Tortura e Maus tratos contra Criança e Adolescente - Distinções
Nilton João de Macedo Machado[1]
2. Violência doméstica
3. Maus tratos
4. Tortura e a Lei n. 9.455/97
A história da civilização demonstra que, para concretizar a tentativa de a humanidade coexistir em sociedade, estabeleceram-se leis e regras de conduta para serem seguidas por todos os seres humanos, as quais, possuíam destinatários certos e generalizados: as camadas mais baixas e desprovidas do corpo social; tais leis, na realidade, se revelavam como instrumento para que as classes dominantes atingissem seus objetivos.
Neste caminhar da humanidade, as fontes bibliográficas servem para possibilitar a compreensão dos motivos pelos quais determinadas práticas que um dia eram lícitas, institucionalizadas, passaram depois a ilícitas e criminalizadas, como a tortura, esta definida enciclopedicamente como "meio de que se usa para a obtenção de confissões"[2].
No documento de apresentação deste oportuno Seminário Nacional sobre "A Eficácia da Lei de Tortura", ao ser descrita a atualidade da tortura, faz-se menção que também "é largamente aplicada como meio de punição e imposição de disciplina em presídios e centros de medidas sócio-educativas para adolescentes, além de meio de extorsão econômica contra suspeitos, autores de crimes e presidiários", sem referência à sua imposição às crianças e adolescentes especialmente no seio familiar.
Este trabalho, considerando os aspectos já enfocados na Mesa 1 ("Tortura no Brasil como herança cultural dos períodos autoritários"), passará ao largo de retrospectiva sobre o emprego da tortura ao decorrer da história (desde os primeiros registros de sua utilização na Antigüidade e posteriormente na Idade Média, até o início de seu banimento e conseqüente proibição em fins do século XIX), sem olvidar, no entanto que, em território brasileiro, a tortura e as leis que visavam regulamentá-la e por fim proibi-la, também atravessaram todas essas fases, que culminaram com sua criminalização, refletindo claramente a evolução pela qual passou a sociedade brasileira.
Diante da divisão dos temas, mas para não perder a mira nos "aspectos conceituais e normativos" (tema desta Mesa 2), procurarei analisar a tortura na tipificação prevista no inciso II, do art. 1º, da Lei n. 9.455/97, comparando-a e evidenciando pontos comuns e divergentes com o crime de maus tratos de que trata o art. 136, do Código Penal, especificamente quando praticados contra crianças e adolescentes, por seus pais e/ou responsáveis, vale dizer, a tortura doméstica longe dos organismos oficiais e sem finalidade probatória, mas como castigo pessoal e/ou medida de caráter preventivo.
É na família onde tudo começa; sua função é importante para o desenvolvimento da criança e do adolescente, pois não só os torna aptos, como também pode qualificá-los como inaptos e até desajustados para viver em sociedade.
A partir do momento em que o núcleo familiar se desestrutura, por diversos e conhecidos fatores, podem resultar atos violentos e agressivos ameaçadores do convívio familiar; pode-se dizer que daí passa-se ao que doravante se donominará violência doméstica contra a criança e o adolescente, exteriorizada como abuso do poder disciplinar e coercitivo dos pais ou responsáveis em relação aos filhos e pupilos. Tal abuso pode durar dias, meses ou anos porquanto, enquanto não levado ao conhecimento das agências oficiais de proteção, tudo se reveste com a característica do sigilo, vale dizer melhor, em família de regra prevalece a "lei do silêncio"[3].
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n. 8.069/90), ao implantar a doutrina da proteção integral em substituição à antiga doutrina da situação irregular do revogado Código de Menores, em perfeita simetria com o comando constitucional (CRFB, art. 227) reconhece os direitos próprios de toda criança e adolescente, necessários à sua total proteção (art. 1º), como escreve Josiane Rose Petry Veronese:
"As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os seus direitos, reconhecidos pelo Estatuto, forem ameaçados ou violados, seja por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis ou mesmo em razão de sua própria conduta – art. 98 e incisos"[4].
A seu turno, no art. 18 do mesmo Estatuto, contextualizado no Cap. II, que trata "Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade", impõe que "É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor".
Daí resulta cristalizado que é dever primário dos pais e responsáveis garantir o cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, remanescendo não só como de caráter supletivo, mas também de natureza complementar, a intervenção estatal na ordem familiar, vale dizer, na falha do mecanismo familiar é dever do Estado garantir os direitos fundamentais de todas as crianças e adolescentes.
Haverá violência, no sentido deste trabalho, toda vez que houver violação aos direitos fundamentais das criança e dos adolescentes, especificados e garantidos na Constituição da República no seu art. 227, e repetidos pelo ECA, tais como à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de deverem estar a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão.
Bem por isto serve a advertência de Mônica Santos Barison citada por Grace Afonso, para que "o termo violência não pode ser considerado como um termo global, porque ela pode caracterizar determinados fenômenos num dado momento histórico. A violência só pode ser entendida pela formação ideológica da sociedade em conexão com uma análise de sua conjuntura social"[5]
Os abusos que caracterizam violência contra crianças e adolescentes se apresentam, de rotineiro, no geral (claro que não só em termos domésticos, mas também nos estabelecimentos de proteção e até mesmo nas ruas), sob forma de agressão física, sexual, psicológica ou mesmo como negligência[6] no cumprimento e observância daqueles direitos fundamentais. Uma não é menos grave que a outra, pois todas ofendem aqueles direitos fundamentais garantidos.
