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Princípio da universalidade
Adriana da Costa Ricardo Schier
Última publicação, Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 2, Abril de 2022
O princípio da universalidade integra o núcleo essencial do regime jurídico do serviço público. Tal instituto traduz-se em prestações materiais, titularizadas pelo Estado e prestadas por ele ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime publicista. Mediante tais prestações, o Estado cumpre seu dever de realização dos direitos fundamentais sociais, plasmados na Carta Constitucional de 1988. Direcionado a tal desiderato, o princípio da universalidade assegura a todas as pessoas o acesso às prestações decorrentes dos serviços públicos, sendo dever inescusável do Estado permitir, a toda a população, o acesso às comodidades materiais decorrentes de tais prestações. Tal princípio traduz, assim, o dever de universalizar o acesso aos direitos fundamentais sociais concretizados mediante os serviços públicos prestados, manifestando-se como condição de realização dos objetivos fundamentais previstos no texto constitucional.
1. O regime jurídico do serviço público e o princípio da universalidade
A tratativa do princípio da universalidade no ordenamento jurídico brasileiro, está inserida no tema dos serviços públicos pois tal princípio integra o núcleo essencial do regime jurídico deste instituto, ao lado dos princípios da modicidade de taxas e tarifas e da continuidade. Sabe-se que o conjunto de atividades materiais prestadas pelo poder público em prol da coletividade, com o objetivo de proporcionar condições de acesso aos bens essenciais à vida do ser humano, configura o catálogo de serviços públicos,1 definidos de acordo com o modelo de Estado adotado.2 Sua configuração foi sendo redesenhada conforme as feições adotadas pela instância pública. Assim, enquanto no modelo Absolutista eram poucas as atividades desempenhadas pelo poder público em prol da coletividade, no Estado Liberal essas atividades vinham marcadas pela crescente necessidade de implantação de infraestrutura.
Com a ampliação dos deveres do poder público em relação à sociedade, traço que caracteriza o Estado Social, amplia-se o rol das atividades caracterizadas como serviço público, mantendo-se aquelas voltadas à industrialização dos Estados, mas acrescentando-se tarefas diretamente vinculadas à garantia de direitos sociais a toda a coletividade. Pode-se dizer que, sob a égide desse modelo de Estado, tem-se o incremento da finalidade do serviço público, tomado não só como mecanismo de coesão social, mas também como instrumento de distribuição de riquezas.3 A atuação do Estado, então, no campo dos serviços públicos, pretende assegurar a todos condições de dignidade.
Essa a perspectiva adotada com a Constituição da República de 1988, que consagrou o modelo de Estado Social e Democrático de Direito no país, atribuindo ao poder público o dever de concretizar os direitos fundamentais, inclusive os de cunho social. Nessa toada, o serviço público passa a ser o principal instrumento eleito pelo Constituinte para a garantia de tais direitos.
Assim, ainda que os primórdios da prestação de serviço público remontem, no Brasil, ao período colonial, foi a Constituição Federal de 1988 que, no seio de redemocratização do Estado Brasileiro, propiciou a leitura do serviço público como o conjunto de ofertas positivas assumidas pelo poder público por serem reputadas imprescindíveis e correspondentes a conveniências básicas da sociedade, diretamente vinculadas à efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana.4
Adota-se, então, a noção do serviço público como uma atividade prestacional de oferecimento de comodidades materiais à coletividade, titularizada pelo Estado e prestada por ele ou por quem lhe faça as vezes, subordinada a um regime jurídico específico de direito público, conforme atribuição normativa. Tal atividade caracteriza-se, ainda, por um elemento teleológico, já que visa prover necessidades reconhecidas pela sociedade como imprescindíveis à concretização da dignidade de todas as pessoas.5
Como se observa, de tal noção é possível identificar três elementos: o subjetivo – que indica que tal atividade será sempre prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes – o material – tomando-se o serviço público como a prestação de uma atividade de utilidade pública – e o elemento formal- identificando-se como atividade submetida a um específico regime de direito público.6
Importa, para a tratativa do verbete proposto, a configuração do elemento formal do serviço público, seu regime jurídico, compreendido, desde logo, como o conjunto de princípios que norteiam a prestação de tais atividades já que, dentre tais princípios detém importância capital o da universalidade.
Sobre o regime jurídico do serviço público a doutrina não tem se posicionado de forma unânime. Uma primeira corrente, de índole publicista, reconhece que tal instituto está sob a égide de um regime jurídico específico de direito público, formado por todos os princípios que compõem o Regime Jurídico Administrativo, calcado nas noções de prerrogativas e sujeições7 e, ainda, por princípios peculiares, tais como o da universalidade, da continuidade e da modicidade das taxas e tarifas – que compõem o seu núcleo essencial.
