nos mosteiros da Idade Média, ao determinar o recolhimento às celas dos monges que violavam regras, como forma de meditação e arrependimento. Visto que, as primeiras prisões construídas como forma de punir os indivíduos pelas práticas de delito comuns surgiram no século XVI, conhecidas como penas de prisões, mas a ascensão dessas penas ocorreu no século XVIII.
As penas privativas de liberdade vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, reclusão e detenção, apresentam-se como penas responsáveis pela restrição do direito de liberdade do agente que praticou a infração penal, por meio do recolhimento ao sistema prisional. Visto que, de acordo com o art. 59 do CP têm como finalidade promover a retribuição do Estado pela prática do delito, assim como preventiva, com o aspecto geral sob a forma de intimidação à sociedade e o aspecto especifico como pressuposto para a ressocialização do agente infrator.
Além do mais, diante de um Estado Democrático de Direito, a liberdade consiste na regra, enquanto que a privação, como por meio da pena privativa de liberdade, resulta na exceção, devendo essa concepção preponderar. No entanto, verifica-se o excesso da aplicação da pena privativa de liberdade em todo território brasileiro, apesar de não poder negar o aumento do índice de violência e criminalidade vigente. Sendo que, a Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, ressalta a necessidade de limitação da aplicação dessa espécie de pena, conforme afirma:
"Uma política criminal orientanda no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinquentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta básica ao delito."
O ordenamento jurídico penal brasileiro disciplina a pena privativa de liberdade no Código Penal (artigos 33 a 42) e na Lei de Execução Penal (artigos 105 a 146-B). O sistema da pena privativa de liberdade envolve todos os institutos que caracteriza, individualizando das demais formas de pena vigente no sistema criminal. Os institutos dessa espécie de pena têm como propósito evitar abusos e tratamentos que promovam a violação de uma vida digna do individuo sujeito ao sistema prisional.
2.1 Regimes de cumprimento:
A pena privativa de liberdade pode ser cumprida em três regimes, fechado, semi-aberto e aberto, de acordo com a particularidade de cada caso, sendo que na própria sentença condenatória o juiz determina qual regime inicial de cumprimento da pena. Assim, de acordo com o art. 33, § 2º do CP, o limite da pena fixado para o condenado estabelece o regime inicial do cumprimento da pena.
Dessa forma, o regime fechado é imposto ao condenado a pena de reclusão superior a oito anos; já o regime semi-aberto é fixado ao condenado não reincidente, cuja a pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito anos; enquanto que o regime aberto é determinado ao condenado não reincidente, cuja a pena seja igual ou inferior a quatro anos. A respeito da fixação do regime inicial de cumprimento da pena, Rogério Greco afirma:
"Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstancias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime." (GRECO, 2007, p. 500).
Tendo em vista que a determinação do regime de cumprimento da pena deve ser promovida pelo juiz de forma fundamentada, o qual deverá fixá-la levando em consideração as circunstâncias judiciais e os limites da pena. Por essa razão, o STF consolidou esse assunto em duas súmulas, a Súmula 718 que afirma "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição do regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". Enquanto a Súmula 719 dispõe "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
O regime fechado determina que o condenado cumpra a pena privativa de liberdade superior a oito anos em estabelecimento de segurança máxima ou média, que segundo o art. 34 do CP o condenado será submetido obrigatoriamente a exame criminológico para a individualização da execução da pena. Visto que, admite trabalho no período diurno e isolamento no período noturno, mas o trabalho dever ser executado dentro do estabelecimento prisional, sendo esse trabalho fundamental, pois permite a aplicação do instituto da remição da pena cumprida.
No entanto, há a possibilidade de trabalho no âmbito externo do estabelecimento prisional, desde que em serviços ou obras públicas mediante autorização da direção do estabelecimento, com base no comportamento e disciplina do condenado e do cumprimento de pelo menos 1/6 da pena, conforme determina o art. 37 da LEP.
Enquanto que o regime semi-aberto estabelece que o cumprimento da pena privativa de liberdade é realizado em estabelecimento de colônia agrícola, industrial ou similar. Sendo que, o condenado fica sujeito facultativamente ao exame criminológico para individualização da execução da pena. Visto que, conforme prevê o art. 35, § 2º do CP, admite o trabalho comum durante o período diurno, sendo possível o trabalho externo, frequência em cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau e superior para feitos de remissão.
