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O contraditório e a ampla defesa nos procedimentos investigativos em sede da polícia judiciária
Direito Processual PenalRevista 159
O contraditório e a ampla defesa nos procedimentos investigativos em sede da polícia judiciária
Em 1 de abril de 2017 - às 00:00
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Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar que as garantias do contraditório e da ampla defesa são também asseguradas em sede dos procedimentos investigativos a cargo das Polícias Judiciárias. Pautando-se em um viés garantista da persecução criminal é exposto a possibilidade de aplicar os referidos institutos constitucionais quando da investigação criminal, a fim de garantir aos suspeitos o máximo de seus direitos, com fulcro no fundamento da dignidade da pessoa humana. Vislumbra-se demonstrar uma exegese mais pragmática, menos formalista e legalista, embasa em princípios informadores, como o devido processo legal, desde a fase pré-processual, fazendo com que o direito de punir estatal encontre limites sólidos nos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos.
Palavras-chave: Contraditório. Ampla Defesa. Polícia Judiciária.
Abstract: The objective of present study is to analyze that the guarantees of the contadictory and the ample defense are also ensured in the investigative procedures by the Judiciary Police. Guiding in a guarantor bias of criminal prosecution is exposed the possibility of applying the aforementioned constitutional institutes when the criminal investigation, in order to guarantee the suspects the maximum of their rights, with fulcrum in the foundation of the dignity of the human person. It is hoped to demonstrate a more pragmatic, less formalist and legalistic exegesis, based on informatory principles, such as due process of law, from the pre-procedural stage, making the right to punish state find solid limits on the rights and fundamental guarantees of individuals.
Keywords: Contradictory. Ample Defense. Judiciary Police.
Sumário: Introdução. 1. Princípio do Devido Processo Legal. 1.1 Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa. 2. Polícia Judiciária. 2.1 Autoridade Policial. 2.2 Poder Discricionário do Delegado de Polícia. 3. Procedimentos investigatórios em sede de Polícia Judiciária. 4. Contraditório e Ampla Defesa na seara dos procedimentos da Polícia Judiciária. Conclusão. Referências.
Introdução
O ponto central deste artigo é demonstrar a possibilidade de aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa em sede dos procedimentos investigativos criminais a cargo das autoridades policiais. A fim de se ver assegurado o devido processo legal em todas as fases da persecução criminal.
O princípio do contraditório é conceituado pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”. Consiste no direito de os investigados serem ouvidos e na proibição de que haja decisão sem que se tenha existido participação dos envolvidos. Por conta desse princípio, as decisões judiciais não possuem efeito se o demandado não tiver tido oportunidade de se manifestar, sendo o processo suspenso até que a defesa seja apresentada. Ainda no processo penal, a condenação com base apenas em prova produzida pela acusação é nula.
Em decorrência do princípio do contraditório as partes devem ser ouvidas e ter oportunidades de manifestação em igualdade de condições, tendo ciência bilateral dos atos realizados e dos que irão se realizar, bem como oportunidade para produzir prova em sentido contrário àquelas juntadas aos autos.
Já o princípio da ampla defesa corresponde ao direito de o envolvido se valer de todos os meios a seu dispor para alcançar seu direito, seja através de provas ou de recursos. Aludido postulado obriga as autoridades a observarem o pleno direito de defesa aos acusados. Significa, em suma, que ao acusado é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação que lhe é feita.
É cediço que uma demanda judicial criminal atinge os bens mais relevantes do indivíduo, como a liberdade, a intimidade e o patrimônio. Visto isso, toda a atuação estatal que tenha por fim restringir direitos dos cidadãos deve ser amparada pelos meios possíveis que assegurem as partes uma intervenção estatal proporcional e com amparo legal. Nesse cenário, tem-se a existência das instituições policiais, atuando na prevenção e repressão da criminalidade, além funcionar como filtro para processos hígidos. Tanto a sociedade, quanto o Estado necessitam da existência de uma força policial para garantir o respeito à ordem e ao estado democrático de direito.
Trata-se de uma força legitimada pelo povo, com fim de sustentar a coerência da estrutura estatal e das relações sociais, garantindo a segurança pública, direito social de matriz constitucional. Assim, pode-se afirmar que numa ordem democrática de direito, dentre os órgãos que exercem a força física necessária à manutenção do poder legitimado pela soberania popular, encontra-se a polícia judiciária.
