Conteúdo Jurídico | Arbitragem: meio adequado à solução de conflitos no estado democrático de direito
15 jun 2021, 04:33
ISABELA CRISTINA DA SILVA[1]
Resumo: Ladeando o formalismo do poder jurisdicional do Estado, a arbitragem mostra-se como alternativa viável, pois, utiliza mecanismos mais ágeis e flexíveis para a solução dos conflitos. Amparado nos ditames da liberdade e da autonomia da vontade, em todas as etapas do procedimento arbitral são resguardados, como no processo tradicional, as garantias do Estado Democrático de Direito, constitucionalmente estabelecidas e sobre as quais se solidificam os pilares da democracia. Da análise destes temas, tem-se a formação do que se espera da arbitragem na atualidade, não como mágica solução para todas as dificuldades enfrentadas no processo tradicional, mas como alternativa adequada, disponível aos que se enquadrarem aos seus pressupostos.
Palavras-chave: Arbitragem, autonomia da vontade, liberdade, jurisdição, flexibilidade.
Abstract: Flanking the formalism of the State's judicial power, arbitration is shown to be a viable alternative, as it uses more agile and flexible mechanisms to resolve conflicts. Supported by the dictates of freedom and autonomy of the will, in all stages of the arbitration procedure, as in the traditional process, the guarantees of the Democratic State of Law, constitutionally established and on which the pillars of democracy are solidified, are safeguarded. From the analysis of these themes, there is the formation of what is expected from arbitration today, not as a magic solution to all the difficulties faced in the traditional process, but as an adequate alternative, available to those who fit their assumptions.
Key-words: Arbitration, autonomy of will, freedom, jurisdiction, flexibility.
Muito tem se debatido acerca da utilização de métodos adequados para a solução de conflitos e, diante realidade atual, emerge a necessidade de se buscar alternativas que minimizem o cenário caótico porque passa o sistema jurisdicional brasileiro.
Diante desse contexto, a arbitragem apresenta-se como uma dessas alternativas, pois se mostra de efetiva qualidade ao aliar a celeridade, a flexibilidade, a eficácia da sentença, a imparcialidade e a especialidade do árbitro à participação mais democrática das partes, tudo em procedimento de caráter sigiloso, o que garante uma maior segurança aos litigantes.
A arbitragem trata-se de um método heterocompositivo de solução de conflitos, definido por Selma Ferreira Lemes como "modo extrajudiciário de solução de conflitos em que partes, de comum acordo, submetem a questão litigiosa a uma terceira pessoa, ou várias pessoas, que constituirão um tribunal arbitral"(2007, p. 59).
Ao lado da jurisdição exercida pelo Estado, para Cézar Fiuza, (1995, p. 63) a arbitragem é, como forma de resolução de conflitos, anterior à própria justiça pública, quando comunidade, voluntariamente, buscava um de seus membros, geralmente um ancião da confiança de todos, para que, dotado de sabedoria, desse a solução para as controvérsias surgidas entre os membros. Assim, os primeiros juízes, de que se tem notícia, eram "árbitros", cuja atuação se dava pela exclusiva vontade dos contendores, exercendo a tarefa de dirimir conflitos, independente do poder do chefe da comunidade.
Assim, a decisão das demandas pela força, num regime de vingança privada, evoluiu para a escolha da pessoa que mais se destacava em uma comunidade primitiva para resolver as desavenças.
Desta forma, pode-se dizer que a origem da arbitragem, no decorrer da história da humanidade, remete-se à Babilônia, passando pela Judéia e, posteriormente, pela Grécia antiga, onde se tinha, inclusive, no Tratado Atenas-Esparta, datado de 445 a.C, um conteúdo muito parecido com a atual cláusula compromissória. Vale lembrar que o referido Tratado pôs fim ao conflito entre aquelas duas cidades. Já os Romanos utilizaram amplamente a arbitragem, prevista no Corpus Iuris Civilis, organizado no governo do Imperador Justiniano.
No Brasil, o primeiro diploma legal que tratou da arbitragem foi a Constituição Imperial de 1824, e, logo após, o Código Comercial de 1850, seguindo-se por outros diplomas normativos e culminando-se com a promulgação da Lei de Arbitragem Brasileira - Lei 9.307/1996.
Intrinsecamente ligada ao princípio da autonomia da vontade, na arbitragem, as partes livremente pactuam quanto à eleição de tal via, renunciando à jurisdição do Estado, isto quando ainda nem há litígio, ou seja, ainda na fase contratual.
Surgido o conflito, numa perspectiva estrutural diversa da oferecida pelo Judiciário e independente da existência de prévia cláusula compromissória, as partes podem abrir mão do poder estatal e eleger a arbitragem para processá-lo e julgá-lo. Nesse sentido, caberá aos próprios litigantes desde a escolha do local em que se dará a arbitragem e o árbitro de sua preferência até a definição do procedimento a ser seguido, não mais se sujeitando às normas processuais rígidas, com procedimentos pré-estabelecidos e de pouca ou nenhuma flexibilidade, além de serem muito demorados.
Nos dizeres de Antônio Carmona, (2004, p.21) "a Lei de Arbitragem está centrada numa pilastra importantíssima, que é a autonomia da vontade", mas assevera que tal autonomia traz, consigo, a significativa responsabilidade de não mais poder dela abrir mão, a não ser por mútuo consentimento das partes. Afirma, ainda, o renomado arbitralista (2004, p.21), que o árbitro não está restrito às regras do Código de Processo Civil, o que torna o procedimento arbitral mais flexível.
Por outro lado, Leonardo Corrêa (2017), pondera que:
as festejadas maravilhas da flexibilidade devem ser vistas cum granus salis. Um formalismo exacerbado, de fato, não é solução. Todavia, não me parece razoável que duas partes em um conflito de interesses sejam desprovidas de regras básicas de modo a regular sua disputa adversarial.
Assim, partindo dos fundamentos jus-filosóficos acerca da arbitragem, o presente artigo analisará a sua natureza jurídica e a sua adequação ao Estado Democrático de Direito, a partir dos pilares da liberdade e da autonomia da vontade, bem como seus principais norteadores sem, no entanto, perder de vista os fundamentos constitucionais, marcos capitais impostos tanto à jurisdição estatal quanto à jurisdição privada.
