1. O Devido Processo Legal - Capítulo II - Princípios do Processo na Constituição Federal
1. O Devido Processo Legal - Capítulo II
5. O princípio do due process of law como postulado constitucional fundamental do processo civil
O direito processual está subordinado aos princípios constitucionais gerais, entre os quais ressaltamos o princípio da dignidade humana, que se apresenta como fundamento da República Federativa do Brasil (CF 1.º III), tal a sua importância e magnitude no direito constitucional brasileiro.
Respeito e proteção da dignidade humana como dever (jurídico) fundamental do Estado Constitucional (Verfassungsstaat) constitui a premissa para todas as questões jurídico-dogmáticas particulares. Dignidade humana constitui a norma fundamental do Estado, porém é mais do que isso: ela fundamenta também a sociedade constituída e eventualmente a ser constituída. Ela gera uma força protetiva pluridimensional, de acordo com a situação de perigo que ameaça os bens jurídicos de estatura constitucional. De qualquer sorte, a dignidade humana, como tal, é resistente à ponderação. 2
A doutrina identifica o fenômeno de submissão do direito infraconstitucional à Constituição Federal de várias maneiras, conforme sua área de incidência, como, por exemplo, denominando-o de eficácia civil dos direitos fundamentais, 3 de constitucionalização do direito privado, pelo que nos seria lícito concluir pela existência de uma eficácia processual dos direitos fundamentais.
Evidentemente nem seria necessário construção desse jaez, dada a natureza de constituição dirigente de que goza nossa Carta Política, 4 o que significa dizer que todos os ramos do direito se subordinam à Constituição Federal e devem conformar-se a ela. Quando houver inconstitucionalidade de lei ou de qualquer outra norma, esta não poderá produzir efeito, razão pela qual o juiz e o poder público em geral não poderão aplicá-la. Esse controle de constitucionalidade feito no caso concreto (controle difuso) pode, também, ser realizado no plano abstrato (controle concentrado), conforme previsto, por exemplo, na CF 102 I a.
Além dos princípios constitucionais gerais que atuam no processo, há os específicos, cuja incidência é direta, motivo pelo qual eles é que estão tratados por nós neste estudo.
O princípio constitucional fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law. A Constituição Federal brasileira de 1988 fala expressamente que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (CF 5.º LIV) (grifamos).
Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies.
Assim é que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestações do "devido processo legal" a publicidade dos atos processuais, 5 a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito, 6 assim como os postulados do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular. 7
O primeiro ordenamento que teria feito menção a esse princípio foi a Magna Charta de João Sem-Terra, do ano de 1215, quando se referiu à law of the land (art. 39), 8 sem, ainda, ter mencionado expressamente a locução devido processo legal.
O termo hoje consagrado, due process of law, foi utilizado somente em lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III, denominada Statute of Westminster of the Liberties of London, 9 por meio de um legislador desconhecido (some unknown draftsman). 10
Embora a Magna Charta fosse instrumento de acentuado e deliberado reacionarismo, criada como uma espécie de garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa, continha exemplos de institutos originais e eficazes do ponto de vista jurídico, que até hoje têm provocado a admiração dos estudiosos da história do direito e da historiografia do direito constitucional.
Antes mesmo da Constituição Federal americana, de 1787, algumas constituições estaduais daquele país já consagravam a garantia do due process of law, como, por exemplo, as de Maryland, Pensilvânia e Massachusetts, repetindo a regra da Magna Charta e da Lei de Eduardo III. 11
Com efeito, a "Declaração dos Direitos" da Virgínia, de 16.8.1776, tratava na secção 8.ª do princípio aqui mencionado, dizendo na parte final desse dispositivo "that no man be deprived of his liberty, except by the law of the land or the judgement of his peers". Dias mais tarde, em 2.9.1776, surgia a "Declaração de Delaware", que ampliava e explicitava melhor a cláusula em sua secção 12: "That every freeman for every injury done him in his goods, lands or person, by any other person, ought to have justice and right for the injury done to him freely without sale, fully without any denial, and speedily without delay, according to the law of the land".
