Incorreção científica da expressão "pré-processual" para designar a fase persecutória policial - Jus.com.br | Jus Navigandi
Pretensão investigatória.
A reflexão sobre a natureza jurídica da investigação permite verificar a incorreção científica da expressão "pré-processual", de uso corrente na doutrina para designar a fase persecutória policial
Pretensão investigatória. A reflexão sobre a natureza jurídica da investigação permite verificar a incorreção científica da expressão "pré-processual", de uso corrente na doutrina para designar a fase persecutória policial
A ruptura com o regime de exceção e a superação dos paradigmas autoritários inspiraram a realização do esforço constituinte, cuja culminância foi o legado de uma nova ordem estatal, instituída pela vigente Constituição da República.
Para uma nação historicamente submetida a espasmos ditatoriais e carente da concretização de vários interesses sociais e das mais basilares garantias individuais, representam indubitáveis avanços, conquistados com a promulgação da Norma Fundamental em 1988, a definição extensa e minudente das prerrogativas, competências e atribuições dos diversos órgãos e autoridades políticas responsáveis pelo funcionamento do aparato judiciário e das funções essenciais à Justiça. E é do art. 129, inciso I, da CF , que se extrai a privatividade da iniciativa do Parquet na promoção da ação penal pública. Como se sabe, a ordem jurídica já admitiu a instauração da ação penal mediante portaria da autoridade policial, de acordo com o disposto no art. 26 do CPP em vigor.
À evidência que não mais se admite o exercício da pretensão acusatória pelo órgão de polícia judiciária, na nova ordem constitucional. Entretanto, é nosso objetivo provar que a autoridade policial continua a exercer ação penal, por meio da pretensão investigatória. Mais ainda, consideramos confuso e cientificamente impreciso, além de logicamente incorreto, o uso indiscriminado da expressão "fase pré-processual" para designar todas as ações investigatórias realizadas sob o crivo jurisdicional, pelo órgão de polícia judiciária.
A fim de que possamos discorrer sobre a categoria insuficientemente desenvolvida, no plano doutrinário processual penal, da pretensão investigatória, faz-se inarredável, contudo, adentrar – embora com brevidade – nos conceitos de jurisdição e ação de direito material.
Esse tema ocupou grandes mentes e propiciou riquíssimo debate doutrinário. Parte dessa dialética encontra-se resumida pelo Mestre Ovídio Antônio Baptista da Silva (in "Curso de Processo Civil, volume 1, Tomo I: Processo de Conhecimento" – Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 11 e segs.). Dos ensinamentos ali contidos, deflui que, para o processualista CHIOVENDA, identificava-se a atividade jurisdicional como substitutiva, já que o magistrado sempre julgaria uma atividade alheia. A crítica lançada (tais como a formulada por Galeno Lacerda) repudiava a noção substitutiva, a qual não explicaria a natureza jurisdicional das decisões sobre questões eminentemente processuais (a exemplo dos incidentes relativos à competência e suspeição). Em ALLORIO, a jurisdição se caracteriza, sobretudo, pelo fenômeno da coisa julgada. CALAMANDREI defendia que o conteúdo propriamente jurisdicional estava adstrito, tão-somente, à declaração contida no dispositivo sentencial. Para CARNELUTTI, a jurisdição consistia na atividade estatal que buscava a justa composição da lide, entendida esta como o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.
