Ação Civil Pública na defesa do patrimônio público - Migalhas de Peso
A Lei da Ação Civil Pública tem notável significância jurídica na evolução legislativa da tutela dos direitos difusos e coletivos (em sentido amplo) e na própria afirmação do Ministério Público como órgão atuante nesta seara. Antes dela, deveras, a atuação do Ministério Público era singela, limitada a oferecer pareceres em ações populares ou, ainda, oferecendo ações de ressarcimento como verdadeiro representante da Fazenda Pública (em raríssimos casos, por sinal).
A Lei da Ação Popular, aliás, pode ser rotulada – justamente – como fundadora do atual microssistema que tutela o patrimônio público. É bem verdade que foram editados, anteriormente à lei 4.717/65, atos normativos infralegais – em especial as leis 3.164/57 e 3.502/58 –, que buscavam a responsabilização cível por atos de enriquecimento ilícito, bem como normas penais que subsidiavam o combate à corrupção (vide, p. exemplo, o decreto-lei 3.240/41, vigente até os dias atuais, que fundamenta o sequestro de bens de autores de crimes contra a Fazenda Pública). No entanto, somente a partir de 1965 pôde-se obter um instrumento processual eficaz (já que prescindia de ampla regulamentação) e acessível a qualquer do povo, o que reforçou a sua aplicabilidade.
Além desses caracteres, a LAP inovou por trazer, após a reforma de 1977 (lei 6.513, de 20 de dezembro de 1977), como causa de pedir e como objeto da Ação Popular, direitos difusos e coletivos ambientais, que poderiam ser salvaguardados pelo Judiciário a pedido de qualquer cidadão1, como "os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico". Essa tutela seria refletida na futura Lei de Ação Civil Pública (art. 1º, III, da lei 7.347/85).
O pioneirismo da LAP também é reconhecido a partir da leitura de seu art. 2º, que trouxe a tipologia básica das nulidades de atos administrativos (e é referência, até hoje, para o estudo dessa espécie de ato), como também de seu art. 4º, que descreveu, casuisticamente e exemplificativamente, uma série de atos lesivos ao patrimônio público (com presunção juris tantum). Esse proceder facilitou o trabalho do intérprete e do legislador da lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que bebeu na mesma fonte de inspiração do legislador de 1965 e também descreveu, exemplificativamente, nos artigos 9º a 11 da LIA, uma série de atos presumidamente ímprobos.
O rol do art. 4º da LAP é extenso, conquanto valioso, razão pela qual remete-se o leitor à sua leitura na íntegra. Vale a pena, contudo, transcrever aqui os dois primeiros incisos do enunciado normativo, por sua contemporaneidade:
II - A operação bancária ou de crédito real, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas;
Para finalizar esse breve escorço histórico, é salutar registrar que as Constituições brasileiras previram, ainda que de forma aberta e inicial, a responsabilização de agentes públicos por malfeitos praticados na função, à exceção da de 1824, que privilegiou a regra da irresponsabilidade do Imperador (The king can do no wrong), resquício dos primórdios da Monarquia britânica2.
É marcante a previsão da primeira Constituição Republicana, de 1891, que expressamente registrou a prerrogativa de qualquer cidadão exercer direito de petição contra atos ilícitos praticados por agentes públicos:
Até mesmo a Constituição de 1937, ditatorial, conhecida como a "Polaca", por sua inspiração na ordem constitucional polonesa, abrigou regra similar:
Essa sequência histórica foi coroada, já sob a influência prática da lei 7.347/85, pelo enunciado do art. 37, §4º, da Constituição de 1988, que positivou, com ranque constitucional, o combate à improbidade administrativa:
Ação Civil Pública na defesa do patrimônio público: ressarcimento, prevenção e remoção de danos.
A Ação Civil Pública é o instrumento de maior importância do sistema processual coletivo civil brasileiro. Trata-se da espécie de demanda mais utilizada para a proteção de direitos coletivos em sentido amplo – individuais homogêneos, coletivos em sentido estrito e difusos.
