13.1.Teoria geral das medidas cautelares pessoais
13.1.1.Considerações gerais e espécies
O tema das medidas cautelares é revelador de uma das grandes tensões existentes no processo penal: de um lado tem-se a necessidade de respeito ao acusado, notadamente no que tange ao princípio da presunção de inocência; de outro há situações fáticas em que a liberdade do acusado deve ser restringida para que outros bens jurídicos também sejam assegurados.
O equilíbrio neste tema não é fácil, especialmente porque se está a tratar de restrição da liberdade antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória e, não raras vezes, o sistema precisa restringir a liberdade daquele que, por exemplo, coloca em risco a vida dos demais membros da sociedade.
Bem por isso, extremos devem ser evitados. Ao longo desta obra temos tentado buscar aquilo que entendemos que deva ser o norte do processo penal: o máximo de eficiência com o máximo de garantismo. 1
Em sede de considerações gerais, devemos lembrar que no processo penal há basicamente três modalidades de medidas cautelares:
a) reais – que são as medidas assecuratórias, como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal;
b) probatórias – que são as medidas que se ligam à produção probatória, como é o caso da vistoria ad perpetuam rei memoriam;
c) pessoais – que recaem sobre a liberdade do indivíduo, de cujos exemplos são as prisões, as medidas alternativas à prisão e as medidas substitutivas da prisão. Ainda em sede de considerações gerais é importante que se entenda que não existe verdadeiro processo cautelar no âmbito do processo penal brasileiro, diversamente do que ocorre no processo civil.
No processo civil a tutela cautelar pode ser veiculada por meio de processo autônomo distinto do processo de conhecimento. Já no processo penal não há esta previsão. As medidas cautelares são veiculadas nos próprios autos do inquérito policial ou do processo e não dão origem a nova relação jurídica processual. Assim, no processo penal tem-se a veiculação de medidas cautelares, mas não a existência de verdadeiro processo cautelar (neste sentido é a posição também de Gustavo Badaró 2 e Tucci 3 ).
José Frederico Marques 4 aponta que é possível pensar-se em uma hipótese em que haja o processo penal cautelar que é a hipótese de Habeas Corpus. Gustavo Badaró 5 discorda desta posição. Entendemos que o Habeas Corpus não é processo cautelar, mas sim processo de conhecimento com possibilidade de pedido de tutela de urgência.
No entanto, entendemos que há ao menos um processo cautelar em nosso sistema: trata-se do pedido de explicações como medida preparatória da ação penal privada em crime contra a honra. Para maiores detalhes sobre este procedimento remetemos o leitor para o tópico referente ao procedimento dos crimes contra a honra no capítulo do procedimento.
Outro tema sensível diz respeito aos fundamentos gerais das medidas cautelares pessoais. No âmbito do processo civil é comum falar-se em fumus boni iuris e periculum in mora. No entanto estas categorias são de difícil transferência para o processo penal pois não refletem o sentido preciso das medidas cautelares no âmbito de nossa matéria.
Em processo penal falaremos de fumus comissi delicti e de periculum libertatis em substituição aos termos utilizados no processo civil. Fumus comissi delicti significa a existência de probabilidade de ocorrência do crime (abrangendo aqui tanto os indícios de autoria quanto a materialidade). Diferencia-se assim do fumus boni iuris pois este se refere à plausibilidade do direito alegado, não estando necessariamente ligado à matéria de fato.
Já periculum libertatis significa o risco que a liberdade do acusado (ou indiciado) representa para o processo. Quanto maior o risco que esta liberdade represente, mais intensa poderá ser a medida cautelar a ser aplicada (a seguir será mais bem explicado quando falamos de urgência).
Também há outro aspecto que divorcia o processo penal e o processo civil, trata-se do chamado poder geral de cautela. No âmbito do direito processual civil existe poder geral de cautela cujo fundamento encontra-se na própria lei (art. 297 do novo CPC).
Já no âmbito do processo penal inexiste artigo legal que dê ao juiz criminal o mesmo poder que o Código de Processo Civil confere ao juiz civil. Porém, não há artigo algum que esclareça de maneira impositiva que o juiz não dispõe de poder geral de cautela.
Diante deste quadro, o que deve prevalecer? A ausência de vedação que leva à existência de um poder geral de cautela ou a ausência de previsão que leva à inexistência de um poder geral de cautela?
A apresentação do tema na forma como posto acima já mostra o equívoco de interpretação e de visão do processo penal. É preciso que se repita e se entenda, cada vez com maior amplitude, que não podem ser desprezados os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário.
Assim, a Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece em seu art. 7.2 – "Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas".
Ora, deste artigo decorre o princípio da legalidade ou taxatividade das medidas cautelares pessoais. Assim, somente serão medidas cautelares pessoais aquelas expressamente previstas em lei, não podendo o juiz criar medidas cautelares pessoais inexistentes no sistema (atípicas, portanto).
Neste sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu que:
"57. La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y "de antemano", las "causas" y "condiciones" de la privación de la libertad física. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido una la ley nacional que no sea cumplido al privar una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana. (Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de 2007)".
