Direito Penal - Oab: Rumo à Aprovação - Ed. 2021
I.1. Anterioridade das leis
O Estado é único detentor do direito de punir o autor de determinado fato previsto como crime. O sistema penal dispõe acerca dessa forma de aplicação da lei, impedindo a vingança do ofendido, como os ordenamentos passados autorizavam.
Dessa forma, fica garantido não só o direito da vítima em ver o infrator punido pelo fato, mas, de outro lado, garante-se ao autor a aplicação do devido processo legal. Tais regras estão fundadas no Estado Democrático de Direito, um dos pilares de nossa Constituição. O artigo 1º do Código Penal possui registro não só no diploma material, mas também na Constituição, no artigo 5º, portanto, trata-se de cláusula pétrea.
Como ensina Alberto Silva Franco: "Afirmar-se que o princípio da legalidade é o eixo de todo o sistema penal, é dizer pouco, se não se seguir, a essa afirmação, o balizamento da área de significado desse conceito. O conteúdo do princípio da legalidade deve ser, portanto, devassado".
I.2. Princípios
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: está presente na assertiva ''não há crime sem lei''. Ele é o eixo de todo o sistema penal e deve ser interpretado de maneira garantista. Seu aspecto, que é amplo, não é só jurídico, mas também político.
PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL: decorre do princípio da legalidade, pois a lei que irá preconizar um fato tido como criminoso deverá observar o regular processo legislativo. Por este princípio, proíbe-se a previsão de crimes por meio de Medidas Provisórias, ou seja, somente a lei, em sentido formal, poderá traçar referidas medidas.
PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE: por meio deste princípio, a lei penal deve traçar, de forma clara, os limites e o seu alcance, afastando-se o arbítrio do Estado na aplicação da lei. A lei penal não deve ter lacunas, sob pena de o autor da infração ficar à mercê de sofrer eventual injustiça, pois para casos similares haveria julgamentos distintos.
Vale lembrar que as margens penais, que são os limites mínimo e máximo da pena, devem ser próximas, a fim de que a segurança jurídica do acusado não seja violada.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE: a lei deve ser anterior, deve estar em vigor na data em que o fato é praticado.
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE: ele decorre do princípio da anterioridade, em que se constata que a lei penal é editada para o futuro, não para o passado.
I.3. Da lei penal no tempo
O artigo 2 º do Código Penal trata da lei penal no tempo e da previsão da extra-atividade da lei penal, que é o poder que ela possui de regular situações fora do seu período de vigência. O art. 2º cuida desse evento em duas situações:
- Abolitio Criminis; cuida-se da retirada, da supressão da figura criminosa do ordenamento jurídico. Todos os efeitos penais serão suprimidos, como reincidência e nome no rol dos culpados, mesmo que o fato tenha transitado em julgado.
De outro lado, os efeitos civis permanecerão íntegros, como guarda de filhos, pensão alimentícia...
No parágrafo único do art. 2º, está prevista a chamada lex mitior ou novatio legis in mellius, que nada mais é do que a lei nova mais benigna, uma lei melhor para o investigado. Da mesma forma que a anterior, ela será sempre aplicada, mesmo para fatos transitados em julgado. Se a nova lei vier ao ordenamento durante a tramitação do processo, ela ficará a cargo do juiz de primeiro grau; se em grau de recurso, será o relator que irá aplicá-la; por fim, se a lei nova benigna surgir com o fato transitado em julgado, a competência será do juízo das execuções – Súmula 611 do STF. Essa súmula surgiu com o objetivo de afastar inúmeras revisões criminais ou habeas corpus.
Se a mudança da lei implicar mero cálculo matemático, será o juiz da execução o competente para análise. Mas, se acarretar Juízo de valor, a medida correta é a interposição de Revisão Criminal.
É possível que o juiz aplique parte de uma lei, complementando outra, buscado a justiça?
Depende do concurso que você vai prestar, depende da linha da banca: OAB – Defensoria, Procuradoria – sim! MP, Delegado, Magistratura – Não! Pois estaria criando uma terceira lei.