Essa importância é, em parte, explicada pela causa de pedir ampla da ACP, delineada pelo art. 1º da lei 7.347/85:
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela medida provisória 2.180-35, de 2001)
Deveras, à exceção das pretensões que eventualmente envolvam contribuições previdenciárias, tributos, FGTS e demais fundos públicos, a Ação Civil Pública pode ser manejada para a defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, como prevê o inciso IV do enunciado legal. Isso quer dizer que, da educação à saúde, do meio ambiente à proteção das etnias, todo interesse coletivo pode ser usado como causa de pedir e pode influenciar o objeto de uma ACP.
Outro caractere que destaca a relevância da Ação Civil Pública é a abrangência de seus pedidos. O art. 3º da lei 7.347/85 associa ao instrumento processual os seguintes objetos: "A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". Isso quer dizer que praticamente toda espécie de prestação pode ser pleiteada ao Judiciário na defesa dos direitos coletivos (à exceção, pela letra fria da lei, das obrigações de dar coisa certa ou incerta).
O pedido, na ACP, portanto, pode visar:
(a) ao ressarcimento em pecúnia por danos já causados;
(b) à remoção do dano – a partir de obrigações de fazer, não fazer ou de pagar –, quando isso for possível, ou seja, quando os fatos ainda permitam a restauração dos bens jurídicos tutelados ao status original (sem dano); ou
(c) à prevenção de futuros danos, também através de obrigações prestacionais ou por obrigação de pagar.
Essa variedade de tutelas a serem requeridas faz da Ação Civil Pública meio processual de destaque na defesa do patrimônio público. Por ela, podem ser requeridos provimentos jurisdicionais dos mais diversos para que se previna, ressarça ou remova eventual ato que atente contra probidade ou a moralidade administrativa.
Não é raro que as espécies de provimentos jurisdicionais se acumulem numa mesma ação. Evidentemente, tal situação dependerá de quais as necessidades da sociedade no momento fático da propositura da ação coletiva.
Um caso emblemático, já utilizado há algum tempo, que representa bem essa possibilidade de cumulação de pedidos, é o de aumento ilegal de subsídios de Vereadores (seja pelo valor superior ao permitido constitucionalmente, seja por eventual período vedado em que é concedido):
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CÂMARA MUNICIPAL DE IGARAPÉ. REAJUSTE DE VEREADORES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. REPARAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público, visando o ressarcimento de possível dano ao erário. Precedentes. Recurso provido. (STJ, REsp 164.649/MG, rel. ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/98, DJ 18/12/98, p. 377)
Nesses casos, como a lei, ou qualquer outro ato da Câmara Municipal que reajusta indevidamente os subsídios, tem efeitos concretos, sem substância normativa, pode ser anulada incidentalmente na Ação Civil Pública, para que se comine obrigações de ressarcir, de não fazer (interromper os pagamentos abusivos) ou de fazer (implantar os subsídios corretos nas próximas folhas).
O dever dos agentes públicos de representar de ofício
Os arts. 6º e 7º da Lei de Ação Civil Pública contêm dever de representação atribuído a agentes públicos, especialmente a juízes e a integrantes de tribunais. Essa norma prevê que os agentes estatais devem, sempre que se depararem com fatos ou elementos de prova que indiquem lesões a direitos coletivos em sentido amplo, informá-los ao Ministério Público. Os particulares, por seu turno, podem fazer o mesmo, apesar de não serem destinatários de dever:
Trata-se de desdobramento do caractere da obrigatoriedade, inerente à Ação Civil Pública. Deveras, por se tratar de instrumento processual que tem por escopo salvaguardar direitos e direitos que não são titularizados pelo litigante, que nela atua como verdadeiro substituto processual, a Ação Civil Pública é indisponível, devendo ser manejada e conduzida por seus legitimados sempre que existirem elementos de fato, subsidiados por provas, que apontem para a ocorrência, atual, futura ou pretérita, de violação de direitos coletivos.
