Observa-se que o artigo 184 do Código Penal contém uma ordenação básica no caput do dispositivo citado, e possuem formas qualificadas nos artigos §§1º, 2º e 3º e o §4º trata-se de causas de exclusão da tipicidade. A pena no caput é detenção de três meses a um ano ou multa e os incisos é reclusão de dois a quatro anos e multa.
Conforme entendimento doutrinário, os bens jurídicos no dispositivo são direitos do autor (propriedade intelectual) e os direitos autorais (conexos) que contém uma natureza mista de direitos pessoal ou moral e patrimonial. Os sujeitos são: o ativo pode ser qualquer pessoa, e o passivo é o autor, a pessoa criadora de obras literárias, artísticas ou científicas (Art. 11, Lei 9.610/1998), desse modo, como seus herdeiros ou sucessores e a pessoa jurídica (PRADO, 2015). O tipo penal tem o presente verbo de “violar” que significa ofender ou transgredir, e tem por objeto o direito de autor vinculado à produção intelectual. Ademais, o tipo penal no caput do artigo 184 é uma norma penal em branco homogênea, sendo necessária a vinculação como Lei 9610/98, que visa a proteção do direito do autor, bem como deve ser usada a interpretação do juiz para que se possa ter o alcance e sentido da lei (NUCCI, 2015). No tipo subjetivo tem que ter dolo, seja ele direto ou eventual, não existe dolo culposo na violação de direito autoral. Sobre a consumação e tentativa: o crime se consuma quando houve publicação abusiva como a exposição ao público e ainda, com a execução ou a representação da obra intelectual para tirar a proveito ou benefício para o agente e, além disso, cabe tentativa no delito (PRADO, 2015).
É visível o que o parágrafo § 1º mostra que a reprodução total ou parcial, tem o intuito de lucro, sendo por qualquer meio, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do sujeito passivo. O § 2º é um tipo misto alternativo na qual realiza vários verbos, e em regra, se configura como crime único. Dessa forma comete o crime se o agente vender, expor à venda, alugar, introduzir no país, etc; enfim, deve haver o intuito de lucro capitalista. O § 3º trata-se da tipificação da violação efetuada por meio do oferecimento ao público, mediante cabo, fibra óptica, satélite, ondas ou outro meio de sistema análogo da obra e a produção, aqui também tem que ter o intuito de lucro (FURLAN; CARNEIRO; MENDONÇA, 2007). O § 4º restringe ao âmbito de abrangência da tipicidade, pois não se aplica nos dispositivos dos parágrafos anteriores porque se trata de exceção ou limitação ao direito de autor e os que lhe são conexos, em harmonia com o previsto na Lei 9.610/1998, nem cópia da obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto (PRADO, 2015).
Entretanto, há-se as excludentes supralegais de tipicidade que são aplicadas nos tribunais que consistem na aplicação dos princípios da insignificância e o da adequação social nas condutas de crimes contra a propriedade imaterial. Cabe também salientar como exemplo o estudante que tira fotocópias do livro para fins de estudos e também quando um camelô que vende CDs e DVDs falsificados para se sustentar. Trata-se de condutas de uma grande aceitação e adequadas na sociedade, na qual o Princípio da Adequação Social afasta a tipicidade material do delito (NUCCI, 2015). Ação penal no caput do art. 184 é privada e nos §§ 1º e 2º é pública incondicionada, e também cabe quando o delito for praticado para prejuízo de instituições de órgãos públicos. No § 3º é ação penal pública condicionada e compete perante a representação (PRADO, 2015).
Contudo para fins deste estudo tem a finalidade em ponderar especificamente no parágrafo segundo do artigo referido acima, sendo que esta conduta prevista no artigo encaixa puramente aos vendedores ambulantes de CDs e DVDs piratas. Entretanto, tem sido muito comum no ordenamento jurídico à propositura de ações penais, impulsionadas pelos órgãos que detém o jus persequendi em desfavor aos vendedores ambulantes, conhecidos popularmente como “camelôs”, pelo cometimento do crime contra propriedade imaterial tipificado no art. 184,§ 2º do Código Penal Brasileiro, em razão da comercialização e reprodução de produtos denominados vulgarmente piratas CDs e DVDs (OLIVEIRA, 2009).