Mas foi a "Declaração dos Direitos" de Maryland, de 3.11.1776, que fez, pela primeira vez, expressa referência ao trinômio, hoje insculpido na Constituição Federal norte-americana, vida-liberdade-propriedade, dizendo, em seu inciso XXI, "that no freeman ought to be taken, or imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, or property, but by the judgement of his peers, or by the law of the land". Depois dela veio a "Declaração dos Direitos" da Carolina do Norte, em 14.12.1776, fazendo também referência à vida-liberdade-propriedade como os valores fundamentais protegidos pela lei da terra: "That no freeman ought to be taken, imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, or property, but by the law of the land". Posteriormente, as constituições das colônias de Vermont (por declaração que se incorporou à Constituição de 8.7.1777), de Massachusetts (25.10.1780) e de New Hampshire (2.6.1784), transformadas depois em estados federados, adotaram o mesmo princípio do devido processo legal em seus territórios.
Posteriormente, o postulado foi incorporado à Constituição de Filadélfia, pelas Emendas 5.ª e 14.ª.
6. Devido processo legal em sentido genérico
Genericamente, o princípio do due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. 12 Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da due process clause.
Direito à liberdade, por exemplo, significa liberdade de opinião, de imprensa e de religião. O progresso mais notável da Suprema Corte americana, quanto à aplicação da cláusula due process aos casos concretos que lhe chegaram a julgamento, é relativo à extensão da privacidade ao conceito de direito à liberdade. 13
Outros exemplos podem ser dados relativamente à aplicação da cláusula no seu sentido genérico. No caso Meyer v. Nebraska (1923), a Suprema Corte americana decidiu ser inconstitucional a lei estadual que proibia o ensino em outra língua que não o inglês, incidindo a proibição tanto para as escolas públicas quanto para as particulares. Meyer pretendia instituir aulas no idioma alemão. Por intermédio do juiz McReynolds a Corte acolheu o alvitre de Meyer. 14
Pelo mesmo juiz McReynolds, a Suprema Corte americana, no caso Pierce v. Society of Sisters (1925), invalidou lei estadual que exigia que as crianças normais entre 8 e 16 anos somente fossem matriculadas em escolas públicas e proibia as escolas privadas e paroquiais de aceitá-las. A Corte entendeu que essa lei não era razoável e interferia na liberdade dos pais e na propriedade das escolas. 15
E foi neste sentido genérico, amplo, que a locução vem expressamente adotada na CF 5.º LIV, que fala em proteção da liberdade e dos bens, com nítida inspiração nas Emendas 5.ª e 14.ª à Constituição dos Estados Unidos. 16
O direito constitucional no sistema do common law é de reconhecida reputação, principalmente quanto à respeitabilidade e eficácia da incidência dos preceitos insculpidos naquele sistema jurídico. Isto se deveu em grande parte à firmeza e determinação com que a Suprema Corte dos Estados Unidos, por exemplo, vem agindo desde a entrada em vigor da Carta da Filadélfia, de 1787.
O prestígio do direito constitucional norte-americano tem como sua causa maior a interpretação da cláusula due process pela Suprema Corte. O tribunal não só vem interpretando o princípio de modo a fazer valer o que o espírito do constituinte pretendeu quando adotou a regra, como também a fazê-lo de forma analítica, "declarando" que a corte decidiria dessa ou daquela maneira, se o problema fosse equacionado de outro modo.
Isso quer dizer, em outras palavras, que a Corte ordinariamente vem interpretando a cláusula due process de sorte a solucionar o caso concreto que lhe foi submetido a julgamento, ao mesmo tempo que fixa regras e padrões para casos semelhantes futuros.
Talvez a ineficácia das normas constitucionais nos países que adotam o sistema do civil law, incluído aqui o Brasil, resida na dogmatização da doutrina da norma constitucional, notadamente no que pertine à caracterização das normas programáticas e de eficácia contida ou restrita, que reclamam regulamentação por legislação infraconstitucional.
7. Devido processo legal em sentido material (substantive due process)
A cláusula due process of law não indica somente a tutela processual, como à primeira vista pode parecer ao intérprete menos avisado. Tem sentido genérico, como já vimos, e sua caracterização se dá de forma bipartida, pois há o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material e, de outro lado, à tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.
