Da mesma forma, fosse o procedimento instaurado perante uma instituição pública ou privada, não se confundiria a arbitragem comercial, oriunda da convenção de arbitragem celebrada entre as partes, e a arbitragem regulatória prevista pelo artigo 20, inciso II, alínea “b”, da Lei 10.233/2001.
Como bem indicado pela Corte de Contas, a arbitragem regulatória prevista pela Lei da ANTAQ tem caráter de processo administrativo em que a agência decide internamente um conflito entre entes regulados, cujo resultado não produz coisa julgada entre as partes e pode, naturalmente, ser questionado pela via judicial ou arbitral – neste último caso, quando presente cláusula ou compromisso arbitral válida e confirmada a arbitrabilidade objetiva da matéria em discussão.
Nesse sentido, ainda que a arbitragem fosse conduzida por uma câmara arbitral pública, não poderia o Poder Público ditar isoladamente as regras do procedimento e tampouco a composição do Tribunal Arbitral, indicando seus próprios membros como árbitros.
Para além das questões relativas à imparcialidade, suspeição e impedimento, a escolha dos árbitros, assim como a definição conjunta da instituição e das regras sob as quais o procedimento será conduzido, são elementos indissociáveis da arbitragem enquanto método consensual de resolução de disputas.
Se, de um lado, o acórdão do Tribunal de Contas da União se alinha à legislação vigente e ao entendimento dominante acerca do uso da arbitragem pela Administração Pública e da liberdade de escolha das partes em submeterem o procedimento perante câmaras arbitrais privadas, de outro, introduz uma premissa preocupante e digna de atenção em relação ao que chamou de “fase pós-arbitral”: a de que competiria à Corte de Contas o “acompanhamento do cumprimento da sentença arbitral, verificando, por exemplo, se a sentença favorável ou não à Administração foi fundamentada em padrões mínimos de razoabilidade e se o cumprimento da sentença condenatória de obrigação de fazer ocorre de modo compatível com as disponibilidades e limites orçamentários.”
Não é a primeira vez que o Tribunal de Contas da União se manifesta nesse sentido. No Acórdão 1563-2020-Plenário, ao julgar Representação instaurada sob o fundamento de que o cumprimento da sentença arbitral proferida em favor da Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP contra o Grupo Libra estaria ameaçada por supostos atos de dilapidação patrimonial perpetrados por empresas do grupo, a Corte afirmou que condenação em sede de arbitragem, muita embora seja irrecusável no âmbito do próprio Tribunal de Contas da União, não afastaria a sua competência para calcular e perseguir um valor diferente, inclusive para mais.
A resistência em reconhecer a vinculação dos órgãos de controle à sentença arbitral se refletiu também na I Jornada de Direito Administrativo, realizada em agosto de 2020, com a rejeição da proposta de enunciado de ID n° 2903, que previa justamente que “as decisões arbitrais equiparam-se a decisões judiciais transitadas em julgado também para fins de sua insindicabilidade pelos órgãos e mecanismos de controle da Administração Pública”.
Ocorre que a Lei de Arbitragem atribuiu exclusivamente ao Poder Judiciário a competência para declarar a nulidade de sentença arbitral, dispondo de um rol taxativo de hipóteses em que a sentença será considerada nula[2].