A INEXISTÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NOS RITOS ESTABELECIDOS PELA LEI COMPLEMENTAR 207 DE 05 DE JANEIRO DE 1979. | SIPOL – Sindicato dos Policiais Civis da Região de Presidente Prudente
A INEXISTÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NOS RITOS ESTABELECIDOS PELA LEI COMPLEMENTAR 207 DE 05 DE JANEIRO DE 1979.
30 de março de 2015 Publicações Sobre o Sindicato
Artigo: A inexistência do contraditório e ampla defesa nos ritos estabelecidos pela Lei Complementar nº 207, de 05 de janeiro de 1979 (Por: Lucio Flavo Moreno*)
Os Procedimentos Administrativos Disciplinares a cargo das Corregedorias da Polícia Civil do Estado de São Paulo impossibilitam o contraditório e ampla defesa, contrariando a Constituição Federal de 1988.
Ao seguir o rito da Lei Complementar Estadual nº 207, de 05 de janeiro de 1979, há clara contrariedade a Constituição Federal, impossibilitando os direitos e garantias da Carta Magna, com vilipendio aos Incisos XXXVII, LIV e LV, do Artigo 5º, e § 1º, do Artigo 41 da Constituição Federal, que segue colacionado:
Artigo 41 – § 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
Seguindo-se o rito da Lei Complementar nº 207/1979, o Interrogatório nos procedimentos administrativos é realizado antes da oitiva das testemunhas da Administração e defesa, impossibilitando a auto-defesa por parte do Acusado. Não há, portanto, que se falar em contraditório.
No caso da defesa técnica, esta é ofertada sem que se tenha conhecimento do Relatório do procedimento disciplinar, (Sindicância ou Processo Administrativo disciplinar), ensejando muitas vezes surpresas e inovações, cerceando a defesa e impossibilitando o contraditório.
O Relatório do Processo Administrativo Disciplinar, peça informativa, opinativa serve de base para posteriores pareceres e manifestações de outras Autoridades, sendo: Despacho do(a) Delegado(a) de Polícia Titular da Corregedoria Auxiliar; Parecer do Egrégio Conselho da Polícia Civil; Despacho do Delegado Geral de Polícia, Parecer da Consultoria Jurídica da Pasta, e finalmente a Decisão do Secretário da Segurança Pública. E a defesa não tem acesso a esse relatório.
A rigor, para possibilitar o contraditório e ampla defesa, a alegação final deveria ser feita após parecer da Consultoria Jurídica da Pasta, não obstante, se for realizada após o Relatório do Processo Administrativo, ou Sindicância, ter-se-á conhecimento da análise da instrução realizada pela Administração.
O Relatório do Processo Administrativo está para o Processo Penal, como os memoriais de alegações finais do Ministério Público. Seguindo-se o rito da Lei Complementar 207/1979 no Processo Penal é como se em primeiro lugar, fosse ofertado os memoriais de alegações finais de defesa e após os memoriais de alegações finais do Ministério Público. Após decisão judicial. É brutal o cerceamento de defesa!
Em caso de condenação a defesa não tem mais nenhuma possibilidade de contestar eventual impropriedade. Poderá interpor Recurso Administrativo somente no efeito devolutivo, conforme Artigo 121 da Lei Complementar 207/1979, que segue:
Desta forma ao impossibilitar o contraditório e ampla defesa, mesmo absolvendo-se o Acusado na fase recursal administrativa, ou desconstituindo-se eventual pena de demissão no Judiciário, a Administração Pública terá promovido injustiça qualificada.
Há que se esclarecer que em havendo o devido processo legal, e havendo provas de ter o Impetrante cometido o ilícito apontado na inicial, por mais que se esforce a defesa, fatalmente ocorrerá à condenação. É o que ocorre no judiciário que mesmo respeitando o devido processo legal tem distribuído milhares de sentenças condenatórias.
Ao contrário impossibilitado o devido processo legal, se seguido o rito da Lei Complementar nº 207/1979 propiciará a Administração Pública uma poderosa ferramenta para perseguição política, ou perseguição a eventuais desafetos. Pois deixando de lado a imparcialidade, ou mesmo que por erro, desatenção ou descuido, se promova uma condenação, eventuais impropriedades, só poderão ser corrigidas a posteriori, através de recurso administrativo ou ação judicial anulatória que poderá demorar anos, e mesmo que absolvido, o prejuízo do apenado será irrecuperável.