Em relação ao regime aberto, este fixa que a execução da pena privativa de liberdade ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado, pois segundo o art. 36 do CP esse regime tem como fundamento a autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. Por essa razão, o condenado pode fora do estabelecimento, sem vigilância, efetuar trabalhos, frequentar cursos ou exercer outra atividade desde que autorizada, porém durante o período noturno e dias de folga deverá permanecer recolhido no estabelecimento.
Tendo em vista que o trabalho ou a frequência em cursos não são contabilizados para efeito de remição da pena, já que o trabalho é um dos requisitos para a concessão desse regime. Conforme prevê o art. 114 da LEP, que apenas será possível o ingresso no regime aberto, desde que o condenado esteja trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; apresentar, pelos antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Além do mais, o juiz poderá fixar condições especiais para a concessão do regime aberto, como determina o art. 115 da LEP, as quais são: "I- permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a juízo para informar e justificar as suas atividades quando for determinado".
Há também o regime disciplinar diferenciado que foi instituído pela Lei nº 10.792/2003 na Lei de Execução Penal (LEP), disciplinado no art.52. Visto que, não consiste numa nova espécie de regime de cumprimento da pena, sendo necessariamente uma sanção disciplinar aplicado tanto aos condenados ou aos presos provisórios nos casos que cometer crime doloso ou ocasionar subversão da ordem ou disciplina no estabelecimento prisional; que representam alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou para a sociedade (art. 52, § 1º da LEP); assim como nos casos de fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2º da LEP).
De acordo com o art. 52 da LEP o regime disciplinar diferenciado apresenta as seguintes características: "I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II – recolhimento em cela individual; III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV – o preso terá direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol".
2.2 Progressão e regressão:
O instituto da progressão tem como propósito permitir que o condenado diante do cumprimento da pena privativa de liberdade em um dos três regimes (fechado, semi-aberto e aberto) possa ser transferido para o cumprimento da pena restante em outro regime distinto do regime inicial. Assim, caso o condenado esteja cumprindo inicialmente a pena no regime fechado, este poderá ser transferido para o regime semi – aberto e deste para o regime aberto. Dessa forma, Rogério Greco ressalta a importância da progressão, ao afirmar:
"A progressão é uma medida de política criminal que serve de estímulo ao condenado durante o cumprimento de sua pena. A possibilidade de ir galgando regimes menos rigorosos faz com que os condenados tenham a esperança de retorno paulatino ao convívio social." (GRECO, 2007, p. 512).
Assim, o artigo 33 do CP e o artigo 112 da LEP, afirmam que a pena privativa de liberdade deve ser executada de forma progressiva, desde que cumpridos os requisitos exigidos: cumprimento de pelo menos um sexto (1/6) da pena no regime de cumprimento inicial, assim como o mérito do condenado, isto é, a capacidade de cumprir a pena em outro regime analisada por meio do comportamento do condenado. Tendo em vista, que diante do cometimento de falta grave no cumprimento do regime inicial, ocorrerá a interrupção do tempo da pena na contagem do requisito de cumprimento de 1/6 da pena para efeitos de progressão.
Aliás, o sistema criminal não admite a possibilidade de progressão per saltum, que consiste na transferência do condenado do regime mais rigoroso para o menos rigoroso, isto é, do regime fechado para o aberto; não respeitando a ordem de regimes a ser seguida. Essa vedação foi consolidada na Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao afirmar "é inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.".
Visto que, se for determinado o cumprimento inicial em um dos regimes, mas não houver vaga nesse regime, como por exemplo, no semi-aberto, não se admite a espera de vaga no mais rigoroso, sendo transferido para o menos severo. Nesses casos não está diante de uma progressão de regime per saltum, pois havendo a ausência de vagas disponíveis o condenado não pode cumprir em regime mais severo do que foi determinado na sentença condenatória, conforme dispõe André Estefam:
"Acrescente-se, ainda, que no Supremo Tribunal Federal prevalece o entendimento segundo o qual, não havendo vaga em local adequado para cumprimento da pena, é vedado obrigar o sentenciado a aguardar em regime menos rigoroso do que o de direito. Assim, por exemplo, o preso aguardará em regime aberto, e não fechado, o surgimento de vaga em regime semi-aberto, caso seja esse o correto." (ESTEFAM, 2010, p. 309)
Além do mais, admite-se a progressão de regime mesmo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, como prevê o Supremo Tribunal Federal (STF) na Súmula 716 ao afirmar "admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória". Assim como na Súmula 717 que dispõe "não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial".
