.:: Asteca Contabilidade - A discriminação por trás da dispensa sem justa causa de empregado diagnosticado com doença grave ::.
O caso, seus fatos e evidências
Na situação examinada pela 1ª Turma do TRT-MG, o reclamante era motorista-entregador e, em julho de 2014, foi diagnosticado com câncer no intestino, passando a receber auxílio-doença previdenciário de agosto de 2014 até março de 2016. Nesse período, foi submetido a cirurgia, quimioterapia e radioterapia, o que, nas palavras do desembargador relator: "certamente lhe causaram debilitações decorrentes do tratamento, além daquelas típicas da própria doença". Mas, apesar disso, a empresa o dispensou sem justa causa, já no início de abril 2016, ou seja, logo que teve alta previdenciária e retornou ao trabalho.
A sentença considerou discriminatória a dispensa e declarou sua nulidade. Também determinou a reintegração do trabalhador no emprego, além de condenar a empresa a lhe pagar os salários do período em que permaneceu afastado. Mas a empregadora não se conformou. Insistiu em que a dispensa foi sem justa causa e nada teve de arbitrária ou discriminatória porque restrita aos limites do poder diretivo do empregador. Disse ainda que a prova testemunhal revelou que jamais existiram atos discriminatórios de qualquer espécie dentro do seu estabelecimento empresarial. Mas os argumentos da empregadora não convenceram o relator.
O depoimento de uma testemunha revelou que a empregadora fazia diversos questionamentos sobre a saúde do reclamante, com exigências exageradas, como a entrega de relatórios médicos mensais com a indicação do CID e informações do estado de saúde do trabalhador, que deviam ser enviados pela esposa dele ao setor de recursos humanos. A testemunha também disse que houve rumores sobre qual seria a doença do empregado, se era contagiosa, inclusive com boatos de que ele seria portador de HIV. Tudo isso, para o julgador, já representam indícios da conduta discriminatória da empresa em relação ao estado de saúde do seu empregado.
Além disso, conforme observou o desembargador, a empregadora não demonstrou qualquer motivo de ordem econômica, financeira ou técnica, ainda que conjuntural, capaz de justificar a dispensa do reclamante logo após ele ter recebido alta do INSS. Pelo contrário, a prova oral confirmou que, no período de afastamento do trabalhador, a empregadora contratou outra pessoa para realizar as mesmas atividades de motorista-entregador exercidas pelo reclamante e que jamais foi reduzido o número de motoristas da empresa.
Diante disso, o relator afastou as alegações da defesa de que a dispensa teria se dado em virtude da diminuição da atividade econômica e redução do quadro de pessoal. Nesse contexto, concluiu que deve prevalecer a presunção de que a dispensa do reclamante foi, sim, discriminatória. Contribuiu para esse entendimento a existência de relatório médico noticiando que, na época da dispensa, o reclamante já estava em tratamento de radioterapia e quimioterapia para o câncer no intestino.
O fato de as testemunhas não terem apontado fatos explicitamente discriminatórios no ambiente de trabalho não foi considerado relevante pelo relator: "O simples ato de dispensar pessoa portadora de doença grave já caracteriza ato discriminatório, pois se trata de funcionário que, obviamente, trará uma menor produtividade e desempenho para a empresa, razão pela qual estar na linha de frente para demissão, explicou, no voto. Conforme ponderou o desembargador, o poder potestativo do empregador deve ser exercido dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, do contrário, haverá caracterização de ato ilícito por abuso de direito (artigo 187 do Código Civil). "No caso, é evidente a natureza discriminatória da dispensa, já que ela ocorreu assim que o reclamante retornou da alta do INSS", frisou.
O diagnóstico: nítido motivo discriminatório da dispensa
Segundo explicou o desembargador, a doutrina e jurisprudência existentes sobre o assunto são no sentido de ser incabível a dispensa de empregado portador de enfermidades graves, como, por exemplo, vírus HIV e câncer, como no caso. E, conforme observou, "a completude do ordenamento jurídico é uma ilusão", razão pela qual muitas vezes é necessário recorrer à doutrina e à jurisprudência como fontes de direito, exatamente como no caso, tendo em vista a inexistência de norma expressa dispondo sobre a dispensa injusta de trabalhador acometido de doença grave.