A busca do procedimento mais adequado para a solução do conflito posto no direito material há que se dar em observância às garantias do devido processo legal, quais sejam, a igualdade (art. 5º, caput e I, da Constituição Federal), o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), a imparcialidade e a independência jurídica dos árbitros (art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da Constituição Federal, e arts. 13 a 18 da Lei 9.307/1996) e o livre convencimento, princípios que, mesmo em sede de arbitragem, formam, com a liberdade e a autonomia da vontade, o sustentáculo do Estado Democrático de Direito.
Ressalta-se que a própria Lei de Arbitragem – Lei 9.307/1996, em seu art. art. 21, §2º, aduz que "serão sempre respeitados, no procedimento arbitral, os princípios do livre contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento", culminando em nulidade o desrespeito a tal norma, como determina o art. 32 da mesma lei: "é nula a sentença arbitral se: VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei".
A relevância do tema, portanto, dar-se-á com a análise acerca da convivência entre a jurisdição, poder do Estado, e a arbitragem, esfera privada do indivíduo. Conforme o Professor Frank Sander (2018, p. 505), dentre os outros métodos postos à disposição dos envolvidos em um sistema "multiportas", ladeando a jurisdição, a arbitragem mostra-se como uma alternativa viável e significativa de solução de conflitos.
2 Arbitragem: natureza jurisdicional e sua adequação ao Estado Democrático de Direito
Em 23 de outubro de 2000, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça - STJ, Fátima Nancy Andrighi, numa palestra proferida na Junta Comercial do Estado de São Paulo, quando da solenidade de instalação do Tribunal Arbitral do Comércio daquele Estado. Na referida oportunidade, discorrendo sobre o acesso à justiça, apresentou o trecho de um decreto do Imperador chinês Hang Hsi, datado de meados do século VII (Sprenkel, 1962, p. 77):
Ordeno que todos aqueles que se dirigirem aos tribunais sejam tratados sem nenhuma piedade, sem nenhuma consideração, de tal forma que se desgostem tanto da ideia do Direito quanto se apavorem com a perspectiva de comparecerem perante um magistrado. Assim o desejo para evitar que os processo se multipliquem assombrosamente, o que ocorreria se inexistisse o temor de se ir aos tribunais. O que ocorreria se os homens concebessem a falsa ideia de que teriam à sua disposição uma justiça acessível e ágil. O que ocorreria se pensassem que os juízes são sérios e competentes. Se essa falsa ideia se formar, os litígios ocorrerão em número infinito e a metade da população será insuficiente para julgar os litígios da outra metade.
A inspiração colacionada pela renomada Ministra do STJ leva à reflexão acerca dos mecanismos de acesso à uma ordem jurídica justa, que se molda ao Estado Democrático de direito, bem como se estes vêm desempenhando a contento as diretrizes constitucionais, sendo certo de que tal preceito vai muito além do mero acesso ao judiciário.
Segundo recente diagnóstico do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, publicado na Revista Justiça em Números, ano 2020, o Poder Judiciário encerrou o ano de 2019 com 77,1 milhões de processos em tramitação no Brasil, para uma população de pouco mais de duzentos milhões de habitantes, o que demonstra uma morosidade e uma baixa efetividade da jurisdição estatal na finalização das demandas.
Neste sentido, abrem-se as portas para que se alinhem outras formas de busca à tão almejada ordem jurídica, não sendo estritamente a jurisdição estatal sua única via de acesso. Dada à multiplicidade de conflitos, há que se dispor de meios adequados de solução que abriguem cada tipo, como a via negocial, a conciliação, a mediação e a arbitragem.
Assim, caberá aos interessados, em certos casos, buscar métodos autocompositivos, como a conciliação ou a mediação, vencida a fase negocial ou, em outros conflitos, os métodos adversariais.
Quanto aos adversariais ou heterocompositivos se extrai que aqueles conflitos oriundos de relações privadas disponíveis, entre pessoas capazes, podem ser solucionados pela via arbitral e aqueles que, por se tratar de direitos indisponíveis, ou por mera liberalidade das partes, serão levados diretamente ao crivo da jurisdição.
No presente trabalho dar-se-á enfoque à arbitragem traçando uma correlação entre sua natureza jurídica e a função jurisdicional do Estado.
A palavra jurisdição, de origem latina, juris (direito) e dictio (dizer), tem como significado etimológico: função de dizer o direito, definida pelo Professor José Eduardo Carreira Alvim (2014, p. 64) como "função do Estado, pelo qual este atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, com o fim de resguardar a paz social e o império do direito".
A busca pela jurisdição para a solução dos conflitos predomina no decorrer da história da humanidade, possuindo o Estado tal monopólio. Todavia, o desgaste progressivo do judiciário ante à crise de ineficiência, aliada às falhas do sistema e, por outro lado, a evolução científica e tecnológica, acabou por provocar um crescimento da busca por alternativas eficazes para a solução de conflitos, especialmente na seara das relações privadas, domésticas e internacionais, culminando num significativo interesse pela técnica da arbitragem.
Métodos privados como a arbitragem pressupõem maior rapidez, eficiência, especificidade, tornando mais viável a relação custo-benefício quanto a seu uso, o que a torna mais atraente, apesar de existir ainda alguma resistência, tendo em vista o receio de redução do monopólio estatal quanto à jurisdição. É o que pondera Joel Dias Figueira Júnior (1999. p. 30), em seu estudo comparado, "a arbitragem proporciona facilidades incomuns aos litigantes como segurança, tecnicidade, rapidez, sigilo e economia na eliminação de divergências, tanto no plano nacional como no internacional".
Na verdade, o que se vislumbra não é o enfraquecimento da jurisdição, mas, apenas, a busca da solução mais adequada de um conflito existente por métodos que, ante à liberdade prevista em um estado democrático de direito, sejam mais viáveis, garantida a autonomia da vontade das partes.
A arbitragem, como dito alhures, é modalidade que acompanha a humanidade desde tempos primitivos. Deriva do latim arbiter, que significa juiz, jurado. A eminente Ministra Nancy Andrighi nos dá conta de que, ao longo do tempo, juízes e árbitros possuem equivalente poder de julgar. Para ela, não há mais espaço para dicotomias:
É preciso afastar a nossa formação romanista, incrustada em nossa consciência de que só o juiz investido das funções jurisdicionais é que detém o poder de julgar. Há muito que os processualistas italianos já visualizavam a equivalência das jurisdições. Assim, não é mais novidade em outros países, que iguais são os trabalhos do juiz e do árbitro. (outubro/2000)
Anos depois, em setembro de 2015, a mesma Ministra ressalta que "a competência do árbitro é de natureza absoluta. Ele é um aliado na árdua tarefa de julgar. E é dever dos juízes togados respeitar os princípios basilares da arbitragem" (setembro/2015).
