Um estudo acerca da guarda compartilhada na relação entre pais e filhos - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Um estudo acerca da guarda compartilhada na relação entre pais e filhos
Direito de FamíliaRevista 120
Resumo: O presente artigo trata sobre a Guarda Compartilhada, que é uma nova modalidade de guarda, disciplinada pela alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, através da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Analisa a evolução histórica da família no ordenamento jurídico brasileiro e estrangeiro. Ressalta que o menor tem sempre a proteção absoluta dos seus direitos, sendo a este garantido o direito a ser desenvolver em um ambiente familiar amoroso e equilibrado. Examina os efeitos da dissolução do vínculo conjugal no cotidiano da criança e do adolescente, com os danos que essa ruptura familiar tende a causar na vida da prole devido ao sentimento de abandono por parte de um dos genitores. Discorre sobre a finalidade da guarda compartilhada de garantir o direito do menor de ter a convivência com ambos os pais da mesma forma que tinha antes do rompimento da relação conjugal. Relata sobre a aceitação da guarda compartilhada no direito comparado. Menciona sobre a realização dessa espécie de guarda de forma amigável, isto é, por acordo dos pais. Ressalta que pode ser feita através da mediação, com o intuito de que haja dialogo entre os genitores através de um mediador. Por fim, trata sobre as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada, em que é necessário ser analisado o caso concreto para se verificar se esse modalidade de guarda trará benefícios ou malefícios para a criança ou adolescente, pois somente será aplicada se verificado que protege o melhor interesse do menor.
Palavras-chave: Civil. Direito de Família. Guarda Compartilhada.
Abstract: This article deals about Shared Guard, which is a new type of the guard, disciplined by amendment of Articles 1.583 and 1.584 of the Civil Code, by Law Nº. 11.698 of June 13, 2008. It examines the historical evolution of the family in the Brazilian legal and abroad order. It emphasizes that the minor always has the largest absolute protection of their rights, being secured to them the right to develop in a loving and balanced family environment. It examines the effects of the dissolution of the marriage on the child and adolescent every day, with damage that family breakdown tends to cause in life of the child due to feelings of abandonment by one of the parents. It discusses the purpose of the guard to ensure the right of the child to live and having a relationship with both parents in the same way it had before the breakup of the marriage relationship. It reports about acceptance of the guard in comparative law. It mentions about performing this kind of guard friendly, that means, by agreement of the parents. It emphasizes it can be done through mediation, aiming to have an dialogue between the parents through a mediator. Finally it, treats about the advantages and disadvantages of the shared guard, being necessary to examine the case to see if this type of custody will benefit or harm the child or adolescent, therefore only will be applied if verified that protects the best interest of them.
Keywords: Civil. Family Law. Shared Guard.
Sumário: Introdução; 1. Poder familiar; 1.1. Aspectos históricos no âmbito familiar; 1.2. A Família e o Direito; 1.3. Filiação; 1.4. Poder Familiar; 2. Guarda; 2.1. Da dissolução da sociedade conjugal; 2.2. Da proteção dos filhos; 2.3. Guarda e suas espécies; 2.3.1. Guarda única; 2.3.2. Guarda alternada; 2.3.3. Guarda dividida; 2.3.4. Guarda de aninhamento ou de nidação; 2.3.5. Guarda compartilhada; 2.3.6. Guarda do Eca; 3. Guarda compartilhada; 3.1. Conceito; 3.2. Evolução da Guarda Compartilhada; 3.3. Visão da Guarda Compartilhada no direito comparado; 3.4. Visão da Guarda Compartilhada no Brasil; 3.5. A Guarda Compartilhada amigável; 3.6. Vantagens e Desvantagens; Conclusão; Referência.
O presente trabalho tem como tema a guarda compartilhada, positivada no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que inovou no Direito de Família brasileiro alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, com a transformação da guarda compartilhada em guarda legal.
Temos, então, como objetivo geral analisar as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada, abordando os benefícios que a convivência de ambos os pais acarreta no desenvolvimento do menor, pois a prole terá um desenvolvimento mais sadio com a convivência e orientação de ambos os pais no seu dia-a-dia, ressaltando que para que a guarda compartilhada aconteça de maneira eficaz, ou seja, para que realmente traga benefícios para a prole, é necessário que haja entre os pais um bom entendimento, pois, caso contrário, poderá acarretar um efeito oposto e trazer malefícios ao menor, com base em fundamentos doutrinários, jurisprudenciais e legislativos, além disso, procura salientar que os menores são alvo de proteção da família, da sociedade e do Estado.
Este trabalho procura mostrar as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada, sob o aspecto da extensão dos benefícios desta guarda no desenvolvimento da criança e do adolescente, porque a principal finalidade deste tipo de guarda é assegurar que, com o desmembramento do casal, sejam mantidos os vínculos afetivos dos pais com os filhos. Quando a ruptura do vínculo conjugal tende a desunir a família, como consequência, afasta o filho do genitor que tem apenas o direito de visita, logo, a guarda compartilhada vem para garantir a ambos os genitores os deveres de criar e educar os filhos.
