Empregado doméstico: contratação a título de experiência Empregado doméstico: contratação a título de experiência
Doutorando em Direito pela Universidade de Leon - Espanha
Prof. no curso de Direito da ULBRA
(Publicado na Justiça do Trabalho nº 221, p. 62)
1. Introdução 2. Conceituação 3. Contratação do empregado doméstico a título de experiência
4. Forma do contrato de experiência do empregado doméstico
5. Duração do contrato de experiência do empregado doméstico
6. Posição jurisprudencial
Os primeiros empregados domésticos, em nosso país, foram os escravos embarcados na África, que eram utilizados pelos senhores de engenho para as lides nos casarões, exercendo atividades como cozinheiros, faxineiros, amas-de-leite, aias, pajens, mucamas, jardineiros, entre outros, em jornada de trabalho nunca inferior a 18 horas diárias. Eram escolhidos entre os mais limpos, bonitos e fortes. As pessoas de cor branca, na época, preferiam a morte a exercer qualquer atividade doméstica, pois significa uma desonra.
Em 13 de maio de 1888, a Princesa Isabel assinou a Lei nº 3.353 e declarou extinta a escravidão no Brasil. No entanto, a liberdade levou os libertos à mais absoluta miséria, pois não tinham onde morar e tampouco terra para cultivar. Ademais, viram-se desamparados de qualquer assistência social. Em face da situação em que se encontravam após a liberdade, muitos negros libertos preferiram permanecer nas lides domésticas, tendo como contraprestação pelo trabalho, alimentação e local para repousar.
Com o decorrer dos anos, o trabalho doméstico passou a ser exercido por jovens moças, as quais eram buscadas pelos futuros empregadores, no interior do Estado. Geralmente, tratavam-se de moças solteiras, pobres, analfabetas ou semi-alfabetizadas, filhas de pequenos agricultores, cuja única atividade econômica era o cultivo da terra para a subsistência da família. Ante a impossibilidade de serem amparadas economicamente pelos pais, em razão da baixa renda familiar e da significativa quantidade de dependentes, migravam como empregadas domésticas para as cidades, recebendo pelos serviços prestados, alimentação, vestuário, moradia e parcos vencimentos.
Justiça do Trabalho - 221/HS 62
Com a mudança significativa da população do campo para a cidade, os migrantes viram-se sem moradia e sem qualificação necessária para colocação na indústria ou no comércio. Assim, passaram a preencher as vagas disponíveis nos lares, auferindo como contraprestação pelos trabalhos domésticos, moradia, alimentação e salário de pouca monta. Não se pretende, com essa breve introdução histórica, discriminar o trabalho doméstico, mas demonstrar como ocorreu, ao longo do tempo, a inserção desse profissional no âmago da família.
Como o empregado doméstico, em sua grande maioria, permanece no lar enquanto o empregador encontra-se laborando fora, é óbvio que este necessita averiguar sobre a pessoa do obreiro. Para isso, exige carta de referência e, não raro, contata com ex-empregadores do criado, a fim de informar-se sobre a sua conduta em serviço, bem como a respeito da habilidade para o exercício das funções que desempenhará. Além desse processo que antecede a admissão, que visa à segurança e tranqüilidade do futuro empregador, tornou-se praxe as partes celebrarem contrato de experiência, visando à experimentação mútua, ou seja, o empregador verifica as aptidões e a adaptação do empregado ao seio da família, e o obreiro, por sua vez, avalia as condições e o ambiente de trabalho que lhe são oferecidos.
Apesar da prática hodierna de contratação do empregado doméstico a título de experiência, há verdadeira celeuma, tanto em nível doutrinário como jurisprudencial, quanto à validade dessa forma de ajuste laboral, o que justifica a análise da contratação em estudo.
2. CONCEITUAÇÃO Antes de adentrar-se na análise da contratação do trabalhador doméstico a título de experiência, faz-se mister conceituar empregado e empregador doméstico, bem como contrato de experiência.
