Autor(es): Carlos Alberto Bittar
Reúne, também, em seu contexto, a legislação em vigor sobre a matéria e trata dos principais desafios e inovações da atualidade em matéria de direito autoral.
Voltada para estudantes de direito, profissionais da área do direito e profissionais atuantes na área de incentivo à cultura, a obra contribui para uma visão abrangente e atualizada desse dinâmico campo da ciência jurídica, aliando o rigor metodológico a uma linguagem eminentemente didática.
Na vida em sociedade, direitos vários são reconhecidos à pessoa humana, na proteção e na defesa de valores ínsitos em sua própria essencialidade.
Esquematizados, no sistema clássico, sob divisão tripartite (ius in persona, adpersonam e in re), em função dos diferentes níveis de relações jurídicas mantidas no convívio normal – ou seja: a) direitos pessoais, da pessoa em si e no meio familiar; b) direitos obrigacionais, da pessoa com outras pessoas, no circuito negocial; e c) direitos reais, da pessoa com a coletividade, em função das diferentes coisas (bens existentes) – esse elenco encontrou, à época das codificações, consagração universal, graças ao labor dos pensadores do denominado "Iluminismo". O Código Napoleônico é, nesse sentido, um paradigma da modernidade codificadora.
De acordo com a estruturação adotada, que advém, em suas linhas mestras, do Direito Romano, são direitos da pessoa (jura in persona ipsa) aqueles referentes à posição do ser humano na sociedade, compreendendo os relativos ao estado individual, ao estado familiar e ao estado político. Direitos obrigacionais (jura in persona aliena), por sua vez, são aqueles concernentes aos diversos vínculos, decorrentes da vontade, ou da lei, que unem as pessoas entre si, no comércio jurídico, em relações de índole contratual ou extracontratual. Direitos reais (jura in re materiali), por fim, são os correspondentes às relações das pessoas com respeito a coisas materiais existentes, consubstanciando-se em vínculos que as prendem a seus titulares perante a coletividade.
A preocupação com o estético é uma preocupação com o sensível (Sinnlichkeit).1 Seguindo Huisman, é possível dizer que: "(...) la Philosophie de l'artdesigne originellement la sensibilité (étymologiquement aisthésis veut dire en grec sensibilité) avec la double signification de connaissance sensible (perception) et d'aspect sensible de notre affectivité".2 Os significados do belo e do feio são relativos, e povoam toda a história da humanidade, compondo um acervo impressionante de visões e múltiplas facetas, artimanhas mesmo da multiplicidade das culturas, pelas quais se expressam indivíduos e comunidades organizadas. Fato inconteste é o de que o homem é um animal laborans, sem dúvida, mas também um animal simbolicus.
Assim, por exemplo, o modo de habitar tem a ver com uma visão estética de mundo; a cultura atravessa, pois, a forma como humanos constroem sua relação com o ambiente. Por que em uma tribo indígena brasileira se distribuem as habitações de forma oval e, em outra tribo, elas se distribuem de maneira quadrangular? Então, a estética não é somente o adereço, mas aquilo que expressa a forma de constituição humana da própria identidade cultural. A questão da estética nos atravessa em nossa condição. Tomando-se o exemplo das artes literárias, em Vários escritos, no texto O direito à literatura, Antonio Cândido afirma, que, em seu sentido amplo, "(...) a literatura aparece claramente como manifestação universal de todos os homens em todos os tempos".3 Somos, em nossa singularidade existencial, brasileiros, negros, libaneses, espíritas, jesuítas, africanos... Por isso, a questão do gosto é fundamental para a existência humana, pois não ter gosto é já estar morto, ou seja, é não existir; a vida tem, portanto, muito do estético.
