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Possibilidade da Concessão da Tutela Antecipada ex oficcio para o ordenamento jurídico brasileiro
Direito Processual CivilRevista 111
Possibilidade da Concessão da Tutela Antecipada ex oficcio para o ordenamento jurídico brasileiro
Em 1 de abril de 2013 - às 00:00
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Resumo: Nesta pesquisa iremos discorrer acerca do instituto da tutela antecipada. Falaremos acerca de seus principais aspectos e características, requisitos prescrito em lei para a concessão da medida, a possibilidade de sua concessão de oficio pelo magistrado, bem como analisando os impactos que tal instituto tem sobre o processo judicial. Como sabemos um processo judicial não raramente demora mais que o tempo necessário para composição do conflito trazido a baila nas instâncias judiciais. O tempo em alguns casos pode ser extremamente maléfico para as partes em um processo. Não é difícil que o bem litigioso pereça, ou mesmo venha a não ser mais de serventia para as partes ao longo de uma demanda judicial. Todavia, o processo precisa seguir os trâmites normais prescritos em lei sob pena de supressão do principio devido processo legal, da razoável duração do processo e até mesmo do contraditório e da ampla defesa. É nesse cenário que a tutela antecipatória cava sua importância e relevância para o Direito Processual moderno. É sobre esse e outros temas relevantes que envolvem o instituto da tutela antecipada que iremos comentar e analisar nessa pesquisa. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, cujo método de desenvolvimento da mesma é o dedutivo.
Palavras-chaves: tutela antecipada. Deferimento. Prestação jurisdicional.
Abstract: In this research we will talk about the institution of injunctive relief. We'll talk about its main aspects and characteristics, requirements prescribed by law for granting the relief, the possibility of granting his office by the magistrate, as well as analyzing the impact that this institute has over the judicial process. As we know a lawsuit, not rarely takes longer than the time required for the composition of the conflict brought to the fore the courts. Weather in some cases can be extremely harmful to the parties in a lawsuit. It is not difficult and contentious that perish, or will no longer be of usefulness to the parties along a lawsuit. However, the process must follow the normal manner prescribed by law on pain of suppression of the due process principle of reasonable duration of the process and even contradictory and full defense. It is against this background that the anticipatory protection digs its importance and relevance to the modern procedural law. It is on this and other important issues involving the institution of injunctive relief that will analyze and comment on this research. This is a literature, whose method of developing the condition is deductive.
Keywords: injunctive relief. Allowance. Adjudication.
Súmario: 1. Introdução. 2. O instituto da tutela antecipada. 2.1. Origem no direito brasileiro. 2.2. Natureza jurídica. 2.3. Requisitos para a concessão da tutela antecipada. 3. Possibilidade da concessão da tutela antecipada ex oficcio para o ordenamento jurídico brasileiro. 4. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Nesta pesquisa iremos discorrer acerca do instituto da tutela antecipada no direito brasileiro destacando seu conceito, sua origem no ordenamento jurídico brasileiro, bem como ressaltando seu impacto sob o processo judicial e suas características.
Também abordaremos acerca da possibilidade do deferimento da tutela antecipada de oficio pelo magistrado, tema esse bastante recorrente na doutrina e sobre o qual ainda existem controvérsias.
Preponderantemente destacaremos os aspectos, ao nosso ver positivos, que a antecipação da tutela imprime a parte que a ela aproveita durante o curso do processo. Sabemos que não raramente uma demanda processual pode ser demorada, pois o direito processual imprime e outorga as partes a realização de atos processuais para que o mesmo venha a se desenvolver satisfatoriamente, bem como até mesmo ao Estado que por meio dos juízes e servidores judiciais têm que cumprir atos processuais.
Durante esse lapso temporal podem ocorrer de o objeto que deu causa ao litígio se perca ou pereça não sendo mais útil, portanto a nenhuma das partes. Os efeitos do tempo podem ser extremamente maléficos para as partes em um processo judicial. Para tanto, o processual moderno buscou soluções para amenizar esse efeito tendo em vista que um processo tem seus trâmites e solenidades prescritos em lei, que buscam tão somente o desenvolvimento correto e regular do processo judicial para que o mesmo alcance seu fim primordial que a composição do litígio e o oferecimento de uma resposta por parte do Estado Juiz.
No entanto, o poder-dever jurisdicional do Estado juiz há de ser exercido de forma satisfatória não só em relação ao tempo gasto para oferecer uma resposta às partes, mas também com relação à qualidade da resposta jurisdicional. Ou seja, de nada adianta que o Estado disponha de um rápido pronunciamento jurisdicional acerca de uma controvérsia judicial, sem, no entanto, tal decisão seja correta com relação ao caso exposto. Assim sendo com certeza a parte sucumbente ira interpor recursos que podem ser acolhidos e dessa forma retardando o desfecho de uma demanda judicial. Para que se tenha certa segurança com relação à decisão prolatada nos autos de um processo é necessária uma cognição processual detalhada e algumas vezes minuciosa. Logo, inexoravelmente tal providência demanda tempo, que como já aludimos pode muitas vezes ser prejudicial às partes.