O inquérito policial figura como o produto das investigações a cargo das policias judiciárias, fornecendo os elementos informativos necessários para subsidiar uma ação penal justa, evitando processos temerários e proporcionando aos acusados e as vítimas a devida resposta estatal de acordo com as pretensões resistidas.
Hodiernamente é incabível mencionar as garantias constitucionais dos investigados na fase do inquérito policial, sem se assegurar o contraditório, a ampla defesa, a presunção de inocência e o devido processo legal penal.
Nesse diapasão, é salutar o debate jurídico a respeito da incidência de tais princípios constitucionais em toda a persecução processual tanto na fase inquisitorial, quanto na judicial, com o fim de se valer na maior medida dos direitos e garantias postos à disposição no ordenamento jurídico.
Cabe, dessa forma, ao delegado de polícia, na condição de operador do direito e presidente do Inquérito Policial e demais procedimentos investigativos de polícia judiciária, valendo-se de seu poder discricionário, assegurar que sejam respeitados o contraditório e a ampla defesa em sede das investigações a seu cargo.
1. Princípio do Devido Processo Legal
Nos termos do artigo 5.º, LIV, da Constituição Federal, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
O devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime. Além disso, modernamente, representa a união de todos os princípios penais e processuais penais, sendo indicativo da regularidade do processo criminal. Deve-se ainda valorar que associados, os princípios constitucionais da dignidade humana e do devido processo legal, regem todos demais princípios processuais, conferindo coerência ao sistema.
O devido processo legal, originado da cláusula do due process of law do direito anglo-americano, está consagrado na Constituição Federal no artigo 5.º, incisos LIV e LV, estabelecendo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem que haja um processo prévio, no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Nesse sentido, são dignas de referência, a seguinte lição do tradicional garantista Luigi Ferrajoli:
“para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes”, bem como “que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação”. (FERRAJOLI, 2002, p. 39)
Diversos são os direitos decorrentes do devido processo legal, dentre os quais Norberto Avena cita os seguintes:
“direito ao processo, que se traduz na garantia de acesso ao Poder Judiciário; à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; a um julgamento público e célere, sem procrastinações indevidas; ao contraditório e à ampla defesa; à igualdade, o que abrange a paridade de armas e o tratamento processual isonômico; de não ser investigado, acusado, processado ou condenado com fundamento em provas ilícitas; à assistência judiciária gratuita; à observância do princípio do juiz natural; à produção probatória; de ser presumido inocente e, consequentemente, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se fosse culpado, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória; de não ser obrigado à autoincriminação; de ser ouvido pessoalmente perante o juiz, a fim de poder narrar sua versão dos fatos; de defesa patrocinada por profissional com capacitação técnica; o direito de conhecer os motivos que conduziram o juiz à sua decisão, daí a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais consagrada no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal; ao duplo grau de jurisdição; de propor revisão criminal em relação à sentença penal condenatória, quando ocorrentes as hipóteses que autorizam o ingresso dessa ação”. (AVENA, 2014, p. 62)
1.1 Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa
O princípio do contraditório apresenta-se como um dos mais importantes postulados no sistema acusatório. Trata-se do direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos havidos no curso do processo, podendo manifestar-se e produzir as provas necessárias antes de ser proferida a decisão jurisdicional.
O direito ao contraditório, sob a ótica do réu, guarda estreita relação com a garantia da ampla defesa. Não é por outra razão que ambos são assegurados no mesmo dispositivo constitucional.
Entretanto, comparadas essas duas garantias, o contraditório possui maior abrangência do que a ampla defesa, visto que alcança não apenas o polo defensivo, mas também o polo acusatório, na medida em que a este também deva ser dada ciência e oportunidade de contrariar os atos praticados pela parte adversa. Esta dupla face do contraditório é verificada em vários dispositivos do Código de Processo Penal.
Consagrada no art. 5.º, LV, da Constituição Federal, a ampla defesa traduz o dever que assiste ao Estado de facultar ao acusado toda a defesa possível quanto à imputação que lhe foi realizada.