Em relação aos crimes hediondos ou equiparados, a redação ordinária do artigo 2º, § 1º da Lei nº 8.072/1990 não admitia a progressão de regime, ao determinar que a pena deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. No entanto, através da Lei nº 11.464/2007 essa regra foi alterada, atribuindo uma nova redação a esse dispositivo que passou a admitir a progressão de regime, porém determina que a pena obrigatoriamente inicie em regime fechado, pois a progressão de regime ocorrerá quando no caso de réu primário for cumprido pelo menos 2/5 da pena e no caso de reincidência o cumprimento for de 3/5 da pena.
Enquanto, o instituto da regressão de regime consiste na transferência do regime de cumprimento da pena do menos severo para o mais rigoroso , quando o condenado pratica crime doloso ou falta grave, assim como nos casos de condenação superveniente por novo crime que ao ser somada com o restante da pena, não permite o cumprimento da pena no regime atual. Conforme afirmam Fabbrini e Mirabete:
"Estabelece o art. 118 da LEP, obrigatoriamente, a regressão para qualquer dos regimes mais rigorosos quando o sentenciado pratica fato definido como crime doloso ou falta grave, ou sofre condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torna incabível o regime." (MIRABETE, 2014, p. 248).
Sendo que, além das hipóteses que determinam a regressão, o condenado a regime aberto que caso promova a frustração dos fins da execução ou não efetuar o pagamento da multa cumulativa a pena privativa de liberdade, quando poderia promover, o art. 118, § 1º da LEP determina a transferência do regime aberto para o mais rigoroso, devendo o condenado ser ouvido previamente quanto a imposição da regressão de regime.
Quanto a falta grave no cumprimento da pena privativa de liberdade, o art. 50 da LEP determina as hipóteses, as quais são: "I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres referentes à obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e a execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo".
2.3 Detração e remição:
A detração no sistema penal promove a computação na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança do período de cumprimento da prisão provisória, no Brasil ou no exterior, administrativa ou do tempo de internação em hospital de custódia e tratamento ou em estabelecimento equiparado, conforme determina o art. 42 do CP. Tendo em vista, que tais prisões são cumpridas em regime provisório, determinado ao curso do processo, assim caso seja condenado o período de cumprimento deverá ser levado em consideração no momento da fixação da pena privativa de liberdade.
Em relação às penas restritivas de direito e de multa há uma omissão a respeito da possibilidade de detração. No entanto, parte da doutrina admite esse instituto quanto a essas penas, com base na equidade que deve ser promovida no sistema de penas, conforme afirma André Estefam:
"Outra omissão legislativa consiste na detração para penas alternativas (multas ou restritivas de direitos). Não tem cabimento admiti-las para penas graves (prisão) e negá-la para as mais brandas (alternativas). Tal omissão deve, portanto, ser suprida com o emprego de analogia in bonam partem." (ESTEFAM, 2010, p. 315).
Tendo em vista, que caso o condenado esteja respondendo simultaneamente por vários processos distintos, o cumprimento da prisão provisória referente a um desses processos, surgindo a absolvição do condenado em face desse processo, poderá utilizar o tempo de cumprimento da prisão provisória na condenação proferida nos demais processos, como determina a parte final do art. 111 da LEP ao dispor: "quando houver condenação por mais de um crime no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou a remissão".