Admitem, assim, o regime jurídico do direito público como o único capaz de normatizar o serviço público, em solo nacional, Themistocles Brandão Cavalcanti,8 José Cretella Júnior,9 Hely Lopes Meirelles,10 Diógenes Gasparini,10 Celso Antônio Bandeira de Mello,11 Marçal Justen Filho,12 Romeu Felipe Bacellar Filho,13 Juarez Freitas,14 Emerson Gabardo,15 André Luiz Freire,16 Daniel Wunder Hachem17 e Carolina Zancaner Zochun,19 dentre outros.
Contudo, a admissão do elemento formal como integrante da noção de serviço público é relativizada ou refutada pela doutrina,20 notadamente após os processos de Reforma da década de 1990. Carlos Ari Sundfeld, por exemplo, defende a tese de que a Constituição Federal não teria vinculado o regime jurídico publicista ao instituto do serviço público, cabendo ao legislador definir o regime a ser aplicado.21 Dinorá Musetti Grotti, igualmente, refuta a adoção do regime jurídico de direito público como elemento caracterizador do instituto pois, para ela, a gestão privada de tais atividades faz com que haja situações em que o regime de direito privado terá prevalência.22 Odete Medauar igualmente afirma que o regime jurídico do serviço público poderá ser parcialmente público, ainda que as atividades assim consideradas sempre apresentem, ao menos, certo quantum de Direito Administrativo.23 E na mesma perspectiva, Maria Sylvia Zanella Di Pietro.24 Para Alexandre Santos de Aragão, o critério do regime jurídico não poderá ser utilizado de forma isolada para explicar a noção, porque alguns dos princípios que lhe informam (universalidade, continuidade, igualdade, segundo ele) seriam aplicados também a entidades privadas.25 Já João Batista Gomes Moreira propõe a superação da dicotomia entre os regimes públicos e privado na regulamentação do direito administrativo.26 Vitor Rhein Schirato, por sua vez, partindo de premissas absolutamente diversas das que se adota no presente trabalho, afasta o regime jurídico de direito público como um elemento capaz de garantir a prestação do serviço público adequado.27
Entende-se, entretanto, que o regime jurídico publicista, específico de serviço público, calcado na supremacia do interesse público sobre o privado, mas também na indisponibilidade do interesse público, na universalidade, na modicidade das tarifas e na continuidade das prestações, é o elemento que permitirá, afinal, a concretização dos direitos fundamentais garantidos pelos serviços públicos. Daí porque é esta a corrente adotada para o estudo do presente verbete.
Tal discussão assume maior relevância a partir da edição das leis que vieram a regulamentar tal matéria.28 Editadas no contexto da Reforma Administrativa do Estado Brasileiro, implementada principalmente na década de 1990, tais normas pretendiam a flexibilização do instituto, reforçando seu caráter de atividade econômica. Visava-se, portanto, com tal conjunto normativo, viabilizar a adoção de um paradigma intensamente voltado aos interesses do mercado, permitindo a prestação do serviço público mediante regime jurídico de direito privado, na esteira do pensamento esposado por Carlos Ari Sundfeld.29
Ao contrário dessa tendência, entende-se que a Constituição Federal determina a adoção do regime publicista ao instituto, não só por força do art. 37, caput, mas também diante do art. 175, § 4º, que faz referência expressa ao serviço público adequado. Tal conceito não foi delineado pelo constituinte, entretanto, o legislador ordinário traz tal definição no art. 6º, § 1º, da Lei de Concessões, que prescreve: “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”. De igual maneira, no § 1º, do citado artigo, determina o elenco de princípios que compõem a noção de serviço público adequado, quais sejam: (i) generalidade; (ii) modicidade; (iii) continuidade; (iv) regularidade; (v) eficiência; (vi) segurança, (vii) atualidade e (viii) cortesia.
Como se observa, o princípio da universalidade foi citado, no referido rol, a partir de seu sinônimo, qual seja, o princípio da generalidade,38 tema do presente verbete.
2. O principio da universalidade no cenário nacional
O princípio da universalidade ou generalidade (nos termos da Lei) indica que a atividade de serviço público deverá ser ofertada a todos os cidadãos, mediante um caráter genérico e universal.
