Metodologicamente, o ideal seria que cada princípio fosse apresentado quando do estudo da matéria diretamente a ele relacionada. Contudo, a fim de facilitar o estudo, são apresentados, neste capítulo, os mais importantes princípios que regem o processo penal e, posteriormente, em cada capítulo serão apresentados outros relacionados ao tema específico que estiver em estudo.
Quando se fala do sistema jurídico, várias são as formas pelas quais os dispositivos legais se apresentam e variadas são as classificações. Entre nós, goza de imenso prestígio a distinção existente entre princípios e regras feita por Robert Alexy, sendo a distinção que iremos desenvolver nesta obra.
Para Robert Alexy, os princípios são mandamentos de otimização ( Optimierungsordnung ), enquanto as regras “expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção”. 1
Ou seja, enquanto os princípios veiculam conteúdo que deve ser aplicado da maneira mais ampla possível, as regras incidem no esquema de “tudo ou nada”. Vale dizer, os princípios têm sua incidência maximizada ou minimizada em um caso. Já as regras incidem ou não.
Neste sentido, afirma Virgílio Afonso da Silva que: “Alexy divide as normas jurídicas em duas categorias, as regras e os princípios. Essa divisão não se baseia em critérios como generalidade e especialidade da norma, mas em sua estrutura e forma de aplicação. Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção. Princípios expressam deveres prima facie , cujo conteúdo definitivo somente é fixado após o sopesamento com princípios colidentes. Princípios são, portanto, ‘normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida do possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas’; são, por conseguinte, mandamentos de otimização ”. 2
Há outras classificações também adotadas por alguns autores brasileiros. Assim, temos a diferenciação feita por Humberto Ávila entre princípios, regras e postulados 3 , classificação não adotada por nós nesta obra.
Passemos agora à análise dos principais princípios atinentes ao processo penal. Antes, porém, um alerta se faz necessário: não é correto imaginar-se a aplicação isolada dos princípios. Via de regra, eles se entrelaçam, formando um todo único no sistema protetivo, mas a explicação isolada se dá por questões metodológicas, para facilitar o estudo.
4.2.Princípio da ampla defesa
Este princípio vem formalmente reconhecido pela Constituição Federal, que no art. 5º, LV, dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Embora não haja menção expressa à ampla defesa, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos prevê este princípio, ainda que implicitamente, no artigo 14, ao falar das devidas garantias:
1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil [...]. ( g.n. ).
Também o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos) prevê, em seu artigo 8º, esse princípio da mesma forma que o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos:
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. ( g.n. ).
A ampla defesa consiste na defesa feita tanto pelo acusado quanto por pessoa legalmente habilitada para tanto. Possui duas manifestações: (a) a autodefesa, também chamada de defesa pessoal; e (b) defesa técnica. 4
4.2.1.Autodefesa
A autodefesa manifesta-se por meio de três aspectos: (a) direito de audiência; (b) direito de presença e (c) direito de postular pessoalmente. 5
O direito de audiência corresponde ao direito que o acusado tem de apresentar pessoalmente para o juiz da causa a sua defesa. Ensina a este respeito Antonio Scarance Fernandes: “consiste no direito que tem o acusado de, pessoalmente, apresentar ao juiz da causa a sua defesa. Isso se manifesta por meio do interrogatório, sendo este o momento adequado para o acusado, em contato direto com o juiz, trazer a sua versão a respeito do fato da imputação”. 6
A segunda manifestação da autodefesa é o direito de presença. Ele significa que o acusado tem o direito de acompanhar todos os atos processuais juntamente com seu defensor.
Adquire especial relevância neste tema a presença do acusado no juízo deprecado para a oitiva das testemunhas deprecadas. O que se percebe da jurisprudência brasileira é que este direito foi sendo mitigado ao longo do tempo. Em um primeiro momento houve o entendimento de que se trataria de nulidade absoluta:
”1. A ausência dos réus presos em outra comarca à audiência para oitiva de vítima e testemunhas da acusação constitui nulidade absoluta, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais.”(STF, HC 111728/SP , 2 Turma, Rel. Min. Carmen Lucia, DJe 19.08.13)
Posteriormente houve superação desta posição e o STF passou a adotar a posição de que se trata de nulidade relativa, devendo a defesa demonstrar o prejuízo para que se possa anular o processo:
1. Consoante se infere dos autos, a audiência de inquirição de testemunhas de acusação foi realizada sem a presença da paciente, porém com a presença de seu defensor, de modo que inexiste o alegado cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que não configurado o prejuízo apontado. Precedentes (STF, HC 130.328/SC , rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.05.2016).