Deste modo, o árbitro, por opção das partes, é uma pessoa (jurídica ou física) especializada no assunto a ser submetido à arbitragem, a fim de que se chegue à solução mais adequada tecnicamente (Donizetti, 2016, p. 129).
Fred Didier (2014, p. 15) define os principais aspectos da arbitragem:
A arbitragem é uma técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes procuram uma terceira pessoa, de confiança, de caráter imparcial do litígio. Essa é uma forma heterocompositiva de resolução de conflitos em que um terceiro imparcial decide com base procedimental na lei federal nº. 9.307/96. Esse meio de resolução de conflitos compreende dois tipos de convenções: a) cláusulas compromissórias; b) compromissos arbitrais. Em cada um deles, pode-se estipular que o conflito é resolvido por meio dessa via. A arbitragem, no Brasil, é regulamentada pela Lei Federal n. 9.307/96. Pode ser constituída por meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem que, na forma do art. 3º da Lei n. 9.307/96, compreende tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitragem. Cláusula compromissória é a convenção em que as partes resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem, prévia e abstratamente; as partes, antes do litígio ocorrer, determinam que, ocorrendo, a sua solução, qualquer que seja ele, desde que decorra de certo negócio jurídico, dar-se-á pela arbitragem. Compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo do Poder Judiciário. Trata-se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional estatal, relativamente, a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável.
Quanto à definição de sua natureza jurídica, tal instituto apresenta enorme complexidade, o que ocasionou debates acirrados entre os juristas, tanto na doutrina pátria quanto no direito comparado.
Na obra Teoria Geral da Arbitragem os autores José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer e André Luiz Monteiro relacionam três teorias acerca da natureza jurídica da arbitragem.
A Teoria Contratualista (ou privatista), cujo maior expoente foi Giuseppe Chiovenda, é defendida por renomados doutrinadores processuais civis, embora não seja a corrente majoritária no Brasil. Para essa corrente, uma vez que se origina na vontade das partes e delas depende, a decisão proferida não passa de um reflexo de tal acordo, conferindo-se, assim, uma natureza contratual à arbitragem. Nesta mesma linha, o Ministro Teori Zavascki, o processualista Cassio Scarpinella Bueno e o Desembargador Alexandre Freitas Câmara negam a natureza jurisdicional da arbitragem.
Como sabido, jurisdição é uma das três funções classicamente atribuídas ao Estado, ao lado da função legislativa e da administrativa. E função estatal por definição e, portanto, não se pode aceitar a tese da natureza jurisdicional de outros mecanismos de resolução de conflitos, como é o caso da arbitragem. (CÂMARA, 2015, p. 30)
Já a Teoria Jurisdicional (ou publicista) da arbitragem é majoritária no Brasil, sendo defendida pela maioria dos doutrinadores. A Professora Teresa Arruda Alvim Wambier assim se pronuncia (2007, pg.11) quanto ao tema:
Nesse contexto, encarta-se a arbitragem. Cabe, então lembrarmos, aqui, a polêmica consistente em se saber se a arbitragem é, ou não, atividade jurisdicional. Parece que a opção do legislador da Lei 9.307/1996 foi a de dar mais relevância à arbitragem, pois a decisão final dos árbitros foi elevada à categoria de título judicial, quando de natureza condenatória. Não existe mais a necessidade de que a decisão do árbitro seja homologada pelo Poder Judiciário. Assim, se se tomar em conta a natureza da atividade, e não quem a desempenha – que, no caso, não é o Estado – somando-se a isso à força (= o grau de eficácia) que lei atribui à decisão do árbitro, parece correto afirmar-se que se trata de atividade jurisdicional. É necessário, porém, que se diga que existe, em tese, a possibilidade de que a sentença arbitral se submeta ao controle do Judiciário. Existe a demanda de impugnação da sentença arbitral, cuja propositura pode dar-se nos 90 dias subsequentes à notificação da decisão final dos árbitros. Os possíveis resultados desta ação são a anulação da decisão, de que decorre a necessidade de que se recomece tudo de novo (art. 32, I, II, VI, VII e VIII da Lei 9.307/1996) ou a correção do vício, com o proferimento de nova decisão. Os árbitros não exercem plenamente a atividade jurisdicional, pois, por exemplo, há matérias sobre as quais não podem decidir e também não apreciam existência e validade de lei em tese, nem fixam qual seria a correta interpretação do direito. Mas estas limitações e a possibilidade de que a decisão dos árbitros seja 'controlada' pelo Poder Judiciário não descaracterizam, a nosso ver a atividade dos árbitros como jurisdicional, mas faz com que não se possa afirmar categoricamente que a arbitragem seja um equivalente jurisdicional, em termos absolutos.
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2010, pg. 1531) afirmam que "a natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição", e o "o árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito no caso concreto e coloca fim à lide que existe entre as partes". Do mesmo modo, Humberto Theodoro Junior (2005, p.330) ensina:
se, no regime anterior à Lei 9.307, mostrava-se forte a corrente que defendia a natureza contratual ou privatística da arbitragem, agora não se pode mais duvidar que sair vitoriosa, após o novo diploma legal, a corrente jurisdicional ou publicista.
No mesmo viés Carlos Alberto Carmona (2009, p. 26), ao afirmar que "o legislador optou por adotar a tese da jurisdicionalidade na arbitragem". Tal posicionamento é confirmado com o advento da Lei 13.105/2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, pelo que se depreende do teor do art. 42: "As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei".
José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer e André Luís Monteiro (2019, p. 45) também fundamentam que a arbitragem possui natureza jurisdicional:
Primeiramente, não nos parece correto dizer, com vistas nos ordenamentos constitucional e legal brasileiros, que a jurisdição é monopólio estatal, pois, na verdade, a exclusividade do Estado se limita, quanto ao objeto, aos atos indisponíveis e, quanto aos meios, aos atos de império, como, aliás, também ocorre em outros países e já vem sendo reconhecido pela doutrina. [...] Trata-se, inegavelmente, de jurisdição. Ressalte-se, ainda que, quando se analisa a natureza jurídica da arbitragem, o foco de análise deve o ser o processo arbitral. Afinal, só existe arbitragem a partir de sua instituição, na forma do art. 19 da Lei de Arbitragem. Em outras palavras, o que se quer dizer é que não parece adequado incluir no debate a respeito da natureza jurídica da arbitragem o exame da convenção arbitral (cláusula compromissória e compromisso arbitral), pois essa é ato com outra natureza, anterior e exterior ao processo arbitral. Essa mistura de institutos, com o devido respeito, pode ser o equívoco da teoria mista da arbitragem, que dá muito destaque à origem contratual da convenção arbitral para explicar a natureza jurídica da arbitragem.