O conceito legal de empregado doméstico encontra-se no art. 1º da Lei nº 5.859/72. Examinando-se o conceito citado, verifica-se que, além dos requisitos do art. 3º da CLT, necessários para que uma pessoa possa ser considerada empregada, consta que o empregador deve ser pessoa física, que o trabalho prestado não pode gerar lucros para o contratante e que a prestação do serviço deve ocorrer no âmbito da residência do patrão, incluídas suas extensões, dirigida à pessoa dele ou da família.1 A conceituação de empregador doméstico encontra-se no art. 3º, inciso II, do Decreto nº 71.885/73, como a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico. No mesmo sentido, o art. 14, inciso II, da Lei nº 8.213/91, definiu empregador doméstico como a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico. Em face da disciplina legal está abrangido na categoria de empregado doméstico, o motorista particular, o jardineiro, a lavadeira, a passadeira, a cozinheira, a arrumadeira, a babá, o caseiro, a enfermeira, o mordomo, o garçom, a governanta, a dama de companhia, o empregado em sítio sem atividade econômica e outros que prestem serviços ao empregador ou à sua família, no âmbito residencial, consideradas suas extensões, nos termos do art. 1º da lei citada.
O contrato de experiência, por sua vez, não se encontra conceituado em nossa legislação, tendo cabido a tarefa aos doutrinadores. Porém, todos os conceitos ressaltam que se trata de um contrato de curta duração, a prazo determinado, celebrado sob condição resolutiva, cujo objetivo centra-se na experimentação mútua, sendo que, por um lado, o empregador verifica as aptidões do empregado e, por outro lado, o obreiro avalia as condições de trabalho que lhe são oferecidas por aquele.2 O contrato de experiência, em síntese, objetiva duas finalidades: para o empregado, experimentar se o trabalho pode ser desenvolvido por ele e se as condições que lhe são oferecidas para desenvolver suas tarefas hão de satisfazer-lhe, e para o empregador, comprovar a aptidão técnica do empregado, assim como as suas qualidades pessoais - rendimento, confiança, adaptação e ética. A experimentação evita, assim, os riscos de um contrato celebrado, desde o início, por prazo indeterminado e que pode trazer prejuízos para ambas as partes, ante o insucesso da contratação. 3. CONTRATAÇÃO DO EMPREGADO DOMÉSTICO A TÍTULO DE EXPERIÊNCIA
Há verdadeira polêmica sobre a validade do contrato de prova ajustado entre o empregado doméstico e seu empregador.
O cerne da questão centra-se no art. 7º, a, da CLT, que exclui os empregados domésticos da proteção dos preceitos consolidados. Como a Lei nº 5.859, de 11.12.1972, e o Decreto nº 71.885, de 9.03.1973, não prevêem o ajuste de experimentação e não se aplicando à categoria dos empregados domésticos as disposições da CLT, entre elas o art. 443, § 2º, c, há o entendimento de que carece de amparo legal a contratação a título de experiência, sendo inválido qualquer pacto com esse intento.3
Em sentido contrário, os defensores da validade do ajuste de experiência celebrado com o empregado doméstico invocam que o art. 7º, inciso XXXII, da atual Carta Magna, veda qualquer distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, e que sendo a Lei nº 5.859/72 e o Decreto nº 71.885/73 omissos quanto à possibilidade do contrato de trabalho do doméstico ser pactuado a título de prova, nada impede que se adote, subsidiariamente, o disposto na CLT, eis que não há qualquer vedação a respeito na Constituição Federal e na legislação especial que rege essa categoria. 4
Não obstante os significativos argumentos expendidos em defesa da irregularidade da adoção do pacto de prova para o trabalhador doméstico, entendo que o ajuste em tela é plenamente eficaz.