Para autores como Aury Lopes Jr., 6 não se pode admitir a existência de poder geral de cautela no âmbito do processo penal. A ideia é de que a ausência de previsão deste poder conduz à proibição de criar medidas cautelares não previstas em lei, ou seja, somente existem as medidas cautelares que expressamente estejam previstas em lei.
Cremos que a razão está com Aury Lopes Jr., embora não acompanhemos os argumentos por ele apresentados. Lopes Jr. repete incansavelmente em sua obra que no processo penal "forma é garantia". Pensamos que a frase seria melhor colocada se assim redigida "forma, em regra, é garantia, mas não necessariamente".
Como já sustentamos na pesquisa de doutorado (A flexibilização do Processo Penal), a observância cega da forma pode ser compreendida como resquício do sistema inquisitivo. Este sistema sim pregava a forma e identificava nela o senso de justiça.
Mas o fato é que forma não necessariamente conduz a justiça. O que é garantia de justiça é a forma justa, mas não qualquer forma. O que é garantia de justiça é o meio pelo qual a forma é aplicada.
Entendemos que não é possível falar-se em poder geral de cautela para a criação de medidas cautelares atípicas. No âmbito do processo penal somente há espaço para as medidas cautelares pessoais típicas porque em se tratando de liberdade do indivíduo a restrição à liberdade somente poderá vir da lei.
Trata-se aqui dos direitos de primeira dimensão, cuja fórmula geral alemã "kein Eingriff in Eigentum und Freiheit ohne Gesetz" (não haverá intervenção na vontade ou na liberdade sem que haja previsão legal). Assim, entendemos que o princípio da taxatividade decorre da própria natureza jurídica do direito, por se tratar de direito de resistência, ou seja, direito à liberdade, há necessidade de previsão em lei.
No entanto uma observação se faz necessária: se é verdade que o juiz não pode criar medidas cautelares atípicas, ou seja, não previstas em lei, também é verdade que o juiz não está limitado na execução das medidas típicas existentes no sistema.
Explico melhor esta ideia: a execução das medidas cautelares típicas pode ser objeto de fixação pelo juiz segundo o que as circunstâncias do caso recomendem e segundo o critério geral do art. 282 do CPP.
Assim, por exemplo, a medida prevista no art. 319, I, do CPP: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades.
A lei não prevê a possibilidade de o magistrado determinar o comparecimento do acusado a outro lugar que não ao juízo. No entanto, entendemos que na sua execução, quando vinculada ao crime, poderia ser determinada tal providência.
Assim, por exemplo, o acusado de crimes envolvendo brigas de torcedores de futebol. Sabe-se que em circunstâncias normais esta pessoa é pacata e não envolvida com crimes. O diferencial negativo de sua vida é o envolvimento com brigas em jogos de futebol.
Por que não permitir ao magistrado que para a execução da medida de comparecimento, em vez de ser perante o juízo, seja perante a delegacia de polícia nas horas que antecedem o jogo de seu time e nas horas que o sucedem?
Em suma, entendemos que não há medidas cautelares pessoais atípicas no processo penal, o que não significa que não possa o juiz utilizar-se, na execução destas medidas, da necessária flexibilização para dar concretude à eficiência e ao garantismo no processo penal.
No entanto, o magistrado deve ter cautela para que esta flexibilização na execução da medida não seja de tal modo que mude a natureza da medida de forma a desconfigurá-la e transformá-la em verdadeira medida atípica.
Embora entendamos junto com a doutrina e com a Corte Interamericana de Direitos Humanos pela inexistência do poder geral de cautela, a jurisprudência nacional admite-o sem maiores questionamentos ante a aplicação do art. 3º do CPP. Nesse sentido o STJ:
"1. Desde antes da publicação da Lei nº 12.403/2011, já era reconhecida a possibilidade de retenção de passaportes, com amparo no poder geral de cautela previsto no art. 3º do Código de Processo Penal, combinado com o art. 798 do antigo Código de Processo Civil" (STJ, HC 477489/DF , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14.02.19).
Tema também controverso é a questão da antecipação de tutela no âmbito do processo penal. A antecipação de tutela está prevista no art. 300 do Código de Processo Civil.
No âmbito do processo civil, doutrinariamente falando, após a fase inicial em que se buscavam os contornos de cada um dos institutos, houve modificação e a doutrina procurou traçar mais as semelhanças entre as diversas tutelas de urgência do que as distinções. Esta forma de ver o processo culminou até mesmo com reforma legislativa que reconheceu a fungibilidade entre as medidas de tutela de urgência antecipada e de tutela de urgência cautelar (art. 305, parágrafo único, do CPC). No âmbito do processo penal, parcela expressiva da doutrina sustenta a impossibilidade de antecipação de tutela. Assim é que Gustavo Badaró 7 sustenta a incompatibilidade entre a antecipação de tutela e o princípio da presunção de inocência.
Concordamos com Gustavo Badaró. Vemos que neste ponto o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil não podem caminhar de maneira conjunta. Isto porque a presunção de inocência não poderia mesmo conviver com a tutela antecipada. Afinal de contas, o provimento final somente pode ser aplicado após sentença penal condenatória transitada em julgado.