Há que se buscar, portanto, um equilíbrio entre o regular desenvolvimento do processo e o tempo para a conclusão do mesmo, ou seja, razoável duração do processo.
A demora na prestação jurisdicional pode causar danos irreparáveis ou de difícil reparação a parte. Não é razoável que a parte que aparentemente pelas provas apresentadas é detentora do direito material tenha que conviver com a demora da prestação jurisdicional em um processo para que ao final possa usufruir de um direito que desde início da demanda restava evidente que lhe pertencia.
Para dar efetividade, eficácia e aproveitamento acerca do objeto litigioso pelo qual as partes litigam no processo é que a tutela antecipada foi imersa no direito brasileiro. Antes tínhamos apenas as medidas cautelares e as liminares. No entanto, as cautelares apenas resguardavam o objeto litigioso garantindo que ao final da demanda o mesmo ainda existiria, ou menos existiria algo que equivalesse a ele. As medidas cautelares, portanto, não concediam a parte beneficiada o gozo imediato da tutela que só apenas seria deferida pelo Magistrado ao final do curso processual. Já a tutela antecipada concede a parte que a aproveita o gozo do direito material, a tutela pretendida que só ao final do processo seria deferida a parte.
A tutela antecipada adentrou em nosso ordenamento jurídico por meio da lei 8.952/94 e encontra guarida no artigo 273 do CPC.
Tal dispositivo jurídico também enumera os requisitos que devem estar presentes no pedido de tutela antecipada para que tal medida seja deferida quais sejam: verossimilhança das alegações, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu e reversibilidade da medida antecipatória. Há de se ressaltar que todo pedido de tutela antecipada tem que ter o requisito da verossimilhança das alegações.
Existe outro requisito também reclamado para o deferimento da tutela antecipada que não se encontra presente no artigo a pouco mencionado, mas que a doutrina sabidamente atenta para o mesmo: necessidade de que o pedido feito em sede de tutela antecipada também contenha no (s) pedido (s) feito (s) pela parte nos autos da inicial.
Ou seja, o mesmo pedido postulado na antecipação da tutela deve ser também requerido dentre os pedidos que acompanham a inicial. Se não for dessa forma o magistrado ao deferir o pedido de tutela antecipada sem que o mesmo esteja presente nos autos da inicial estar ferindo o princípio da congruência.
Sobre esse e outros aspectos que envolvem o instituto da tutela antecipada serão temas de nossa análise e reflexão no decorrer do desenvolvimento dessa pesquisa.
Por fim, ressaltemos que se trata de uma pesquisa bibliográfica, e em conseqüência todas as deduções e afirmações advêm de ensinamentos e premissas já estabelecidas por outros autores e em outras obras, porquanto, o método utilizado para o concretude dessa pesquisa é dedutivo.
2. O instituto da tutela antecipada.
A doutrina costuma classificar a tutela antecipada como espécie do gênero tutelas de urgências. As tutelas de urgência, portanto, são divididas pela doutrina em tutelas cautelares e tutelas antecipadas.
O instituto da tutela antecipada tem como finalidade adimplir a um mandamento constitucional de efetividade da prestação jurisdicional em homenagem ao principio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário, cuja atividade de exercer a jurisdição deve ser célere, efetiva e eficaz. É como medida satisfativa, embora não definitiva que tal instituto satisfaz o mencionado principio constitucional. Logo, a referida medida de cognição sumária visa à antecipação dos efeitos do provimento final de mérito a que a parte pretende ver declarado em seu favor.
A tutela antecipada adentrou ao ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei Ordinária 8.952/94. Tal instituto, como esclarecemos a pouco, tem por finalidade outorgar aos litigantes uma rápida prestação jurisdicional, de acordo com os ditames constitucionais acima declinados, sem que necessariamente o processo já esteja findo.
Não raramente uma demanda judicial se arrasta por anos nas instâncias judiciais e muitas vezes a sentença de mérito acerca da questão é postergada. Nesse meio tempo não é difícil que o objeto pelo qual os litigantes litigam na justiça se perca, pereça, ou que uma das partes venha a ser demasiadamente prejudicada pela demora na prestação jurisdicional.
Esse retardo na prestação jurisdicional pode vir a provocar prejuízos de difícil reparação aos litigantes, ou até mesmo irreparáveis. Sem contar que não é razoável que o promovente conviva com a ausência de prestação jurisdicional, mesmo sabendo que o direito pelo qual postula lhe é cabível, ou pelo menos há indícios verossimilhantes de que levam a crer que o promovente está respaldado em sua petição pela lei.
Para isso a tutela antecipada visa a adiantar a parte que aparentemente tem razão o que é postulado pela mesma e que apenas ao final do processo seria deferido. É tanto que os requisitos listados pela lei para deferir tal instituto são a verossimilhança das alegações, requisito esse que é apontado como básico. Ou seja, todo pedido de tutela antecipada tem que necessariamente conter esse requisito.
Outros requisitos também são apontados pelo artigo 273 do CPC para a concessão da tutela antecipada. No entanto, segundo aponta a doutrina esses requisitos são variáveis, diferentemente do requisito da verossimilhança das alegações como aduzimos acima, pois não seria razoável que se concedesse uma tutela de natureza satisfativa cuja cognição é súmaria se não houvesse apenas uma aparência de que as alegações feitas pelo autor estão devidamente respaldadas em lei.
