O Mandado de Segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos (que exprime dúvidas, incertezas e também desejo) ameaçados ou violados, seja qual for a autoridade responsável.
O direito constitucional resguarda a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado.
As declarações de direito, por sua vez, traçam o âmbito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão, contra as intromissões do Estado. Nesse plano se situam principalmente o Hábeas Corpus e o Mandado de Segurança.
O Hábeas Corpus é o direito pelo qual é garantida, rapidamente, a liberdade de um cidadão ilegalmente preso ou na iminência de sê-lo. Em 1891 o Hábeas Corpus foi erigido à condição de garantia constitucional.
É dado para a defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestadamente inconstitucional.
Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por Hábeas Corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.
O entendimento dominante é aquele segundo o Mandado de Segurança se reveste dos poderes de uma verdadeira ação.
A proteção dada pelo Mandado de Segurança não é extensível a todo e qualquer direito.
Será preciso que ele seja certo e incontestável na expressão da Constituição.
Para o juiz superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado, ele verificará a satisfação prévia do requisito.
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É uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação, pela sentença do direito do impetrante.
Considerada como decisão autônoma, no sentido de não vincular o juiz a mantê-la, nem a permitir que ela influa na sentença final.
(Breve Histórico do Tema)
O Mandado de Segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos, ameaçados ou violados, seja qual for a autoridade responsável. É um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal, e conseqüentemente, da repercussão deste sobre os indivíduos, cujos direitos só foram efetivamente protegidos com o advento do liberalismo, inspirado de solenes Declarações de Direitos e de Constituições escritas. Nos fins do século XVIII, o Direito Constitucional passou a resguardar a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado. Esta recorribilidade do indivíduo a um órgão do Estado, a fim de coibir o abuso e a ilegalidade de outros representantes do próprio governo, só se tornou possível a adoção da técnica da separação das funções estatais, preconizada por Montesquieu. Na realidade, é sabido que o poder é um só, contudo as suas emanações ou funções podem ser agrupadas em razão de traços comuns que apresentem a sua titularidade atribuída à órgãos distintos que, no limite da sua própria competência, se tornam, destarte, independentes e autônomos. A tripartição de poderes foi a fórmula encontrada para conter o poder do próprio poder. As declarações de direitos, por sua vez, traçaram o âmbito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão contra as intromissões do Estado. Contudo, faltava ainda assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solenes e formalmente reconhecidos. Nesse plano se situam principalmente, o Hábeas Corpus e o Mandado de Segurança.
Foi o Hábeas Corpus na verdade a primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano, ocorridos em 1.215, no reinado de João Sem Terra, sem que na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir. Ademais, nos séculos subseqüentes não vigorou com a força que se poderia esperar, tanto que foi de mister confirmar o instituto na própria Inglaterra, no curso dos séculos XVII e XVIII.
O que é certo! É que, tanto no direito internacional quanto no direito nacional o Hábeas Corpus antecedeu ao Mandado de Segurança, fenômeno muito compreensível. É que o Hábeas Corpus está voltado à tutela de um bem que o homem procurou antes de qualquer coisa proteger qual seja a sua liberdade física. É certo que a liberdade pode assumir múltiplas formas, cada uma delas a seu modo de grande importância. Mas há uma que é preliminar a qualquer outra expressão possível dessa liberdade tomada em termos amplos, é a ausência de constrangimento físico imposto ao indivíduo. A tutela do direito de locomoção, de deslocação física do ser humano, foi e continua sendo, o objeto específico do Hábeas Corpus.
No direito brasileiro, como visto, o Hábeas Corpus também antecedeu ao Mandado de Segurança. Embora não previsto na Constituição de 1824, a legislação ordinária implantou o instituto no nosso sistema ainda durante o Império de 1891, o Hábeas Corpus foi erigido à condição de garantia constitucional, pela Lei Maior desse ano. Mas, os demais direitos permaneciam não tutelados por formas especiais de acesso ao judiciário. Não havia como efeito, o texto de 1891, qualquer preocupação com a tutela específica de outros direitos senão do de locomoção. Todavia foi tão agudamente sentida a necessidade de um instrumento específico ao resguardo dos demais direitos próprios do estado de direito, vigorante na quase totalidade das nações ocidentais, que a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis por um movimento que, analisado a partir de uma perspectiva histórica, passou a denominar-se de doutrina brasileira de habeas-corpus.
De 1891 a 1926 vai-se assistir, sob o influxo dessa corrente de pensamento, a um gradativo alargamento da utilização do habeas-corpus até o ponto em que ele deixa de proteger diretamente a liberdade física para colher na sua malha tutelar a proteção de qualquer direito para cujo exercício se fizesse imprescindível a liberdade de locomoção. Com esse fundamento concedeu-se habeas-corpus, por exemplo, para asseguramento da posse em cargo público de funcionário nomeado. Esta interpretação generosamente ampla do instituto encontrou opositores tanto do lado daqueles que queriam mantê-los apegados à natureza que historicamente houvera ganhado de um instrumento voltado à proteção do direito de liberdade corpora, como também aqueles que, movidos por outras preocupações, visaram restringir a proteção e a tutela das garantias constitucionais. O certo é que uma reforma introduzida em 1926 colocou um ponto final nessa interpretação ampliativa, deixando claro que a medida só seria concedida para a proteção do direito de locomoção. A situação aflitiva, daí emergente, só veio encontrar reparo eficaz na Constituição de 1934 que entronizou em nosso ordenamento jurídico remédio específico, nos seguintes termos: "Dar-se-á Mandado de Segurança para a defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade". O processo será o mesmo do "habeas-corpus" devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.
Aproximadamente com esse mesmo perfil o instituto se mantém atualmente em nosso direito. O seu assento constitucional situa-se no artigo 5º, inciso LXIX - "conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Sob a égide da preceituação constitucional (ausente, diga-se de passagem, tão somente da Constituição de 1937), a doutrina e a legislação incumbiram-se de dar corpo ao instituto, revestindo-o da normatividade necessária à regulação do casuísmo da vida prática. É óbvio, contudo, que esta normação infraconstitucional há de ser sempre entendida e delimitada pelos parâmetros que lhe são traçados pela Lei Maior. É sob a inspiração de tal princípio, ao qual procuraremos sempre nos manter fiéis que empreenderemos a seguir a tarefa de trazer a lume os pontos básicos que conferem a vida e alma ao instituto.