Na sucessão de movimentos internos das fronteiras de modernização, a revolução provocada pela imprensa de tipos móveis do tipógrafo Johannes Gutemberg foi suficiente para constituir um enorme avanço da técnica e do conhecimento. A impressão de livros tornou possível a libertação dos limites do monopólio da palavra pela Igreja, no período medieval. Somado a esse avanço, a Revolução Antropocêntrica do Renascimento Cultural, a Reforma Protestante e a Revolução Francesa, constituirão novas configurações ao mundo moderno. No plano da produção, a Revolução Industrial irá ultimar estas transformações. É no albor destes processos que o Direito de Autor nasce como Direito liberal. No entanto, hodiernamente, o Direito de Autor se vê em profunda transformação, diante de uma nova onda de transformações, confrontando-se com a Revolução Digital. Trata-se, sem dúvida, de um processo de desmaterialização da vida, tal como constatado pelo sociólogo francês Gilles Lipovetsky,1em direção à nanotecnologia, à digitalização, à dimensão dos dados numéricos e das informações, período em que o Direito de Autor já se vê confrontado com concretos problemas técnicos e de eficácia de seus institutos,2mas também será desafiado a se reinventar, diante de novos desafios e perspectivas de atuação regulatória, com a necessidade de se adaptar a novas equações e exigências tecnológicas. Diante de intercâmbios comerciais digitais, transfronteiriços, velozes, invisíveis e totalmente convertidos na forma de dados, as fronteiras digitais desafiam os conhecimentos tradicionais a se adaptarem à Revolução Digital. Porém, fica evidente que há uma relativa desconexão da legislação autoral com certos desafios da tecnologia, isso não querendo significar que o Direito de Autor agora se tornou fronteira superada do Direito, pois acaba de receber especial centralidade, na medida em que a estética se tornou um elemento central da própria forma contemporânea de afirmação dos mercados.3 E, nesse ponto, a exemplo do julgado do STJ (REsp 1.559.264-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 15/2/2017)4 sobre tecnologia streaming (simulcasting; webcasting), o dinamismo do mundo digital deve ser objeto de atenta atualização e adaptação do Direito de Autor, por meio da atuação dos Tribunais. Por isso, é imperativo que a legislação da área (a exemplo da Lei de Proteção de Dados Pessoais, Lei 13.709/2018) acompanhe os novos fluxos de modernização e mudanças tecnológicas.
Como a atuação do intelecto converge ou para a satisfação de objetivos estéticos, ou para a produção de bens materiais, de sua exteriorização resultam – conforme anotamos – duas espécies de obras: as de cunho estético e as de cunho utilitário, submetidas, as primeiras, ao regime do Direito de Autor e, as segundas, ao do Direito de Propriedade Industrial.
Isto significa que o objetivo do Direito de Autor é a disciplinação das relações jurídicas entre o criador e sua obra, desde que de caráter estético, em função, seja da criação (direitos morais), seja da respectiva inserção em circulação (direitos patrimoniais), e perante todos os que, no circuito correspondente, vierem a ingressar (o Estado, a coletividade como um todo, o explorador econômico, o usuário, o adquirente de exemplar).
Inúmeras expressões são utilizadas para designar a criação estética: "obra", "obra de engenho", "obra intelectual", "criação" ou "produção de espírito", "obra de espírito", e outras, inclusive com a especificação de seu conteúdo, a saber: "obra literária, artística e científica".
Na análise do conteúdo dos direitos autorais, observa-se a existência de dois distintos, mas integrados, conjuntos de prerrogativas que o compõem, relacionados aos vínculos morais e pecuniários do titular com sua obra, a saber: os direitos morais e os direitos patrimoniais.
Entrelaçados para a proteção do autor na concepção, na materialização e na circulação da obra, esses direitos surgiram, no entanto, e evoluíram, à luz de diferentes colocações, culminando com o reconhecimento definitivo de sua integração no nosso século. Assim, como direitos de ordem patrimonial, ingressaram no plano legislativo os direitos autorais, tendo esse aspecto sido depois constitucionalizado, como liberdade pública, em vários países, inclusive o nosso. Já o aspecto moral, divisado, de início, como bem passível de proteção na caracterização do delito da contrafação (sistema alemão), obteve na doutrina e na jurisprudência (francesa) do século passado o seu reconhecimento, vindo a compor o Direito legislativo, a partir da referida Convenção de Roma, de 1928, sagrando-se, então, a dualidade de perspectivas (Kohler, 1880), como da estrutura intrínseca dos direitos autorais.
A utilização da obra pode ser feita pelo próprio autor ou por terceiro – de regra, empresa do setor, instituição ou órgão do Estado, conforme o caso –, e, no cenário atual, principalmente sob o regime de encomenda, dada a extraordinária evolução das comunicações em geral, o aparelhamento do mercado e o uso crescente de novas criações intelectuais em seu contexto.