Tais concepções foram desafiadas por críticas inúmeras. Alguns procedimentos, de fato, não possuem uma identificação grande com lide (jurisdição voluntária) ou coisa julgada material (processo cautelar) e, no entanto, inegavelmente, demandam decisões judiciais, de cunho inegavelmente jurisdicional[1]. Segundo aponta Mestre Ovídio (SILVA, p. 26), citando o processualista italiano GIAN ANTONIO MICHELI:
Depois dessa breve exposição das principais teorias sobre o conceito de jurisdição, cremos que as notas essenciais, capazes de determinar a jurisdicionalidade de um ato ou de uma atividade realizada pelo juiz, devem atender a dois pressupostos básicos: a) o ato jurisdicional é praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de função; o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica essa atividade como finalidade específica de seu agir, ao passo que o administrador deve desenvolver a atividade específica de sua função tendo a lei por limite de sua ação, cujo objetivo não é simplesmente a aplicação da lei ao caso concreto, mas a realização do bem comum, segundo o direito objetivo; b) o outro componente essencial do ato jurisdicional é a condição de terceiro imparcial em que se encontra o juiz em relação ao interesse sobre o qual recai sua atividade. Ao realizar o ato jurisdicional, o juiz mantémse numa posição de independência e estraneidade relativamente ao interesse que tutela."
Não há negar que a ação processual (o direito de invocar a jurisdição) é autônoma e distinta do direito material que no processo venha a se controverter. Todavia, ano se pode compreender a atividade jurisdicional desconsiderando a o que vem a ser a pretensão. Reproduzimos, a propósito, trecho ilustrativo de ensaio do estudioso Pedro Henrique Pedrosa Nogueira sobre o tema (disponível na internet, pelo endereço eletrônico http://www.diritto.it/archivio/1/26300.pdf): Na perspectiva de PONTES DE MIRANDA, a ação de direito material é um efeito jurídico específico e existe em potência; pode-se ter ação, sem no entanto exercê-la. A ação existe no plano do pensamento e não em ato: "O direito subjetivo, o dever, a pretensão, a ação e a exceção são seres do mundo do pensamento".
É necessário deixar assente que a ação de direito material, porque hoje vedado, salvo em casos excepcionais, o uso da justiça de mão própria, normalmente é exercida conjuntamente com o exercício do direito à jurisdição, através dos instrumentos que o direito processual coloca a serviço dos interessados para incoarem a atividade jurisdicional. Como esclarece PONTES DE MIRANDA, "a ação exerce-se principalmente por meio da 'ação' (remédio jurídico processual), isto é, exercendo-se a pretensão à tutela jurídica que o Estado criou"7. Isso, porém, não quer significar que a "ação" processual seja condicionada pela ação de direito material. Quando o juiz declara a improcedência de uma demanda, não nega a existência e o exercício da "ação" processual, embora negue a existência da ação de direito material da qual o demandante afirmou ser titular na petição inicial.
Assim, quando alguém tem seu direito ou pretensão feridos, no plano do direito material, surge, de regra, a ação (material), que será exercida com a propositura da "ação" (processual), tida esta última como meio para o exercício do direito à jurisdição e após o que surgirá a relação jurídica processual (autor-juiz), angularizável com a citação (autor-juiz-réu). Ao reconhecer a procedência da ação de direito material que demandante no processo disse possuir, o juiz agirá, em sua substituição, praticando os atos necessários a realizar a ação (direito material) e o direito subjetivo a que ela se refira.
Mostra-se de extrema importância para a exata compreensão da ação de direito material como categoria de eficácia jurídica, a diferenciação entre titularidade e exercício; entre ação como poder jurídico que confere impositividade à satisfação do direito subjetivo, e ação como atividade concreta destinada a realizá-lo. Conseqüentemente, pode-se ter o direito, ter a ação, sem, contudo, exercê-los.
Da mesma forma como se pode exercer a "ação" (processual), tendo-se ou não a ação de direito material, pois o direito de acesso à Justiça não é exclusivo daqueles que têm um direito ou uma ação no plano do direito material. A ação, como algo ligado ao direito subjetivo, existe no plano do pensamento, ao passo que o seu exercício se materializa em atos concretos, verificáveis empiricamente e pode se dar de diferentes maneiras. De um modo geral, por força da vedação genérica de utilização da justiça de mão-própria, a ação é exercida através da "ação" processual, no âmbito judicial. Isso não basta, contudo, para se considerá-la como uma categoria vinculada exclusivamente ao processo. Há diversas situações em que a ação (direito material) surge como decorrência da incidência de normas jurídicas de direito material e nesse plano mesmo se realiza, independentemente de sua alegação em juízo. Do fato jurídico surge o direito subjetivo juntamente com os poderes que o qualificam (pretensão e ação) e a própria ordem jurídica autoriza o respectivo titular, em exercício de autotutela, a buscar, por si mesmo, a sua realização.