Referido postulado, guarda intrínseca relação com o direito ao contraditório. A respeito, lecionada Rogério Lauria Tucci que:
“a concepção moderna da garantia da ampla defesa reclama, para a sua verificação, seja qual for o objeto do processo, a conjugação de três realidades procedimentais, genericamente consideradas, a saber: a) o direito à informação (nemo inauditus damnari potest); b) a bilateralidade da audiência (contraditoriedade); c) o direito à prova legalmente obtida ou produzida (comprovação da inculpabilidade)”. (TUCCI, 2004, p. 257)
Norberto Avena, explica essas três garantias de maneira desmembrada:
“a) Direito à informação (Nemo inauditus damnari potest): a garantia constitucional da ampla defesa envolve a necessidade de conhecimento, pelo réu, dos atos do processo, a fim de que possa exercer sua defesa. Conhecendo a realidade materializada nesses atos, em especial aqueles relacionados à produção de prova (atos instrutórios), poderá o réu, ao ser ouvido em juízo, pessoalmente ou por intermédio de seu defensor (nemo inauditus damnari potest = ninguém pode ser julgado sem antes ser ouvido), prestar, com maior efetividade, sua versão quanto aos fatos.
b) Bilateralidade da audiência (contraditoriedade): também conhecido como princípio da audiência bilateral, significa que as partes devem ser ouvidas pelo juiz, no sentido de participar da formação do seu convencimento, fornecendo-lhe suas razões, por meio da defesa de seus interesses.
c) Direito à prova legalmente obtida ou produzida (comprovação da inculpabilidade): trata-se da faculdade conferida às partes no sentido de produzir e trazer ao processo as provas que reputem necessárias à demonstração da verdade dos fatos que alegam, condicionando-se a que sejam pertinentes e relevantes no tocante ao fim a que se destinam, bem como a que tenham sido obtidas por meios lícitos.” (AVENA, 2014, p. 75)
Das aludidas garantias insertas no texto constitucional decorrem outras, as quais estão previstas na própria Lei Maior, como o dever estatal de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, nos termos do artigo 5.º, LXXIV, e no diploma processual penal, como a ordem estabelecida para a prática dos atos processuais, garantindo-se à defesa manifestar-se sempre após a acusação.
Observe-se que a ampla defesa não significa que esteja o acusado sempre imune às consequências processuais decorrentes da ausência injustificada a audiências, do descumprimento de prazos, da desobediência de formas processuais ou do desatendimento de notificações judiciais. Tudo depende das peculiaridades do caso concreto e natureza do prejuízo causado ao réu.
O contraditório e a ampla defesa no ordenamento jurídico nacional estão positivados no Bíblia Política, no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, consoante artigo 5.º, inciso LV, in verbis: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Doutrina mais abalizada, como a de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dispõe que:
“O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1- notificação dos atos processuais à parte interessada; 2- possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3- direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4- direito de apresentar defesa escrita”. (DI PIETRO, 2007, p. 367)
Na mesma esteira, o José Afonso da Silva leciona que o devido processo legal está baseado em três princípios, quais sejam: “o acesso à justiça, o contraditório e a plenitude de defesa”. (SILVA, 2005, p. 189)
Gilmar Ferreira Mendes a respeito da obediência de tais princípios ainda defende o seguinte raciocínio: "Sob a Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que os princípios do contraditório e da ampla defesa são assegurados nos processos administrativos, tanto em tema de punições disciplinares como de restrição de direitos em geral.” (MENDES, 2009, p. 592)
O contraditório é um dos princípios mais antigos e está intrínseco na própria concepção de direito, alguns autores remetem seu nascimento ao Rei Salomão em seus julgamentos relatados em escritos bíblicos. Nestor José Foster, cita um velho dito no mundo jurídico que diz: “quem ouve um sino, ouve apenas um som”, referindo-se aos julgadores que se atentam aos argumentos de apenas um dos lados da demanda. (FOSTER, 2007, p. 235)
O contraditório também consiste no acesso do interessado à informação, ao conhecimento, do que foi praticado no procedimento, podendo então exercer a reação. É dizer, a partir da ciência do ato persecutório o sujeito pode se contrapor aos atos desfavoráveis, sendo possível influir no convencimento da autoridade.