1PODER FAMILIAR
O poder familiar consiste na proteção e no exercício dos deveres referentes ao desenvolvimento da prole, tendo como principal finalidade o interesse no menor. E este poder é exercido por ambos os genitores sobre a prole, é um exercício é temporário, pois, quando os filhos atingirem a maioridade ou emancipação, o poder familiar será extinto.
1.1Aspectos históricos no âmbito familiar
O conceito de família é bastante dinâmico, pois está atrelado a fatores históricos, como: sociais, econômicos e políticos, Portanto, quando a sociedade sofre alterações em seu contexto histórico, econômico, religioso e cultural, passa a ser alterado também o conceito de família.
O contexto histórico está diretamente ligado às alterações que ocorrem no interior da família, pois, de acordo com as mudanças culturais, sociológicas e jurídicas das pessoas, transformam-se também os estilos de vida e os modos de criação dos filhos.
Ana Carolina Brochado Teixeira (2009, p. 13) afirma que a família romana era também marcada pela autoridade do chefe de família, chamado de patriarca, que tinha como consequência a dependência dos demais integrantes da família ao patriarca.
Devido à inserção da mulher no mercado de trabalho e a divisão mais igualitária das tarefas de educação dos filhos houve alteração na estrutura familiar, inclusive em relação ao entendimento de que é preferível que a guarda seja concedida a mãe. Mas o que se busca é que seja mantida a convivência do filho com ambos os pais, assim como era antes do rompimento conjugal.
Agora no século XXI, devido a todas essas transformações históricas, a imagem de pai passou a ser uma vontade de se relacionar mais com seus filhos, trazendo como consequência a necessidade de uma mudança também no instituto da guarda, para que tanto a mãe como o pai também pudessem se relacionar com o seu filho.
Diante dessas mudanças de valores, surgiu como consequência a manifestação de uma das maiores tendências deste século, que foi o princípio da igualdade, pois, na maioria das vezes, ao acontecer ruptura da relação conjugal, a mãe era vista como a melhor opção para ficar com a guarda dos filhos.
1.2 A Família e o Direito
No Brasil, conforme o Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 01 de janeiro de 1916), o pai era considerado o centro da família, ou seja, era o chefe da família, pois a ele cabia as decisões sobre a família, inclusive a administração de bens comuns (até mesmo os bens particulares da mulher), além de autorizar a mulher a praticar alguns atos da vida civil.
Segundo Ana Carolina Brochado (2009, p. 22), a direção da família cabia exclusivamente ao marido, enquanto a mulher estava totalmente subordinada às decisões daquele. Como exemplo dessa subordinação, pode ser citado o casamento, ao contrair o matrimônio a mulher não podia administrar seus bens próprios. E para exercer alguma profissão, ela precisava da autorização do marido, além do mais se tornava relativamente incapaz após o enlace.
Com a dissolução da relação conjugal, não era alterada a titularidade do pátrio poder, porém a culpa do cônjuge era fator determinante para definir qual dos cônjuges ficaria com a guarda dos filhos. Entretanto, a mãe tinha preferência para ficar com a guarda dos filhos, devido à divisão do trabalho em uma sociedade machista, e as leis naturais (referentes ao instinto materno).
O Código Civil, de 1916, tinha uma opção patrimonialista, porque tinha como objetivo maior a proteção do patrimônio.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu artigo 5º, caput e inciso I, a igualdade de direitos e deveres, entre homens e mulheres, reforçando o princípio da igualdade.
Então, mesmo com a ruptura do vínculo conjugal, é possível a preservação da convivência familiar, mediante a aplicação da Lei nº 11.698/2008 (Lei da Guarda Compartilhada), que permite a ambos os pais participarem de forma concreta na vida de seus filhos, compartilhando as alegrias e os momentos difíceis, logo, participando no momento em que for necessário tomar decisões importantes para a vida dos filhos.
1.3Filiação
Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2006, p. 227-228), a filiação é fundada na procriação, que é um fato natural. E o termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que geraram ou o adotaram.
A família é muito importante para que o ser humano tenha um pleno desenvolvimento, segundo entendimento de Maria Berenice Dias (2009, p. 323):
"Quando do nascimento, ocorre a inserção do indivíduo em uma estrutura que recebe o nome de família. A absoluta impossibilidade do ser humano de sobreviver de modo autônomo – eis que necessita de cuidados especiais por longo período – faz surgir um elo de dependência a uma estrutura que lhe assegure o crescimento e pleno desenvolvimento. Daí a imprescindibilidade da família, que acaba se tornando seu ponto de identificação sócia"l (grifo original).
O art. 1.596 do Código Civil também garante os mesmos direitos aos filhos, sendo proibidas quaisquer discriminações: "Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."