Para o relator, "não importa apenas a letra da lei, porém o seu espírito, isto é, o seu alcance social, cabendo ao intérprete a realização de uma equilibrada ponderação entre as hipóteses de garantia de emprego expressamente previstas e aquelas implicitamente emergentes da lei".
Nas belas palavras do julgador: "Cultora do belo, a sociedade, embora repleta de defeitos, é intolerante, principalmente com os desesperançados, isto é, com aqueles que, um dia disse Cecília Meireles, 'já não moram em nada'. Dessa forma, tudo o que não está dentro de um preconcebido padrão contemporâneo de beleza sofre discriminação: assim se passa com a pessoa gorda, com a pessoa muito alta ou muito baixa, com o manco, com o surdo-mudo e com o cego, com a pessoa feia e mal vestida, etc. Todos sabem que, quando se trata de doença incurável ou com poucas chances de cura, o grau de discriminação aumenta. O que dizer, então, do câncer, doença que traz no sobrenome o termo "maligno", que tanto mata, e ameaça continuar sendo uma das principais causas de óbitos em nosso país e no mundo?"
Para o relator, o doente de câncer, em geral, sofre discriminação pelo indivíduo, pelo grupo, pela sociedade e pela empresa, por carregar uma suposta e preconceituosa presunção de invalidez ou de morte: "Pensar o contrário é ignorar a realidade", enfatizou.
"No passado, os leprosos e os mutilados pelas máquinas da primeira revolução industrial foram também discriminados e jogados à própria sorte, por uma sociedade aparentemente democrática e liberal, porém intolerante, insensível, e acima de tudo discriminadora. Parece que o erro está se repetindo. Basta que se olhe para o que está acontecendo no mundo atual, com aqueles trabalhadores acometidos de doenças graves como a AIDS e o câncer, tal qual aconteceu com o reclamante", destacou o relator. E acrescentou: "De todas as discriminações, talvez as de maior grau de dificuldade de superação sejam as que acarretam a perda do emprego: sem emprego, não há salário; sem salário não há como enfrentar com dignidade a doença. Será que o Direito do Trabalho, também em crise em uma sociedade em crise generalizada, tem conseguido ou conseguirá dar uma resposta satisfatória a esta situação adversa pela qual o ser humano vem passando? "
A situação do trabalhador enfermo antes e depois do surgimento do Direito do Trabalho
Continuando sua "imersão" no caso e buscando dar a ele a merecida dimensão, o relator procurou responder a própria pergunta e, para tanto, mergulhou na profundidade das questões humanas e sociais envolvidas em casos como esse.
Passou, então, a relembrar a trágica situação dos trabalhadores que adoeciam antes de existir qualquer norma trabalhista e a refletir sobre a enorme mudança que a criação do Direto do Trabalho representou na vida dessas pessoas. Nesse aspecto, pela riqueza e sensibilidade dos fundamentos expostos pelo julgador, vale transcrever alguns trechos de seu breve, mas valioso relato histórico sobre a evolução da regras de proteção do trabalhador, especialmente, do trabalhador enfermo. Pode-se observar, das razões consignadas pelo julgador, que tais regras surgiram como instrumento de combate às injustiças, à discriminação e à desumanidade presentes numa sociedade em que o lucro estava acima de tudo e de todos. Confira-se:
"No período em que o trabalho do homem era regido pelo Direito Civil, as doenças e as mutilações eram causas dissolutivas ou suspensivas do contrato de locação de serviços: ou o contrato era rescindido, ou o trabalhador ficava sem receber a contraprestação necessária ao seu sustento (sem trabalho não havia salário), tudo de acordo com a vontade do locatário da mão-de-obra.
Com o surgimento do Direito do Trabalho, houve uma mudança de rota, quando, então, a enfermidade do trabalhador deixou de ser considerada forma de descumprimento de obrigação. Alteraram-se as posturas, mudaram-se os valores: este novo ramo do Direito buscou, acima de tudo, garantir o emprego e o salário. Na mesma proporção em que se restringia a necessidade da execução dos serviços para o pagamento do salário (adquirindo significativa expansão o conceito de salário social/previdenciário), as legislações evoluíam no sentido da continuidade da relação de emprego.
O instituto da suspensão do contrato de trabalho, com o alastramento das hipóteses de interrupção, ganhou relevo. Com isto passou-se a admitir, cada vez mais, a percepção do salário, sem que o empregado trabalhasse.
