Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 22477643720188260000 SP 2247764-37.2018.8.26.0000
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 22477643720188260000 SP 2247764-37.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor
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Registro: 2019.0000004034
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2247764-37.2018.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que são agravantes BANCO DO BRASIL S/A e CONSTRUTORA MENDES PEREIRA LTDA, são agravados ALESSANDRA CAMARGO FIGUEIREDO e JOSÉ ALBERTO LOPES FIGUEIREDO.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVÉRIO DA SILVA (Presidente) e PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO.
Voto nº 40.154
Agravo de Instrumento nº 2247764-37.2018.8.26.0000
Comarca: Guarulhos - 05ª Vara Cível
1ª Instância: Autos nº 0042122-11.2018.8.26.0224
Agravados: Alessandra Camargo Figueiredo e José Alberto Lopes Figueiredo
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DE SENTENÇA Intimação para comprovar o cancelamento da hipoteca e a outorga da escritura do imóvel
Prazo 15 dias Pena de multa diária de R$ 1.000,00 Limite de 30 dias Pedido de reforma parcial de um dos executados
A) Preenchimento dos requisitos da tutela provisória de urgência não corresponde ao limite objetivo do pronunciamento recorrido Exercício do direito subjetivo de iniciativa da execução forçada de obrigação de fazer - Descumprimento espontâneo do dever cominatório em âmbito privado Causa de provocação da intervenção judicial Incumbência de ônus de prova imputada ao devedor Carência de instrução sobre a satisfação das duas providências junto ao Oficial de Registro de Imóveis e ao Tabelião de Notas -B) Imposição de multa pecuniária sujeita ao poder discricionário do julgador Possibilidade de aplicação oficial da sanção independentemente da vontade dos litigantes - Finalidade estritamente coercitiva Conduta insuscetível de qualquer impossibilidade fática ou jurídica
C) Dosimetria deve corresponder ao conteúdo econômico do resultado prático equivalente Mensuração da capacidade econômica da instituição bancária Notório poder financeiro de grande vulto Fixação que deve estimular a realização da conduta - Aplicação do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade -Preocupação de evitar o enriquecimento sem causa Manutenção da "astreintes" em importância definida pelo juiz natural da causa
Ressalva de incidência após descumprimento imotivado
D) Decisão interlocutória mantida Recurso improvido
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra a
respeitável decisão interlocutória (fl. 43) proferida pelo Meritíssimo Juiz de
Direito Doutor Henrique Berlofa Villaverde, nos autos do Cumprimento
Definitivo (fl. 90) de Sentença (fls. 64/69) que Reconhece a Exigibilidade de
Obrigação de Fazer, que intimou os requeridos para comprovar o cancelamento da hipoteca existente sobre a unidade autônoma dos autos e a outorga da escritura do imóvel, no prazo de quinze dias, sob a advertência da aplicação da pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada em 30 dias.
Inconformado, recorreu um dos dois executados, sustentando a necessidade de sua reforma parcial, sob a razão de que estão ausentes requisitos para concessão da tutela antecipada, na forma como determina o art. 300 do Código de Processo Civil.
Prosseguiu dizendo que a multa diária é inaplicável, pois têm caráter de retribuição, induzindo a observância de um determinado modo de agir, em nome do interesse público, cuja fixação serve para inibir o devedor com intenção de descumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que é muito mais vantajoso cumprir a determinação judicial do que pagar a respectiva pena pecuniária.
Alegou também que se mostra indevida a condenação ao pagamento do montante, uma vez que não ocorreu o descumprimento da ordem, caracterizando enriquecimento justo do credor, conforme art. 884 do Código Civil.
Rechaçou o dimensionamento, porque deve ser limitada atendendo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de evitar futuros prejuízos, cabendo verificar o art. 537, § 7º e inciso II do Código de Processo Civil, sendo permitida a possibilidade de modificar.
Citou trechos de julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, do Estado de São Paulo e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, além de pensamentos de doutrinadores.
Requereu concessão de efeito suspensivo e ao final, aguarda seja conhecido e dado provimento ao presente Agravo.
O recurso foi recebido (fl. 95), com deferimento liminar da medida postulada, antes da oitiva da versão adversária.
Resposta (fls. 99/105) da dupla de exequentes.
Em primeiro lugar, cumpre deixar assente que configura matéria estranha aos limites objetivos do pronunciamento (art. 203, § 2º,
CPC) 1 vergastado, cogitar de tutela provisória (art. 294, CPC) 2 de urgência
(art. 300, "caput", 1ª fig., CPC) 3 , não merecendo explicações pormenorizadas sobre o preenchimento de seus requisitos.
De outro lado, verifica-se que se trata de iniciativa (fls. 45/47) do par de credores ao cumprimento definitivo da sentença que reconheceu a exigibilidade de obrigação de fazer, uma vez que a dupla de devedores não satisfez espontaneamente o seu dever, em âmbito privado.
