Artigo: "Sua empresa está preparada para o Home Office após a Reforma Trabalhista?" – Peck Advogados – Direito Digital
Artigo: "Sua empresa está preparada para o Home Office após a Reforma Trabalhista?"
Dra. Sandra Tomazi Weber*
O emprego da tecnologia como ferramenta de trabalho já é algo consolidado, que reflete inclusive no conjunto normativo da empresa.
Por muito tempo foi questionado se o empregador poderia monitorar o e-mail corporativo ou se isso significaria violação ao direito de privacidade do empregado e também violação de correspondência (artigo 5º, X e XII da Constituição Federal). Temática hoje não mais discutida, pois a jurisprudência já é pacífica que sobre o e-mail corporativo não há expectativa de privacidade, sendo ele propriedade da empresa, meramente cedido para a atividade laboral do empregado, podendo o empregador exercer controle inclusive sobre o seu conteúdo. [1]
O entendimento sobre as ferramentas de trabalho fornecidas pelo empregador, é que elas estão sob o controle e poder de supervisão deste.
Contudo, não se pode falar o mesmo dos recursos que são próprios do empregado, como por exemplo, um e-mail particular.
"Esta Corte, por ocasião do julgamento do RR 9961/2004-015-09-00.1, de relatoria do Ministro Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, DEJT 20/02/2009, já se manifestou no sentido de que, ao contrário do correio eletrônico corporativo, o e-mail pessoal do empregado tem a proteção constitucional da inviolabilidade da correspondência, o que é o caso dos autos, já que o acórdão consignou que houve "violação de sua correspondência pessoal; inclusive correio eletrônico e dados pessoais." (TST, Recurso de Revista nº 183240-61.2003.5.05.0021, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, j. em 5/9/2012)
Ainda que o acesso seja feito por meio de um equipamento ou conexão fornecida pelo empregador, a princípio, há expectativa de privacidade sobre o e-mail particular. O mesmo entendimento se estende para comunicadores instantâneos, inclusive WhatsApp se for derivado de uma conta particular. Para viabilizar o monitoramento e acesso ao conteúdo, é necessário uma autorização prévia:
"O e-mail particular é meio de comunicação de natureza estritamente pessoal e, portanto, inviolável. Nessa qualidade, somente podendo ser vasculhado mediante prévia autorização, do próprio empregado ou ainda judicial, na última hipótese se entendido que não fica limitada à instrução processual penal, podendo ser estendida aos processos civil e trabalhista.
Qualquer intromissão material não autorizada será considerada invasão de intimidade e, especificamente, quebra de sigilo de correspondência ou violação da intimidade, vulnerando os direitos fundamentais do trabalhador e dando ensejo a reparações inibitórias e de cunho patrimonial e moral" (BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 79).
Com o aumento da consumerização e o acesso fácil à aquisição de dispositivos tecnológicos, o empregado por vezes passou a ter equipamentos melhores do que o disponível pelo seu empregador. Nasceu o fenômeno chamado, BYOD – "bring your own device", ou seja, traga seu próprio dispositivo para o trabalho. Surge assim novamente a discussão sobre monitoramento de recursos tecnológicos e propriedade das informações. O que exigiu das empresas a implementação de políticas e normas para regulamentar o uso desses equipamentos pessoais dentro do ambiente corporativo e, assim, deixar claro as regras e inclusive a possibilidade de monitorar e auditar informações, ainda que dentro de recursos que não são da empresa. Nessa fase, pouco importa de quem é o equipamento, mas sim de quem é a informação. Os normativos passam a criar mecanismos e controles para proteger a informação.
A atual reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), que promoveu alterações na nossa CLT (Consolidação das Leis do Trabalho, Lei 5.452/1943), tratou de forma expressa sobre a possibilidade da adoção do regime de Teletrabalho e com isso trouxe mais uma vez provocações relacionadas à "Segurança da Informação", "Proteção e Propriedade de Conteúdo Intelectual", "Fornecimento de Recursos Tecnológicos", "Capacitação no uso ético, seguro e legal da Tecnologia", "Horas Extras", "Controle de Jornada de Trabalho", entre outros.
O teletrabalho abrange a possibilidade de execução do trabalho a distância, fora das dependências do empregador, mas em um local fixo, como por exemplo, na casa do empregado, que é o que chamamos de home office.
"Art. 75-B, da CLT. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
O trabalho realizado na casa do empregado já era tratado em nossa CLT, no artigo 6º :
Inclusive, podemos afirmar que os recursos tecnológicos possuem dentro do trabalho a distância papel fundamental, pois é por meio dele que ocorre as ordens de comando e também o controle da atuação do empregado já que tudo fica registrado, como por exemplo o tempo em que ele ficou fazendo uso do sistema ("entrada e saída"). As testemunhas são as máquinas!
Mas o referido dispositivo legal, por muitas vezes, era invocado para comprovação de horas extras, ou seja, o empregado que de casa executava trabalhos além de sua jornada normal dentro do ambiente do empregador.