Tal princípio obriga a Administração Pública a permitir o mais amplo acesso dos cidadãos aos serviços públicos prestados, sendo dever inescusável do Estado assegurar, a toda a população, o acesso às comodidades materiais decorrentes de tais prestações. Traduz, assim, o dever de universalizar o acesso aos direitos fundamentais sociais concretizados mediante os serviços públicos prestados.
É princípio tratado como decorrência direta do princípio da isonomia,31 o que implica dizer que o serviço público deve ser prestado sob a mais absoluta igualdade de tratamento aos usuários.32 Ou seja, há de ser assegurado tratamento não discriminatório e igualitário a todos, conclusão que se impõe tendo em vista que as utilidades fornecidas pelos serviços públicos estão diretamente vinculadas à garantia da dignidade de todas as pessoas.
Previsto na Carta Europeia dos Serviços Públicos, o princípio da universalidade traz como seu conteúdo o dever de se garantir um serviço mínimo, a todos, de maneira a evitar a exclusão social,33 consolidando-se como mecanismo ligado à solidariedade social.34
No Brasil, encontra assento constitucional, previsto expressamente no art. 196, caput,35 em relação aos serviços de saúde, bem como em seus arts. 208, II,36 e 211, § 4º,37 que asseguram a progressiva universalização na área da educação. Na legislação infraconstitucional, além da previsão expressa do art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/1995 está previsto no art. 3º, IV, da mesma Lei38 e no art. 3º, IV, da Lei 9.074/1995.39
Com base nesses dispositivos legais, pode-se perceber que a prestação dos serviços públicos deverá ser assegurada a todos, buscando a sua máxima universalização, sem excluir qualquer pessoa, por qualquer motivo. Veja-se, inclusive, que o legislador fez expressa referência à necessidade de prestação dos serviços, mesmo nas áreas de baixa densidade populacional, incluindo as áreas rurais. Com isso, garante-se que, mesmo nas hipóteses em que o serviço seja prestado por delegatários particulares – cuja prestação seja orientada pelo interesse lucrativo –, haja a universalidade, mediante a obrigatoriedade da oferta, inclusive nas localidades em que não seja certo o retorno financeiro – como naquelas de baixa população.
No campo da energia elétrica, a Lei 9.427/1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, estabelece, em seu art. 3º, XII, como meta a ser alcançada pela agência, em relação aos concessionários, a universalização do uso da energia elétrica.
Interessante notar que dos serviços públicos analisados no Censo de 2010, realizado pelo IBGE, na síntese dos indicadores40 verifica-se que o serviço de energia elétrica é o que apresenta maior índice de atendimento à população. A título ilustrativo, há uma cobertura de 97,8% dos domicílios, sendo que na área urbana 99,1% dos domicílios têm acesso ao serviço e na área rural, 89,7%. É importante destacar a ressalva das áreas rurais da região Norte, com apenas 61,5% dos domicílios com energia elétrica.41
Em 2010, dos serviços prestados aos domicílios, a energia elétrica foi a que apresentou a maior cobertura (97,8%), principalmente nas áreas urbanas (99,1%), mas também com forte presença na área rural (89,7%). Com exceção das áreas rurais da região Norte, onde apenas 61,5% dos domicílios tinham energia elétrica fornecida por companhias de distribuição, as demais grandes regiões do País, tanto urbanas quanto rurais, apresentaram uma cobertura acima de 90%, variando de 90,5% nas áreas rurais da região Centro-Oeste, a 99,5% nas áreas urbanas da região Sul.
Na análise por região, destaca-se a região Sudeste, com 99% dos domicílios com acesso ao serviço de energia. Na região Sul, o índice é de 99,3% e a região que apresenta o menor índice é o Norte, com 89,2%.
Em outro momento, na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios 2012-2013, constatou-se que a região Norte conta com 97,7% dos domicílios com acesso ao serviço; na região Nordeste é de 99,3% o índice; nas regiões Sul e Sudeste o índice de acesso é de 99,9% e na região Centro-oeste 99,7% dos domicílios gozam de iluminação elétrica.
Mesmo com índices tão favoráveis, mantém-se a exigência da universalização dos serviços de energia elétrica, de modo a incluir a parcela da população que ainda não conta com tal benesse. Afinal, segundo dados do IBGE, ainda há 0,4% de domicílios sem energia elétrica. E, além disso, é importante ressaltar que a pesquisa citada adotou por metodologia a análise de domicílio, condição que afasta dos índices aqueles que não o possuem.
