Poderes da defesa na investigação e investigação pela defesa - Migalhas de Peso
Poderes investigatórios da defesa com vistas ao processo penal – Investigação pela defesa e investigação pelo Ministério Público: convergências e divergências – Como se mostram os poderes investigatórios de uma e de outro no Código de Processo Penal – Limites das investigações – Conveniência de sua regulamentação legal – Valor probante dos elementos coligidos – A coleta de prova testemunhal através de justificação avulsa – Natureza jurídica da justificação – Sua utilidade no processo penal – Competência e procedimento.
"Em primeiro lugar, porque todo mundo pode investigar". Foi o que coloquei em um artigo, para salientar o poder de investigação do Ministério Público. E dizia que "independentemente de permissão legal para fazê-lo, a imprensa pode e investiga, e assim também o particular".
"Ora, o particular investiga, para tanto não carecendo de autorização legal, exatamente no interesse de promover a ação penal, de assistir o Ministério Público, ou de fazer sua própria defesa. E continuava:
Eis aí o principal fundamento do poder de investigar do Ministério Público: o seu poder-dever, privativo e indeclinável, de promover a ação penal pública. Nem precisaria ter atribuição legal para promover diretamente atos de investigação, o que até poderia implicar a transformação de uma faculdade em dever2".
Por isso mesmo, a questão da investigação pela defesa é matéria que está a merecer atenção do legislador, a exemplo do que já ocorre em outros países, visto que o defensor é, na feliz expressão do saudoso Prof. Raymundo Cândido, antigo catedrático da UFMG que presidiu a seção mineira da Ordem dos Advogados do Brasil, "o representante de um órgão público: o órgão da defesa"3.
Foi tudo o que observou o Prof. Antônio Scarance Fernandes, em sua tese Procedimento no processo penal: noções, perspectivas simplificadoras e os rumos do direito brasileiro, defendida na Faculdade de Direito da USP no fim de junho do corrente ano (acredito que ainda não publicada, visto que ainda muito recente), com que conquistou cátedra de Direito Processual Penal da conceituada faculdade do Largo de São Francisco. Daí, dizendo mais que "a experiência está evidenciando que este órgão {o Ministério Público}, apesar de instado a agir também em favor do investigado, atua, em regra, na sentido de evidenciar a acusação que pretende formular", conclui que "Há, por isso, prejuízo ao suspeito, devendo-se abrir, então, oportunidade para que também ele possa investigar, como sucedeu recentemente na Itália"4.
O que muito pesa, porém, em favor de uma regulamentação já, entre nós, de direitos investigatórios da defesa, é o fato de que aqui o Ministério Público tem investigado, mas,para acusar, sem qualquer comprometimento, por força de lei, com os interesses da defesa, e por isso mesmo completamente à revelia dela, à qual não é garantida sequer a faculdade de requerer diligências, diferentemente do que ocorre no inquérito policial.
Se vier, então, a ser aprovado o projeto do inquérito policial (Projeto 4207/01), que determina no art. 7º que "os elementos informativos deverão ser colhidos na medida estritamente necessária à formação do convencimento do Ministério Público ou do querelante sobre a viabilidade da acusação, bem como à efetivação de medidas cautelares, pessoais e reais, de competência exclusiva do juiz"5, haverá necessidade de que se concedam à defesa meios necessários para o completo esclarecimento do fato.
Como também excelentemente escreveu Antonio Magalhães Gomes Filho, em seu Direito à prova no processo penal6, considerando que também há provas que se formam extra-processualmente, e que o direito à prova também deve ser reconhecido antes ou fora do processo, até como meio de se obter elementos que autorizem a persecução, ou possam evitá-la, aduz, com toda razão, que "partindo dessa constatação, parece possível identificar, num primeiro momento, um direito à investigação, pois a faculdade de procurar e descobrir provas é condição indispensável para que se possa exercer o direito à prova".
Assim é que, se é inegável que de modo geral podem investigar, isso não significa, entretanto, que o Parquet e o particularpoderão fazê-lo mediante inquérito policial – função da polícia, como o próprio nome indica, e que compreende poderes importantes que eles não têm.
Assim, o poder de proceder a busca e apreensão – que, além de servir para a coleta de outras provas mencionadas no art. 240 do Código de Processo Penal, se destina ainda a "colher qualquer elemento de convicção", pelo que cabe também, nas palavras de Cleunice Valentim Bastos Pitombo, para "descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do indiciado ou acusado"7.
