OS ABSURDOS DA LEI Nº 12.971, DE 9 DE MAIO DE 2014
O tráfego de automóveis tem crescido assustadoramente. Delitos praticados na direção de veículos automotores passaram a ser frequentes. A irresponsabilidade de muitos condutores fez com que, ao longo dos últimos 20 anos, inúmeras vidas fossem ceifadas.
Com o aumento do número de infrações penais no trânsito, principalmente praticadas por motoristas que conduziam seus veículos alcoolizados, ou imprimindo uma velocidade excessiva, novas discussões jurídicas foram surgindo.
Conceitos como "dolo eventual" e "culpa consciente" começaram a fazer parte do dia a dia da mídia. A imprensa, como não poderia deixar de ser, embora sem qualquer especialidade sobre o tema, começou a emitir sua opinião, quase sempre se inclinando pela existência do dolo eventual nas hipóteses em que os condutores dirigiam seus veículos embriagados, ou em velocidade muito acima da permitida, principalmente aqueles que participavam dos chamados vulgarmente de "racha ou pega", ou seja, corridas, disputas ou competições com seus automóveis em via pública.
A Justiça, premida pelas notícias veiculadas, bem como pelo clamor social, começou a se intimidar e passou a mudar conceitos que, até então, eram tratados com distinção pelo Direito Penal. As teorias, que motivaram a inclusão dessas modalidades de elementos subjetivos em nossa legislação penal, foram sendo, aos poucos, deixadas de lado. O que importava, na verdade, era dar uma resposta dura e rápida a esses infratores.
A insegurança começou a reinar. Fatos similares eram julgados de forma diferente. Se um determinado acidente recebesse a atenção da mídia, na hipótese em que um dos condutores houvesse agido em uma das situações acima indicadas, vale dizer, em estado de embriaguez ou em velocidade excessiva; fatalmente seria indiciado, denunciado e levado a julgamento pelo Tribunal do Júri, por homicídio doloso, a título de dolo eventual. Se outro acidente, muito parecido com o que anunciamos, tivesse a sorte de não ser percebido pela mídia, como regra, seria submetido a julgamento pelo juízo singular e, se fosse o caso, condenado pela prática de um delito de natureza culposa.
Assim, a diferença doutrinária entre "dolo eventual" e "culpa cosciente" foi sendo pulverizada, quando seu raciocínio era feito levando-se em consideração fatos lesivos ocorridos através do tráfego de veículos automotores.
Alguma coisa tinha que ser feita para mudar essa situação. O erro praticado até então residia no fato de que a Justiça (aqui entendida como todos os seus operadores, desde a fase policial, passando pela opinio delicti do Ministério Público, até o seu efetivo julgamento pelo Poder Judiciário) havia pervertido conceitos básicos do Direito Penal, em prol de condenações mais duras contra esses motoristas que, constantemente, ceifavam vidas inocentes. Como se percebe, sem muito esforço, não competia à Justiça essa tarefa, pois que, equivocadamente, mudava conceitos já há muito consolidados pelo Direito Penal, a fim de dar uma satisfação à sociedade a respeito de fatos que, realmente, mereciam uma maior resposta penal por parte do Estado.
A solução correta, no entanto, teria que vir da lei. Era a lei que tinha que prever essas situações, não interferindo nos conceitos doutrinários consolidados pelo Direito Penal. Assim, ao longo dos anos, desde a edição do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 2007), alterações foram sendo feitas, até culminar com a edição da Lei nº 12.971, de 9 de maio de 2014.
Dessa forma, inicialmente, o homicídio e as lesões corporais culposas praticadas na direção de veículo automotor, deixaram de ser punidos pelo Código Penal, sendo tais comportamentos especializados com o Código de Trânsito Brasileiro. Além dessas infrações penais, outras foram criadas prevendo a punição de comportamentos que causavam situação de perigo, como, por exemplo, o delito tipificado no art. 306, que teve sua redação original modificada duas vezes, sendo a primeira no ano de 2008 e a segunda em 2012, culminando, atualmente, em prever o comportamento daquele que conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.