No entanto, um esclarecimento se faz necessário. Se é verdade que concordamos acerca da impossibilidade de antecipação de tutela, também é verdade que esta impossibilidade somente poderá ser aplicada na ação penal de natureza condenatória.
Assim é que há duas ações em que entendemos ser possível a tutela antecipada: trata-se do Habeas Corpus e da Revisão Criminal. Pode o leitor objetar ao argumento de que o Habeas Corpus já possui liminar prevista, ao que respondemos que uma leitura mais refletida se faz necessária.
Em primeiro lugar, não há previsão legal para a liminar em Habeas Corpus. Trata-se de construção da jurisprudência que transpôs para o Habeas Corpus a liminar em mandado de segurança.
Em segundo lugar, essa liminar não tem natureza verdadeiramente cautelar, mas sim natureza de antecipação dos efeitos da tutela pretendida. Afinal de contas, quando se pugna pela liberdade em sede de liminar em Habeas Corpus o que se pretende, na verdade, é a antecipação dos efeitos da tutela que se obterá ao final caso o julgamento seja de procedência do pedido.
Por fim, deve-se observar que no âmbito do processo penal temos três modalidades de medidas cautelares pessoais:
a) prisões processuais;
b) medidas cautelares diversas da prisão (medidas alternativas à prisão);
c) medida substitutiva da prisão preventiva.
Estas medidas serão estudadas nos tópicos abaixo.
13.1.2.Características das medidas cautelares
A doutrina aponta uma série de características das medidas cautelares. Reunimos abaixo as principais características para a adequada compreensão do tema.
Urgência – a urgência é característica básica e fundamental de qualquer medida cautelar, notadamente as medidas cautelares pessoais. Ora apontada como característica das medidas cautelares (Paolo Tonini 8 ), ora apontada como pressuposto (Vittorio Grevi) 9 , o fato é que não é possível falar-se em medida cautelar sem que haja urgência representada no processo penal pelo brocardo periculum libertatis.
Não é fácil de se conceituar o que vem a ser esta urgência. Não há definição legal de seu conteúdo, diferentemente do que ocorre com o Código italiano, por exemplo. Na Itália, o artigo 274 estabelece quais são as exigências cautelares 10 :
"1. As medidas cautelares estão dispostas:
a) quando houver exigências específicas e obrigatórias relativas às investigações relativas aos fatos pelos quais se procede, em relação a situações de perigo concreto e real para a aquisição ou a genuinidade das provas, com base em circunstâncias factuais expressamente indicadas na disposição pena de nulidade também verificável de ofício. Situações de perigo concreto e atual não podem ser identificadas na recusa da pessoa sob investigação ou do acusado de fazer declarações ou na não admissão das imputações;
b) quando o acusado tiver escapado ou houver um perigo concreto (e atual) de que ele possa fugir, desde que o juiz considere que uma sentença de mais de dois anos de prisão pode ser imposta (situações de perigo concreto e atual não podem ser deduzidas exclusivamente da gravidade do título de crime pelo qual se procede);
c) quando, para procedimentos e circunstâncias específicos do fato e para a personalidade da pessoa investigada ou do acusado, inferidos de comportamentos ou atos concretos ou de seu registro criminal, houver um perigo concreto (e atual) ele comete crimes graves com o uso de armas ou outros meios de violência pessoal ou dirigidos contra a ordem constitucional ou crimes do crime organizado ou do mesmo tipo daqueles pelos quais ele é cidadão. Se o perigo se referir à prática de crimes do mesmo tipo daquele pelo qual se pratica, as medidas de custódia preventiva são dispostas somente se os crimes para os quais uma pena de prisão não inferior ao máximo de quatro anos for fornecida ou, em caso de prisão preventiva, crimes em que se preveja pena de prisão não inferior a cinco anos."
Não há, no Brasil, artigo similar a este 274 do CPP italiano. No entanto, a jurisprudência brasileira acaba identificando situações similares de urgência, ainda que não previstas em lei. Assim, identifica a jurisprudência como situações de urgência o risco de fuga, o risco de destruição da prova e o risco de que o acusado venha a cometer novas infrações.
O ideal seria que o legislador apresentasse situações concretas de risco tal como feito no artigo 274 do CPP italiano. Enquanto esta medida não vem, há que se ter cautela na análise, porém a jurisprudência tem apresentado até o momento razoáveis parâmetros do que seja urgência.
Instrumentalidade hipotética – As medidas cautelares são um instrumento do processo. Daí porque se fala em instrumentalidade hipotética, ou instrumentalidade de segundo grau. Elas destinam-se precipuamente a preservar bens do processo.
Há parcela da doutrina que identifica na instrumentalidade o sentido de que ela seja instrumento para que se assegure o resultado de eventual condenação. 11 Na doutrina internacional também são apresentados requisitos de outra natureza além da proteção do próprio processo. Assim Teresa Armenta Deu 12 ensina que "No processo penal, a título de exemplo, se reconhece, que junto ao riso de fuga, as medidas cautelares pessoais também podem servir – sobretudo nos casos de medidas restritivas da liberdade – a outros fins, como assegurar a presença do acusado para fins e prova e evitar a suspensão do processo, ou prevenir o cometimento de outros delitos...".