Cabe discorrer sobre o mencionado parágrafo com intuito de apresentar a tipicidade descrita no dispositivo retro primeiramente, que consiste em dar uma pena de detenção ou multa a quem objetiva auferir lucro com a venda e outras condutas descritas no §2º do artigo objeto de estudo, através de cópias falsas de produções artísticas de áudio, audiovisuais, livros e afins.
Todavia, esta conduta imposta aos camelôs a qual configura-se pela a venda de CDs e DVDs, que está vinculada com a violação do direito do autor, do direito do artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, apesar de que seja uma conduta formalmente típica, manifesta-se desprovida de antinormatividade, numa concepção material da tipicidade penal, a qual se leva o interesse da importância do bem jurídico possivelmente atinge o caso concreto (OLIVEIRA, 2009).
O delito de “violação de direitos de autor” é um tipo penal vago, fundamentado em que um bem jurídico indeterminado. É uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da taxatividade, pois reúne sob o rótulo de “propriedade intelectual” uma gama de interesses tão diversos quanto: o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de modificá-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros direitos morais, e os direitos de edição (copyrigtht) e outros patrimoniais. Trata-se, portanto, de um tipo penal complexo que tutela não um, mas inúmeros bens jurídicos de natureza moral e patrimonial, agrupados sob a ideologia da propriedade intelectual (VIANNA, 2005, p. 16).
Dessa forma o delito previsto no parágrafo segundo do artigo 184 do Código Penal (CP), que se enquadra para ambulantes é considerada um tipo penal vago. Sendo que pela própria função do tipo penal, a alteração do hipotético bem jurídico “propriedade intelectual” ou direitos autorais em mínimas unidades, que apresentam consequências importantíssimas. Visto que o certo é o interesse do jurídico na tutela penal dos direitos morais do autor, e já na tutela penal dos direitos patrimoniais, existe bastante controversa (VIANNA, 2005).
Destarte, o ato de cópias falsas é conhecido como pirataria, como disposto no Relatório Final da CPI da pirataria do ano de 2004 “[...] a pirataria abrange, na realidade, toda espécie de adulteração e falsificação de produtos”. Sendo que tal tipicidade do delito descrito atinge diretamente aos denominados "vendedores ambulantes", estes que por sua vez auferem lucro direto com a pirataria como renda de vida. (BRASIL, 2004).
Assim, cabe ressaltar que a conduta do §2° é de menor potencial ofensivo, adiante, os denominados vendedores ambulantes são conhecidos no meio social e são tolerados pela sociedade, sendo um fato de adequação social em questão, sobre o tema, preceitua Nucci (2009, p. 223): “Ora, se determinada conduta é acolhida como socialmente adequada deixa de ser considerada lesiva a qualquer bem jurídico, tornando-se um indiferente penal”. Sendo assim, é notório que tal aceitação social tem o condão de excluir a tipicidade da conduta do agente que revende obras pirateadas.
Desse modo, é relevante lembrar que a CF/88 garante a todos uma vida digna, respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que esses vendedores ambulantes vendem tais objetos da pirataria do mesmo modo que são aceitos socialmente.
Ademais, com o consumo desses produtos da pirataria os ambulantes conseguem ter o mínimo de uma vida digna, sendo claramente desproporcional a tipicidade da conduta, vez que o rendimento retido de lucro autoral pelo produto pirata é ínfimo ante ao lucro do vendedor ambulante, que tem nesse meio as condições mínimas de vida digna. O bem jurídico tutelado nessa tipicidade penal são os direitos autorais das obras pirateadas, direitos estes pertencentes aos donos das obras, que quando pirateadas não possuem natureza lícita para arcar com tais direitos, todavia, o consumo de obras pirateadas se dá por um preço de mercado mais acessível ao consumidor final que as obras originais e, portanto, a proibição da venda de tais produtos pirateados visando o direito autoral do autor da obra é ineficaz, embora pareça ser justo, é ineficaz dado a diferença do preço final da obra nos aspectos originais e pirateadas, além da aceitação social dos vendedores ambulantes de artigos pirateados como trabalhadores informais.