Como nos referimos acima os requisitos variáveis que ensejam o deferimento de tutela antecipada são: perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, manifesto intento protelatório do réu que dificulte a celeridade processual, e reversibilidade da medida antecipatória. Acerca desses requisitos comentaremos esmiuçadamente em ocasião posterior.
Há que se acrescentar também que a tutela antecipada tem que conciliar a necessidade da celeridade na prestação jurisdicional com o dever de uma correta e eficiente cognição processual. Sendo que no caso de tutelas antecipatórias essa cognição é sumaria, o que não quer dizer que tal medida deve ser concedida de maneira irresponsável pelo Magistrado. Há que se ponderar se os requisitos que ensejam a medida estão latentes no caso concreto levando o juiz a uma certeza de que antecipar os efeitos da tutela postulada não trará ao final prejuízos irreparáveis e até mesmo irreversíveis a parte que a suportou.
Em brilhante esclarecimento acerca do tema assim esclarece Luiz Guilherme Marinoni:[1]
“A rigor, o tempo é um mal necessário para a boa tutela dos direitos. É imprescindível um lapso temporal considerável (e razoável) para que se realize o devido processo legal e todos os seus consectários em sua pluralidade, produzindo-se resultados justos e predispostos à imutabilidade. É garantia de segurança jurídica. Bem pensadas as coisas, o processo “demorado” é uma conquista da sociedade: os poderosos de antanho poderiam decidir imediatamente.”
Ainda nesse sentido outro posicionamento de renome se destaca acerca do tema. Assim dispõe Misael Montenegro Filho:[2]
“Nossas colocações iniciais objetivam demonstrar que é impossível a completa solução do conflito de interesses sem que medeie razoável espaço de tempo entre a formação do processo e a sentença final proferida pelo Magistrado, o que causa angústia às partes, na maioria das vezes ao autor. Costumamos comparar o processo a uma árvore que nos dá frutos: colhê-los sem que tenham amadurecido representa conviver com coisa que não se mostrava pronta (o que corresponde, mutatis mutandis, a prolação da sentença sem a anterior colheita de provas, quando o processo demandava essa prática); colhê-los quando já estão amadurecidos a mais tempo do que do que o devido (tempo- inimigo, no dizer do mestre Dinamarco) significa colher coisa que pereceu ( o que corresponde à resposta judicial manifestada tempos depois do que se mostrava razoável).”
Atualmente fala-se em princípios processuais constitucionais, ou seja, o nosso sistema processual é dotado de princípios que estão imersos na nossa Carta Magna de 1988. Dentre os princípios processuais constitucionais destacamos os do artigo 5ª da nossa Constituição Federal que em seus incisos LIV, LV e LXVIII que assim dispõe respectivamente:
“LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV: aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVIII: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação.”
Logo, ao deferir-se uma tutela antecipada, o Magistrado tem que observar, dentre todos os princípios que regem o processo, os supramencionados princípios processuais constitucionais que conforme expomos acima que são: devido processo legal, contraditório e ampla defesa e razoável duração do processo.
O devido processo legal implica em uma prestação jurisdicional eficaz, mas também em um processo que segue o seu trâmite normal prescrito em lei em busca da verdade dos fatos que se apresenta. Seria irresponsável sacrificar a devida cognição processual em nome de uma rápida prestação jurisdicional. Há de se conciliar rápida prestação jurisdicional, ou seja, rápido desfecho das demandas que se apresentam ao Estado Juiz com o correto andamento e conhecimento processual.
De nada adianta que um processo seja célere, que o Estado Juiz apresente uma resposta imediata, sem, no entanto, ser uma sentença correta diante dos fatos concretos. A finalidade de um processo é compor litígios buscando uma solução para as partes, logo, em nada se aproveita uma prestação jurisdicional incoerente e ineficaz.
Logo, facilmente percebemos que em um processo convivemos com dois primados antagônicos; de um lado a necessidade de uma rápida solução de conflitos, tendo em vista que justiça tardia é sinônimo de injustiça; de outro lado a necessidade de que sejam observados os requisitos formais que são inerentes a marcha processual como o contraditório e a ampla defesa. O processo tem uma ordem, e esta reclama ao Magistrado que haja com equilíbrio visando proporcionar e propiciar as partes a entrega da prestação jurisdicional em tempo certo de acordo com os ditames do que estabelece a lei, dessa forma a prestação jurisdicional não vai ser ofertada nem prematuramente nem tardiamente.
O instituto da tutela antecipada, portanto visa a equilibrar essa dicotomia entre a celeridade na prestação jurisdicional e a conseqüente utilidade e eficácia da tutela perseguida com a necessária cognição processual, que no caso de deferimento da tutela antecipada é súmaria como já nos referimos alhures, porém não implicando ser irresponsável ou extremamente superficial, pois como também já consignamos a concessão da tutela antecipada sempre tem supedâneo em seu requisito fixo que é verossimilhança das alegações. Ou seja, mesmo se tratando de medida que reclama uma apreciação dos fatos alegados de maneira rápida não significa que não seja coerente e correta.