O tempo atual, já se disse e se repete, é de retração do mercado de trabalho subordinado. Escasseiam-se os empregos; alastram-se as falsas cooperativas e a pejotização, assim como as outras formas de terceirização ilícita da mão-de-obra; aumentam as discriminações, dentre as quais ganham destaque as relacionadas com as doenças graves.
Nessa perspectiva, o desemprego pode deixar de ser para essas pessoas a terra do exílio, a partir do momento em que se conseguir diminuir o preconceito em torno da doença, na admissão – já que é dificílimo provar a discriminação. E quando forem instituídas normas atribuindo, expressamente, estabilidade aos portadores de doenças graves, aí sim, estará tendo início o verdadeiro propósito de tratar com gravidade assunto tão grave quanto o trabalho para esses enfermos."
Discriminação e preconceito: antes ostensivos, hoje disfarçados.
Para o desembargador, a discriminação pode não ser hoje tão ostensiva quanto no passado, mas ela persiste, embora de forma "velada": "Os índios e os negros foram açoitados na sua dignidade por séculos e séculos e só recentemente isto foi abertamente admitido pelas elites", ressaltou.
No caso, com base na prova produzida, o julgador não teve dúvidas de que o reclamante foi sim vítima de discriminação e preconceito na empresa, pelo fato de ter sido diagnosticado com câncer. É que, assim que o trabalhador teve alta do INSS e retornou ao trabalho, a reclamada o dispensou sem justa causa, deixando-o sem emprego e sem salário, descartando-o no momento em que mais necessitava de acolhimento.
A discriminação do empregado com doença grave: omissão legislativa
Na esfera trabalhista, explicou o desembargador, não existe norma jurídica que "de maneira expressa, letra por letra, palavra por palavra, garanta a estabilidade aos pacientes de câncer". A discriminação no acesso ao emprego ou a estabilidade ao paciente de câncer não foi expressamente tratada na Lei n. 9.025/95 ou em qualquer outra lei, apesar das numerosas práticas discriminatórias que surgem em razão das deficiências decorrentes da doença.
Entretanto, prosseguiu, a ausência de lei sobre a questão não impede que os juízes busquem uma solução justa. Nesse quadro, a jurisprudência, como fonte formal de direito, vem fornecendo parâmetros para o julgamento de ações em que se discute a discriminação do empregado diagnosticado com câncer.
"Na primeira instância, onde nascem os debates das controvérsias individuais entre empregado/empregador e onde o juiz fica frente a frente com a realidade e as partes envolvidas no litígio, as decisões são, em temas polêmicos, marcadas pelo pioneirismo", frisou o relator. Sendo assim, conforme destacou, são vários os casos de sentenças proferidas pelas Varas do Trabalho, determinando a reintegração imediata de empregado com câncer, independentemente da ocorrência de trânsito em julgado, por entender que a dispensa sem justa causa constitui ato discriminatório.
Da mesma forma, na segunda instância trabalhista, são encontrados muitos julgados que tentam coibir a prática discriminatória contra os portadores de doenças graves. E vários deles são citados na decisão.
Por fim, o desembargador acrescentou que o mesmo ocorre na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, sendo a questão, inclusive, tratada na Súmula 443 do TST, que assim dispõe:
"DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego".
Ao comentar sobre o papel do juiz em situações que, como essa, não têm previsão expressa em lei, o relator fez relevantes e interessantes considerações. Ele ressaltou, sobretudo, a importância do juiz, a quem cabe interpretar a lei e procurar dar ao caso uma solução justa. Vale conferir:
– "O juiz deve caminhar dentro e fora da norma jurídica, isto é, em seu interior e em seu exterior, sem ultrapassar as barreiras do ordenamento jurídico fundamental, ainda que encarcerado na 'mens legislatoris', porque o tempo e a realidade social modelam e remodelam; desenham e redesenham a dimensão institucional de determinado direito. Essa afirmativa, talvez um pouco ousada, pode soar mal aos ouvidos de muitas pessoas, afeitas ou não ao Direito. Por isso uma breve explicação: quase nunca a norma jurídica diz tudo o que deveria dizer. Nem poderia, uma vez que, além da névoa que encobre certos aspectos da vida social por vir, quanto mais casuística ela for, tanto maior a possibilidade de injustiças. O Direito possui um fim belíssimo em favor do qual devemos lutar: a realização da Justiça. Mais do que um artista, o jurista pode talhar, sem retalhos, a solução – mãos justas e equânimes para determinada controvérsia. Todavia, sem os fatos, sem a realidade, o Direito não tem vida; sua soma é nula, seu fim são fragmentos sem colagem."