2.6 Da Aplicação do Princípio da Adequação Social na Conduta do Artigo 184, §2º do Código Penal e entre outros Princípios Aplicáveis
Antes de discorrer sobre a aplicabilidade do Princípio da Adequação Social, há a necessidade de discorrer sobre alguns aspectos a respeito de direito autoral; em questão destaca-se que os direitos autorais são um conjunto de prerrogativas patrimoniais e não patrimoniais, além de direitos morais e econômicos a respeito de obras intelectuais e criações artísticas, literárias e criadores ou autores.
Convém enfatizar que na própria Constituição Federal é garantindo taxativamente no artigo 5º, inciso XXVII que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (BRASIL, 1988).
Portanto, ocorre a configuração do crime de violação de direitos autorais no caput do artigo 184 do Código Penal “se o agente violar os direitos autorais e os que lhe são em conexos” e tem seus incisos de forma qualificada.
Quando se aplica o Princípio da Adequação Social na conduta prevista no artigo 184, §2º de violação de direito autoral, é feito uma análise formal da tipicidade, e após, é transformado em análise material e dessa forma acaba afastado/excluído a tipicidade material do delito e tornando uma conduta atípica e não cabendo punição na esfera penal, cabe ponderar que essa aplicação incube apenas em condutas de grande relevância social, e de aceitação da sociedade, e não cabendo qualquer tipo de delito. Compete salientar que o objetivo deste trabalho tem como aplicar o princípio para ambulantes/camelôs que vendem CDs e DVDs falsificados para se sustentar, para ganhar seu pão de cada dia e não os grandes chefões que lucram milhões praticando esses delitos.
Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2008), as condutas que se consideram socialmente adequadas não podem ser delitos, e, portanto, devem ser excluídas do âmbito da tipicidade.
A violação de direito autoral mediante venda de CDs e DVDs falsificados, também chamado de pirataria, apesar de ser penalmente tipificada, é uma conduta que não é mais vista como crime por grande parte da sociedade, tendo em vista que esta conduta é considerada como meio de subsistência de quem os vende. Há-se a aplicação do Princípio da Adequação Social, afastando a causa da tipicidade material referente ao crime de violação de direito autoral da venda de produtos pirateados (CDs e DVDs).
Dessa forma, vale expor o fundamento utilizado pelo Desembargador Fernando Starling na absolvição da réu da conduta prevista no artigo 184,§2º do CP. Nesse diapasão, é o entendimento do julgado abaixo transcrito, vejamos:
[...] tal como venho me pronunciando nesta Câmara, entendo que a conduta de expor à venda CDs e DVD’s "falsificados é atípica e, porquanto, ausente uma das elementares do crime, a absolvição é medida que se impõe”. Se por um lado a reprodução e a comercialização de produtos falsificados devem ser combatidas, por outro, o Estado se apresenta distante de uma atuação coesa, na medida em que assiste às vezes placidamente a proliferação de vendas de artigos pirateados. Outras vezes, ainda que indiretamente, fomenta o referido comércio ao mantê-lo sob o manto da legalidade em shoppings destinados à venda de produtos populares onde também são negociados às escâncaras produtos pirateados, falsificados ou desprovidos de notas fiscais.[...] Ademais, a conduta perpetrada pela ré consistente em expor à venda, com intuito de lucro, DVDs e CDs diversos, reproduzidos com violação de direito autoral, inobstante formalmente típica, não é antijurídica, numa idéia material da tipicidade penal. Nesse aspecto, vale esclarecer que a tipicidade formal é a adequação de uma conduta à descrição abstrata de um crime. Já a tipicidade material analisa a lesividade da ação praticada pelo agente, em face do bem jurídico protegido pelo Direito Penal. Então, para ser delituoso um comportamento humano, além de subsumir-se a uma norma incriminadora (estar expressamente previsto em lei como crime), deve ter provocado uma ofensa relevante no bem jurídico tutelado, ou uma significativa ameaça de lesão a ele.[...] O princípio da adequação social, por sua vez, surgiu como uma regra de hermenêutica, ou seja, possibilita a exclusão de condutas que, embora se amoldem formalmente a um tipo penal (tipicidade formal), não mais são objeto de reprovação social, eis que se tornaram socialmente aceitas e adequadas. Esse princípio possui uma dupla função: restringe o âmbito de aplicação do direito penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade; orienta o legislador na eleição das condutas que se deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes, seja incluindo novas condutas, seja excluindo condutas não mais inadequadas à convivência em sociedade.[...] Além disso, a pena privativa de liberdade prevista pelo legislador, também para a conduta aqui em julgamento, 02 (dois) a 04 (quatro) anos de reclusão, mostra-se desproporcional entre a gravidade da ação e a penalidade a ser imposta, sobretudo porque existem outros mecanismos eficazes para combater a falsificação como a apreensão da mercadoria e multa. Na verdade, o tipo penal retromencionado deveria incidir sobre os verdadeiros responsáveis pela reprodução e distribuição dos produtos pirateados, esses sim almejam lucro imensurável e quase sempre são comandados por organizações criminosas. Por tudo isso, a absolvição da ora apelada deve ser mantida, nos moldes da bem lançada decisão monocrática (MINAS GERAIS, 2009, n.p. grifo nosso).