Já a ampla defesa abrange a possibilidade de manifestação, seja pessoalmente, através da autodefesa ou por meio de defensor, a denominada defesa técnica. Nota-se que a ampla defesa está intrinsecamente ligada ao contraditório. A primeira faceta do contraditório, direito à informação, permite que o indivíduo saiba dos atos praticados, enquanto seu segundo elemento, possibilidade de reação, faculta ao indigitado sua efetiva participação.
2. Polícia Judiciária
A polícia judiciária é um órgão de segurança pública do Estado que tem como função primordial apurar as infrações penais e a sua autoria por meio da investigação policial, servindo de base à pretensão punitiva estatal formulada pelo Ministério Público, titular da ação penal.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 144, principalmente no § 4.º, abaixo transcritos, que descrevem as atribuições dos órgãos de segurança pública, entre os quais a polícia civil:
“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I – polícia federal;
II – polícia rodoviária federal;
III – polícia ferroviária federal;
IV – polícias civis;
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”. (BRASIL. Constituição, 1988.)
Visto isso, à Polícia Judiciária incumbe a apuração das infrações penais e aos seus dirigentes, Autoridades Policiais, cabe a busca pela materialidade e autoria dos delitos, tendo como produto o inquérito policial.
É necessário valorar o poder discricionário do Delegado de Polícia que envidará esforços para a boa consecução da persecução investigativa. Não sendo prudente a elaboração de todo um caderno investigativo, o qual possui a finalidade de iniciar uma ação penal, sem se assegurar todos os direitos postos a disposição dos acusados em geral. Pois, o entendimento majoritário é no sentido de inserir o inquérito policial dentro da persecução penal, sendo esta dividida em fase policial e judicial.
Desse modo, pautando-se no sistema jurídico pátrio, que é um conjunto de leis e de princípios sob a égide dos ditames esboçados na Constituição Federal, a Autoridade Policial poderá, por meio da sua discricionariedade ínsita, conferir aos investigados, seus defensores e demais envolvidos todas as garantias disponíveis no ordenamento jurídico.
A hermenêutica garantista, em voga na seara criminal, defende que o direito penal atue no seu sentido garantidor, fragmentário e mínimo, valorizando os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, da mesma forma que limitando o poder de punir estatal.
Na aplicação da legislação penal deve-se considerar toda a gama de direitos e garantias dos indivíduos, a fim de os bens jurídicos serem tutelados da maneira mais eficiente. Aplicando os princípios do contraditório e da ampla defesa durante as investigações criminais em sede de polícia judiciária, além de se valorar as bases do Direito Penal, como ultima ratio e a dignidade do cidadão infrator, as Autoridades Policiais estarão democratizando as intervenções policiais.
2.1 Autoridade Policial
A polícia judiciária é exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas atribuições e tem por fim a apuração das infrações penais e de sua autoria. O Delegado de Polícia é a autoridade responsável pela direção do caderno investigativo e sua regular remessa ao poder judiciário.
Consoante dispõe o art. 2.º, parágrafo 1.º, da Lei n.º 12.830/13, que versa sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia:
“Art. 2.º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
§ 1.º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”. (BRASIL. Lei n.º 12.830 de 20 de junho de 2013.)
Dispondo a novel legislação ainda sobre a discricionariedade das Autoridades Policiais em requisitar dados que interessem à apuração dos fatos investigados, bem como a respeito da decisão de indiciamento, como sendo um ato privativo do delegado de polícia, através de ação fundamentada, mediante análise técnico-jurídica do fato. Aludida lei também estabelece que se deve dispensar ao delegado de polícia o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados.
2.2 Poder Discricionário do Delegado de Polícia
O Delegado de Polícia é o primeiro a lidar com a notícia crime. Sendo de sua incumbência tomar decisões que atingem diretamente os direitos fundamentais da pessoa humana. Além de ter a seu cargo a atribuição de iniciar o procedimento que leva ao indiciamento e a possível condenação penal do indivíduo infrator.
