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O estatuto sobre práticas corruptas.
10:12 - 17/01/2012
Por Mauricio G. Santos e Quinn Smith
Neste momento em que a indústria brasileira se internacionaliza, o empresário, consciente ou inconscientemente, passa a ter contato com a legislação estrangeira. Como sabemos todos, a ninguém é dado o direito de ignorar a lei. No caso do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), o eventual custo de sua ignorância – ou não observância – pode trazer enormes dissabores.
Em 1977, o presidente dos Estados Unidos sancionou o chamado Estatuto de Práticas Estrangeiras e Corruptas, conhecido pela sigla FCPA. A norma foi uma resposta à investigação da Securities Exchange Commission (SEC) – a CVM americana -, que descobriu uma série de pagamentos ilegais a oficiais, políticos e partidos políticos em outros países.
No início, o alcance do FCPA limitou-se a empresas americanas. No entanto, em 1988, com a alteração e expansão de seu texto, o FCPA passou a ser aplicado a qualquer indivíduo, oficial, diretor, funcionário, escritório ou agente de uma empresa e qualquer acionista agindo em nome da empresa. A responsabilidade cível e criminal pode surgir quando existir um ato de incentivo a um pagamento, oferta ou promessa de entrega de qualquer bem de valor a um oficial governamental estrangeiro ou a outra pessoa, sabendo que o respectivo bem de valor irá chegar às mãos do oficial, com corrupto propósito de influenciar uma decisão oficial, induzir uma pessoa a fazer ou deixar de fazer um ato em violação a seus deveres oficiais, induzir um oficial estrangeiro a utilizar sua influência com o respectivo governo ou conseguir uma vantagem indevida para auxiliar na obtenção ou retenção de um negócio. Como pode-se imaginar, cada um dos itens dessa longa lista tem uma definição extensiva e complexa na jurisprudência americana.
A falta de conhecimento sobre o FCPA pode gerar perdas substanciais
Quanto à aplicação do FCPA, o procurador dos Estados Unidos (Department of Justice ou DOJ) tem a jurisdição exclusiva em sede criminal. A SEC e DOJ compartem jurisdição em processos cíveis, sendo que as agências federais americanas podem cooperar com entidades assemelhadas no estrangeiro. Nesses processos, as empresas e respectivos executivos podem ser arrolados. Cabe destacar que o FCPA pode impactar em empresas e executivos brasileiros se o acusado diretamente, ou por seus agentes, causar um ato de incentivo à prática de corrupção dentro do território dos EUA. Esse ato se estende a ligações telefônicas emanadas dos EUA, correios eletrônicos enviados do ou para os EUA e outros elementos de conexão que soam inofensivos.
Diante de um texto e escopo tão amplo, que cautela deve ser observada pelo advogado brasileiro? O FCPA aplica-se tanto para o advogado consultivo quanto para o advogado contencioso. Se a empresa tem vínculos com os EUA, os advogados internos precisam cuidar dos processos de seleção e licitação de contratos com agentes, funcionários e parceiros que venham a atuar em nome da empresa. Para tanto, recomenda-se que o profissional crie uma política interna constante com diretrizes definidas para situações que esbarrem no FCPA. Algumas recomendações incluem o início de processo investigatório interno e um sólido planejamento explicativo e disseminado na empresa. Existem vários livros, artigos e guias a respeito do assunto, a vasta maioria em inglês.
Para o advogado contencioso, existem alguns riscos e oportunidades. Ainda que o FCPA, dentro de seu texto, não confira direito a uma ação cível, o escopo criminal do referido diploma legal pode servir de base para um contencioso cível judicial ou arbitral. A guisa de exemplo, a falta de conhecimento sobre o alcance do FCPA, ou a ausência de controle e política interna, pode gerar perdas substanciais. Considerando que tais perdas surgem de uma falha da empresa, nasce para os respectivos acionistas um direito de processar a diretoria ou aqueles que por ação ou omissão contribuíram para a prática do ato corrupto. Ademais, um integrante de uma parceria – ou joint venture – pode processar a outra na hipótese de existir um dever de cumprir a lei ou respeitar um dever fiduciário, perante a Justiça ou tribunal arbitral – nesse caso, se existir uma cláusula compromissória.
Como a expansão das empresas brasileiras começa a apresentar cada vez mais ramificações no estrangeiro, nota-se que os vínculos com os EUA representam, mesmo em tempos de crise – e às vezes em decorrência dela -, um leque de oportunidades, mas com um apêndice: o FCPA. Em 2010, os condenados debaixo do citado estatuto arcaram, com pagamento de multas que, na sua totalidade, chegou a quase US$ 1 bilhão. O crescente espaço da indústria brasileira no contexto internacional é motivo de comemoração e orgulho para todos os brasileiros. Maior comemoração deve vir quando a empresa toma as cautelas necessárias visando à eliminação ou redução de riscos fruto do desconhecido. O FCPA há muito é conhecido, pelo menos pelas autoridades americanas, o que ainda é um grande risco para os brasileiros.
Mauricio Gomm Santos e Quinn Smith são, respectivamente, advogado e consultor em direito estrangeiro na Flórida (EUA) e advogado na Flórida