Em alguns casos, não raramente até ao final do processo o objeto do litígio passa não ser mais de serventia para as partes, podendo ter perecido ou se deteriorado, logo, estando presentes os requisitos que ensejam a antecipação dos efeitos da tutela deve o Magistrado em nome dos princípios processuais e até constitucionais que regem o processo conceder a antecipação da tutela pretendida para que a parte a quem aproveita possa usufruir de pronto do bem da vida perseguido. Nesse sentido, discute-se a possibilidade de a tutela antecipada ser deferida ex officio pelo Magistrado. Acerca dessa questão abordaremos mais adiante a possibilidade ou não de seu deferimento.
Ainda dentro do assunto podemos destacar que a tutela antecipada é uma tutela provisória que atribui eficácia imediata à tutela definitiva permitindo a sua pronta fruição. Por tratar-se de uma tutela provisória é necessariamente substituída por uma tutela definitiva que a confirme, revogue ou modifique.
Por fim, é importante mencionarmos os ensinamentos destacados por Fredie Didier Jr[3]. Em sua obra acerca da tutela antecipada. Ensina o doutrinador que a tutela antecipada é marcada por duas características essenciais quais sejam: a sumariedade da cognição e a precariedade. É uma medida de cognição sumária tendo em vista que tem por respaldo uma análise superficial do objeto da causa conduzindo o Magistrado a um juízo de probabilidade. A precariedade se deve ao fato de que a tutela antecipada pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. No entanto, como bem salienta o autor, uma medida como essa só pode ser revogada ou modificada se houver uma alteração no estado de fato ou estado de prova que ocorre quando na instrução restam comprovado fatos que não autorizam a concessão de referida tutela.
Logo, devido a sumariedade e precariedade da tutela antecipada esta não pode ser envolvida pelo manto da coisa julgada material.
2.1 ORIGEM.
Como já até mencionamos o instituto da tutela antecipada adentra no direito brasileiro por meio da lei ordinária de nº. 8.952/94 como medida de tutela de urgência visando a dar satisfatividade imediata a parte que a requereu, embora tal medida não seja ainda peremptória, devendo ser confirmada por meio da sentença definitiva de mérito. Quando na sentença definitiva o Magistrado decide por revogar a tutela antecipada deferida outrora não é necessário que o faça expressamente bastando para tanto que a decisão da sentença final seja contrária, avessa a tutela que foi deferida antecipadamente.
O artigo 273 do Código de Processo Civil regula os casos e os requisitos que ensejam o deferimento da tutela antecipatória senão vejamos:
“Artigo 273: o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I- Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II- Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
§1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, § § 4º e 5º, e 461-A.
§4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§5º. Concedida ou não a antecipação da tutela prosseguirá o processo até o final do julgamento.
§6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcelas deles, mostrar-se incontroversos.
§7º. O autor, a título de antecipação de tutela, requer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”
2.2. NATUREZA JURÍDICA.
A tutela antecipada não se trata de uma ação, mas sim de um pedido formulado pelo autor. Por trata-se de um pedido, como há pouco aludimos, é geralmente formulado pelo autor, incidentalmente em um processo de conhecimento, no âmbito de uma inicial ou através de peça autônoma sem reclamar distribuição ou pagamento de custas processuais.
Discute-se na doutrina a possibilidade de o réu pedir antecipação de tutela no momento em que é aberto para que o mesmo se pronuncie. Alguns posicionamentos são no sentido de que é impossível deferir-se tutela antecipada ao réu, pois o mesmo não figura no processo para obter ganhos processuais, mas tão somente para alegar a improcedência da demanda que corre contra si. Por isso, para alguns doutrinadores o pedido de tutela antecipada feito nos autos do processo pelo réu seria pedido juridicamente impossível e se formulado deve ser totalmente ignorado pelo juiz.
Todavia, entendemos que tal argumento é frágil, pois como sabemos o réu em seu momento de se manifestar nos autos pode sair da posição passiva de mera defesa das alegações feitas contra si e contra-atacar. Quando isso ocorre à resposta do réu passa a ser uma reconvenção. Esse contra-ataque também pode se dar nos autos da contestação em ações de natureza dúplice, ou seja, aquelas ações que possibilitam ao réu oferecer defesa e ataque ao mesmo tempo em uma só relação processual. Para exemplificar podemos citar as ações possessórias previstas no artigo 922 do CPC, ação de prestação de contas presente no artigo 918 do CPC e as ações do Rito sumário e sumaríssimo.
Logo, como no enredo de um processo existe a possibilidade do réu poder sair da posição passiva para uma posição ativa, ou seja, não só se defendendo das alegações que contra si são feitas, mas também fazendo alegações contra o autor, nos inclinamos na posição de que é perfeitamente possível que o réu faça pedido de tutela antecipada desde que o seu pedido esteja munido dos requisitos necessários ao deferimento da medida.
Nesse sentido assim aduz Elpídio Donizetti[4] acerca do tema senão vejamos:
“Assim, não só o autor tem legitimidade para requerer a antecipação de tutela, mas também o oponente, o denunciado, o autor da ação declaratória incidental e o réu, quando reconvém, quando no procedimento sumário, formula pedido contraposto ou deduz pretensão nas ações dúplices.”