Outro setor no qual há remissão expressa ao princípio da universalidade é o de telecomunicações. Na Lei 9.472/1997, que dispõe sobre a organização de tais serviços, criando, ainda, a ANATEL – Agência Reguladora de Telecomunicações, são inúmeros os dispositivos que tratam de assegurar a universalidade. Veja-se, por exemplo, o art. 2º, I, que estabelece, para o poder público, o dever de “garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações...”. De igual maneira, o art. 3º, I, assegura como direito do usuário “o acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional”. O art. 18, ainda, estabelece a exigência de que o Poder Executivo aprove o plano geral de metas para a progressiva universalização dos serviços prestados no regime de direito público.
Tais dispositivos, como se percebe, asseguram a universalidade como dever e meta do poder público em ampliar a rede de prestação dos serviços. Mas também há, na lei em comento, a preocupação com a garantia da universalidade na perspectiva da não discriminação. Nesse sentido, estabelece o art. 3º, III, da Lei, que o cidadão tem o direito de “não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço”.
Nos serviços prestados pelos concessionários e permissionários, também resta assegurada a garantia da universalidade. No art. 79, § 1º, da Lei, definem-se como obrigações de universalização “as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócioeconômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público”. O art. 80, da Lei, especifica, ainda, que as obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, conforme plano que deverá incluir a “disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes físicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas”.
Assim como no setor de energia, verifica-se então que a legislação impôs a observância da ampla universalidade em relação à prestação dos serviços de telecomunicações.
Das várias hipóteses que poderiam ser aqui estudadas, destaca-se, exemplificativamente, a norma que decorre do citado art. 80, da Lei 9.472/1997, e que prevê, dentre as obrigações de universalização, o dever de dispor de instalações para o atendimento a portadores de necessidades especiais. Essa norma pretende a devida inclusão social dos cidadãos que possuem alguma deficiência física, consagrando-se, para eles, como inegável conquista. Com isso, entende-se que o dispositivo normativo em tela garante dignidade a esse segmento populacional, traduzindo-se como mecanismo capaz de erradicar a marginalização desses cidadãos.
A título de ilustração, veja-se que os serviços de telefonia têm apresentado índices de crescimento entre a população brasileira. Segundo os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, do IBGE, comparando-se os dados de 2007 e 2008, o acréscimo do número de domicílios que passaram a contar com telefone foi de 4.378 e representavam, em 2009, mais de 47.000 domicílios. Na Pesquisa de 2012-2013, os números dos serviços de telefonia não alcançam os altos índices do serviço de energia elétrica. No Brasil, são 92,5% dos domicílios que têm acesso ao serviço de telefonia. Na região Norte, 92,5% têm acesso a tal serviço; na região Nordeste, o índice é de 86,2%. As regiões Sudeste, Sul e Centro-oeste apresentam os maiores índices, sendo de 95,6%, 95,5% e 96% respectivamente.
Os dados demonstram, novamente, que há uma parcela da população que ainda não foi beneficiada pelos serviços de telecomunicações. Vê-se, com isso, que a necessidade de universalização, nesse caso, não se refere somente à manutenção das condições já existentes, mas indica uma obrigação de que sejam ampliados tais serviços. Outro dado que merece destaque, nesse setor, é a disparidade entre os índices das regiões Centro-oeste e Nordeste. A diferença chega a quase 10% do acesso aos serviços. Esse é um dado que reforça a garantia da universalidade nos termos do art. 3º, III, da Constituição, que impõe ao Estado a diminuição das desigualdades regionais.
Os serviços de abastecimento de água e esgoto, por sua vez, apresentam os menores índices de universalidade, de acordo com a pesquisa realizada pelo IBGE. E os índices de ausência na prestação desses serviços são alarmantes. As regiões Sudeste e Sul, em 2010, de acordo com o Censo, foram as que apresentaram os maiores percentuais de domicílios ligados à rede geral de abastecimento de água. Mesmo nessas regiões, tem-se ainda mais de 10% da população sem a prestação de tal serviço. No Sudeste, são 90,3% dos domicílios com acesso e no Sul, 85,5%. O contraste com as regiões Norte e Nordeste, no entanto, é sensível. Os percentuais são os mais baixos do país, sendo de 54,5% apenas na região Norte e 76,6% no Nordeste. Se analisados apenas os dados dos domicílios rurais, a situação é ainda mais chocante. Na região Sul, o abastecimento de água por rede, na pesquisa de 2010, ainda não chegava a 30,4% dos domicílios, enquanto na região Nordeste, 34,9% não eram beneficiados.