Portanto, mesmo a filiação sendo fundada na procriação, o fator de maior relevância para determinar a filiação é a convivência, ou seja, o amor tem maior importância do que as relações sanguíneas para determinar a filiação, por isso a filiação socioafetiva está ganhando cada vez mais espaço.
1.4 Poder Familiar
A expressão poder familiar tem como principal característica a proteção dos filhos, que contraria a ideia do pátria potestas (pátrio poder) como prerrogativa do pai, com o intuito de que este estabelecesse os interesses dos filhos. Sendo assim, revela-se este novo significado do poder familiar com a participação de todos os integrantes da família, pautado no diálogo e na compreensão.
Já Ana Carolina Silveira Akel (2009, p. 5-6) afirma a seguir que o poder familiar passou a ser não apenas um poder, mas, principalmente, um dever, pois os pais têm obrigações referentes à prole:
"Podemos afirmar, portanto, que, nos tempos modernos, o poder familiar despiu-se do caráter egoístico que o impregnava, apresentando um conceito profundamente diverso daquele que lhe deu origem, constituindo, hoje, um conjunto de deveres dos pais em relação aos filhos. Isto nos leva a concluir que o pátrio poder, denominado pela nova legislação civil de poder familiar, não é apenas um poder, mas, sim, muito mais dever, uma vez que os pais têm obrigações inerentes da sua condição sob a prole" (grifo original).
Do exposto, há prevalência do binômio amor e afeto, em que a relação entre pais e filhos (na família, entidade familiar, ou mesmo sobre duas pessoas que têm filho em comum) passou a ser mais amorosa e sentimental.
Há uma obrigatoriedade de poder/dever no poder familiar, pois é uma obrigação de ordem pública e de cunho não patrimonial. Por isso, os pais não podem ser dispensados de garantir a proteção, o bem-estar e a formação do filho, devendo ter zelo pela vida de seus filhos, principalmente enquanto forem menores de idade, e estes serão subordinados aos pais, devendo-lhes respeito e obediência.
A guarda tem a finalidade de garantir que a criança ou o adolescente tenha sempre alguém que seja responsávelpor ele, por isso é necessário que aquele lhe possa oferecer assistência moral, matéria e educacional. Bem claro fica ser de suma importância o amor e afeto para que a prole tenha um desenvolvimento sadio.
2.1Da dissolução da sociedade conjugal
Durante a constância da relação conjugal, o poder familiar pertence a ambos os pais e, com o fim dessa relação, a guarda é mantida com apenas um dos genitores, salvo no caso da guarda compartilhada.
A prole sofre bastante com a separação de seus pais, uma vez que perde a convivência que tinha com ambos os genitores, já que é desfeita a estrutura familiar que garantia a criança o elo familiar para desenvolver-se melhor.
O fim do relacionamento conjugal não pode significar o fim ao relacionamento entre pais e filhos. É necessário, então, que seja mantido os vínculos de afetividade e, também, os direitos e deveres que os genitores têm com a prole. De acordo com entendimento de Maria Berenice Dias (2009, p. 398):
"Falar em guarda de filhos pressupõe a separação dos pais. Porém, o fim do relacionamento dos pais não pode levar à cisão dos direitos parentais. O rompimento do vínculo familiar não deve comprometer à continuidade da convivência dos filhos com ambos os genitores. É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos pais."
Portanto, o mais importante quando há a dissolução do vínculo conjugal é preservar o bem-estar do menor, por isso, uma das formas que tende a causar menos sofrimento na criança ou no adolescente é a conciliação, em que os genitores fazem um acordo com o intuito de atender os interesses do menor.
2.2 Da proteção dos filhos
O sentimento de amor e afeto faz parte da natureza dos seres humanos, com isso, a proteção que os pais oferecem aos filhos é uma atitude natural. E a norma jurídica tem a função de contribuir com os genitores em caso de discórdia na relação conjugal, para que essas desavenças não causem danos aos filhos. Compartilha deste entendimento Paulo Nader (2011, p. 253):
"A proteção não é um dever que dimana da lei, mas diretamente da moral, e a sua observância é fato instintivo na escala animal; na espécie humana ganha dimensão maior, porque a carência dos filhos no conjunto não diz respeito apenas às necessidades de sobrevivência e afeto, também às de formação, educação, apoio, aconselhamento, cultura, encaminhamento na vida social."
Quando há causas em que há a disputa dos filhos, independente de ser a dissolução do vínculo conjugal consensual ou litigiosa, o juiz deverá analisar prioritariamente o interesse do menor, de forma que a proteção da criança ou do adolescente deverá ser sempre preservada.
Os critérios que visam proteger a prole deverão ser aplicados em todos os casos que abrangem conflitos dos filhos. Portanto, em todas as demandas deverá sempre tratar com prioridade o interesse do menor.
