Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 20070467177 Balneário Camboriú 2007.046717-7
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC 20070467177 Balneário Camboriú 2007.046717-7 - Inteiro Teor
Apelação Cível n. 2007.046717-7, de Balneário Camboriú
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. FINANCIAMENTO DE IMÓVEL VINCULADO À CARTEIRA HIPOTECÁRIA HABITACIONAL (CHH).
PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. ACOLHIMENTO QUANTO AO SISTEMA PRICE E AO CÁLCULO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM BASE NOS MESMOS ENCARGOS UTILIZADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas (Súmula 381 do STJ).
REVISÃO CONTRATUAL DIANTE DA ALEGADA AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. POSSIBILIDADE.
A existência de probabilidade de manutenção do que foi pactuado, não impede a revisão da avença.
JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRATO VINCULADO À CHH. INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO EM PERCENTUAL PREFIXADO. CARÊNCIA DE PROVA DE ABUSIVIDADE. MANUTENÇÃO DA TAXA AVENÇADA.
Tratando-se de mútuo em carteira hipotecária, não se aplica limitação dos juros remuneratórios a qualquer percentual legal predefinido.
Como não houve demonstração de abuso no percentual de juros pactuado, deve ele ser mantido (Ap. Cív. n. 2007.017082-7, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. em 6-6-2011, sublinhado no original).
PACTO TOTALMENTE MANTIDO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPRATICABILIDADE.
Reformada a sentença e não havendo demonstração da abusividade de encargos exigidos pela instituição financeira, não há falar em restituição dos valores indevidamente cobrados, porquanto não se pode admitir o enriquecimento sem causa (arts. 876 e 368 do CC/2002; arts. 964 e 1.009 do CC/1916) (Ap. Cív. n. 2007.017082-7, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. em 6-6-2011, sublinhado no original).
AÇÃO CAUTELAR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RAZÃO DE DECIDIR ATRELADA AO RESULTADO DA AÇÃO REVISIONAL. PRETENSÃO RECHAÇADA.
Ressalta-se, outrossim, que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a discussão judicial do débito é suficiente para suspender o procedimento de execução previsto no Decreto-Lei n. 70/1966 ( REsp n. 963. 233/PR, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 17-3-2008). Assim, conclui-se que a sentença, ao relacionar a procedência do pedido com a existência da ação revisional, não foi omissa ou carente de fundamentação (Ap. Cív. n. 2007.017082-7, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. em 6-6-2011).
EXECUÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ALTERAÇÃO CONTRATUAL NA AÇÃO DE REVISÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI N. 70/1966 RECONHECIDA. POSSIBILIDADE.
Considerando que já houve a revisão contratual, e que a avença foi integralmente mantida após a reforma da sentença de primeiro grau, nada obsta a execução de eventual dívida da parte autora.
PREQUESTIONAMENTO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA IMPUTADOS EXCLUSIVAMENTE AO AUTOR. INCONFORMISMO DA CASA BANCÁRIA ACOLHIDO EM PARTE.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.046717-7, da comarca de Balneário Camboriú (3ª Vara Cível), em que é apelante Banco Bradesco S.A., e apelado Turiaçu Franklin Waltrick:
A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso do Banco, para, em relação à ação revisional, declarar nula a sentença no que se refere ao sistema Price e à forma de cálculo da repetição de indébito, por ter sido, nesses pontos, ultra petita; declarar que o contrato sub judice é vinculado à CHH, e não ao SFH; permitir a incidência das taxas de juros remuneratórios anuais pactuadas; e declarar que, diante da manutenção integral da avença, não há indébito a ser restituído; e para, no que diz respeito às ações cautelares, permitir a execução de eventual débito da parte autora, por meio judicial ou extrajudicial. Reforma-se os ônus de sucumbência, para que sejam arcados, exclusivamente, pelo autor. Custas legais.
O julgamento, realizado no dia 8 de novembro de 2012, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Tulio Pinheiro.
Perante a Vara Federal de Blumenau, da seção judiciária de Santa Catarina, Turiaçu Franklin Waltrick, devidamente qualificado, com fundamento nos permissivos legais, através de procuradores habilitados, moveu ação revisional cumulada com consignação em pagamento, em desfavor de Banco Bradesco S.A.
Aduziu, em apertada síntese, que há diversas abusividades e ilegalidades no contrato de financiamento imobiliário, com a opção de carteira hipotecária, pactuado, razão pela qual requereu sua análise e correção.