Já na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, do IBGE, de 2012-2013, considerando-se os números absolutos, a região Norte apresenta 58,2% de domicílios com acesso ao serviço de abastecimento. No Nordeste, 79,2%. Já no Sul, o índice é de 88%, no Sudeste, 91,9% e na região Centro-Oeste 84,6%.
De acordo com o Censo de 2010, quanto à rede coletora de esgotamento sanitário, tem-se os piores índices na prestação de serviço público no país. É bem verdade que se comparados os dados do Censo com a pesquisa de 2000, apresentam-se relevantes índices de crescimento. Ocorre, no entanto, que houve uma mudança drástica em relação aos critérios de avaliação. Na última pesquisa, considerou-se em conjunto os domicílios ligados à rede geral coletora e fossa séptica. E, ainda assim, os dados indicam a falta de universalidade do serviço. Na região Norte, apenas 32,8% dos domicílios tinha acesso ao serviço. Na região Nordeste, 45,2%. No Sudeste, região com maior índice, tinha-se a marca de 86,5% dos domicílios, seguido da região Sul: 71,5% dos domicílios e região Centro-oeste, 51,5% dos domicílios.42
No entanto, na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, do IBGE, de 2012-2013, os dados novamente vêm separados, analisando-se a porcentagem dos domicílios que têm acesso à rede coletora e acesso à fossa séptica. Nessa pesquisa, os índices dos domicílios com acesso à rede coletora são os seguintes: na região Norte, 13,9%; na região Nordeste, 37,2%; na região Sudeste, 85,7%; na região Sul, 43,5% e na região Centro-Oeste, 44,7%.
A desigualdade da oferta e acesso aos serviços de abastecimento e saneamento no país já havia sido constatada em novembro de 2005, nos dados do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) que demonstrava que os cidadãos mais pobres no Brasil possuem uma cobertura, nesse serviço, inferior àquela assegurada no Vietnã.
Observe-se que, ao contrário do que ocorre na regulamentação dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações, a Lei 9.984, de 17 de julho de 2000, que criou a Agência Nacional das Águas, não estabeleceu, como meta específica ou dever do poder público, a universalização.
A universalização só foi expressamente assegurada, nesse setor, em 05 de janeiro de 2007, com a edição da Lei 11.445, que veio a estabelecer novas diretrizes nacionais para o saneamento básico, prescrevendo em seu art. 2º, seus princípios fundamentais. Dentre eles, a universalização de tais serviços é tratada de forma privilegiada, já em seu inc. I.43 No Decreto 7.217, editado em 21 de junho de 2010, para regulamentar a precitada lei, a universalização é expressamente prevista no art. 2º, XII, como o dever de “ampliação progressiva do acesso de todos os domicílios ocupados ao saneamento básico”.
A atividade de correios também tem assegurada, expressamente, a universalidade dos serviços, pelo art. 3º, IV, da Lei 11.668/2008, que finalmente, normatizou as franquias de tais serviços em âmbito nacional.
Essa rápida incursão por um quadro real de ofertas dos serviços públicos fortemente regulados torna evidente que a concretização dos direitos sociais pretendida reclama por uma garantia efetiva do princípio da universalidade. Os dados coletados, aqui apenas referidos como ilustração, servem para demonstrar que os cidadãos brasileiros dependem da atuação prestacional do poder público, direta ou mediante delegação, para que tenham acesso a esses bens.
Não por outra razão, o princípio da universalidade apresenta-se como condição para o desenvolvimento social,44 traduzindo-se como premissa que permite garantir a toda a coletividade a efetivação dos direitos sociais assegurados pelas prestações de serviço público, evitando, com isso, sua “elitização”.45
A construção metodológica de tal princípio, aliada à compreensão do serviço público como mecanismo de realização dos direitos sociais permite reconhecer que todos os cidadãos possuem tais direitos em face do Estado, e, por isso mesmo, podem pleitear perante o Poder Judiciário o seu reconhecimento.46 Dos contornos e limites a serem observados nas decisões judiciais na aplicação de tais direitos, esse estudo, dados os seus limites, não se ocupa. Porém, pode-se afirmar que, em face da incidência do princípio da universalidade, “há direito subjetivo público a serviços essenciais, prestados de modo adequado, não mera expectativa. Com efeito, entre as funções mais nobres do Estado Democrático, além de regular, está a de prestar, em tempo útil, ainda que por delegação, serviços essenciais, eficiente e eficazmente”,47 como assevera Juarez Freitas.