A violência doméstica é encontrada em todas as classes sociais, mas assume maior visibilidade nas camadas populares, primeiro por serem mais numerosas e, segundo, por serem elas as que mais procuram, com maior freqüência, os serviços públicos; por isto, vêm a lume fatores como pobreza crônica, desemprego, subemprego, baixos salários, má ou falta de habitação, alcoolismo e drogas, dentre outros, como responsáveis pela desestruturação familiar, com conseqüências diretas na manutenção de prole consistente, gerando mais violência. Grace Afonso informa, com dados do Programa SOS Criança da Secretaria de Estado Menor de São Paulo, ter ficado comprovado "que 47% dos 'meninos de rua' investigados em São Paulo e Curitiba, abandonaram seus lares em decorrência da violência doméstica", no período de fevereiro/88 a março/90[7].
É a violência doméstica praticada contra crianças e adolescentes gerando mais violência, a qual, segundo Suely Ferreira Fernandes, pode ser observada e constatada a partir das seguintes características:
"a) Indicadores físicos da criança ou adolescente" – presença de toda espécie de lesões físicas, exemplificadas como queimaduras, feridas, fraturas que não se adequam à coisa alegada. Ocultamento de lesões antigas.
"b) Comportamento da criança ou adolescente" – muito agressivo ou apático. Extremamente hiperativo ou depressivo; assustável ou temeroso; tendências autodestrutivas; teme aos pais, alega sofrer agressão dos pais; alega causas pouco viáveis às suas lesões; apresenta baixo conceito de si; foge constantemente de casa; tem problemas de aprendizagem e que podem ser caracterizadas como "maus tratos".
"c) Características da família" – oculta as lesões da criança ou adolescente ou as justifica de forma não convincente ou contraditória; descreve a criança como má e desobediente; defende a disciplina severa, abusa de álcool e/ou drogas; tem expectativas irreais da criança ou adolescente; tem antecedentes de maus-tratos na família"[8].
Na realidade, estas "pistas" são apenas meros indicadores de comportamentos para os profissionais que atendem aos protegidos, principalmente na área da saúde e assistência social, buscarem a consolidação e padronização de critérios para diagnósticos.
Neste ponto, a atuação séria e destemida dos Conselhos Tutelares, pelo menos nas cidades de médio e pequeno porte, tem servido para receber notícias e apurar atos de violência doméstica, muitas vezes reiterada, contra crianças e adolescentes.
Aos pais e/ou responsáveis que se revelarem incapazes de cuidar do bem estar dos filhos ou pupilos, ou que não exerçam com dignidade os devedores para com eles, cuja responsabilidade lhes foi confiada pela lei ou pelo juiz, em momento inicial poderão ser aplicadas as medidas previstas no art. 129 e seguintes do ECA, sobressaltando a advertência para aqueles que pratiquem maus tratos – que não constituam crime -; depois, se o problema persistir, a solução será a colocação da vítima em família substituta (guarda, tutela e adoção); por fim, poderá o agressor ser afastado do lar, consoante dispõe o art. 130:
"Verificada a hipótese de maus tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da morada comum".
A partir da prática de tais atos, e com dificuldade probatória na maioria das vezes, é que se poderá verificar se constituem simples crime de constrangimento especial previsto no art. 232, do ECA, de maus tratos de que cuida o art. 136, do Código Penal ou tortura-castigo, inserida no inciso II, do art. 1º da Lei 9.455/97.
Este o dilema do aplicador da lei penal.
Não há dúvida que os compêndios de história registram que, no primitivo direito romano o pai dispunha de absoluto poder disciplinar em relação ao filho, nele incluído até o de matá-lo, de transferi-lo a outrem ou mesmo entregá-lo como indenização, venda, doação ou penhor[9]; o poder de punição doméstica, além de não observar qualquer regra de proporcionalidade e contraditório, era absoluto, não respondendo o pater familias pelos castigos e excessos impostos não só aos filhos, como à mulher e aos escravos.
Com a evolução da civilização e a partir do cristianismo, tal poder – que se situava na órbita do exercício regular de direito - foi se abrandando com exigência de moderação, passando a ser punidos seus excessos quando deles resultassem lesões corporais graves ou morte.
Hoje o pátrio poder é encarado como complexo de deveres em relação aos pais, instituído no interesse dos filhos e da família, havendo denominação até de pátrio-dever.
No Brasil, como noticia Luiz Régis Prado[10], o Código Criminal do Império (1830) não tratou dos maus tratos, justificando os castigos moderados; o Código Penal de 1890 não tratou da matéria, cabendo ao Código de Menores de 1927 fazê-lo, nos arts. 137 a 141, os quais foram adotados na Consolidação das Leis Penais de 1932, nos incisos VI a X, do art. 292 (castigos imoderados, maus tratos habituais, privação de alimentos ou de cuidados, fadiga física ou intelectual por excesso de trabalho, "por espírito de lucro, ou por egoísmo ou por desumanidade... de maneira que a saúde do fatigado seja afetada ou gravemente comprometida").