Diante da incompetência da Unidade Federal em razão da matéria, uma vez que o contrato sub judice não é vinculado ao SFH, nem possui a pactuação de FCVS, os autos foram remetidos à Justiça estadual.
Recebida, registrada e autuada a inicial na 3ª Vara Cível da comarca de Balneário Camboriú, o Juiz de primeiro grau, Emanuel Schenkel do Amaral e Silva, deferiu o pedido de consignação incidental das prestações.
O requerido, Banco Bradesco S.A., foi devidamente citado, veio aos autos e ofereceu resposta, via contestação, onde rebateu os argumentos do autor (fl. 52).
Seguem apensas duas ações cautelares inominadas, que o autor propôs em oposição ao requerido, para sustação de leilão, cujas contestações se encontram às fls. 20 e 23, respectivamente.
As liminares foram deferidas, à fl. 10 no primeiro processo, e às fls. 12-13 no segundo.
Após a réplica, a Magistrada, Dayse Herget de Oliveira Marinho, acolheu, em parte, o pedido formulado na exordial, nos seguintes termos (fls. 288-289):
I) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Ação de Revisão Contratual proposta por Turiaçu Franklin Waltrick, em face do Banco Brasileiro de Descontos S/A - Bradesco, para:
a) determinar a exclusão dos juros no que excederem a 12% ao ano, na apuração de eventual saldo devedor do Instrumento Particular de Compra e Venda, Mútuo, Pacto Adjeto de Hipoteca e Outras Avenças, havido entre as partes;
b) excluir, de ofício, do sistema de amortização a Tabela Price, tolerando na correção do saldo devedor a incidência da taxa referencial (TR);
c) condenar o réu a restituir e/ou compensar os valores cobrados que afrontem itens a e b, supra, corrigidos e acrescidos de juros à taxa cobrada pela instituição, desde o desembolso.
Em conseqüência, haja vista a sucumbência mínima do autor, condeno o vencido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), a teor do art. 20, parágrafo 4o., do CPC.
II) JULGO PROCEDENTE a Ação Cautelar Inominada n.º 005.98.004329-2 proposta por Turiaçu Franklin Waltrick, em face do Banco Brasileiro de Descontos S/A - Bradesco. Em conseqüência, torno definitiva a liminar deferida às fls. 10, até a revisão total do contrato.
Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios os quais arbitro em R$ 500,00.
III) JULGO PROCEDENTE a Ação Cautelar Inominada n.º 005.99.012963-7 proposta por Turiaçu Franklin Waltrick, em face do Banco Brasileiro de Descontos S/A - Bradesco, em conseqüência, torno definitiva a liminar deferida às fls. 12/13, até a revisão total do contrato.
Transitando em julgado e pagas as custas finais, arquivem-se.
Inconformado com o decisum, o Banco Bradesco S.A., a tempo e modo, interpôs recurso de apelação.
Nas suas razões, aduziu que o contrato não é vinculado ao SFH, mas à Carteira Hipotecária; e que ocorreu julgamento, indevidamente, de ofício, em relação à limitação de juros, à vedação do sistema Price, e à determinação de que sobre o eventual indébito, incidam juros, consoante cobrado pelo apelante.
Asseverou, também, que devem incidir os juros remuneratórios pactuados; que deve ser permitida a tabela Price; que não é possível a revisão contratual, diante da ausência de ilegalidades; e que não há indébito a ser restituído ou compensado.
Em relação às ações cautelares inominadas, afirmou que a sentença foi completamente omissa quanto à fundamentação, pois tratou apenas da revisão contratual, uma vez que nada mencionou a respeito da execução extrajudicial fundada no Decreto-Lei n. 70/1966.
No mérito, sobre o assunto, alegou que a execução extrajudicial é perfeitamente constitucional.
Pediu a condenação da parte adversa na totalidade dos ônus de sucumbência, ou, alternativamente, sua redistribuição; e, por fim, prequestionou a matéria.
A Juíza a quo não conheceu do recurso, por intempestividade (fl. 316), e iniciou-se a fase de cumprimento de sentença.
No entanto, por meio de agravo de instrumento interposto pela casa bancária, este Tribunal de Justiça entendeu pela tempestividade do apelo, razão pela qual a Magistrada, Cláudia Ribas Marinho, recebeu o recurso em questão e suspendeu o cumprimento de sentença (fl. 343).