Quando instituído no sistema jurídico inglês pela Magna Carta de 1215, o due process ressaltava seu aspecto protetivo no âmbito do processo penal, sendo, portanto, de cunho eminentemente processualístico àquela ocasião. 17
O conceito de "devido processo" foi-se modificando no tempo, sendo que doutrina e jurisprudência alargaram o âmbito de abrangência da cláusula, de sorte a permitir interpretação elástica, o mais amplamente possível, em nome dos direitos fundamentais do cidadão.
Posteriormente, os diplomas legais dos países do common law adotaram alguns dos desdobramentos do due process, fazendo-os constar de modo explícito nas normas legais. Exemplo disso nos dá a Constituição norte-americana, que, pelo seu art. 1.º, Secção 9.ª, n. III, proíbe o bill of attainder, espécie de ato legislativo que considerava o cidadão culpado sem prévio julgamento, 18 bem como veda a edição de leis penais com efeito retroativo (ex post facto law). 19
O devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial. No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que manifestação da cláusula substantive due process. Os administrativistas identificam o fenômeno do due process, muito embora sob outra roupagem, ora denominando-o de garantia da legalidade e dos administrados, 20 ora vendo nele o postulado da legalidade. Já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo manifestação do devido processo legal. 21
No direito privado prevalece o princípio da autonomia da vontade com a consequente liberdade de contratar, de realizar negócios e praticar atos jurídicos. Podem ser praticados quaisquer atos, mesmo que a lei não os preveja, desde que não atentem contra normas de ordem pública ou contra os bons costumes: o que não é proibido é permitido. É o que se denomina de princípio da atipicidade dos negócios jurídicos privados. No direito administrativo isto não se pode verificar: a administração somente pode agir secundum legem, vale dizer, não pode praticar atos nem celebrar negócios jurídicos atípicos: somente o que é permitido pela lei pode ser objeto da atividade administrativa. 22
É conhecida a passagem de autorizado autor, segundo o qual a administração pública deve agir nos limites de sua atribuição, vedado a ela agir contra legem ou praeter legem, mas sempre secundum legem, vale dizer, de conformidade com a lei e dentro dos limites dados por ela. Este fenômeno, que se pode chamar de princípio da submissão da administração à lei, do ponto de vista prático, retrata manifestamente a noção de estado de direito. 23
O fato de a administração dever agir somente no sentido positivo da lei, isto é, quando lhe é por ela permitido, indica a incidência da cláusula due process no direito administrativo. A doutrina norte-americana tem-se ocupado do tema, dizendo ser manifestação do princípio do devido processo legal o controle dos atos administrativos, pela própria administração e pela via judicial. Os limites do poder de polícia da administração são controlados pela cláusula due process. 24
A origem do substantive due process teve lugar justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII. 25 Decorre daí a imperatividade de o Legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no princípio da razoabilidade das leis. Toda lei que não for razoável, isto é, que não seja a law of the land, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário. 26
Vamos encontrar outros exemplos de incidência do substantive due process no direito americano, o que nos dá a dimensão do alcance do preceito: a) a liberdade de contratar, consubstanciada na "cláusula de contrato", afirmada no caso Fletcher v. Peck (1810) em voto de Marshall; b) a garantia do direito adquirido (vested rights doctrine); c) a proibição de retroatividade da lei penal; d) a garantia do comércio exterior e interestadual (commerce clause), fiscalizados e regrados exclusivamente pela União (CF 22 VIII; art. 1.º, Secção 8.ª, n. III, da Constituição norte-americana); e) os princípios tributários da anualidade, da legalidade, da incidência única (non bis in idem) etc.; f) a proibição de preconceito racial; g) a garantia dos direitos fundamentais do cidadão. 27
8. Devido processo legal em sentido processual (procedural due process)
Em sentido processual, a expressão alcança outro significado, mais restrito, como é curial. Em virtude desse conteúdo estritamente processual da cláusula constitucional, podemos aqui nominá-la de devido processo, significando as repercussões e incidências, no direito processual, do princípio do devido processo legal. 28
No direito processual americano, a cláusula (procedural due process) significa o dever de propiciar-se ao litigante: a) comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de reperguntar às testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada, com base no que consta dos autos. 29
Além desses elementos essenciais,...
20 de Janeiro de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153091449/1-o-devido-processo-legal-capitulo-ii-principios-do-processo-na-constituicao-federal