O Código Penal de 1940, no Capítulo III, do Título I, da Parte Especial, utilizando uma forma unitária e com a rubrica "maus tratos" não só englobou aqueles crimes individualizados na legislação anterior, como ampliou a proteção legal dispensada para alcançar, além dos menores de dezoito anos, e agora sem limite etário, todos aqueles que se encontrem sob a autoridade, guarda ou vigilância de outrem, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. A idade, de até 14 anos, servirá apenas para maior apenação, consoante § 3º acrescentado pela Lei n. 8.069/90..
Efetivamente, prevê o art. 136, do Código Penal:
Sujeito ativo deste crime é apenas aquele que tenha a vítima sob guarda, vigilância ou autoridade, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia. Por isto é delito próprio, pois exige-se uma específica relação jurídica entre os sujeitos ativo e passivo; não havendo relação de subordinação entre o agente e a vítima – de direito público ou privado, não se tratará de maus tratos, mas de perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132).
Autoridade é o poder, derivado de direito público ou privado, exercido por alguém sobre outrem (v.g. diretores de escola/alunos; carcereiros/presos, também pais/filhos, etc.). Guarda é a assistência permanente – e não apenas ocasional – prestada ao incapaz de zelar por si próprio e cuidar de sua defesa e incolumidade (v.g. pais, tutores e curadores, em relação a filhos, tutelados e curatelados); por fim vigilância é a assistência acautelatória, com vistas a resguardar a integridade pessoal alheia (v.g. guias alpinos/alpinistas; salva-vidas/banhistas, etc.)[11].
Já o sujeito passivo é aquele que estiver sob a autoridade, guarda ou vigilância do sujeito ativo, para fins de educação (atividade docente que tenha por escopo aperfeiçoar, sob o aspecto intelectual, moral, físico, técnico ou profissionalizante, a capacidade individual); ensino (são os conhecimentos transmitidos com vistas à formação de um fundo comum de cultura – ensino primário, secundário, etc.), tratamento (que reúne não apenas os processos e meios curativos, de caráter médico-cirúrgico, como também a administração de cuidados periódicos, destinados a prover a subsistência alheia e custódia (que é a detenção de uma pessoa para fim autorizado legalmente)[12].
Da delimitação do sujeito passivo do crime de maus tratos, exclui-se, por evidente, a esposa e filho maior de vinte e um anos, ante à absoluta ausência de relação de subordinação com o marido e pais, respectivamente.
O núcleo do tipo é o verbo expor, significando criar uma situação de perigo à vida ou à saúde da pessoa subordinada; é típico crime de perigo, de conteúdo variado por prever múltiplos meios de maltratar a pessoa:
1) privando-a da alimentação necessária, claro que de forma habitual, pois da omissão alimentar deve resultar perigo, o que não se vislumbra com apenas uma conduta; pode se caracterizar com privação parcial e, desde que exponha a vida ou a saúde da pessoa subordinada a perigo, constitui maus tratos, no sentido do texto. Flávio Monteiro de Barros argumenta que "alimentação precária não pode ser imposta como sanção disciplinar nem mesmo ao preso (art. 45, § 1º, da Lei n. 7.210/84), sob pena de caracterização do delito de tortura do § 1º, do art. 1º da Lei n. 9.455/97"[13].
De outra parte é bom ressalvar que a privação total ou parcial dos alimentos que exponha o subordinado a perigo deve ser dolosa; se a conduta decorre da pobreza que não permita sequer ao próprio agente alimentar-se, resulta evidente que não se poderá cogitar do crime em comento em relação ao subordinado.
2) privando-a dos cuidados indispensáveis – tem-se que estão compreendidos entre aqueles que representam o mínimo necessário à vida e saúda da pessoa, como não levar criança doente ao médico ou privá-la da higiene necessária. Nesta modalidade a conduta também é omissiva e para caracterizar maus tratos também se exige habitualidade[14], embora seja possível sua perfectibilização com uma só atitude, como o pai deixa o filho dormir sem agasalho no inverno fora de casa, em região fria, sabendo-se que pode contrair doença grave como pneumonia.
3) sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado – Trabalho excessivo é o que supera as forças físicas ou mentais da vítima, ou o que produz fadiga anormal, enquanto inadequado é o trabalho impróprio para as condições orgânicas da vítima, segundo a idade ou sexo. Em qualquer das hipóteses, o referencial para a análise é a própria vítima, levando-se em conta o seu condicionamento físico, capacidade mental, a sua força muscular, a sua idade e sexo.
4) abusando dos meios de correção e disciplina – esta modalidade do crime consiste no abuso de meios de correção ou disciplina, infligindo castigos excessivos que resultem perigo para a vida ou saúde da pessoa, atuando o agente imbuído para um fim inicialmente lícito (correção ou disciplina), ao contrário das anteriores, quando os maus tratos são impostos por malvadez, intolerância, impaciência, grosseria etc.
A legislação civil admite aos pais e tutores o direito de usar meios corretivos ou disciplinares, de modo comedido (embora há quem sustenta que os "educadores" hoje nada mais podem fazer, a não ser dialogar – mas isto é outro tema). O que constitui delito de maus-tratos é o excesso do meio corretivo ou disciplinar que põe em perigo a vida ou saúde da vítima (quando cria o perigo pode constituir ilícito civil ou administrativo).