– "Julgar é um ato solitário, que requer ciência e consciência social. Recolhido em seu âmago, em seu interior, em seu íntimo, em seu debate unilateral, em seu monólogo inquietante, em seu ventríloquo diálogo, o juiz não pode desprezar o mundo que o cerca – estar em si e fora de si, para realizar a justiça em quem e para quem a pede. No momento do julgamento, o seu pensar tem de estar povoado pela realidade social, da qual é parte, agente e ator. Drummond, num misto de lamento e de regozijo, acenou, em célebre poema, que: "tenho apenas duas mãos e o sentimento do mundo". Os juízes igualmente. Têm eles o ordenamento jurídico e o sentimento do mundo. Essa a matéria bruta com a qual lidam no seu dia a dia, para o desempenho de sua árdua tarefa de julgar. Os seus julgamentos, as suas decisões, as suas sentenças são o reflexo do seu sentimento, da sua compreensão do Direito e do mundo em que vivem, trabalham, estudam, amam e desamam, se divertem, se alegram, se entristecem, riem e choram. Lapidar o Direito e os fatos é a sua tarefa maior e mais nobre. Se os juízes não puderem estar mais-além do seu tempo, que pelo menos estejam no seu tempo; nunca aquém."
– "Para julgar exigem-se os fatos, o conhecimento profundo da Ciência do Direito e a sensibilidade, isto é, o dom de estar no lugar do outro e perceber que a sua virtude, ser justo, dando a cada um o que é seu, se realiza fora de si. O juiz não perde nem ganha nenhuma demanda. Sente-se completamente realizado quando decide corretamente, com justiça."
– "O mundo transforma-se cada vez mais rapidamente. As leis muito lentamente. Quem aviva e atualiza o Direito são os intérpretes. Ler é reler. É apreender o sentido de cada palavra, de cada frase e do conjunto. Ler é, portanto e acima de tudo, interpretar, compreender e atribuir um sentido social e atual ao que foi dito pelo legislador, visando ao bem comum."
A questão vista à luz do Código Civil de 2002
De acordo com o relator, após a edição do novo Código Civil Brasileiro de 2002 (CCB), a tese de que a empresa visa somente o lucro não mais se sustenta. Isso porque esse diploma legal ampliou para o campo privado a noção de justiça social intrínseca ao Estado Democrático de Direito através de suas normas eminentemente públicas. Nas palavras do desembargador:
Entre as novidades, o julgador destacou a função social do contrato e, também, a função social da empresa, que nas palavras do relator, "deixa de ser apenas instrumento do lucro para assumir importante papel no desenvolvimento do País, andando lado a lado com o Estado, na busca da propalada justiça social ".
Segundo o relator, em conformidade com as normas do novo CCB, o Direito do Trabalho também consagra a função social da empresa, de modo que ela não é mais voltada apenas para o lucro, tendo em vista que as relações entre as partes não estão mais dissociadas do olhar do Estado. "Empresa e Estado se agregam para promover o bem-estar social e melhoria das condições de seus empregados e das comunidades a ela associadas", arrematou.
Dispensa discriminatória: descumprimento da função social da empresa
"Dispensar um empregado diagnosticado de câncer, sem qualquer justificativa, é abandoná-lo à própria sorte, descumprindo a função social da empresa", concluiu o relator. Nesse quadro, ele acentuou que a dispensa sem justa causa de empregado portador de câncer é presumidamente discriminatória. Ou seja, de acordo com o
desembargador, nessas situações, a dispensa sem justa causa apenas não poderá ser tida como discriminatória se existir prova em sentido contrário, que deverá ser produzida pela empregadora, o que não ocorreu, no caso. "Deveria a empresa, em vez de promover a dispensa imotivada, zelar pela saúde de seu empregado que, após a alta do INSS, tem a esperança de retomar, à medida do possível, suas atividades e, assim, lutar contra a doença, sentindo-se útil à comunidade", ponderou o desembargador.