A Lei nº 5.859/72, em seu art. 2º, quando trata da admissão do empregado doméstico, estipula que este deve apresentar, entre outros documentos, sua CTPS. O Decreto nº 71.885/73, por sua vez, no art. 5º, disciplina que o empregador deve anotar na CTPS do empregado doméstico a data de admissão, salário mensal ajustado, início e término das férias e data da dispensa. Assim, não há qualquer estipulação expressa de que o contrato de trabalho deva ser a prazo indeterminado ou determinado. É notório que o contrato de trabalho por prazo indeterminado constitui a regra, sendo a forma comum e presumível do contrato individual de trabalho. No caso do empregado doméstico, se essa fosse a única forma de contrato de trabalho, por que então o legislador estendeu a ele o aviso prévio, que é indevido no término do pacto a prazo determinado? Deduz-se assim, que o legislador não coloca nenhum óbice a que o contrato de trabalho do empregado doméstico seja ajustado a prazo determinado, aplicando-se, subsidiariamente, os arts. 442 e 443 da CLT.
Ademais, na categoria dos empregados domésticos, sem menosprezar as outras, é onde o ajuste de prova mais se justifica, haja vista que visa apurar o dever de colaboração, a fidelidade, o temperamento, o caráter e a idoneidade pessoal daquele que será inserido no âmago da nossa família e a quem entregaremos, aos cuidados, a casa e os filhos. O contrato de experiência, no caso, forma a base sobre a qual vai constituir-se uma relação especial de confiança, que permitirá, posteriormente, o estabelecimento de vínculo empregatício definitivo, possibilitando, assim, que o empregado doméstico e seu empregador conheçam-se melhor, antes de firmar liame laboral por prazo mais longo.5
O direito do trabalho pátrio não exige formalidades para a existência legal do contrato individual de trabalho, conforme se deduz do art. 443 Consolidado. Em sede de dissídio pretoriano, também se encontra solidificado o entendimento de que o contrato de experiência, para ser eficaz, não demanda forma escrita e tampouco qualquer anotação na CTPS do empregado, bastando que sejam atendidos, na sua celebração, os requisitos de validade previstos na CLT.6
Embora não haja exigência de forma expressa para a regularidade do contrato de experiência, é praxe a adoção de instrumento escrito, para que não paire dúvidas quanto à natureza do ajuste, ensejando maior segurança aos contratantes.
O parágrafo único do art. 445 da CLT estipula que o contrato de experiência somente pode ser pactuado pelo prazo máximo de 90 dias, tendo sido omisso quanto ao prazo mínimo. O fato de inexistir na legislação pátria lapso mínimo para o contrato de experiência, nada obsta que as partes contratantes ajustem nesse sentido, tanto que as próprias convenções coletivas, em número considerável, contêm cláusula que estipula prazo mínimo de duração do pacto de prova.7 O prazo máximo de duração do contrato de experiência não gera maiores controvérsias, eis que é pacífico que não poderá exceder de 90 dias. Na contagem do prazo é necessário observar que a lei refere expressamente a 90 dias e não a 3 meses comerciais. Apesar de 3 meses comerciais equivalerem a 90 dias, na realidade isso nem sempre ocorre, pois há meses com 28 ou 29, 30, ou ainda, 31 dias. Assim, o prazo do contrato de experiência deve ser contado dia-a-dia e não como 3 meses comerciais, sob pena de ultrapassado o prazo máximo de duração, ser configurado como contrato por prazo indeterminado.
Se o contrato de experiência, desde o início, for celebrado por 90 dias, não poderá haver prorrogação, eis que fixado o prazo máximo de duração previsto em lei. Porém, se for ajustado por prazo inferior, poderá ser prorrogado, desde que não ultrapasse o limite máximo de 90 dias (Enunciado nº 188 do C. TST). É relevante ressaltar no aspecto que, independentemente do tempo de duração de cada período, não poderá haver mais de uma prorrogação, mesmo que não atingidos 90 dias. Assim, se o contrato foi celebrado por 30 dias e, posteriormente prorrogado por mais 30 dias, embora a soma dos dois períodos atinja somente 60 dias, não poderá mais haver prorrogações, eis que esta somente é permitida uma única vez, segundo os termos do art. 451 da CLT.