À Autoridade Policial cabe apreciar com a devida prudência o direito à liberdade do indivíduo, bem como a restrição a bens e direitos fundamentais caros ao cidadão. A atividade policial, por sua natureza, possui o poder de influir nos direitos basilares do homem, sendo essa atribuição decorrente de mandamento constitucional, compreendendo um dos pontos fulcrais de todo o sistema normativo. Por isso, precisa ser visto como critério primordial, mormente no campo penal. Se o Estado-juiz deve observar com a máxima cautela os direitos constitucionais, também o deve ser pelo Delegado de Polícia, pois não é fadado a esta cometer abusos manifestos contra os direitos da pessoa humana, sob o argumento de que não lhe é conferido pela norma competência para se levar a efeito, de acordo com o seu discernimento, a medida mais adequada ao caso concreto.
Como se pode interpretar das palavras de Roger Spode Brutti:
“As Autoridades Policiais possuem labor direto frente à liberdade e à imputação penal do indivíduo. Assim, suas decisões contem intrínseca discricionariedade, caso contrário se baseadas na literalidade da lei, ausentes de qualquer interpretação acurada, seriam afastadas da lógica, do bom senso e do justo. Discricionariedade é esse poder, ou seja, agir segundo a prudência de quem o detêm e dentro dos marcos legais”. (BRUTTI, 2005.)
Ao ato discricionário da Autoridade Policial deve ser intrínseca a fundamentação plausível, para ser sempre legítimo. Relevante o excerto de Hely Lopes Meirelles, ressaltando que nem mesmo com relação aos atos vinculados o administrador está limitado a executar cegamente a lei:
“Tanto nos autos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público, o administrado terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o bem comum.” (MEIRELLES, 2007, p. 143-144.)
Visto isso, fica demonstrada a necessidade de a autoridade policial discernir quanto a assegurar a satisfação dos princípios do contraditório e da ampla defesa durante as investigações sob sua presidência, conforme seu juízo de valor motivado e fundamentado, a fim de tomar a melhor decisão, apreciando o que for mais conveniente e oportuno diante do caso concreto, satisfazendo a totalidade dos direitos dos envolvidos.
3. Procedimentos investigatórios em sede de Polícia Judiciária
Dentre os procedimentos investigativos criminais em sede da Polícia Judiciária encontram-se o Inquérito Policial, o Termo Circunstanciado de Ocorrência e as Verificações Preliminares de Inquérito.
O Inquérito Policial é disciplinado no Código de Processo Penal, recebendo título próprio, com disposições do artigo 4.º ao 23. Infere-se pela sua topografia no diploma processual penal que o inquérito policial é a gênese do processo criminal, destinando a apuração da autoria, materialidade e circunstâncias das infrações penais.
O Termo Circunstanciado de Ocorrência é disciplinado ao teor do artigo 69 da Lei 9.099/95, in verbis: “A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários”.
Já as Verificações Preliminares de Inquérito são dispostas, para a doutrina majoritária, no artigo 5.º, § 3.º, do Código de Processo Penal, nos seguintes termos: “Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito”.
As notitias criminis em praticamente totalidade são direcionadas primeiramente à Polícia Judiciária. Os demais órgãos públicos, em suma, tomam conhecimento das infrações penais através dos procedimentos instaurados em sede das atividades policiais investigativas.
Percebe-se que os crimes são levados aos julgadores, quase que absolutamente, pelos órgãos policiais, diante disso, não é crível privar os investigados nos procedimentos policiais das garantias que possuem na seara processual.
4. Contraditório e Ampla Defesa na seara dos procedimentos da Polícia Judiciária
Após as considerações sobre os desdobramentos do devido processo legal, da polícia judiciária e dos procedimentos investigativos criminais chega-se ao ponto crucial deste trabalho e passa-se a analisar a possibilidade de aplicação dos institutos do contraditório e da ampla defesa na seara das investigações policiais.
É costumeira a definição de que não se aplica o contraditório e a ampla defesa no inquérito policial. Referida afirmação baseia-se numa interpretação literal da Constituição Federal, que assegura, nos termos do 5º, LV, o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral. Infere-se de uma exegese formalista que não estão incluídos na aludida garantia os investigados nos procedimentos investigatórios policiais, por não serem litigantes ou acusados e por não constituir o procedimento policial um processo.
