O TCU e o Porto de Santos - Barral Parente Pinheiro Advogados
Jorge Sotto Mayor
Levantamento realizado pelo BPP Advogados localizou 89 acórdãos do Tribunal de Contas da União a respeito do Porto de Santos, no período de outubro de 2012 a outubro de 2021.
A pesquisa confirmou a percepção de que o controle externo a cargo do TCU é exercido de forma ampla sobre o complexo portuário de Santos.
Há decisões em todos os sentidos: anular atos administrativos (2), determinar ações (46), punir agentes públicos (9) e privados (4), bem como recomendar ações (23). Sob a ótica dos ativos, a conclusão é a mesma: envolvem os acessos terrestres (10), edificações civis (2), o porto organizado em geral (10), portos nacionais em geral (13), terminais portuários na zona primária (22) e secundária (9).
Em alguns casos, o órgão foi até mesmo a fonte primária de atos administrativos. Por exemplo, o acórdão 1.063/2021-Plenário julgou inadequada a decisão da Secretaria de Portos em não prorrogar determinado contrato de arrendamento em Santos, sendo determinado que o contrato fosse prorrogado com prazo fixado pelo próprio Tribunal.
Mais notadamente, verificou-se uma tendência de que o TCU vá além de atos administrativos concretos: nos últimos anos, a Corte tem passado a realizar avaliações de situação de políticas públicas e, até mesmo, iniciado processos de avaliação de situação geral de mercados.
O gráfico abaixo demonstra a distribuição proporcional de avaliações de mercado, regulação e política pública (azul) vs. avaliações de licitações, editais, contratos e outros atos (laranja).
Já se chamou a atenção para o fato de que o TCU passou a exercer controle até sobre atos ainda não praticados, como avaliações de minutas de editais e contratos.
Entretanto, a tendência mostra que o controle também passa a ser exercido de forma menos direta, influenciando não só na decisão adotada, mas, também, nas razões que podem vir a fundamentar eventuais decisões administrativas.
Destacam-se os acórdãos 2.276/2021-Plenário, sobre as principais caractéristicas da logística interna e dos acessos terrestres ao Porto de Santos, com vistas a identificar ações de controle para mitigar possíveis deficiências e fragilidades, e 1.876/2021-Plenário, sobre os riscos e oportunidades relacionados à transição para o novo mercado de refino.
Avaliações com naturezas tão abrangentes por parte do TCU vão além de verificar se o gestor cometeu irregularidades pelo caminho trilhado, passam a avaliar quais são os caminhos possíveis. Somado ao poder punitivo do órgão, a tendência pode significar que o TCU passará a determinar (1) o caminho e também (2) as pedras em que o gestor deve pisar ao longo dele.
Mais importante ainda é perceber que esse controle está sendo exercido por quem a Constituição afirma a competência para fiscalizar contas, aplicações de recursos e atos de admissão de pessoal (art. 71).
A confirmar-se a tendência, cabe questionar: qual a razão que justificou a competência do órgão para atuar nesses casos? Seria a previsão constitucional de competência federal para regulação desses mercados? São questões importantes a serem respondidas. Ainda mais diante da transição para o modelo de private landlord port com as desestatizações de portos organizados.
Isso porque a exploração dos ativos portuários será ainda mais realizada por contratos privados. Mas a competência permanece federal. E o TCU nesse cenário? Realizará as avaliações de mercado que guiarão o administrador privado também?
Pela falta de consenso quanto a competências e regras para o controle externo, as respostas só virão com o tempo e com a consolidação do modelo. Olho vivo.