Quanto ao entendimento jurisprudencial, o STJ já reconheceu a natureza jurisdicional da arbitral em alguns julgados, conforme se destaca no voto da Ministra Nancy Andrighi, no Conflito de Competência 113.260/SP:
os argumentos da doutrina favoráveis à jurisdicionalidade do procedimento arbitral, revestem-se de coerência e racionalidade. O Ministro Sidnei Beneti, apesar de se opor a voto da relatora, consignou que "não se nega que a jurisdição arbitral seja também jurisdição".
Por fim, tem-se a Teoria Mista, em que se agrupam características das duas anteriores. Para seus adeptos, a arbitragem começa em acordo com vontades delimitado em convenção de arbitragem, porém a sentença arbitral possui efeitos de caráter jurisdicional.
Cezar Fiúza (1995, p. 42) salienta que é exatamente no fato do árbitro não possuir função jurisdicional que reside o escopo da arbitragem. Para o civilista, caso assim não fosse, o árbitro teria o exercício normal de jurisdição.
Selma Ferreira Lemes (2007 p. 61) assevera que a arbitragem possui "a natureza híbrida, que em nosso entender melhor se coaduna com a arbitragem", ressaltando ser ela "contratual na fonte, mas jurisdicional no objeto".
Percebe-se, da análise dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, que a garantia constitucional prevista no inciso XXXV, do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/1988, ao consagrar o direito ao acesso à justiça e a inafastabilidade da jurisdição, deve ser interpretada como a acessibilidade a uma ordem jurídica justa e que permita ao cidadão escolher entre os mecanismos, que proporcionem a pacificação social via solução dos conflitos, aquele que mais se adeque ao seu interesse. É o entendimento esboçado por Cândido Rangel Dinamarco (2013, p. 126), ou seja que a pacificação social pode vir tanto pelos mecanismos estatais quanto outros equivalentes que, muitas das vezes, podem ser até mais eficazes:
Essa perspectiva teleológica do sistema processual sugere a equivalência funcional entre a pacificação estatal imperativa e aquelas outras estatais, e jamais dotadas do predicado da inevitabilidade, com que se buscam os mesmos objetivos e a mesma utilidade social. Na doutrina moderna, há prestigiosa voz afirmando a naturezas jurisdicional do juízo arbitral (Carlos Alberto Carmona) e sabe-se que, em alguns casos, os meios alternativos são capazes de produzir resultados melhores que os da jurisdição estatal. Nesse quadro, é legítimo considerar ao menos parajurisdicionais as atividades exercidas pelo árbitro.
Desta forma, pode-se concluir que a arbitragem está plenamente sintonizada com as modernas diretrizes do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que a própria CRFB/1988 a legitima, ao tê-la inserido em seu texto, de acordo com a a interpretação do citado art. 5º, XXXV. Além desse dispositivo, a expressa previsão de tal instituto no art. 114, da Carta Magna, no que concerne ao direito do trabalho, demonstra que a arbitragem ganhou especial relevo entre os direitos constitucionais. É o que demonstra Fred Didier (2008, p. 61):
O estado brasileiro autoriza, não só pela Lei, mas também em nível constitucional (Art. 114, §§1º e 2º, CF), o exercício da jurisdição por juízes privados. Perceba-se, ainda, que ao escolher a arbitragem, os indivíduos não estão abrindo mão de suas garantias processuais básicas e indispensáveis (os corolários do devido processo legal), porquanto deva o árbitro respeitar todas elas, sob pena de invalidade de sua decisão.
Vê-se, portanto, a partir desse cenário legal, que a solução dos conflitos não está adstrita ao paradigma da jurisdição estatal, sendo esta imperativa apenas nos casos já previstos no ordenamento jurídico, ou seja, sempre que houver vedação legal a outros meios pacificadores. A arbitragem, pois, é meio que pode ser amplamente utilizado, pois o princípio da autonomia da vontade é uma de suas forças motoras do Estado Democrático de Direito.
3 Liberdade e autonomia da vontade: fundamentos jusfilosóficos da arbitragem.
Como já se viu, a arbitragem, como método heterocompositivo de resolução de conflitos, por sua própria natureza, liga-se à autonomia da vontade. Assim, no procedimento arbitral, as partes voluntariamente pactuam por esta via e, em contrapartida, renunciam à jurisdição do Estado. Trata-se, portanto, da vontade livre, consciente e soberana dos indivíduos, harmonizando com a maioria dos sistemas legais disseminados pelo mundo. A autonomia da vontade é portando um dos pilares sobre o qual se assenta este método adequado de resolução de conflitos.
A este respeito, Igoor Raatz (2019, p. 89) discorre acerca do equilíbrio de forças que há de reinar entre o público e o privado, haja vista ser o cidadão o seu principal destinatário:
O Estado Democrático de Direito se contrapõe a relação pendular entre o privado e o público presente na contraposição entre Estado Liberal e Estado Social. Na verdade, busca-se um equilíbrio entre a autonomia privada e a autonomia pública, o que já significa pensar o espaço público numa dimensão democrática. Sobreleva aqui uma cooriginariedade entre o direito e o mecanismo para a geração do direito legítimo (princípio democrático), espelhada na noção de autolegislação do cidadão, a exigir que aqueles que estão submetidos aos direito como destinatários seus possam entender-se como autores do próprio direito. Desse modo, não se mostra mais crível falar numa prevalência a priori do interesse público sobre o privado, nem do interesse privado sobre o público "já que nem o público pode ser mais ser visto como estatal nem o privado como sinônimo de egoísmo".
À autonomia da vontade associa-se, ainda, a boa-fé, que, como princípio norteador da teoria dos contratos, deverá ser observada em todas as suas fases, desde a pré-contratual, passando por sua vigência, até eventuais conflitos dele decorrentes.
Já no momento pré-contratual, em que as partes negociam os termos de sua pactuação, elas podem optar por inserir a cláusula compromissória, na qual elegem a via arbitral para a solução de possível contenda. Tal cláusula poderá, de maneira simplificada, apenas eleger a arbitragem como cláusula de eleição de foro e sua sede – a denominada cláusula compromissória vazia, ou mesmo convencionar uma cláusula cheia, em que se estabelecerá o norte a ser seguido no procedimento arbitral, as regras de seu desenvolvimento e de sua regulação.