Entendemos que a instrumentalidade das medidas cautelares liga-se, precipuamente, ao processo. No entanto, esta não é sua única finalidade. Também poderá ter a tutela do direito material, como se depreende do art. 282, I, parte final ("e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais") e também do art. 312, quando admite a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal.
Paolo Tonini ensina que as finalidades das medidas cautelares são a) permitir a descoberta do crime; b) assegurar a execução da sentença definitiva; e c) evitar o agravamento das consequências do crime 13 .
No entanto, deve-se tomar especial cuidado com a relação subsidiária das medidas cautelares pessoais como forma de proteção também do direito penal (seja para evitar a prática de novos crimes, seja para garantir a execução da futura pena), isto porque interpretação mais elástica dos institutos acabará por ferir de morte a presunção da inocência.
Não se pode perder jamais de vista: a presunção de inocência é regra de tratamento do acusado, que deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Embora haja regras gerais do tratamento do tema, é na prática cotidiana que tais tensões se revelam.
Bem por isso cabe aos operadores do direito, notadamente aos juízes que possuem legitimidade para a imposição das medidas cautelares pessoais, o necessário equilíbrio para a proteção de todos os valores constitucionais garantidos.
Afinal, como argumenta Armenta Deu 14 , a medida cautelar não pode ser encarada como um fim em si mesmo, mas sim como instrumento para tornar efetivo o processo e a execução de eventual sentença penal condenatória.
Acessoriedade – Uma vez que a medida cautelar é um instrumento, a conclusão evidente é a de que ela não é um fim em sim mesmo. Disto decorre que a medida cautelar é um acessório do processo principal e a ele se liga diretamente.
Por ser acessória, a sorte da medida cautelar está diretamente ligada à sorte do processo principal. Daí porque absolvido o acusado, ainda que por sentença recorrível, não é admissível a manutenção de qualquer cautelar em face dele.
Cognição sumária – A análise para a imposição de medidas cautelares pessoais baseia-se em dois elementos centrais: fumus comissi delicti e periculum libertatis. Não se trata aqui de juízo de certeza, pois esta somente consegue ser atingida, em parte, com a sentença transitada em julgado.
A cognição sumária significa que a análise do juiz é limitada em sua profundidade. Opõe-se à cognição plena ou exauriente, ocorrida quando do julgamento da causa, na sentença, após a análise de todas as provas e argumentos das partes.
Contudo, um alerta se faz necessário: a sumariedade da cognição não significa complacência para com as medidas cautelares, notadamente as medidas diversas da prisão. Esta observação se faz necessária pois as medidas cautelares diversas da prisão são equivocadamente vistas como benesse ao acusado.
É preciso que se evite este pensamento. Não raras vezes pensamentos tais como "podia ser pior para ele, ele poderia estar preso" permeiam a prática judiciária cotidiana.
As medidas cautelares pessoais restringem direitos fundamentais, notadamente a liberdade do imputado, daí porque não são um favor a ele. Repita-se, à exaustão: medidas cautelares pessoais são restrição da liberdade, não são favor para o acusado. Embora não se exija juízo de certeza em sua análise, também não se pode ser leniente na análise do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.
Imediata executoriedade – tendo em vista que as medidas cautelares pessoais voltam-se a evitar o periculum libertatis, devem ser elas imediatamente executadas, ainda que contra a vontade da pessoa sobre a qual recaem.
Provisoriedade – As medidas cautelares pessoais nascem e se desenvolvem sob o signo da provisoriedade. Nada mais natural pois, as decisões sobre as medidas cautelares pessoais são tomadas em juízo de cognição sumária.
A provisoriedade significa que conforme houver alteração na situação fática é possível e até mesmo provável que haja modificação na situação jurídica do acusado. Pode haver assim, a depender da modificação da situação fática, revogação, imposição, ampliação ou redução de medidas cautelares ao imputado.
A provisoriedade vem positivada expressamente no art. 282, § 5o que estabelece que o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Autores há, como Aury Lopes Jr. 15 , que identificam a provisoriedade (chamada por ele de provisionalidade) 16 também no § 4º do CPP. Entendemos que o art. 282, § 4º não traz o sentido de provisoriedade, mas sim de sanção. Cuida este parágrafo de sancionar a conduta do indiciado ou acusado que descumpre medida cautelar diversa da prisão.
Referibilidade – Por referibilidade entende-se que a medida cautelar deve estar ligada concretamente a uma situação de direito material. A referibilidade é uma específica faceta da instrumentalidade: a medida cautelar é medida de proteção de específico e concreto direito material.
O brilhantismo da análise aqui fica a cargo de Gustavo Badaró, 17 que em sua consagrada obra de processo penal exemplifica magistralmente a questão: se alguém responde a dois processos (A e B) e no primeiro processo ameaça testemunha, somente nele é que poderá ser decretada a prisão preventiva, pois a referibilidade somente existe em relação ao primeiro processo e não ao em relação ao segundo.
Homogeneidade – a homogeneidade se traduz na ideia de que as medidas cautelares pessoais não podem ser mais graves do que a sanção final que virá a receber o acusado.