Em alguns casos concretos o subscritor tem requerido à Administração a observância do contraditório e ampla defesa, pleiteando que o Acusado seja interrogado após as oitivas da Administração e defesa, e que as alegações finais sejam ofertadas após o Relatório da Sindicância ou Processo Administrativo.
Rotineiramente tem seus pleitos indeferidos. Para exemplificar colacionamos despacho que em linhas gerais retratam o entendimento da Administração:
"O interrogatório do sindicado, de acordo com o rito especial estabelecido pela Lei Complementar nº 207/79 (princípio da especialidade), não afronta os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. Essa garantia constitucional é assegurada com a ciência, participação e possibilidade de manifestação do acusado sobre todos os atos do processo administrativo, bem como a com ampla possibilidade de produção de provas, nos termos dos artigos 87 e seguintes da L.C. n. 207/79.
Reza o Artigo 87 da Lei Complementar nº 207/1979, que em tese possibilita assegura o contraditório e ampla defesa:
Não há que se promover encômios a citada lei complementar. De fato o Artigo 87 assegura o contraditório e ampla defesa. Ocorre que o rito estabelecido pela própria lei que assegura o contraditório e ampla defesa, entra em conflito com o Artigo 87, tornando-o inexeqüível, conforme se demonstrará com a análise dos artigos da Lei Complementar nº 207/1979 que seguem:
1º – O mandado de citação deverá conter: (NR)
5 – informação de que o acusado poderá arrolar testemunhas e requerer provas, no prazo de 3 (três) dias após a data designada para o seu interrogatório. (grifo nosso)
Artigo 104 – Na audiência de instrução, serão ouvidas, pela ordem, as testemunhas arroladas pelo presidente, e número não superior a 5 (cinco), e pelo acusado. (NR)
Começa aí as arbitrariedades. O Acusado é Interrogado sem que tenha conhecimento do que vai dizer às testemunhas, pois seu Interrogatório já foi realizado. Sua auto defesa fica prejudicada, ou seja, inexistiu a auto defesa, e contraditório.
Quanto à impossibilidade do contraditório e ampla defesa por parte da defesa técnica, vejam se os Artigos da Lei Complementar 207/1979:
Artigo 112 – Encerrada a fase probatória, dar-se-á vista dos autos à defesa, que poderá apresentar alegações finais, no prazo de 7 (sete) dias. (NR) (grifo nosso)
Artigo 113 – O relatório deverá ser apresentado no prazo de 10 (dez) dias, contados da apresentação das alegações finais. (NR) (grifo nosso)
1º – O relatório deverá descrever, em relação a cada acusado, separadamente, as irregularidades imputadas, as provas colhidas e as razões de defesa, propondo a absolvição ou punição e indicando, nesse caso, a pena que entender cabível. (NR)
De clareza solar. Não existe a possibilidade do acusado se manifestar sobre o Relatório do Processo Administrativo Disciplinar, só o sendo através de Recurso Administrativo, ou através do Judiciário.
Ao que nos parece o entendimento doutrinário por parte da Administração do que seja contraditório e ampla defesa não condiz com o entendimento doutrinário dos jurisconsultos.
Segue entendimento dos doutrinadores:
Ensina Fernando da Costa Tourinho Filho[1] sobre o contraditório e ampla defesa, p. 64:
Aliás, em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigora esse princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação à qual se propõe a ação penal, goza do direito "primário e absoluto" de defesa. O réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la, evitando, assim, possa ser condenado sem ser ouvido.
Tal princípio consubstancia-se na velha parêmia audiatur et altera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia de que a Defesa tem direito de se pronunciar sobre tudo quando for produzido em juízo pela parte contrária. Já se disse: a todo ato produzido por uma das partes caberá igual direito a outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que convenha, ou ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa. (…)
Continua o insigne professor Tourinho Filho, p. 65/66
(…) Canotilho, após analisar o sentido constitucional do princípio do contraditório, conclui implicar ele, em particular, "o direito de o réu intervir no processo e se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo" (Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra: Coinbra Ed., 2003, p. 206) (…) grifei
No mesmo sentido, José Armando da Costa, p. 37/38[2]:
Tratando-se de sistema constitucional rígido como o nosso, a Constituição, sendo a lei das leis, coloca-se como fonte primeira do Direito Processual Disciplinar. Diante dela, todas as demais fontes deverão curvar-se. Essa supremacia hierárquica confere à Constituição o privilégio de não poder ser contrariada pelas demais normas jurídicas.