A citada conclusão, entretanto, funda-se numa interpretação literal da norma, deixando de analisar a hermenêutica garantista que possuem os dispositivos da Magna Carta.
Não se pode desconsiderar que dentre os acusados em geral estão contidos os investigados e indiciados, em desfavor dos os quais o Estado já exerce parcela o ius puniendi, como na adoção de medidas cautelares de busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica e até mesmo a prisão. Além do mais, valendo-se do termo acusação em geral, o poder constituinte, abrangeu tanto os acusados da ação penal, quanto aqueles no âmbito do inquérito policial.
Soma-se a isso o entendimento acerca do Inquérito Policial esboçado na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, no item IV, esclarecendo que foi mantido o inquérito como processo preliminar ou preparatório da ação penal, evidenciando ainda que o inquérito assegura uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena.
Na mesma esteira, não se verifica impedimento em classificar o inquérito policial como processo sui generis, pois apesar de existir alguma resistência na utilização do termo processo por parte da doutrina, é certo que há na fase policial um litígio a ser dirimido, buscando a autoria, materialidade e circunstâncias da infração penal.
Indubitavelmente no inquérito policial há uma sucessão de atos, partes e ao final uma potencial atuação estatal coercitiva por meio da deliberação do Autoridade Policial que tem o condão de atingir o exercício de direitos fundamentais dos envolvidos.
Para a doutrina mais abalizada, como a de Nestor Távora e Rosmar Rodriguez Alencar, o princípio do contraditório é traduzido pelo binômio ciência e participação, impondo que “às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre atos que constituem a evolução do processo”. (TÁVORA; ALENCAR, 2011, p. 58)
Sendo mais do que uma oportunidade de ação e reação, o contraditório garante que toda a persecução penal seja desenvolvida com a observância da igualdade entre as partes, no sentido de que os contendores tenham a mesma força, entendimento que leva ao de paridade das armas.
Diante do exposto, procura-se demonstrar a fragilidade dos entendimentos, apoiados na literalidade restritiva do texto constitucional, de que o contraditório não seria aplicado ao inquérito policial, nos moldes do artigo 5.º, inciso LV, da Lei Maior que expressa: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Nesse sentido, como o dispositivo faz menção a processo judicial ou administrativo, o contraditório não se aplicaria ao inquérito policial, que é um procedimento administrativo. Ademais, os opositores da tese defendida neste estudo também argumentam que o artigo se refere aos litigantes e aos acusados, o que afastaria a figura do investigado.
Entretanto, tais argumentos não se sustentam diante de uma análise mais detida sobre o assunto. Salientando que o legislador em diversas ocasiões emprega o termo processo, como fez ao tratar “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário”, quando, na verdade, se referia a “procedimentos”.
Na esteira do entendimento de que o contraditório e a ampla defesa devem ser intrínsecos a qualquer procedimento de que tenha por fim atingir direitos fundamentais surge a Lei 13.245/16 a qual fortalece a existência dos aludidos princípios na investigação criminal.
A novel legislação ampliou o rol de direitos do advogado, dispostos no Estatuto da Advocacia, sobremaneira quando exercidos em favor dos clientes investigados durante a apuração de infrações, sendo relevante a transcrição do artigo 7.º, inciso XXI, da Lei 8.906/94 – Estatuto da OAB, acrescido pela lei 13.245/16, in verbis:
“Art. 7.º São direitos do advogado: XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos”. (BRASIL. Lei n.º 8.906 de 04 de julho de 1994.)
Verifica-se a imposição de nulidade absoluta para as oitivas realizadas com o cerceamento da participação do advogado, sendo mais um reforço à ampla defesa na investigação. No mesmo diapasão, é a permissão de o advogado apresentar razões e quesitos, o que vai ao encontro da ampla defesa e até do postulado do contraditório.
Apesar de todos os encimados argumentos a favor, a maioria da doutrina defende a inexistência do contraditório e da ampla defesa na fase de investigação preliminar. Entretanto, a exegese defendida neste artigo é a da admissão dos referidos postulados na seara das investigações criminais, mas com outra roupagem, em consonância com as características dos procedimentos investigativos policiais.