Neste sentido, manifestou-se inicialmente o STJ:
"De acordo com o princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, mostra-se ilegítima a prisão provisória quando a medida for mais gravosa que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação, pois não se mostraria razoável manter-se alguém preso cautelarmente em 'regime' muito mais rigoroso do que aquele que ao final eventualmente será imposto" (STJ, RHC 113352/MG , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01.07.19).
No entanto, o próprio STJ tem entendido pela aplicação mais restrita deste princípio, afirmando não ser possível o uso do Habeas Corpus para esse tipo de análise e também que somente com o término da instrução é que seria viável tal análise:
"5. Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em recurso ordinário em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado" (STJ, RHC 113573/MG , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 05.08.19).
Entendemos de maneira contrária a esta posição restritiva. A via do Habeas Corpus é a única via capaz de efetivamente, dada sua velocidade, ser útil para a verificação deste tipo de questão.
Não sendo possível analisar pela via do Habeas Corpus a situação, então ela jamais será revista a tempo pelos tribunais superiores pois a demora no julgamento de recursos especiais tornará a questão superada quando do momento de análise.
Proporcionalidade – A proporcionalidade não se encontra prevista expressamente no Código de Processo Penal, mas sua incidência é intuitiva e decorrência lógica do sistema. Não é possível falar em restrição a direitos fundamentais sem que se fale de proporcionalidade.
Quando se fala de medidas cautelares pessoais está a se falar em restrição a direitos fundamentais, notadamente o direito de liberdade. Desta forma, a ideia da proporcionalidade conduz ao reconhecimento de que o instrumento, a medida cautelar, não pode ser mais grave que o provimento final de mérito (a sanção imposta na sentença).
Ademais, a medida deve estar diretamente ligada ao crime imputado, no sentido de que há um rol de medidas cautelares previstas nos artigos 319 e 320 do CPP e essas medidas devem ter estrita conexão com o crime não sendo mais graves do que a sanção final a ser aplicada.
É controverso se esta característica comportará atenuação. Isso será discutido quando falarmos da prisão preventiva nas hipóteses de crimes envolvendo pena máxima menor do que 4 anos caso seja descumprida alguma medida cautelar diversa da prisão.
A jurisprudência tem utilizado este critério como definidor das medidas cautelares pessoais:
"2. O art. 319 do Código de Processo Penal traz um rol de medidas cautelares, que podem ser aplicadas pelo magistrado em substituição à prisão, sempre observando o binômio proporcionalidade e adequação" (STJ, HC 460908/PR , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 18.12.18).
Mas a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos já reconheceu a característica da homogeneidade e da proporcionalidade como ínsitas ao sistema das cautelares pessoais
197. La Corte ha establecido en su jurisprudencia que las medidas cautelares que afectan, entre otras, la libertad personal del procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. (Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005)
Jurisdicionalidade – a medida cautelar somente poderá ser imposta pelo Poder Judiciário. Esta característica veda a que seja aplicada qualquer medida cautelar pessoal por órgão que não seja integrante do Poder Judiciário. Encontra-se positivado no art. 5º, LXI, da CF/1988: ninguém será preso, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
A jurisdicionalidade decorre da própria Jurisdição, que consiste no poder, na função e na atividade de dizer o direito. No caso específico das medidas cautelares pessoais, trata-se, como ensina Armenta Deu, do poder de julgar e de fazer executar o julgado (p. 170).
Trata-se de característica essencial das medidas cautelares pessoais e que se liga aos direitos de resistência. No entanto, esta característica sofre alguma atenuação nos casos envolvendo prisão em flagrante. Isto porque esta medida não precisa de ordem judicial.
Disse que sofre alguma limitação na medida em que a prisão em flagrante precisará ser convalidada pelo Poder Judiciário nos termos do art. 310 do CPP, de forma que não se trata de exceção absoluta. Outra atenuação seria a fiança a ser arbitrada pelo delegado nos termos do art. 322 do CPP).
Outra atenuação vem da Lei Maria da Penha, mais especificamente das modificações constantes do artigo 12-C introduzidas pela Lei 13.827/19. Caso seja verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
Este afastamento é feito, em regra, pela autoridade judicial. No entanto, a Lei atribuiu legitimidade a outras pessoas:
a) ao delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca ou
b) ao policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da notitia criminis.
Entendemos que a elevada taxa de crimes cometidos contra mulheres e a necessidade de sua proteção rápida nestes casos justifica a opção tomada pelo legislador. Vale lembrar que o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente.
Ao não estabelecer o afastamento absoluto do Poder Judiciário nestes casos, entendemos que não há qualquer inconstitucionalidade. Desta forma, temos as seguintes atenuações da jurisdicionalidade:
b) fiança pelo delegado;
c) medida da Lei Maria da Penha.
Gradualidade – Tendo em vista que há uma série de medidas cautelares pessoais possíveis (medidas dos artigos 319, 320 e a prisão preventiva), percebe-se que são elas estruturas em um modelo de progressiva aflitividade (também chamada de gradual intensidade de intervenção) como nos ensina Vittorio Grevi 18 .