A incumbência de investigações penais que a Constituição deixou com a polícia, entretanto, leva ao entendimento de que, sem outorga legal expressa – exatamente como de há muito faz o Código de Processo Penal no parágrafo único do artigo 4º – não cabe a outras autoridades proceder oficialmente a investigações penais9.
Assim é que não pode o Ministério Público, exceto nos casos já apontados, intimar testemunhas a comparecer sob as penas da lei, diferentemente do que ocorre num inquérito civil que tiver instaurado. Em matéria penal, contudo, fora as exceções mencionadas, quem vier a ser intimado, ou melhor, convidado para "depor no Ministério Público", não é obrigado a comparecer. Assim também, se convidado a depor no escritório do advogado.
O Ministério Público o fará usando da faculdade, hoje já na Carta, de "requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial" (CF, art. 129, VIII); a defesa, as requerendo. E aqui já se vê a posição bem mais vantajosa do órgão oficial, visto que, diferentemente daquela, não requer, mas requisita.
Trata-se de um excelente exemplo de investigação direta, que o próprio e velho Código de Processo Penal autoriza, ao preceituar no art. 47 que, "Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los".
E a defesa? Nada. Mas o jeitinho brasileiro – em geral um meio de certo modo esperto, para não dizer fraudulento, mas aqui de inteira legalidade – pode resolver. Se é certo que a medida pode ser adotada oficiosamente pelo juiz, como a lei prevê, a defesa então poderá representar a ele para que a determine de ofício. Ou mesmo, até requerê-la, a despeito da omissão da lei, vez que, como é sabido, e Pontes de Miranda lembrou nos prolegômenos de seus comentários ao Código de Processo Civil, é princípio geral de direito poder a parte requerer aquilo que o juiz pode conceder de ofício.
Por outro lado, o que a doutrina estrangeira por vezes chama de investigação corporal (que consistiria na investigação do próprio corpo, como, por exemplo, a intervenção para o exame da quantidade de álcool no sangue, pelo que se distinguiria do simples registro corporal, ou seja, a procura de objetos ocultos no corpo11), não pode ser feita na atualidade – nem mesmo pela polícia ou pela justiça –, diante da garantia constitucional de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (Constituição, art. 5º, inc, II), a não ser com a livre aquiescência do investigado. Sem a concordância deste, a coleta de urina para exame toxicológico, comum em meios esportivos, não poderia ser exigida. Posto medida geralmente aceita sem qualquer resistência, até mesmo ao uso do alcoômetro, o popular "bafômetro", o investigado não poderá ser forçado. Aliás, nem mesmo a acatar uma ordem de fazer um quatro com as pernas12.
A regra da não auto-incriminação, ou direito de permanecer silente, não seria, a meu ver, impeditiva do estabelecimento de uma disciplina legal (que, de certo modo, segundo alguns estudiosos até faz falta, já que aqui, diferentemente do processo civil, há interesse público envolvido), certo que aquele regra é prescrita para o interrogatório, que é um meio de defesa, não exatamente de prova. Mas regulamentação legal que não poderia, evidentemente, chegar nem perto do que prescrevem legislações de alguns paises europeus – Alemanha, Inglaterra, Espanha, Portugal – , diante de garantias outras, que, felizmente, existem em nossa Constituição cidadã13.
E recente decisão unânime da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n. 82.354-8-PR, relator o preclaro Ministro Sepúlveda Pertence, realçou o ponto, dizendo que a oponibilidade do sigilo ao defensor constituído "esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º . LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações"15.
Dentre os meios de que pode valer-se a defesa para evidenciar o resultado de suas investigações, está o de pedir o fornecimento de um documento – declaração, atestado, etc, sabido que documentos podem sempre ser junto aos autos, exceto diante de proibição expressa, como é o exemplo do art. 406 do Código de Processo Penal, referente à fase da pronúncia.
Meio século atrás já ensinava o saudoso Prof. Lourival Vilela Viana, em tese para a cátedra na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, que "não havendo, porém, nenhuma proibição legal expressa, aplica-se o princípio da liberdade de prova"17.
E cumpre ter presente que, nem mesmo a própria prova tida em tese por ilícita será sempre desconsiderada, como é o caso de certas provas que beneficiam a defesa. Assim penso, não porque espose o entendimento de que, se for em benefício da defesa, a prova ilícita poderá ser aproveitada. Por esse motivo, não. É que, além de trazer uma desigualdade para as partes – um querelante principalmente –, trata-se de procedimento perigoso, por isso que, como disse Antônio Carlos Barandier, a propósito das ilícitas por derivação, "A posição favorável incentivaria a ilicitude"18.