Embora houvesse, como dissemos anteriormente, a necessidade de se apontar, através da lei, quais os comportamentos que mereciam uma punição mais severa, tendo em vista que as modalidades culposas dos crimes de homicídio e lesão corporal na direção de veículo automotor já não mais atendiam aos clamores sociais; a nova lei, tentando resolver essa situação, trouxe problemas ainda maiores.
Nosso legislador, sem nenhuma vénia ao dizer isso, é pródigo em criar leis com suas redações absurdas, sem sentido, dúbias, incoerentes e assistêmicas. Não foi diferente com a Lei nº 12.971, de 9 de maio de 2014, senão, vejamos.
Inicialmente, o §2º, no delito de homicídio culposo, tipificado no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, assevera, verbis:
O absurdo é tão grande que, ao invés de criar uma modalidade qualificada de homicídio culposo, praticado na direção de veículo automotor, o legislador cominou as mesmas penas previstas para o caput do mencionado artigo, modificando, somente, a pena de detenção para reclusão, o que, na prática, não fará qualquer diferença significativa.
Assim, o que seria para ser um homicídio culposo qualificado, em virtude do maior grau de reprovação do comportamento praticado pelo agente, nas situações previstas pelo §2º, somente teve o condão de ratificar as hipóteses como sendo as de um crime culposo, com as mesmas penas para ele anteriormente previstas, afastando-se, consequentemente, o raciocínio correspondente ao delito de homicídio com dolo eventual.
Agora, portanto, se o agente vier a matar alguém na condução de seu veículo automotor, comprovando-se que estava com sua capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, deverá ser responsabilizado pelo delito tipificado no §2º, do art. 302 do CTB, ou seja, um homicídio de natureza culposa, sendo-lhe aplicada uma pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
E mais. Todos aqueles que foram condenados em situações similares, onde a Justiça, no afã de impor-lhes penalidades mais severas, entendeu a hipótese como sendo a de um homicídio praticado com dolo eventual, utilizando-se, equivocadamente, da expressão assumiu o risco de produzir o resultado; terão direito à revisão criminal, adaptando suas condenações às disposições contidas no mencionado §2º.
Se não bastasse tal absurdo, além disso, a situação topográfica das causas de aumento de pena, que estão previstas no §1º, somente terão aplicação ao caput do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, tal como acontece, por exemplo, com o raciocínio correspondente à majorante relativa ao repouso norturno, elencada no §1º do art. 155 do Código Penal, que somente se aplica ao furto simples, previsto no caput do mesmo artigo. Dessa forma, se um motorista que dirigia com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, vier a atropelar alguém quando estava na condução de veículo de transporte de passageiros, por exemplo, somente responderá pelo §2º do mencionado artigo, sem a aplicação da majorante apontada na parte final do inciso IV, do §1º do art. 302 já referido. Portanto, um comportamento mais reprovável, sofrerá um juízo menor de reprovação, já que o §1º não poderá ser aplicado às hipóteses do §2º.
Com relação ao delito de lesão corporal culposa, não houve a mesma previsão no que diz respeito ao fato de estar o agente que conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada, em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, ou participe, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, quebrando, portanto, a isonomia no tratamento das infrações penais, já que somente houve previsão das mesmas causas de aumento elencadas no §1º do art. 302, conforme determinado no §1º do art. 303, ambos do Código de Trânsito Brasileiro.
Mas, a falta de coerência não para aí. O pior ainda estava por vir.