Deve haver o menor sacrifício necessário de forma que a limitação da liberdade do acusado seja feita nos limites indispensáveis para a satisfação da cautelaridade exigida no caso concreto.
Neste sentido, ensina Maurício Zanoide de Moraes que o juiz "deverá procurar no rol legal a medida mais adequada no sentido vertical da menos para a mais invasiva. Justificando, inclusive, porque as medidas menos invasivas não escolhidas não são, no caso concreto, mas apropriadas do que a medida escolhida (mas irrestritiva)" 19 .
Atualidade – As medidas cautelares somente podem ser impostas caso haja a característica da atualidade. Vale dizer, a medida cautelar deve estar relacionada a um fato que seja contemporâneo à sua imposição.
Não é fácil estabelecer parâmetros objetivos do que seja atualidade. Há situações que são evidentemente claras no sentido da presença da atualidade: prisão preventiva decretada após prisão em flagrante. Há situações em que claramente não há atualidade: prisão preventiva para crime não permanente ocorrido há mais de 5 anos.
Assim entendeu o STJ sobre este ponto:
"1. Não é lícita a prisão, preventiva ou temporária, por descumprimento do acordo de colaboração premiada, extraindo-se, por esse motivo, efetiva situação de ilegalidade. Precedentes. 2. Embora se indique grave crime praticado por organização criminosa voltada para a prática de delitos contra a Administração Pública, trata-se de fatos do ano de 2014 e mesmo a indicada ação de limpeza geral de documentos é de 07 de janeiro de 2015, não autorizando a prisão temporária em novembro de 2018 (quase quatro anos após), possuindo atualidade apenas a ocultação ou mentira sobre fatos da colaboração premiada" (STJ, HC 479227/MG , Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 18.03.19).
No entanto, resta a tênue linha que separa os dois extremos. Deve o juiz analisar a atualidade de forma a que a medida cautelar imposta ao acusado seja contemporânea ao delito imputado a ele.
A análise desta contemporaneidade liga-se diretamente ao tempo do crime: quanto menor a gravidade da cautelar imposta mais elástica pode ser a interpretação da atualidade. Isso porque se trata de medidas que restringem a liberdade da pessoa e, quanto maior a restrição, maior deve ser a atualidade. Quanto menor a restrição, menor precisa ser a atualidade. Quanto maior a restrição, maior precisa ser a atualidade. Desta forma, para se decretar a prisão preventiva, a atualidade deve ser de tal monta que seja próxima à data do cometimento do crime.
A atualidade é uma manifestação do periculum libertatis, mas não se liga diretamente a ele. Ela é uma projeção do periculum libertatis, mas não há identidade entre uma e outra.
Em geral, podemos admitir que haja similitude entre ambos, mas haverá casos em que não teremos a atualidade, embora tenhamos o periculum libertais. Imaginemos que um crime tenha sido cometido há dez anos. Descoberto recentemente, é oferecida a denúncia contra o réu e, durante a instrução, surgem provas de que o réu está ameaçando testemunhas ou tentando empreender fuga. Nesta situação, não haverá a atualidade, mas haverá periculum libertatis a justificar a decretação da prisão preventiva.
Quando houver questões unicamente processuais (questões atinentes à produção probatória ou questões atinentes à execução da pena com fuga do réu), então, nesta situação, a atualidade não se fará necessária para a imposição de medidas cautelares pessoais. A atualidade, por ter relação direta com o momento em que o crime foi cometido, liga-se a questões substancias (garantia da ordem pública no caso da prisão preventiva, por exemplo), sendo desnecessária para casos unicamente processuais (como conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal).
13.1.3.Medidas cautelares pessoais – os princípios norteadores da Constituição Federal e do Pacto de São José da Costa Rica
13.1.3.1.Princípio da Presunção de Inocência
A presunção de inocência, prevista no art. 5º, LVII da CF/1988 – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Também encontra previsão no Pacto de São José da Costa Rica (Dec. 678/1992)– Art. 8º, 2 – Toda pessoa tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.
Acerca do conteúdo da presunção de inocência fundamental é a leitura da obra de Maurício Zanoide de Moraes, que ensina que "Na cultura da Civil Law, a forma mais tradicional de se compreender a presunção de inocência é considera-la como uma garantia de que o cidadão será tratado na persecução penal como inocente. Isto é, garante que os efeitos de uma eventual decisão condenatória somente sejam aplicados após o seu trânsito em julgado" 20 .
Desta lição decorre a clara regra: o acusado deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, porque de fato e juridicamente é inocente. Desta forma, qualquer medida automática que restrinja direitos fundamentais não pode ser aceita.
Deve-se aprofundar esta ideia: medidas cautelares não são antecipação da pena. Para a imposição de medidas cautelares, não há que se discutir se o acusado é culpado ou inocente (até porque tratamos de juízo de cognição sumária), mas devemos discutir se as hipóteses das medidas cautelares estão presentes no caso concreto. Assim, ainda que a pessoa seja inocente, caso tente fugir ou ameace testemunhas, estarão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva e não haverá violação da presunção de inocência nesta hipótese.