O desembargador utilizou o Princípio da Adequação Social para a exclusão da tipicidade, e também levantou fatores sociais de aceitação da conduta para aplicação do princípio. Expõe que a conduta cometida pela réu é atípica no qual absolveu. Incube destacar que o posicionamento do jurista está previsto no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1942, n.p.) que diz: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Percebe-se a necessidade de sistema jurídico ser aberto, para que não impeça o desenvolvimento social e jurídico. Mas para que o sistema possa ser maleável, precisa de elementos elásticos, e o princípio da adequação social proporciona esta elasticidade. Portanto, o normativismo fechado, sem considerar a realidade social, pode levar a um grau insuportável de injustiça e a um descolamento entre a realidade e a lei. Dessa forma, uma consideração de justiça sob o prisma social pode afastar, em nome do justo, algumas imputações penais.
Quando se aplica o Princípio da Adequação Social é afastada a tipicidade do crime de venda e exposição de CDs e DVDs falsificados, não será apenas analisada a aceitação social, mas também a condição social de quem vende. Dessa forma será considerado a situação econômica e social de quem pratica essa atividade, e que por muitas vezes o dinheiro da venda serve para complementar a renda familiar e até mesmo de quem está desempregado e tendo como uma única fonte de renda a venda desses produtos. Ademais, a aceitação social pode estar caracterizada na identificação de quem compra e vende. Em geral quem compra esses produtos não têm condições financeiras para comprar um produto original, que vem a ser muito caro, e os CDs e DVDs “piratas” são bem acessíveis ao bolso de quem compra (MESSIAS, 2016).
O Juiz Clésio Coelho Cunha da 3º Vara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, absolveu o acusado do crime de violação de direito autoral, utilizando o Princípio da Adequação Social. O Magistrado argumentou na sua decisão diante da grande aceitação e concordância da população local. Na reportagem para assessora do tribunal o juiz salientou que não caberia a condenação do acusado no processo, porque estas práticas de seletividade penal e hipocrisia penal com o aprisionamento são desnecessárias, seria injusto condenar esta forma de sobrevivência de pessoas que possuem poucas oportunidades (BARBOSA, 2017).
O objetivo de criminalizar a conduta é para se manter o convívio de forma pacífica entre os indivíduos, é por isso que os cidadãos entregam para o Estado o poder de punir determinadas condutas. Porém, quando essa sociedade que entregou o poder ao Estado passa por mudanças, situações, atitudes, e aquela conduta que era vista como punição passa a ser adequada na vivência da sociedade; dessa forma não há mais necessidade de punição pelo Estado nessas condutas de grande relevância social, lembrando que não é qualquer tipo de conduta, no caso da exposição e venda de produtos falsificados se enquadram para não ter penalidade. Sendo que a sanção penal só é necessária quando as outras áreas jurídicas como Direito Civil, Administrativo, não suficientes para alcançar o efeito de proteção (MESSIAS, 2016).