Análise da responsabilização subsidiária dos entes públicos na terceirização de trabalho - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Direito do TrabalhoRevista 166
"Na verdade, a noção de tutela obreira e de retificação jurídica da reconhecida desigualdade socioeconômica e de poder entre os sujeitos da relação de emprego (ideia inerente ao princípio protetor) não se desdobra apenas nas três citadas dimensões. Ela abrange, essencialmente, quase todos (senão todos) os princípios especiais do Direito Individual do Trabalho. (…) Todos esses outros princípios especiais também criam, no âmbito de sua abrangência, uma proteção especial aos interesses contratuais obreiros, buscando retificar, juridicamente uma diferença prática de poder e de influência econômica e social apreendida entre os sujeitos da relação empregatícia."[13]
"…é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma consequência dele. É o fruto da submissão do Estado à Lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei…"[20]
"Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. (…) Quem desatende ao fim legal, desatende à própria lei."[22]
"Trava-se um intenso debate ideológico em torno do tema, desde o seu surgimento. De um lado, estão os adeptos da desoneração do Estado e enxugamento da máquina estatal, que vêem na terceirização um instrumento essencial e não admitem que os cofres públicos paguem duas vezes, uma pelo contrato e outra pelas verbas trabalhistas. Para Brito Junior, "não deve prevalecer o entendimento que favoreça o interesse particular do empregado em detrimento do Poder Público como um todo, sob pena da Justiça Trabalhista causar danos indevidos ao erário e ao interesse público. (…) O Estado não tem meios de evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas das empresas contratadas, podendo apenas aplicar sanções ao contratado, uma vez verificado o desrespeito às mesmas." [5] De outro lado, estão os defensores da ampliação da responsabilidade do tomador, a fim de se evitar a precarização e o aviltamento do trabalho. Souto Maior entende que: uma terceirização, ou seja, a transferência de atividade que é indispensável à realização empresarial, de forma permanente – seja ela considerada meio ou fim, pouco importa, – não pode, simplesmente, se transferir a terceiro, sem que se aplique a tal negócio jurídico a regra de definição do empregador fincada no artigo 2o., da CLT, isto é, a consideração de que aquele que se utiliza de trabalhador subordinado e que assume os riscos da atividade econômica é o real empregador, sendo este, no caso, evidentemente, a empresa tomadora dos serviços."
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.- (IUJ-RR-297.751/1996, Tribunal Pleno, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 20/10/2000).
"Segundo alega o autor, esse dispositivo legal "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no art. 71, 1, da Lei Federal n. 8.666/93. Nesse sentido, o TST fez editar enunciado de Súmula da jurisprudência dominante, em entendimento diametralmente oposto ao da norma transcrita, responsabilizando subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. "(…)
"Por ter a Constituição de 1988 elevado a dignidade da pessoa humana à categoria de valor supremo e fundante de todo o ordenamento brasileiro, fácil é atribuir aos direitos sociais a característica de manifestações dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade material porque, encarados em sua vertente prestacional […], tais direitos têm por objetivo assegurar ao trabalhador proteção contra necessidades de ordem material, além de uma existência digna."
"Não há artigo de lei que atribua especificamente responsabilidades sobre os pagamentos frustrados ao empregado quando seu empregador direto "desaparece do cenário jurídico, ou mesmo do mundo fático"[4]. Os dispositivos legais que disciplinaram as diversas formas de trabalho por empresa interposta – artigos 442 e 455 da CLT, Leis 6.019/74 e 7.102/83 – não foram capazes de elencar todas as modalidades daquilo que o artigo 9º da CLT expressa de forma clara: serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Cumprindo a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional, a jurisprudência trabalhista – fiel à tridimensionalidade do Direito – consolidou-se no verbete da Súmula 331, do C. TST." [30]
Mauricio Godinho Delgado destaca que a revisão da Súmula 256 pela Súmula 331 deu as respostas necessárias a algumas críticas feitas ao conteúdo da Súmula 256, "assim, incorporou as hipóteses de terceirização aventadas pelo Decreto-Lei n. 200/67 e Lei n, 5.645/70 (…). Ao lado disso, acolheu a vedação constitucional de contratação de servidores (em sentido amplo) sem a formalidade do concurso público". [31]
(…)delineia-se a espinha dorsal do antigo item IV da Súmula 331 e de todas as decisões que a seguiram: o inadimplemento revela a culpa "in vigilando" da tomadora. Ou seja: o inadimplemento dos encargos trabalhistas, por parte da prestadora, por si só, indica a culpa "in vigilando". Esta tem sido a orientação dos tribunais trabalhistas, por longo tempo, a ponto de constituir óbice ao prosseguimento de recurso a adoção de tese contrária.[32]
"Se o Tribunal (STF) reconhecer a constitucionalidade, a mim me parece que o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a Justiça do Trabalho, com base em outras normas e outros princípios, e à luz dos fatos de cada causa, reconhecer a responsabilidade da Administração. (…) Isto não significa que eventual omissão da Administração pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não gere responsabilidade à Administração. É outra matéria a ser examinada sob a luz de outras normas constitucionais."
Súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)[36]
"É bem verdade que a culpa, no presente tema _ caso mantido o debate em patamar estritamente técnico – , desponta como manifestamente presumida, em virtude de haver dever legal de fiscalização pelo tomador de serviços relativamente ao cumprimento e obrigações constitucionais, legais e contratuais trabalhistas pelo prestador de serviços, obrigações em geral vinculadas a direitos fundamentais da pessoa humana (o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, da Lei de Licitações).
"Súmula 331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (…) IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Observe-se que o enunciado não contempla a responsabilização da Administração Pública baseada na culpa in elegendo, visto que os Entes Públicos agem de acordo com o princípio da legalidade administrativa (art. 37, da Constituição Federal), de sorte que na contratação de prestadores de serviços (inciso XXI do mesmo artigo) se submetem, obrigatoriamente, a procedimento licitatório visando a melhor proposta, não havendo que se falar em falha na eleição do contratado.