Em seguida, com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta egrégia Corte, para julgamento.
Porque preenchidos os requisitos formais de admissibilidade, conhece-se do recurso do Banco.
1 Da ação revisional
1.1 Da preliminar
1.1.1 Do julgamento ultra petita
O Banco Bradesco S.A., ora apelante, afirmou que teriam sido julgadas, na sentença, questões que não foram pleiteadas pela parte autora, quais sejam: limitação de juros, vedação do sistema Price, e cálculo do indébito com base nos mesmos juros cobrados da parte autora.
A limitação de juros remuneratórios é mencionada à fl. 7 da peça inicial, em seu ultimo parágrafo, de modo que, nesse ponto, não assiste razão ao apelante.
No que diz respeito à vedação do sistema Price, e à aplicação dos juros exercidos pela instituição financeira, no cálculo do valor pago a mais pelo apelado, de fato, não há menção na exordial.
Nesse aspecto, a Súmula 381 do STJ é clara: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".
Tal entendimento, inclusive, foi confirmado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o voto proferido pelo eminente Ministro João Otávio de Noronha, no REsp. n. 1061530/RS, que assim se pronunciou:
Sempre entendi que não cabe ao juiz distanciar-se de sua neutralidade na condução do processo; não deve ele advogar no sentido de defender interesse algum no processo. Se lhe é dado examinar amplamente as provas e até tomar a iniciativa de inverter o seu ônus de produção, isso não pode nos levar à conclusão de que o juiz protege o hipossuficiente. Não, o juiz não protege ninguém, é a lei que, na forma por ela taxativamente prevista, protege o hipossuficente nas relações de consumo, mas nunca o juiz. A este cabe a tarefa de, diante do caso concreto, subsumir os fatos a norma e, mediante um juízo de valor, formular a regra jurídica aplicável ao caso.
Na atualidade, para a defesa dos hipossuficientes, a Constituição Federal instituiu as defensorias públicas. Aliás, a jurisprudência desta Sessão pacificou-se no sentido de não ser admissível a revisão de ofício das cláusulas contratuais para taxá-las de onerosas (j. em 22-10-2008).
Assim, a decisão em análise, por ter-se detido nesses assuntos, é ultra petita.
Em consequência, declara-se nula essa parte da sentença, consoante decisão desta Terceira Câmara de Direito Comercial:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. MAGISTRADO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. PEDIDO FORMULADO PELA AUTORA QUE VISA SOMENTE A LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 460 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. READEQUAÇÃO DO JULGADO AOS LIMITES IMPOSTOS PELAS PARTES LITIGANTES.
"1. A sentença ultra petita é nula, e por se tratar de nulidade absoluta, pode ser decretada de ofício. Contudo, em nome do princípio da economia processual, quando possível, a decisão deve ser anulada apenas na parte que extrapola o pedido formulado.(...)." (STJ, REsp. n. 263.829/SP, relator Ministro Fernando Gonçalves).
A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, reconhecer, de ofício, a nulidade parcial da sentença face o julgamento ultra petita; conhecer do apelo da Autora e negar-lhe provimento; conhecer do recurso do Banco e dar-lhe parcial provimento. Custas legais (Apelação Cível n. 2010.061024-2, de Blumenau, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 12 de abril de 2012).
Portanto, anula-se a sentença em análise, no que se refere ao método Price de amortização, e aos cálculos do indébito com base nos mesmos juros e taxas aplicados pela instituição financeira.
Por esse motivo, perdem o objeto as discussões atinentes a esses tópicos.
1.2.1 Da possibilidade de revisão contratual
Inicialmente, ressalta-se que, por se tratar de contrato de adesão, instrumento que não permite ao consumidor o debate ou a modificação do seu conteúdo, o que impõe ao aderente a submissão às cláusulas inseridas no instrumento contratual, deve-se entender como cabíveis as revisões contratuais necessárias para a legalidade do pacto, de modo a tornar a situação em tela paritária, sem prejuízo à parte hipossuficiente.
Nesse sentido, tem-se a lição do Desembargador Substituto Robson Luz Varella, nos autos da Apelação Cível n. 2010.074873-0, de São José, julgada em 6 de junho de 2011, in verbis:
A instituição financeira sustenta a prevalência do princípio intitulado pacta sunt servanda, sob o argumento de que o negócio celebrado decorreu de ato jurídico perfeito, emandado da livre vontade das partes, além de obedecer os seus pressupostos de validade, o que o torna válido.