E, aqui, mais uma vez, transcrevem-se as palavras do desembargador, diante da profundidade e sensibilidade de seus fundamentos:
"A proteção ao empregado portador de doença grave está entranhada na C.F., nas leis ordinárias e nos princípios de Direito do Trabalho, caracterizando-se a despedida antissocial, discriminatória e arbitrária, quando a empregadora age desproporcionalmente, com o ímpeto de aniquilar o contrato de trabalho. Acaso não pode o juiz dar luz e efetividade à norma constitucional mais importante para o trabalhador brasileiro – garantia de emprego – enquanto por mais de vinte anos se aguarda uma regulamentação?
Hoje, mais do que nunca, quer-se atribuir à Constituição Federal o valor que ela desde sempre mereceu: holofote, intensíssimo facho de luz, direcionado a todo ordenamento jurídico, mas sobretudo à legislação inferior, de modo a iluminar e não a ser sombreada pelas leis a que dá vida, aquece e alimenta. A efetividade da Constituição Federal, composta de fundamentos, objetivos, princípios e regras, é, indubitavelmente, o passo mais firme que podemos dar em direção ao Estado Democrático de Direito e, por conseguinte, à justiça social. O resto são penhascos de ouro e de silêncio. Muita promessa, pouca realização, num país de muita desigualdade, muitos pobres, desempregados e excluídos…
Aqui o desembargador defende uma interpretação teleológica da Constituição, de forma a trazer mais efetividade aos seus princípios e preceitos, ajustando a lei à realidade: "Há infinitos pela estrada da Constituição, sem prévia significação de que uma esteja certa e outra equivocada. Compreender o sentido teleológico da norma, interpretá-la e aplicá-la é uma luta diária, constante, interminável e difícil de ser vencida. Logo, se, no âmago do ordenamento jurídico está a pessoa humana, núcleo de todos os núcleos, não me parece possível que possa prevalecer a dispensa, sem justa de causa, de empregada portadora de doença grave, apenas porque o direito de resilição é, em tese, livre, aberto, folgado, espaçoso. Para além das hipóteses de garantia de emprego expressamente previstas em lei, outras existem, reveladas pela realidade social, que foram implicitamente escritas pelo legislador e que precisam de cuidadoso desvelo, no caso concreto, para que a lei se ajuste à realidade e não a realidade à lei."
Assim, ao abrigo desse castelo de sólidos e bem construídos fundamentos, 1ª Turma do TRT mineiro julgou desfavoravelmente o recurso da empregadora, mantendo a sentença que reconheceu como discriminatória a dispensa do reclamante, declarando sua nulidade e determinando a reintegração do trabalhador no emprego, com base no artigo 4º, II, da Lei 9.029/95, combinado com o artigo 496, da CLT.
A empresa também pretendeu a reforma da sentença na parte que a condenou a pagar indenização por dano moral ao reclamante, no valor de R$20.000,00. Disse a ré que não praticou nenhuma conduta inadequada e que a rescisão contratual é lícita e válida, além de afirmar que sua conduta não trouxe qualquer abalo moral ao reclamante. Mas esses argumentos não foram acolhidos pelo relator, que manteve a sentença, também nesse aspecto, no que foi acompanhado pelos demais julgadores da Turma.
Em seu voto, o desembargador ressaltou que estão presentes, no caso, os requisitos exigidos para a reparação por danos morais, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, quais sejam, o nexo de causalidade entre a conduta da empresa, dolosa ou culposa, e o resultado danoso. Para ele, foi comprovada a discriminação contra o ex-empregado, em violação à Lei 9.029/95, que proíbe as práticas discriminatórias nas relações de trabalho. Nesse contexto, concluiu o julgador que a empresa causou danos de ordem moral ao trabalhador, os quais devem ser reparados.
Quanto ao valor da indenização, ele foi considerado justo pela Turma revisora porque proporcional à gravidade do dano e a sua repercussão sobre a vida interior da vítima. Também foi levado em conta a culpa, por negligência, da empresa no ocorrido, as condições de saúde do empregado, a possibilidade ou não dele permanecer trabalhando, o grau de redução da sua capacidade, as condições econômicas do trabalhador e da empregadora e, por fim, o objetivo de coibir o culpado a não repetir o ato ou obrigá-lo a adotar medidas para que o mesmo tipo de dano não se repita com outro empregado.
PJe nº 0011334-15.2016.5.03.0017 (RO) – acórdão disponibilizado em 24/05/2017
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