No entanto, mesmo que não havendo a eleição da arbitragem na fase de elaboração contratual, em caso de surgimento de conflito, os contratantes ainda poderão optar por esta via, com a instauração direta do procedimento junto à Câmara Arbitral escolhida e a elaboração do respectivo compromisso arbitral.
Entretanto, a autonomia privada não exclui o respeito aos dispositivos legais aplicáveis ao caso, figurando, como princípio norteador do procedimento, o devido processo legal. Tal princípio, previsto no inciso VIII, do art. 32 da Lei 9.307/1994, determina a nulidade do procedimento arbitral quando desrespeitados os princípios do art. 21, § 2º, da citada Lei, in verbis:
Art. 21 - A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. [...]
§ 2º - Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. " (destacado)
Para José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer e André Luís Monteiro (2019, p. 33), a liberdade no procedimento arbitral possui respaldo constitucional, pois deve ser exercida sempre em respeito aos dispositivos legais aplicáveis fixados em consenso pelas partes:
a autonomia privada das partes decorre da garantia constitucional da liberdade individual, prevista no caput do art. 5º da Constituição da República. Neste sentido, pode-se dizer que a autonomia privada é o elemento que coloca o instituto da arbitragem ao abrigo da proteção constitucional. A arbitragem é constitucional porque revela genuína expressão da liberdade individual.
Já em seu art. 1º, a Lei 9.307/1994 estabelece que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis" e normatiza quais litígios serão passíveis de solução por esta via e a capacidade das partes. Isso, por si só, já demonstra a priori o respeito aos princípios legais tanto da autonomia da vontade, quanto da igualdade das partes e do contraditório, visto que somente os capazes de contratar podem se utilizar da arbitragem. Em relação à matéria a ser discutida, apenas a relativa aos direitos patrimoniais disponíveis.
Nesta linha, a Lei 13.129/2015 alterou a redação do § 1º, do art. 3º da Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1994), conferindo-lhe um novo respiro, haja vista a inserção também da administração pública direta e indireta como partes na arbitragem, a saber: "A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Tal alteração consolidou uma longa discussão doutrinária acerca do tema e conferiu à arbitragem uma maior amplitude, ficando compatível com a solução de conflitos também de interesse o público.
Ainda quanto ao devido processo legal, o art. 2º, da Lei 9.307/1994 estabelece que:
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes: § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Por este dispositivo deduz-se que a decisão do árbitro, no caso concreto, poderá ocorrer incidindo-se o normativo legal positivo (arbitragem de direito) ou, se as partes assim o definirem, por equidade. Nesse contexto, o árbitro poderá utilizar, como parâmetro para seu julgamento, também os princípios gerais do direito, os usos e costumes, além das regras internacionais de comércio, novamente clarificando-se a liberdade de convenção entre as partes.
Com efeito, a expressão direito positivo, segundo José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer e André Luís Monteiro (2019, p. 64):
não significa apenas e tão somente as regras escritas nesses diplomas legislativos (estatais ou não) mas também aos princípios jurídicos admitidos no conjunto de normas escolhidas, inclusive os princípios implícitos. A expressão "direito positivo", neste contexto, significa as normas jurídicas (regras escritas e princípios jurídicos) reconhecidamente incidentes no caso, seja este reconhecimento decorrente de previsão legal específica ou de construção doutrinária e/ou jurisprudencial. Assim, por exemplo, numa disputa a respeito da execução de um contrato de empreitada, em que as partes tenham estabelecido que o direito aplicável ao mérito da arbitragem será o da República Federativa do Brasil, os árbitros terão que julgar a controvérsia com base, especialmente, nos dispositivos do Código Civil relacionados ao contrato de empreitada. Se, v.g., as partes convencionaram num acordo de acionistas que eventual conflito será solucionado por arbitragem com bases nas leis em vigor no Brasil, isso significa que a causa deverá ser examinada pelo tribunal arbitral a partir, especialmente, dos dispositivos previstos na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 9404/76). Da mesma forma, caso surja um litígio a respeito do cumprimento de um contrato de prestação de serviços e as partes tenham convencionado a aplicação do direito brasileiro ao caso, o tribunal arbitral bem poderá decidir o caso, por exemplo, com base no reconhecimento da surrectio ou da suppressio, as quais consagram a modificação tácita da relação jurídica a partir do comportamento reiterado da parte. A surrectio significa a ampliação do conteúdo obrigacional mediante prática contínua de usos e costumes locais admitidos pelas partes na execução do contrato. A suppressio, por sua vez, corresponde à mesma situação encarada pelo prisma inverso, na qual ocorre a redução do escopo obrigacional pelo fato de uma das partes ter deixado de exercer um direito durante um lapso temporal... essa aplicação somente é possível porque o Direito brasileiro expressamente reconhece esses institutos.
A arbitragem por equidade é muito pouco utilizada no Brasil. Trata-se de exceção no sistema arbitral e só pode ser levada a efeito por estrita concordância das partes. É cediço que a expressão "equidade", por ter natureza polissêmica, causa debates tanto no direito pátrio, quanto na doutrina comparada. Há controvérsias quanto à extensão da liberdade dos árbitros de proferir sua decisão em desacordo com o direito positivo ou se poderiam até desconsiderar também as cláusulas contratuais expressas pelas partes.
Para Marina Rodrigues Martins, em sua monografia "Arbitragem: uma alternativa de acesso à justiça" (RJ, 2008):
A arbitragem de equidade é aquela na qual o árbitro, expressamente autorizado pelas partes, busca formular e aplicar uma regra particular para a solução do caso que lhe é submetido ... Quando julga por equidade, o árbitro age como se fosse, a um só tempo, legislador e juiz. Essa situação é a exceção, não sendo aplicada automaticamente, mas somente quando as partes expressamente se manifestarem nesse sentido.
Pelo que se depreende, na arbitragem por equidade, poderá haver a decisão da controvérsia fora das regras postas no direito positivo ou reduzindo-lhe os efeitos, a critério justo do árbitro e de acordo com seu entendimento. Entretanto, José Antônio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer e André Luís Monteiro (2019, p. 82) asseveram que "a decisão na arbitragem de equidade pode ser contrária ao direito positivo, mas não pode ser contrária aos fatos e às provas dos autos".
