STF muda alcance de decisões e prejudica estratégia de empresas
Duas recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) colocam em risco uma estratégia até então adotada pelos contribuintes. Os ministros estabeleceram, nos casos da exclusão do ICMS do PIS/Cofins e do diferencial de alíquotas (Difal) do imposto estadual, que as decisões beneficiam apenas quem ajuizou ação até as datas dos julgamentos, e não até a publicação das atas de registro das sessões - como era de praxe. Era nesse intervalo que muitas empresas aproveitavam para recorrer à Justiça com base no precedente.
Se o entendimento se tornar o mais comum, os contribuintes terão que ajuizar ações antes de saber se a decisão dos ministros será favorável ou não. Um intervalo de dias é suficiente para os escritórios de advocacia darem vazão aos processos. No caso do ICMS no PIS/Cofins, a diferença entre a data do julgamento e a da publicação da ata foi de dois dias. No do Difal, de uma semana.
O entendimento não chamou tanto a atenção no julgamento da chamada "tese do século", da exclusão do ICMS do PIS e da Cofins (RE 574706). Com o forte impacto para os cofres públicos, estimado em R$ 358 bilhões pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), advogados consideravam que tratava-se um caso isolado.
No julgamento dos embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional, em que se tratou da chamada "modulação de efeitos" da decisão, os ministros definiram que teriam direito ao reembolso total do que foi pago indevidamente quem tinha ajuizado ação até a análise do mérito, realizada no dia 15 de março de 2017.
Na semana passada, o mesmo entendimento foi adotado pelo STF, o que gerou preocupação entre os contribuintes. Na análise dos embargos apresentados no caso do Difal do ICMS, os ministros seguiram o voto do relator, Dias Toffoli, e fixaram como marco para a modulação a data do julgamento e não a da publicação da ata. A decisão foi unânime.
O julgamento do mérito foi realizado em fevereiro. Os ministros decidiram que é necessário existir lei federal complementar para que Estados cobrem o diferencial de alíquotas de ICMS no comércio eletrônico. Como ainda não existe lei, essa cobrança não pode ser feita.
Na chamada modulação de efeitos, foi fixado que a proibição da cobrança se inicia em 2022. Então, os Estados podem continuar a recolher o Difal este ano. A modulação não atinge as empresas do Simples Nacional nem os contribuintes que têm ações judiciais em andamento.
Advogados afirmam que todos os grandes "players" do varejo com operação em vários Estados e vendas on-line de bens para consumidores finais têm processos contra a cobrança do diferencial.
A modulação foi abordada quando foi apresentado recurso pedindo esclarecimentos sobre a decisão de fevereiro (embargos de declaração). O ministro Dias Toffoli considerou que não eram necessários esclarecimentos, mas afirmou que ficam fora da modulação as "ações judiciais então em curso" e esclareceu que se tratam das propostas até a data do julgamento (ADI 5469).
Existe outra ação sobre o mesmo tema em tramitação no STF (RE 1287019). O mérito foi julgado junto, mas os embargos começam a ser analisados nesta sexta-feira, no Plenário Virtual. O julgamento deve terminar até o dia 3 de setembro. Por tratar do mesmo tema, a modulação tende a ser a mesma, segundo advogados.
"Historicamente, quando o STF modula, usa como base a data da publicação da ata do julgamento", afirma Priscila Faricelli, sócia do Demarest Advogados. Isso aconteceu, por exemplo, no começo do mês, acrescenta, quando o STF afastou a cobrança de ICMS sobre software (ADI 5576).
Nesse caso, a modulação seguiu a data em que foi publicada a ata do primeiro julgamento sobre o tema, em fevereiro, e não a da sessão. A diferença foi de uma semana, mas o efeito para os contribuintes foi grande.
Caso essa mudança efetivamente se consolide no STF, alcançará todos os contribuintes que normalmente ajuizam ações entre o julgamento e a publicação da ata, segundo Priscila. "Nos preocupa a incerteza, porque são vários entendimentos pela data da ata do julgamento", afirma. "Por mais que os votos sejam lidos na sessão ou disponibilizados no Plenário Virtual, até a publicação da ata não se tem certeza da versão final do acórdão."
Agora, com essa possível alteração de entendimento, diz o advogado Luca Salvoni, do escritório Cascione, os contribuintes terão que arriscar e propor ações antes do julgamento do mérito - portanto, sem saber se vão vencer na tese. "Os contribuintes passam a ser obrigados a se antecipar e acompanhar as pautas de julgamento, sem ter garantia do resultado", afirma.
Para o tributarista, as ondas de ações nos escritórios por causa dos julgamentos emblemáticos aconteceriam quando eles fossem pautados, sob o risco de o julgamento nem ser realizado, e não depois de formada maioria ou estar concluído, o que ele chama de "a epidemia do contencioso". Na prática, acrescenta, a procura deve ser menor, "pelo risco de entrar com ação antes de saber se a tese será vitoriosa."