Visto que, essa regra não é aplicada caso o indivíduo tenha cumprido uma pena provisória quanto a um processo, no qual foi absolvido, mas posteriormente tenha cometido um delito e esteja respondendo outro processo, não simultaneamente ao que foi absolvido, nesses casos não haverá computação na pena privativa de liberdade caso seja condenado, pois segundo parte da doutrina caso fosse permitido resultaria na constituição de uma espécie de "conta corrente", assim André Estefam afirma:
"Por um lado, seria uma maneira de reparar uma injustiça; afinal, no processo em que esteve preso, o acusado foi absolvido. Contra – argumenta-se, porém, com o risco de se estabelecer um absurdo, consistente na formação de uma 'conta corrente' do agente para com o Estado, na qual ele possuiria como 'crédito' seu tempo de prisão provisória, de modo que poderia, a partir de então, praticar impunemente qualquer crime cuja pena não ultrapassasse o montante do seu 'crédito' ". (ESTEFAM, 2010, p. 315)
Enquanto, o instituto penal da remição é aplicado apenas nos casos de regime fechado e semi-aberto quando do cumprimento da pena, admite a redução de parte da pena por meio do trabalho ou estudo, sendo o tempo remido considerado como pena cumprida, segundo o art. 126 da LEP. Assim a contagem do tempo, quanto ao trabalho, será na razão de três dias de trabalho equivalentes a um dia de pena, visto que caso o condenado esteja impossibilitado de executar o trabalho ou estudos, em virtude de algum acidente continuará beneficiado da remição. Segundo Rogério Greco, a respeito da execução do trabalho no sistema prisional, afirma:
"O trabalho do preso, sem dúvida alguma, é uma das formas mais visíveis de levar a efeito a ressocialização. Mais do que um direito, a Lei de Execução Penal afirma que o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho interno na medida das suas aptidões e capacidade (art. 31). Apenas os presos provisórios (art. 31, parágrafo único, da LEP) e o condenado por crime político (art. 200 da LEP) não estão obrigados ao trabalho." (GRECO, 2007, p. 519)
Visto que, quanto aos estudos a contagem do tempo é promovida por meio da frequência do condenado nas atividades escolares de ensino fundamental, médio, profissionalizante, superior, requalificação profissional, desde que promovidas no interior do sistema prisional. No entanto, o art. 126, § 2º da LEP dispõe que essas atividades podem ser desenvolvidas tanto na forma presencial quanto por meio da metodologia à distância, sendo exigido a certificação de frequência pelas autoridades educacionais competentes do curso. A contagem do tempo em relação à frequência ocorrerá na proporção de a cada doze horas de frequência escolar divididas no mínimo em três dias equivalem a um dia de pena.
Além do mais, é facultado ao juiz diante da falta grave cometida pelo condenado sujeito a remição promover a revogação de até 1/3 do tempo remido, sendo que o tempo começará a ser computado a partir da data da falta grave para novos efeitos de remissão. Quanto a essa regra, Fabbrini e Mirabete dispõem:
"Já se sustentou a inconstitucionalidade da perda da remição, sob o argumento de que a declaração da perda dos dias remidos afrontaria o direito adquirido e a coisa julgada, bem como violaria os princípios da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena. Deve-se observar, porém, que, nos termos em que é regulada a remição, a inexistência de punição por falta grave é um dos requisitos exigidos para que o condenado mantenha o beneficio da redução da pena. Praticando falta grave, o condenado durante o período de prova. Assim, o abatimento da pena em face da remição não se constitui em direito adquirido protegido por mandamento constitucional e é condicional, ou seja, pode ser revogado na hipótese de falta grave, sem que se possa falar em ofensa a coisa julgada." (MIRABETE, 2014, p. 253)
A remição é determinada pelo juiz da execução, o qual deverá ouvir previamente o Ministério Público e a defesa do condenado, mediante o acompanhamento da frequência e dos registros da execução do trabalho e estudo, os quais devem ser encaminhados mensalmente ao juiz da execução, conforme determina o art. 129, caput da LEP. Visto que a decisão que defere ou indefere o requerimento do tempo remido em razão da execução de trabalho ou estudo, caberá o recurso de agravo de execução.
3. As Peculiaridades da Fase de Execução da Pena Privativa de Liberdade:
A pena privativa de liberdade fixada pelo órgão julgador na sentença penal através do julgamento da infração penal na fase de conhecimento do processo, passando pela fase recursal ou não, dependendo da interposição de recurso pelos interessados. Assim após o transito em julgado da sentença condenatória surge o momento de concretização, ou seja, de execução dessa sentença que apresenta uma natureza de titulo executivo judicial.