Do mesmo modo, o entendimento do jurista Carlos Alberto Carmona (RT, 2011), de que "a autorização para julgar por equidade não permite o subjetivismo puro e simples; o poder de decidir fora dos limites estreitos do direito posto é amplo, mas não é arbitrário, tanto que a decisão deve ser motivada", donde se infere que, também neste caso, o princípio do livre convencimento deve se ater aos fatos e às provas produzidas pelas partes.
Por fim, o princípio "Competência-Competência", insculpido no art 8º, Parágrafo único, da Lei 9.307/1996, estabelece que "caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória", ou seja, quem define, a priori, se a convenção de arbitragem é existente, válida e eficaz, bem como se o conflito posto poderá ser dirimido pela arbitragem é o árbitro, a quem cabe decidir acerca da sua própria competência.
Veja-se a respeito o voto da Eminente Ministra Nancy Andrighi no julgamento da REsp 1.614.070 – SP em 26/06/2018:
Nesse sentido, é cediço que a Lei 9.307/96 adota o princípio da competência-competência (originada do alemão Kompetenz-Kompetenz), em seu art. 8º, parágrafo único, o qual atribui ao árbitro ou tribunal arbitral – e somente a eles – a prerrogativa para decidir acerca de sua própria competência. Considerando a aplicação de tal princípio, para que não seja inoportuna ou indevida a interferência do Poder Judiciário, deve-se respeitar a precedência temporal da decisão arbitral e, somente após, realizar o adequado controle pela via judicial.
Conclui-se que o princípio "Competência-Competência" refere-se à precedência temporal do árbitro para análise acerca de sua própria competência, além dos requisitos previstos no Parágrafo único, do art. 8º, da Lei de Arbitragem. Pode o Judiciário, inclusive, após a prolação da respectiva sentença arbitral e, se alguma das partes demandar pela anulação desta em razão do art. 32, I, da Lei 9.307/1996, reanalisar a sua competência.
Este posicionamento, assentado no Superior Tribunal e Justiça, é fonte garantidora de um maior desenvolvimento da Arbitragem no Brasil, premiando a autonomia das partes e a higidez do procedimento arbitral, conforme asseveram Eduardo Vieira de Almeida e Gustavo Favero Vaughn, no artigo "Arbitragem, princípio, competência e STJ", publicado na Revsita Migalhas, em 30 de abril de 2020:
A jurisprudência do STJ orienta-se em favor do princípio competência-competência, resguardando a vontade das partes e, por decorrência, a própria higidez do processo arbitral. O respeito à competência-competência que o STJ vem garantindo ao longo dos anos permite o saudável desenvolvimento da arbitragem no Brasil, pois traz segurança jurídica e previsibilidade, elementos fundamentais para atrair investimentos, domésticos e estrangeiros[2].
Cumpre ressaltar que, além dos princípios gerais da autonomia da vontade das partes, do devido processo legal e da Competência-Competência, o procedimento arbitral também se norteará por outros princípios que fazem estrita relação com os já mencionados, quais sejam: princípio da igualdade das partes, que tem seu nascedouro no art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil:
Daí se influi que todos - partes e procuradores têm direito a igual tratamento, podendo produzir suas provas, expor suas razões de fato e de direito em iguais oportunidades.
Por fim, presente também no procedimento arbitral o princípio da imparcialidade do árbitro, sendo essencial para que este comande o procedimento, garantindo igualdade de tratamento aos demandantes. Assim, conforme preleciona o art. 14, da Lei de Arbitragem, em seu § 1º, o árbitro indicado "tem o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência".
De estreita ligação com o princípio da imparcialidade do árbitro deriva o princípio do livre convencimento, que lhe permite a liberdade na apreciação e avaliação das provas trazidas e dos fatos e fundamentos apresentados pelas partes. No entanto, tal convencimento deverá ser devidamente motivado, não sendo permitido ao árbitro se imiscuir da análise de todo conteúdo probatório.
Aqui também vale ressaltar que o direito ao contraditório deve ser plenamente respeitado. Assim, as partes possuem o direito à ciência e de se manifestarem sobre todos os atos e fatos presentes no procedimento, podendo a eles se contrapor. O direito à participação na formação do convencimento do julgador, princípio inerente ao processo da jurisdição estatal, também é garantia aos demandantes, nos tribunais arbitrais, da efetiva possibilidade de influenciar no desfecho do julgamento.
4 Arbitragem como meio adequado de resolução de conflitos: uma alternativa ao contencioso jurisdicional
Em vigor há 17 (dezessete) anos, a Lei 9.307/1996 - Lei de Arbitragem já passou por reforma, foi objeto de debates, inclusive no Supremo Tribunal Federal. A constitucionalidade dessa Lei foi discutida incidentalmente pela Corte Suprema, no Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5206-7/ES, culminando com a decisão proferida, por maioria, em 12/12/2001. A referida Lei, portanto, é constitucional, não havendo nenhuma ofensa de seus dispositivos à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Tem-se, com isso, que os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, em que as partes sejam capazes, poderão se valer desta via jurisdicional privada, como dispõe o art. 1º, da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Para se deliberar pelo estabelecimento de uma convenção de arbitragem, há dois caminhos: a constituição, mediante cláusula compromissória cheia ou vazia, que obrigará as partes à arbitragem, pois sua estipulação expressa a renúncia à jurisdição estatal; ou mediante compromisso arbitral, nos termos do art. 3º, da Lei 9.307/1996, a saber: "Art. 3º - As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral".
A cláusula compromissória está prevista no art. 4º da Lei 9.307/1996 e o compromisso arbitral no art. 6º do mesmo Diploma Legal. Em ambos os casos, a arbitragem será o meio de solução de um conflito futuro em decorrência ou na duração do contrato, bem como para dirimir um conflito atual.
Acerca da convenção de arbitragem, Carlos Alberto Carmona (2004, p. 89) enfatiza que:
a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere aos litígios atuais e futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são o de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros.
Selma Ferreira Lemes, no artigo "Convenção de Arbitragem e Termo de Arbitragem. Características Efeitos e Funções", publicado em 2006, enumera os principais efeitos da convenção de arbitragem:
Ressalte-se, assim, que as principais características e efeitos da Convenção de Arbitragem, em ambas as modalidades, cláusula compromissória e compromisso arbitral, são de instituir compulsoriamente a arbitragem (efeito positivo), afastar a propositura de demanda judicial (efeito negativo) e estabelecer a forma como o árbitro deverá solucionar a controvérsia, bem como os limites de sua investidura.