Tendo presente o exposto, a dimensão aqui atribuída ao princípio da universalidade dos serviços públicos permite traçar uma via de efetividade dos direitos sociais, mediante a atuação da Administração Pública. Essa via antecede o recurso ao Poder Judiciário, sempre tão lembrado e tão debatido por aqueles que se debruçam sobre o estudo do tema. Reconhecendo-se tal princípio, é possível demandar tal prestação não só ao Poder Judiciário, mas antes à própria esfera administrativa.48 Isto porque, ainda que não se tenha no Brasil um verdadeiro contencioso administrativo, não parece certo desmerecer o papel que a chamada jurisdição administrativa deve desempenhar na efetiva proteção dos direitos dos cidadãos, conforme ensina Romeu Felipe Bacellar Filho.49
O princípio da universalidade, assim, pode ser tomado como mecanismo de concretização de direitos fundamentais, apresentando-se no contexto da reformulação dos papéis do Estado, em especial na realidade dos Estados emergentes, como uma condição da democracia,50 que permite viabilizar, a todos, condição de dignidade.
3. Das possíveis restrições na aplicação do princípio da universalidade
A garantia da universalidade, porém, não impede a fixação de limites razoáveis na oferta dos serviços. Por certo, há condicionamentos operacionais e quantitativos que se impõem na operação da atividade, como o número máximo de passageiros em um determinado transporte.51 Poder-se-ia referir, ainda, no mesmo diapasão, o número limitado de vagas nas universidades federais, discussão que fez surgir, na Alemanha, a temática da reserva do possível.52
Os limites impostos, contudo, devem ser interpretados como cláusulas restritivas da garantia fundamental ao regime jurídico do serviço público.53 Assim, não poderão afetar o núcleo essencial54 do princípio da universalidade, definido, em cada caso concreto mediante juízo de ponderação.55 Em qualquer hipótese, os dispositivos legais que imponham restrições à universalidade do serviço deverão sofrer interpretação restritiva, de maneira a assegurar a menor restrição possível. Na tarefa de ponderação, destarte, a restrição estabelecida ao princípio da universalidade não poderá admitir qualquer privilégio na eleição de usuários que poderão gozar do serviço.
Questão que merece ser referida, ainda, no tema da universalização dos serviços e, mais especificamente, de suas restrições, é aquela pertinente às cotas, ou às ações afirmativas.
O tema, atualmente, vem sendo debatido pelos autores nacionais e no âmbito do Poder Judiciário. As pesquisas sobre ações afirmativas encontram suporte no princípio da igualdade, previsto no art. 3º, IV, e no art. 5º, I, da Constituição Federal de 1988. Defende-se a necessidade de criação de mecanismos de superação das desigualdades reais, pretendendo impor medidas que permitam a todos usufruir dos direitos fundamentais plasmados na Carta.55 São políticas sociais de apoio e promoção de grupos socialmente fragilizados, que têm por fim sua integração social,57 mediante a garantia de tratamento prioritário a grupos discriminados.58 É a concepção da discriminação positiva que deve ser dirigida às vítimas de discriminação e estigma social.59
A Administração Pública brasileira, sob o influxo de tais ideais, poderá admitir mecanismos de desigualação material na prestação dos serviços públicos, com o intuito de assegurar o mais amplo acesso a esses serviços, notadamente aos cidadãos que integrem grupos histórica ou economicamente desfavorecidos. Os programas de reserva de vagas nas universidades federais encontram legitimação nesses argumentos.
Do exposto, parece inobjetável que o princípio da universalidade, como integrante do núcleo essencial do regime jurídico do serviço público, integra o núcleo de garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988, uma vez que proporciona, a todos, o acesso aos bens diretamente ligados ao mínimo existencial, tais como saúde, educação, energia elétrica, saneamento básico, dentre tantos outros. É possível justificar sua fundamentalidade, destarte, visto que sua aplicação, aliado aos demais princípios que compõem o regime publicista do serviço público, permite concretizar não só o princípio da dignidade mas também os demais objetivos fundamentais consagrados na Constituição da República de 1988.
Notas
1 A noção adotada é de BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 689.
2 “A delimitação de atividades que compõem o rol dos serviços públicos supõe a definição de determinado modelo de Estado. É essa eleição, pois, uma manifestação da face política do Estado”, como descreve ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos, p. 508.
3 ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da intervenção do estado no domínio social, p. 164.
