STF declara inconstitucional pena de 10 a 15 anos para crime de importação de medicamentos sem registro sanitário - Lucas Cotta de Ramos
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional o preceito secundário do art. 273 do Código Penal, que prevê uma pena de reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos e multa, especificamente para a conduta da pessoa que, nos termos do § 1º-B e § 1º do mesmo artigo, importa medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, quando exigível.
Assim, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 979962, o Supremo restabeleceu a redação anterior da pena prevista para o art. 273, que era de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, valendo essa pena somente para os crimes de importação de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
No caso julgado, com repercussão geral conhecida (Tema 1003), um homem foi condenado por ter importado irregularmente e comercializado o Prostin VR (usado para tratar doença cardíaca-pulmonar no feto), medicamento sem registro na Anvisa. Assim, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), reconhecendo que a pena prevista no Código Penal viola o princípio da proporcionalidade, manteve a sentença que enquadrou o réu no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 – Lei de Tóxicos, aplicando-lhe pena de 3 (três) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de multa.
Desproporcionalidade e repristinação
A maioria do Plenário do STF concordou com a desproporcionalidade da pena para a conduta tipificada no dispositivo, equiparável à punição de crimes como estupro de vulnerável, extorsão mediante sequestro e tortura seguida de morte. Por essa razão, os ministros, em sua maioria, votaram pela inconstitucionalidade do inciso I do dispositivo e pela repristinação (quando um dispositivo volta a vigorar após declarada a inconstitucionalidade da norma que o revogou) da redação original, com reclusão prevista de 1 (um) a 3 (três) anos.
Problemática antiga
Como o § 1º-B do art. 273 do Código Penal determina que se sujeita às mesmas penas do caput quem pratica as ações previstas no § 1º – ou seja, importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar a consumo – produtos que, apesar de não falsificados, corrompidos ou adulterados, encontram-se numa das condições previstas no § 1º-B, já se cogitou, anteriormente, da incidência do princípio da proporcionalidade também em relação a outras questões.
É que como não se trata de produto falsificado (assim, materialmente apto ao consumo), questionou-se se seria necessária a incidência do Direito Penal para lidar com tais condutas, já que, em homenagem aos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade e da ofensividade, poderia o Direito Administrativo resolver tais questões, sendo desnecessário o chamamento do Direito Penal.
Ainda, questiona-se a desproporcionalidade da pena, já que, no caso, o legislador acaba punindo com a mesma intensidade duas situações frontalmente opostas, a saber, produto falsificado (no caput e no § 1º) e produto com irregularidades meramente administrativas (no § 1º-B).
Assim, julgando habeas corpus que versava sobre a conduta prevista no § 1º-B, V, do art. 273, a Corte Especial do STJ, no ano de 2015, considerou inconstitucional a pena cominada em razão da desproporcionalidade em relação a condutas que são muito mais graves, como a extorsão mediante sequestro e o estupro de vulnerável. Concluiu a Corte Cidadã que, em vez da pena prevista no Código Penal, deveria ser aplicada a do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 – Lei de Tóxicos:
"1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. 3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas – notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública. 5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso. 6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma"
(AI no HC 239.363/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 10/4/2015).
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