Assim, são incompatíveis com a presunção de inocência aquelas que envolvam qualquer tipo de vedação da liberdade provisória de maneira absoluta. Durante um tempo no Brasil o legislador proibia qualquer forma de liberdade provisória para os crimes hediondos.
Após muita discussão passou o STF a reconhecer que a vedação completa da liberdade provisória, com ou sem fiança, é medida inconstitucional que fere, entre outros princípios, a presunção de inocência (este tema será mais aprofundado quando falarmos de liberdade provisória).
Também viola a presunção de inocência a chamada execução provisória da pena. Por execução provisória há dois sentidos completamente distintos no sistema: a) primeiro sentido liga-se a ideia de que o preso provisório tem direito, após a sentença, aos benefícios previstos na Lei de Execução Penal observados determinados requisitos; b) segundo sentido liga-se ao acusado que esteja solto e que tenha a pena privativa de liberdade confirmada ou aplicada pelo Tribunal de Apelação (TJ ou TRF). Uma vez que do acórdão do tribunal cabem, em tese, recurso extraordinário e recurso especial e que estes recursos não possuíam efeito suspensivo, a jurisprudência permitia a expedição automática de mandado de prisão nestas hipóteses. No primeiro sentido, a execução provisória não viola a presunção de inocência, mas no segundo sim.
Pensemos no seguinte caso: O acusado Wilhelm Holz foi condenado a 18 anos de prisão em regime inicial fechado pelo homicídio da vítima Teo C. Racia. Mantida a condenação de maneira unânime pelo Tribunal, o rel. Durvalino Auto Ritário determina a expedição automática de mandado de prisão sem maior fundamentação no acórdão. Mostra-se conforme a presunção de inocência este agir do relator?
A jurisprudência havia se pacificado no sentido de que não está conforme a presunção de inocência. Isto porque esta prisão é uma prisão processual. Ora, a prisão processual exige fundamentação idônea, não pode existir de maneira automática.
Daí porque afirmava-se na jurisprudência a ideia de que para que haja prisão no acórdão é necessário que haja fundamentação, não podendo ser automática. O relator pode decretar a prisão preventiva do acusado, desde que de maneira motivada, fundamentada. É violador do princípio da presunção de inocência qualquer prisão automática.
Este entendimento, contudo, foi alterado novamente em 2016.
O STF restaurou seu entendimento anterior e passou a admitir a possibilidade de execução automática do julgado que condene à pena privativa de liberdade proferido em segundo grau, seja em sede de julgamento de recurso de apelação, seja em sede de julgamento em competência originária (STF, MC na ADC 43 e MC na ADC 44).
Tratamos deste tema com maior profundidade no capítulo referente aos recursos, pois houve nova alteração quando do julgamento do mérito destas ADCs (informativo 957 do STF). Agora volta-se ao sistema original: antes do trânsito em julgado somente pode haver prisão cautelar e de maneira motivada.
Outra manifestação clara da presunção de inocência refere-se ao uso de algemas. Foi editada a Súmula Vinculante 11 – Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Ora, foi dito acima que a presunção de inocência é regra de tratamento do acusado e o uso de algemas, por força disso, não pode ser considerado de maneira automática. O uso de algemas, por si só, não é um mal. O mal corresponde ao uso abusivo de algemas em situações em que o uso de algemas evidentemente não se faz necessário.
Assim, por exemplo, foi noticiado pela imprensa que no Estado de São Paulo foi editado decreto proibindo que presas gestantes fossem algemadas nas camas do hospital quando de sua internação. Tudo aparentemente conforme a Constituição, não fosse um detalhe. Este decreto foi editado após a Súmula Vinculante 8 , o que significa que até a edição do decreto a súmula não era cumprida no âmbito do Estado de São Paulo.
Decretos e mais decretos não são necessários, como se observa do exemplo acima. Se ao menos os dispositivos legais já existentes fossem cumpridos não haveria necessidade desta profusão de decretos, portarias e outras tantas espécies normativas que mais interessam ao jogo político do que à efetivação do garantismo e da eficiência do sistema.
Não bastasse a crítica acima, novamente o legislador volta à tona com sua sanha legislativa e por meio da Lei 13.434/17, alterou o artigo 292, parágrafo único, do CPP, estabelecendo que é vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.
Antes de louvar o marco civilizatório desta mudança é preciso se perguntar: que país é este em que grávidas são algemadas durante o trabalho de parto? A violência estatal chega ao extremo de macular o sagrado momento do parto, tanto que houve necessidade de: súmula vinculante, decreto estatal e agora lei para impedir esta barbárie. Torçamos para que novos atos de violência não continuem a ocorrer.
13.1.3.2.Princípio da Duração Razoável do Processo
A duração razoável do processo encontra previsão constitucional no art. 5º, LXXVII da CF/1988 – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Em sede de medidas cautelares pessoais o tema se torna delicado por uma série de questões: a) o que é prazo razoável? b) por oposição à letra anterior, o que é prazo irrazoável? c) quais as consequências do excesso de prazo quando se tratar de acusado que se encontre preso? d) é possível falar em excesso de prazo quando se trate de medidas cautelares pessoais diversas da prisão? e) é possível falar em excesso de prazo para o acusado que se encontre solto? Em caso positivo, quais as consequências?