Já que persistente resistência ao interesse dos protagonistas, tornou-se causa imprescindível a provocação (princípio dispositivo) de nova relação jurídica de direito processual voltada à execução do título executivo judicial (art. 515, I, 2ª fig., CPC) e seus mecanismos à coerção do adimplemento do antagonista.
1 "... Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 2 Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1 ..."
"... Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental..."
"... Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo..."
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Corrobora tal entendimento, carência ("Quod non est in
actis non est in mundo" - "Allegare nihil et allegatum non probare paria
sunt") da apropriada prova documental (art. 217, CC) 4 de instrumentos
públicos (art. 218, CC) 5 que incumbe (art. 373, II, 3ª fig., CPC) 6 ao executado
dirimir a controvérsia para demonstrar a feitura dos fatos (art. 357, II e III,
CPC) 7 referentes à averbação do cancelamento da hipoteca e à lavratura da
escritura pública de compra e venda do imóvel (art. 215, I a VII, CC) 8 junto
aos competentes órgãos de registro, consoante preconiza o art. 129, item 2º e
"... Art. 217. Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas..." 5 "... Art. 218. Os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato..."
"... Art. 373. O ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor..."
7 "... Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em
decisão de saneamento e de organização do processo:
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373..."
"... Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.
§ 1 Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:
V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do
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§ 2 Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.
§ 3 A escritura será redigida na língua nacional.
§ 4 Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.
§ 5 Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade..."
art. 167, II, alínea 2, ambos da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1.973, que ditam:
"... Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: (Renumerado do art. 130 pela Lei nº 6.216, de 1975).
5º) os contratos de compra e venda em prestações, com reserva de domínio ou não, qualquer que seja a forma de que se revistam, os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária..."
" ... Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
2) por cancelamento, da extinção dos ônus e direitos reais..."
Portanto se observa apenas argumento que retrata conteúdo dotado de parcialidade, porquanto dirigido a perfilhar seu intento peculiar que não é apto à credibilidade, por si só, sujeitando ao crivo judicial, segundo o contexto, não se mostrando assaz à elucidação, sem meio de qualquer instrução, como reza o art. 371 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que delibera:
"... Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos , independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento ..." (acentuamos)
Destarte, há que se obtemperar descabimento de postura judicial estática de mero expectador inerte e carente de senso crítico à Ciência do Direito, de modo à dessacralização do mito da neutralidade axiológica da sua atuação (art. 6º, CPC) 9 do poder judicante de reconhecer oficialmente a precisão de modos de instrução, indispensáveis ao deslinde da questão, na dicção do art. 370, "caput" do mesmo diploma normativo suso mencionado, que apregoa:
"... Art. 370. Caberá ao juiz , de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito..." (original não grifado)
Outra não é a lição ministrada na obra sob a lavra "NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL e legislação processual em vigor" dos notáveis doutrinadores Theotonio Negrão, José Roberto Ferreira Gouvêa, Luis Guilherme Aidar Bondioli e João Francisco Naves da Fonseca 48ª edição revista e atualizada até 17 de fevereiro de 2.017 Editora Saraiva, página 440 (nota 1 - §§ 1º, 2º, 3º e 4º - nota 1a, nota 2 - § 1º - 1ª parte, § 6º), que ensina:
"... Também ao relator ou à turma julgadora, na instância recursal (RT 605/74)."
"A conversão de apelação em diligência para produção de provas não implica julgamento ultra ou extra petita, pois o art. 130 do CPC também possibilita aos Tribunais a prerrogativa de determinarem a produção de provas, que consideram necessárias" (STJ-3ª T., REsp 985.077, Min. Gomes de Barros, j. 18.10.07, DJU 6.11.07).
"O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar 9 º
"... Art. 6 Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva..."
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sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257), "desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório" (RSTJ-RF 336/256). No mesmo sentido: STJ-4ª T., REsp 906.794, Min. Luis Felipe, j. 7.10.10, DJU 13.10.10.
"Tem o julgador de segunda instância a iniciativa probatória... (STJ-4ª T., REsp 1.010.559, Min. Aldir Passarinho Jr., j. 16.10.08, DJ 3.11.08)..."
"... No sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização. Nesse sentido: JTJ 317/189 (AP 964.735-0/3), 344/387 (AP 7.055.145-6), 350/29 (AI 7.393.526-1), RJM 185/213 (AP 1.0313.07.219415-9/0001)..."
"... O juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa , que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório" (RSTJ 129/359: 4ª T., REsp 215.247).
"... O processo civil moderno tende a investir o juiz do poder-dever de tomar iniciativa probatória, consubstanciando-se, pois, em um equilíbrio entre o modelo dispositivo e o inquisitivo. Contudo, a atividade probatória exercida pelo magistrado deve se operar em conjunto com os litigantes e não em substituição a eles... (STJ-6ª T., REsp 894.443, Min. Maria Thereza, j. 17.6.10, DJ 16.8.10)."
Não paira dúvida que é flagrante o monopólio das informações do detentor da posse das peças pertinentes ao desfecho do ponto,
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/662639188/agravo-de-instrumento-ai-22477643720188260000-sp-2247764-3720188260000/inteiro-teor-662639208