Portanto, para que os filhos tenham um desenvolvimento sadio é necessário que tenham o amor de ambos os pais, logo, deverão receber carinho e proteção por parte dos genitores. O filho necessita dessa proteção quando é criança e adolescente, para, dessa forma, se tornar uma pessoa adulta sem problemas psicológicos causados em decorrência da ausência da mãe ou do pai.
2.3Guarda e suas espécies
O conceito de guarda é o conjunto de deveres que o ordenamento jurídico impõe aos pais em relação aos filhos.
No entendimento de Paulo Nader (2011, p. 255): "Por guarda deve-se entender não apenas o poder de conservar o menor sob vigilância e companhia, mas fundamentalmente o de orientá-lo no cotidiano, dando-lhe a assistência de que necessita, sem com isto exonerar a responsabilidade de outrem."
Portanto, guarda é um atributo do poder familiar, que se refere à guarda natural, em que um ou ambos os pais protegem os seus filhos, por meio de um conjunto de direitos e obrigações entre o menor e seu genitor, visando ao desenvolvimento pessoal do menor.
Segundo Simone Roberta Fontes (2009, p. 42), são cinco os modelos de guarda: única, alternada, dividida, nidação ou aninhamento e compartilhada. Aqui se abordará a guarda estabelecida no Estatuto da Criança e do Adolescente com o intuito de diferenciá-la das demais modalidades de guarda.
2.3.1 Guarda única
A guarda única, também chamada de guarda exclusiva ou uniparental, é quando o menor fica em uma residência fixa, com um dos pais, recebendo visitas regulares do outro. Está definida no artigo 1.583, § 1º do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, e assim diz: "Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua".
O genitor que não ganhou a guarda tem o dever de cuidado, atenção e afeto, com a finalidade de evitar o abandono da prole, garantido pelo artigo 1.583, § 3º, do Código Civil Brasileiro: "A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos". Porém o genitor sem a guarda deverá exercer seu dever com moderação para evitar tumulto na relação entre o guardião e o menor.
Essa modalidade de guarda prejudica muito a criança, pois a relação com um dos pais fica prejudicada, pois apenas terá contato com este nos dias e horários de visitas. Portanto, um dos genitores ficará privado da convivência diária e contínua com o filho.
A guarda única era o modelo mais aplicado no Brasil, porém a Lei nº 11.698/2008 incentiva a guarda compartilhada, com a finalidade de mudar para que seja maior o bem-estar do menor e também para que o princípio da igualdade seja aplicado entre os pais.
A Guarda Alternada se caracteriza pelo exercício da guarda, alternadamente, por um período de tempo pré-determinado, podendo ser mensal, semestral, anual, ou mesmo uma distribuição organizada no dia-a-dia.
Conforme entendimento de Ana Carolina Silveira Akel (2009, p. 93-94):
"Na guarda alternada, a criança, durante determinado período, estará submetido à guarda de um dos pais, restando, ao outro, o direito de visitas e, findo o prazo estipulado, o visitador torna-se guardião, passando, para aquele que exerceu a guarda sob certo lapso temporal, o direito de visitas."
Cada um dos genitores será guardião do filho durante o prazo que for acordado entre eles, cabendo ao outro o direito de visita, circunstância que causa descontinuidade na relação entre pais e filhos, gerando a alternatividade da guarda uniparental.
2.3.3 Guarda dividida
Simone Roberta Fontes (2009, p. 45) assim conceitua a guarda dividida: "A guarda dividida encontra-se como terceiro modelo de Guarda, apresentando-se quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não tem a guarda".
Essa modalidade de guarda causa o distanciamento progressivo entre o filho e o genitor que não tem a guarda, pois este genitor terá apenas o direito de visitar a criança ou o adolescente, e não terá o direito de conviver diariamente com o filho.
Pelo exposto, essa espécie de guarda traz prejuízos tanto para o genitor que não tem a guarda, pois passa a ter pouco tempo de convivência com a prole, além de ficar impedido de atuar constantemente no dia a dia do filho; quanto para a criança ou o adolescente, que cresce com a pouca presença de um dos genitores, gerando entre o genitor não guardião e o menor uma relação insegura.
2.3.4 Guarda de aninhamento ou de nidação
Segundo Simone Roberta Fontes (2009, p. 47), no aninhamento ou nidação o menor permanece em uma única casa, porém são os pais que se mudam alternadamente a esta casa, seguindo um ritmo periódico.
Essa modalidade de guarda é pouco utilizada, pois traz instabilidade no dia-a-dia da criança ou do adolescente, já que a autoridade familiar da mãe e do pai é revezada na condução do dia-a-dia do menor.
2.3.5 Guarda compartilhada
Segundo Simone Roberta Fontes (2009, p. 47):
"Na guarda compartilhada, um dos pais pode manter a guarda física do filho, enquanto partilham equitativamente sua guarda jurídica, essa chamada por joint legal custody no sistema da commom law. Assim, o genitor que não mantém consigo a guarda material, não se limita a fiscalizar a criação dos filhos, mas participa ativamente de sua construção. Decidindo ele, em conjunto com o outro, sobre todos os aspectos caros ao menor, a exemplo da educação, religião, lazer, enfim, toda a vida do filho".