A irresignação, entretanto, não merece ser acolhida, pois a porfia erige-se alicerçada justamente na (in) existência de cláusulas abusivas/ilegais nos pactos firmados, cuja essência consubstancia-se em verdadeiro contrato de adesão.
O conceito de contrato de adesão encontra-se preconizado no art. 54 do Código de Defesa do Consumidor que enuncia:
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.
Diante da impossibilidade de discussão das cláusulas impostas pelo hipersuficiente, o elemento volitivo nos contratos de adesão, erige-se de maneira limitada, pois a autonomia da vontade somente é plena no ato de aceitação, sendo restrita quanto à discussão das cláusulas contratuais.
Com efeito, essa espécie de avença tem ganhado força nos tempos atuais, em decorrência do crescimento da sociedade de consumo em massa inerente ao mundo globalizado.
Entretanto, visando estabelecer a eqüidade nas relações consumeristas, a legislação especial surge como meio de proteção da parte hipossuficiente.
O fato de o instrumento pactuado consubstanciar ou não como contrato de adesão em nada impede a revisão de suas cláusulas, em virtude da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor que estabelece:
O preceito supra transcrito demonstra a mitigação do princípio do pacta sunt servanda, buscando evitar prejuízos ao consumidor, que figura como parte hipossuficiente, máxime nas relações contratuais decorrentes de pactos de adesão, em que a autonomia da vontade é limitada.
É nesse sentido, portanto, que a relação evidenciada nos autos deve ser interpretada segundo as disposições consumeristas, com o intuito de alcançar a absoluta igualdade entre os contratantes.
Atente-se, todavia, que isso não implica, necessariamente, no reconhecimento de mácula a viciar a avença desde o seu princípio, mas, sim, que suas cláusulas possam ser revistas e modificadas, a teor do art. 6º, V, do Estatuto Consumerista.
Assim, a manutenção da sentença atacada, no que concerne à relatividade do princípio do pacta sunt servanda, e, assim, à possibilidade de revisão contratual, é a medida que se impõe.
1.2.2 Do tipo do contrato habitacional
A casa bancária aduziu que, ao contrário do exposto na sentença, o contrato em tela não é vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação (SFH), mas, sim, à Carteira Hipotecária Habitacional (CHH).
O entendimento da Magistrada a quo, deveu-se a duas questões: à menção, na avença, do § 5º do art. 61 da Lei n. 4.380/1964, e à contratação de contribuição ao Fundo de Assistência Habitacional (Fundhab).
O primeiro fundamento deve ser desconstituído, pois, da análise do pacto, às fls. 26-30, conclui-se pela ausência de qualquer referência à referida lei.
A segunda justificativa, por sua vez, também é insustentável, ainda que o Fundhab esteja, de fato, previsto no item 24 do contrato, pois o Superior Tribunal de Justiça entende ser possível sua pactuação nos contratos vinculados à CHH.
Colhe-se daquela Corte Superior:
EMENTA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FINANCIAMENTO. CARTEIRA HIPOTECÁRIA. [...] FUNDHAB. LEGALIDADE. [...].
2. Nos contratos subordinados ao sistema da carteira hipotecária, não se aplicam as regras do plano de equivalência salarial (PES). Precedentes.
3. É legítima a cobrança de contribuição, do mutuário, para o FUNDHAB. Precedentes (REsp. n. 854.654/SP, T3, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Dj. de 22-10-2007).
Acrescenta-se o seguinte julgado, mais recente, e que cita o decisum acima colacionado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRIBUIÇÃO AO FUNDHAB PELO MUTUÁRIO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECONSIDERAÇÃO EM PARTE.
1. Não incidem as regras do SFH aos contratos firmados sob a modalidade carteira hipotecária. Não se aplica a limitação de 10% ao ano aos juros remuneratórios em contratos firmados sob a modalidade "carteira hipotecária".
2. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, é legítima a cobrança do mutuário da contribuição ao FUNDHAB [...].
No que concerne à cobrança da contribuição ao FUNDHAB, também não merece prosperar a irresignação, visto que já admitiu esta Corte Superior ser legítima a cobrança do mutuário da contribuição ao FUNDHAB (REsp. n. 766370/MT, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, publicado em 2-2-2010).
Ademais, à fl. 26, onde pode-se ver o tipo do financiamento, lê-se CHH.
Portanto, dá-se provimento ao recurso no ponto, para declarar que o contrato sub judice é vinculado à CHH, e não ao SFH.