"É documento" – escreveu João de Oliveira Filho, no seu "Código de Processo Penal de Minas Gerais - Notas,p. 226 – "todo papel onde se ache algum manuscripto, desenho, gravura ou impressão".
Trata-se da justificação avulsa, um meio de constituição de prova – apenas da prova testemunhal, esclareça-se – existente em nosso direito processual.
Como explica o art. 863 do Código de Processo Civil, lei que dela cuida, "A justificação consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos".
Ainda hoje o Código de Processo Penal se refere a ela no art. 423, ao prescrever, repetindo a antiga Lei do Júri, que "As justificações e perícias requeridas pelas partes serão determinadas somente pelo presidente do tribunal, com intimação dos interessados, ou pelo juiz a quem couber o preparo do processo até o julgamento", vendo-se aqui uma exceção expressa à regra da livre distribuição. A livre distribuição, todavia, deve prevalecer como regra geral para outros casos de justificação avulsa, como medida de jurisdição voluntária.
É, porém, no tocante à revisão criminal que tem freqüente aplicação. Tanto que se afigurou a José Frederico Marques, "ser a justificação instrumento específico de produção probatória, para instruir ação ou pedido". E daí fazer, quanto à descoberta de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena, a seguinte afirmação, que não nos parece exata: "Se essas novas provas consistirem em depoimentos testemunhais, só através de justificação poderão ser produzidas" (José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, v. II, 1961, Forense, 1961, p. 320).
Mais exato é dizer que "a prova nova pode produzir-se em justificação prévia ou no próprio curso do processo da revisão", como fazem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Júnior e Antonio Scarance Fernandes, em Recursos no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 321.
Em verdade, ainda que no silêncio da lei, não se poderá excluir a produção da prova diretamente nos autos da revisão, desde que explicitados os fatos justificandos no pedido revisional, com a indicação do rol de testemunhas. Então, ou o próprio relator procederáà inquirição das testemunhas, reduzindo-se a termo os depoimentos, ou expedirá carta de ordem para sua inquirição no primeiro grau jurisdicional.
2Artigo Investigação direta pelo Ministério Público, no "O Sino do Samuel", jornal da Faculdade de Direito da UFMG, n. 77, Setembro de 2004, p. 5, e Boletim do Instituto de Ciências Penais, de Belo Horizonte, n. 49, agosto de 2004, e comentário a acórdão na Revista do Instituto de Ciências Criminais, São Paulo, v. 44, Julho-set. de 2003.
8Em que pese a um entendimento contrário, por vezes manifestado para negar o poder investigatório do Ministério Público ou a validade de suas investigações, à polícia foi dada exclusividade (para a polícia federal tão-somente, não também para as polícias civis) apenas para o exercício de funções de polícia judiciária da União, não também para investigações, sendo certo que é a Constituição mesma que distingue uma coisa de outra, ao estatuir no § 4º do art. 44 que "às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares". Como se vê, trata-se de atribuições diferentes – funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais –, dadas a uma mesma polícia.
O que quer dizer o dispositivo constitucional – que não serve para sustentar uma suposta exclusividade da polícia para apurar infrações penais – nada mais é que o que está escrito nele, isto é, que a polícia federal destina-se a "exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União", vale dizer, só a ela – e não também às outras polícias organizadas e mantidas também pela União, quais sejam polícias como as rodoviária e ferroviária, – cabe exercer aquelas funções (de polícia judiciária da União), o que a doutrina, aliás, já tem ensinado.
E não é por outra razão que continua em vigor a vetusta e importante regra do parágrafo único do art. 4º do Código de Processo Penal, jamais posta em dúvida, de que "A competência definida neste artigo [a da polícia judiciária, exercida pelas autoridades policiais, para o fim de apuração das infrações e de sua autoria] não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função".
9É verdade que um dispositivo de Lei Complementar lhe faculta "notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada", mas isso, é bem de ver, "nos procedimentos de sua competência". Procedimento de sua competência, porém, é o inquérito civil público, não também assim um inquérito penal. Quanto a matéria penal, o que lhe é concedido é o direito, que já lhe dava o velho Código de Processo Penal e hoje já na Carta, de "requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial" (Constituição Federal, art. 129, VIII). E também, conforme Lei Complementar, o de acompanhar as diligências e o inquérito. Não passa disso.