Houve alteração na redação constante do caput do art. 308 do CTB, bem como nas penas a ele cominadas, ficando assim redigido:
Trata-se, portanto, de um crime de perigo concreto, havendo necessidade de ser comprovado que o comportamento narrado no tipo penal, praticado pelo condutor do veículo automotor, gerou, efetivamente, uma situação de risco à incolumidade pública ou privada. Aqui, por mais incrível que isso possa parecer, andou bem o legislador, já que o tipo penal revogado contentava-se com o perigo potencial de dano, ou seja, cuidava de infração penal de perigo abstrato, onde a simples prática do comportamento, independentemente da comprovação do perigo, já configurava o tipo em estudo.
A pena máxima cominada em abstrato também foi aumentada, impedindo, agora, que o fato seja julgado pelo Juizado Especial Criminal, uma vez que o teto ultrapassa o limite previsto pelo art. 61 da Lei nº 9.099/95, deixando de ser considerada, portanto, uma infração penal de menor potencial ofensivo.
Ultrapassando o pouco que o artigo tem de bom, vamos aos maiores absurdos de todos.
Previu o legisador duas modalidades qualificadas para o referido art. 308, dizendo:
O caput, a que se referem os parágrafos transcritos, tem redação similar à segunda parte constante do §2º, do art. 302 do CTB, que diz que se o agente participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Ab initio, no que diz respeito à lesão corporal, o §1º preocupou-se somente com o resultado objetivo, e não com o elemento subjetivo do agente. Como é cediço, nas hipóteses de lesão corporal culposa não se argui se as lesões sofridas forem leves, graves ou gravíssimas. Tal fato somente importará no momento da aplicação da pena base, nos termos do art. 59 do Código Penal, que prevê, como uma das circunstâncias judicias, as consequências do crime. A título de raciocínio, se uma pessoa é atropelada culposamente pelo agente e, se desse atropelamento houver fraturas generalizadas, a vítima ficar internada no CTI devido às lesões sofridas etc., esses fatos serão considerados quanto da aplicação da pena base. No entanto, as lesões continuam a ser consideradas como de natureza culposa, não recebendo os qualificativos de leve, grave ou gravíssima, correspondentes àquelas praticadas dolosamente.
Aqui, ao que parece, se o agente não tiver atuado com dolo eventual, como não houve a previsão de comportamentos similares no delito de lesão corporal culposa, praticada na direção de veículo automotor, tipificado no art. 303 do CTB; poderão ocorrer as seguintes situações:
a) se o agente, por exemplo, estiver participando de um "racha", em via pública, e vier a atropelar alguém, causando-lhe lesões corporais de natureza leve, o fato deverá ser capitulado como lesão corporal de natureza culposa, praticada na direção de veículo automotor, sendo o "racha" apontado como a não observância do dever objetivo cuidado, que era exigido do agente;
b) por outro lado, se desse "racha" o agente vier a atropelar alguém, causando-lhe, objetivamente, lesões corporais de natureza grave ou gravíssima, tal fato deverá ser capitulado como sendo a hipótese constante do §1º do art. 308 do CTB;
c) se o agente, mesmo na direção de seu veículo automotor, atuar com dolo eventual, não se importando com a ocorrência da lesão corporal, deverá responder pelo resultado nos moldes preconizados pelo art. 121 do CP, e não pelo CTB;
d) se o agente estiver dirigindo embriagado e se vier a atropelar alguém, produzindo-lhe lesões corporais, deverá ser responsabilizado, como regra, pelo delito tipificado no art. 303 do CTB, independentemente na natureza das lesões, ou seja, se leve, grave ou gravíssima, servindo o resultado, como já dissemos, somente para efeitos de aplicação da pena base.
O nosso maior problema começa com a interpretação do §2º do art. 308, comparativamente ao disposto no §2º do art. 302, ambos do CTB, no que concerne à segunda parte desse último disposito legal, já que preveem situações similares. Assim, comparativamente, para que possamos visualizar as redações, nos permitiremos, mais uma vez, transcrevê-los parcialmente:
§ 2º Se o agente (...) participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente:
Art. 308 Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada.