Definida pela instituição da arbitragem, esta poderá seguir os caminhos da arbitragem institucional, pautada pela escolha das partes por órgão arbitral institucional ou entidade especializada, nos termos das diretrizes estabelecidas no Art. 5º da Lei de Arbitragem:
Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.
O procedimento arbitral nessa modalidade seguirá as normas de uma Câmara Arbitral previamente escolhida pelas partes, que se obrigam ao cumprimento do regulamento respectivo. Entretanto, as partes poderão optar pela arbitragem ad hoc, quando desejarem ter um maior controle sobre o procedimento, podendo se utilizar das regras processuais a elas destinadas, tais como a da UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law. Na arbitragem ad hoc, o procedimento não se molda à administração e controle institucional de uma câmara arbitral, sendo que as reuniões físicas acontecem em locais definidos pelas partes.
Ainda assim, poderá ser firmado o Termo de Arbitragem, previsto nos regulamentos nas Câmaras Arbitrais, onde as partes deliberam acerca das características do procedimento, podendo suprir lacunas existentes no compromisso arbitral. Nele, poderão ser efetuadas adaptações necessárias às especificidades do caso, além de fazer a delimitação dos pontos controvertidos, estabelecendo local e sede da arbitragem, lei aplicável ou se a arbitragem se dará por equidade. Por ele, todo o procedimento arbitral será organizado e acordado acerca dos prazos e datas para cumprimento dos atos.
Instituída, desse modo, a arbitragem (art. 19 da Lei 9.307/1996), o Árbitro ou Tribunal Arbitral deverá decidir, de ofício ou se provocado pelas partes, "as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória", conforme comando do Parágrafo único, do art. 8º, da Lei, nos termos do Princípio Competência-Competência, já explicitado neste trabalho.
No início do procedimento, após ultrapassadas essas questões preliminares, o Árbitro ou Tribunal Arbitral deverá promover a tentativa de conciliação das partes e, sendo a mesma frutífera, proferir a sentença arbitral respectiva. Caso negativa, será procedida a instrução, podendo ocorrer a produção de provas, respeitados o devido processo legal e, ao final, findando-se todo o procedimento definido pelas partes, será proferida a sentença arbitral decidindo-se a demanda.
No prazo estipulado pelas partes, será proferida a sentença arbitral a qual obedecerá aos parâmetros estabelecidos no art. 26 da Lei de Arbitragem. A sentença arbitral configura um título executivo judicial, considerando-se, aí, finda a arbitragem. Portanto, caso não haja cumprimento voluntário do julgado, o credor poderá promover judicialmente o cumprimento da sentença arbitral, conforme estabelece o art. 515, inciso VII, do Código de Processo Civil.
Em geral, contra a sentença arbitral não há possibilidade de recurso, mas, tão somente, a hipótese prevista no art. 30, da Lei 9.307/1996, de requerimento do interessado, no prazo de 05 dias a partir de sua notificação, para que se corrija erro material na sentença arbitral, para esclarecimento de obscuridade, dúvida ou contradição ou para que o árbitro se pronuncie sobre omissão na decisão.
Poderá, ainda, o interessado, no prazo de 90 dias, demandar acerca da nulidade da sentença arbitral, elencando estritamente uma das hipóteses previstas no art. 32, daquela mesma Lei.
Oportuno, com isso, evidenciar a diferença entre o provimento emanado da jurisdição estatal, que obedece ao duplo grau de jurisdição, que oportuniza, ao derrotado na instância inicial, a possibilidade de ter revisto o decisum pela corte revisora de instância superior, até que se esgotem as possibilidades recursais.
Na jurisdição arbitral, no entanto, é característica a impossibilidade de recurso imediato, sendo possível às partes apenas o requerimento de correção de erro material ou esclarecimento de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, se constantes da decisão, pois não há duplo grau de jurisdição. Tal fator é preponderante para a celeridade conferida à arbitragem, ali contida por expressa liberdade da autonomia privada das partes.
Neste sentido, Nelson Alexandre Paloni:
O fato de as sentenças arbitrais serem irrecorríveis não deve levantar a questão de justiça ou injustiça (que pertence à filosofia do direito), trata-se simplesmente de uma escolha das partes envolvidas e um grande diferencial em relação à jurisdição estatal. No processo arbitral o conceito de justiça deve ser abstraído daquele vigorante no processo judicial. Em sede arbitral, o princípio da autonomia da vontade das partes foi elevado ao seu grau máximo. Com efeito, as partes possuem total liberdade para escolher ou não a instância arbitral quando estiverem presentes direitos patrimoniais disponíveis, cabendo a elas regular o procedimento arbitral.
No mesmo sentido, Fredie Diddier Junior (2008, p. 83) enfatiza que a decisão arbitral produz a coisa julgada material e a imutabilidade se dá após o transcurso do prazo nonagesimal para demandar sua nulidade:
A decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada material. Poderá ser invalidada a decisão, mas ultrapassado o prazo nonagesimal, a coisa julgada torna-se soberana. É por conta desta circunstância que se pode afirmar que a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, exercida por particulares, com autorização do Estado e como consequência do exercício do direito fundamental de auto regramento (autonomia privada).
Ressalta-se que, acaso seja discutida junto ao Poder Judiciário possível nulidade da sentença arbitral, esta somente poderá ser arguida em alguma das hipóteses taxativas previstas no art. 32 da Lei de Arbitragem, não podendo o julgador adentrar nas questões relativas ao mérito, pois aquelas hipóteses se referem a vícios formais do procedimento. É o que ressaltam os Advogados Eduardo Vieira de Almeida e Gustavo Favero Vaughn, em seu artigo ARBITRAGEM E AÇÃO RESCISÓRIA, publicado em 19/09/2018 – Revista Migalhas:
Se - e somente se - a sentença arbitral tiver incorrido em error in procedendo, e não em error in judicando, a ação declaratória de nulidade terá êxito. E, na hipótese de procedência do pedido, será desconstituída a sentença arbitral, com o competente decreto de nulidade ou, sendo o caso, serão as partes submetidas a novo julgamento arbitral.
Outra característica proeminente da sentença arbitral, enfatizada por José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer e André Luís Monteiro (2019, p.55), é a sua transnacionalidade, sendo, por isso, mais aceita no contexto internacional do que a própria sentença judicial:
Isto significa que, caso a parte que tenha se sagrado vencedora na arbitragem tenha que executar a sentença arbitral em outro país, não há dúvida de que a sentença arbitral possuir maior trânsito internacional e maior facilidade de ser reconhecida e executada em outros países que a sentença judicial, o que traz para a parte vencedora maiores chances reais de satisfação de seu eventual direito de credito e concretiza, assim, o princípio da efetividade do processo e permite a entrega da tutela jurisdicional plena.