Nesta linha Fábio Monteiro de Barros faz importante distinção, pois "não responde por maus tratos a mãe que raspa o cabelo do filho como reprimenda, pois não colocou em risco a vida ou a saúde; todavia, poderá responder pelo delito previsto no art. 232 da Lei n. 8.069/90, devido ao vexame a que submeteu a vítima"[15].
Relembrando-se que no crime de maus tratos o dolo é de perigo, pode-se distinguir que, se houver dolo de dano, como, por exemplo, agressão física excessiva do pai ao filho, malgrado o animus corrigendi, o delito será de lesões corporais (CP, art. 129), podendo se transformar no crime de tortura do inciso II do art. 1º da Lei n. 9.455/97, se presentes a elementares que serão a seguir estudadas.
Assim, para que se configure o crime delito de maus tratos é necessário que o abuso dos meios corretivos ou disciplinares ocorra mediante:
"a) Castigos físicos que não representem agressão contra a vítima. Sobre o assunto, ministra-nos Frederico Marques os seguintes exemplos: 'O pai ou mestre que põe o menor de joelhos, por longo tempo, ou que o obriga a subir ou descer escadas, pode incorrer em crime de maus tratos, se excessiva a punição disciplinar a ponto de tornar periclitante a saúde da vítima. Em tais hipóteses, o crime será de lesões corporais, tão-só se o abuso do poder disciplinar foi praticado com dolo de dano'. Se houver emprego de violência física, causadora de intenso sofrimento físico ou mental, o agente responderá pelo crime de tortura (art. 1º, II, da Lei n. 9.455/97).
"b) Violência moral. Exemplos: ameaças, intimidações, terror, impedimento do sono etc., desde que idôneos a expor a perigo a vida ou saúde. Se, entretanto, a grave ameaça causar intenso sofrimento físico ou mental, o agente responderá pelo delito de tortura previsto no inciso II do art. 1º da Lei n. 9.455/97. Se, porém, o sofrimento não for intenso, haverá delito de maus tratos, que, nesse caso, assume o perfil de crime subsidiário.
"Acrescente-se ainda que os castigos corporais ainda que moderados estão abolidos das escolas e presídios. No âmbito doméstico, no entanto, continua sendo aplicado pelos pais para o fim de educação e disciplina, o que é perfeitamente lícito, desde que de maneira módica. Não é fácil estabelecer um exato critério para se distinguir entre meios corretivos ou disciplinares lícitos e ilícitos, devendo a matéria ficar sujeita ao prudente arbítrio do juiz, que, ao julgar, se colocará perante o caso concreto na posição psicológica de um bom pai de família (RT, 463:367, 415:267)"[16].
[1]Juiz de Direito Substituto de 2º Grau em SC. Professor de Direito Penal Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina; Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina e da UNIVALI, Campus IV, Biguaçu.
Comunicação apresentada em Brasília – DF, no dia 30.11.00, no Seminário Nacional sobre "Eficácia da Lei da Tortura", promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Superior Tribunal de Justiça, com entidades que tratam dos Direitos Humanos no Brasil.
[2] Conselho de Redação da Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 74., São Paulo : Saraiva, 1977, p. 55
[3] AFONSO, Grace. Maus-Tratos: Violência de Pais Contra Filhos. Dissertação. Florianópolis : UFSC, 1997, p. 25-26.
[4] VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente – origem, desenvolvimento e perspectivas (uma abordagem sócio-jurídica). Florianópolis, setembro/1996. Dissertação para obtenção do título de Professor Titular da UFSC, p. 83.
[5] BARISON, Mônica Santos. Famílias envolvidas em situação de maus-tratos contra a criança e o adolescente. Cadernos do CBIA, ano 1, v. 4, Rio de Janeiro, 1992, p. 39.
[6] AFONSO, Grace, ob. cit., p. 66.
[7] AFONSO, Grace, ob. cit., p. 36.
[8] DESLANDES, Suely Ferreira. Prevenir a Violência: Um desafio para os profissionais da saúde. Rio de Janeiro: FIOCRUZ/ENESP/CLAVES, 1994, p. 20.
[9] Como anotam PRADO, Luiz Régis, Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 2, Parte Especial, São Paulo : RT, 2000, p. 191 e BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Crimes contra a pessoa, São Paulo : Saraiva, 1997, p. 153.
[10] PRADO, Luiz Régis, ob. cit., p. 193-194
[11] Vide PRADO, Luiz Régis, ob. cit., p. 194; BARROS, Flávio Monteiro de, ob. cit., 156)
[12] Idem, ibidem, p. 195 e 156, respectivamente.
[13] BARROS, Flávio Monteiro de. Ob. cit., p. 158.
[14] BARROS, Flávio Monteiro de, ob. cit., p. 158.
[15] Autor e ob. cit., p. 159.
[16] Idem ibidem, p. 160.
4. A TORTURA E A LEI N. 9.455/97
A Declaração Universal dos Direitos do Homem Humanos, em seu artigo V já proclamava, sem definições, que "Ninguém será submetido à tortura ou a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".