No art. 105 da LEP afirma que a execução da pena privativa de liberdade ocorre mediante a expedição da guia de recolhimento pelo juiz ao réu se estiver preso ou vier a ser preso, após o trânsito em julgado à autoridade administrativa responsável pela execução. Assim a guia de recolhimento consiste num instrumento indispensável que tem como propósito materializar o titulo executivo judicial que condena o réu ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Dessa forma, a guia de recolhimento apresentara o nome do condenado; a sua qualificação civil e o número do registro geral do órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória; a certidão do trânsito em julgado da decisão; informações de antecedentes e o grau de instrução, a data do término da pena; outras peças indispensáveis para o tratamento penitenciário adequado.
Tendo em vista que, o Código de Processo Penal (CPP) prevê no art. 676, parágrafo único, que caso a guia de recolhimento seja expedida para a autoridade competente para o devido cumprimento da pena determinada, mas o réu esteja cumprindo outra condenação, nesse caso somente após o término dessa condenação, aquela outra será devidamente executada. Além do mais, qualquer modificação no inicio da execução ou na duração da pena, a guia de recolhimento devera ser retificada.
3.1 Superveniência de doença mental na fase de execução:
Nos casos em que o condenado for acometido por alguma doença mental durante a execução da pena, ou seja, apresente algum comportamento ou estado psíquico conturbado superveniente, o art. 108 da LEP afirma que não é admissível que o condenado cumpra a sentença condenatória no sistema penitenciário. Dessa forma, será submetido a uma perícia médica como prevê o art. 682 do CPP, sendo encaminhado para um Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, havendo a substituição da pena privativa de liberdade para a medida de segurança, sendo conhecida como medida de segurança substitutiva.
Em relação a esse tema há grande discussão doutrinária, principalmente em torno da duração dessa medida de segurança substitutiva, pois o condenado cumpre essa medida em ambiente ideal para o tratamento psiquiátrico não mais submetido a um regime do sistema penitenciário, assim há duas possibilidades de solução para esse impasse, tendo em vista que não há uma norma expressa a respeito dessa duração.
A primeira, que vigora atualmente, afirma que a duração dessa medida deve ser o tempo de duração da pena privativa de liberdade que o condenado está substituindo, já que a doença mental é superveniente a condenação da infração penal, não apresentando qualquer relação com o delito praticado pelo réu, ou seja, não influenciou na sua culpabilidade. Sendo que só foi aplicada a medida de segurança em substituição a pena privativa de liberdade, que por essa razão não seria legítimo atribuir uma duração além da prevista na pena privativa de liberdade que foi condenado.
No entanto, a segunda posição afirma que a medida de segurança deve apresentar uma duração levando em consideração o momento que cessa a periculosidade do condenado, ao afirmar que essa medida substitutiva tem a mesma natureza da medida aplicada na fase de conhecimento, assim a duração da medida não consiste na mesma prevista na pena privativa de liberdade. Essa posição não leva, portanto, em consideração o fato do surgimento da doença mental no condenado se ocorreu durante a fase de conhecimento ou na fase de execução.
3.2 Cumprimento e extinção da pena:
Havendo o devido cumprimento da fase de execução da pena privativa de liberdade determinada ao condenado, não há mais a necessidade de mantê-lo preso, pois a sua dívida perante a sociedade devido a pratica da infração penal foi solvida, logo deve ser posto em liberdade. Assim como ocorre nos casos de extinção da pena privativa de liberdade, pois sem a pena que determina o encarceramento, ou seja, a restrição do direito público e subjetivo de liberdade, não se admite que continue preso.
Dessa forma, mediante o cumprimento ou extinção da pena o condenado será posto em liberdade através de um alvará de soltura expedido pelo juízo competente, que deve ser cumprido imediatamente, pois se trata do direito de liberdade do indivíduo. No entanto, só será posto em liberdade se o condenado não apresentar qualquer outro motivo que determine a privação da liberdade, pois caso o condenado esteja cumprindo uma pena por outra condenação ou esteja preso devido um decreto de prisão cautelar determinado durante a fase de conhecimento do processo, permanecerá preso em razão do cumprimento dessas condenações.