A lei não determinada nenhum aspecto formal rígido, apenas esculpi que para o deferimento de tal medida deve aquele que a postula provar que preenche os requisitos que a lei aponta como ensejadores do deferimento da mesma. Logo, o pedido de tutela antecipada pode der feita em qualquer momento do processo, pois não há preclusão processual para este pedido, bastando que apenas estejam presentes os requisitos para o deferimento da tutela.
Há de se ressaltar também que a tutela antecipada pode ser deferida pelo magistrado em qualquer momento do processo inclusive na sentença final. Alguns autores ressaltam que até nas ações rescisórias cabem a antecipação dos efeitos da tutela.
A decisão que defere tutela antecipada no curso do processo de cognição é classificada como uma sentença interlocutória, em razão disso o recurso cabível contra tal decisão é o agravo de instrumento. Todavia, quando a decisão é proferida na sentença final não se trata de decisão interlocutória e sim de sentença terminativa que pode ser ou não de mérito, portanto desafiando o recurso de apelação. Nesse caso, o recurso de apelação na parte que concerne à concessão da tutela antecipada é recebido apenas no efeito devolutivo se tratando então de uma execução provisória. Quanto ao mais a apelação será recebida no duplo efeito.
Já quando a tutela antecipada é concedida pelo relator em sede de recurso em órgão colegiado o recurso cabível é o agravo interno denominado por alguns de regimental.
No entanto, tal posicionamento não é unânime na doutrina. Para alguns autores quando a tutela antecipada é deferida na sentença final o recurso cabível para a mesma continuaria sendo o agravo de instrumento. Ou seja, na parte da sentença em que o juiz defere a tutela antecipada entende alguns que continua sendo uma sentença interlocutória, compreendendo então que a sentença final nesse caso é um documento hibrido, no qual uma parte dele se trata de uma decisão interlocutória. Para tanto defendem os doutrinadores adeptos dessa tese que nesse caso deve ser interposto simultaneamente dois recursos contra a decisão quais sejam: apelação e agravo de instrumento.
Concordamos com a tese de que quando a tutela antecipada é deferida na sentença final o recurso cabível da decisão é a apelação, pois se trata de uma única decisão. Ademais, a interposição de mais de um recurso contra uma única decisão violenta o princípio da singularidade recursal, também denominado de princípio da unicidade.
Mesmo se tratando de uma decisão interlocutória tem que ser bem fundamentada pelo juiz que a defere, devendo o mesmo esclarecer se os requisitos reclamados pelo instituto estão ou não presentes no caso concreto.
Ressaltemos também que a tutela antecipada pode ser requerida nos autos de qualquer espécie de demanda judicial de conhecimento, inclusive em ações de execução esclarece Misael Montenegro Filho.[5]
No entanto, para alguns doutrinadores a antecipação dos efeitos da tutela não é cabível nas ações de execução, tendo em vista que a execução, por já pressupor direito acertado, não comporta a tutela antecipada. Assim é posicionamento do mestre Donizetti[6] a esse respeito.
De fato na nova dogmática do processo de execução no Código de Processo Civil brasileiro a execução passou a ser uma mera fase do processo cognitivo, não necessitando que o autor venha a titularizar uma ação de execução após sentença favorável obtida no processo cognitivo. Então, no momento da fase de execução de uma sentença, de fato, não há que haver mais discussão acerca da titularidade do direito reconhecido como legítimo a uma das partes. Portanto, em tese não caberia antecipação dos efeitos da tutela, já que a parte a quem aproveitaria tal medida não necessitaria de uma medida satisfativa provisória para gozar do direito que já lhe foi reconhecido.
No entanto, mesmo em se tratando de execução da sentença judicial tem que estar presente o principio do contraditório e da ampla defesa que como já aludimos alhures trata-se de um mandamento constitucional, e é em nome desse principio que existe a figura dos embargos do devedor. Estes quando recebidos no efeito suspensivo pode ensejar um pedido de tutela antecipada pelo credor, que nesse caso por tratar-se de uma execução provisória pede que o credor preste uma caução.
Portanto, tutela antecipada tem natureza jurídica de pedido e não de ação. Já natureza jurídica da decisão que concede a tutela antecipada depende do momento em que a mesma é deferida. Se deferida ao longo do processo de cognição ostenta natureza jurídica de sentença interlocutória. Se deferida no bojo da sentença final tem natureza jurídica de sentença terminativa e, portanto comporta recurso de apelação.
2.3 REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA.
O artigo 273 do CPC enuncia quais os requisitos que são necessários para o deferimento da tutela antecipada. Tais requisitos devem ser rigorosamente observados pelo juiz no momento do julgamento da mesma sob pena de se conceder os efeitos de uma tutela jurisdicional ao autor sem que este seja merecedor de tal benefício colocando em cheque a segurança jurídica, principio que deve estar presente em todas as relações jurisdicionais.