I.4. Lei excepcional ou temporária
O art. 3º trata de dois diplomas especiais, que são a lei temporária e a lei excepcional.
Lei temporária é aquela que possui prazo determinado de vigência, ela registra em seu próprio texto os termos inicial e final. P. ex.: Lei do tabelamento de preço do Governo Sarney; a Lei da Copa do Mundo de 2014, Lei 12.663/12 que teve vigência até 31/12/2014.
Lei excepcional é aquela criada para regular situações intempestivas, inesperadas, como uma catástrofe, uma guerra ou uma epidemia.
a) Ambas são autorrevogáveis, isto é, elas não dependem da edição de outra lei para que percam vigência;
b) Ambas são ultrativas, porque, mesmo que revogadas, elas continuam mantendo seus efeitos sobre os fatos praticados durante o seu império.
É possível uma abolitio criminis dessa lei, uma lei posterior dizendo que a lei que vigorou naquele período não será mais aplicada.
É possível que os Estados editem leis temporárias ou excepcionais em matéria criminal?
R: Sim, é possível! O art. 22, p. único, da CF admite, como forma de exceção. Lei complementar irá autorizar essa situação.
Ex.: O Estado de o Espírito Santo criar uma lei excepcional durante a situação de greve da PM; Rio de Janeiro durante o surto da dengue fez lei excepcional.
O art. 3º do CP não entra em conflito com a CF diante da irretroatividade da lei penal, uma vez que as medidas previstas no art. 3º são ultrativas e excepcionais.
As normas do art. 3º são chamadas de leis intermitentes, por conta da sua autorrevogabilidade.
I.5. Do tempo do crime
O art. 4º do CP adotou a teoria da atividade, isto é, considera-se praticado o delito no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o seu resultado. Vale lembrar que o acusado se defende de fatos, não de mera capitulação jurídica, que pode ser retificada.
Com relação ao resultado, o evento final, diante do cálculo da prescrição, irá levar em consideração a teoria do evento, do resultado ou da consumação.
I.6. Da territorialidade
O art. 5º do CP cuida da territorialidade, e diz respeito à aplicação da lei dentro dos limites territoriais do Estado. Delito ocorrido no território nacional aplica-se a lei do Brasil. Por território se entende toda faixa de terra; os rios, lagos e ilhas; o mar territorial (12 milhas náuticas ou marítimas) e o espaço aéreo correspondente a tudo isso.
Para efeitos penais, o território nacional será ampliado nos seguintes casos:
a) Aplica-se a lei do Brasil aos crimes cometidos nas embarcações ou aeronaves públicas ou a serviço governamental onde quer que se encontrem;
b) Aplica-se a lei penal do Brasil aos crimes ocorridos nas embarcações ou aeronaves privadas brasileiras que estejam em alto mar ou espaço aéreo correspondente;
O critério observado aqui é a bandeira que o navio ou a aeronave ostentam e não sua matrícula.
c) Aplica-se a lei penal do Brasil aos crimes ocorridos nas embarcações ou aeronaves privadas estrangeiras que estiverem em porto, pouso, mar territorial ou espaço aéreo brasileiro.
I.7. Do lugar do crime
O art. 6º do CP trata do lugar do crime e a teoria adotada é a teoria da ubiquidade, isso porque essa teoria engloba outras duas, a teoria da atividade e a do resultado. Considera-se praticado o delito no local onde ocorreu a conduta, bem como onde se deu o resultado, ou ainda onde o resultado deveria ser produzido.
Existe uma discussão acerca da aplicação do art. 6º do CP aos delitos cometidos dentro do Brasil, porque a doutrina majoritária entende que sua aplicação se destina aos delitos internacionais, os chamados crimes à distância ou delitos de espaçamento máximo. Para a minoria que entende o contrário, o art. 6º é posterior ao art. 70 do CPP (1984 e 1941 respectivamente), e não há nenhuma vedação expressa à aplicação da ubiquidade de forma interna.
Prevalece o entendimento de que para crimes internos, apesar da discussão, o art. 70 é o aplicado, que adotou para o lugar do crime a teoria do resultado.