Atualmente, com as inovações à Lei de Arbitragem introduzidas pela Lei 13.129/2015, o § 1º do art. 23 passou a constar do diploma legal a possibilidade de prolação de sentenças parciais pelos árbitros. Assim, poderá o árbitro fracionar o mérito, definindo uma parte do litígio e ficando o restante para o julgamento final, como já ocorria na prática. Tal possibilidade é mais vantajosa, conforme enfatiza Rodrigo Garcia da Fonseca:
A utilidade das sentenças parciais é manifesta. Pode haver parte da demanda pronta para resolução e outra parte que ainda depende de provas. Decide-se o que é possível decidir-se desde logo, e foca-se em seguida apenas no que resta a ser provado. É possível que haja um direito pronto a ser reconhecido, já líquido, e outra parcela dependente de liquidação. Resolve-se definitivamente o que está pronto e liquidado, e liquida-se posteriormente o que for necessário. Tudo isso milita em favor da celeridade e da efetividade dos julgamentos, evitando diligências inúteis e agilizando o andamento dos processos.
Por fim, tomando-se como referência os princípios norteadores do devido processo legal, como a garantia do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, alia-se a confidencialidade, a celeridade e a efetividade do procedimento, além do respeito à autonomia privada.
Com isso, é possível vislumbrar que, muito embora o procedimento arbitral se desenvolva fora da proteção da jurisdição do Estado, ele se afigura plenamente equipado e seguro para promover o deslinde das demandas a que se destina.
Tanto é que o Código de Processo Civil, em suas bases principiológicas, incentiva a utilização de outros métodos adequados para a solução dos conflitos, e, além de enfatizar, em seu art. 3º, a garantia do acesso à jurisdição constitucionalmente prevista, inclui, aí, a arbitragem como um daqueles meios:
Art. 3º - Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério.
Retornando ao diagnóstico do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, publicado na Revista Justiça em Números, ano 2020, tem-se noção das inúmeras ações iniciadas que, agrupadas às não concluídas, demonstram o acúmulo de demandas existentes e em tramitação na Justiça brasileira.
Pensar na alternativa da arbitragem como panaceia para os males da jurisdição estatal não é viável, no entanto, é muito salutar que se busquem alternativas a esse estado de coisas. A arbitragem, assim como outros métodos adequados de solução de conflitos, aponta caminhos que podem ser trilhados na busca de soluções mais saudáveis e menos morosas no deslinde das contendas.
A expansão dos litígios, cuja solução é viável pela via da arbitragem, para abarcar também casos que envolvam a administração pública, delineia as melhores perspectivas para que se amplie o leque de suas competências.
Por isto, a arbitragem é um campo propício no Brasil, não apenas como alternativa à morosidade do judiciário, mas, também, pela qualidade crescente das Câmaras de Arbitragem e dos árbitros que atuam, cada vez mais qualificados e com respaldo internacional, dada a crescente expansão das arbitragens domésticas e internacionais.
Em recente artigo, publicado em dezembro de 2020, José Miguel Júdice, enumera oito pontos em que a arbitragem no Brasil apresenta um padrão de qualidade de excelência internacional:
a) a cordialidade (que Sérgio Buarque d'Holanda definiu de modo imorredoiro) entre advogados de ambas as partes e os seus efeitos na valorização da arbitragem pelo mercado empresarial além da eficiência que produz; b) o respeito do Judiciário pelo sistema arbitral e a solução legal para as medidas cautelares antes e depois da constituição do tribunal arbitral; c) a muito rara exploração (sobretudo se comparada com outras latitudes) de táticas de guerrilha processual pelos advogados, evitando custos acrescidos e o desfoque do essencial do caso; d) a independência e imparcialidade dos co-árbitros em relação às partes que os nomearam, o que além de prestigiar o instituto arbitral torna muito mais fácil e eficaz o trabalho coletivo do tribunal; e) a opção quase absoluta por sistemas de arbitragem institucional em vez da ad hoc; f) a bifurcação dos processos entre fase de méritos e de quantum; g) a qualidade média muito elevada que existe quanto ao domínio de outros idiomas, cada vez mais essencial até em arbitragens domésticas; h) a existência de apoios logísticos aos processos arbitrais de nível e qualidade internacionais (como, por exemplo, transcrições muito rápidas pelo uso de estenografia, tradução simultânea etc.).
Mesmo naqueles pontos considerados ainda em aperfeiçoamento, este método heterocompositivo, de amplitude mundial, continua em franca expansão no Brasil, despertando interesse crescente desde a graduação, na formação de Advogados voltados ao estudo deste método, até os mais conceituados arbitralistas, e estudiosos da ciência do direito.
Por fim, vale retornar à palestra, proferida pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça - STJ, Fátima Nancy Andrighi, em 23 de outubro de 2000, quando da solenidade de instalação do Tribunal Arbitral do Comércio do Estado de São Paulo, em que frisa a importância do apoio aos Tribunais Arbitrais:
Sob este prisma, entendemos que compete ao Poder Judiciário brasileiro, a cada instalação de Tribunais Arbitrais, apoiar as respectivas iniciativas, fornecendo todos os instrumentos necessários para o bom funcionamento. Deve contribuir para que as convenções de arbitragem sejam cumpridas e, mais, para que eventuais incidentes que possam surgir durante o procedimento arbitral, sejam solucionados mediante o cumprimento da Lei nº 9.307/96, sem se olvidar que a Justiça Tradicional, bem como, a Especial são incompatíveis com o procedimento adotado pela Lei de Arbitragem.
Certo é que, no contexto atual, em que cada vez mais o fluxo comercial e social exige uma solução célere e consolidada das pendências diuturnamente surgidas, a liberdade das partes para pactuar seus contratos e, em consequência, a maneira mais adequada de solucionar controvérsias, constitui diferencial positivo, sem, no entanto, deixar de lado a garantia constitucional inabalável do acesso à jurisdição.
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[1] Discente do 10º período do Curso de Direito do Centro Universitário UNA/BH.
[2] Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-superiores/325776/arbitragem--principio-competencia-competencia-e-stj. Acesso em: 05 abr. 2021.
Sonia Maria Valgas, o autor
Servidora do Tribunal de Justiça de Minas Gerais aposentada. Discente do 10º Período do Curso de Direito.