3.3 A Possibilidade da execução provisória:
A possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade ocorre quando o condenado está preso por medida cautelar, visto que ao ser condenado poderá executar a pena privativa de liberdade fixada sob a forma provisória, quando tem como propósito obter a progressão de regime, ou seja, do regime fechado que foi imposto para o regime semi-abert. Conforme dispõe, Renato Marcão:
"A execução provisória tem cabimento quando, transitado em julgado a sentença para a acusação, estando preso o réu, ainda pender de apreciação de recurso seu. É que nessa hipótese a sentença já não poderá ser reformada para pior, para agravar a situação do réu, já que vedada a reformatio in pejus havendo recurso exclusivo da defesa, que de tal maneira já tem conhecimento do extremo que o processo pode proporcionar em seu desfavor." (MARCÃO, 2009, p. 109).
Assim, a execução provisória ocorre quando não há mais recurso a ser interposto pela acusação, já que a sentença proferida pelo órgão julgador foi segundo interesse da acusação, dessa forma transitou em julgado para essa parte. No entanto, a defesa poderá apresentar recurso contra essa sentença, devido ter interesse legítimo de inconformismo com o conteúdo e comando dessa decisão.
Sendo que ao proferir esse recurso é assegurado à defesa o principio da vedação da reformatio in pejus, ou seja, a decisão do recurso não poderá prejudicar o réu, podendo reformar ou permanecer na mesma situação da sentença proferida no juízo singular. Segundo Eugenio Pacelli de Oliveira (2008,p.669) "a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa".
Dessa forma, a possibilidade da execução provisória ao condenado e a progressão de regime, Renato Marcão afirma que:
"Sendo assim, tendo o réu iniciado o cumprimento da pena no regime fechado, se cumprido 1/6 de sua reprimenda na generalidade dos crimes; 2/5, se primário, ou, 3/5, se reincidente, em se tratando de crimes hediondos ou assemelhados (Lei n. 11.464, de 28-3-2007), 'assiste-lhe direito à obtenção de guia de recolhimento para requerer a progressão de regime prisional' ". (MARCÃO, 2009, p.110)
Tendo em vista que para a execução provisória há a necessidade da guia de recolhimento, pois esta é responsável por materializar o cumprimento da pena privativa de liberdade, isto é, dá inicio à execução. No entanto, não há previsão de uma guia de recolhimento para a execução provisória, dessa forma o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo proferiu o Provimento 653/99, que determina que o juiz expedirá uma guia de recolhimento provisória após a determinação da sentença condenatória ao juízo das execuções penais, sendo que esse provimento apresenta a forma de remessa e o conteúdo adequado da guia de recolhimento.
Porém, a possibilidade da execução provisória recebeu diversas críticas pelo fato do condenado cumprir a sentença privativa de liberdade sem que esta tenha transitado em julgado, já que é um dos critérios para a execução da pena ao condenado, tendo em vista que transitou em julgado apenas para uma das partes, a acusação. Além do mais há o fato que a execução provisória viola a garantia constitucional do estado de inocência, pois afirma que ninguém será considerado condenado se a sentença condenatória não tenha transitado em julgado (art. 5º LVII da CF/88). Assim, Guilherme de Souza Nucci afirma:
"Ocorre que os direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituição Federal, servem para a proteção do individuo, e não para prejudica-lo, o que aconteceria caso fosse utilizado como causa impeditiva da execução provisória." (NUCCI, 2011, p. 1031)
Os defensores da possibilidade de execução provisória afirmam que o propósito dessa execução consiste na obtenção de uma progressão de regime no momento do cumprimento da execução definitiva, tendo em vista que esse cumprimento provisório estará sujeito à detração como prevê o art. 42 do Código Penal. Dessa forma, não apresenta qualquer espécie de prejuízo ao condenado promover esse cumprimento provisório, mesmo que a sentença condenatória não tenha transitado em julgado, sendo que a progressão de regime é um direito devidamente assegurado.
Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal (STF) já sumulou sobre o cumprimento provisório da pena, como prevê na súmula 716: "admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou aplicação imediata do regime menos severo nela determinada, antes do transito em julgado da sentença condenatória". Assim como na súmula 717 que afirma: "não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transita em julgado, o fato do réu se encontrar em prisão especial.".
