Ação julgada procedente. Justiça determina que o estado altere a base de cálculo do ICMS de uma empresa de SP. - Notícias - Martins & Oliveira Sociedade de Advogados
Ação julgada procedente. Justiça determina que o estado altere a base de cálculo do ICMS de uma empresa de SP.
Em resumo da inicial, a impetrante informa que o Estado de São Paulo exige o pagamento de ICMS sobre a TUST e TUSD como remuneração pelo uso da rede básica do sistema de transmissão e da rede de distribuição de energia elétrica. Sustenta que o uso de tais redes não constitui fato gerador do ICMS, conforme jurisprudência do STJ e precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, pois tais tarifas remuneram apenas o transporte da energia na rede de transmissão e distribuição, e não possuem qualquer relação com o preço cobrado pela energia elétrica consumida.
Alega que apenas o valor do preço pago pelo efetivo consumo de energia pode compor a base de cálculo do ICMS, sendo ilegal a cobrança. Ao final, requer a concessão da segurança, com a exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS.
Pretende a impetrante o reconhecimento de que as tarifas TUST e TUSD não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.
O fato gerador do ICMS somente ocorre no momento em que o produto é entregue ao consumidor, ou seja, apenas com a entrega da mercadoria contratada. Assim, no caso em comento, somente haverá incidência de ICMS sobre a energia elétrica consumida, e não sobre o valor da demanda contratada, que envolve a cobrança das mencionadas tarifas.
Isto porque a hipótese de incidência tributária do ICMS é a circulação da mercadoria, no caso, sua utilização efetiva pelo consumidor.
Ainda, a jurisprudência possui entendimento consolidado no sentido de que é indevida a inclusão da TUST e TUSD na base do ICMS, tendo em vista que tais tarifas não se enquadram no conceito de mercadoria, fixado pelo artigo 155, paragrafo 2º da Constituição Federal. (jurisprudência na íntegra da sentença)
Assim, é de rigor a declaração da não inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, pois tais encargos são estranhos à operação e não constituem fato gerador do tributo (consumo de energia elétrica).
Isto posto, por estes fundamentos e mais que dos autos consta, CONCEDO A SEGURANÇA e julgo extinto o feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, mantendo-se os termos da liminar, determinando que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD não podem integrar a base de cálculo do ICMS incidente nas operações com energia elétrica. (grifo nosso)
Resumo feito por Flavio Martins Peron, sócio fundador da Martins&Oliveira Advogados, especialista em Direito Tributário, e pós graduado em Processo Civil NCPC/2015.