Posteriormente, a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) em sua XL Sessão, adotou, em 10 de dezembro de 1984, a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penais Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que foi aprovada pelo Congresso Nacional através o Decreto Legislativo n. 04, de 22 de maio de 1989 e promulgada pelo Presidente da República pelo Decreto n. 40, de 15 de fevereiro de 1991, a qual, na Parte I, artigo 1º, estabelece:
"Para os fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato através do qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionários público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram"[1].
O repúdio mundial à tortura, sem aceitação de hipótese alguma, está claro no artigo 2º que, em seu item 2 dispõe: "Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública como justificação para tortura".
O legislador brasileiro calou-se no tocante a tortura até o advento da Constituição da República de 1988 que, em seu artigo 5º, inciso III, prevê que "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante." No inciso XLIII do mesmo artigo, a Carta Magna ainda prescreveu que "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem."
Nos trabalhos constituintes, a Sub-Comissão dos Direitos Políticos, dos Direitos Coletivos e Garantias procurou definir a tortura como "...qualquer ato através do qual se inflige intencionalmente dor ou sofrimento físico, mental ou psicológico a uma pessoa, com o propósito de obter informações ou confissão, para puni-la ou constrangê-la ou a terceiros." [2]
Não obstante tal repúdio, o direito brasileiro não conhecia a definição legal e criminalização da tortura, como figura autônoma, até a vigência da Lei n. 9.455/97, embora tenha sido equiparada a crime hediondo, de acordo com o art. 2º da Lei nº 8.072/90, e criminalizada genericamente no já revogado art. 233 do ECA (Lei n. 8.069/90).
No Código Penal, encontramos menção à tortura como circunstância legal agravante (art. 61, II, letra d) também como uma das causas que qualificam o crime de homicídio, contida no inciso III, do §2º do art. 121, do Código Penal de 1940: "III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum".
Como se observa-se da exposição de motivos do Código Penal, o legislador entendeu que a tortura seria um dos meios cruéis de levar a vítima à morte, devendo, portanto, ser punido com maior intensidade; tal fato não passou despercebido de Alberto Silva Franco, que lançou sua crítica no sentido de que, nos diversos incisos do art.121, o legislador adotou "uma técnica legislativa denominada 'exemplo-padrão'. O que, em verdade, qualifica o homicídio não é a tortura em si, mas, sim ,o emprego de meio cruel do qual a 'tortura' e a 'asfixia' são exemplos. Outros meios, além desses, podem ocorrer na realidade desde que guardem similitude, na sua crueldade, com os exemplos propostos. Destarte, a expressão 'tortura', na hipótese do homicídio qualificado, não encontra preenchimento no delito agora criado pela Lei 9.455/97: tem um significado vulgar, não juridico-penal. Tortura, nessa acepção, é qualquer suplício violento infligido a alguém que se traduz em meio cruel para a execução do homicídio".
Conclui o mestre: "Se os atos postos em prática pelo agente, com o propósito de matar, têm o contexto próprio desse meio cruel, independentemente da definição típica da Lei 9.455/97, ocorrerá homicídio qualificado. Caso contrário, a ação criminosa ficará ao abrigo do homicídio simples"[3].
Posteriormente ao Código Penal, buscando demonstrar que os detentores do poder não eram totalmente coniventes com os métodos adotados pelos órgãos de segurança, houve modesta tentativa de reprimir os abusos praticados pelos agentes estatais, camuflando-se a prática da tortura sob o tipo penal do "abuso de autoridade" que adveio com a Lei 4.898, sancionada a 09 de dezembro de 1965, em a qual, em pelo menos duas alíneas (art. 3º, "i" e 4º, "b") é possível considerar que a ação ali descrita constitui tortura, não objeto deste trabalho.
De outra parte, como se viu anteriormente, a Lei 8.069/90 que no art. 233 (revogado pela Lei 9.455/97) cominou penas, estabeleceu resultados preterdolosos, mas também não definiu o que seria tortura.
Mas, não obstante as críticas e até a certeza da pecha de inconstitucionalidade (embora o Colendo Supremo Tribunal Federal a tenha afastado por diferença de apenas um respeitável voto), o escopo do art. 233, da Lei 8.069 era mesmo punir os excessos cometidos pelos pais ou os responsáveis por menores no convívio com suas proles ou tutelados, haja vista que, em algumas vezes, tais excessos chegam próximo do sadismo, ultrapassando, por vezes, a sanha dos torturadores oficiais do regime militar.
Ainda era necessária uma lei específica, que contivesse uma definição de tortura, previsse sanções e estabelecesse seus destinatários, de forma a impedir que a impunidade continuasse imperando no Brasil.