Como diferenciar as duas situações? Imagine que o agente,
durante um "racha", atropele e mate alguém. Por qual infração penal deverá ser responsabilizado, partindo-se do pressuposto que não agiu com dolo direto ou mesmo eventual?
Veja a situação em que nos colocou o legislador!
A corrida, a disputa, a competição automobilística, em via pública, sem a autorização da autoridade competente, configura-se, pelo menos numa primeira análise, em inobservância ao dever objetivo de cuidado do condutor do veículo automotor. Trata-se, portanto, de um dos requisitos indispensáveis à caracterização do crime culposo, que exige, além de outros, a produção de um resultado (morte ou lesão coporal). Por outro lado, se o agente, mesmo não observando seu dever de cuidado, não vier a produzir o resultado material (morte ou lesão corporal), deverá ser responsabilizado pelo crime de perigo se, com o seu comportamento, gerou risco à incolumidade pública ou privada. Até aqui, tudo normal.
No entanto, o legislador agregou um resultado naturalístico ao crime de perigo, nivelando-o com o delito de homicídio culposo, praticado na direção de veículo automotor. Ou seja, o fato que importa na inobservância ao dever objetivo de cuidado é o mesmo para ambas as situações – homicídio culposo (art. 302) e direção perigosa (art. 308). A diferença, até então entre eles, resumia-se na ocorrência ou não de um resultado lesivo. Agora, ambas infrações penais preveem o mesmo resultado, vale dizer, a morte de alguém.
Assim, em ocorrendo tal hipótese, qual dos tipos penais deverá ser aplicado ao caso concreto? Tais complicações foram muito bem captadas por Márcio André Lopes Cavalcanti, que assim tentou resumi-las, com suas consequentes conclusões:
"1) Se o agente queria causar a morte (agiu com dolo direto quanto ao resultado): deverá responder pelo delito do art. 308, caput, do CTB em concurso formal com o art. 121 do CP.
Ex: é madrugada e o condutor que estava participando do "racha" não percebe que há um pedestre próximo à pista (apesar de isso ser previsível); ao fazer a curva, perde o controle do carro e acerta o transeunte, causando a sua morte"[1].
Embora o renomado professor tenha tentado, de alguma forma, "salvar" os artigos, infelizmente, a única solução viável é a revogação do §2º do art. 302 do CTB, punindo-se os condutores nos termos dos §§1º e 2º do art. 308 do mesmo diploma legal, caso seus comportamentos venham a eles se amoldar.
Por outro lado, se, efetivamente, a Lei nº 12.971, de 9 de maio de 2014, vier a entrar em vigor, modificando, assim, os artigos do Código de Trânsito Brasileiro, teremos que optar pela solução mais benéfica aos acusados de praticarem os comportamentos previstos em ambos os tipos penais.
Assim, de nada adiantará a modificação legislativa, se a finalidade era a de reprimir mais severamente tais comportamentos, se aplicarmos o §2º do art. 302 do CTB, já que a pena cominada é a mesma daquela prevista no caput do mencionado artigo, permancendo, com isso, aberta a discussão sobre os casos em que se tem aplicado o raciocínio do dolo eventual nas infrações praticadas na direção de veículos automotores.
Aqui, com já dissemos anteriormente, os agentes que foram condenados pela prática do crime de homicídio doloso, a título de dolo eventual, cujas condutas se amoldam à definição constante do §2º do art. 302 do CTB, poderão requerer revisão criminal, com a finalidade de conseguir a redução das penas a eles aplicadas, tomando-se como base aquelas previstas pela nova redação legal.
Os absurdos são evidentes.
[1] Cavalcante, Márcio André Lopes , Comentários à Lei 12.971/2014, que alterou o Código de Trânsito Brasileiro, in:///Users/rogeriogreco/Desktop/Dizer%20o%20Direito:%20Comentários%20à%20Lei%2012.971:2014,%20que%20alterou%20o%20Código%20de%20Trânsito%20Brasileiro.webarchive. Acessado em 19 de maio de 2014.