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I.8. Extraterritorialidade
O art. 7º do CP cuida da extraterritorialidade, isto é, a aplicação da lei penal do Brasil aos fatos ocorridos fora do território nacional. Em algumas situações a lei do Brasil será utilizada de maneira primária ou principal, em outras situações de maneira secundária ou subsidiária, porque o principal no Direito Penal é a apuração do fato e a aplicação da lei, e o que menos importa é a aplicação da sanção, medida que decorre dessa apuração.
O art. 7º é dividido em princípios, que são os seguintes:
Princípio da defesa, princípio real ou da proteção (art. 7º, I, a, b, c, e § 3º): Por esse princípio será aplicada a lei penal do país do bem jurídico tutelado, grosso modo, a lei penal do país do ofendido. Esse princípio se destina aos crimes cometidos contra a vida ou a liberdade do Presidente da República, contra a administração, contra o patrimônio, ou contra a fé, brasileiros.
Princípio da nacionalidade ou personalidade ativa (art. 7º, I, d e II, b): Por esse princípio se aplica a lei penal do país do agente criminoso; se ele for brasileiro e estiver no estrangeiro, aplica-se a nossa lei.
P. ex.: caso verídico de torcedores do Corinthians que mataram o torcedor na Bolívia com sinalizador dentro do estádio. Se não houver nenhuma convenção, o foro competente é o da Capital – DF – para julgar esse caso.
Princípio da justiça universal ou cosmopolita (art. 7º, II, a): Por meio desse princípio a aplicação da lei penal interessa a vários países, mas será empregada a lei penal do Estado em que o criminoso vier a ser surpreendido. Esse princípio se destina aos delitos em que o Brasil, por tratado ou convenção, se obrigou a reprimir.
Princípio da bandeira ou da representação (art. 7º, II, c): Esse princípio se destina aos crimes praticados nas embarcações ou aeronaves privadas do Brasil que estiverem no estrangeiro e o fato nesse lugar não tiver sido julgado. Para que não haja impunidade, aplica-se a lei do Brasil subsidiariamente.
I.8.1. Das espécies de extraterritorialidade
A extraterritorialidade, prevista no art. 7º do Código Penal pode ser de duas espécies:
a) incondicionada (art. 7º, caput, I);
b) condicionada (art. 7º, caput, II e § 3º).
Vejamos um pouco sobre cada uma delas:
a) Extraterritorialidade incondicionada
A incondicionada permite a aplicação da lei penal brasileira independentemente de qualquer outra condição. É o caso de crime cometido contra a vida do Presidente da República, contra o patrimônio, a fé e a administração pública brasileira e dos crimes de genocídio (Lei n. 2.889/56).
b) Extraterritorialidade condicionada
Na condicionada a aplicação da lei penal brasileira é subsidiária porque sujeita ao preenchimento de certas condições. É o caso dos crimes para os quais o Brasil obrigou-se por meio de Convenção ou Tratado a reprimir, os praticados por brasileiro no estrangeiro e os praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada situadas em território estrangeiro e lá deixam de ser julgados, e nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do território nacional.
SÃO CONDIÇÕES À APLICAÇÃO DA LEI PENAL BRASILEIRA:
ser o fato punível também no estrangeiro;
ser a extradição permitida (para crimes políticos não há extradição);
não ter sido absolvido ou cumprido a pena no estrangeiro;
não ter sido perdoada ou extinta a sua punibilidade.
A exigência de punibilidade do fato no estrangeiro consiste no princípio da duplicidade delitiva, ou seja, o fato praticado no exterior deverá também ser considerado crime. Se for de natureza contravencional ou atípico ou típico, porém jurídico no país onde o cometera, e crime apenas no Brasil, não se permite a aplicação da lei penal brasileira.
É o instrumento jurídico pelo qual uma pessoa é entregue para um Estado, por meio das autoridades competentes de outro Estado, para que ali seja julgada ou se aplique a lei penal. A extradição é ato vinculado, que obedece a estrita legalidade. O pedido será julgado pelo STF, conforme o art. 102, I, g, da CF.