Como até já aduzimos alhures dos requisitos que compõe a tutela antecipada um é fixo devendo respaldar todos os pedidos de tutela antecipada qual seja: verossimilhança das alegações. Os demais requisitos enumerados pelo artigo 273 do CPC são requisitos variáveis quais sejam: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Verossimilhança das alegações seria uma prova suficiente com poder de levar o juiz em uma cognição sumária a acreditar no direito material do autor. Ou seja, no momento da análise do pedido de antecipação de tutela o juiz em um juízo provisório é levado a crer na veracidade das alegações do autor.
Pouco importa que após a instrução processual ou no momento da sentença definitiva outra seja a decisão proferida pelo magistrado, pois para o deferimento de tutela antecipada basta tão somente que se constate a aparência da verdade que guarda relação com o requisito da verossimilhança.
Ainda nesse sentido há de se ressaltar que a dogmática processual civil moderna se contenta com a verdade formal não se exigindo a verdade real. As provas adotadas e produzidas nos autos do processo é que vai apontar a quem pertence o direito, o bem da vida que se encontra em litígio. Há de se ressaltar que um mesmo fato jurídico comporta varias interpretações, sem que se consiga determinar qual delas é a correta eliminando-se as demais que delas se afastam.
A verossimilhança das alegações fica entre o fumus boni iuris, requisito para o deferimento de medidas cautelares, e a certeza obtida pelo magistrado ao final da instrução processual.
O requisito do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação como o próprio nome já sugere trata-se do temor de que a demora na obtenção da tutela pretendida ao final do processo o objeto do direito material postulado pelo autor não mais exista ou tenha se perdido não sendo mais eficaz ou proveitosa a sentença que será entregue ao final do processo ao autor.
Já o abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu caracteriza-se por atos praticados por uma das partes que visam a tão somente tumultuar o andamento processual mostrando-se desnecessários. Aproxima-se muito da litigância de má-fé prevista no artigo 17 da Lei de Ritos.
Tais atos praticados ou requeridos dentro do processo por uma das partes são objetivamente legítimos, pois encontram guarida na lei. No entanto, subjetivamente são ilegítimos, pois não têm o objetivo que a lei os atribui. São atos e pedidos praticados nos autos do processo tão somente para impedir que o mesmo se desenvolva com celeridade e em tempo hábil.
A despeito do direito constitucional ao contraditório e a ampla defesa ao qual já nos referimos nesse trabalho, tais atos que tragam embaraço ao curso normal de um processo também violentam outros princípios constitucionais como razoável duração do processo e celeridade da prestação jurisdicional, princípios que alhures também foram temas de considerações nossas. Por essa razão não é tolerável nem razoável que o autor tenha que conviver com essas irregularidades no bojo do processo, prevendo o Código de Processo Civil uma espécie de punição para a parte que age dessa forma: qual seja o deferimento da tutela antecipada, o ônus imposto a parte que tentou atrapalhar o regular andamento processual.
Para exemplificar o que em linhas anteriores acabamos de argüir imaginemos as seguintes situações: a parte que interpõe embargos de declaração de uma decisão concedida nos autos do processo sem que a referida sentença tenha os requisitos listados pela lei, artigo 535 do CPC como ensejadores de tal recurso que são: omissão, obscuridade e/ou contradição. Nesses casos, se observa que o réu tem apenas a intenção de ganhar tempo e tumultuar o andamento regular do processo.
Todavia, no dia a dia forense não é tão simples a questão visto que a Constituição Federal garante as partes tratamento processual isonômico garantindo a parte demandante vencida a interposição de recursos contra as decisões que lhe são desfavoráveis, sem falar no também garantido pela Carta Magna principio do contraditório e da ampla defesa ao qual já nos referimos. Logo, é dificultosa a classificação de um ato processual em legitimo, pois autorizado e previsto em lei, ou meramente procrastinatório.
Outro requisito também importante de se mencionar que se encontra no §2º do artigo 273 do CPC é a reversibilidade da medida antecipatória. Ou seja, ao deferir-se uma tutela antecipada deve o juiz levar em consideração se tal medida é reversível, pois como sabemos a tutela antecipada é concedida com base em um juízo provisório formado a partir de fatos narrados e argüidos unilateralmente.
Como aduzimos em linhas anteriores uma tutela antecipatória pode ao final do processo ou até antes ser revogada, desde que o interessado demonstre que a situação de fato que ensejou a concessão da medida foi alterada. Da mesma forma que a causa de pedir identifica o pedido, as razões de decidir identifica a decisão.
Se a medida concedida pelo juiz não for reversível existe a possibilidade do risco de dano inverso em detrimento da parte contra qual foi deferida a tutela. A medida tem que ser reversível seja in natura ou por meio de indenização.
No entanto, o perigo da irreversibilidade não pode ser tido como absoluto. O objetivo da medida antecipatória é evitar danos ao direito subjetivo da parte. Assim, mesmo diante de uma possível irreversibilidade da medida o magistrado tem que agir com fulcro no princípio da proporcionalidade sopesando as alegações e provas do caso concreto levando em conta a verossimilhança das alegações. Logo, extraordinariamente pode haver o deferimento de tutela antecipada sem o requisito da reversibilidade da medida concedida.