1.2.3 Dos juros remuneratórios
A instituição financeira buscou a reforma da sentença quanto aos juros remuneratórios, pois pretende que incidam as taxas pactuadas, enquanto a Magistrada de primeiro grau, aplicou a limitação à taxa legal, de 12% ao ano.
Sobre o assunto, entende este Tribunal que, nos contratos de financiamento habitacional, vinculados à Carteira Hipotecária Habitacional, não incide nenhuma limitação sobre os juros remuneratórios, se não houver demonstração de abusividade:
AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO E MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL [...].
MÚTUO HABITACIONAL FIRMADO POR MEIO DE CARTEIRA HIPOTECÁRIA. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA A LIMITAÇÃO DOS JUROS PACTUADOS.
Tratando-se de mútuo em carteira hipotecária, não se aplica limitação dos juros remuneratórios a qualquer percentual legal predefinido. Nesse sentido:
Nos contratos de crédito imobiliário, pelo sistema de carteira hipotecária, a Egrégia Segunda Seção, por meio do EREsp n. 415.588/SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJU de 01.12.2003, tornou induvidosa a exegese de que o art. 6º, e, da Lei n. 4.380/1964, não limitou em 10% os juros remuneratórios, devendo prevalecer aqueles estipulados entre as partes no período contratual, até a data da quebra. Ademais, igualmente inaplicável a limitação de 12% ao ano (REsp n. 505.697/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 24-9-2007).
CARTEIRA HIPOTECÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. NÃO LIMITAÇÃO. SÚMULA 596 DO STF.
- Nos contratos celebrados pelo sistema de carteira hipotecária livre - fora do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) - os juros remuneratórios cobrados pela instituição financeira não se submetem às limitações da Lei da Usura.
- A restrição dos juros remuneratórios pela incidência do Código de Defesa do Consumidor depende da flagrante comprovação do abuso, verificada caso a caso ( AgRg no REsp n. 857.587/PR, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 12-12-2007).
Como não houve demonstração de abuso no percentual de juros pactuado, deve ele ser mantido. (Ap. Cív. n. 2007.017082-7, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. em 6-6-2011, sublinhado no original).
APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE CARTEIRA HIPOTECÁRIA HABITACIONAL.
JUROS REMUNERATÓRIOS. ALMEJADA LIMITAÇÃO DO ENCARGO PARA 12% AO ANO. PACTO NÃO REGIDO PELO SFH. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL PACTUADO.
Os contratos firmados pela carteira hipotecária habitacional não sofrem as limitações das regras do SFH.
Frise-se que, em se tratando de mútuo feito pela carteira hipotecária habitacional, o STJ consolidou entendimento que essa relação contratual não é regida pelo Sistema Financeiro da Habitação (SFH), não aplicando, nesses casos, a limitação de juros em 12% (doze por cento) ao ano previsto na Lei n. 4.380, de 21-8-1964.
O "Instrumento Particular de Abertura de Crédito, Pacto Adjeto de Hipoteca e Outras Avenças" (fls. 7-17 dos autos da execução), firmado pela Carteira Hipotecária Habitacional, conforme se denota do preâmbulo contratual, não sofre interferência do Sistema Financeira da Habitação.
Nesse caso, a taxa de remuneração do pacto deve ser mantida como originalmente contratada, uma vez que não se limitam os juros em 12% (doze por cento) ao ano (Ap. Cív. n. 2010.012854-3, da Capital - Continente, rel. Des. Ricardo Fontes, j. em 10-6-2010).
Verifica-se que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido:
- A restrição dos juros remuneratórios pela incidência do Código de Defesa do Consumidor depende da flagrante comprovação do abuso, verificada caso a caso ( AgRg no Resp n. 857.587/PR, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, Dj de 12-12-2007).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CARTEIRA HIPOTECÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. NORMAS DO SFH. NÃO INCIDÊNCIA. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. LEI DA USURA. NÃO SUBMISSÃO. PRETENSÃO SATISFEITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA N. 283/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. Estando o financiamento no âmbito da carteira hipotecária, inviável a incidência das normas relativas ao Sistema Financeiro da Habitação. 3. Inviável, em sede de recurso especial, verificar a existência ou não de capitalização de juros, por implicar tal procedimento reexame de conteúdo fático-probatório e de cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas n. 5 e 7/STJ. 4. Nos contratos celebrados no sistema de carteira hipotecária, os juros remuneratórios cobrados pela instituição financeira não se submetem às limitações da Lei da Usura ( AgRg no REsp 972489 / RS, Quarta Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, Dj. de 19-8-2010).