Consiste no afastamento do estrangeiro cuja permanência no país esteja contrariando os interesses nacionais, por exemplo, quando há a prática de um crime. A expulsão é ato discricionário, observa conveniência e oportunidade. É feito um inquérito no Ministério da Justiça (na Polícia Federal) e a decisão é do Presidente da República (Ministro da Justiça). Trata-se de competência delegada, art. 84, p. ún., CF.
Consiste na exclusão do estrangeiro que ingressou irregularmente no país, se ele vier a regularizar sua situação, poderá retornar, porque a deportação não tem caráter punitivo.
O STF, de acordo com a Súmula 421, permite a extradição de estrangeiro casado com brasileira. O que o STF não permite é a expulsão de estrangeiro casado com brasileira ou que tenha filho brasileiro sob sua dependência econômica, Súmula 1, STF.
É aquele descrito em Lei como crime ou contravenção. Se o fato não está previsto na Lei ele será atípico, ainda que ele ofenda gravemente a moral, os costumes ou as Leis Extrapenais.
P. ex.: O pai que mantém relação sexual com a filha maior de idade, de maneira consentida. O incesto não é crime.
O fato típico irá possuir alguns elementos que o integram, que vão variar conforme o tipo de crime. Nos crimes materiais ou causais os elementos do fato típico são os seguintes:
resultado (é a modificação no mundo das coisas);
nexo causal (é a ligação entre a conduta e o resultado);
tipicidade (é a adequação entre o fato e a previsão legal).
Já nos crimes formais e nos crimes de mera conduta os elementos do fato típico são os seguintes:
II.2. Conduta
É o comportamento humano que se exprime por meio de 2 formas: ação ou omissão.
Os penalistas antigos, como Nelson Hungria, não usavam a expressão conduta, mas do contrário, ação para descrever a ação em sentido restrito e a omissão.
Destaca-se entre as teorias que trataram da matéria a Teoria Finalista – Hans Welzel – meados do século XX.
Para essa teoria, conduta é o comportamento humano voluntário e consciente dirigido a um fim. Com o finalismo, os elementos psíquicos, dolo ou culpa, foram deslocados da culpabilidade e passaram a integrar a conduta. A culpabilidade dessa forma se esvaziou.
Para o finalismo, o comportamento humano possui 2 aspectos:
a) externo – é a ação ou sua omissão, isto é, o movimento do corpo;
b) interno – é o elemento psicológico, representado pela intenção do agente.
A Teoria Clássica preocupava-se apenas com o primeiro aspecto na análise da conduta, isto é, pouco importava o segundo aspecto (porque estava na culpabilidade). Já para o finalismo a análise deve ser realizada com relação aos 2 aspectos do comportamento humano. Vale lembrar que, se no mundo das coisas a intenção do agente é sempre valorada, em conjunto com o aspecto externo, não há razão para, no Direito Penal, se afastar os elementos psíquicos – dolo ou culpa – da avaliação da conduta.
Assim, se percebe que o finalismo explica de maneira satisfatória os crimes sem resultado, tais como a tentativa, os de mera conduta, os formais e os omissivos próprios, figuras que não eram esclarecidas pela Teoria Clássica ou Naturalística.
Nos crimes culposos, o resultado é involuntário, ele não faz parte do desejo do agente. Mas o finalismo afirma que toda conduta é dirigida para uma finalidade, esse é o ponto fraco do finalismo.
Os finalistas respondem a essa questão da seguinte maneira: nos crimes culposos a vontade do agente não é direcionada para o resultado, ao contrário, ela é dirigida com a ideia de violar o dever objetivo de cuidado, aliás, um dos elementos do crime culposo.
O primeiro finalista brasileiro foi Heleno Cláudio Fragoso. É equivocada a expressão: "segundo os finalistas, o crime é fato típico e antijurídico", isso porque para os pioneiros do finalismo, Welzel e Fragoso, crime é fato típico, antijurídico e culpável. Vale lembrar que …
16 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250395583/direito-penal-oab-rumo-a-aprovacao-ed-2021