Nesse ponto, a ACP guarda muita similaridade com a Ação Penal – que, por sinal, também é uma espécie de demanda coletiva, titularizada, via de regra, pelo substituto processual Ministério Público. Essa conclusão é reforçada pela leitura do art. 40 do Código de Processo Penal:
Como se observa, a norma inscrita no art. 40 do CPP é quase idêntica à prevista no art. 7º da LACP, só divergindo em relação ao seu âmbito de atuação (cível ou criminal). Isso porque a ACP ostenta um caráter de oficialidade similar à Ação Penal, que leva a essas e outras cominações, como, por exemplo, o dever de representar de ofício.
Trata-se de dever ético administrativo basilar, previsto em uma série de normas administrativas, de preservação de ordem jurídica posta. É dizer: o Estado (por seus agentes públicos), produtor da norma positivada, não pode fechar os olhos para o descumprimento das mesmas normas que criou, quando a ilicitude afeta direitos socialmente relevantes – como, por exemplo, os bens jurídicos tutelados coletivamente (inclusive pelo Direito Penal e pela lei de Improbidade Administrativa).
Por essas razões, seria ilógico admitir que um agente público, no desempenho de suas funções, que tivesse conhecimento da prática de prevaricação, de corrupção ativa ou passiva, de outros atos de improbidade administrativa ou até mesmo de eventos lesivos ao Meio Ambiente atmosférico, do solo ou do mar, por exemplo, permanecesse calado, negando vigência a direitos tutelados diretamente pelo próprio Estado (em sentido lato) que aquele mesmo agente presenta (mesmo que o autor do fato seja seu chefe imediato).
Essa logicidade é claramente inferida da leitura do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis Federais, contido na lei 8.112/90:
VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela lei 12.527, de 2011)
Redações similares estão espalhadas Brasil afora, como exemplificam os Regimes Jurídicos dos Servidores Civis de São Paulo e do Rio Grande do Norte:
Lei 10.261/68, do Estado de São Paulo
Lei complementar 122/94, do Estado do Rio Grande do Norte
Além de dever legal, o dever de representar de ofício é claramente obrigação ética administrativa, daquelas insertas no plexo denominado por Hauriou de Moral Administrativa, protegida pelo princípio da Moralidade (art. 37, caput, da CF/88): "Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração"3. A omissão do servidor, nesses casos, comprometeria a manutenção dos direitos salvaguardados pelo Estado e levaria, indiretamente, à frustração dos serviços públicos e das atividades estatais.
A oficialidade, a indisponibilidade e a obrigatoriedade da Ação Civil Pública, ao menos em relação aos substitutos processuais que são entes públicos, têm importância maior quando considerada a ACP na tutela da probidade, da moralidade administrativa e do patrimônio público. É que a maior parte das lesões – ou das ameaças de lesões – a esses direitos metaindividuais são perpetradas dentro das estruturas estatais – ou, quando muito, nas suas proximidades, em razão da execução de algum serviço público ou outra atividade administrativa. Propinas, desvios de finalidade, vantagens, em regra, são prometidas, aceitas, oferecidas ou executadas em pleno exercício de funções públicas.
É evidente, portanto, que a existência da regra da oficialidade torna mais eficiente o conhecimento, pelo Ministério Público e pelos demais substitutos processuais, de atos lesivos ao patrimônio público e geram a obrigatoriedade de ajuizamento da Ação Civil Pública – quando, obviamente, forem acompanhados de elementos de prova mínimos.
O dever de representação de ofício, previsto nos arts. 6º e 7º da LACP e no art. 40 do CPP tem exatamente esse escopo: otimizar ao máximo a proteção a direitos caros à sociedade.
Registre-se, por fim, que a obrigatoriedade e a indisponibilidade da ACP não levam, necessariamente, ao ajuizamento em razão de qualquer reclamação apresentada aos órgãos públicos legitimados. Isso porque nem sempre os fatos levados ao Ministério Público, à Defensoria Pública ou às pessoas jurídicas de direito público formarão justa causa mínima para o ajuizamento da lide coletiva. A existência do dever de tutelar direitos socialmente relevantes ou metaindividuais não gera a obrigação do ajuizamento de lides temerárias.
O mundo dos fatos nem sempre corresponde, em sua integralidade, às prescrições do mundo normativo. Cabe aos substitutos processuais avaliar se os fatos descritos e provados consubstanciam verdadeiramente afronta passada, atual ou futura de direitos individuais homogêneos, individuais indisponíveis, coletivos em sentido estrito ou difusos, protegidos pela ordem jurídica.