De acordo com o artigo 1.583, § 1º do Código Civil Brasileiro, a guarda compartilhada consta do seguinte: "[…] e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns".
Do exposto se pode deduzir que a guarda compartilhada permite que o filho mantenha contato com ambos os pais, logo, sendo de grande importância para desenvolvimento saudável da criança. Além disso, o menor se desenvolve com estabilidade familiar, e não sofre muito com o rompimento da relação familiar.
2.3.6 Guarda do Eca
A denominação "guarda" também é utilizada no Estatuto da Criança e do Adolescente, porém recebe um significado diferente do que recebe no Código Civil.
A guarda, no Estatuto da Criança e do Adolescente, atribui ao guardião o dever de proporcionar à prole assistência material, moral e educacional, além de que o detentor da guarda tem o direito de opor-se contra terceiros, até mesmo aos pais, conforme estabelece o art. 33, caput do ECA. E, terá aplicabilidade em dois casos, de acordo com o art. 33, parágrafos 1º e 2º do ECA: para regularizar a posse de fato e como medida liminar ou incidental nos processos de tutela e adoção.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. […]"
Pelo exposto, com a espécie de guarda disciplinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, os filhos menores e maiores inválidos passam a ter proteção quando estiverem desamparados, sendo assegurado ao menor um guardião que tenha condições de lhe prestar assistência material, moral e educacional.
A guarda compartilhada é uma novidade trazida pela Lei nº 11.698/98. Esta espécie de guarda visa garantir a criança e ao adolescente o direito de se desenvolverem com a presença de ambos os pais, e também proteger o direito dos genitores de manter a prole sob a sua companhia e cuidados.
Na guarda compartilhada, o menor continua com o vínculo com o pai e a mãe, pois ambos os genitores se responsabilizam e tomam as decisões referentes aos filhos. Com isso, continua existindo a ligação do filho com os genitores, e o menor aprende a conviver com o novo fato de que os pais não convivem mais sob o mesmo teto, mas sabem que os pais estarão sempre presentes.
De acordo com Ana Carolina Silveira Akel (2009, p. 114):
"Na guarda compartilhada, um dos pais detém a guarda física do filho, embora mantidos os direitos e deveres emergentes do poder familiar em relação a ambos. Dessa forma, o genitor não detentor da guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim a participar efetivamente dela, com autoridade para decidir diretamente na sua formação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos; enfim, na vida cotidiana do filho menor".
Então, a principal finalidade da guarda compartilhada é que sejam mantidos os vínculos afetivos entre filhos e pais que não mais convivam sob o mesmo teto, mesmo com o rompimento do vínculo conjugal.
3.2 Evolução da Guarda Compartilhada
Aconteceram diversas evoluções históricas no Brasil até chegar ao momento atual, que é o da guarda compartilhada, agora esta é a regra, e a guarda unilateral é a exceção, isso se confirma nas palavras de Simone Roberta Fontes (2009, p. 68): "Passou-se a ter como regra a guarda compartilhada, e como exceção a guarda unilateral, que somente deverá ser decreta em casos que se faça necessário para o melhor interesse do menor."
No Código Civil de 1916, conforme entendimento de Maria Berenice Dias (2009, p. 397), não havia o divórcio, ocorria o desquite, e a guarda dos filhos menores ficava com o cônjuge inocente, como afirma abaixo:
"Para a definição da guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Não ficava ele com os filhos. Eram entregues como prêmio, verdadeira recompensa ao cônjuge 'inocente', punindo-se o culpado pela separação com a pena da perda da guarda da prole. Na hipótese de serem ambos os pais culpados, os filhos menores podiam ficar com a mãe, se o juiz verificasse que tal não acarretaria prejuízo de ordem moral a eles. Mas se a única culpada fosse a mãe, independentemente da idade dos filhos, eles não podiam ficar em sua companhia". (grifo original)
O Código Civil de 1916 não preservava o melhor interesse da criança, e a guarda desta era determinada de acordo com quem era culpado pelo desquite, isto é, a guarda era atribuída ao cônjuge que não tivesse culpa com o fim do casamento, chamado de cônjuge inocente.
De acordo com Simone Roberta Fontes (2009, p. 57), com o Código Civil de 2002, antes de a Lei nº 11.698/08 entrar em vigor, estabelecia em seus arts. 1.583 e 1.584 que os genitores deveriam fazer acordo a respeito da guarda da prole, caso não fizessem o acordo, o juiz concederia a guarda ao genitor que demonstrasse melhores condições para exercer a guarda, essa é a guarda única, que era, nesse período, a mais aplicada pelo juiz:
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. […]"
Com isso, o genitor que tem as melhores condições para desempenhar a guarda fica com a guarda, tendo o direito de conviver plenamente com o filho, enquanto o genitor não guardião tem apenas o direito de visitar a prole, Sendo assim, tanto o filho, quanto o pai, sofrem com esse distanciamento, já que ambos estão acostumados com a convivência constante.
