2.2. Modo 2: condenação solidária | Arcos - Informações Jurídicas
Apesar de tecnicamente mais adequada, a responsabilização objetiva do hospital desorganiza os conceitos teóricos quando a caracterização do defeito exige a determinação da culpa do médico.
No caso de defeitos no serviço de hotelaria ou de laboratório, a identificação do erro não envolve uma discussão direta sobre a culpa. Isso acontece porque essas são obrigações de resultado, em que a falha em cumprir os objetivos já mostra o defeito do serviço.
Porém, no caso de erro médico, o insucesso do tratamento não é uma indicação de defeito, pois essa é uma obrigação de meio. Quando o paciente demanda o médico e o hospital, postulando reparação dos danos patrimoniais derivados de um tratamento que julgou equivocado, a discussão sobre o defeito termina abrangendo a questão da culpabilidade, pois a definição da adequação do tratamento implica um juízo acerca da negligência, da imprudência ou da imperícia do médico.
Isso faz com que, nas causas em que o defeito do serviço é o próprio erro médico, não seja possível manter os limites típicos entre a responsabilidade objetiva do hospital e a subjetiva do profissional. Ocorre, então, uma mistura entre elementos da responsabilidade objetiva do hospital e da responsabilidade subjetiva do médico, que conduz o juiz a precisar decidir simultaneamente os dois temas.
Dessa maneira, o fato de tratar-se de obrigação de meio faz com que sejam rompidas as fronteiras típicas entre a responsabilidade objetiva e a subjetiva, o que gera uma grande indefinição acerca do modo correto de processar um pedido conjunto de indenização.
Teoricamente, o julgamento deveria ocorrer nas duas fases descritas no tópico anterior. Porém, as circunstâncias do caso exigem o julgamento conjunto das questões, o que abre ao juiz duas opções. A primeira seria admitir o médico na condição de interessado, mas condenar apenas o hospital ao pagamento da indenização, tal como descrito no modo 1. Por mais que essa seja abstratamente a solução correta, ela conduz ao absurdo de uma ação regressiva sem qualquer conteúdo, pois nada mais restaria a decidir. Ao mesmo tempo, o hospital não poderia simplesmente executar o médico pela dívida, pois ele não teria sido condenado a indenizar.
Esse tipo de problema faz com que juízes admitam uma segunda opção: o processamento conjunto (chamado tecnicamente de litisconsórcio) da instituição e do profissional, o que termina gerando entre eles a tensão descrita, decorrente do conflito de interesses no tocante à definição da culpa. Apesar disso, essa alternativa evita uma ação condenatória vazia, pois médico e hospital são condenados solidariamente ao pagamento da dívida. Com isso, o paciente poderia cobrar a indenização do hospital, e este poderia exigir do médico os valores pagos.