"O art. 513 do CPP, aliás, quanto ao oferecimento de denúncia ou queixa nos crimes de responsabilidade de funcionário público, se contenta com a declaração da impossibilidade da apresentação de qualquer das provas que menciona, o que demonstra que, mesmo nesse caso de exigência excepcional de apresentação inicial de elementos de convicção, não se trata de regra absoluta.
Para coibir abusos, são previstos no Código Penal os crimes de 'denunciação caluniosa' e 'comunicação falsa' de crime ou contravenção" (José Barcelos de Souza, Direito Processual Civil e Penal, Forense, 1995, p.157.
12O art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro dispõe que "Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam cientificar seu estado. Parágrafo único: Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos".
Veja-se o crime, severamente apenado, de embriaguez em serviço ou de apresentar-se embriagado ao serviço, definido no Código Penal Militar. Pois bem. Geralmente não será possível a produção de uma prova satisfatória sem a colaboração do indiciado. Nem ao menos aqueles testes clínicos de orientação no tempo e no espaço e de equilíbrio corporal, o conhecido "quatro". Fica-se, então, na prova dita "observacional". E daí a conveniência do estabelecimento de um dever legal. Mas com uma faculdade de recusa, se não se autorizar o exame por laboratório da confiança do paciente, que poderá também recusar o material apresentado para o exame.
Dentre as medidas que têm sido adotadas para assegurar exames – romper a resistência física, colocar o caso à apreciação do juiz e a criminalização da resistência, como se faz na Espanha desde 1995, onde se criou o novo delito de desobediência grave à autoridade, a última parece mais adequada.
Mas é preciso que se afaste qualquer procedimento invasivo, doloroso, perigoso para a saúde ou ofensivo à dignidade. Nesse particular, aliás, parece menos atentatório à dignidade a coleta de sangue que mandar usar o "bafômetro" ou "fazer um quatro".
15Como muito bem acentuou o acórdão, "o cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na manutenção desta".
20De um abrandamento do rigor da lei é exemplo um acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, assim ementado: "O juiz presidente do tribunal do Júri pode, nos termos dos arts. 477 e 497, XV,do CPP, a pedido de jurados e concordes as partes, determinar a inquirição de testemunha já ouvida e presente ao ato de julgamento, embora não arrolada no libelo e na contrariedade " (RT 596/411).
22A justificação está incluída, aliás, no Código de Processo Civil, como medida cautelar, embora seu objetivo seja tão só o da pré-constituição de prova, sendo, por isso mesmo, conhecida como justificação avulsa. Para Inocêncio Borges da Rosa, Processo Penal Brasileiro, v. II, Globo – Barcelos, Bertaso e Cia., Porto Alegre, 1943, p.546 , a justificação genérica (de que eram exemplos os arts. 337, 371 parág. único, 455 e outros do Código de 39) "é um feito de jurisdição voluntária ou graciosa". Não se trata de jurisdição contenciosa, explicava, porque a outra parte tem sua atuação limitada à fiscalização da prova; – não lhe é permitido vir com exceções, oferecer impugnação à petição do justificante, apresentar prova em sentido contrário nem recorrer".
"Não se trata propriamente de ação cautelar, como doutrina Ovídio A. Baptista da Silva. E sim de procedimento de jurisdição voluntária, segundo o conhecido e autorizado magistério de Lopes da Costa (A administração pública e a ordem privada, n. 276. Com dúvidas, Pontes de Miranda", observouSálvio de Figueiredo Teixeira ao art. 861, p. 492, de seu Código de Processo Civil Anotado, 4ª ed., Saraiva, 192, p. 478).
"Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja par servir de prova em processo regular, exporá em petição circunstanciada, a sua intenção".
o Código revogado, art. 735, referindo-se apenas ao objetivo "para servir de prova em processo regular", não dizia também "para simples documento, sem caráter contencioso", como faz o Código vigente, assim realçando a finalidade de documentação.
Nestas condições, desligada de um processo em curso ou findo, com finalidade de obter-se um documento probatório processado em juízo, presente o contraditório, tudo a lhe conferir aptidão para instruir um pedido de revisão criminal, com a prova já pronta, não pode a justificação avulsa ser tida, ao contrário do que entendeu um autor, em colocação mais ou menos generalizada, de uma "verdadeira ação penal cautelar preparatória" que deva "ser processada perante o juízo da condenação".