Ademais, há situações em que pode surgir conflito aparente de interesses coletivos e de interesses estatais. Em situações tais, os substitutos processuais e, especialmente o julgador, deverão realizar cotejo analítico das normas envolvidas e das situações fáticas posta, para definir quais dos interesses têm a salvaguarda do ordenamento jurídico. A prática, como se vê, é bem mais complexa do que a Dogmática pode prever. Nem sempre interesses estatais serão socialmente relevantes. Nem sempre interesses defendidos por alguns corpos sociais terão juridicidade.
Tutela específica na ação civil pública
Um dos pilares da LACP é a possibilidade de execução específica da obrigação de fazer ou não fazer imposta ao demandado, descrita em seu art. 11:
Nos termos da lei 7.347/85, portanto, o devedor de obrigações coletivas deveria cumprir fielmente o que lhe havia sido cominado na sentença, sob pena de o Judiciário impôr-lhe métodos coercitivos ou sub-rogativos para que as obrigações positivas ou negativas se realizassem, independentemente da vontade do requerido. Tudo isso, independentemente da vontade do autor, já que a eficácia da decisão judicial coletiva é de interesse público4.
É imperioso ressaltar, aqui, o pioneirismo da LACP. Já em 1985, havia previsão expressa na legislação especial de mecanismo que só seria inserido, como regra, no Processo Civil comum quase uma década depois. Deveras, somente em fevereiro de 1995, com a entrada em vigor da lei 8.952/94, o Código de Processo Civil à época vigente trouxe a execução específica como regra, num cenário que privilegiava a conversão de execuções de prestações personalíssimas em perdas e danos.
A inserção do art. 461 no Código de Ritos reparou omissão de larga época, restaurando no Processo Civil comum uma lição lógica, a saber, o devedor de obrigações de fazer ou não fazer deve cumprir exatamente o que foi pactuado ou ditado por lei:
A conversão de obrigações prestacionais em perdas e danos seria a última providência aceitável, tudo com o intuito de privilegiar a boa fé nas relações contratuais e no cumprimento de normas legais.
No atual Código de Processo Civil, de 2015, a mens legis introduzida em 1985, e reforçada em 1994, foi mantida:
A Ação Civil Pública portanto privilegia, desde a sua concepção no Brasil, o cumprimento específico de obrigações de fazer e não fazer, estipulando ainda meios coercitivos (como a imposição de multa diária) para que o requerido efetivamente repare, ou previna, danos causados a direitos coletivos.
Essa função específica do comando judicial da LACP tem repercussão positiva na defesa do patrimônio público, da probidade e da moralidade administrativas.
Uma das funções principais da ACP é a prevenção de danos futuros ao patrimônio público. Com efeito, há, em determinadas situações, a necessidade de se obter título judicial – provisório ou definitivo – que imponha a agentes públicos ou a particulares condutas que evitem futura dilapidação do erário. É uma tutela inibitória primitiva, que tem o potencial de evitar lides ressarcitórias.
O trato das licitações promovidas pelo Poder Público e das contratações por ele feitas é um campo vasto para essa espécie de atuação. Seja nas licitações, seja nas contratações diretas (por dispensa ou por inexigibilidade de licitação), existem fatos que, uma vez comprovados, evidenciam com clareza que, daquelas tratativas de pactuação administrativa, nascerá um futuro dano ao erário.
Exemplo clássico é o apontamento de superfaturamento nos termos de referência. Em toda contratação pública, seja ela precedida ou não de licitação, deve haver um termo de referência – documento que explicita as razões pelas quais a administração deseja adquirir determinado bem ou serviço –, acompanhado de pesquisa mercadológica para averiguação de qual seriam os preços aceitáveis na futura avença.
