Dosimetria da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos réu reincidente.
Publicado por Albernei Souza
Razões de apelação crime de posse de arma de fogo..docx
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE xxxxxxxxxxxxxxxxx
Autos nº: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Fulano de Tal , já qualificado nos autos do Processo-Crime em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que esta subscreve, não se conformando com a respeitável sentença que o condenou como incurso nas penas previstas pelo artigo 12 da Lei 10.826/03, , vem, perante Vossa Excelência, dentro da prazo legal, interpor, RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no artigo 593, I, do CPP.
Requer seja recebida e processada a presente apelação e encaminhada com as razões, ao Egrégio Tribunal de Justiça.
OAB/MG 164.073
Em que pese o indiscutível saber jurídico do MMº, Juiz a quo, impõe-se a reforma da respeitável sentença proferida contra o Apelante, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
Zezé Carabina, ora apelante, viu-se processado pelo crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/03.
O apelante foi acusado e condenado por ser encontrada em sua posse, uma arma de fogo, modelo garrucha calibre .380 adaptada, além de dois cartuchos calibre 38 da marca CBC.
Ocorre que, ao prolatar a sentença condenatória, o nobre Magistrado valorou de modo equivocado as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59 do CPB, no tocante à culpabilidade, exaperando a pena-base, restando a pena aplicada acima do mínimo legal.
Quanto a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, em sua fundamentação o Magistrado afirmou que a reincidência impede o a concessão do Sursis previsto no artigo 44 do CPB, contudo não é o que dispõe o parágrafo 3º do mesmo dispositivo em comento.
Não obstante a confissão do acusado acerca da prática delituosa, tem-se que o quantum referente a pena aplicada merece ser reformado por este Egrégio Tribunal, bem como deve ser a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, conforme será doravante demonstrado.
I DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
Não obstante a fixação da pena-base ter sido acima do piso legal, merece ser reformada a sentença no tocante às circunstâncias abarcadas pelo artigo 59 do CPB, explique-se:
Ao examinar a Culpabilidade do Apelante, o Douto Magistrado assim manifestou-se: "Quanto à Culpabilidade de Vanderson, considero sua conduta extremamente reprovável, pois se encontrava em cumprimento de pena em regime aberto domiciliar na ocasião dos fatos (vide informações na CAC de ff. 57/58v)."
Pois bem, razão assiste ao Magistrado, de fato o Apelante estava em cumprimento de pena em regime aberto. Contudo, não se pode olvidar que o cumprimento de pena é consequência da prática de um delito, ora, tendo o Apelante praticado crime à época em que cumpria pena, certamente este reincidiu na prática de crime, logo a reprovabilidade da conduta deve ser sopesada no exame dos antecedentes ou na segunda fase da fixação da pena, como sendo aquela agravante prevista pelo artigo 61,I do CPB, ressalte-se que o Magistrado reconheceu a incidência da referida agravante, tendo esta sido compensada com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Sendo assim de forma implícita o Magistrado se valeu da Reincidência do Apelante para exasperar a pena-base, no momento de analisar a sua Culpabilidade.
Com efeito, a Culpabilidade, prevista pelo artigo 59 do CPB se diverge daquela Culpabilidade tida como pressuposto para aplicação da pena. Na Lição de Ricardo Augusto Schmitt, em seu livro sentença penal condenatória:
"(...) A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta que é tida como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena, conforme a teoria adotada, de modo que, afastada a culpabilidade, a sentença será absolutória e não será aplicada a pena."
A circunstância judicial em comento, qual seja a Culpabilidade, para efeitos do artigo 59 do CP, deve aferir a possibilidade de ter o agente a opção de praticar ou evitar a prática da conduta ilícita. In casu o Apelante ao ser questionado pelo magistrado sobre o motivo que o levou a possuir uma arma de fogo em sua residência, este respondeu que seria porque a sua esposa estaria sendo ameaçada.
Nesse diapasão, deveria ter o magistrado aferido a culpabilidade do apelante valorando o grau de censura de sua ação ou omissão, se poderia ou não evitá-la caso quisesse e não a reprovabilidade de ter o agente praticado a conduta estando em cumprimento de pena, como sopesado pelo Douto Julgador.
Segundo Ricardo Augusto Schmitt:
"O que temos é a necessidade em se valorar o grau de dolo ou de culpa que fogem o simples alcance do tipo penal, ou melhor, que extrapolem o limite da intenção ou da previsibilidade. Por isso, não poderão ser consideradas na aplicação da pena: a) a ciência da ilicitude do fato, afirmada para compor o elemento subjetivo do tipo (STF, HC76851/RS; b) a qualidade de funcionário público em crimes funcionais; c) a ciência da falsidade dos documentos em crime de documento falso; d) a corrupção de servidor público, a fiscalização forjada e a omissão de prática de ato de ofício em crime de corrupção passiva e ativa; e) a função pública exercida pelo agente em crime de facilitação de contrabando ou descaminho; f) a ofensa à moralidade pública em crime próprio de prefeito, etc."(Shmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória.6 ed., revisada e ampliada.juspodivm.2011. Página 83).