O STF já entendeu que o advogado pode abrir mão da presença do acusado:
2. A ausência do paciente na audiência de oitiva de testemunhas não constitui nulidade de modo a comprometer os atos processuais, na medida em que, além de o paciente não ter manifestado a intenção de comparecer ao ato processual, houve expressa dispensa por parte do advogado (cf. RE 602.543 -QO-RG, Pleno, DJe de 26.02.2010). (STF, HC 119.372/SP , rel. Min. Teori Zavascki, DJe 02.02.2016).
O STJ afirmou que esse direito pode ser relativizado como se vê do seguinte caso:
“2. O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado 523 da Súmula do STF” (STJ, HC 429938/RJ , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23.05.19)
No ano de 2020, a pandemia deve forçar a maior reflexão sobre o tema. Fomos forçados a repensar o uso da tecnologia na prática de atos processuais de modo que podemos refletir esta questão sob dois enfoques: porque não utilizar a tecnologia para tomarmos os depoimentos das testemunhas que seriam ouvidas por carta precatória para serem ouvidas por videoconferência ou porque não permitirmos que o acusado participe da audiência por carta precatória por meio de videoconferência? A tecnologia pode e deve ser utilizada para aprofundar os direitos e garantias individuais.
A terceira manifestação da autodefesa é o direito de postular pessoalmente. Significa que o acusado pode praticar alguns atos pessoalmente, sem a necessidade de se fazer representar por defensor técnico.
A seu respeito afirma Scarance Fernandes que o acusado pode: “interpor recursos, impetrar habeas corpus , formular pedidos relativos à execução da pena, como o pedido para a progressão de regime”. 7
A autodefesa não é irrestrita. Com isto queremos dizer que não pode o acusado praticar qualquer conduta e pretender justificar seu ato com fundamento na autodefesa.
Assim, por exemplo, não pode o acusado mentir na sua qualificação no interrogatório e querer usar a autodefesa como fundamento de sua conduta conforme a Súmula 522 do STJ – “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante a autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”.
A autodefesa é renunciável, podendo o acusado dela abrir mão. 8 Poderá o acusado confessar o delito ou requerer que não seja levado para o julgamento perante o Tribunal do Júri nos termos do art. 457, § 2º , do CPP . Neste sentido a jurisprudência entende que se o acusado se recusa a ir para a audiência, não haverá nulidade:
“2. Pacientes devidamente intimados e requisitados, recusaram-se a sair do presídio onde estavam recolhidos e a comparecer à audiência de instrução, o que atrai o disposto no art. 565 do Código de Processo Penal.” (STJ, HC 87.875/SP , rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 23.02.2015)
Enquanto a autodefesa é renunciável, a defesa técnica é irrenunciável, devendo o acusado ser sempre assistido por profissional legalmente habilitado, 9 conforme se depreende do art. 261 do CPP que estabelece que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. A seguir falaremos mais sobre a defesa técnica.
4.2.1.1.Autodefesa e acusado estrangeiro
Para que a autodefesa possa ser ampla como determina o Texto Constitucional, há especial requisito a ser observado em se tratando de acusado que não fale o idioma nacional.
O Pacto de São José da Costa Rica estabelece no art. 8º, 2, a , o “direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal”.
Vale dizer: acusado estrangeiro tem direito à tradução dos termos e atos do processo, sob pena de transformar-se a autodefesa em verdadeiro arremedo, farsa. Ou o acusado tem o direito de conhecer exatamente aquilo que se passa no processo, ou então a autodefesa será violada.
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1 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196969829/capitulo-4-principios-do-processo-penal-curso-de-processo-penal-ed-2021