Por fim há outro requisito também listado para o deferimento da tutela antecipada mais que não está presente no artigo 273 do CPC que é a necessidade de o pedido formulado no bojo da tutela antecipatória também se encontrar dentre os pedidos formulados na inicial. Ou seja, a pretensão formulada no pedido de tutela antecipada deve conter necessariamente no pedido feito nos autos da petição inicial.
Isso porque se o juiz deferir a parte que formulou pedido de antecipação de tutela algo que não se encontra dentre os pedidos feitos nos autos da ação que embasa o pedido de tutela antecipada está o magistrado ferindo o princípio da adstrição, da correlação ou da congruência que se encontra no artigo 128 e 460 do CPC.
3.0 Possibilidade da Concessão da Tutela Antecipada ex oficcio para o ordenamento jurídico brasileiro.
Se discute na doutrina brasileira a possibilidade de o Magistrado deferir tutela antecipada ex oficio. A maioria da doutrina entende não ser possível tendo em vista que o caput artigo 273 do CPC expressamente consigna que pode se antecipar os efeitos da tutela quando requerido pela parte. Senão vejamos:
“Artigo 273: o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:”(grifo nosso)
Ou seja, para alguns doutrinadores só é possível o deferimento de tutela antecipada se a mesma for expressamente requerida pela parte a quem aproveita, tendo em vista o que dispõe expressamente o caput do artigo 273 do CPC ao qual declinamos acima.
Entendem alguns doutrinadores que o deferimento de ofício pelo juiz de uma tutela antecipada iria de encontro não só ao que reza o caput do dispositivo acima declinado, mas também violentaria o princípio da inércia jurisdicional – artigo 2º do CPC.
Por tal princípio deve o Estado Juiz esperar ser provocado para exercer o poder-dever jurisdicional. Não deve o Estado exercer a jurisdição diante de uma controvérsia que não lhe foi apresentada. Por isso, que se diz que a jurisdição é inerte. O Estado necessita de ser provocado por uma das partes para que venha a tomar conhecimento de eventual litígio entre as mesmas e assim emitir uma decisão.
Todavia, entendemos não ser esse argumento suficientemente forte para que o magistrado não possa deferir uma tutela antecipada diante de uma demanda que lhe é apresentada em que estão presentes os requisitos que a lei enumera como necessários para a concessão de uma tutela antecipada, a saber, os do artigo 273 do CPC.
Hipoteticamente o litígio já foi apresentado ao Estado Juiz apenas a parte não postulou em seus pedidos a antecipação dos efeitos da tutela, logo, a concessão da tutela antecipada de oficio pelo magistrado no caso em tela não violentaria o principio da inércia jurisdicional.
O magistrado ao observar que assiste a parte litigante a concessão dos efeitos da tutela antecipada deve concedê-la em nome de outros também relevantes e importantes princípios que regem o Direito Processual brasileiro, tais como o principio do impulso oficial, celeridade processual, efetividade da prestação jurisdicional.
Devemos enxergar a controvérsia por um prisma mais amplo não sendo extremamente legalista e nem interpretando o dispositivos de lei de forma demasiadamente restritiva.
Há que se ponderar o que prescreve a lei e a dinâmica da prática forense imprimindo a lei positivada interpretações que venham a coadunar com a vontade do legislador ao positivá-la no ordenamento jurídico.
No caso em tela entendemos que a tutela antecipada tem por finalidade sanar eventuais delongas que necessariamente um processo judicial tem que pode levar o objeto de litígio a durante esse lapso temporal se perder ou perecer não aproveitando as partes.
É normal que um processo judicial leve um tempo razoável para se desenrolar em nome da cautelosa, correta e eficaz cognição processual, no entanto, esse tempo deve ser razoável, ou seja, dentro do que prescreve a lei processual.
Todavia, sabemos que na prática não acontece assim. Uma demanda processual pode levar demasiados anos nas instâncias judiciais retardando a prestação jurisdicional e conseqüentemente gerando insatisfação social. Logo, podemos até afirmar que uma eficaz, célere e correta prestação jurisdicional é um dos elementos que ensejam uma sociedade pacificada.
Há que se ressaltar também que o processo judicial como mecanismo de pacificação social encontra-se sob a égide de normas de caráter público. E é em nome dessas regras de caráter público que regem o processo que deve o juiz na direção do mesmo zelar pela devida prestação jurisdicional com o fito de coibir que a parte que não tem razão se aproveite das delongas da duração processual para ganhar tempo e retardar a devida prestação jurisdicional a parte que tem razão ferindo assim até mesmo a dignidade da justiça.
Deferindo a tutela antecipada de ofício nos casos em que estão presentes os requisitos que ensejam tal medida estar o magistrado zelando pela dignidade da justiça, efetivação do processo judicial, celeridade na prestação jurisdicional colimando com o fim primordial do processo jurisdicional a cargo do Estado que é a pacificação social.
E é por conter normas de ordem pública que deve o magistrado deferir a tutela antecipada mesmo nos casos em que a parte a quem aproveita não a tenha requerido explicitamente, mas, todavia o caso em tela por seus fatos enseja o deferimento de tal medida.