O art. 1.121, parágrafo 2º do Código de Processo Civil vigente, conceitua o regime de visitas:
"Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá: […]
§ 2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com a sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos".
O regime de visitas garante ao genitor não guardião o direito de visitar o filho em encontros previamente fixados, portanto é desproporcional ser concedida a guarda a um genitor, e ao outro apenas o direito de visitar o filho, pois não é justo que um dos genitores não tenha o direito de participar constantemente da vida de seu filho.
Em 15 de agosto de 2008, entrou em vigor a Lei nº 11.698, a Lei da Guarda Compartilhada, que modificou os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, legalizando a guarda legal. Esta modalidade de guarda passou a ser a regra, garantindo-se aos filhos que estes, mesmo após a ruptura do vínculo conjugal, tenham um desenvolvimento pautado na convivência com ambos os pais. Fica assim assegurado aos genitores o direito de participarem ativamente da vida dos filhos, além de participar da tomada das decisões importantes do dia a dia da prole.
3.3 Visão da Guarda Compartilhada no direito comparado
O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta significa que a prole deve ter o acompanhamento de ambos os pais após a ruptura do vínculo conjugal. Sendo permitido ao pai e à mãe que participem ativamente da vida de seus filhos, inclusive opinando no momento de serem tomadas importantes decisões para o menor.
Segundo Ana Carolina Silveira Akel (2009, p. 115), a origem da guarda compartilhada é inglesa:
"A origem da guarda compartilhada é inglesa, ocorrida a pouco mais de 20 anos, transladando-se para a Europa Continental, sendo desenvolvida, primeiramente, na França, para atravessar o Atlântico, atingindo o Canadá e Estados Unidos, observando-se, atualmente, sua aplicação na Argentina e Uruguai".
A guarda compartilhada surgiu na Inglaterra, tendo a finalidade de garantir que fosse preservado o interesse do menor, além de atribuir a ambos os pais as obrigações referentes à vida da prole, e, devido às vantagens que proporcionou aos filhos e aos pais, essa modalidade de guarda se espalhou para outros países.
O direito francês reconheceu a guarda compartilhada como uma importante espécie de guarda, porque possibilita que, mesmo após a dissolução do vínculo conjugal, os genitores atuem ativamente nas decisões que devem ser tomadas na vida dos filhos, sempre avaliando se a guarda compartilhada irá, ou não, preservar o interesse da criança e do adolescente. E no caso de esta modalidade de guarda vir a trazer prejuízos ao menor, deverá ser aplicada a guarda unilateral.
Conforme Simone Roberta Fontes (2009, p. 29), no Canadá, a guarda compartilhada começou a se espalhar a partir da década de 70, e expandiu-se em toda a América do Norte. Atualmente, a regra, é que seja concedida a guarda exclusiva a um dos genitores, e, ao outro, cede o direito de visita. Já que, o direito canadense entende que é complicado forçar um dos pais a manter a guarda compartilhada quando ele não deseja essa modalidade de guarda: "Assim, a guarda compartilhada pode ser conferida quando houver acordo entre os genitores e, evidentemente, atender os interesses dos menores."
Nos Estados Unidos, Simone Roberta Fontes (2009, p. 30) afirma que a maioria dos estados adota a guarda compartilhada, ao confirmar: "O Direito Americano foi o que mais se aplicou a este estudo, e a maioria de seus estados já adota francamente a guarda compartilhada. Inúmeros juristas americanos estão dedicando-se a pesquisar e discutir uma aplicação cada vez mais uniforme em todo o País."
A guarda compartilhada teve origem na Inglaterra, e foi sendo expandida por outros países devido aos benefícios que esta gera no desenvolvimento do menor, pois, como as dissoluções das relações conjugais se tornaram cada vez mais comuns, surgiu a necessidade de que os filhos sejam protegidos dos sofrimentos causados pela ausência de qualquer dos pais.
O surgimento dessa espécie de guarda no direito estrangeiro funcionou como incentivo e apoio para a inclusão da guarda compartilhada no ordenamento jurídico pátrio, fazendo com que houvesse uma maior aceitação por parte sociedade brasileira, devido à melhoria da qualidade de vida que proporciona à criança e ao adolescente.
3.4 Visão da Guarda Compartilhada no Brasil
A inclusão deste novo modelo de guarda no direito brasileiro foi apenas uma adaptação do ordenamento brasileiro devido às alterações que ocorrem constantemente na sociedade moderna.
No ordenamento jurídico brasileiro o genitor que não tem a guarda, após a dissolução do vínculo conjugal, não perde o poder familiar, pois fica cabendo, a ambos os pais, o exercício conjunto dos direitos e deveres de criar, assistir e educar os filhos.