No tocante à valoração da culpabilidade, esta deve ser vista como normal ou adequada ao tipo quando o fato não carregar maiores particularidades quanto ao grau de consciência da ilicitude e possibilidade de agir de outro modo, como exemplo o agente que executa um plano pensado e arquitetado por outro partícipe. (Shmitt,2011, p.83).
Prossegue o doutrinador: " Como exemplos, podem ser valoradas a frieza e a premeditação, as quais revelam uma intensidade no modo de agir do agente (dolo). Por sua vez, quem dirige um veículo em alta velocidade e causa a morte de um transeunte, responde por homicídio culposo, na modalidade imprudência, o que já faz parte integrante do próprio tipo. Por outro lado, quem dirige um veículo em alta velocidade, sem carteira de habilitação e depois de atravessar um sinal fechado atropela um transeunte, vindo a causar sua morte responde igualmente por homicídio culposo, no entanto, tal conduta se mostra bem diversa da primeira, pois os elementos que compõe a culpa se revelam bem mais intensos e escapam da simples necessidade de tipificar o delito (plus de reprovação da conduta.)" (SCHMITT,2011)
Portanto Excelências, o fato de ter o Apelante praticado o crime de posse de arma de fogo à época em que cumpria pena pela prática de crime de roubo, , não deveria ter sido considerada como circunstância apta a exasperar a pena-base, não no campo da culpabilidade, eis que, a fundamentação sob este prisma, nada esclarece a respeito do grau de intensidade do dolo e da culpa do agente.
Destarte merece ser reformada a sentença com o propósito de reduzir a pena-base ao mínimo legal.
3 DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
Como é cediço, o Apelante foi condenado a 1 ano e 4 meses de reclusão. Por ocasião da sentença decidiu por não aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob o fundamento de que a reincidência veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Com a devida vênia, razão não assiste ao nobre Magistrado a quo, conforme se demonstra a seguir.
Não obstante os requisitos para a concessão do Sursis nos moldes do artigo 44 do CPB, incisos I, II e III, sendo que o inciso II de fato descreve como impossibilidade de concessão do benefício a reincidência em crime doloso, mister que se examine o § 3º, contido no mesmo dispositivo legal. Com efeito, o contido no referido parágrafo aduz:
Art. 44, § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (grifo nosso)
Sendo assim excelências, tem-se que a reincidência por si só não traduz impeditivo para a concessão do sursis previsto pelo artigo 44 do CPB, bem como o réu, no caso em liça, não é reincidente específico na prática de crimes. Desse modo persiste o direito subjetivo do Apelante à substituição da pena privativa de liberdade aplicada em seu desfavor, por pena restritiva de direitos, uma vez que preenche os requisitos previstos pelo artigo 44 do CP.
Importante ressaltar que o Apelante aguarda o desfecho da presente Ação Penal em Liberdade e até o presente momento não há notícias de que este tenha voltado a incidir em práticas criminosas, conforme se extrai dos autos, o fato ocorreu em 28 de Abril de 2016, ou seja, já se passaram 1 ano e 9 meses sem que o Apelante tenha delinquido.
Na sempre ponderada Lição de Rogério Grecco:
" Embora, pelo menos inicialmente, a reincidência dolosa impeça a substituição, o § 3º do art. 44 do Código Penal fez uma ressalva no sentido de que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime. Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade: evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará efeito preventivo."
Deste modo Excelências, não sendo o Apelante reincidente específico, não há impeditivo legal para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Não se tratando de reincidência específica, o § 3º do art. 44 do CPB possibilita a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.Precedentes ( STJ, HC 117.551/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,5ª Turma, DJe 15/06/09)
Em face do exposto requer seja concedido ao Apelante o benefício as substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o contido no artigo 44 do CPB, uma vez que no caso em tela, vislumbra-se a existência dos requisitos objetivos e subjetivos.
a) A fixação da pena-base no patamar mínimo legal;
C) A substituição da Pena Privativa de Liberdade por restritiva de direitos;
Advogado Criminalista, atuante em Direito Penal e Direito Penal Militar. Pós Graduado em advocacia criminal. Professor de Direito Penal no Curso preparatório Aprovação.
Disponível em: https://agbrasil.jusbrasil.com.br/modelos-pecas/610579606/razoes-de-apelacao-crime-de-posse-de-arma-de-fogo