Agindo assim, o juiz como já ressaltamos acima, estar imprimindo efetividade ao processo judicial, indo ao encontro a todos os dispositivos constitucionais que primam pela efetividade e celeridade nas demandas judiciais.
CONCLUSÃO.
Ao longo dessa pesquisa chegamos à conclusão dos efeitos benéficos que o instituto da tutela antecipada traz para a parte a quem aproveita. O processo tem que necessariamente seguir todos os trâmites e solenidades que a lei o impõe para que possa chegar ao seu fim que é a composição do litígio. Para tanto é necessário tempo que em excesso pode ser maléfico para as partes ou para uma delas.
Há necessidade de conciliar a celeridade da prestação jurisdicional com o atendimento ao que dispõe a lei processual acerca dos atos processuais.
Em conseqüência do que prevê a lei processual sobre os atos processuais que devem ser praticados pelas partes, pelo Juiz e pelos servidores do cartório judicial um processo judicial tem um tempo de duração. Obviamente, como sabemos as partes têm que necessariamente cumprir em tempo os atos processuais que lhe são outorgados pela lei, sob pena de que alguns desses atos quando não feitos em tempo hábil possam ser considerados preclusos, e, portanto, não podendo ser mais praticados. Já os prazos processuais que o Código determina para que o juiz cumpra determinado ato são impróprios, ou seja, em caso de não cumpridos no tempo estabelecido para o mesmo nenhuma conseqüência processual lhe é imposta.
Logo, um processo judicial tem um tempo razoável de duração. Ocorre que não dificilmente um processo judicial se arrasta por tempo além do normal por vários fatores dentre eles podemos destacar: falta de servidores suficientes para dar pronto andamento aos os atos e decisões judiciais, falta de juízes suficientes, sendo que os que têm estão com suas varas abarrotadas de processos, as partes que usam da própria lei para procrastinar o processo, ou seja, interpondo recursos desnecessários, pedindo a expedição de cartas rogatórias ou precatórias para oitiva de testemunhas e etc.
Tais fatores contribuem para que um processo extrapole o tempo razoável de duração e venha a ser demorado e em conseqüência, por vezes prejudicando as partes.
Como já aludimos anteriormente não é razoável que uma das partes do processo tenha que conviver com a demora da prestação jurisdicional, mesmo havendo indícios fortes de que o direito material pelo qual postula lhe é garantido. Ao final do processo o objeto do litígio ou até mesmo o direito material da parte pode ter perecido. Em razão disso, não raras vezes o tempo pode ser maléfico para uma demanda judicial.
O instituto da tutela antecipada veio para equilibrar a necessidade da celeridade no deferimento da tutela pretendida com todos os atos e solenidades que envolvem um processo judicial. Então, presentes os requisitos que a lei enumera e impõe para que uma tutela seja antecipada, a parte a quem aproveita terá o benefício de gozar da tutela pretendida antes do desfecho do processo judicial.
Logo, concluímos por todo o exposto ao longo dessa pesquisa que a tutela antecipada é um instituto importantíssimo para o Direito Processual moderno, pois coaduna com todos os princípios que regem o direito processual, bem como com os princípios da Constituição Federal acerca da jurisdição e do direito processual. Tal instituto representa um ponto de equilíbrio entre a prestação jurisdicional eficiente, rápida e eficaz com a duração do processo judicial imposto pela lei.
Referências.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processo Civil. Vol. I. 21ª ed. Lúmen Juris: Rio de Janeiro, 2010.
DIDIER, Fred Jr.,BRAGA, Paula Sarno, OlLIVEIRA, Rafael. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VOL. 2. 4ª ed. Jus Podivm, 2009.
DONIZETTI, Elpídio. CURSO DIDÁTICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 10ª ed. Lúmen Júris: 2008.
FILHO, Misael Montenegro. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VOL. 3. 2ª ed. Atlas: 2006.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I 51ª. Forense: São Paulo, 2010.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. 2ª ed. Método: São Paulo, 2010.
SILVA, Rinaldo Mouzalas de Souza. Processo Civil. 2ª ed. Editora: Jus Podvm, 2009.
Notas:
[1] DIDIER, Fred Jr.,BRAGA, Paula Sarno, OlLIVEIRA, Rafael. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VOL. 2. 4ª ed. Jus Podivm, 2009.
[2] FILHO, Misael Montenegro. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VOL. 3. 2ª ed. Atlas: 2006.
[3] DIDIER, Fred Jr.,BRAGA, Paula Sarno, OlLIVEIRA, Rafael. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VOL. 2. 4ª ed. Jus Podivm, 2009.
[4] DONIZETTI, Elpídio. CURSO DIDÁTICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 10ª ed. Lúmen Júris: 2008.
[5] FILHO, Misael Montenegro. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VOL. 3. 2ª ed. Atlas: 2006.
[6] DONIZETTI, Elpídio. CURSO DIDÁTICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 10ª ed. Lúmen Júris: 2008.
Informações Sobre o Autor
Rayanne Ismael Rocha
Pós graduada em Direito Previdenciário pela Uniderp/LFG. Pós graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Uniderp/LFG. Doutoranda pela UMSA. Advogada
Rayanne Ismael Rocha	
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