É evidente que – em regra – não há como se apontar, sem uma ampla análise técnica, se determinados preços estão acima do praticado no mercado, consideradas todas as variáveis de local da produção, distribuição, oferta, etc. Nada obstante, em alguns casos é possível fazer a prova negativa, de que os preços coletados pela administração não são reais. É a prova do absurdo. Veja-se, por exemplo, o exemplo bem-sucedido de fiscalização prévia do Observatório Social de Maringá/PR:
O voluntário que faz uma cidade economizar milhões, por ano Lúcio Lambranho
Logo no primeiro trabalho, a entidade paranaense descobriu que uma compra de ácido acetilsalicílico (AAS), ao preço de R$ 0,009 por comprimido, tinha sido registrada na ata da licitação por R$ 0,09 - superfaturamento de 900%. Houve denúncia e restituição de R$ 63 mil ao erário5
É evidente que provas desse naipe, se lastrearem eventual Ação Civil Pública, podem gerar tutelas específicas de suspensão do contrato, ou até mesmo de substituição dos servidores responsáveis pela contratação, como forma de evitar danos futuros. A tutela específica, nesses casos, carrega imensuráveis doses de eficiência na defesa do patrimônio público.
Outro caso que revela a importância da tutela específica – inibitória ou não – nas Ações Civis Públicas é o de contratações fraudulentas de bandas e artistas por Prefeituras brasileiras. Não é raro que se perceba, em investigações dessa espécie, a ofensa continuada ao art. 25, III, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei 8.666/93), que prescreve ser inexígivel a licitação "para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública".
Na prática, infelizmente, as Prefeituras têm adotado essa espécie de contratação direta sem obedecer aos requisitos da lei, pactuando valores exorbitantes com profissionais que não são consagrados pela crítica, nem pela opinião pública. Além disso, a administração tem repassado os pagamentos para uma série de intermediários, que, à margem da lei, lucram com o agenciamento simultâneo de várias bandas, das quais não são representantes exclusivos. Não é incomum, ainda, que muitos desses valores retornem aos gestores, após a devida lavagem, a título de propina.
Essa foi a situação identificada na Cidade de Macau/RN, cuja Prefeitura, por anos a fio, usou esse expediente para desviar recursos públicos, como foi documentado nas investigações da operação "Máscara Negra6". As investigações criminais levaram ainda à compreensão de que essas mesmas práticas seriam utilizadas em festividades posteriores, razão pela qual foi ajuizada Ação Civil Pública que visava à vedação de procedimentos de contratação direta de artistas naquela municipalidade7. A liminar foi concedida pelo Judiciário local8:
O caso narrado evidencia ainda que, por vezes, a tutela jurisdicional concedida em Ação Civil Pública pode ser mais efetiva na defesa do patrimônio público do que ações penais. A sustação do dano favorece o combate à improbidade administrativa, desestimulando o gestor desonesto a reiterar o ilícito, já que sabe que o Poder Judiciário, usando as ferramentas existentes na lei 7.347/85, poderá dar resposta pronta à prática.
1 No exercício de seus direitos políticos, ressalve-se, o que era importantíssimo em um regime ditatorial.
2 Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma.
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 79-80, ISBN 8574208574.
4 É interessante anotar aqui, mais uma vez, a oficialidade da Ação Civil Pública e sua semelhança com a Ação Penal, já que esta também tem sua execução assegurada, independentemente de requerimento do autor (em regra, o Parquet) da pretensão penal executória.
5 Disponível aqui. Último acesso em 26 de setembro de 2017.
6 Para mais detalhes sobre o caso, clique aqui.
7 Disponível em clique aqui. Último acesso em 26 de setembro de 2017.
8 Íntegra da decisão disponível em clique aqui. Último acesso em 26 de setembro de 2017.
DIDIER JR., Fredie (Org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7 ed. Salvador: Juspdivm, 2009.
_________________. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral e processo de conhecimento. Vol. I. 7 ed. Salvador: Juspdivm, 2007.
DINIZ, Cláudio Smirne (org.). ROCHA, Mauro Sérgio (org.). CASTRO, Renato de Lima. Aspectos controvertidos da Lei de Improbidade Administrativa:uma análise. Belo Horizonte: Del Rey, 2016.
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 6 ed. Vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARQUES, Silvio Antonio. Improbidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010.
*Augusto Carlos Rocha de Lima é bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.