Nos tribunais trabalhistas pátrios a questão sobre a validade do ajuste de experiência para a categoria dos empregados domésticos é bastante controvertida, conforme demonstram as ementas abaixo transcritas:
EMPREGADA DOMÉSTICA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - Inaplicabilidade das disposições contidas na Consolidação das Leis do Trabalho, razão porque o contrato de trabalho é tido como a prazo indeterminado.(TRT 4ª R - RO 96.022750-4 - 2ª T - Relª. Juíza Dulce Olenca B. Padilha - DOERS 16.03.98).
EMPREGADA DOMÉSTICA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - VALIDADE - Consoante a previsão do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, vários direitos sociais foram estendidos aos empregados domésticos, entre eles o aviso prévio, instituto este que atinge tanto o empregado doméstico quanto o empregador, o que viabiliza as situações previstas nos arts. 482 e 483 da CLT. Logo, cabível o contrato de trabalho a título de experiência, para o doméstico. Se a Lei nº 5.859/72 e o seu decreto regulamentador não proíbem a adoção desse tipo de contrato, não cabe ao intérprete fazer qualquer distinção. (TRT 2ª R - RO 19990488765 - 6ª T - Rel. Juiz Fernando Antonio Sampaio da Silva - DOESP 5.10.99).
EMPREGADA DOMÉSTICA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - A faculdade de firmar contrato de trabalho a prazo determinado prevista na CLT alcança também os empregados domésticos. Assim, entende este Relator plenamente válido o contrato de experiência realizado entre as partes não estando, portanto, o empregador obrigado a satisfazer à reclamante o pagamento do aviso prévio e do salário maternidade. (TRT 4ª R - RO 00837.751/98-5 - 1ª T - Rel. Juiz José Antônio Pereira de Souza - Julg. 7.12.2000 - in www.trt4.gov.br).
A ementas acima transcritas demonstram que a questão é bastante conflituosa, não havendo entendimento consolidado sobre a matéria, apesar dessa forma de contrato ser usual nas relações laborais entre empregados e empregadores domésticos. 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Urge que o legislador pátrio complemente a Lei nº 5.859/72 e o Decreto nº 71.885/73, disciplinando, minuciosamente, sobre a contratação do empregado doméstico. Enquanto não houver legislação específica a respeito, a validade ou não do ajuste a título de experiência continuará a ser questionada junto ao Poder Judiciário Trabalhista, através das Varas e Tribunais, em face da incerteza de qual conjunto normativo deva ser aplicado ao contrato individual de trabalho do operário doméstico, notadamente quanto à sua duração.
O art. 7º, a, da CLT, deve ser interpretado de acordo com a atual realidade da categoria dos empregados domésticos, merecendo uma aplicação que atenda aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum, considerando que a atual Constituição Federal ampliou, significativamente, os direitos a esses operários do lar.
Embora a jurisprudência dominante seja pela aplicabilidade da normatividade do art. 443 da CLT, os nossos julgadores devem estar atentos para a utilização abusiva do contrato de experiência, notadamente em fraude às parcelas devidas na extinção do contrato a prazo indeterminado e em ocultação à verdadeira duração da contratação, evitando, assim, o desvirtuamento da finalidade dessa forma de contrato.
GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual do Empregado e do Empregador Doméstico. SP: LTr, 1997.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 28ª Ed., SP: LTr, 2002.
PAIXÃO, Floriceno. O Empregado Doméstico em Perguntas e Respostas. PoA: Síntese, 1998.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo.; VILLATORE, Marco Antônio César. Direito do Trabalho Doméstico. SP: LTr, 1997.
PASSOS, Nicanor Sena. Contrato de Experiência: Doutrina, Jurisprudência, Prática. SP: LTr, 1995.
PRUNES, José Luiz Ferreira. Contrato de Trabalho com Cláusula de Experiência. 2ª Ed., SP: LTr, 2001.
SANTOS, Aloysio. Manual de Contrato de Trabalho Doméstico: Direitos, Deveres e Garantias dos Empregados e dos Empregadores Domésticos. RJ: Forense, 1998.