Assim surgiu a Lei n. 9.455 em 07 de abril de 1997 que, apesar de simples e de poucos artigos, é muito abrangente, englobando várias e distintas condutas e punindo-as com severidade mas, dada a celeridade com que foi apreciada, votada e sancionada, encontra-se repleta de defeitos que têm se tornado objeto de inúmeras críticas e análises doutrinárias, em um esforço dos juristas por interpretá-la, principalmente em face de diversos choques havidos entre o novo ordenamento e as leis anteriores (a começar pelo fato de o crime de tortura não ter sido estruturado como crime próprio, mas como crime comum, que qualquer pessoa praticá-lo, destoando até mesmo da moldura constitucional[4], passando pela subjetividade em elementos da figura delitiva que a torna vulnerável diante da garantia da reserva legal), muitas que, com certeza, serão abordados oportunamente neste seminário, cabendo aqui apenas a análise proposta e específica sobre a eficácia do inciso II, do art. 1º, que prescreve constituir tortura "submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo", caracterizando crime punido com pena de reclusão, de dois a oito anos, complementando no § 1º que, "Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal".
Nos dispositivos transcritos a lei capitula a espécie que Luiz Flávio Gomes denominou "tortura pena ou tortura-castigo"[5], pois "(o castigo é a finalidade do agente). Difere da tortura-prova (quando é meio para a obtenção de uma prova). Esse crime absorve os delitos de maus-tratos e lesão leve. O 'sofrimento intenso' depende, evidentemente, de cada vítima concreta, de cada caso concreto. O mesmo sofrimento pode ser intenso para uma e não intenso para outra pessoa. Mas Direito Penal é isso mesmo: é Direito para cada caso concreto".
De início tem-se, como leciona mestre Alberto Silva Franco, que admitida a tortura agora como crime comum, tanto nesta modalidade de submissão ("submeter"), como na de constrangimento ("constranger" do inciso I), para sua compreensão típica integral, depende-se de uma valoração judicial de amplo espectro, pois o diploma legal omitiu uma definição indispensável, qual seja, "os limites conceituais do 'sofrimento físico' ou do 'sofrimento mental' provocados, um ou outro, pela conduta de constrangimento ou submissão. Ainda que se admita, para argumentar, que é possível, através de perícia médico-legal, detectar o sofrimento físico de alguém, não se pode ignorar que vários sofrimentos físicos podem ser infligidos sem que deles decorram vestígios. Por outro lado, o 'sofrimento mental' de uma pessoa constitui um conceito extremamente poroso, que, por isso, flutua no ar, sem nenhum ponto de engate na realidade. O sofrimento mental, dimensionado em termos não-concretos, mostra-se de extrema variabilidade, podendo ser diverso conforme a maior ou menos sensibilidade ou capacidade reativa de qualquer pessoa. Uma ação criminosa é, no entanto, um acontecimento empírico que deve ser taxativamente descrito e não um acontecimento cujo preenchimento decorra de uma avaliação pessoal do juiz" [6].
E prossegue o grande mestre hodierno: "A locução 'sofrimento mental' constitui, portanto, uma cláusula típica de caráter tão genérico que põe em risco o princípio da legalidade. Nessa linha de consideração, Sérgio Salomão Schecaira (op. Cit., p. 2) chama a atenção para o caráter indeterminado do tipo de tortura 'que pode conduzir a uma negação do próprio princípio da legalidade, pelo emprego de elementos do tipo sem precisão semântica'.
"O que dizer-se, então, quando se exige que esse 'sofrimento mental' seja intenso (§ 1º, do art. 1º da Lei 9.455/97)? (sic)[7].
A crítica é acompanha por Luiz Flávio Gomes[8], que afirma depender o "sofrimento intenso" de cada vítima, de cada caso concreto, asseverando em nota de rodapé, para tanto; "O legislador, ao utilizar a expressão 'intenso sofrimento', colocou na lei um conceito poroso (Hassemer), de difícil compreensão. É um tipo aberto, que exige complemento valorativo do juiz.V. FRANCO, Alberto S., Breves anotações, cit., p. 62. V., ainda, a acertada crítica de SCHECAIRA, Sérgio S., Algumas Notas, Boletim IBCCrim, n. 54, mai.. 1997, p. 2)".
Para determinarmos o que é "intenso" e, então, resultar não mais na tiíficação de maus tratos, mas de tortura, tenho ser necessário analisar, primeiramente, alguns outros aspectos do referido texto legal (inciso II).
Assim como no inciso I (do art. 1º da Lei n. 9.455/97), a conduta tipificada no inciso II divide-se em dois elementos, um objetivo e outro subjetivo. O elemento objetivo consiste em "submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça a intenso sofrimento físico ou mental". Nele observa-se o dolo genérico do agente de violentar ou ameaçar a vítima, que deve encontrar-se em seu poder, ou que esteja sob sua guarda ou autoridade.
O elemento subjetivo se faz presente na finalidade do agente - ou seu dolo específico - de infligir tal intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Desta forma, é necessário que o sofrimento físico ou mental (de acordo com cada vítima) decorrente da violência ou grave ameaça seja praticado com vistas à punição ou prevenção de uma ação da vítima, como é o caso do pai que bate no filho para castigá-lo por uma má ação, ou até mesmo do carcereiro que priva o detento sob sua guarda da refeição para manter a disciplina.
A partir desta análise podemos entender o "intenso sofrimento", como aquele sofrimento excessivo, extremamente rude e que excede os limites do suportável tendo em vista o fim perseguido pelo agente e as condições pessoais de cada vítima..