Conclui-se que a pena privativa de liberdade consiste numa das espécies de pena que surgiu como alternativa ao sistema criminal extremamente cruel aplicado aos infratores, marcado por agressões aflitivas e degradantes até a morte. Sendo aplicada em regime prisional em razão da prática de um fato típico, ilícito e culpável, considerada atualmente como principal espécie de pena, apesar da vigência das demais formas de pena, conforme prevê o ordenamento jurídico brasileiro.
A sistemática da pena privativa de liberdade no ordenamento jurídico brasileiro determina o cumprimento dessa pena em três regimes (fechado, semi-aberto aberto), os quais inicialmente são fixados pelo juiz de acordo com o limite de pena e as circunstancias judiciais. Visto que, admite-se o cumprimento dessa pena de forma progressiva com a transferência de um regime para outro; mas há a possibilidade de regressão do regime, em razão da pratica de crime doloso ou falta grave na execução da pena, ou até mesmo a condenação por outro delito que acumulada com a pena determina outro regime.
Além do mais, há a computação na pena privativa de liberdade por meio do tempo de cumprimento de pena provisória, administrativa na fase do processo de conhecimento. Assim como o exercício de trabalho e estudos pelo condenado na fase de execução da pena, sendo responsável pela remissão na pena. Sendo institutos que determinam a redução no momento do cumprimento da pena privativa de liberdade que dessa forma garante ao condenado a possibilidade através da disciplina e demais condições que obtenha a restauração da liberdade.
Enquanto que na fase de execução da pena privativa de liberdade verifica-se a possibilidade de substituição dessa pena pela medida de segurança em razão da superveniência de doença mental, que apesar da discussão doutrinária em torno do limite da medida, prepondera a vigência do limite do restante da pena que estava cumprindo, não seguindo a ordem do cumprimento indeterminado da medida de segurança. Além do mais, há a possibilidade de cumprimento provisório da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, visto que atualmente o STF pondera essa possibilidade, apesar da violação flagrante ao direito da presunção de inocência assegurado constitucionalmente.
Portanto, a pena privativa de liberdade como consequência da prática de um delito aplicada pelo jus puniendi do Estado, deve ser aplicada com as devidas cautelas que determina a lei, pois o único direito legitimado a ser restrito é o direito à liberdade, devendo no momento do cumprimento assegurar todos os direitos e garantias do condenado. Aliás essa pena, conhecida socialmente como prisão, deve ser aplicada necessariamente nos casos que a determinam, evitando o excesso constante dessa pena em casos que permitem a substituição por penas alternativas, deflagrando dentre outros motivos, a crise e falência do sistema prisional na eficácia da ressocializaçao.
CARDOSO, Eliane Gomes de Bastos. A pena privativa de liberdade e as penas alternativas. Disponível em: < http: // www.ambitojuridico.com.br.html>. Acesso em: 20 de agosto de 2017.
ESTEFAN. André. Direito Penal – parte geral. Vol. 1. 5ª ed. rev e atual. Editora Saraiva: São Paulo, 2016.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do garantismo penal. Editora Revista dos Tribuinais: São Paulo, 2002.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral. 9ªed. rev. ampl e atual. Editora Impetus: Rio de Janeiro, 2007.
MANSO, Jefferson Monteiro. A pena privativa de liberdade e sua atual eficácia. Disponível em: < http: // www.conteudojuridico.com.br.html >. Acesso em: 27 de agosto de 2017.
MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 13ª ed. rev. ampl. atual. Editora Saraiva: São Paulo, 2015.
MIRABETE, Julio Fabbrini. FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 30ª ed. rev. atual. Editora Atlas: São Paulo, 2014.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Editora Impetus Juris: Rio de Janeiro, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 12ª ed. rev. atual. Editora Forense, 2015.
PRADO, Rodrigo Murad. Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade e princípios constitucionais aplicáveis. Disponível em: < htpp: // www.canalcienciascriminais.com.html >. Acesso em:15 de agosto de 2017.
SANTOS, Renata Lima dos. A sistematização da pena privativa de liberdade no ordenamento jurídico brasileiro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 19 Set. 2017. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processo-penal/336069-a-sistematizacao-da-pena-privativa-de-liberdade-no-ordenamento-juridico-brasileiro. Acesso em: 22 Jul. 2018
Página inicial Biblioteca Jurídica Artigos Processo Penal A sistematização da pena privativa de liberdade no ordenamento jurídico brasileiro