4 Como pontua Luis Manuel Fonseca Pires: “O Estado de Direito Social e Democrático – inequivocamente acolhido em nosso país por meio da Constituição Federal de 1988 -, é então a oportunidade histórica de rever e reconquistar, de reafirmar a liberdade e a igualdade, e pela primeira vez realmente se comprometer com a fraternidade. Neste cenário, o serviço público é concebido em uma representação singular. As atividades que diretamente se relacionam à promoção (...) de uma sociedade livre que se compromete com a igualdade, que quer ser fraterna, e deste modo assegurar a dignidade da pessoa humana, estas atividades são definidas como missões públicas, tarefas cuja titularidade é reservada ao Estado, são serviços públicos” (PIRES, Luis Manuel Fonseca. Estado social e democrático, serviço público e fraternidade, p. 118).
5 Conforme posicionamento adotado por BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O poder normativo dos entes reguladores e a participação do cidadão nesta atividade. Serviços públicos e direitos fundamentais: os desafios a experiência brasileira, p. 14.
6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, pp. 689 e ss.
7 RIVERO, Jean. Direito administrativo, p. 42. No Brasil, o autor que melhor trata do tema do regime jurídico administrativo é BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., pp. 70 e ss. Elenca, assim, como princípios que integram o regime jurídico administrativo os seguintes: (i) princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; (ii) princípio da legalidade; (iii) princípio da finalidade; (iv) princípio da razoabilidade; (v) princípio da proporcionalidade; (vi) princípio da motivação; (vii) princípio da impessoalidade; (viii) princípio da publicidade; (ix) princípios do devido processo legal; (x) princípio da moralidade administrativa; (xi) princípio do controle judicial dos atos administrativos; (xii) princípio da responsabilidade do estado por atos administrativos; (xiii) princípio da boa administração; (xiv) princípio da segurança jurídica; (xv) princípio da indisponibilidade do interesse público; (xvi) princípio da isonomia. Remete-se, então, para o estudo dos princípios gerais aqui elencados, à obra de tal autor.
8 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo, p. 8.
9 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo do Brasil, p. 55.
10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 297.
11 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 141.
12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 690.
13 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público, p. 44.
14 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit. p. 17.
15 FREITAS, Juarez. Regime dos serviços públicos e a proteção dos consumidores, p. 23.
16 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade, p. 132.
17 FREIRE, André Luiz. O regime de direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas, p. 210.
18 HACHEM, Daniel Wunder. Direito fundamental ao serviço público adequado, p. 126.
19 ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da intervenção do estado no domínio social, p. 169.
20 Em verdade, o tema do regime jurídico dos serviços públicos tem suscitado acalorados debates no âmbito da doutrina nacional, principalmente depois da edição da Lei 9.472/1997, que regulamentou os serviços de telecomunicações no Brasil e estabeleceu, em seus arts. 63 a 67, que tais serviços poderão ser prestados sob o regime jurídico de direito público ou de direito privado e que tal definição deverá ser feita pelo Presidente da República.
21 SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal. Direito administrativo econômico, p. 33.
22 Ibidem.
23 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 315.
24 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo, p. 95.
25 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos, p. 141.
26 MOREIRA, João Batista Gomes. Direito administrativo, p. 168.
27 SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos, p. 93.
28 Ver, exemplificativamente, Lei 9.427/1996, que instituiu a ANEEL, Lei 9.472/1997, que criou a ANATEL, Lei 9.478/1997, regulamentando a ANP, Lei 9.491/1997, que estabeleceu o programa de desestatização, Lei 9.637/1998, que criou as Organizações Sociais, Lei 9.782/1999, que criou a ANVISA, Lei 9.790/1999, que instituiu as organizações da sociedade civil de interesse público, Lei 9.961/2000, que estabelece a ANS, Lei 9.984/2000, que criou a ANA, Lei 10.233/2001, que criou a ANTT e a ANTAQ, Lei 11.079/2004, que regulamentou as Parcerias Público-Privadas e as Emendas Constitucionais nº 1 a nº 45.
29 SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal. Direito administrativo econômico, p. 33.
30 O termo é usado com esse sentido por Paulo Roberto Ferreira Motta, referindo-se à universalização dos serviços em MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. A universalização como princípio fundamental do regime jurídico do saneamento básico e do estatuto das cidades, pp. 237-256. Ainda nesses termos: GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público na Constituição de 1988, p. 288 e BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 672.
31 Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini trata de forma diferenciada tal princípio, vendo a igualdade como conteúdo do princípio da uniformidade, na obra SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O princípio da continuidade do serviço público, p. 93.
