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A indevida incidência de ICMS na Transmissão de Energia Elétrica
Como se sabe, ao fornecer energia elétrica, tal operação é passível à incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). Acontece que as empresas fornecedoras e os estados cobram o ICMS sobre a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, sob o argumento de serem devidas, em virtude da remuneração pela utilização da rede de distribuição de energia elétrica, bem como da rede básica do sistema de transmissão.
Conforme visto, o ponto em questão tem por base a possibilidade da cobrança do ICMS, relativo ao valor integral da conta de energia elétrica, compreendendo, inclusive, a fração referente ao Uso do Sistema Elétrico de Transmissão e de Distribuição (TUST e TUSD).
Sendo assim, as empresas distribuidoras de energia elétrica estão cobrando o ICMS incidente na base de cálculo acima do permitido legal e constitucionalmente determinado. Tudo isso, em razão do tributo ser cobrado não tão somente sobre o valor do produto (energia elétrica), mas também, recaindo sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas TUST e TUSD, bem como quaisquer outros encargos setoriais que não representem efetivo fornecimento de consumo de energia.
Pois bem, a Lei Complementar 87/96, que institui o ICMS, em seu art. 13, I e § 1º, expressa que fazem parte da base de cálculo do imposto o custo das mercadorias comercializadas e os acessórios neles especificados. Resta observado, assim, que as despesas, tanto com a conexão, quanto com utilização de linhas de transmissão não compõem a mercadoria comercializada e nem fazem parte dos acessórios especificados na lei. Não foi outro o entendimento no julgamento do AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162-MG de relatoria do Min. Herman Benjamin, onde a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e Taxa do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.
Isto é, não pode constituir a incidência do ICMS a simples transmissão do produto (no caso a energia elétrica) de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Em razão disto, não deveriam fazer parte da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD.
Desta forma, é cabível ingressar com ação judicial requerendo a exclusão dos encargos devidos pela distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS – Energia Elétrica, por se tratar de cobrança claramente inconstitucional e ilegal, bem como requerer o ressarcimento das quantias pagas indevidamente, a tal título, nos últimos 5 (cinco) anos antes do dia da propositura da ação.