Qualquer norma ordinária que esteja em desacordo com a Carta Maior adquire o desqualificativo de lei inconstitucional, defeito de validade que mais frontalmente contamina a lei ou qualquer outro ato normativo. Norma inconstitucional – afrontando o estatuto maior – comprime a sua massa de incidência à densidade zero. Em outras palavras, não tem validade alguma. É letra morta no contexto do universo jurídico em que se insere.
Leciona ainda José Armando da Costa, p. 119/120:
Partindo do princípio de que ninguém pode defender-se de acusações que desconhece, salta claramente aos olhos a necessidade prática de os promotores desses procedimentos fazerem a articulação dos fatos para sintetizar os pontos da acusação. Providenciando, em seguida, vistas ao imputado, a quem se deferirá o prazo de dez dias para apresentar defesa escrita e, se for o caso, requerer a realização de diligências necessárias ao esclarecimento dos fatos. (grifo nosso)
Contudo, destaque-se que o direito de defesa não se reduz a esse momento das razões escritas. O esforço defensório deve ser exercido num estuário muito mais largo. Compreendendo os atos processuais do começo ao fim.
Em face da garantia constitucional que se vê esculpida no arti. 5º, Inciso LV, da nossa Carta Política, não poderá, dentro da processualística disciplinar ou fora dela, ser outro o dimensionamento do direito de ampla defesa.
Estreme de dúvidas, o vício que mais afeta os procedimentos disciplinares, fulminando-os de nulidades, é o que concretiza o cerceamento do direito de defesa. Nesse tocante, estão de acordo doutrina e jurisprudência.
Qualquer ataque ao legítimo dimensionamento do direito de defesa é o bastante para motivar a anulação do processo ou procedimento e, conseqüentemente, tornar absolutamente nulas as punições disciplinares que neles tenham-se escorado. Deve-se, portanto, cumprir fielmente as diretrizes oriundas dessa franquia constitucional. Isso para que o Estado, por conta da incúria dessas comissões, não seja obrigado a suportar em seus quadros servidores sem qualificações para tanto. Bem como para evitar o desgaste do serviço público, nas hipóteses de punições ilegais e injustas.
Qual o grau de confiança que poderá o administrado ter em relação a determinado órgão público que, de modo notório, trata com injustiça e ânimo de perseguição os seus próprios servidores?
Uma vez que é impossível a total erradicação dos mesquinhos e maus administradores da coisa pública, vale a pena que se lute, pelo menos, para que não prevaleçam, na processualística disciplinar, as atitudes configuradoras do cerceamento do direito de defesa. Em poucas palavras, já que o veneno não poderá deixar de ser eterno, permitam, então, que se imortalize o seu antídoto: o sacrossanto e lídimo esforço de defesa.
Moacir Amaral dos Santos[3], segue no mesmo diapasão:
Colocado entre as partes, eqüidistante delas, o Juiz, por força do seu dever de imparcialidade, ouvindo uma não deverá deixar de ouvir outra parte – audiatur et altera pars. Tal é o princípio da audiência bilateral, ou do contraditório, conforme o qual não pode o juiz decidir sobre uma pretensão se não é ouvida, ou citada para ser ouvida, a parte contra a qual ou em face da qual é proposta. Ao ataque do autor deverá suceder a defesa do réu. No princípio do contraditório se agasalha o direito de defesa, de natureza constitucional, e segundo a qual ninguém pode ser julgado sem ser ouvido.
Por isso, imprescindível é que se dê ao réu, no processo, oportunidade para defender-se. Oferecida essa oportunidade, respeitado está o princípio. "entende-se que o princípio é respeitado quando se dá a todas as partes a possibilidade de defender-se; que o façam, efetivamente, que compareçam a juízo e ofereçam as suas razões, ou permaneçam inativas, ou mesmo sejam contumazes, depende de sua livre determinação" (LIEBMAN).