"considerada para abater as horas de "home office" pois o depoimento da testemunha da ré não confirma a tese… laboradas em home office foram compensadas – tese da recorrente. Ainda quanto à compensação de horas… realizada apenas a reforma parcial quanto ao número diário de horas em home office, que deve ser de 3 horas…" ( TRT-15, RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 121819120165150046 0012181-91.2016.5.15.0046, Relator Renan Ravel Rodrigues Fagundes, Data de publicação: 31/10/2017)
O tema horas extras não raramente esteve atrelado ao fato do colaborador fazer uso de recurso tecnológico fora do ambiente de trabalho, como por exemplo, o celular corporativo. Todavia, o fato de portar por si só um equipamento ou fazer uso deliberado de um recurso de trabalho (e-mail corporativo), não é suficiente para gerar horas extras.
(APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012)
Ensinar os executivos a redigir mensagem eletrônica para os seus colaboradores de forma clara, objetiva e definindo que a atividade deveria ser executada no horário de trabalho, passou a ser uma meta dentro das empresas. Tudo isso para não ocorrer uma interpretação equivocada de ordem de comando de trabalho e gerar hora extra ou sobreaviso.
Além disso, os normativos e contratos de trabalho passaram a adotar textos específicos sobre o uso de dispositivos móveis e recursos tecnológicos, tal como:
O(A) EMPREGADO(A) está ciente que a mera possibilidade de acesso aos ambientes lógicos do EMPREGADOR, as suas informações, o porte ou uso de qualquer dispositivo móvel para finalidade profissional, fora do horário do expediente normal da empresa, por sua própria conveniência ou por sua liberalidade, por si só, não implicará em requisição de trabalho, sobre jornada, sobreaviso ou plantão, e nem ensejará prejuízo à vida social, ao lazer ou seu descanso, pois os dados e recursos permanecem ativos ou disponíveis independentemente de sua vontade ou comando do EMPREGADOR.
Agora com a reforma trabalhista, que entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017, estamos novamente diante de um cenário de revisão de documentos normativos e criação de cláusulas específicas para regular o home office, já que é obrigação do empregador tratar a matéria por escrito, no contrato de trabalho.
"Art. 75-C, da CLT. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado."
O contrato de trabalho deve abordar todas as regras desse novo regime, inclusive definir as tratativas sobre o fornecimento dos recursos (se será utilizado equipamento corporativo ou do próprio empregado) e reembolso de gastos, como por exemplo, conexão de internet, conta telefônica, impressão, etc.
Há pontos que são controversos e que ainda podem gerar muitos desdobramentos, como por exemplo, a questão da hora extra.
Quem[2] faz uma interpretação literal do artigo 62, inciso III, da CLT, pode entender que empregado em home office não tem direito a hora extra, pois não está submetido a jornada de trabalho de 8 horas diárias (controle de jornada).
III – os empregados em regime de teletrabalho."
Contudo, encontramos quem[3] defenda que a interpretação não pode ser literal, mas sim deve ser compatibilizada com a Constituição Federal, e havendo controle de jornada de horas, ao ultrapassar as 8 horas diárias, deve haver pagamento das horas excedentes:
encontram-se excluídos da proteção da jornada os teletrabalhadores que não possuem nenhuma forma de controle do tempo de trabalho. Isto é, aqueles empregados que iniciam e terminam suas atividades no horário que bem entenderem, com total liberdade. A cobrança patronal é feita por meio de metas e resultados, sem acompanhar os momentos em que a atividade está efetivamente sendo desempenhada.
Para mitigar o risco de questionamento nos tribunais sobre pontos controversos, como horas extras e outros que possam surgir, recomendamos que o contrato de trabalho do trabalhador em home office aborde, no mínimo, os seguintes pontos:
Responsabilidade sobre a manutenção dos equipamentos e reparação de danos.
[1] "Por derradeiro, não há vulneração ao princípio que assegura a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI), por isso que, sendo o e-mail corporativo propriedade da Empresa, meramente cedido ao Empregado para fins corporativos, o Empregador poderá exercer controle tanto formal como material (conteúdo) das mensagens que trafegam pelo seu sistema operacional." (TST, Recurso de Revista nº TST-RR-613/2000-013-10-00.7, Rel. Des. João Oreste Dalazen, j. em 10/6/2005)
[2] Ferramenta: Guia Prático da Reforma Trabalhista. ENDEAVOR Brasil.
[3] MELO, Geraldo Magela. O Teletrabalho na nova CLT. Disponível em: https://www.anamatra.org.br/artigos/25552-o-teletrabalho-na-nova-clt, acessado em 15/11/2017.
A Dra. Sandra Tomazi Weber é advogada especialista em Direito Digital e sócia do Patricia Peck Pinheiro Advogados. Membro da Comissão de Ciência e Tecnologia da OAB/SP e do Instituto Brasileiro de Direito Digital (IBDDIG) e coautora dos livros Direito Digital Aplicado e Direito Digital Aplicado 2.0, do audiolivro Direito Digital Corporativo e da coletânea Direito e Saúde – 2012.