Não há dúvida que o adjetivo "intenso" é vago e impreciso (incidindo na crítica de ser tipo aberto e dependente do subjetivismo de cada aplicador), com o que deixou-se ao intérprete a tarefa de considerar a ação do agente como típica, ou não, em relação à Lei de Tortura, resultando em caso negativo, que pode se tratar do crime de maus ratos antes analisado.
Da mesma forma, se não estiver presente o elemento subjetivo, no caso em tela o fim correcional ou disciplinar, a conduta do agente poderá ser atípica, como no inciso anterior.
A propósito da vítima da "submissão" (e não podemos olvidar que nosso objeto são crianças e adolescente), o texto simplesmente a relaciona como "alguém", pretendendo abranger qualquer pessoa, independentemente de idade, sexo, ou condição social, bastando que esteja naquelas condições de subordinação descritas, vale dizer, além da criança e do adolescente.
Quanto à guarda, poder ou autoridade, são aquelas relações analisadas quando do crime de maus tratos.
A violência exigida no texto legal (assim como no inciso I – e sem perder de vista que nosso objetivo foi tratar da violência doméstica), diz respeito a vis corporalis, ou seja à violência física sobre o indivíduo, que pode se consumar por meio de agressões ou abusos praticados sobre o corpo da vítima, como tapas, coices, batidas, mordaças, torniquetes, enfim, toda e qualquer forma ou instrumento que produza alteração da anatomia do ofendido é considerada violência física.
Para tal violência física, há duas espécies: a imediata e a mediata, com a primeira sendo aquela aplicada diretamente sobre o corpo do ofendido, podendo caracterizar-se por golpes, choques, mordaças, amarras e todos as ações que se abatam sobre a vítima, enquanto a outra configura-se naquela exercida sobre terceira pessoa ou coisa, mas que, indiretamente, gera os efeitos pretendidos no indivíduo, exemplificadas nas sevícias a pessoa querida ou da família ou na destruição de bens pessoais ou objetos de valor sentimental.
Observa-se, assim, que a violência pode se manifestar de várias maneiras, e não é pelo fato de não se fazerem presentes lesões corporais na vítima que não restará configurado o delito, basta que dela resulte o "intenso sofrimento físico ou mental".
O texto faz ainda menção a "grave ameaça" como forma de produzir o intenso sofrimento físico ou mental. Tal modalidade configura-se na violência moral (vis compulsiva), exercida sobre o indivíduo através de promessas de mal futuro, sério e crível, comportando também os tipos imediato e mediato, ou seja, ameaça ao indivíduo ou a pessoa da família, amigo ou bens. Vale salientar que, para que esteja caracterizada a grave ameaça, basta que a vítima sinta-se intimidada com a mesma, a ponto de consentir com o torturador (no caso a pessoa a quem está subordinada), fazendo ou deixando de fazer o que ele impõe ou exige, mediante intendo sofrimento.
Podemos concluir, portanto, que o crime de tortura tendo como vítima criança ou adolescente (aliás, qualquer pessoa) restará consumado se, da violência ou grave ameaça, aplicadas como forma de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, causar intenso sofrimento físico ou mental.
Não se deve olvidar, outrossim, que o sofrimento físico está intimamente ligado ao conceito de dor, tormento, ao passo que o sofrimento mental relaciona-se com a angústia, o temor, a violação moral ou psicológica; se não estiverem presentes quaisquer destes elementos a conduta será atípica pelo menos em relação à Lei n. 9.455/97.
A este propósito tive oportunidade de relatar, no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, hipótese onde ficou caracterizado o intenso sofrimento infligido por uma mulher responsável pela guarda e educação de criança mediante pagamento, que serve como precedente :
"TORTURA E MAUS TRATOS – CRIANÇA – DISTINÇÃO.
"A distinção entre os crimes de maus tratos e tortura deve ser encontrada não só no resultado provocado na vítima, como no elemento volitivo do agente; assim, se abusa do direito de corrigir para fins de educação, ensino, tratamento e custódia, haverá maus tratos, ao passo que caracterizará tortura quando a conduta é praticada como forma de castigo pessoal, objetivando fazer sofrer, por prazer, por ódio ou qualquer outro sentimento vil.
"Caracteriza tortura a conduta do agente que, tendo criança sob sua guarda, a pretexto de corrigi-la, submete-a de forma contínua e reiterada, a maus tratos físicos e morais, causando-se intenso e angustiante sofrimento físico e mental" (TJSC, Ap. Criminal n. 98.014413-2, de São José do Cedro, j. em 18.5.1999).
No corpo do acórdão, fiz constar:
2. Desde os primeiros tempos da civilização moderna o tema da tortura vem preocupando os estudiosos, humanistas e pregadores dos direitos humanos e provocando luta incessante diante das barbáries cometidas contra as pessoas fragilizadas pela condições sociais ou físicas. Contra as crianças, especificamente, como no caso, a violência normalmente ocorre em casa e são situações vivenciadas no cotidiano, como parte do processo de "aprendizagem", sendo que os "professores" na maioria das vezes são os pais ou responsáveis.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 afirmou que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (art. 5º, inc. III), considerando crime inafiançável a sua prática (art. 5º, inc. XLIII), mas a primeira tentativa de regulamentar a matéria no âmbito da infância e juventude, foi o art. 233, da Lei n. 8.069/90 — Estatuto da Criança e do Adolescente —, posteriormente revogado com a edição da Lei n. 9.455/97 que definiu como crime "submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo" (art. 1º, inc. II).