A guarda compartilhada tem a intenção de manter a coparticipação de ambos os pais na vida dos filhos. O Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.583, § 1º (modificado pela Lei nº. 11.698/08), conceitua guarda compartilhada como: "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns".
Tanto a guarda unilateral como a guarda compartilhada poderão ser requeridas pelo pai e pela mãe de comum acordo, ou por qualquer deles, ou então poderá ser determinado pelo juiz quando se constatar que é a melhor opção para que o menor tenha um desenvolvimento saudável, conforme estabelece o artigo 1.584, I e II, do Código Civil:
A lei impõe ao juiz o dever de informar os pais sobre o significado da guarda compartilhada, pois traz mais benefícios aos genitores e permite que eles estejam mais presentes na vida dos filhos para garantir a permanência efetiva do vínculo dos pais na educação do filho. Adverte também os pais de que, caso descumpram algumas de suas cláusulas, sofrerão sanções, de acordo com o § 1º inserido no artigo 1.584 do Código Civil: "Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas".
O juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá se basear em estudo técnico-profissional ou em atuação de uma equipe interdisciplinar para determinar as atribuições do pai e da mãe para a guarda compartilhada, conforme dispõe o artigo 1.584, §3º, do Código Civil: "Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar".
Para garantir que a guarda compartilhada seja aplicada de forma efetivamente a resguardar os interesses e direitos do menor, o juiz poderá se fundamentar em estudo técnico-profissional, pois, assim, é uma forma de garantir que a guarda será concedida de forma a atender as necessidades do menor, e não se desviará da sua função de proteger a criança e o adolescente.
O § 4º, do artigo 1.584, do Código Civil determina que são aplicadas sanções ao detentor em caso de alteração não autorizada ou no descumprimento imotivado de cláusula, de guarda unilateral ou compartilhada, gerando prejuízos ao detentor desobediente, ao determinar: "§4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho."
Dentre os requisitos necessários para a aplicação da guarda compartilhada estão um lar com ambiente tranquilo e relação amigável entre o menor e seus genitores, assim como uma relação entre o pai e a mãe respeitosa com relação aos assuntos dos filhos. Além disso, é imprescindível que seja atingida a sua finalidade, ou seja, que os pais acompanhem a vida dos filhos, contribuindo para a boa formação do menor.
3.5 A Guarda Compartilhada amigável
A guarda compartilhada poderá ocorrer através do acordo entre os pais, em que estes entendem que essa espécie de guarda é a melhor opção para o filho. Paulo Nader (2011, p. 255) diz, a seguir, que esse acordo deve ser homologado pelo juiz:
"A guarda compartilhada requer maturidade e bom entendimento entre os pais, e o juiz somente deve homologar tal acordo quando constatar o preenchimento destas condições. Na pendência dos processos, surgindo impasse, o juiz deve entregar a guarda a quem ofereça melhores condições para exercê-la, assegurando ao consorte o direito de visita, além de estipular alimentos, a título provisório, se necessários."
A mediação é uma forma de solucionar os conflitos entre os genitores, já que, no Poder Judiciário, muitas vezes, não é possível encontrar uma solução satisfatória para ambos os pais, pois na mediação é estabelecida a comunicação entre os pais.
Na mediação há a intervenção de terceiro, chamado de mediador, que é um terceiro imparcial que irá, através do diálogo, buscar a conciliação das partes, com a finalidade de manter o relacionamento do filho com os pais, de preservar a convivência de ambos os genitores, e de solucionar todas as questões referentes às necessidades do filho e dos pais.
Os pais podem fazer acordo sobre a guarda dos filhos, escolhendo pela guarda compartilhada. E, para que esta modalidade de guarda seja aplicada de modo a atender aos interesses dos filhos, inclusive preservando os direitos fundamentais da prole, poderá ser utilizada a mediação, que é um importante instrumento mediante o auxílio do mediador (uma terceira pessoa impessoal), o qual deverá, por meio do diálogo, resolver as questões inerentes à criação e educação da criança ou adolescente.
3.6 Vantagens e Desvantagens
O objetivo da guarda compartilhada é manter o exercício por ambos os pais da autoridade parental, mesmo após a ruptura do vínculo conjugal, resguardando a cada um dos genitores o direito de participar das decisões importantes do menor.
Paulo Lôbo (2009, p. 178) abaixo ensina que a principal finalidade da guarda compartilhada é a igualdade nas decisões referentes ao menor e a corresponsabilidade dos genitores:
"A guarda compartilhada tem por finalidade essencial a igualdade na decisão em relação ao filho ou coresponsabilidade, em todas as situações existenciais e patrimoniais. Consequentemente, não há impedimento a que seja escolhida ou decretada pelo juiz, quando os pais residirem em cidades, estados, ou até mesmo em países diferentes, pois as decisões podem ser tomadas a distância, máxime com o atual desenvolvimento tecnológico das comunicações."