Causará, é certo, grande repulsa a atribuição de qualidade processual ao inquérito policial (que é uma das modalidades de dedução da pretensão investigatória, mas não a única). Mas essa conclusão é inarredável, de acordo com o que explanamos, e pode ser confirmada no plano teórico. Será menor a dificuldade em compreender a assertiva de que a pretensão investigatória é deduzida judicialmente e deflagra uma relação processual (jamais "pré-processual") quando a infração penal que se busca elucidar depende, para o esclarecimento da materialidade e autoria, que certos direitos individuais sejam previamente mitigados pelo magistrado competente.
Exemplifique-se com a seguinte situação hipotética. Imagine-se uma organização criminosa devotada ao tráfico de drogas, cujo comportamento dos seus supostos integrantes produza fortes indícios de corrupção de servidores públicos, ocultação de valores mediante "lavagem" de capitais e intensa evasão de divisas. A superlativa perniciosidade social e a gravidade dos atos praticados, associada à impossibilidade de obtenção por outros meios da prova de tais delitos perpetrados imporá a necessidade de o Estado-Juiz mitigar certas garantias individuais.
No exemplo citado, apresenta-se razoável o sacrifício dos direitos individuais à inviolabilidade das comunicações (interceptação telemática e telefônica), à intimidade (quebra de sigilo bancário, fiscal e financeiro), inviolabilidade domiciliar (busca) e até mesmo à liberdade locomotiva (prisão temporária, para investigar, ou preventiva, para assegurar a ordem pública). A pretensão investigatória seria deduzida judicialmente por meio de "representações", porquanto o órgão de polícia judiciária, embora titulando o direito-dever de investigar, não pode validamente produzir as provas que reclamam mitigação de garantias individuais sem prévia autorização judicial. Do contrário, a coleta probatória nenhum valor processual poderia adquirir, seria imprestável para a finalidade investigatória (e também não serviriam para a pretensão acusatória).
Todavia, a polícia judiciária não foi desincumbida de investigar, o que se constitui em seu fundamento de existência e dever inafastável. Logo, para realizar seu escopo constitucional, será forçoso dirigir-se ao Estado-Juiz para demandar o interesse persecutório, que não pode mais exercer diretamente. E essa relação que liga o juiz e o delegado, e na qual intervém necessariamente, como custos legis, o órgão ministerial, poderia ser qualificada como não-processual? Essa relação, pois, estamos convictos, não é um pré-processo (como largamente difundido na doutrina), mas sim um processo, no qual um magistrado exerce atos eminentemente jurisdicionais, em resposta a uma demanda (ação investigatória, aviada por meio de representação, que é uma petição firmada por um bacharel em Direito, um delegado de polícia), lastreada no direito-dever do Estado (presentado pela autoridade policial) de investigar.
Todavia, a pretensão acusatória não poderá ser deduzida novamente com base no mesmo inquérito (isto é, de algum modo, mesmo reinterpretado, mesmo reexaminado a luz de uma nova leitura investigatória, aquele inquérito não é mais apto a sustentar a pretensão acusatória). Aliás, a esse respeito, impende colacionar o teor da súmula 524 do STF: "arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas".
Delegado de Polícia Federal em Santa Maria (RS). Graduado em Direito pela UFPel. Especialista em Segurança Pública e Direitos Humanos pela FADISMA.
SCHNEIDER, Gustavo. Pretensão investigatória. A reflexão sobre a natureza jurídica da investigação permite verificar a incorreção científica da expressão "pré-processual", de uso corrente na doutrina para designar a fase persecutória policial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2771, 1 fev. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18376>. Acesso em: 18 fev. 2019.