Com efeito, normalmente, o criador não dispõe do aparato próprio para a comunicação e a consequente utilização de sua obra; daí por que contrata com as entidades do setor (editoras, produtoras de discos, de fitas e de videofitas, produtoras de cinema, ou de televisão, blogs, sites, empresas digitais). Ou, ao revés, essas entidades e também as públicas é que mantêm, em seus quadros, criadores intelectuais remunerados, exatamente em função da produção das obras de que necessitam para o desenvolvimento normal de sua própria atividade.
A utilização das obras perfaz-se em consonância com o gênero correspondente, em função das convenções celebradas pelo autor e dos meios técnicos disponíveis, formando-se então longo encadeamento de usos, para os contratantes e para os usuários, mas somente quando pública é que gera direitos para os seus titulares.
Quanto à utilização das obras intelectuais, além das normas gerais expostas, certas disposições particularizadas da lei autoral regem a respectiva textura, atendendo a exigências do tipo (obras de arte plástica, obras fotográficas, obras cinematográficas, jornalísticas, fonográficas). Além disso, outras criações são vedadas em leis especiais, em razão de sua própria essência e de sua posição no cenário empresarial das comunicações e suas interações com a economia (como as obras publicitárias, o software, e outras).
Daí por que a sistema próprio estão sujeitas essas criações, cujo contexto revela a existência, na lei, de regimes especiais, em matéria de direitos autorais, além das particularidades referidas quanto às obras arquitetônica e cinematográfica, a respeito do exercício dos direitos morais, e às obras musicais e teatrais, quanto à realização e à arrecadação de direitos.
Submetidas, de um modo geral, ao sistema contratual, apresentam aquelas criações notas destoantes, em sua disciplinação, algumas, aliás, assistemáticas e criticadas, com veemência, pelos estudiosos do Direito de Autor, com realce para os casos das obras de arte plástica e das fotográficas.
As obras intelectuais tendem a perpetuar-se, como testemunhas da própria evolução do homem – e de seus diferentes estilos – e como instrumentos perenes de transmissão de conhecimentos e de sensibilização, mas os direitos sobre elas incidentes, sob o aspecto patrimonial, cedem à ação do tempo previsto na lei e os vínculos de exclusividade rompem-se, passando a respectiva exploração ao domínio de qualquer interessado (domínio público).
Daí pode-se constatar a existência de dois períodos distintos de vida para as criações intelectuais: o do monopólio do autor, regido por seus interesses, e o do uso comum, suscetível de aproveitamento, inclusive econômico, por qualquer membro da coletividade.
Aliás, a limitação temporal do exercício dos direitos patrimoniais é uma das notas básicas da estrutura dos direitos autorais, que os faz contrastar com o direito de propriedade em razão do caráter de perpetuidade deste, que lhe possibilita, pois, a transmissão por várias gerações.
A par da citada característica, outros fatores – alguns, comuns a qualquer direito de cunho real, como o são os direitos patrimoniais – importam em seccionamento dos liames que a vinculam a seu criador, desprendendo-a, integral ou parcialmente, de seu patrimônio: a) transferência contratual de direitos, total (possível, com a doação ou a cessão) ou parcial (também pelas mesmas vias e pelos demais contratos de direitos autorais), a título oneroso ou gratuito; b) oneração (ou gravação) com vínculos reais (como o penhor e o usufruto); c) sucessão (legítima ou testamentária); d) abandono; e) perda de exemplar único; f) prescrição; e g) desapropriação.
Na administração do sistema autoral, complexo aparato tem-se constituído, em todos os países, à luz do regime convencional de Berna, com a integração de diferentes órgãos públicos e entidades particulares, para efeito de assegurar aos titulares o uso e o gozo pacífico de suas criações e a percepção dos direitos correspondentes, a par da ação do próprio interessado.
No âmbito público, em entidades centrais, na área da cultura, têm sido criadas pessoas jurídicas exclusivamente voltadas para as necessidades dos autores, por força da intervenção estatal, para fins de execução de política específica para o setor, abarcando, como vimos, a defesa do patrimônio estético.
A exemplo do modelo tradicional, construiu-se, entre nós, encadeamento fundado nas associações de titulares (denominadas, no início, sociedade de autores), que, congregando autores, compositores, músicos e outros elementos desse campo, possibilitaram a construção prática dos direitos patrimoniais, a partir dos mecanismos institucionais citados, no teatro e na música.