c) O princípio do contraditório, por ser de índole constitucional, não admite exceções. Mesmo aqueles raros casos em que a lei processual permite pronunciações do juiz inaudita alter parte, como ocorre por exemplo, nos casos de urgência, em processos cautelares, aquele em face de quem ou contra quem se dirige a pretensão terá, em seguimento, oportunidade de se manifestar e defender-se. (grifo nosso)
Também Diogenes Gasparini[4], em sua obra sobre Direito Administrativo:
6.1. Ampla defesa
Consiste em reconhecer ao acusado o direito de saber que está e por que está sendo processado, de ter vista do processo administrativo disciplinar para apresentação de sua defesa preliminar; de indicar e produzir as provas que entender necessárias à sua defesa; de ter advogado quando for economicamente insuficiente; de conhecer com antecedência a realização de diligências e atos instrutórios para acompanhá-los; de perguntar e reperguntar; de oferecer a defesa final; de recorrer, par que prove sua inocência ou diminua o impacto e os efeitos da acusação. (p. 1106)
É o princípio que exige que em cada passo do processo as partes tenham a oportunidade de apresentar suas razões e suas provas, implicando, pois, a igualdade entre as partes (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários, cit., v. 1, p. 68). Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (Comentários, cit., 1989, v. 2, arts. 5º a 17, p. 267) dizem que "A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz". (p. 1107/1108)
Sobre nulidades das normas constitucional processual leciona Ada Pellegrine Grinover[5], p. 19-23 conforme colação:
Com relação aos atos nulos, cumpre ainda distinguir os casos de nulidade absoluta e nulidade relativa: nos primeiros, a gravidade do ato viciado é flagrante e, em regra, manifesto o prejuízo que sua permanência acarreta para a efetividade do contraditório ou para a justiça da decisão; o vício atinge o próprio interesse público de correta aplicação do direito; por isso, percebida a irregularidade, o próprio juiz, de ofício, deve decretar a invalidade; (p. 19)
Sendo a norma constitucional-processual norma de garantia, estabelecida no interesse público (supra, n. 2), o ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada. (p. 23) (grifo nosso)
Conforme se verifica na Doutrina colacionada de Autores nas áreas de Direito Processual Penal, Direito Processual Civil, Direito Administrativo e Direito Constitucional há unanimidade do que seja contraditório e ampla defesa, bem como entendimento de que o vilipendio a esses princípios processual constitucional ensejam nulidade absoluta.
Há vigência da Lei Complementar nº 207/1979 se dá a mais de trinta anos, inobstante esta não se adequou a Constituição cidadã de 1988. Não há contraditório e ampla defesa nos procedimentos administrativos disciplinares aos Policiais Civis do Estado de São Paulo. A menos que o entendimento doutrinário acima, e o conceito do que seja contraditório e ampla defesa seja outro, que o autor deste artigo desconhece.
O entulho autoritário, Lei Complementar nº 207/1979, não faculta o contraditório e ampla defesa, aos Policiais Civis, prestando um desserviço ao Estado Democrático de Direito, e dessa forma a Administração Pública do Estado de São Paulo demonstra um profundo desrespeito aos Policiais Civis do Estado de São Paulo.
O controle político, aquele onde a verificação da constitucionalidade é confiada ao poder executivo e legislativo, não se atentaram para a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 207/1979, que não faculta o contraditório e ampla defesa nos Procedimentos Administrativos Disciplinares.
O controle difuso de constitucionalidade de lei, via de exceção, é aquele em que todos os juízes e tribunais poderão realizar o controle de constitucionalidade, para uma discussão específica discutida no processo, ou seja, é a análise de um fato concreto.
Já o controle concentrado será exercido por via de ação direta para retirar a lei inconstitucional do ordenamento jurídico, desde que contrário à Carta Magna.
Reza a Constituição do Estado de São Paulo, de 5 de outubro de 1989
Urge difundir o conhecimento e exigir os direitos e garantias constitucionais dos Policiais Civis do Estado de São Paulo, para que as decisões Administrativas sejam tomadas levando em conta o Estado Democrático de Direito, diminuindo as arbitrariedades, agindo sobre a Administração sob o império da lei, tornando mais justas suas decisões.
Lucio Flavo Moreno*.
*MORENO, Lucio Flavo. Advogado – OAB/SP 323.853.
Aposentou-se como Investigador de Polícia.
Advogado criminalista e administrativista. Presta serviços ao SIPOL deste 2012.
[1] Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 15 ed. São Paulo: Saraiva. 2012.
[2] Costa, José Armando da. Processo Administrativo Disciplinar. Teoria e Prática. 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense. 2010. p. 37/38
[3] Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 12º ed., 2º vol. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 76/77
[4] Gasparini, Diogenes. Direito Administrativo. 17ª ed., São Paulo: Saraiva. 2012.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrine, GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009.