Como regra geral, a lei não trabalha com a ideia de prazo fixo. Ou seja, como regra, não é possível falar-se em um prazo a partir do qual possa ser considerado que a duração do processo deixou de ser razoável.
No entanto, a situação posta no parágrafo anterior não é tão simples assim como fiz parecer e precisamos por isso entender todo o desenvolvimento da história desta garantia para a adequada compreensão do tema.
Foi dito que a lei não fixa prazo para a duração do processo, mas em se tratando de inquérito há prazo fixo quando se tratar de indiciado preso. Desta forma, quando se tratar de inquérito policial com indiciado preso, o descumprimento do prazo fixado em lei irá gerar por consequência o relaxamento da prisão com a soltura do indiciado, com as observações feitas no capítulo próprio do inquérito policial.
Superada a questão do inquérito policial, o que foi dito quanto à não fixação de prazo vale para a fase processual, embora tenha havido tentativa legal e jurisprudencial de fixar prazo.
Antes de 2008 houve tentativa de sistematização de prazo que partiu basicamente de duas frentes: a) primeiramente foram somados os prazos legais fixados pelo legislador para o procedimento e chegou-se ao prazo de 81 dias para encerramento da instrução e b) posteriormente houve a fixação em lei de que a instrução deveria ser encerrada no prazo de 81 dias (no caso da revogada Lei 9.034/1995).
Em 2008 houve alteração do procedimento comum ordinário e dos atos que o compunham e, a partir de então, novas tentativas de sistematização de um prazo fixo não foram encampadas pela jurisprudência.
O que passou a prevalecer na doutrina foi a tentativa de se buscarem critérios para a identificação de quando a demora no processo se tornaria irrazoável.
A análise do prazo irrazoável é feita, segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos levando-se em conta prazo global e não as diversas fases processuais:
"Adicionalmente al estudio de las eventuales demoras en las diversas etapas del proceso, la Corte Europea ha empleado para determinar la razonabilidad del plazo en el conjunto de su trámite lo que llama "análisis global del procedimiento" (Motta, supra 77, párr. 24; Eur. Court H.R., Vernillo judgment of 20 February 1991, Series A no. 198 y Eur. Court H.R., Unión Alimentaria Sanders S.A. judgment of 7 July 1989, Series A, no. 157)" (Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Sentencia de 29 de enero de 1997 (Fondo, Reparaciones y Costas), p. 21)
A jurisprudência adotou a chamada Teoria dos Três Critérios, de criação da Corte Europeia de Direitos Humanos, feita no Caso Wemhoff vs. Alemanha. Não deixa de ser curioso, porém, que se for feita pesquisa de jurisprudência com a busca da teoria, o nome da teoria não será encontrado, mas seus critérios sim.
Desta forma, para que se analise se a demora de um processo é razoável ou não, devem ser analisados três critérios: complexidade da causa, atuação dos órgãos públicos e atuação da defesa.
1. Critério – complexidade da causa. Causas mais simples não podem durar mais do que causas mais complexas. A complexidade aqui não se liga necessariamente à questão jurídica. Em verdade, a complexidade normalmente liga-se a questões probatórias e de pluralidade de partes. Assim, é natural que processo em que haja necessidade de complexas perícias, como é o caso de estelionato praticado pela internet, dure mais do que processo envolvendo um furto simples ocorrido na Praça João Mendes. Também é natural que um processo que tenha vários réus tenha demora maior do que o processo que conte com apenas um acusado.
2. Critério – atuação dos agentes de Estado. O segundo critério refere-se à conduta dos agentes de Estado. Aqui são analisadas as condutas dos agentes públicos que atuaram no feito, ou seja, delegados de polícia, promotores e juízes de direito. Caso tenham atuado e cumprido seu mister adequadamente não haverá que se falar em excesso de prazo.
3. Critério – atuação da defesa. Caso o atraso tenha sido causado pela defesa, então é natural que a demora possa ser maior do que aquele atraso para o qual a defesa não concorreu.
A jurisprudência tem utilizado essa teoria, embora por vezes não mencione seu nome, apenas seus elementos:
"4. O constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional. 5. Na espécie, o Tribunal estadual reconheceu não haver demora injustificada, e o tempo de prisão efetivamente não se mostra desarrazoado. Ainda, demonstrou que as autoridades estão exercendo, na forma devida, seus respectivos encargos para o regular desenvolvimento do processo, em conformidade com a lei processual" (STJ, HC 513250/TO , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 13.08.19).
Estes critérios são analisados de maneira conjunta, vale dizer, para que a demora seja irrazoável não podemos ter causa complexa, nem conduta adequada pelos agentes de Estado e também o atraso não pode ter sido causado pela defesa.
No entanto, este parágrafo anterior precisa ser adequadamente contextualizado. O fato de a causa ser complexa, de a defesa ter causado o atraso e de os agentes de Estado terem atuado adequadamente não …
25 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610521/13-medidas-cautelares-pessoais-capitulo-13-curso-de-processo-penal-ed-2020