Desse modo, dá-se provimento ao apelo nesse tópico, para permitir a incidência das taxas de juros remuneratórios anuais pactuadas, de 16,67% a nominal, e 18% a efetiva (fl. 26).
1.2.4 Da restituição de indébito
Em razão das reformas ora empregadas na sentença, vê-se que o pacto sub judice manteve-se incólume, razão pela qual, não há falar em valor pago a mais.
REFORMA DA SENTENÇA. PACTO MANTIDO NA INTEGRALIDADE. INEXISTÊNCIA DE INDÉBITO A SER REPETIDO [...].
Da restituição do indébito e dos ônus da sucumbência
Assim, reforma-se a decisão de primeiro grau nesse ponto.
2 Das ações cautelares
2.1 Da preliminar
2.1.1 Da ausência de fundamentação
O Banco apelante afirmou que, em relação às duas ações cautelares inominadas, a sentença foi completamente omissa por ausência de fundamentação quanto à execução extrajudicial, pois tratou apenas da revisão contratual.
Acrescentou, que deveria ter mencionado a discussão acerca da constitucionalidade do Decreto-Lei n. 70/1966.
Ocorre que o Magistrado de primeiro grau manteve as liminares onde suspendeu a execução extrajudicial, não em razão de entender inconstitucional referido Decreto-Lei, mas porque decidiu revisar algumas cláusulas contratuais, o que teria desconstituído a mora da parte autora.
Lê-se na sentença (fl. 288): "Por fim, quanto às ações Cautelares, resta evidente que o direito favorece ao então requerente, diante de todos os motivos acima expostos".
Nesse sentido, esclarece o seguinte decisum:
Portanto, passa-se à análise do mérito.
2.2.1 Da possibilidade de execução judicial ou extrajudicial
A instituição financeira pretende a reforma da sentença, no ponto em que suspendeu a execução, por meio das Ações Cautelares n. 005.98.004329-2 e 005.99.012963-7 (números na origem).
Na primeira, houve o pedido de sustação de leilão judicial, e na segunda, de leilão extrajudicial.
Está pacificada a constitucionalidade da execução extrajudicial, prevista no Decreto-Lei n. 70/1966, pois não ofende o art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal (STF, AI no AgR 688.010, rel. Min. Ricardo Lewandowski, publicado em 12-6-2008).
Veja-se que é esse o entendimento nesta Corte, bem como no Superior Tribunal de Justiça:
APELAÇÕES CÍVEIS. REVISÃO CONTRATUAL [...] EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DL 70/66. RECEPÇÃO PELA CF/88. PRECEDENTES DO STF. [...].
Conquanto de reconhecida constitucionalidade, a execução do Decreto-lei n. 70/66, por se proceder de forma unilateral e extrajudicialmente, não deve ocorrer na pendência de ação revisional de contrato de financiamento habitacional movida pelo mutuário (REsp. n. 591241/MT, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 30-5-2005) (Apelações Cíveis n. 2007.019115-1 e n. 2007.019114-4, de Blumenau, Primeira Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Rodrigo Antônio, j. em 17-3-2011).
Portanto, considerando-se que já houve a revisão contratual, e que a avença foi integralmente mantida após a reforma da sentença de primeiro grau, nada obsta a execução da eventual dívida da parte autora.
Assim, reforma-se a sentença no que diz respeito às ações cautelares, para permitir a execução judicial ou extrajudicial.
No que diz respeito ao pleito de manifestação expressa sobre os dispositivos legais elencados no recurso, para fins de prequestionamento, salienta-se que é desnecessário o atendimento dessa pretensão, pois, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "basta implícita discussão da matéria impugnada no apelo excepcional" (AgRg no REsp. 666.390/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 15-8-2006).
Além disso, verifica-se na Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
O Juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos (RJTJESP 115/207, apud Código de processo civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão, 33. ed. Saraiva, comentários ao art. 535, verbete 117).
4 Dos ônus de sucumbência
Diante da completa sucumbência da parte autora, em todas as ações analisadas, é ela quem deve arcar com a integralidade dos respectivos ônus, com fulcro no artigo 20 do Código de Processo Civil.
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Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL: EREsp 963 CE 1993/0022725-4