Há que se valorar ainda que os Delegados de Polícia atuam como o primeiro filtro da aplicação concreta do direito a uma pretensa infração penal. Assim, sua atuação deve se pautar na observância de todos os critérios, princípios e premissas norteadoras do ordenamento jurídico no Estado Democrático de Direito. Considerando, outrossim, que o sistema jurídico nacional é pautado em regras legais postas aos operadores a fim de serem interpretadas em sintonia umas com as outras e com princípios para a solução mais justa dos conflitos, tem-se como inócuo que em sede policial não sejam aplicadas garantias análogas às asseguradas quando da tramitação do expediente no judiciário.
Por derradeiro, a fim de fortalecer a concepção defendida no presente trabalho, tem-se que a atividade desempenhada pelas autoridades de polícia judiciária não se trata de procedimento meramente administrativo. Corroborando tal posicionamento, a novel legislação estabelecida pela Lei n.º 12.830/2013, disciplinando a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia, que explicita serem as funções de policia judiciaria de natureza jurídica.
Conclusão
Assegurar a existência dos postulados do contraditório e da ampla defesa em sede dos procedimentos investigativos da polícia judiciária é um tema que se mostra atual e de grande importância para o mundo jurídico, mormente em um Estado Democrático de Direito e na esfera penal haja vista que alcança direitos fundamentais da pessoa humana e uma esperada prestação de justiça à sociedade.
Trata-se de tema novel na doutrina nacional, entretanto sendo a polícia judiciária a primeira responsável pela resposta penal à sociedade é tangível a aplicação de vanguarda dos desdobramentos do devido processo legal na atividade penal de persecução investigativa policial.
Para a polícia judiciária valer-se do instituto em voga nesta pesquisa a interpretação do direito carece ser de maneira problemática, e não sistemática-dedutiva, puramente legalista, de forma a buscar valores, como o da justiça, visando a soluções justas em cada caso concreto. Bem como considerar os princípios do contraditório e da ampla defesa como basilares do direito de punir estatal a fim de valorar os direitos fundamentais mais caros dos indivíduos e o trabalho investigativo criminal.
A aplicação dos referidos princípios na atividade desempenhada pela autoridade policial representa manifesta relevância jurídica visto que a sua pragmaticidade colaborará não só para o melhor serviço da polícia investigativa à sociedade, mas também tornará mais eficiente a função do Ministério Público e a do Poder Judiciário, já que os direitos das partes serão assegurados em maior nível durante toda a persecução penal.
A fim de uma prestação mais efetiva de justiça devem os princípios do contraditório e da ampla defesa serem assegurados por todos os operadores do direito penal, ou seja, autoridades policiais, promotores de justiça e juízes de direito, limitados evidentemente a suas atribuições funcionais.
É preciso reconhecer o contraditório e a ampla defesa como características básicas do inquérito policial, evitando a equivocada mensagem de que a defesa é algo a ser colocada em segundo plano na investigação preliminar.
Dessa forma, embora não previsto formalmente na legislação, o referido tema passa a ser amplamente discutido pela doutrinada mais abalizada. Sendo mister sua legitimação para uso pela polícia investigativa naquelas situações em que a Autoridade Policial depara com fatos que terão desdobramentos sobre os direitos fundamentais da pessoa humana.
Em conclusão, as aludidas garantias constituiriam avanço para a investigação criminal, democratizando ainda mais os procedimentos investigativos elaborados pela polícia judiciária, dando mais transparência aos atos praticados nesta fase da persecução penal e fortalecendo os elementos informativos nela produzidos.
Buscou-se assim, despertar a consciência sobre um tema bastante relevante a respeito dos direitos fundamentais do cidadão, bem como em relação a uma resposta mais justa pelos órgãos encarregados da persecução criminal. Tema este, evidente perante os operadores do direito, doutrinadores e legisladores e que legitimado a ser garantido em sede da polícia investigativa traria benefícios a sociedade como um todo, valorando as bases do Estado Democrático de Direito.
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Informações Sobre o Autor
Felipe Oliveira Freitas
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Pós-graduado em Direito Penal e Processo pela Estácio de SÃ Aprovado no XIV Exame da OAB Escrivão de Polícia Civil PCMG
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