[105] “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da plenitude de defesa e da motivação dos atos decisórios, por dependerem de exame prévio e necessário da legislação comum, podem configurar, quando muito , situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da constituição, o que não basta , só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes.” BRASIL. STF, RE-AgR 551.807; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 25/05/2010; DJE 01/07/2010; p. 64.
[106] O problema também é recorrente em se tratando do direito fundamental à motivação das decisões judiciais, insculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal. A respeito do tema, já dissemos que “a postura do Supremo Tribunal Federal sobre a motivação, garantia fundamental dos jurisdicionados, é de esquecimento quase total, revertendo em sonegação absoluta dela, mormente em matéria cível. Verifica-se tal postura na análise de julgados cuja conclusão é que, se houve ofensa ao artigo 93, IX, da Carta Maior, ocorreu em forma “meramente reflexa”, não sendo a via do recurso extraordinário o instrumento adequado para sanar a questão, pois necessário o enfrentamento de legislação infraconstitucional. Na seara criminal, a garantia é examinada com cuidado diferenciado, por tratar-se de bem de valor maior: a liberdade de ir e vir de cada indivíduo.” FORSTER, João Paulo Kulczynski. O controle da decisão judicial e da fundamentação atrás da fundamentação. 2011, 215 p. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, UFRGS, Porto Alegre, 2011, p. 161.
[107] O Supremo bem registrou que poderia oferecer cobertura ao direito fundamental em uma “situação extrema”: “6. Ausente situação extrema, de inequívoca violação constitucional, o quadro apresentado à Corte é de mera ofensa indireta ou reflexa. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento.” (STF; RE-AgR 554.410-9; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Joaquim Barbosa; Julg. 27/05/2008; DJE 01/08/2008; Pág. 94).
[108] É precisamente o oposto do que preconiza Canotilho: “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê.” CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1149.
[109] Conforme já se registrou, esta é uma das notas que diferencia o Estado Democrático do Estado Policial. MENDES, Gilmar no prefácio à obra de FORSTER, Nestor José. Direito de Defesa. São Paulo: LTr, 2007, p. 19.
[110] KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 39/43. São os modelos, em apertada síntese: a) preponderância de provas (processo civil). Aplicável este sistema dentro do processo civil uma vez que as questões de põe com maior facilidade, não existindo a necessidade de evidence beyond a reasonable doubt, mas tão somente de preponderância de provas em favor de uma das partes; b) clara e convincente (processo civil especial). Em determinados processos que versem sobre direitos não-patrimoniais mas versem sobre direitos de maior importância (como pátrio poder) ou que até possuam certa dimensão penal (improbidade administrativa), é necessário um modelo de constatação onde haja mais do que uma simples preponderância de provas, o elemento dos autos deve ser claro e convincente, não necessitando estar acima da dúvida razoável, bastando ser altamente provável; c) acima da dúvida (processo penal). A dúvida aqui evidenciada não é, claramente, qualquer tipo de dúvida, mas uma dúvida “justa, lógica, substancial ou real”. Ultrapassada essa dúvida, a condenação é iminente, e, por se tratar de um bem de grande valia, a liberdade, este modelo exige uma certeza probatória muito maior que os anteriores; d) razoável excludente de qualquer hipótese de inocência ou prova incompatível com qualquer hipótese que não a da acusação (processo penal indiciário). Neste caso, a prova predominante é baseada em indícios, ou seja, os elementos que vão convencer o julgador devem ser extremamente poderosos para que ocorra a efetiva condenação, do contrário, é necessário absolver o réu.