A guarda compartilhada possibilita que haja união entre os pais, ou, pelo menos, que sejam reduzidas as desavenças entre os ex-cônjuges. Sendo assim, fica mantida a continuidade da relação entre pais e filhos, além de não expor o menor aos conflitos entre os pais.
A convivência entre pais e filhos não é uma obrigação, não deve ser agendada, isto é, não deve ser previamente marcada, como ir a uma reunião de trabalho, pois se trata de uma relação de amor, em que não há hora e nem dia marcado para saber quando vai sentir saudade ou necessitar da presença e apoio do outro, portanto, tanto o filho quanto o genitor precisam da companhia um do outro.
A ruptura do vínculo conjugal dos pais não deve comprometer o vínculo dos pais com os filhos, segundo entendimento, abaixo, de Maria Berenice Dias (2009, p. 398):
"Falar em guarda de filhos pressupõe a separação dos pais. Porém, o fim do relacionamento dos pais não pode levar à cisão dos direitos parentais. O rompimento do vínculo familiar não deve comprometer a continuidade da convivência dos filhos com ambos os genitores. É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos pais."
Outra vantagem da guarda compartilhada é a facilidade para resolver os problemas decorrentes da responsabilidade civil por danos ocasionados pelos filhos menores, pois na guarda compartilhada a responsabilidade dos genitores pelos atos do menor é conjunta, ou seja, os pais respondem solidariamente pelos danos causados pelos filhos menores que estão sob seu poder e em sua companhia, conforme estabelece o art. 932, inc. I, do Código Civil de 2002: "Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia […]".
Apesar da guarda compartilhada trazer inúmeras vantagens aos filhos e pais, também recebe comentários desfavoráveis, ou seja, dependendo do caso concreto pode trazer desvantagens, podendo não proteger o melhor interesse da criança.
É necessário que os pais isolem do menor os conflitos pessoais, portanto, essa modalidade de guarda não é aplicável caso aconteçam entre os genitores muitas discussões.
Se houver entre os genitores discussões ou desavenças, a guarda compartilhada não deverá ser aplicada, pois esses desentendimentos podem trazer danos psicológicos ao menor, já que, para que a prole tenha um desenvolvimento sadio, é necessário que cresça em um ambiente de paz e união, portanto não é indicado que os filhos vivam em um ambiente conturbado e desequilibrado.
As pessoas são muito diferentes, elas têm hábitos e costumes distintos, em que, às vezes, o que é normal para uma pessoa pode ser errado para outra, como, por exemplo, a alimentação, os horários de acordar e dormir, e os valores morais. E, caso os pais sejam muito diferentes, essa instabilidade pode afetar a criança, pois ela pode ficar sem saber o que é certo ou errado, tendo uma educação variada.
Para especificação da guarda, logo, deverá ser analisado o caso concreto para constatar se, realmente, a guarda compartilhada traz benefícios ou malefícios para a prole, pois, dependendo da situação, poderá prejudicar o desenvolvimento do menor, já que a guarda compartilhada só deverá ser aplicada se preservar o melhor interesse do menor.
A ruptura do vínculo conjugal traz muitos prejuízos para os filhos e pais, pois o menor não terá mais a convivência constante com um dos pais, e, o genitor não guardião terá apenas o direito de visitar a prole, causando um distanciamento entre eles.
A Lei nº 11.698/08, a Lei da Guarda Compartilhada, surgiu devido à necessidade de garantir aos pais e filhos que mantenham a convivência familiar da mesma forma que tinham durante a constância da relação conjugal. Pois, a convivência do menor com ambos os genitores é essencial para que os filhos cresçam sadios e livres de traumas psicológicos, além de garantir aos genitores o direito de participar do desenvolvimento de seu filho e decidir sobre as decisões referentes ao cotidiano deste.
Essa espécie de guarda deverá ser aplicada se preservar o melhor interesse do menor, não tendo o interesse de castigar o genitor que deu causa a dissolução do vínculo, mas sim, garantir que o menor tenha um desenvolvimento saudável e equilibrado, cercado pelo amor e cuidado dos pais.
Portanto, deverá sempre ser preservado o melhor interesse do menor, em que a criança e o adolescente devem ter a sua integridade, física e moral, conservada, ou seja, seu bem-estar deverá sempre ser tratado com prioridade, para que tenha os seus direitos à vida, à saúde, à alimentação e ao lazer protegidos.
A guarda compartilhada se apresenta como uma modalidade de guarda perfeita para a atualidade, já que, cada vez mais, é comum a dissolução do vínculo conjugal, e homens e mulheres têm igualdade de direitos e deveres, além de apresentarem as mesmas condições financeiras de sustentar os filhos. Mas é indispensável ressaltar que esta modalidade de guarda somente será aplicada se for benéfica para o menor, portanto a convivência constante com ambos os genitores têm que proporcionar ao filho um ambiente familiar equilibrado.
BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em: 02 set. 2012.
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 5.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.