Mas os problemas não pararam por aí, ao contrário, a tarefa do julgador, diante do caso em concreto, tornou-se maior, diante da dificuldade de comprovação do elemento subjetivo que diferenciaria os "maus tratos" da "tortura", exatamente o objeto destes autos.
Segundo o art. 136, do Código Penal, o crime de maus tratos consiste no fato de o indivíduo expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a da alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalhado excessivo ou inadequado, ou ainda abusando de meios de meios de correção ou disciplina.
Já o crime de tortura, segundo MARIA HELENA DINIZ, no âmbito do direito penal, é "o ato criminoso de submeter a vítima a um grande e angustiante sofrimento provocado por maus-tratos físicos ou morais" (Dicionário Jurídico, SP, Saraiva, 1998, v. 4, p. 586).
ANA PAULA NOGUEIRA FRANCO, sobre a matéria, ensinou que "ao analisar as ações nucleares dos tipos começam a surgir as diferenciações. No delito de maus tratos a ação é a exposição ao perigo através das modalidades: a) privando de cuidados necessários ou alimentos; b) sujeitando a trabalho excessivo; c) abusando de meio corretivo. Já no art. 1º, II, da Lei n. 9.455/97, a ação se resume em submeter alguém (sob sua autoridade, guarda ou vigilância) a intenso sofrimento físico ou mental com emprego de violência ou grave ameaça. Nota-se que o elemento subjetivo do tipo do art. 136 é o dolo de perigo, o resultado se dá com a exposição do sujeito passivo ao perigo de dano. No crime de tortura, o resultado se dá com o efetivo dano, ou seja, o intenso sofrimento físico ou mental provocado pela violência ou grave ameaça. Nesta última situação o agente age com dolo de dano.
"Outra questão importante de se ressaltar, é que no crime de maus-tratos o agente abusa de seu ius corrigendi para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia. Diferentemente no crime de tortura, no qual o agente pratica a conduta como forma de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo" (Distinção entre Maus-Tratos e Tortura e o art. 1º, da Lei de Tortura, in Boletim do IBCCrim, n. 62/Jan-98, p. 11).
Neste sentido também é o entendimento da jurisprudência:
"A questão dos maus-tratos e da tortura deve ser resolvida perquerindo-se o elemento volitivo. Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime é de maus tratos. Se a conduta não tem outro móvel senão o de fazer sofrer, por prazer, ódio ou qualquer outro sentimento vil, então pode ela ser considerada tortura" (RJTJSP, 148/280).
Concluindo: o crime de maus-tratos é essencialmente de perigo, ao passo que a tortura, assim como as lesões corporais, é crime de dano".
A pena prevista para o crime de tortura abordado limita-se entre um mínimo de 02 (dois) e um máximo de 08 (oito) anos de reclusão, desconsideradas as causas especiais de aumento que não serão aqui abordadas, salvo que ""se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente", aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), conforme expressa o § 4º, do art. 1º da lei.
Neste aspecto tem-se que tal circunstância de aumento deve incidir porque as pessoas vítimas arroladas no inciso, face às suas características pessoais, têm reduzida capacidade de defesa, embora o legislador tenha se omitido no que diz respeito aos velhos e enfermos, que têm recebido tratamento diferenciado na lei penal.
Prevê a lei, ainda, a possibilidade de que, em virtude da tortura, possam advir conseqüências terríveis, explicitando-as da seguinte forma no § 3º do art. 1º: "Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos."
As dificuldades conceituais e normativas contidas na Lei de Tortura, especialmente no inciso II, do art. 1º, têm levado os aplicadores, diante de cada caso concreto, a continuar classificando apenas como maus tratos (art. 136, do CP), condutas que se encontrariam tipicidade específica na mesma lei.
De outro lado, no que tange às crianças e adolescentes, há a dificuldade na comprovação das condutas típicas diante da "lei do silêncio" que, de regra, impera nas famílias, estas em geral sendo aquelas menos favorecidas. Resta aos órgãos de proteção previstos no ECA e ao Ministério Público a grande responsabilidade de detectar, apontar e comprovar tais condutas, sob pena de se continuar afirmando ser ineficaz a Lei de Tortura.
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[1] BRASIL. Diário Oficial da União, de 18.02.91, p. 3012-3015
[2] Apud FERRERIA, Wolgran Junqueira. A Tortura: sua história e seus aspectos jurídicos na constituição. 1ª ed. Campinas-SP : Julex, 1991. p. 171.
[3] FRANCO, Alberto Silva. Tortura, Breves Anotações sobre a lei 9.455/97. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 19, São Paulo : RT, 1997, p. 65.
[4] FRANCO, Alberto Silva, ob. cit., p. 58
[5] GOMES, Luiz Flávio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal – Tortura, São Paulo : RT, 199, p.122.
[6] FRANCO, Alberto Silva, ob. cit., p. 62.
[7] FRANCO, Alberto Silva., ob. cit., p. 62.
[8] GOMES, Luiz Flávio. Tortura (Lei 9.455/97). Estudos de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo : RT, 1999, p. 123, nota 17.