32 Veja-se, nesse sentido, o art. 123, parágrafo único, da Lei Orgânica do Município de São Paulo, que estabelece que os serviços públicos serão prestados sem distinção de qualquer espécie.
33 Nesse sentido, GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público na Constituição de 1988, p. 289.
34 FREIRE, André Luiz. O regime de direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas, p. 263.
35 “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
36 “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) II – progressiva universalização do ensino médio gratuito.”
37 “Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. (...) § 4º - Na organização de seus sistemas de ensino, os Estados e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.”
38 Segundo tal dispositivo legal, é dever do concessionário “o atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional, inclusive as rurais.”
39 “(...) serão observadas pelo poder concedente as seguintes determinações: (...) IV - atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão da população de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional, inclusive as rurais.”
40 Até a data de elaboração do presente verbete, janeiro de 2017, o censo do IBGE de 2010 era o último disponível. Conferir em: <http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/93/cd_2010_caracteristicas_populacao_domicilios.pdf>.
41 Tais dados são os mais atualizados até a data da elaboração do presente texto, janeiro de 2017. Conferir em <http://ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sinteseindicsociais2014/default_tab_ods.shtm>.
42 “Quanto ao direito à saúde, importa reconhecer que na maior parte das cidades brasileiras o saneamento básico (uma das extensões do direito à saúde) não atende à totalidade da planta urbana, devendo o poder público levar o sistema de esgotamento sanitário e de água tratada às residências não atendidas”, como defende CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais, p. 22.
43 No art. 3º, III, a Lei define a universalização como “ampliação progressiva do acesso de todos os domicílios ocupados ao saneamento básico”.
44 Sobre a noção do serviço público como instrumento de desenvolvimento social ver, ainda, CARVALHO, Juliane Erthal de. A noção contemporânea de serviço público, p. 7.
45 Ibidem.
46 Do que se expôs, observa-se que considerar o direito ao serviço público adequado de acordo com o posicionamento adotado, leva à conclusão que, ao tempo em que se admite que das normas constitucionais que estatuem os direitos sociais manejados pelos serviços públicos decorrem direitos para os cidadãos, também está implícito o dever do Estado a tais prestações. Sob a análise do Direito Administrativo brasileiro, a questão foi resolvida com o auxílio da noção de competência. Por tal noção, entende-se que as atribuições previstas, constitucionalmente, implicam deveres-poderes para o poder público. Destarte, na medida em que a Constituição Federal estabelece, em diversos de seus dispositivos, a competência para o poder público exercer os serviços públicos, ao mesmo tempo, lhe impõe o dever de prestar tais atividades. Essa consideração, contudo, passa ao largo de toda a discussão, no prisma do Direito Constitucional, sobre a existência ou não de um verdadeiro direito subjetivo a prestações como decorrência das normas definidoras de direitos sociais. Sobre o tema, ver, por todos, na doutrina estrangeira, ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, pp. 180 e ss. No Brasil, o melhor panorama sobre a matéria está em SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, pp. 280 e ss.
47 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos, p. 291.
48 HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária, pp. 263 e ss.
49 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A jurisdição administrativa no direito comparado: confrontações entre o sistema francês e o brasileiro, pp. 59 e ss.
50 Celso Antônio Bandeira de Mello coloca como condições de uma vivência democrática: (i) a segurança de um padrão econômico-social acima da mera subsistência, (ii) o efetivo acesso à educação e cultura (para alcançarem ao menos o nível de discernimento político traduzido em consciência real de cidadania) e (iii) a informação. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. A democracia e suas dificuldades contemporâneas, p. 61.
51 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público, p. 127.
52 Ver, nessa abordagem, SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos sociais como direitos fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988, p. 183.
53 A temática foi desenvolvida em SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Serviço público: garantia fundamental e proibição de retrocesso social, Capítulo III.
54 A discussão sobre o núcleo essencial remete à ideia de que os direitos fundamentais possuem um mínimo de conteúdo, constitucionalmente, assegurado e protegido contra futuras alterações. Trata-se, então, de um referencial que vincula materialmente a atividade legislativa e o constituinte reformador, impedindo, aí, sua atuação. SCHIER, Paulo Ricardo. Fundamentação da preservação do núcleo essencial na Constituição de 1988, p. 70.
55 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 99.
56 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Os princípios constitucionais dos servidores públicos, p. 327.
57 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social, p. 47.
58 MOTTA, Fabrício. Princípios constitucionais aplicáveis aos concursos públicos, p. 36.
59 SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 154.
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Citação
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Princípio da universalidade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 2. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/77/edicao-2/principio-da-universalidade