A Revolução Digital ampliou as formas, os meios, os mecanismos e os instrumentos de violação dos Direitos Autorais. A criptodimensão, os bites, os dados, as imagens em circulação nas redes sociais, os arquivos digitais, os blogs, os conteúdos de e-books etc. tornaram a circulação de bens autorais muito mais vulnerável e passível de sofrer violações digitais, invisíveis e impassíveis de controle efetivo. O Direito de Autor tem de se repensar, à luz destes desafios, mas também se valer dos instrumentos digitais e processuais (por exemplo, os arts. 439 a 441 da Lei 13.105/2015 e o valor probante dos documentos digitais) à disposição na inovação mais ampla do ordenamento jurídico brasileiro, no sentido de garantir efetividade ao exercício dos direitos autorais, morais e patrimoniais.
Via de regra, no entanto, os direitos autorais podem ser protegidos sob os aspectos administrativo, civil e penal – cumulada, sucessiva ou independentemente –, contando, em cada qual, com variado conjunto sancionatório, constituído por medidas próprias, engendradas, ao longo dos tempos, para propiciar aos titulares tutela adequada contra os atentados possíveis, que nascem, tanto em relações contratuais como em extracontratuais, incluídos nesse contexto os direitos conexos.
Direitos conexos são os direitos reconhecidos, no plano do autor, a determinadas categorias que auxiliam na criação ou na produção ou, ainda, na difusão da obra intelectual. Antigas formas de se reportar a esses direitos permitiam que fossem vistos como direitos "análogos" aos direitos de autor, "afins", "vizinhos", ou ainda, "para-autorais", também consagrados universalmente. A legislação não se refere a estes termos, que certamente teriam cunho pejorativo, diminuindo a posição dos direitos conexos, em face do direito de autor. Por isso, a lei dispõe sobre os direitos conexos com a mesma ênfase dada aos direitos de autor. Afinal, a qualidade daquilo que é conexo é a de estar conectada à dimensão do direito de autor, e esta conexão às vezes é a própria forma de concretização e realização do direito de autor. O que orbita em torno do direito de autor é tão significativo a ele, que recebe o mesmo tratamento e a mesma equivalência legal ao direito de autor.
Se os direitos conexos possuem suas particularidades, isto não faz com que não dividam grandes características com os direitos de autor. Por isso, os direitos conexos aos do autor não são meros direitos coadjuvantes aos direitos de autor. Estes direitos têm o mesmo estatuto e as mesmas garantias do direito de autor, pois, na verdade, muitas vezes, o que realiza o direito de autor é a atividade de um intérprete. Imagine-se uma telenovela sem atores! A telenovela não existiria... Por isso, a disciplina legal atual na Lei Autoral, logo no art. 1.º, já identifica que "regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos" (grifo nosso). São paritariamente tratados, portanto. Dessa forma, os direitos conexos aos do autor são, para todos os efeitos, bens móveis, seguindo a orientação geral do art. 3.º da Lei Autoral.
A polêmica que se acendeu no país, por ocasião do debate sobre as "biografias não autorizadas", expõe que o direito de autor possui interfaces complexas e desafiadoras, seja do ponto de vista teórico, seja do ponto de vista prático. Releva afirmar que os valores e bens envolvidos no debate são de diversas dimensões, tais como censura, memória, informação, liberdade, expressão, pesquisa, imagem, imprensa, autoria, interesses sociais, entre outros.
A princípio, seguindo o disposto na legislação em vigor, o biografado teria o direito de proibir a publicação de uma biografia, sendo prática corrente a "autorização prévia", para evitar a publicação de obra que contivesse, de alguma forma, impedimentos à sua divulgação. Porém, esse impedimento legal foi colocado em questionamento, seja do ponto de vista do debate, do ponto de vista da legislação ou do ponto de vista da doutrina especializada.1
Por isso, as biografias, "autorizadas" e "não autorizadas", são alvo de grande interesse e de grande apelo público, bem como fonte de ainda maior projeção de certas obras. Do ponto de vista legal, no país, a discussão sobre biografias autorizadas e não autorizadas nasce daí, considerando o teor do art. 20 do Código Civil, no qual se pode ler: "Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais". Em seguida, se pode ler no parágrafo único do mesmo artigo, o que segue: "Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes".