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Os crimes passionais à luz da legislação brasileira
Os crimes passionais à luz da legislação brasileira
Danielly Ferlin Silvestrini
Publicado em 06/2014 . Elaborado em 07/2011 .
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Trata dos componentes que permeiam a seara delituosa e permitem categorizá-lo no intento de analisar o aspecto punitivo em decorrência da evolução sociocultural.
RESUMO
Este trabalho tem por objeto estudar os Crimes Passionais, delito incurso no artigo 121 no Código Penal Brasileiro, com ênfase nos casos em que o homem figura como sujeito ativo e a mulher sujeito passivo. Aborda pontos concernentes ao crime, que é versado doutrinariamente pela peculiaridade de ser motivado em razão da paixão ou emoção descomedida por parte do agente, alicerçada pela inaptidão de aceitação do fim de relacionamento sexual ou amoroso, embebida de ciúme e posse, podendo estar enraizado em fatores psicológicos, econômicos ou sociais. Envolto por diversos elementos motivacionais, circunstanciais, como ciúme, egocentrismo, possessividade, narcisismo, frieza, reforçados por culturas patriarcais que estabelecem relações de dominação e violência entre os sexos, o assassinato de mulheres alcançou patamares inaceitáveis, endêmicos, frente aos ideais vislumbrados nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Por décadas perpetuaram-se teses defensivas do criminoso, como a legítima defesa da honra, que nunca encontrou respaldo no ordenamento jurídico pátrio, e que tinham o condão de ofender e discriminar a mulher, condicionando-as em posição de inferioridade e subjugação. Assim, estudou-se a aplicabilidade destas teses em décadas pretéritas e os elementos que são específicos do crime passional. Hoje, temos como principais mecanismos de concreção dos direitos das vítimas a Constituição Federal de 1988 e a Lei Maria da Penha, sendo necessário consignar que no que tange à segunda, ainda se faz imperioso um tratamento mais fidedigno aos preceitos que rezam a lei, pois no contexto atual ainda encontramos falhas na aplicação desta. Ademais, trata-se de um delito de infringência a um direito fundamental, atrelado ao princípio máximo da ordem normativa nacional: a dignidade humana.
Palavras- chave: Crime Passional. Paixão. Honra. Emoção. Legítima Defesa.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho teve por escopo avaliar os diversos elementos que permeiam a seara dos Crimes Passionais, exclusivamente nos casos em que o assassinato é praticado por indivíduo do sexo masculino contra sua esposa, amásia, companheira, namorada, etc.
Não se tratou de resignar a mulher como vítima, inferiorizada nesta condição, apenas e tão somente adotou-se tal delimitação pela maior ocorrência de casos perpetrados por homens, acrescido ao fato de haverem raríssimos casos de cometimento desta tipificação de homicídio por mulheres. A literatura jurídica e os registros nos Tribunais minutam escassos episódios de esposas ou amantes que mataram por sentirem-se desprezadas ou traídas.
Tipificação criminal que alcançou notoriedade em virtude da benevolência judicial para com os criminosos, o crime passional mantém-se perpetuado desde os tempos remotos até o contexto social hodierno. Quando desponta no rol dos temas cotidianos, reporta-nos aos crimes versados doutrinariamente pela particularidade de ter como fato gerador uma descomedida paixão embebida de ciúme e posse, alicerçada pela inaptidão de assentimento do fim de um relacionamento amoroso ou sexual, podendo estar enraizado a fatores psicológicos ou sociais.
Não obstante de a igualdade entre os sexos estar enfaticamente protegida pela Constituição Federal de 1988 (CRFB/88), é secular a discriminação que coloca a mulher em posição de subordinação em relação ao homem. Por décadas a sociedade reiterou uma cultura machista onde validava a mulher como ser inferior, incapaz, chegando-se ao extremo de considerá-la “propriedade” do marido. Necessário consignar que ainda hoje este pensamento vige enraizado em conceitos arcaicos, mesmo que não tão explicitamente como outrora.
Cumpre-nos destacar que o delito em estudo é incurso no artigo 121 do Código Penal (CP), estando assim, sujeito às cominações legais os agentes criminosos.
Infelizmente, o evento factual perfaz elemento do cotidiano com uma assiduidade equidistante do que se espera de uma sociedade tida como “evoluída”, posto que, constantemente é noticiado pela mídia em geral e reconhecido pela comoção causada. Atualmente alcançou patamar categoricamente inadmissível, haja vista que cerca de 10 mulheres são diariamente assassinadas, segundo o Instituto Sangari (2011).
Trata-se de uma modalidade criminal envolta em traços característicos ora por parte do agente delitivo, ora por parte das ocorrências situacionais que o desencadeiam e o diferenciam dos demais homicídios. O assassino julga a mulher como não merecedora das benesses garantidas pelos Direitos Humanos, tais como sua dignidade, o direito à liberdade, à segurança e principalmente, à vida.
Deste modo, procurou-se desvendar as incógnitas intrínsecas ao tema, tais quais de que se a paixão e a emoção podem ou não serem arguidas como fonte de excludente de culpabilidade em benefício do autor e, principalmente se a psicopatologia está atrelada aos atos delitivos. Para isso, a fim de preencher lacunas de campos específicos de abordagem, como é o caso no Direito Penal, recorreu-se a outros campos, como a Sociologia, a Psicologia e a Psiquiatria Forense.
Portanto, analisou-se os elementos que permeiam a seara do crime passional, especificamente no que concerne aos aspectos comportamentais, psicossociais e penais, por conseguinte, fez um paralelo de teses aplicadas na justiça brasileira em décadas pretéritas com a atual conjectura do crime com vistas a torná-lo mais explícito e buscando sempre estimular a compreensão do fato estudado.
Destarte, abordou-se desde os fatos que deram origem ao crime em epígrafe, como também as problemáticas que permitem categorizá-lo, isto é, situações enquadradas nos contextos de violenta emoção, tese de legítima defesa da honra, o amor, a paixão, ciúme exacerbado, bem como o perfil do homicida, as patologias intrínsecas ao caso em tela, visando assim, resgatá-lo na seara dos debates sociais e, de modo geral, levantar conflitos que façam as pessoas refletir sobre o comportamento destes assassinos, expondo como a sociedade e a justiça reagem defronte à tamanha brutalidade.
2 Definição do Crime Passional
Primeiramente, vale-nos compreender os denominativos do tema em estudo.
Na acepção jurídica, o termo homicídio passional é doutrinariamente classificado como aquele crime cometido em razão de uma forte paixão, correlata a relacionamento afetivo ou sexual entre agente e vítima, induzindo o autor a eliminar a vida da pessoa amada. Apenas e tão somente o crime passional é conceituado no âmbito doutrinário, não sendo em nenhuma época tipificado individualmente na legislação penal pátria.
O termo homicídio na acepção etimológica significa “destruição da vida de um ser humano, provocada por ato voluntário (ação ou omissão) ou involuntário; crime que consiste em tirar a vida de outrem; assassinato” (HOUAISS, 2011).
Em assonância, Acquaviva (2008, p.59) classifica o homicídio como:
Do latim hominis excidium, o homicídio é a injusta destruição da vida de um ser humano provocada por outro ser humano. A morte da vítima há de ser injusta, em caso contrário seriam homicidas, sujeitos a punição, aqueles que agem em legítima defesa. A conduta do agente há de ser a causa da morte da vítima.
Ainda neste sentido, em definição, Hungria (1958) considera homicídio como sendo:
(...) o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinqüência violenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primeiras, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada.
Tratamos, pois, de um crime de homicídio, tipificado no artigo 121 do Código Penal (CP), cominando pena prevista de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão por ser qualificado em virtude de se enquadrar nos incisos I ou II deste dispositivo legal.
No que concerne à tipificação do crime passional, é também definido como hediondo[1]; de forma livre, onde não se exige um comportamento especial previamente definido; material; de dano, pois há efetiva lesão ao bem protegido; monossubjetivo haja vista que pode ser praticado por somente uma pessoa; fundamentadamente doloso contra o bem maior protegido que é a vida; crime plurissubsistente, existe a possibilidade real de se percorrer fracionadamente o iter criminis, sendo perfeitamente admitida a tentativa (GRECO, 2010).
Já o termo passional deriva do latim passionalis, que significa paixão, em sentido estrito, não resultante nem da emoção nem do amor. Em definição apresentada pelo Miniaurélio (2007, p.613) passional é: “relativo à paixão, suscetível de, ou causado por paixão.”
Ainda sobre este termo, o dicionário Michaelis (2008, p.1529) define paixão como: “um sentimento forte, como o amor e o ódio; movimento impetuoso da alma para o bem ou para o mal; desgosto, mágoa, sofrimento prolongado.”
O homicida passional inicialmente foi identificado em obras de autores como Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Leon Rabinowicz. Segundo Ferri (2009), o homicídio passional caracteriza-se pela privação dos sentidos e da inteligência frente à paixão, sendo esta uma força incontrolável que desvirtua os indivíduos a cometerem o delito passional.
É sobremodo importante assinalar que juridicamente, não é qualquer delito no âmbito amoroso que se caracteriza como passional, pois, por exemplo, se o homicídio é em função de que o homem espancava a mulher, ou visando um seguro de vida, ou mesmo que após a morte do cônjuge desejava ficar maritalmente com a amante, não há que se enquadrar no objeto do estudo em tela.
Ocorre que a paixão por si só não leva um homem à prática de um delito. Nesta tipificação delituosa a motivação é um misto de egoísmo, patriarcalismo infundado e egocentrismo. O homicida em sua acepção entende que seus ideais estão sobrepostos aos direitos garantidos constitucionalmente, possui uma incomensurável necessidade de autoafirmação, dominação ante o outro e, principalmente, acredita ser titular do direito de matar para salvar sua honra com fulcro em resquícios de cultura patriarcal que ainda vige em nosso país.
Registre-se, ainda, nesse sentido, lição onde Keppe (1991, p.113), nos profere:
A sociedade foi organizada pouco a pouco de uma maneira machista, na qual os valores femininos foram completamente abafados. [...]. A mulher como representação do belo, que é o elemento mais sensível e primário da existência; ela é formada diretamente pela ética, estética e verdade. [...]. Estou dizendo que o fundamento da existência é a beleza, que é ligada ao sentimento (amor). E, vendo o representante do belo em plano totalmente inferior, pode-se compreender o motivo de toda a balbúrdia social; é fácil notar que quanto mais atrasado é um grupo ou um país, mais a mulher é desprezada.
O assassino passional não é amoroso e sim frio e cruel, não nutre remorso, mata sabendo o que está fazendo, detém consciência de seus atos e as consequências que deste resultam, portanto, é imputável.
Em definição do denominativo passional que aflige aos criminosos, acrescenta Ferri (2009, p.31):
[...] por criminoso passional não se deve entender todo indivíduo que comete o delito, por vezes, num qualquer estado passional. (...) delinquente passional é aquele, antes de tudo, movido por uma paixão social. Para construir essa figura de delinqüente concorre a sua personalidade, de precedentes ilibados, com os sintomas físicos — entre outros — da idade jovem, do motivo proporcionado, da execução em estado de comoção, ao ar livre, sem cúmplices, com espontânea apresentação à autoridade e com remorso sincero do mal feito, que, freqüentemente se exprime com o imediato suicídio ou tentativa séria de suicídio. Esta classificação dos criminosos advinha de uma nova postura perante a questão da gênese da ação criminosa que, estava na paixão. A paixão era o móvel da ação criminosa. Contudo, por ser uma força incontrolável, não atingia somente os indivíduos “perversos”, os bons cidadãos podiam ser atingidos pelas explosões da paixão.
O crime passional resulta da ação daquele que subjuga a vítima, ora em decorrência de relacionamento sexual ou amoroso, ora econômico, frise-se este aspecto com fulcro no fato de que o homem que sustenta a mulher na maioria dos casos detém o sentimento de tê-la comprado. Portanto, sendo “sua”, acha-se no direito de matá-la quando se vê contrariado, traído ou abandonado.
Ministra, com bastante propriedade, a eminente promotora de justiça Eluf (2009, p.133) quando preleciona:
A paixão que move a conduta criminosa não resulta do amor, mas sim do ódio, da possessividade, do ciúme ignóbil, da busca da vingança, do sentimento de frustração aliado à prepotência, da mistura do desejo sexual frustrado com rancor.
No caso em estudo há um fato preponderante, mas, sobretudo há uma série de concausas intrínsecas, isto é, mister se faz a presença de sentimentos de vingança, ciúme descomunal, possessividade, onde o homem reduz sua vida àquela inter-relação com a mulher.
Rabinowicz (2007, p.54), ao comentar a perplexidade que nos causa esse tipo de acontecimento, observa:
Curioso sentimento o que nos leva a destruir o objeto de nossa paixão! Mas não devemos extasiar-se perante o fato; é, antes, preferível deplorá-lo. Porque o instinto de destruição é apenas o instinto de posse exasperado. Principalmente quando a volúpia intervém na sua formação. Porque a propriedade completa compreende, também o jus abutendi e o supremo ato de posse de uma mulher é a posse na morte.
Indubitável é que o lapso temporal deste relacionamento é desprezível, ademais, em alguns casos relatados na literatura não houve sequer a realidade objetiva deste relacionamento, ou seja, em alguns casos não houve concreção, somente ocorreu na abstração, nos delírios do criminoso, como que uma paranóia deste.
2.1 Elementos do Crime
Para que possamos abordar o crime passional analisando todas suas concausas e elementos intrínsecos, mister se faz discorrer a respeito dos principais componentes subjetivos que permeiam esta seara, sendo: o ciúme, a paixão, o amor, a honra e sua “legítima defesa” e a violenta emoção.
Neste contexto, importante se faz explanações no que tange aos sentimentos dos passionais, haja vista que não raramente, estes são acometidos de conotações patológicas.
2.1.1 Ciúme
Podemos afirmar que o ciúme é sentimento presente em todos os seres, logo, todos já o experimentamos em algum grau e momento de nossas vidas.
Dentre as tipificações encontradas na literatura no que tange ao ciúme, o que gera maior interesse tanto por parte dos profissionais como dos leigos é o ciúme romântico, isto é, aquele vinculado a relacionamento amoroso, sempre remetido ao jargão “quem ama cuida”.
O ciúme patológico ou mórbido é também conhecido na literatura como “Síndrome de Otelo”, uma das principais obras de William Shakespeare. Abarca uma série de pensamentos irracionais fundados basilarmente em desconfiança excessiva, triangularidade afetiva (mesmo que ilusória), níveis exagerados de insegurança, rebaixamento de auto-estima e auto-imagem e excessivo medo de perder o companheiro para outrem, desencadeando um desejo total de controle sobre o comportamento e sentimentos deste.
Segundo Rabinowicz (2007, p. 61), “ciúme é o medo de perder o objeto para o qual se dirigem os nossos desejos [...]. O ciúme destrói, instantaneamente, a tranquilidade da alma”.
O curto circuito do ciúme é determinado pelo sentimento da perda da posse. Considerado como o maior propulsor do homicídio passional, o ciúme patológico é considerado como uma doença que não aflige somente o “paciente”, mas, sobretudo a vítima. É um misto de complexo de inferioridade com imaturidade afetiva, uma expressão de egoísmo descomedido, marcado pelo ato de perda da posse. Em epítome, o ciumento desequilibrado, reduz sua vida àquela relação com a pessoa amada.
Cumpre examinarmos, neste passo, lição de Almeida e Centeville (2008, p.174):
O ciúme patológico pode ser considerado também uma doença com conseqüências físicas e psicológicas para ambas as partes, para o ciumento e para a vítima do ciúme. Existem pessoas que passam do limite por medo de perder o bem amado ou simplesmente por insegurança e falta de confiança em si próprio ou no outro. Então, o ciúme patológico é uma reação complexa porque envolve um largo conjunto de emoções (dor, raiva, tristeza, inveja, medo, depressão e humilhação), pensamentos (ressentimento, culpa, comparação com o rival, preocupação com a imagem, autocomiseração) reações físicas (taquicardia, falta de ar, excesso de salivação ou boca seca, sudorese, aperto no peito, dores físicas) e comportamentos (questionamento constante busca frenética de confirmações e ações agressivas e mesmo violentas).
Nessa vereda, o ciúme importuna, abala, humilha quem o sente, tendo como epílogo um enorme desespero, levando-o à agressividade e, por fim, ao cometimento do crime passional. O maior sofrimento do ciumento é a incerteza, a insegurança em saber se a pessoa amada lhe trai ou não. A partir deste momento o ciúme torna-se profundo, fisiológico.
Alves (1984, p.19) com muita propriedade nos lembra ao comentar:
O ciumento não se sente somente incapaz de manter o amor e o domínio sobre a pessoa amada, de vencer ou afastar qualquer possível rival como, sobretudo, sente-se ferido ou humilhado em seu próprio amor. [...] o ciumento considera a pessoa amada mais como “objeto” que verdadeiramente como “pessoa” no exato significado da palavra. Esta interpretação é característica de delinqüente por ciúme.
É exatamente este limite entre o aceitável e o reprovável que caracteriza o passional, vez que nele é extrapolado qualquer paradigma.
Atrelado intrinsecamente ao ciúme está a indiferença e, quando o passional os têm como motivadores, age de forma articulada. Alguns, ao invés de cometerem o homicídio, suicidam-se frente à incapacidade de afrontar tal sentimento. Roborando o assunto, Almeida e Centeville (2008, p.178) explicam:
A noção de posse das vítimas dos parceiros ciumentos, pelos agressores, em muitos casos é nítida, “é minha e de mais ninguém”. Suas inseguranças são colocadas na relação e o distanciamento da pessoa dita “amada” é percebido como um risco a sua própria sobrevivência. Os agressores ao não conseguirem lidar e conter suas ansiedades e frustrações, acabam por delinqüirem.
Em síntese, os homens que matam suas companheiras em virtude de ciúmes incorporam um modo de vida violento, são movidos pela vingança, total ausência de sentimentos de remorso.
Caracterizamos, pois, o diagnóstico do ciúme patológico como a presença do sentimento exasperado de propriedade que desencadeia um processo de intolerância, poder e subjugação da vítima.
O ciumento passional considera a mulher meramente um objeto seu, exclui a vivaz percepção de pessoa, no seu literal significado. Se necessário julgar, paga um detetive para vigiá-la, desconfia demasiadamente de todos seus atos, segue-a, busca incessantemente indícios que corroborem suas alucinações fabulosas, atormenta-a com perguntas, suspeitas, enfim, faz tudo que uma mente descompassada é capaz de conceber, ou seja, da convivência um inferno.
Como saber se o ciúme é normal ou se já está com ares de patologia? O ciúme normal é transitório e baseado em fatos reais. A pessoa cujo ciúme é doentio pode, do outro a procura de indícios de infidelidade, das mais diversas formas possíveis. A produtividade (vida laboral e/ou acadêmica) do parceiro acometido pela Síndrome de Otelo fica prejudicada, e muitas vezes, severamente comprometida, pois não consegue pensar em outra coisa além das suas ruminações. Contrata investigador para segui-lo, ou segue-o pessoalmente. Faz tudo que uma mente descompensada, dominada pela desconfiança e insegurança podem conceber (ALMEIDA E CENTEVILLE, 2008).
No crime por ciúme (sobretudo no homicídio), a vítima preferencial é mais a pessoa amada do que o rival, suposto ou real (ALVES, 2011). O ciúme era aceito na justiça brasileira acrescentando-se a visão machista de um conjunto de justificativas, onde o homem por seu irrefreável e amplamente justificável ciúme era favorecido com a absolvição ou redução de pena.
No contexto atual, no que tange à jurisprudência, é de opinião unívoca que o ciúme não se enquadra como qualificadora do motivo torpe ou fútil bem como não admite ser minorativo penal do motivo de relevante valor social ou moral.
2.1.2 Amor
Preliminarmente, devemos ressaltar que amor e paixão não se coadunam, embora erroneamente ambos sejam utilizados como sinônimos por populares. O certo é que há inúmeras formas de amar, amor fraternal, maternal, etc.
Segundo o Miniaurélio (2007, p.118), etimologicamente amor é “um sentimento que predispõe alguém a desejar o bem de outrem; a proteger ou a conservar a pessoa pela qual se sente afeição; devoção extrema”.
À luz da psiquiatria, o amor é um sentimento arrebatador, que enche nosso coração de encanto e admiração, que invade a razão e despreza seus alertas, que nos cega, nos ensurdece, nos contamina por inteiro, que torna tudo mais bonito e mais suportável (SANTOS, 2003).
Rabinowicz (2007, p. 46) ao tratar do amor o classifica de forma tripartite: o amor platônico, o amor afetivo e o amor sexual. Segundo este entendimento, o amor platônico é o sentimento produto de uma timidez exagerada, geralmente encontrado nos primeiros amores juvenis, um paralelo entre a energia sexual e a intelectual, incapaz de desencadear crimes passionais.
O amor afetivo ou também chamado de amor-afeição é a forma mais sadia do amor, ignora arroubos de desejo substituindo-o pela afeição. A forma mais frequente deste é o amor conjugal, que fica submetido à ternura do coração, e esta por sua vez sempre perdoa, raramente, em casos extraordinários, conduz ao crime passional. Portanto, o verdadeiro amor é o amor-afeição, vez que não origina a ideia de morte porque perdoa sempre, ainda que haja ciúme excessivo.
E, por fim, o amor sexual, que é a forma mais primitiva e natural do amor, egoísta, trata do desejo como uma propriedade, de que se tem o direito de dispor quando bem lhe convenha, convencido de que tudo que venha a fazer é voltado ao bem de seu objeto, sim objeto, afinal, a mulher que é propulsora desta forma de amor é tão somente um objeto nas mãos de seu “amado”. Esta é a forma apresentada pela imensa maioria, pra não dizer na totalidade, dos criminosos passionais, pois tem como característica basilar o ódio que o acompanha.
Há um aspecto característico no amor sexual, o ódio que o acompanha. Entre dois momentos de desejo, o ódio mistura-se com a volúpia, pois, não há sentimento que o retém. O amor sexual fornece a imensa maioria dos criminosos passionais (GRECO, 2010).
Sob a ótica da Psicologia, Itagiba (apud ELUF, 2009, p. 134-135) afirma ser o verdadeiro amor:
[...] resignação e autossacrifício, ternura e perdão. Transpira animalidade o amor que assassina, gerado pelo egoísmo paroxístico, da sensualidade bestial, da ameaça da exclusividade da posse, do despique do amante preterido, do ciúme da mulher ofendida na vaidade, da prepotência da concupiscência e do ódio, a que chama sentimento de honra. Nada colhe o argumento de que o crime, na vida dos passionais, é meramente episódico. Esses delinqüentes, à verdade, não reincidem. Mas a ameaça de pena exerce intimidação sobre todos. A impunidade açularia, ao revés, o incremento do passionalismo.
É relevante destacarmos que o agente que mata não o faz induzido por amor, mas por razões que nada tem em comum com este sentimento. Mata primeiramente pelo medo do ridículo, e em segundo lugar mata para o público, que julga sua honra exigir.
Consoante noção cediça, Rabinowicz (2007, p.139) corrobora:
Sim, o criminoso passional não age nunca por motivos elevados, e não é o amor que o leva ao crime, mas sentimentos baixos e selvagens, o ódio atroz, o egoísmo desesperado, o espírito vil de vingança. E esse caráter do crime passional descortina-se ainda mais nitidamente por meio da forma de execução, que é sempre odiosa e repugnante. Os criminosos passionais matam com uma facilidade desconcertante.
Por conseguinte, constata-se que o homicídio passional não pode simular uma forma deturpada do amor, pois este se obtempera à conduta criminosa, vez que o que induz ao cometimento de tal procedimento é uma série de sentimentos contraproducentes, como o ciúme, a raiva, o narcisismo, a vingança e a maldade.
Portanto, não há fundamentação que se sustente quando a alegação motivacional de cometimento do crime se perfaz em virtude do amor.
2.1.3 Paixão
A paixão é termo delineado pelo Dicionário Michaelis (2008, p.1529) como: “sentimento forte, como o amor e o ódio; movimento impetuoso da alma para o bem ou para o mal; desgosto, mágoa, sofrimento prolongado.”
O certo é que paixão não é unívoco de amor, destarte a paixão que desencadeia o crime deriva do ódio, da possessividade, da frustração aliada à prepotência. Já no campo da Filosofia, Marabezzi (2010) conceitua o amor como:
[…] Aristóteles entendia a paixão como todos aqueles sentimentos capazes de causar mudança no comportamento natural das pessoas, fazendo seus julgamentos variarem e seguidos de sentimentos como cólera, raiva, piedade, tristeza, prazer, bem como o temor por qualquer tipo de paixão análoga, assim como sua forma contrária.
À luz da Psicanálise, Souza (2011) de forma esclarecedora explica que:
A paixão, em sua essência, pode causar alienação do sujeito, que abandona o si mesmo, causando enfraquecimento do eu e supervalorizando o objeto que se torna uma necessidade. Uma pessoa apaixonada não se sente mais forte, mais bonita ou mais querida por si mesmo, ela precisa do olhar do outro amado. Ela precisa que este outro lhe diga sobre seu bem-estar. Apesar de, num primeiro momento, trazer vivacidade ao apaixonado, a paixão se insere pela via da fixação, que promove ao sujeito um prazer indizível, pois nem ele sabe sobre o prazer que lhe causa, tampouco, como isto aconteceu. Por permanecer na fixação, a paixão não é um sentimento sublime, não se configura no lado positivo da vida e não celebra o amor. Entendendo a paixão como tomada do objeto enquanto ideal de ego, no crime passional, este objeto (figurado na pessoa) é o causador da dor, porém de uma dor objetiva. A eliminação do objeto cessa com o sofrimento.
Podemos apresentar os sintomas psíquicos do passional como a verdadeira obsessão pelo ser amado, ideia fixa do sentimento, angústia. Essa mistura de anseios desregrados pode induzir o apaixonado ao desequilíbrio emocional e, de modo geral, ao cometimento do delito em tela.
Consoante noção cediça, Eluf (2009, p.134) afirma:
A paixão não basta para produzir o crime. Esse sentimento é comum aos seres humanos que, em variáveis medidas, já o sentiram ou sentirão em suas vidas. Nem por isso praticaram a violência ou suprimiram a existência de outra pessoa.
Para Rabinowicz (2007, p. 94), “a paixão é uma emoção prolongada e intelectualizada. A emoção é o estado agudo; a paixão, o estado crônico. A paixão é sempre cortada por acessos de emoção”.
Ferri (2009) distingue a paixão conforme útil ou danosa, dividindo-a em duas espécies, quais sejam: as sociais (que são o amor, a honra, o patriotismo, o afeto materno) e as antissociais (abarca o ódio, a vingança, a cobiça, a inveja).
No que tange à aplicação da pena, o CP prevê que a emoção e a paixão mesmo que violentas, não excluem a imputabilidade penal do agente que alega ter sido motivado por estes ao cometimento do crime (art. 28, I, CP).
Acresce-nos frisar que para que haja a exclusão da culpabilidade é cogente que haja a perda integral da capacidade de entender ou de querer, decorrente de doença mental ou de desenvolvimento mental retardado ou incompleto, sendo que no homicida passional sua capacidade de entendimento e vontade de agir permanecem intactas (CAPEZ, 2008).
Ao ensejo da conclusão deste item, oportuno se torna dizer que é inegável que a paixão que mata é crônica e obsessiva; à conta disso, patológica, no momento do crime, a ação é fria, com emprego de recurso que impossibilita a defesa da vítima e se desvenda premeditada.
2.1.4 Violenta emoção
Emoção é um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento. Convém ponderar, ademais, que a emoção difere da paixão, haja vista que a primeira se resume a uma transitória perturbação afetiva, e a segunda é a emoção em estado crônico, ou seja, um estado contínuo de perturbação afetiva em torno de uma ideia fixa que intrinsecamente abrange o ódio recalcado, o ciúme deformado em possessão doentia, (HUNGRIA, apud CAPEZ, 2008).
Mirabete (2006, p. 218) defende que “emoção é um estado afetivo que, sob uma impressão atual, produz repentina e violenta perturbação do equilíbrio psíquico”.
A violenta emoção é aquela que se corrobora de forma abrupta, provocando um choque emocional. Reiterando colocação anterior, não se pode olvidar que o art. 28, I, do CP, rege que não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão.
Somente a emoção derivada de uma injustiça justifica a reação do agente, em hipótese alguma se enquadrando o homicídio cometido por marido contra a esposa por esta se recusar a reconciliação.
O Código Penal de 1890 previa que aos agentes dos chamados crimes emocionais haveria a benesse de serem inimputáveis, todavia, o CP de 1940 corroborado pela reforma de 1984 excluiu do rol de dirimentes a emoção e a paixão (BORELLI, 2011).
De tal forma, Bittencourt (2006, p. 451) assegura que no que tange ao crime passional:
Os estados emocionais ou passionais só poderão servir como modificadores da culpabilidade se forem sintomas de uma doença mental, isto é, se forem estados emocionais patológicos. Mas, nessas circunstâncias, já não se tratará de emoção ou paixão, restritamente falando, e pertencerá à anormalidade psíquica.
A premeditação é circunstância incompatível com o privilégio da violenta emoção, uma vez que não há impulso emocional nem reação imediata. De modo geral, o criminoso passional age premeditadamente, executa o crime independentemente de injusta provocação da vítima, situação risível adotada como mecanismo de defesa de alguns assassinos, uma vez que na maioria dos casos há apenas a vontade de romper o relacionamento. O agente tem plena consciência da ilicitude de seus atos e da punição que deles advém.
É a reflexão consciente que configura a premeditação. Rabinowicz (2007) já sustentava que os crimes passionais são, quiçá na totalidade dos casos, premeditados.
Observando-se os acórdãos contemporâneos é possível constatarmos que nem mesmo a tese do homicídio privilegiado tem preponderado, uma vez que estes assassinos vêm sendo condenados na totalidade dos casos por homicídio torpe, qualificado, que tem pena mais austera e é considerado crime hediondo.
Nesse sentido, a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), (apud CAPEZ, 2008, p.39) é cristalina ao aduzir que o homicídio privilegiado contém elementares para sua caracterização que são incompatíveis com as teses de alegação para defesa dos criminosos passionais:
O homicídio privilegiado exige, para sua caracterização, três condições expressamente determinadas por lei: provocação injusta da vítima; emoção violenta do agente e reação logo em seguida à injusta provocação. A morte imposta à vítima, pelo acusado, tempo depois do rompimento justificado do namoro, não se insere em tais disposições, para o reconhecimento do homicídio privilegiado (RT, 519/362).
Posta assim a questão, é de se dizer que os indivíduos que cometem crime sob violenta emoção ou paixão não têm sua capacidade de entendimento e autodeterminação anulados por tais sentimentos.
2.1.5 Honra e sua legítima defesa
A honra é predicado pessoal e intransferível, visto que cada um deslustra a sua. Na acepção etimológica, Beviláquia (apud FELIPPE, 2007, p.149) define honra como: “É a dignidade da pessoa que vive honestamente, que pauta o seu proceder pelos ditamos da moral”.
Na sociedade brasileira até pouco tempo atrás, a honra era atribuída de forma diferenciada para homens e mulheres, não havendo sequer um resquício de igualdade social entre ambos. A honra feminina delimitava-se tão somente a seu comportamento íntimo, frise-se, à fidelidade conjugal e a mantença da virgindade enquanto solteira.
À luz da Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, X, a honra é assegurada como cláusula pétrea[2], revestida de proteção de direito e garantia fundamental como bem preconiza:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material e moral decorrente da sua violação.
O CP traz em seu bojo os crimes contra a honra catalogados no Capítulo V, artigos 138, 139 e 140, sendo respectivamente calúnia, difamação e injúria. Os dois primeiros remetem a honra objetiva do agente, ou seja, ao conceito que o sujeito acredita que goza no meio social. Já a injúria atinge a honra subjetiva que é aquela que cuida do conceito que a pessoa tem de si mesma.
Define ainda o mesmo instrumento, a legítima defesa em seu artigo 25, trazendo o seguinte texto: Art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
Para que haja a caracterização desta discriminante mister se faz a presença de um direito subjetivo a ser protegido e, que indiscutivelmente o legitime à persecução da prática de defesa utilizando somente de meios moderados.
Destarte, como se depreende da leitura dos dispositivos supracitados, não há qualquer menção aos crimes passionais serem passíveis de enquadramento.
No que tange especificamente ao agente passional, o conceito de honra está atrelado ao prestígio social e à repercussão que o fato de ter sido traído ou abandonado pode desencadear. Em virtude disso, o indivíduo será capaz de cometer o delito para “lavar” sua honra com sangue, julgando que desta forma, mostrará à sociedade que tinha poderes sobre o outro e que este não poderia tê-lo desprezado.
Nessa ordem de pensamento, importante mencionarmos que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assim já se posicionou:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JURI. DUPLO HOMICÍDIO PRATICADO PELO MARIDO QUE SURPREENDE SUA ESPOSA EM FLAGRANTE ADULTERIO. HIPOTESE EM QUE NÃO SE CONFIGURA LEGITIMA DEFESA DA HONRA. DECISÃO QUE SE ANULA POR MANIFESTA CONTRARIEDADE A PROVA DOS AUTOS (ART. [593], PARÁGRAFO 3º, DO CPP). Não há ofensa a honra do marido pelo adultério da esposa, desde que não existe essa honra conjugal. Ela é pessoal, própria de cada um dos cônjuges. O adultério não coloca o marido ofendido em estado de legítima defesa, pela sua incompatibilidade com os requisitos do art. 25, do código penal. A prova dos autos conduz a autoria e a materialidade do duplo homicídio (mulher e amante), não a pretendida legitimidade da ação delituosa do marido. A lei civil aponta os caminhos da separação e do divórcio. Nada justifica matar a mulher que, ao adulterar, não preservou a sua própria honra. Nesta fase do processo, não se há de falar em ofensa a soberania do Júri, desde que os seus veredictos só se tornam invioláveis, quando não há mais possibilidade de apelação. Não é o caso dos autos, submetidos, ainda, a regra do artigo [593], parágrafo 3º, do CPP. Recurso provido para cassar a decisão do Júri e o acórdão recorrido, para sujeitar o réu a novo julgamento. (STJ – Resp.1.517/PR – Órgão julgador: Sexta Turma. Rel. Min. José Cândido – Data do julgamento:15.04.91). (grifo nosso)
Na acepção dos criminosos não há temor para a sanção aplicada, até porque, não haveria sentido algum matar como desígnio de defesa da honra se a comunidade em geral não tomasse ciência do crime.
Em suma, a honra que os passionais tanto aludem tem sentido deturpado, nada mais é do que uma conotação machista, arcaica, por isso, totalmente intransigente e inadequada ao emprego correto do termo.
É sobremodo importante assinalar que nos dizeres sempre expressivos de Eluf (2009, p.197): “O homem que mata a companheira, alegando questões de “honra”, quer exercer por meio da eliminação física, o ilimitado direito de posse que julga ter sobre a mulher e mostrar isso aos outros.”
Silva (apud ELUF, 2009, p.196) explica que nos casos passionais, a legítima defesa foi um artifício criado pelos próprios advogados de defesa insatisfeitos com as novas regras que determinavam que a emoção e a paixão não impediam a responsabilidade penal, e assim, visando chegar a um resultado satisfatório, isto é, a absolvição, aplicavam tal tese, que de fato era prontamente acolhida pelos jurados, pois na época imperava uma forte ideologia patriarcal.
Neste diapasão, nos indagamos: é possível no contexto atual, a legítima defesa da honra ser passível de arguição de atenuante penal? Conforme posição reiterada da jurisprudência, a tese da legítima defesa, outrora comumente arguida e que levou à absolvição como também à condenações com penas brandas, já não é mais aceita em nossos tribunais. Mas destacamos que este pensamento há pouco começou a ser perpetrado em nossos tribunais.
Como exposto anteriormente, a honra é personalíssima, e deste modo, independe de ato de terceiro, não é portada pela mulher nem vice-versa. Registre-se ainda ser argumento inconstitucional, uma vez que a Carta Magna assegura a igualdade entre homens e mulheres, portanto, a tese de legítima defesa da honra não poderá ser sustentada no julgamento em Plenário do Tribunal do Júri, sob pena de incitação à discriminação de gênero, o que demonstraria preconceito repudiável e odioso.
Reiterando posicionamento de repulsa por tais artifícios, Campos e Corrêa (2009, p. 630) transcrevem pensamento de grande parte da população brasileira:
[...] admitir-se o contrário seria o mesmo que retirar leviana e infundadamente da vítima o seu direito de viver, de forma primitiva que não se pode admitir pelos aplicadores da lei, por ações pelas quais homens nunca foram de maneira significativa assassinados, em casos passiveis de solução por simples separação de fato, de direito ou pelo divórcio. Assim, possível traição da mulher ao homem é de responsabilidade dela, não do homem supostamente enganado, não se podendo admitir a ideia ultrapassada e que nunca teve razão legal que se justificasse sua existência, de que a conduta da mulher fosse capaz de ferir a honra do companheiro [...].
Inacreditavelmente ainda encontramos aplicadores do direito alegando tal tese na busca abjeta da defesa de seus clientes, persuadindo que esta honra maculada é garantidora da “pena de morte” imposta às vítimas, e que as reais vítimas são apenas e tão somente os assassinos.
De mais a mais, a justiça que tarda ao caso concreto já falhou, ainda há muito que se evoluir, não somente como sociedade, mas como indivíduos.
2.2 Direitos Humanos
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), firmada em 1948, logo após a Segunda Guerra Mundial tornou-se possível em decorrência da união de forças políticas mundiais. As incontáveis atrocidades cometidas antes e durante a guerra desencadearam a consciência de refrear assassinatos em massa, como o Holocausto e, desta feita, buscou-se a eficaz regulamentação dos Direitos Humanos com a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) e a declaração de inúmeros Tratados Internacionais de Direitos Humanos, visando a proteção do indivíduo vitimizado independentemente da nação, transcendendo assim, os limites jurisdicionais dos Estados (CAMPOS E CORRÊA, 2009).
Os Direitos Humanos correspondem à somatória de valores e de atos que possibilitam a todos uma vida digna. Há de se registrar, que a expressão direitos humanos ou também direitos do homem, são direitos que não atribuem esta positivação à uma determinada ordem jurídica particular. São, portanto, pretensões que condizem à pessoa humana inseridas em documentos de direito internacional.
Percebe-se, pois, que o fato sobre o qual se funda a titularidade dos direitos humanos é, pura e simplesmente, a existência do homem, sem necessidade alguma de qualquer outra precisão ou concretização. É que os direitos humanos são direitos próprios de todos os homens, enquanto homens, à diferença dos demais direitos, que só existem e são reconhecidos, em função de particularidades individuais ou sociais do sujeito. Trata-se, em suma, pela sua própria natureza, de direitos universais e não localizados, ou diferenciais, (COMPARATO, 2011).
Alguns doutrinadores adotam posicionamento de que os direitos humanos e os direitos fundamentais são sinônimos em virtude de reconduzirem sempre à função de proteção do ser humano, bem como pelo fato dos primeiros serem direitos fundamentais de terceira geração.
Todavia, há uma forte tendência doutrinária em diferenciá-los, adstringindo-se a expressão direitos fundamentais àqueles concernentes aos direitos consagrados no plano interno, na Constituição Federal, ligados à liberdade e à igualdade e que protegem a dignidade da pessoa humana. Por conseguinte, no que tange aos Direitos Humanos, arrolando-os como os direitos positivados em âmbito internacional, como em tratados e declarações internacionais que basilarmente estejam imbuídos na proteção da liberdade, igualdade e fraternidade.
Oportuna, nesse sentido, a transcrição das palavras de Nunes Júnior (2009, p. 23):
Os direitos fundamentais, hospedados na ordem interna, asseguram direitos e concorrem para a consagração de um modelo de Estado. Em outras palavras, cumprem função normativa em cada Estado, prescrevendo direitos sindicáveis, inclusive por via judicial. Os direitos humanos, por sua vez, recuperam a ideia de direitos naturais do ser humano, recebendo assento, de regra, nas declarações e convenções internacionais, forjando a ideia de que a lesão a um direito fundamental do ser humano não é questão que deve ficar adstrita à ordem interna de um país, mas tem importância transnacional.
Quer nos parecer, nessa linha de reflexão, que a basal distinção não se perfaz nos documentos que a hospedam, mas, sumariamente no papel que lhes predispõe a desempenhar. Os Direitos Humanos remetem a um sistema transnacional, onde o Estado o reconhece em sua Constituição e, caso estes sejam desrespeitados, poderá ser condenado pelo sistema internacional de proteção dos direitos humanos, haja vista que este tem o escopo de policiar e efetivar as normas protetivas em todos os Estados. Já os direitos fundamentais estão correlatos aos direitos inscritos em diplomas normativos de cada Estado, tendo natureza constitucional.
Caminhando neste raciocínio, calha transcrever o seguinte excerto do magistério de Mendes, Coelho e Branco (2010, p.320):
Essa distinção conceitual não significa que os direitos humanos e os direitos fundamentais estejam em esferas estanques, incomunicáveis entre si. Há uma interação recíproca entre eles. Os direitos humanos internacionais encontram, muitas vezes, matriz nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes, de seu turno, não raro acolhem no seu catálogo de direitos fundamentais os direitos humanos proclamados em diplomas e em declarações internacionais. […] Esses direitos, porém não são coincidentes no modo de proteção ou no grau de efetividade. As ordens internas possuem mecanismos de implementação mais céleres e eficazes do que a ordem internacional.
Entre os crimes tutelados contra a pessoa o que tem maior proeminência são os crimes contra a vida. A conservação da vida é condição precípua da pessoa humana e, consequentemente de sua personalidade. O respeito à vida humana se perfaz elemento fundamental dos demais direitos decorrentes da pessoa, assumindo “status” de proteção não somente ao que se refere às ações do Estado como também nas relações particulares.
É sobremodo importante assinalar ensinamento de Leclerc (apud BITENCOURT, 2006, p. 61) ao analisar a atitude do homem: “há o dever de aceitar a vida e o direito de exigir o seu respeito por parte de outrem; há também o dever de respeitar a vida alheia e o direito de defender sua própria vida.”
Logo, com a DUDH, houve uma propensão de universalização para proteção dos direitos dos homens. Assim, com fulcro no art. 1º do disposto na DUDH, todas as pessoas nascem livres e iguais em direitos e dignidade.
Versando o tema, Maeoka (2008) expõe:
A Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica foi o primeiro documento firmado, no qual se consolidou a proteção dos direitos humanos civis e políticos. Posteriormente, por meio de um protocolo adicional, pelo Tratado de São Salvador, foi normatizada a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais, que constituem os Tratados mais relevantes de proteção dos Direitos Humanos no âmbito do Sistema Interamericano.
Vale consignar que esta inovou ao introduzir uma nova concepção de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos.
Neste caminho, vale citar a lição de Piovesan (2004):
Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, com a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque, ineditamente, o catálogo dos direitos civis e políticos é conjugado ao catálogo dos direitos econômicos, sociais e culturais. A Declaração de 1948 combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. A partir da Declaração de 1948, começa a desenvolver-se o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros instrumentos internacionais de proteção. A Declaração de 1948 confere lastro axiológico e unidade valorativa a esse campo do Direito, com ênfase na universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos. O processo de universalização dos direitos humanos permitiu a formação de um sistema internacional de proteção desses direitos. Esse sistema é integrado por tratados internacionais de proteção que refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais dos direitos humanos, fixando parâmetros protetivos mínimos.
Reconhece-se que a dignidade humana, a vida e a propriedade são elementos dos direitos naturais ou fundamentais, sendo assim dever do Estado garantí-los com eminência e eficácia, não podendo em hipótese alguma serem abdicados ao ser humano.
2.2.1 Direitos Humanos das mulheres
Não somente em âmbito nacional, mas mundial, por muito tempo as sociedades perpetuaram uma cultura machista submetendo à mulher uma condição de inferioridade e submissão, não conferindo status de pessoa, capacidade, nem detentora de direitos.
Os primeiros registros de convenções e tratados que aludem aos direitos humanos são explícitos ao ignorarem os Direitos Humanos da mulheres.
Após a inserção de movimentos feministas na seara mundial, uma nova percepção dos direitos femininos começou a emergir, desencadeando assim, a necessidade de criação de medidas protetivas e direcionadas à mulher, bem como de penalização aos atentados contra a integridade física e moral das vítimas.
Abordando pela primeira vez com especificidade os Direitos Humanos das mulheres, a Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher - CEDAW, que entrou em vigor em 1981, teve o condão basilar de impor aos estados signatários um duplo comprometimento, ou seja, inicialmente deveria eliminar a discriminação e assegurar a igualdade entre os sexos, garantindo assim que fosse abolida a discriminação de gênero, em segundo plano, deveria reprimir com eficaz punição os autores de violência contra a mulher.
Vale lembrar que esta convenção foi ratificada pelo Brasil com reservas em 1984, mas em 1994 a ratificou integralmente (CAMPOS E CORRÊA, 2009).
Dentre todas as convenções da ONU existentes até hoje, a CEDAW foi a que mais sofreu restrições, justamente em virtude do posicionamento intransigente e por esta negativa de reconhecimento dos direitos humanos das mulheres por parte dos signatários, sendo que até hoje encontramos países que se recusaram a ratificar convenções que proporcionem base igualitária de tratamento entre os gêneros.
A propósito, segue excerto da obra de Cunha e Pinto (apud CAMPOS e CORRÊA, 2009, p. 189) que acentuam em lição específica sobre a Lei Maria da Penha (LMP):
É inegável, historicamente, que a construção legal e conceitual dos direitos humanos se deu, inicialmente, com a exclusão da mulher. Embora os principais documentos internacionais de direitos humanos e praticamente todas as Constituições da era moderna proclamem a igualdade de todos, essa igualdade, infelizmente, continua sendo compreendida em seu aspecto formal e estamos ainda longe de alcançara igualdade real, substancial entre mulheres e homens. A convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher foi, dentre as convenções da ONU, a que mais recebeu repressão por parte dos países que a ratificaram. E em virtude da grande pressão das entidades não governamentais é que houve o reconhecimento de que os direitos da mulher também são direitos humanos.
Todavia, com fulcro do disposto no artigo 3º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, atualmente em nosso ordenamento pátrio toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Para que se façam presentes os Direitos Humanos de todas as pessoas, principalmente das vítimas passionais, necessário se faz garantir que todos sejam beneficiários dos preceitos constitucionais que assim visam garantir a dignidade humana.
A CRFB/88, em seu art. 1º, ressalta:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito Federal, constitui?se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana; (grifo nosso)
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
De igual forma, em seu art. 4º, inc. II, a CRFB/88 assim proclama:
A República Federativa do Brasil rege?se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
II – prevalência dos direitos humanos; (grifo nosso)
No que tange ao crime passional, tal direito vem reiteradamente sendo violado. No entender dos criminosos estes são detentores do direito à vida da vítima, sendo que esta somente poderá usufruí-la enquanto corresponder às vontades impostas pelos seus agressores.
Como mecanismo de proteção às inúmeras mulheres vitimadas por seus companheiros promulgou-se a Lei 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, que definiu a violência contra a mulher como uma das formas de violação dos direitos humanos.
Art. 6º: A violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos.
Desta forma, assegura também em seu art. 3º o efetivo exercício pelas mulheres do seu direito à vida, à segurança, à liberdade, ao acesso à justiça e à dignidade, dentre outros, onde o legislador buscou assegurar o efetivo acesso a tais direitos, haja vista que tal dispositivo se aplica sem prejuízo dos demais comandos legais e constitucionais.
Portanto, a Lei Maria da Penha atrelada à Constituição Federal e às Declarações Humanitárias de Direitos potencializa a devida concretude dos direitos fundamentais das vítimas.
2.3 O Crime Passional à Luz da Legislação Brasileira
Apesar de o crime passional ser uma tipificação que há tempos permeia a seara social, em nenhuma época foi tipificado de forma individualizada no ordenamento jurídico brasileiro. Em vários registros encontramos mecanismos que direcionam tal conduta delitiva sempre atrelada ao conceito de homicídio. Apenas e tão somente, o crime passional é conceituado no âmbito doutrinário.
2.3.1 Aspectos históricos e culturais
Desde tempos imemoriais se tem registro de crimes passionais no qual, o criminoso, nem sempre cultivou a figura de um elemento repudiável perante a sociedade como se depreende através da literatura jurídica, histórica e demais mecanismos de pesquisa. Temos, por excelência, um crime que independe de classe social, cultural ou étnica.
É possível encontrarmos na conjuntura histórica algumas elementares que legitimavam o culturalismo secundário imposto à mulher.
Assim, um dos primeiros registros é encontrado na Legislação Mosaica (Levítico 20:10, Deuteronômio 22:22) e no Código de Hamurabi (1750 a.C.) em seu art.129, em que ao homem estava assegurado o direito de apenar sua esposa adúltera com a morte, e este não receberia nenhuma sanção pela vingança praticada, motivando assim a mantença da honra da família (ALTAVILA, 2001).
Assim regia o art.129 do Código de Hamurabi (apud ALTAVILA, 2001, p. 48): “Se a esposa de alguém é encontrada em contato sexual com um outro, deve-se amarrá-los e lançá-los n’água, salvo se o marido perdoar à sua mulher e o rei a seu escravo”.
O Código de Manu (1000 a.C.) traz como capítulo mais apurado e minucioso o que versa sobre o adultério, não que o legislador hindu implantava tanto rigor em virtude da moral social, mas sim porque sob seu ponto de vista é do adultério que nasce a mistura de classes sociais. Na Índia, a mulher era uma escrava e sua vida estava sempre em poder de outrem, na infância sob a guarda de seu pai, na juventude sob a de seu marido e na velhice sob a guarda de seus filhos, jamais podendo conduzir sua vida à sua vontade (ALTAVILA, 2001).
A Lei das XII Tábuas em sua tábua XVII (apud ALTAVILA, 2001, p. 87) também previa que: “XVII – É lícito ao marido e aos irmãos castigar convenientemente a mulher adúltera”.
O Alcorão também é um exemplo da sobreposição da figura masculina perante a feminina. Este recomenda que as viúvas, as repudiadas e as parentas inúteis sejam amparadas, não para fazê-las felizes, mas por piedade ou para prevalecer a moral perante a sociedade e para obter as graças divinas. Diz o v. 38 (apud ALTAVILA, 2001, p.137): “Os homens são superiores às mulheres por causa das qualidades pelas quais Deus elevou aqueles acima destas e porque os homens empregam os seus bens em todas as mulheres”.
Séculos depois, em 1945, na I Assembleia Geral da ONU realizada em São Francisco (EUA), o Conselho Econômico e Social estabeleceu uma subcomissão para tratar da Condição da Mulher no Mundo, onde, posteriormente no ano de 1948 a Declaração Universal dos Direitos Humanos veio a proclamar a igualdade de direitos e liberdade perante a lei, sem distinção de nenhum tipo, seja de raça, cor, credo ou sexo.
Com maior razão, Campos e Corrêa (2009, p. 113) afirmam:
As desigualdades de gênero são resultados de uma construção sociocultural secular, não encontrando respaldo nas diferenças biológicas da natureza. Assim, num sistema de sujeição, dominação e de poder, passa-se a considerar natural a desigualdade construída socialmente. Nesse perfil, a violência se naturaliza, incorporando-se no cotidiano e nas relações intrafamiliares, proporcionando a complacência e a impunidade.
Historicamente, a movimentação feminista da década de 1970, não só no Brasil, mas como em muitos países influenciou para uma nova percepção dos direitos femininos, reivindicando, incontinenti, uma efetiva penalização dos atentados contra a integridade física e moral da mulher que especialmente ocorriam no âmbito familiar, bem como por revisão de códigos obsoletos e leis arcaicas.
No âmbito nacional, em virtude destes movimentos foram criados órgãos públicos destinados a assessorar o governo em todas as esferas, sendo que uma das principais iniciativas foi a criação das Delegacias Especiais de Atendimento à Mulher (DEAM) em 6 de agosto de 1985 (CAMPOS E CORRÊA, 2009).
Em meados de 1981, entrou em vigor a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher – CEDAW, reconhecendo-se a importância da mulher em todas as áreas do desenvolvimento (CAMPOS E CORRÊA, 2009).
Necessário consignar que a atual CRFB/88 foi um marco de incomensurável importância na luta de projeção dos direitos de igualdade de gênero, pois, esta traz em seu texto a garantia de que todos são iguais perante a lei, homens e mulheres, sem distinção de qualquer natureza, garantindo a inviolabilidade do direito à vida entre outros, art. 5º, I, CRFB/88.
Destarte, cumpre-nos destacar que o mais significativo mecanismo pátrio de concreção das Declarações dos Direitos Humanos das Mulheres evidencia-se com a promulgação da Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha.
2.3.2 Do delito e das penas
À luz da legislação brasileira, na vigência do período do Brasil – Colônia (1500 – 1822) era outorgado ao homem (marido, namorado, amante, etc.) o direito de assassinar tanto sua esposa, namorada ou amante quanto o indivíduo que se encontrasse com ela em situação de adultério. Somente com a promulgação do primeiro Código Penal Brasileiro em 1830, chamado de Código Criminal Republicano é que tal conduta foi eliminada do ordenamento (BORELLI, 2011).
O Código Penal vigente entre 1890 e 1940 viabilizou a absolvição dos criminosos passionais que “comprovadamente” tivessem agido sob impulso da súbita emoção no momento do crime, ou seja, apresentassem no entender jurídico, alguma perturbação psicofisiológica e, destarte, tornavam-se irresponsáveis pela ação delitiva. À defesa destes, conferiam status de obsessão equivalente à loucura que subitamente os afligia, mesmo que momentaneamente, e após a realização do crime, recobravam seu pleno equilíbrio emocional (CAMPOS E CORRÊA, 2009).
Em meados das décadas de 1920 e 1930 os crimes passionais ocorriam de forma endêmica e, desta feita, crescia da mesma forma galopante uma tendência a absolvição dos assassinos de mulheres (ELUF, 2009).
No entendimento jurídico dos promotores dos meados da década de 1920, julgava-se que para a real concretude do homicídio passional o agente criminoso deveria após o assassinato efetuar seu suicídio, como real manifestação de remorso, pois se o argumento era de que não poderia viver sem a presença da pessoa amada, não poderia manter-se vivo na ausência desta. Todavia, raros casos relatam a tentativa de suicídio após o cometimento do crime (BORELLI, 2005).
A situação retratada encontra perfeita descrição nas palavras de Borelli, (2011) que em análise do crime preleciona:
A confluência desses elementos era complementada pela presença de uma “vida anterior honesta”, este ponto, fundamental para criar a imagem de um crime cometido no “calor da dor”, isto era necessário para reforçar a noção desse ato como um “intervalo infeliz” na vida do cidadão honesto e, portanto, merecedor de uma “pena individualizada”. Depois de perpetrar o crime, o passional era tomado de remorso e usualmente tentava/praticava o suicídio. O ato do suicídio era o mais melindroso na construção do passional, pois, para os juristas, era indispensável como forma de demonstrar o arrependimento do envolvido.
Um dos artifícios empregados pelos promotores da época era descaracterizar o assassino de passional para criminoso comum para assegurar que o homicida fosse efetivamente condenado, inibindo assim, as benesses concedidas aos passionais.
Borelli (2011) ainda continua:
Eles procuravam indicar que aquele homem não agiu como tal, pois o assassino por paixão não suportava a idéia de viver sem sua mulher, portanto, já que a tinha matado, seu “desejo” devia ser unir-se a ela na morte. Se quem mata, a pretexto de amor, não sobreviva a sua vítima, podemos afirmar que o criminoso passional nunca está no banco dos réus, porque vai direto para o cemitério. Quando, no Júri, deparamos um assassino apoteosado, deveríamos por ordem de Ferri, adverti-lo de que esqueceu de completar a obra. Ele continua a gozar a existência longe da mulher sem a qual não podia viver. [...] Quando se mata, não há amor no sentido social, a que só interessam os berços e nunca os túmulos.
Já a defesa, apregoava que tal conduta delitiva era mecanismo de recuperação da ordem moral que havia sido abalada em virtude de adultério e somente com o crime seria possível reavê-la. Neste diapasão, não haveria que se falar em reprimenda ao agente, e sim em “agradecimento” pelo efetivo restabelecimento da ordem defronte ao comportamento inconveniente da esposa que conspurcou a honra do marido e da família, por consequência.
O delito passional devia ser julgado de acordo com dois critérios: a qualidade dos motivos e a personalidade do autor. Estes dois itens deviam ser analisados e eram fundamentais para estabelecer se o criminoso era ou não um passional. O motivo que o levou à ação tinha de ser relevante para a manutenção da ordem moral da sociedade. Se agiu em defesa de princípios, como família e honra, a paixão que o impulsionava se classificava como social e, portanto, era possível a atenuação da pena, diminuindo o tempo de reclusão ou levando a absolvição do criminoso (BORELLI, 2011).
Como abonadores dos criminosos também arguiam-se a honestidade, o caráter e a vida pregressa do acusado, sendo, desta feita, critérios caracterizadores do passional e enquadrando-se o crime como uma falha de conduta provisória.
Contrapostos a este pensamento, em meados de 1925 foi criado o Conselho Brasileiro de Higiene Social, o qual era formado por renomados juristas como o promotor Roberto Lyra, Nelson Hungria e Afrânio Peixoto, visando findar com a errônea aplicabilidade da tese de homicídio passional e, consequentemente, com a benevolência e piedade para com os criminosos (BORELLI, 2011).
Mais do que evitar a perpetuação descomedida de tais crimes e pleitear a punição dos criminosos, este conselho buscava reordenar a sociedade. Defendiam a tese de que os criminosos agiam sempre de maneira premeditada, com requintes de frieza e crueldade distanciando-se dos argumentos de loucura, pois caso esta estivesse presente, os mesmos deveriam receber tratamento em manicômio judiciário. Além disso, pregavam que o crime passional em nada mais poderia estar intrínseco senão ao conceito de crime bárbaro correlato ao ciúme doentio e ilusão possessória da mulher pelo seu marido, mister se fazendo remodelar a noção do casamento e das relações entre homens e mulheres (BLAY, 2008).
Em 1940, novamente a paixão tornou-se mecanismo hábil para absolver os criminosos sob a alegação do crime em virtude da legítima defesa da honra. O Código Penal de 1940 corroborado pela reforma de 1984, que ainda está em vigor, suprimiu a excludente de ilicitude referente à perturbação dos sentidos e da inteligência, que garantia a impunidade dos assassinatos “passionais” (ELUF, 2009).
Destarte, o assassino passional não ficaria mais impune, porém, passaria a receber uma pena menor que a atribuída ao homicídio simples. Mas a população ainda defendia a ideia de que o homem traído tinha o direito de matar a mulher. Porém, as novas regras que determinavam que a emoção e a paixão não impediam a responsabilidade penal, apesar de atenuarem a pena, não foram bem recebidas pelos advogados de defesa, que procuravam soluções para absolver seus clientes ou para que eles fossem condenados a penas ainda menores do que a prevista para o homicídio privilegiado.
Descontentes com as condenações que seus clientes vinham consecutivamente sofrendo, os advogados de defesa criaram a figura da legítima defesa da honra e da dignidade, sendo este artifício um mecanismo garantidor de perdão por parte dos jurados no Tribunal do Júri, haja vista que em meados da década de 1970 reinava ainda um forte sentimento patriarcal na sociedade que presenteava a conduta delitiva do criminoso com a benevolência frente à humilhação que este passara embasados em valores culturais (ELUF, 2009).
Embora os movimentos feministas combatessem fervorosamente a injusta aplicabilidade da “tese da legítima defesa” que tinha o condão de abonar os delinquentes passionais, não fora suficiente para mudar a concepção do Poder Judiciário defronte a esta exímia manifestação de afronta aos Direitos Humanos das centenas de mulheres vitimadas. Os magistrados e o Tribunal do Júri continuaram a acolher a tese baseando-se na excludente de ilicitude e de antijuricidade, revelando a existência de preconceitos e estereótipos que necessitavam ser arrostados.
Vale transcrever, neste passo, excerto da obra de Blay (2008, p.39):
[...] passou-se a ensinar qual deveria ser a conduta dos advogados empenhados em defender clientes-homicidas que usavam como justificativa o velho argumento: “matei por amor”. O modelo paradigmático da didática de defesa dos assassinos “por amor” se encontra no livro de Evandro Lins e Silva, A defesa tem a palavra (1991). Nele, o eminente jurista ensina aos jovens advogados como defender um assassino, mesmo que confesso, e toma como modelo a defesa que ele próprio fizera de Doca Street, assassino de Ângela Diniz.
O recado transcrito à sociedade era a legitimação de que crimes sob argumento de forte emoção mereciam absolvição, ou seja, a mais pura demonstração de impunidade. Em primeiro lugar era necessário demonstrar o bom caráter do assassino, e posteriormente, denegriam a imagem da vítima, induzindo que a mesma era provocadora de sua própria morte.
Perceptível que esta tese tem o condão basilar de atentar contra o preceito constitucional inserto no art. 5º, CRFB/88, uma vez que este assegura igualdade perante a lei, garantindo a todos o direito à vida, bem como dispõe seu art. 1º, que define o país como Estado Democrático de Direito, com fundamento na dignidade da pessoa humana.
Não é demais lembrarmos também que a Lei 11.340/06, em seu art.3º, assegura o efetivo exercício das mulheres ao acesso à justiça, ao seu direito à vida, à segurança, à dignidade, entre outros.
Entretanto, posteriormente os advogados de defesa começaram a utilizar-se da tese de homicídio privilegiado sob argumento de violenta emoção. Todavia, como se depreende da leitura do disposto no art. 121, §1º, CP, o homicídio somente poderá ser classificado como tal se presentes requisitos específicos como relevante valor social ou moral. Assim prevê:
Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Entende-se como relevante valor social quando no caso o agente teria em mente interesses da coletividade e sua conduta, por conseguinte, indicaria ter ele menor periculosidade. Já no que tange ao valor moral este se refere aos interesses individuais, entre eles sentimentos de compaixão e piedade (ELUF, 2009).
2.3.2.1 A luta dos movimentos feministas
Movimentos feministas contrários ao comportamento patriarcal começaram a emergir nas décadas de 60 e 70. Denunciavam a obscuridade que envolvia a violência contra a mulher vez que a mesma era considerada culpada até mesmo se fosse estuprada, qualquer que fosse sua idade. No caso de homicídio praticado por mulher não haveria nenhuma justificativa plausível para tal crime, sempre era tida como “fria, calculista, vingativa e mal-amada” (BLAY, 2008).
A primeira e grande manifestação deu-se no ano de 1979, no julgamento de Doca Street que em virtude de sua absolvição, gerou-se uma revolta social sem precedentes até então na sociedade civil. O movimento SOS Mulher catalogou 722 crimes passionais impunes em virtude da tese de legítima defesa da honra e com o slogan “Quem ama não mata!” engenharam que o mesmo fosse levado a julgamento novamente, sendo que desta vez fosse condenado a 15 anos de prisão pela morte de Ângela Diniz. Este foi o marco divisor da benevolência para com os “crimes contra a honra” (ELUF, 2009).
Esta condenação foi, sem dúvida, o prefácio de uma nova mentalidade que começava a aflorar na sociedade brasileira, e com fulcro nesta, iniciou-se uma feroz busca na igualdade de gênero e nas relações sociais.
Na imprensa, travou-se uma batalha polêmica em desfavor dos direitos humanos das mulheres encabeçada por jornalistas como Paulo Francis e Tristão Athayde, que consideravam ilegítima a pressão da opinião pública nestes crimes contra mulheres (BLAY, 2008).
Não se pode olvidar que o Poder Judiciário contribuiu de forma considerável com a impunidade e a barbárie perpetrada contra as mulheres assassinadas operando embasado em uma cultura machista, discriminatória, admitindo que ilegalmente fosse utilizada como meio de defesa da honra, sendo consideradas justificáveis as inescusáveis absolvições destes homicidas.
Mas deve-se consignar que tal posicionamento não mais se enquadra na sociedade hodierna, e que tal afronta é um desrespeito à dignidade da pessoa humana, ao direito que cada indivíduo tem de direcionar sua vida como bem lhe convenha e, por minutos leva-nos a pensar se depois de tantos esforços não somente por parte das feministas, mas de uma geração inteira, ainda tenhamos que conviver com conceitos arcaicos e preconceituosos como transcrevemos acima.
Oliveira (2004, p. 23) faz um resgate desta mobilização por parte dos movimentos feministas, e explica que:
A partir de 1970 a violência na relação conjugal começa a ser vista para além de um caráter psicopatológico individual. Isso se dá em virtude do movimento feminista que garante a visibilidade à “violência contra a mulher”, ressaltando as proporções endêmicas do fenômeno como prova de que está associado aos valores culturais que desprestigiam e submetem as mulheres. O tema parece então, estreitamente ligado a uma discussão política.
A questão da violência doméstica começou a ser abordada com a intervenção destes movimentos feministas, pois no Brasil, este delito contemplava-se e assim se mantém, sobretudo, no âmbito das relações conjugais. Destarte, destacaram-se estudos sobre as discrepantes diferenças de gênero, acesso e garantia da justiça e temas correlatos à violência.
Delegacias especializadas foram instituídas na década de 80 para dar maior sustentação aos apelos sociais contra as agressões sofridas, e destarte, diminuir a impunidade, os resquícios de opressão e fornecer às mulheres vítimas de violência um atendimento digno e respeitoso, raramente encontrados nas delegacias tradicionais.
A primeira DEAM foi criada em 06 de agosto de 1985, na cidade de São Paulo, hoje são mais de 300 espalhadas pelo país, número extremamente ínfimo comparado aos casos de agressão e violência contra a mulher registrados em todo o país (CAMPOS E CORRÊA, 2009).
Ademais, cumpre-nos destacar que a Lei dos Crimes Hediondos – Lei n.8.072/90 - em 1994 foi alterada para inserção do crime de homicídio qualificado, em decorrência do movimento midiático, mobilizado por massas populares e encabeçado pela mãe de uma vítima de crime passional, a novelista Glória Perez, que teve sua filha Daniela Perez barbaramente assassinada por Guilherme de Pádua e Paula Almeida Thomaz, não se conformando com a benevolência da lei perante os criminosos, iniciou campanha reivindicando um maior rigor penal para crimes frios e bárbaros como este (ELUF, 2009).
Com o êxito nesta batalha, o homicídio qualificado passou a integrar o rol de crimes hediondos, e por consequência, como o crime passional é caracterizado como torpe na maioria de suas condenações, o assassino passou a receber tratamento mais austero por parte da justiça, tal qual assegura a Lei 8072/90.
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994).
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994).
Mesmo que atualmente encontremos um maior respaldo legal para combater o crime passional, possível é extrairmos que este delito se faz presente em nossa sociedade discrepantemente, apenas e tão somente após tantas batalhas conseguimos fazer com que o crime obtivesse uma maior repercussão, todavia, o que de fato buscamos incansavelmente é que este crime seja suprimido, e para isso, mister se faz que além de uma postura cultural e educacional inovadora em face aos conceitos arcaicos, que sejam implantadas medidas mais assertivas, severas, para estes criminosos “frios”.
2.3.3 Homicídio
O crime de homicídio, em sentido estrito, tem no verbo matar seu núcleo e pelo elemento objetivo, alguém. Sendo o mais grave dos crimes contra a pessoa, temos, pois, um crime por excelência. No Direito Penal brasileiro, o homicídio está tipificado no art. 121 do CP, podendo ser classificado como simples, privilegiado ou qualificado.
No homicídio simples, previsto no caput do artigo, não se acrescenta à conduta descrita nenhuma circunstância nem para agravar a sanção penal bem como para minorá-la. A pena varia de 6 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão. A consumação do delito efetiva-se com o resultado morte.
No que tange ao crime passional, não há que se enquadrar como homicídio simples, haja vista sua motivação em especial, qual seja, a vingança, o egocentrismo, podendo estes ser desencadeados ora pela futilidade, ora pela torpeza.
2.3.3.1 Homicídio privilegiado
O homicídio privilegiado está tipificado no CP no art. 121, §1º, tratando-se de uma causa especial de diminuição de pena, desde que presentes os requisitos que se fazem necessários.
Art. 121, CP: ...
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Como motivo de relevante valor moral entende-se ser aquele que, embora importante, leva em conta os interesses do agente, projeta-se no plano individual, como por exemplo, quando o pai mata o estuprador de sua filha. Já no que tange ao relevante valor social, é aquele motivo que atende aos interesses coletivos, podemos citar o amor à pátria (GRECO, 2010).
Como bem preleciona Hungria (apud MARQUES, 2002, p.95) em análise do homicídio privilegiado: “Não basta, para o efeito de redução da pena, que o motivo tenha valor social ou moral: é necessário que este seja relevante, isto é, notável, importante, especialmente digno de apreço.”
Já a segunda parte do disposto no artigo supramencionado refere-se à atenuação de pena ao agente que atua sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
Quando a lei usa a expressão “sob o domínio” significa que o agente deve estar dominado completamente pela situação. Do contrário não será hipótese de redução e tão somente aplicar-se-á a atenuante em face do da circunstância prevista no art. 65, III, CP, (GRECO, 2010).
No que tange a expressão “logo em seguida”, segundo lição precisa de Nucci (2005, p. 387):
O aspecto temporal – logo em seguida – deve ser analisado com critério e objetividade, constituindo algo imediato, instantâneo. Embora se admita o decurso de alguns minutos, não se pode estender o conceito para horas, quiçá dias. Um maior espaço de tempo entre a injusta provocação e a reação do agente deve ser encaixado na hipótese da atenuante, mas jamais privilegiado.
Assim, o que o legislador tentou evitar com a inserção deste termo, é que o agente delitivo ficasse remoendo a vingança e mesmo assim fosse beneficiado com a diminuição de pena.
Por fim, a injusta provocação, que deve ser apreciada objetivamente segundo a opinião em geral, não devendo ser confundida com injusta agressão (que enseja a legítima defesa).
Como fonte de diferenciação, no escólio de Toledo (apud GRECO, 2010, p. 159):
Não confundir, como se tem feito por vezes, “provocação” não intencional com “agressão”. Embora a agressão possa ser uma provocação (um tapa, um empurrão) nem toda provocação constitui verdadeira agressão (pilhérias, desafios, insultos). Nesta última hipótese é que não se deve supervalorizar a provocação para permitir-se, a despeito dela, a legítima defesa quando revide do provocado ultrapassar o mesmo nível e grau da primeira. Em outras palavras: uma provocação verbal pode ser razoavelmente repelida com expressões verbais, não com tiro, uma facada ou coisa parecida.
De tal forma, segundo Jesus (2009, p.405), são hipóteses de provocação injusta:
Agressão em momento anterior ao homicídio (RT, 394:82); injúria real (RF 163: 310); corrupção da filha do homicida (RJTJSP, 28:384); xingar o agente de f. da p. (RT, 568:270; TJSP, ACr. 248.970, 1ª Câm., rel. Des. Oliveira Passos RT, 761:581); xingar a mãe do agente de p. (TJSP, RT, 568:270; TJSP, ACrim 248.970, 1ª Câm., rel. Des. Oliveira Passos, RT, 761:581).
É de opinião unívoca que o crime passional não padece das benesses concedidas ao homicídio privilegiado em decorrência de total ausência dos requisitos supramencionados. Não há fundamentação que se sustente com argumentação em violenta emoção, uma vez que o crime passional quase que em sua totalidade é premeditado, e a simples negativa da vítima em manter relacionamento com o agente em nenhuma instância judicial configura meio de injusta provocação da vítima. Ademais, a sentença de morte não pode ser considerada meio hábil para a caracterização de relevante valor social moral no caso dos passionais.
2.3.3.2 Homicídio qualificado
Insta destacar que conforme lição de Impallomeni (apud MARQUES, 2002, p. 107) devemos classificar o homicídio qualificado como sendo aquele que: “se liga alguma circunstância legalmente válida para agravar a pena em face da sanção cominada para o homicídio simples”.
Art.121, CP: ...
Homicídio qualificado:
§ 2º Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II – por motivo fútil;
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.
As qualificadoras estão divididas em quatro grupos: motivos (incisos I e II), meios (inc. III), modos (inc. IV), e fins (inc. V). Na atual concepção jurista pátria, temos, pois, o homicídio passional como crime qualificado em virtude de sua torpeza ou futilidade. Neste sentido, cumpre alinhavarmos lição de Leal (2011):
Esta é a regra. Portanto, para o Direito Penal positivado na norma escrita, não há tratamento específico e mais brando para o homicida passional. Ao contrário, pois se entendermos que o ódio, a inveja ou a ambição pode ser fruto de uma paixão incontrolável (ou, ao menos, difícil de ser controlada), temos de admitir que a lei positiva não só não atenua a culpabilidade do agente, mas considera a conduta como uma forma qualificada de homicídio, muito mais grave pela maior quantidade de pena e, também, pelas conseqüências repressivas resultantes do fato ser considerado como crime hediondo.
Mais uma vez vem a ponto, neste ensejo, entendimento jurisprudencial de nossos tribunais. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) em julgamento de Apelação Criminal (ACr) proferiu:
HOMICÍDIO QUALIFICADO. PASSIONAL DUAS VEZES. PROVA. AUTORIA E MATERIALIDADE. DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENCA E DA SENTENCA DELA ORIUNDA. APELACÃO. PROVIMENTO NEGADO. NEGA-SE PROVIMENTO A APELACÃO PARA MANTER A DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENCA DO TRIBUNAL DO JÚRI E DA SENTENCA DELA ORIUNDA, UMA VEZ PROVADA A AUTORIA E MATERIALIDADE DO HOMICÍDIO PASSIONAL (DUAS VEZES), QUALIFICADO PELO RESULTADO. (TJES - ACr: 16979000029. Rel. Paulo Nicola Copolillo. Órgão Julgador: 2ª Câm. Crim. Data do julgamento: 03.06.1998).
Corrobora o STJ, em decisão que elenca o crime passional como qualificado ao julgar Habeas Corpus (HC) nº 14716 de São Paulo, negando o pedido sob fundamento legal de ser requisito necessário no caso concreto a mantença do acusado detido para assegurar a aplicação integral da lei:
DESCABIMENTO, REVOGAÇÃO, PRISÃO PREVENTIVA, REU, CRIME PASSIONAL, HOMICIDIO QUALIFICADO, NECESSIDADE, GARANTIA, APLICAÇÃO, LEI PENAL, IRRELEVÂNCIA, ENTREGA, PASSAPORTE, JUIZO CRIMINAL. (VOTO VISTA) (MIN. FERNANDO GONÇALVES) DESCABIMENTO, REVOGAÇÃO, PRISÃO PREVENTIVA, RÉU, CRIME PASSIONAL, HOMICÍDIO QUALIFICADO, HIPÓTESE, OCORRÊNCIA, TENTATIVA, SUICÍDIO, NECESSIDADE, GARANTIA, SEGURANÇA, PACIENTE. (VOTO VENCIDO) (MIN. VICENTE LEAL) CABIMENTO, REVOGAÇÃO, PRISÃO PREVENTIVA, RÉU, CRIME PASSIONAL, HOMICÍDIO QUALIFICADO, HIPÓTESE, DECISÃO JUDICIAL, INEXISTÊNCIA, FUNDAMENTAÇÃO, CRITÉRIO OBJETIVO. HABEAS-CORPUS. - Reconhecimento da necessidade, no caso, da prisão preventiva para assegurar a aplicação da Lei penal. - Ordem denegada. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 14716 SP 2000/0111611-8. Rel. Ministro Fontes de Alencar. Data de julgamento: 13.12.2000. Órgão Julgador: 6ª Turma).
Em jurisprudência recente, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT) posicionou-se na qualificadora dúplice em julgamento de HC em face de homicídio praticado contra ex-companheira, onde o Relator Desembargador Luis Ferreira da Silva pronunciou decisão no sentido de se fazer indispensável a custódia cautelar do acusado:
HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE E FÚTIL CONTRA EX-COMPANHEIRA – PRETENDIDA LIBERDADE PROVISÓRIA – ALEGADA DESNECESSIDADE DA PRISÃO EM VIRTUDE DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA E EM RAZÃO DE O CRIME TER SIDO MOTIVADO POR VIOLENTA EMOÇÃO E LEGÍTIMA DEFESA – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA – CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA NA DECISÃO DE PRONÚNCIA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PERICULOSIDADE DO AGENTE EXTERNADA PELA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E DO MODUS OPERANDI – INVIABILIDADE DO REMÉDIO HEROICO PARA REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA E ANÁLISE DE TESES DE EXCLUDENTES DE ILICITUDE E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO – ORDEM DENEGADA. Mostra-se indispensável a custódia cautelar para a preservação da ordem pública, diante da comprovação, com base em elementos concretos, da gravidade do crime, em tese, perpetrado pelo paciente, ressaltando-se que a sua apresentação espontânea não obsta a medida excepcional, nos termos do art. 317 do Código de Processo Penal. O rito do habeas corpus não comporta a análise da incidência de excludentes de ilicitude ou de legítima defesa pelo paciente, que demandariam o exame pormenorizado do conjunto probatório a ser valorado no curso da ação penal pelo magistrado condutor do feito. Os predicados pessoais ostentados pelo paciente, mesmo que comprovados, não autorizam, por si sós, a concessão da sua liberdade, quando outros motivos justificam a manutenção da medida acautelatória. (TJMT – 3ª Câmara Criminal. HABEAS CORPUS Nº 22873/2011 -. Data de Julgamento: 30.3.2011. Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva.)
Possível encontrarmos na jurisprudência inúmeros recursos que pugnam para que não haja a incidência de qualificadoras nos crimes passionais, pleiteando o reconhecimento de homicídio simples quando os réus são confessos. Neste sentido, louvável a decisão proferida pelo Relator Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde rebateu todos os argumentos da defesa, enfatizando a aplicabilidade de tais qualificadoras e justificando-as individualmente, o que não deixa dúvidas a respeito da correta fundamentação, como se depreende no excerto abaixo:
APELAÇÃO CRIME. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, INVASÃO DE DOMICÍLIO E HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. APELAÇÕES DEFENSIVAS COM BASE EM TODAS AS ALÍNEAS DO INCISO III DO ART. 593 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LIMITAÇÃO DO CONTEÚDO NAS RAZÕES RECURSAIS, AMPLA ANÁLISE REALIZADA. Embora nas razões dos apelos as defesas técnicas tenham limitado a abrangência de suas irresignações, na oportunidade em que interpuseram as apelações fundamentaram nas alíneas "a", "b", "c" e "d" do inciso III do art. 593 da Lei Adjetiva Penal, motivo pelo qual passo a analisar todas as possibilidades legais. NULIDADES POSTERIORES À PRONÚNCIA NULIDADE PELO USO DE ALGEMAS EM PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE Nº 11 DO STF. INOCORRÊNCIA. A Súmula Vinculante nº 11 não proíbe o uso de algemas, apenas restringe seu uso a situações excepcionais, a fim de evitar desnecessário constrangimento. No caso, a chegada do réu em plenário, escoltado por agentes da SUSEPE, contido por algemas, não lhe trouxe nenhum prejuízo ou qualquer conseqüência para o julgamento.
Registremos que a Súmula Vinculante nº 11 do STF aduz que é lícito o uso de algemas nos casos em que haja perigo à integridade própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, em casos de resistência, devendo ser justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, penal e civil do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere.
Continua a decisão:
INFLUÊNCIA INDEVIDA SOBRE OS JURADOS. MANIFESTAÇÃO DA PLATÉIA. NÃO VERIFICAÇÃO DE ABUSO. Alega a defesa técnica que houve indevida influência da platéia sobre os jurados não ocorreu. Quando a Defesa, durante os debates, questionava a razão da vítima ter demorado vários dias para procurar a polícia, após o atentado, a mãe de uma das vítimas respondeu, em voz alta, "medo". A referida manifestação, ao contrário do sustentado pelas defesas, não tem o condão de nulificar o julgamento, pois se trata de incontrolável impulso de manifestação da verdade sobre o fato, do qual a defesa insistia em colocar em dúvida a credibilidade dos depoimentos das vítimas. Aliás, a manifestação feita pela assistente nada mais reflete aquilo que a prova já havia delineado, inclusive em plenário, quando as vítimas reafirmaram o sentimento de temor que viveram logo após o episódio. Ademais, a manifestação não passou de uma palavra e o fato encerrou-se em si mesmo.
Neste ponto, imperioso torna-se destacarmos a questão do medo da vítima e seus familiares. Muitos casos não chegam a ser noticiados perante a autoridade competente por medo das vítimas, haja vista que não é situação incomum o agente delitivo manter comportamento ameaçador, sobretudo, vigilante no tocante à residência da vítima no intento de impedi-la, mesmo que por meio de coação moral, de registrar ocorrência nos casos classificados como tentativa do crime.
O Relator ainda arrolou os demais argumentos:
TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. A tese de negativa de autoria, defendida pelo réu veio contrariada por outro segmento de prova, consistente nos depoimentos policiais, judiciais e em plenário da vítima e das testemunhas, no sentido de que a primeira foi agredida fisicamente e sofreu dois disparos de arma de fogo quando fugia de seu agressor. O fato de ela e seus familiares terem procurado a autoridade policial somente após decorridos mais de 15 dias não afasta a tipicidade da conduta, nem coloca em descrédito suas versões, já que amparadas em outros elementos probatórios. Assim, havendo linha de prova suficiente para sustentar a decisão do Tribunal do Júri, não há como asseverar que ela foi manifestamente contrária à evidência dos autos, devendo ser mantida. QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA O pedido de afastamento da qualificadora do motivo fútil não merece guarida. Entende o recorrente que a briga anterior aos disparos desconfiguraria a motivação ignóbil. Todavia, na presente hipótese, o que serviu para caracterizar a qualificadora em questão foi o fato de o denunciado ter matado a vítima em razão do sentimento de ciúmes que nutria em relação a ex-companheira, que possivelmente estava mantendo relacionamento com a vítima. Assim, é possível que o mote dos disparos tenha sido de ordem passional, o que pode configurar motivação fútil. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DECISÃO QUE NÃO SE MOSTRA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS. Havendo seguimento de prova, especialmente pelas palavras das vítimas, no sentido de que tiveram sua residência violada pelos réus, enquanto dormiam, não há se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, impondo-se a sua manutenção. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DISPARO ACIDENTAL. INOCORRÊNCIA. QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. MANUTENÇÃO. A tese de disparo acidental foi invocada apenas em plenário, em oposição à negativa de autoria sustentada ao longo do processo. Inovação que não foi acolhida pelos jurados porque as circunstâncias do delito, especialmente o auto de necropsia, revelam que o réu agiu dolosamente, efetuando disparo à distância do corpo da vítima, incompatível com a versão de disparo acidental, defendida por ele. QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. CIÚMES E VINGANÇA. CARACTERIZAÇÃO DA QUALIFICANTE. O réu provocou a morte de sua ex-namorada, vítima, com um disparo de arma de fogo por duas razões absolutamente abjetas. A primeira, porque estaria enciumado com o possível relacionamento de sua ex-namorada com outro homem. E, a segunda, pelo fato de a vítima estar defendendo seu amigo na situação e procurando evitar que ele, acusado, matasse seu possível novo namorado, em claro sentimento de vingança. O ciúme e a vingança são razões que servem para qualificar o homicídio pela futilidade.
Desta feita, inegável a presença da qualificadora do motivo fútil pela vingança e o ciúme descomedido do agente delitivo que não aceitou que sua ex-namorada estava mantendo relacionamento com outra pessoa. Esta incapacidade de aceitação que a pessoa não lhe pertence está intrínseca a todos os criminosos passionais.
No que tange aos demais argumentos da defesa, o Relator ainda preleciona que:
CONTRARIEDADE DA SENTENÇA DO JUIZ-PRESIDENTE À LEI EXPRESSA OU À DECISÃO DOS JURADOS. NÃO VERIFICAÇÃO. O decisum recorrido encontrou amparo tanto na legislação como na votação do questionário. ERRO OU INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. O magistrado-presidente fixou a pena-base para o delito de homicídio em 13 anos de reclusão, ou seja, 01 ano acima do mínimo permitido, valorando negativamente as operadoras do art. 59 da Lei Penal Substantiva alusivas à culpabilidade, aos motivos e as circunstâncias do delito. Mesmo que afastada a negativação sobre a culpabilidade, por ausência de fundamentação idônea, e dos motivos do crime, porque o motivo fútil serviu para caracterizar a qualificadora, remanescem desfavoráveis as circunstâncias do delito, uma vez que o crime foi cometido mediante recurso de dificultou a defesa da vítima, justificando o afastamento da pena basilar do mínimo. Havendo uma circunstância judicial desfavorável ao réu, inviável a fixação da pena básica no mínimo legal. CONCURSO DE CRIMES. CÚMULO MATERIAL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. Tendo o agente, mediante mais de uma ação, cometido crimes de natureza diversa, sendo que dois delitos de homicídio, fazendo uso de arma de fogo, em momentos diferentes e por circunstâncias diversas de modo de execução, e uma invasão de domicílio, caracterizado está o concurso material de delitos previsto no artigo 69 do Código Penal, sendo inaplicável a regra do artigo 71, parágrafo único, do mesmo Código. PRISÃO CAUTELAR. REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENA. LIBERDADE PROVISÓRIA. INCABÍVEL NO CASO. Os crimes imputados ao réu Lauro são graves e revestidos de violência e ousadia, merecendo especial atenção do Poder Judiciário. Permanecem hígidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. A soltura do réu, no caso dos autos, claramente coloca em risco a ordem pública, em face da a ousadia e insistência na prática delitiva por parte do apelante, bem o fato dele estar respondendo a vários outros processos pela prática de crimes contra a vida. Além disso, a liberdade do apelante pode colocar em risco a integridade física e psicológica das vítimas, porque há informações nos autos de que ele, mesmo estando preso, continuaria a ameaçar as vítimas, ainda que estas já tenham abandonado a vila em decorrência dos fatos. Preenchidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, impõe-se a manutenção da segregação cautelar, mesmo porque o condenado respondeu todo o processo segregado cautelarmente. Prejudicado o pedido de liberdade provisória em relação ao corréu Valdecir, tendo em vista que lhe foi concedido o direito de apelar em liberdade. NEGADO PROVIMENTO AOS APELOS. (TJRS - ACr. Nº 70037371812. Órgão Julgador: 1ª Câm. Crim. Rel. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira. Data de julgamento:15.09.2010).(grifo nosso)
Desta forma, perceptível e inegável que a justiça hodierna atua de forma rígida com os atuais acusados de crimes passionais, não concedendo guarida aos argumentos infundados, frágeis e extremamente contrários aos preceitos constitucionais, como o direito à vida e integridade física da vítima, que foram aniquilados pela conduta delitiva do acusado.
2.3.3.3 Motivo torpe
O art. 121, §2º, I, CP prevê a modalidade qualificada de homicídio cometido por motivo torpe.
Como motivo torpe, entendemos ser aquele abjeto, moralmente reprovável, repulsivo. Enquadram-se, analogicamente neste inciso, qualquer outro motivo que se encaixe dentro de motivação torpe, tais como mediante paga ou promessa de recompensa, que doutrinariamente classifica-se como mercenário.
Bruno (apud GRECO, 2010, p.152) com precisão afirma:
Torpe é o motivo que contrasta violentamente com o senso ético comum e faz do agente um ser à parte no mundo social-jurídico em que vivemos. Entram nessa categoria, por exemplo, a cobiça, o egoísmo inconsiderado, a depravação dos instintos. [...] o prazer de matar, a libido de sanguine, dos velhos práticos, essa rara e absurda satisfação que o agente encontra na destruição da vida de outrem e que vem muitas vezes associada a fatos de natureza sexual ou constitui expansão do sentimento monstruoso de ódio aos outros homens.
Em termos de suporte jurisprudencial, o TJMT proferiu decisão no sentido de configurar o crime passional como sendo torpe em virtude das circunstâncias que abarcaram o caso:
APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO - PRONÚNCIA - IRRESIGNAÇÃO DO RÉU - PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - EXCLUDENTE FORJADA - DELITO PASSIONAL PRATICADO COM TORPEZA - LEGÍTIMA DEFESA DESCARACTERIZADA - RECURSO IMPROVIDO. Pratica homicídio qualificado pelo motivo torpe o agente que mata por vingança o amante de sua companheira e assim deve ser pronunciado, afastando-se a pretensão à absolvição sumária sustentada em elementos forjados como a entrega em juízo de faca e pedaço de pau que diz terem sido portados pela vítima para o ataque, se as provas - testemunhas e laudo - nada constatarem no local do crime ou em poder do réu no ato que o praticou (TJMT – RESE nº 6493/2003. Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal. Rel. Des. Manoel Ornellas de Almeida. Data do julgamento: 21.05.2003).
O TJMT igualmente se manifestou em outro julgado no que tange ao crime passional como sendo torpe, atrelando-o à vingança por recusa do ex-companheiro em reconciliar-se, requisito presente na imensa maioria dos casos de crimes passionais:
APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO - JULGAMENTO PELO JÚRI - QUALIFICADORA DA TORPEZA - IRRESIGNAÇÃO - ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO CONTRARIO ÀS PROVAS DOS AUTOS - INOCORRÊNCIA - DELITO PRATICADO CONTRA A CONSORTE - VINGANÇA DO VARÃO POR NÃO CONSEGUIR RECONCILIAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O réu que mata por vingança em face de não conseguir a reconciliação com o cônjuge prática delito torpe, de sorte que havendo essa afirmação nas provas testemunhais é escorreita a decisão do júri que acolhe a qualificadora (TJMT – ACr. nº18382/2002. Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal. Rel. Des. Manoel Ornellas de Almeida. Data do julgamento: 11.12.2002).
Indubitável é que os casos noticiados na mídia em geral de crimes passionais, - registremos que diariamente -, reportam uma crueldade desumana contra as vítimas. Interessante se faz observarmos, em análise, Recurso Ordinário em HC perante o STJ, a decisão proferida pela Ministra Laurita Vaz:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DEMONSTRADA PELO MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE CONCRETA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇAO IDÔNEA QUE RECOMENDA A MEDIDA CONSTRITIVA. SUPERVENIENTE SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A superveniência de sentença condenatória recorrível não obsta a análise do presente recurso , uma vez que a referida decisão negou ao Recorrente o direito de recorrer em liberdade sob os mesmos fundamentos do decreto prisional e acórdão ora impugnados. 2. No caso, o Recorrente, impelido por motivação torpe de caráter passional, ante a recusa da vítima de retomar o relacionamento, imobilizou-a impossibilitando sua defesa, e em seguida desferiu-lhe treze golpes de canivete, em diversos locais do corpo, provocando-lhe sofrimento desnecessário e cruel. Tais fatores revelam, indubitavelmente, a gravidade concreta do delito, dado o violento modus operandi da conduta criminosa. 3. A custódia cautelar do ora Recorrente não carece de fundamentação. A prisão preventiva foi decretada para a garantia da ordem pública, em razão da especial gravidade e da barbárie com que o delito foi cometido, e da periculosidade concreta do acusado, demonstrada pelas circunstâncias que cercaram o delito. 4.Ressalte-se, que condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Recurso desprovido. (STJ -RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 25.416 - SP (2009/0021363-0. RHC nº 25416/SP. Ministra Laurita Vaz. Órgão Julgador: 5ª Turma, Data do julgamento: 22.06.2010.). (grifo nosso)
É possível o reconhecimento no que tange ao homicídio passional da dúplice qualificadora abalizada na cumulação destas, como no caso de o homicídio ter sido praticado por motivo torpe e por meio insidioso, cruel ou de perigo comum. É comum que o agente pegue sua vítima de surpresa, utilizando-se de meio que dificulte ou impossibilite a sua defesa.
2.3.3.4 Motivo Fútil
O inciso II do §2º do art. 121, CP prevê a qualificadora do motivo fútil, que é aquele motivo insignificante, frívolo, desproporcional.
Segundo Capez (2008, p. 56): “o motivo é considerado fútil quando notadamente desproporcionado ou inadequado, do ponto de vista do homo medius e em relação ao crime de que se trata”.
Para Fragoso (2011) o motivo fútil classifica-se como sendo: “aquele que se apresenta, como antecedente psicológico, desproporcionado com a gravidade da reação homicida, tendo-se em vista a sensibilidade moral média.”
Posição doutrinária compartilhada por Celso Delmanto, Damásio de Jesus, dentre outros, aponta que para o crime sem motivo não há que se configurar nem equivaler-se como sendo fútil.
Assim, com propriedade afirma Jesus (apud GRECO, 2010, p. 156):
O motivo fútil não se confunde com a ausência de motivo. Assim, se o sujeito pratica o fato sem razão alguma, não incide a qualificadora, nada impedindo que responda por outra, como é o caso do motivo torpe.
Contrapondo-se a esta corrente, Capez (2008, p. 57) critica tal posicionamento alegando:
Não nos parece adequado. Matar alguém sem nenhum motivo é ainda pior que matar por mesquinharia, estando, portanto, incluído no conceito fútil. A posição da jurisprudência pende para a equiparação entre ambos, argumentando que, ao estabelecer pena mais severa para quem mata por motivo de somenos importância, não se compreende que o legislador fosse permitir pena mais branda para quem age sem qualquer motivo.
Opondo-se a base de inclusão do homicídio passional como torpe, há entendimento de que tal se considera homicídio fútil (art. 121,§2°, II, CP). Assim, é importante conhecermos as duas posições.
No sentido do reconhecimento do homicídio como fútil, transcrevemos algumas decisões.
Em assonância, prelecionou o TJMT em jurisprudência, manifestando posicionamento de que crime passional decorrente do ciúme do agente e por julgar-se traído é compreendido como motivo fútil:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO E ABORTO PRATICADO POR TERCEIRO EM CONCURSO FORMAL - AUSÊNCIA DE RAZÕES RECURSAIS - CONHECIMENTO AMPLO DA MATÉRIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CRIME PASSIONAL - MOTIVO FÚTIL - FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO - DECISÃO DOS JURADOS EM CONFORMIDADE COM A VERDADE DOS FATOS - INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - ATENUANTES DE PRIMEIRA GRANDEZA - POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - CONCURSO FORMAL PRÓPRIO - APLICAÇÃO DA PENA DO DELITO MAIS GRAVE, EXASPERADA EM 1/6 (UM SEXTO) - CRIME PRATICADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI QUE ELEVOU O HOMICÍDIO QUALIFICADO À CATEGORIA DE CRIME HEDIONDO - IMPOSSIBILIDADE DE RETROAGIR LEI PENAL MAIS GRAVOSA AO RÉU - READEQUAÇÃO DE PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO ALTERADO, PASSANDO DO INTEGRAL FECHADO PARA O INICIAL FECHADO - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Interposto o recurso de apelação, mas na falta de suas razões, a matéria há que ser amplamente recebida pelo Juízo ad quem, salvaguardando-se assim a ampla defesa do réu. É fútil o motivo que leva companheiro à prática de homicídio contra sua amásia ao argumento de ciúmes e por entender estar sendo traído, deixando transparecer uma posição machista, hoje inaceitável por todas as correntes jurisprudenciais e doutrinárias do Direito Pátrio. (TJMT – ACr. nº 4860/2004. Órgão Julgador: 1ª Câm. Crim. Rel. Des. Paulo Inácio Dias Lessa. Data do julgamento: 03.08.2004). (grifo nosso)
Sobre o tema, também já se decidiu no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP):
A separação de um casal induz, constantemente, uma série de traumas, todos previsíveis. Qualquer pessoa sabe disso. É cristalino, pois, que um homicídio tentado, em tais circunstâncias, há de ser erigido à categoria de fútil. (TJSP, Rec. Rel. Onei Raphael, RT 577/352).
No sentido do não reconhecimento, os seguintes julgados:
É cristalina a inadequação da qualificadora do motivo fútil. Quem discute por interesse no reatar uma relação conjugal interrompida e, vendo-se rejeitado, pratica um crime, não age por móvel insignificante. (TJSP, Rec. Rel. Renato Nalini, RJTJSP 141/362)
O fato de ser a vítima prostituta e desejá-la o acusado só para si, por estar com ela envolvido afetivamente, afasta o motivo fútil do homicídio por ele perpetrado ao vê-la em companhia de outro homem. (TJSP, Rec. Rel. Prestes Barra, RT 554/347).
Perlustrando as decisões elencadas acima, perceptível que não há um posicionamento unívoco nos tribunais sobre o enquadramento em torpe ou fútil do crime passional.
2.3.3.5 Com emprego de veneno, fogo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel
Quaisquer um dos meios aqui enumerados utilizados pelo criminoso passional na obtenção do resultado delitivo, terão o condão de qualificar sua conduta. Não são raros os casos em que o homicida passional além da motivação torpe ou fútil, utiliza-se de meio cruel ou insidioso.
Tratando-se de qualificadora objetiva, demonstram certa perversidade do agente.
O veneno é mecanismo de uso estritamente premeditado.
Já no que tange ao emprego de fogo, além de meio cruel poderá também ser de perigo comum, por exemplo, quando o marido incendeia a casa para matar sua esposa, também estará colocando em risco a vizinhança. Se o criminoso jogar combustível e atear fogo no corpo na vítima, então estará caracterizado o meio cruel (CAPEZ, 2008).
A asfixia consiste na supressão da função respiratória através de estrangulamento, enforcamento, esganadura, afogamento ou sufocação da vítima.
Neste sentido o TJSP proferiu o entendimento:
A asfixia mecânica, como é o caso da esganadura, constitui qualificadora do homicídio, pois este não sobrevém desde logo, prolongando-se o sofrimento da vítima numa agonia que vai de três a quatro minutos. (RT, 461/345).
Por fim, a tortura, que se caracteriza pelo tormento que faz a vítima sofrer desnecessariamente antes da morte, em que o propósito do agente é prolongar de forma mais intensa as dores do ato assassínio. Insta lembrarmos que a tortura pode ser tanto física como moral.
2.3.3.6 À traição, emboscada e outros meios que dificultem a defesa da vítima
Ao ser qualificado o crime com umas destas hipóteses, perceptível se faz que o agente demonstra um maior grau de criminalidade, haja vista que este esconde sua intenção de matar.
Para Hungria (apud CAPEZ 2008, p. 65) pode se considerar o homicídio à traição como aquele: “cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingida a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso”. É condição majoritária nos casos de crimes passionais o agente surpreender a vítima, utilizando-se de meios que dificultem sua defesa quando atacada.
Calha transcrevermos o entendimento jurisprudencial neste sentido:
Se o crime ocorre após discussão de somenos importância, fato habitual na vida do casal e ante a surpresa da vítima, caracterizadas estão as qualificadoras dos ns. II e IV do §2º do art. 121 do CP. (TJMT, Rec. Rel. Milton Figueiredo Mendes, RT 545/393).
Também é o juízo do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC):
Age com a qualificadora da surpresa o marido que adentra o lar, quando sua esposa estava na cozinha, e a alveja mortalmente, com diversos tiros de revólver, sem que a mesma pudesse esboçar qualquer defesa. (TJSC, AC, Rel. Ivo Sell, RT 523/438).
Já a emboscada, é o ato de esperar alguém de forma oculta, sendo inerente a premeditação. Por fim, a dissimulação, que na concepção de Noronha (apud CAPEZ, 2008, p. 66) pode ser definida como sendo: “a ocultação do próprio desígnio, o disfarce que esconde o propósito delituoso: a fraude precede, então, à violência”.
Portanto, ao ensejo deste tema, oportuno se torna dizer que no crime passional pode haver a cumulação de qualificadoras, podendo ser torpe ou fútil acrescido com uso de meio insidioso e cruel ao mesmo tempo.
2.3.4 O julgamento perante o Tribunal do Júri
À luz do disposto no art. 5º, XXXVIII, CRFB/88, é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, destacando-se entre eles o homicídio, inclusive o passional, tanto na forma tentada como consumada. Assim, apesar da polêmica que cerca a conveniência da existência do referido tribunal, a CRFB/88 garantiu constitucionalmente sua soberania.
Todos os crimes dolosos contra a vida (infanticídio, aborto, instigação ao suicídio e homicídio) tanto na forma tentada como consumada, são julgados pelo Tribunal do Júri, uma instituição que tem como escopo o julgamento pelos membros da sociedade e não por juízes togados, como é a regra.
Desse teor, cumpre-nos citar Oliveira (apud ELUF, 2009, p.141):
O homicídio é um crime de ímpeto. Ele, muitas vezes, é praticado no calor de uma específica situação da vida, por isso, é importante que todas as circunstâncias que o rodeiam sejam levadas a julgamento, para que se avalie a conduta do homicida naquelas circunstâncias. E ninguém melhor do que seus pares, isto é, mulheres e homens do cotidiano.
Atualmente, em sua grande maioria, os crimes passionais são motivados indiscutivelmente por torpeza, portanto, crime hediondo.
Assim, calha o posicionamento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG):
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRONÚNCIA - TENTATIVA DE HOMICÍDIO - CRIME HEDIONDO - EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS - VINGANÇA POR CIÚME - CIRCUNSTÂNCIA QUE SE QUALIFICA COMO MOTIVO TORPE - MANUTENÇÃO DA PRISÃO DO RECORRENTE - SÚMULA Nº 4 DO TJMG - NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. Persistindo indícios da presença da qualificadora do motivo torpe, pela vingança caracterizada pelo ciúme, deve a questão ser examinada pelo Tribunal do Júri, subsistindo a Pronúncia. (TJMG. - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0000.00.324965-3/000, Rel. Des. Gomes Lima. Órgão Julgador: 3ª Câmara Criminal. Data de julgamento: 02.09.2003).
Nos crimes de homicídio passional, a ação penal é pública incondicionada, haverá julgamento pelo Tribunal do Júri e a acusação será promovida por um membro do Ministério Público (MP) que tem a responsabilidade de representar o Estado na repressão ao delito.
Formado o Conselho de Sentença, popularmente chamado de “júri”, este será o responsável pelo julgamento do acusado. Irrefutavelmente, no julgamento dos criminosos passionais dá-se uma grande encenação teatral, visando sempre, comover os jurados, que são pessoas leigas da sociedade, principalmente se estes forem homens, instigando-os a absolver o réu em virtude da solidariedade entre entes.
Insta salientarmos, neste passo, que o julgamento pelo Tribunal do Júri sofre demasiadas influências, haja vista que a oralidade e a capacidade de convencimento por parte tanto do defensor como do acusador, poderão determinar o resultado deste. É a sedução da linguagem o mecanismo capaz de envolver e encantar o júri, conduzindo-o a uma determinada posição.
Partindo-se desta premissa, explica-se o porquê de a defesa usar sempre o amor, a paixão e a perda dos sentidos em benefício do homem que assassina uma mulher, acatando, assim, as normas sociais mais que as jurídicas.
Ademais, imperioso registrarmos que sociedade e justiça não são homogêneas em seus valores, portanto, um mesmo crime pode ser visto com olhos diferentes por estes institutos. Não se pode olvidar que também os aspectos culturais encontram-se intrínsecos neste resultado.
Como anteriormente exposto, a absolvição dos criminosos passionais, outrora, era medida segura para os defensores destes, justamente embasando-se neste contexto de benesse e complacência em virtude do culturalismo patriarcal e machista vigente em décadas pretéritas.
Temos, também, que registrar que a alegação de esquecimento do ato assassínio na maioria dos casos é argumento de estratégia da defesa, assim, induzem os jurados que realmente a força da violenta emoção deturpada é capaz de cegá-los.
Reconhecida a causa de diminuição pelo Tribunal do Júri, importa ao julgador tão somente a fixação do quantum, não podendo levar a efeito qualquer juízo sobre a possibilidade ou não de sua aplicação (GRECO, 2010).
Assassinos que, vez por outra, eram perdoados com base nos direitos “superiores” do homem sobre a mulher, foram sendo paulatinamente submetidos a punições cada vez mais rigorosas, na medida em que a sociedade brasileira se dava conta de que as mulheres não podiam mais ser tratadas como cidadãs de segunda categoria, submetidas ao poder de homens que teriam o direito de vida e morte sobre elas (ELUF, 2009).
Possível extrair que a vertiginosa evolução da posição da mulher na sociedade em decorrência de revoluções feministas e aos movimentos emancipatórios, tornando-se também provedora do lar, com a inserção no mercado de trabalho duelando posições até então outorgadas somente a homens, acrescida ao desmoronamento de paradigmas patriarcais, desencadearam um processo de nova percepção e aplicabilidade de seus direitos como assevera a CRFB/88, o que teve reflexos determinantes nas decisões judiciais, principalmente no que concerne ao julgamento dos crimes passionais.
2.3.4.1 Os tribunais e a legítima defesa da honra
A partir das ementas colacionadas a seguir, verificamos a homogeneidade das decisões dos tribunais brasileiros no que tange a aplicação da tese da legítima defesa da honra.
Em posição contrária a tal tese, o Tribunal de Justiça do Acre (TJAC) em análise de apelação criminal proferiu decisão no sentido de não reconhecimento da tese da legítima defesa da honra em crime passional:
APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA – DESCONFIGURAÇÃO – ANULAÇÃO – NOVO JULGAMENTO – PROVIMENTO DA APELAÇÃO – 1 – Réu que desfere 17 facadas em sua companheira, sob alegação de adultério, em tese, comete homicídio doloso; 2 – Legítima defesa da honra descaracterização. A honra é um bem personalíssimo. Excesso doloso; 3 – Decisão contrária à prova dos autos. 4 – Apelo provido. (TJAC – ACr 98.000951-0 Rel. Des. Francisco Praça. Data do julgamento: 29.06.2001). (grifo nosso)
Também é este o entendimento do TJSC:
APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – HOMICÍDIO – DECISÃO QUE NÃO CONTRARIOU A PROVA – LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – RECURSO DESPROVIDO – Não age em legítima defesa da honra quem, em razão de traição por adultério, mata o respectivo amante. Só cabe a suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei nº 9.099/95) nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. (TJSC – ACr 01.000885-3 – Órgão julgador: 1ª Câm.Crim. – Rel. Des. Solon D'eça Neves. Data do julgamento: 12.06.2001). (grifo nosso)
O TJMG é enfático ao deferir decisão na qual o argumento da defesa ainda se perfaz exclusivamente na tese da legítima defesa, ordenando que novo julgamento fosse realizado:
JÚRI-HOMICÍDIO-LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA-RECONHECIMENTO PELOS JURADOS-DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - NOVO JULGAMENTO ORDENADO.- Não está protegido pela excludente da legítima defesa da honra o marido que, escudado em eventual infidelidade da esposa, atira contra ela, matando-a. Em tais condições, é contrária à prova dos autos a decisão que reconhece a legítima defesa da honra, devendo o acusado ser submetido a novo julgamento popular. (TJMG - ACr N° 1.0280.07.021318-4/001. Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires. Data de julgamento: 29.04.2010).
Comumente, encontramos recursos de julgamentos proferidos pelo Tribunal do Júri em que o réu foi condenado e a defesa requer a absolvição sumária do mesmo sob fundamentação da legítima defesa da honra.
Todavia, como se depreende da ementa do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) a seguir alinhavada, os tribunais de forma geral, não reconhecem os pressupostos arguidos pela defesa:
PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE INEXISTENTE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE E EMBOSCADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA CONFIGURAR AS QUALIFICADORAS. IN DÚBIO PRO SOCIETATE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A alegada legítima defesa da honra não configura causa excludente de ilicitude, de forma que não é apta a propiciar a absolvição sumária do acusado. 2. A denúncia descreve que o réu matou a vítima porque "ela se negava a reatar o relacionamento amoroso que haviam rompido meses antes, agindo, portanto, por motivo torpe", ou seja, existem fortes indicativos de que essa recusa da vítima levou o acusado a cometer o delito, portanto, motivado pelo sentimento de vingança. 3. À luz do contido na prova dos autos pode-se afirmar que o acusado efetivamente esperou que a vítima passasse por ele para que pudesse colhê-la desprevenida, o que caracteriza, ao menos, indício da qualificadora de emboscada, de modo que, uma vez que existem dúvidas quanto a forma de ação do réu, e como nesta fase vigora o princípio do in dubio pro societate, as dúvidas persistentes devem ser dirimidas pelo Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente instituído para julgar os crimes dolosos contra a vida. (TJPR – RESE nº 0649058-6. Órgão Julgador: 1ª Câm. Criminal. Rel. Denise Hammerschmidt. Data de julgamento: 01.07.2010). (grifo nosso)
Destarte, de forma sucinta, em virtude dessas considerações, podemos verificar que o posicionamento atual dos tribunais pátrios é o não reconhecimento da tese da legítima defesa da honra nos crimes passionais, pois como retroexposto, a honra é atributo personalíssimo.
2.4 A Lei Maria da Penha e sua Eficácia Perante os Crimes Passionais
Partindo-se da premissa de que quase que a totalidade das vítimas de crimes passionais são mulheres, e que por consequência, os crimes ocorrem no âmbito doméstico e familiar, torna-se imprescindível que estudemos a Lei 11.340/06.
A violência doméstica não é produto da sociedade hodierna, encontrando respaldo, num passado não muito distante, a não proteção das vítimas sob pretexto de ser um problema exclusivamente intrafamiliar.
Em 7 de agosto de 2006 foi editada a Lei nº. 11.340/06 criando mecanismos de proteção e coibição à violência doméstica e familiar contra a mulher ajustando-se à Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres (CEDAW - ONU, 18 de dezembro de 1979) e à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará, ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995).
Seu art. 1º dispõe:
Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Esta lei tem o condão principal de ser meio ágil na aplicabilidade dos direitos de proteção e segurança das mulheres vitimadas pelo comportamento violento de seus parceiros, maridos, ex-maridos e demais sujeitos que se enquadram em seu bojo, preservando assim, sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.
Insta salientar que o art. 5º desta lei configura as modalidades de violência doméstica e familiar contra a mulher, como se observa:
Art. 5º, LMP: Para os efeitos desta Lei configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. (grifo nosso)
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Assim, o sujeito ativo comete crime de violência doméstica independentemente do local que este venha a se consumar, ou seja, o crime não está adstrito aos limites territoriais da residência, o que deve-se levar em consideração é a relação existente entre vítima e agente, isto é, de convivência, parentesco, intimidade ou afinidade. Por exemplo, o ex-namorado que inconformado com o rompimento do relacionamento, começa a perseguir, ameaçar e por fim, assassinar a ex-namorada, mesmo que seja na rua, no trabalho dela, ou na residência dela, estará cometendo crime de violência doméstica. Alegar o contrário seria minorar o valor da Lei 11.340/06 e sua razão de existir.
São fartas as pesquisas que revelam índices assustadores referentes à violência que as mulheres sofrem no âmbito do lar, pois, a cada 100 mulheres que foram vítimas de homicídio, 70% delas são vítimas de um momento irracional e doentio de seus próprios companheiros. Crimes que ainda possuem como meio descritivo, o local da infração, o seio do lar [...]. Pesquisas levantadas pela União das Mulheres de São Paulo relatam que pelo menos 2.500 mulheres são mortas por ano vítimas de seus companheiros (MENDONÇA, 2006).
Cumpre destacarmos que no estado de Mato Grosso, normas de organização judiciária dispõem a competência das Varas Especializadas em Violência Doméstica e Familiar para apreciar e julgar casos de crimes dolosos contra a vida, sejam eles tentados ou consumados, até a fase da pronúncia, impronúncia ou absolvição sumária (art.415, CPP), onde, posteriormente, será remetido para o Tribunal do Júri (CAMPOS E CORRÊA, 2009).
Também é imperioso minutarmos que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, de forma pioneira, foi o primeiro a instalar dois Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com o objetivo de dar trâmite imediato aos feitos cuja competência para as medidas de proteção e para julgamento esteja afeta aos novos juizados (MANUAL DE CAPACITAÇÃO MULTIDISCIPLINAR, 2008).
Segundo registros de informações do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de março de 2011, assinalam que após a promulgação da LMP, foram criados cerca de 50 juizados ou varas especializadas em violência doméstica pelo país. Desde a criação da lei, 110,9 mil de 331,7 mil processos foram sentenciados. Também foram decretadas 1.577 prisões preventivas, 9.715 prisões em flagrante e 120 mil audiências foram designadas. Além disso, foram contabilizadas 93.194 medidas protetivas, 52.244 inquéritos policiais e 18.769 ações penais (CNJ, 2011).
Vale ratificar que para todos os casos de crimes de violência contra a mulher na ambiência da lei 11.340/06, em nenhuma hipótese será aplicada as disposições da lei 9.099/95. Isso se dá em decorrência das políticas públicas abrangidas pela CEDAW.
Inegável é que a criação das DEAM como medida pioneira, por si só é um importante progresso no que tange ao combate ao crime contra mulheres. Mas, imprescindível e urgente se faz que mudemos o posicionamento, visando garantir a eficaz proteção das vítimas que procuram o respaldo da justiça quando buscam uma DEAM ou outra delegacia de polícia, haja vista que devemos observar com critério enfático que, muitas vezes, a situação narrada pela vítima de ameaça é vista como superficial por quem de fato e de direito deveria garantir sua proteção, não percebendo que por trás desta “banal queixa” encontra-se atrelada a potencialidade futura de ação delitiva que venha a efetivar no óbito da mesma.
2.4.1 Das medidas protetivas e da prisão preventiva
Ao ouvir a mulher vítima de violência doméstica e familiar na delegacia, a autoridade policial deve informá-la dos direitos a ela conferidos por meio da LMP (art.11,V), indagando se a mesma deseja alguma das medidas protetivas de urgência arroladas no art. 22. Cabe exclusivamente à vitima auferir a necessidade das medidas de proteção. Caso esta manifeste sua vontade positivamente, devem ser reduzidas a termo e remetidas para o juízo competente no prazo de 48 horas (art. 12, III).
Necessário se faz ressaltar que a lei vincula a necessidade do registro da ocorrência e do boletim para a devida formalização das medidas protetivas.
As medidas protetivas de urgência podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, sendo elas:
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
§ 1º As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.
§ 2º Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6º da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.
§ 3º Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.
§ 4º Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5º e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).
As alíneas a, b e c, têm o escopo de preservar a incolumidade da vítima. Mas a fixação do limite mínimo de proximidade do acusado com a residência da ofendida nem sempre é garantia que a medida protetiva surta a eficácia esperada tal qual sua natureza, pois pode tornar-se um mecanismo falho se não houver a devida fiscalização, como também, o induzimento de uma falsa sensação de proteção para a vítima.
Em circunstâncias de casos de cometimento de crime passional, é cristalino que esta “proteção” não surte o menor efeito, haja vista que somente comenta-se a ineficácia de tal proteção e alguma atitude que poderia ter sido tomada posteriormente ao homicídio.
Como exemplo, podemos lembrar do caso da cabeleireira Maria Islaine de Morais, morta pelo ex-marido após oito denúncias, lavratura de boletins de ocorrência, aplicação de medida protetiva de fixação de proximidade, diante das câmeras de segurança por ela instaladas justamente para monitorar uma possível ameaça do agressor, foi alvejada por nove disparos de revólver.
A nosso ver, somente a prisão do agente criminoso poderá garantir efetivamente a mantença e perpetuidade da integridade física e principalmente, a vida das constantes vítimas dos assassinos passionais.Tais medidas protetivas de urgência, dispostas na Lei Maria da Penha, devem se revestir de mecanismos mais eficazes para surtir realmente o resultado almejado.
A extinção da medida protetiva por acordo das partes não influencia no procedimento criminal que os envolve. Já nos casos em que não haja acordo, a medida poderá continuar com sua validade total ou parcial, haja vista que esta pode ser alterada a qualquer tempo nos termos necessários.
No caso de comprovada ausência de iminente perigo na presença do acusado em proximidade à vida da vítima e a sua integridade, entendemos que a medida torna-se dispensável, uma vez que perdeu sua razão de existir.
A propósito da medida protetiva de urgência, Campos e Corrêa (2009, p.388-389) transcrevem o julgado:
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DECRETAÇÃO MEDIDA PROTETIVA. DESNECESSIDADE DE OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA. Art. 19, §1º, da Lei 11.340/06. Ordem denegada. I – As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas inclusive de oficio pelo juiz e prescindem da audiência das partes, conforme a literalidade do art. 19 da Lei Maria da Penha. Sendo assim, as garantias que o impetrante pretende que sejam respeitadas (ampla defesa e contraditório) serão observadas no curso regular do processo, não em sede de decretação de medida protetiva de urgência, pois que não consta tal exigência no dispositivo em comento. (TJDF – 2ª Turma Criminal – HC 2007.00.2.002292-6).
Destarte, podemos dizer que as medidas protetivas de urgência funcionam como liminares satisfativas inaudita altera parte, com cabimento para tutelar prontamente os direitos fundamentais e absolutos que carecem de prestação jurisdicional cogente, tal qual o direito à vida da vítima. O descumprimento da medida protetiva autoriza o decreto de prisão preventiva do agente.
Conforme o art. 20 da Lei 11.340/06, nos casos de violência contra a mulher, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agente, podendo esta ser decretada de ofício pelo juiz, a requerimento do MP ou mesmo mediante representação da autoridade policial. Esta lei acresceu ao art. 313 do Código de Processo Penal (CPP) esta condição de admissibilidade da prisão preventiva:
Art. 313, CPP:
IV – se o crime envolver violência domestica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Ocorre que este inciso IV do art. 313 foi revogado com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, porém a previsão para prisão preventiva continua sendo cabível em tal hipótese, já que o conteúdo revogado foi transportado para o inc. III, com o acréscimo de outras possíveis vítimas de violência doméstica, tal qual assim prescreve:
Art. 313, CPP: Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Assim, a prisão preventiva cabe nos casos de crimes dolosos, mesmo porque não existem crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher na modalidade culposa, pois a violência de gênero exige o dolo para sua caracterização. Mesmo nos delitos apenados com detenção é possível a prisão do agente ocorrer, não só em flagrante, mas também preventivamente, presentes os requisitos, principalmente quando estiverem em risco a vida e a integridade física da vítima.
Neste sentido, cumpre alinhavarmos lição de Lima (2011, p. 1344) ao analisar as alterações advindas com a Lei 12.403/11:
Como a redação do inc. III do art. 313 não faz distinção quanto à natureza da pena do crime doloso, deve-se entender que, independentemente de o crime ser punido com reclusão ou detenção, a prisão preventiva pode ser adotada como medida de ultima ratio no sentido de compelir o agente à observância das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha, mas desde que presente um dos fundamentos que autorizam a prisão preventiva (CPP, art. 312).
Entendemos que a repercussão social que o crime passional desencadeia é mecanismo de comoção e revolta. Com fulcro na garantia da ordem pública, o TJMT já decidiu pela manutenção da custódia cautelar do acusado, de acordo com a transcrição abaixo:
HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PRISÃO EM FLAGRANTE - LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA NO JUÍZO A QUO - CRIME PRATICADO POR MOTIVO FÚTIL E MEDIANTE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA - IMPACTO NO CENÁRIO SOCIAL - PRISÃO MANTIDA COM FULCRO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NO CLAMOR PÚBLICO - MODUS OPERANDI QUE DENOTA PERICULOSIDADE DO AGENTE - RISCO DE REPETIÇÃO CRIMINOSA - ORDEM DENEGADA.1. Se de um lado a gravidade genérica do delito, por si só, não detém o condão de lastrear fundamentação que mantenha o estado segregacional, ela o satisfaz quando, como no caso em testilha, denota que a garantia da ordem pública, não só pelo gravame do ilícito, mas também pela repercussão causada no meio social, foi consideravelmente maculada. 2. A decisão monocrática que indeferiu os pedidos de liberdade provisória justificando a necessária garantia da ordem pública revela-se suficiente para a mantença da custódia cautelar, considerando que a i. magistrada prolatora, justamente por conviver no meio social onde os fatos ocorreram, detém maiores e melhores condições de sopesar a conveniência da segregação, inclusive pela notícia do sério risco de que o ato se repita, também em relação ao suposto rival do agente. (TJMT - HABEAS CORPUS Nº 3259/2011 – Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal. Rel. Des. Graciema R. de Caravellas. Data de julgamento: 15.02.2011).
Constata-se que nos casos de homicídios passionais com histórico de violência doméstica, na totalidade dos casos as vítimas sofriam constantes espancamentos, o que por si só já tem o condão de majorar o potencial dos crimes.
Campos e Corrêa (2009, p.200) prelecionam com propriedade:
Esta é a razão pela qual o Estado não deve tratar da mesma maneira um delito praticado por um estranho, do mesmo delito, quando praticado por alguém da estreita convivência da vítima, como nos casos de maridos e companheiros em prejuízo de suas mulheres, posto que o delito praticado por estranhos, raramente voltará a advir, enquanto o praticado por pessoa da convivência da vítima, dada a proximidade dos envolvidos, tende a acontecer novamente, formando um ciclo perverso da violência domestica, que pode acabar em delitos gravíssimos.
Ante o exposto, a deficiência dos prestadores de serviço, a incapacitação para o efetivo cumprimento de sua função, desqualificando uma vítima em potencial, não lhes assegurando medidas protetivas que lhe são garantidas pela LMP, cuja principal finalidade é coibir esta violência gratuita e descomedida que tantas mulheres são expostas diuturnamente, é sem dúvida, uma das causas de aumento de crimes que poderia ser reduzida drasticamente.
Portanto, encarar a violência em todas as suas dimensões, exige de todos, sem distinção de classes ou esferas governamentais, o envolvimento constante para que em breve, haja a real concretude de proteção das vítimas.
2.5 Patologia
O estudo dos crimes passionais levanta um aspecto estarrecedor que até então fora desconsiderado por parte do mundo jurídico, que a grande maioria dos criminosos passionais são acometidos por alguma patologia.
As maiores discussões encontram-se no campo da delimitação do que é “normal” e no que enquadra-se como patológico. Para a Psiquiatria Forense a alienação mental finda ao se perceber que a razão e livre-arbítrio se fazem totalmente presentes no psiquismo do indivíduo. A Psiquiatria Forense e a Psicologia Jurídica constituem mecanismo de estudo de crimes em que hajam sintomas de doença mental e reação anormal, manifestação de retardamento mental bem como sintoma neurótico (EÇA, 2008).
Importante se faz para entendimento do crime, caráter do criminoso e se caso presente, sua doença, as características morfológicas recentes. Nestas enquadram-se a maneira de praticar o crime e a forma de agir no momento consumativo do mesmo. No que concerne às circunstâncias delitivas, estas correspondem ao “antes” e “depois” do crime cometido. Quanto maior o dolo ao praticar o crime, maior anormalidade psíquica revela o criminoso.
A periculosidade médica é definida pela psiquiatria ao sujeito portador e caracterizado como doente que comete um ato contra a própria vida e saúde ou de outra pessoa, faz sentir que haja perigo contra a honra, o prestígio, a propriedade e tranquilidade alheia bem como pratica alteração da ordem e segurança pública desencadeando uma temibilidade por parte da sociedade (EÇA, 2008).
Neste diapasão, se o indivíduo em função de doença mental ou anormalidade apresentar periculosidade, este será submetido à medida de segurança e exames periódicos não sendo liberado enquanto a enfermidade perdurar. Denominamos de réu interdito criminal àquele doente mental que cometeu um crime e foi submetido à medida de segurança.
Desta feita, alinhavamos a seguir algumas destas, conceituando-as e analisando-as no âmbito do crime passional.
2.5.1 Psicopatia
Quando pensamos em pscicopatia num primeiro momento, superficialmente, visualizamos um sujeito truculento, com desvios tão óbvios que num simples cruzar de olhos já o identificamos como assassino, loucos ou doentes mentais. Na verdade, consigna de antemão ressaltarmos que tal pré-conceito está demasiadamente equivocado.
Segundo Trindade (2011, p. 205):
O termo personalidade psicopática, atualmente de uso corrente, foi introduzido no final do seculo XVIII, para designar um amplo grupo de patologias de comportamento sugestivas de psicopatologia, mas nao classificaveis em qualquer outra categoria de desordem ou transtorno mental.
Mister se faz destacar que os psicopatas não são considerados loucos e que existem alguns diferenciais quanto aos sentimentos que os individualizam, isto é, os esquizofrênicos agem sem sentimento, sem dolo e sem maldade; já os que possuem personalidade psicopática agem sem sentimentos, com dolo e com maldade; por fim, os acometidos de encefalopatia agem com grave falta de sentimentos, perversidade demasiada, com dolo e maldade (EÇA, 2008).
Para um indivíduo ser considerado um psicopata típico, Cleckley (apud TRINDADE, 2011, p. 206) elenca as seguintes características:
Charme superficial e boa inteligência, ausência de delírios e outros sinais de pensamento irracional, ausência de manifestações psiconeuróticas, falta de confiabilidade, insinceridade, falta de remorso ou vergonha, comportamento antissocial e inadequadamente motivado, julgamento pobre e dificuldade de aprender com a experiência, egocentricidade patológica e incapacidade para amar, pobreza geral nas relações afetivas, específica falta de insight, falta de responsividade na interpretação gera; das relações interpessoais, comportamento fantástico com o uso de bebidas, raramente suscetível ao suicídio, interpessoal, trivial e pobre de integração da vida sexual e falha de para seguir planejamento vital.
No campo na Psicologia Forense, são subdividos em duas classes, primários e secundários. Assim, segundo Ballone (2005) podem ser definidos:
1 - Os Psicopatas Primários, caracterizados por traços impulsivos, agressivos, hostis, extrovertidos, confiantes em si mesmos e baixos teores de ansiedade. Neste grupo se encontram, predominantemente, as pessoas narcisistas, histriônicas, e anti-sociais. Sua figura pode muito bem se identificar com personalidades do mundo político.
2 - Os Psicopatas Secundários, normalmente hostis, impulsivos, agressivos, socialmente ansiosos e isolados, mal-humorados e com baixa auto-estima. Aqui se encontram anti-sociais, evitativos, esquizóides, dependentes e paranóides. Podem ser identificados com líderes excêntricos de seitas, cultos e associações mais excêntricas ainda.
[...] Os Psicopatas Primários ainda teriam convicções mais firmes para efetuar crimes violentos, enquanto que os Psicopatas Secundários para os roubos. Psicopatas Primários e Psicopatas Secundários seriam mais dominantes, tanto em situações ameaçantes como aflitivas, mas os Psicopatas Secundários mostram mais fúria diante da ameaça, tanto física como verbal.
Os psicopatas matam com requinte de crueldade, a sangue frio, e não nutrem qualquer arrependimento. Seus atos criminosos provêm de um raciocínio frio e calculista, sobretudo premeditado. Nessa vereda, transcrevemos abaixo trecho da entrevista concedida pelo psicanalista Luis Alberto Py ao programa Sem Censura, em 4 de janeiro de 1993, abordando especificamente o assassinato de Daniela Perez, onde descreve o assassino Guilherme de Pádua como um psicopata:
Essa pessoa (Guilherme) nao tem a consciência que nós temos, que é necessária para que a gente viva em sociedade: a consciência do direito dos outros, a consciência do direito básico a existir. Uma pessoa com esse tipo de mente, com esse tipo de formação mental é um monstro, não é um ser humano normal e tem que estar isolado da sociedade mesmo! É um monstro moral (...) não funciona como as outras pessoas funcionam. As razões, os porquês (do assassinato), esse tipo de porquê é completamente aleatório (...) Não é um tipo de crime que tenha uma explicação dentro da lógica natural do ser humano (SILVA, 2008).
Em seu julgamento, em 27 de janeiro de 1997, Guilherme foi condenado pelo Tribunal do Júri à 19 anos de prisão por homicídio duplamente qualificado, onde o juiz José Geraldo Antonio afirmou que:
A conduta do réu exteriorizou uma personalidade violenta, perversa e covarde quando destruiu a vida de uma pessoa indefesa, sem nenhuma chance de escapar ao ataque de seu algoz, pois além da desvantagem na força física o fato se desenrolou em local onde jamais se ouvia o grito deseperador e agonizante da vítima. Demosntrou o réu ser uma pessoa inadaptada ao convívio social por nao vicejarem no seu espírito os sentimentos de amizade, generosidade e solidariedade, colocando acima de qualquer outro valor a sua ambição pessoal (SILVA, 2008).
Os criminosos passionais em sua maioria apresentam sintomas psicopatológicos, principalmente reações paranóides. Observa-se também uma grande capacidade e facilidade em dissimular e mentir, sendo que sob nenhuma hipótese aceita que esteja mentindo, o que demonstra acreditar piamente em sua fantasia. Apresentam uma condutopatia semelhante àquela dos psicopatas inafetivos, ou sem sentimentos.
Também neste sentido, Ballone (2005) explica:
Entretanto, para complicar ainda mais essa questão dos traços, devemos considerar o desempenho sócio-teatral dos psicopatas, através do qual manifestam atitudes que não fazem parte de suas características genuínas, mas, sobretudo, de suas simulações sociais.
Os psicopatas são capazes de separar a personalidade descontrolada que comete o crime do seu EU mais bem controlado. Não internalizam a noção de lei, transgressão e, principalmente, culpa. Julgam-se sobrepostos a qualquer norma jurídica bem como não se sentem responsáveis por sua conduta delitiva, assim, este é um dos motivos que os levam a reincidir. Seguem uma escala de valores opostos aos valores sociais (TRINDADE, 2011).
Corroborando o assunto, expõe Silva (2008, p. 18):
A parte racional ou cognitiva dos psicotapas é perfeita e íntegra, por isso sabem perfeitamente o que estão fazendo. Quanto aos sentimentos, porém, são absolutamente deficitários, pobres, ausentes de afeto e de profundidade emocional.
Devemos registrar também que, para o psicopata o outro apenas é um objeto ou uma coisa, tendo apenas a finalidade precípua de ser usado, não merecendo ser respeitado.
No âmbito do relacionamento interpessoal, são extremamente arrogantes, superficiais e manipuladores, já no âmbito da afetividade, não estabelecem vínculos afetivos profundos tampouco duradouros, demonstram-se isentos de sentimentos de culpa ou remorso (TRINDADE, 2011).
2.5.2 Transtorno delirante
Este tipo de trasntorno é o responsável por inúmeros comportamentos delitivos que variam de uma simples ameaça de homicídio à concretização do homicídios intrafamiliares. Indivíduos com transtorno delirante podem planejar homicídios em face de delírios de existência de pessoas que os estão perseguindo ou prejudicando (TRINDADE, 2009).
No binômio egoísmo-proteção, muitas pessoas iludem-se com as demonstrações de sentimentos contraditórios do apaixonado e, julgando ser sentimento de insegurança e ciúmes normais, não percebem quando há algo patológico.
Desta forma, pode-se subdividir este transtorno em subtipos, sendo que os que abarcam o crime passional são: tipo erotomaníaco e tipo ciumento. No primeiro, o tema central do delírio diz respeito a ser amado por outra pessoa, um amor platônico, desencadeando que o portador deste tipo perpetue insistentemente conduta repetitiva de ensejar telefonemas, mensagens de celular, visitas de inopino. Para mantença da integridade física da pessoa idealizada, o melhor a fazer é garantir que o portador do transtorno mantenha-se longe desta.
No segundo, o delírio se constrói na desconfiança que sua parceira o trai, que é infiel, mesmo que ele não tenha motivo algum para tal desconfiança. Especificamente sobre este tipo ciumento, Trindade (2009, p.284) explica que:
No delírio tipo ciumento, o indivíduo se prende a detalhes e faz incessantes cálculos de probabilidade acerca daquele item. Neste contexto, o sujeito pode incluir limitações ao outro e perseguições e investigações secretas, aumentando o risco de confronto mediante atos agressivos ou violentos. Alguns uxorixídios seguiram essa sequência progressiva antes de desencadearem o desfecho letal. Os operadores do direito devem estar atentos a pessoas com comportamentos deste tipo.
O amor do outro é o pilar de sobrevivência do doente. Obriga-o a depender de sua fonte de vida idealizada na pessoa do ser amado. Estima ser demasiada e incondicionalmente amado. Desprezado, o amor não correspondido rouba-lhe a razão e motivação de viver remetendo-lhe bruptamente do céu ao inferno.
Ferreira (apud SANTIAGO E COELHO, 2010) esclarece que:
Do ponto de vista da gênese do pensamento criminoso, o ciumento vive um sentimento de perda e o crime passional se torna, para ele, um ato de justiça. A frustração produzida pela experiência da traição leva a intolerância ao limite extremo e a intervenção da vontade sobre o ato criminoso passa a ser mínima. Desenvolve-se uma violência estranha e automática, que arrasta o sujeito para uma perturbação motora.
A Psicologia caracteriza o passional como narcisista, não possui autocrítica, não nutre interesse sincero pelo parceiro, ama verdadeiramente apenas seu eu. Como bem preleciona Dourado (apud ELUF, 2009, p.167):
Em sua esmagadora maioria, o passional não é um super-homem que lavou sua honra com sangue, mas infeliz desajustado no sentido psicológico-social, necessitando de ajuda médica, alem de sanções penais. Perigoso será fazer do criminoso passional, que matou por suposta paixão, por “amor” ou por ciúme – sentimentos bem humanos, quando autênticos – uma espécie de herói marcado por implacável destino.
Alvos de crimes ditos passionais, geralmente percebem tardiamente. Para que não seja patológico (ou não se torne), é necessário que o sujeito não se abandone e não se direcione para este sentimento de forma totalitária. Há que existir uma alternância entre o estado de paixão e a capacidade de razão (SOUZA, 2011).
É de se vislumbrar, com efeito, como aclara Fiorelli (2006, p.138):
A morte da parceira encerra um ciclo de vida, muitas vezes, na aparência, dominado pelo afeto e por demonstrações de bem-querer. Com frequência, esses comportamentos apenas escondem sentimentos obssessivos de posse, de dominação que, ao se verem contrariados, explodem de forma incontrolável. Não há motivo para sentir pena daquele que foi, pretensamente, ofendido em sua honra. A história de vida do casal não corresponderia aos reais sentimentos que os uniam e o final apenas coloca à luz aquilo que cuidadosamente se tentou dissimular.
Como exposto, os passionais mantém sua capacidade de autodeterminação e entendimento intactas na persecução criminosa, portanto, imputáveis, caracterizados pela capacidade de compreensão e vontade de agir.
2.5.3 Transtorno de personalidade paranóide
Este transtorno caracteriza-se pela desconfiança sistemática e excessiva. Fiorelli (2006, p. 192) explica que:
O indivíduo interpreta sistematicamente de maneira errada ou distorce as ações das outras pessoas, percebendo segundas intenções e objetivos escusos de modo generalizado, mesmo em comportamentos que seriam considerados neutros ou amistosos. Guarda rancor, não perdoa injúrias ou ofensas e, portanto, nada mais natural que busque reparações, inclusive por via judicial.
Nestes indivíduos, a afetividade é restrita, o que faz com que sejam considerados como pessoas “frias”, hostis. Os principais sentimentos no paranóide são a irritabilidade e ansiedade (TRINDADE, 2009).
Insta salientarmos as principais características do portador de transtorno paranóide, onde Ballone (2005) elenca:
As características da pessoa que desenvolve o transtorno paranóide incluem:
- Consideram outras pessoas como suspeitas de estarem agindo contra sua pessoa, ou que serão exploradas, irão lhe prejudicar, irão lhe enganar.
- Fica muito preocupado com situações que lhe provocam dúvidas injustificadas, como por exemplo, duvidam da fidelidade de amigos, parentes, etc.
- Não confia em ninguém, mesmo que nunca tenham lhe dado motivo para isso.
- Acha que sempre os outros irão usar de forma maliciosa o conhecimento sobre sua pessoa, percebendo-se ameaçado constantemente.
- Apresenta medo de conversar, pois acha que em todas as conversas tem significados (interesses) ocultos que irão lhe prejudicar ou usar para lhe humilhar.
- Percebe ataques ao seu caráter ou reputação que não são visíveis aos outros e é rápido em reagir e contra-atacar
- Tem suspeita recorrente, sem justificativas, quanto à fidelidade do cônjuge ou do parceiro sexual, desenvolvendo um ciúme patológico.
Destarte, possível identificarmos que este transtorno é o que mais condiz e com maior frequência acomete os criminosos passionais, haja vista que grande parte destes deixam-se influenciar pelos delírios decorrentes deste transtorno a ponto de torná-lo fatal para a vítima.
A característica essencial deste distúrbio é uma tendência global e injustificável para interpretar as ações das pessoas como deliberadamente humilhantes ou ameaçadoras. Tem normalmente início no final da adolescência ou no começo da idade adulta. Quase invariavelmente há uma crença de estar sendo explorado ou prejudicado pelos outros de alguma forma e, por causa disso, a lealdade e fidelidade das pessoas estão sendo sempre questionadas. Muitas vezes o portador deste Transtorno é patologicamente ciumento e questionador da fidelidade do cônjuge, ao ponto de causar situações francamente constrangedoras (BALLONE, 2005).
Estes indivíduos supervalorizam sua própria importância, desta forma entendem que sempre estão corretos, que suas ideias são as únicas possíveis de serem aceitas no meio social. Tem uma grande dificuldade em diferençar o real e o imaginário. De modo geral são pessoas dissimuladas, desconfiadas.
Ao ensejo da conclusão deste item, impende observarmos mais uma vez a lição de Ballone (2005):
As pessoas com Transtorno Paranóide da Personalidade são extremamente sarcásticas em suas críticas, irônicas ao extremo nos comentários e contornam as eventuais situações constrangedoras recorrendo a artimanhas teatrais e chantagens emocionais.
2.5.4 Transtorno explosivo da personalidade
Neste transtorno a característica mais acentuada é uma disposição a agir de forma extremamente impulsiva, menosprezando os resultados de seus atos atrelado com uma constante instabilidade afetiva. Estes acessos de raiva desencadeiam episódios de violência, principalmente em circunstâncias que o agressor é criticado pelos outros indivíduos da sociedade (TRINDADE, 2009).
Assim, Ballone (2005) aduz:
Estes distúrbios são caracterizados pela instabilidade do estado de ânimo com possibilidades de explosões de raiva, ódio, violência ou afeição. A agressão pode ser expressada fisicamente ou verbalmente e as explosões fogem ao controle das pessoas afetadas. Entretanto, tais indivíduos não tem conduta antissocial e, pelo contrário, são simpáticas, bem falantes, sociáveis e educadas quando fora das crises.
2.5.5 Aspectos relacionados ao criminoso
Alguns aspectos estão diretamente ligados ao ato criminoso e suas consequências, assim como a emoção, arrependimento, convivência com a vítima, etc.
Segundo Serafim (2003, p. 69), implica nas circunstâncias da expressão de um comportamento antissocial: “Esse processo caracteriza-se pela compreensão da ação antissocial pelo profissional, em identificar o que levou o indivíduo a agir de tal maneira, a oportunidade e o panorama de comportamentos anteriores.
2.5.5.1 Manifestações de emoção
A emoção é acompanhada de várias reações somáticas ou psíquicas. Não há crime que seja cometido sem nenhuma carga afetiva (CARVALHO, FONTOURA e MIRANDA, 2008).
Temos, pois, a emoção social positiva, que abarca o arrependimento, a culpa e a compaixão, e as emoções primárias, como por exemplo, o medo e a raiva (SILVA, 2008).
2.5.5.2 Arrependimento
Este sentimento de arrependimento quando verdadeiro, se manifesta tão logo o cometimento do delito, quando não é mais possível reverter a situação.
Alguns criminosos alegam o arrependimento somente tentando algum benefício judicial, ou para comover os jurados perante o Tribunal do Júri.
Ocorre que independentemente do indivíduo manifestar este sentimento, não retirará a responsabilidade penal do crime, pois como bem assevera Bitencourt (2006, p.245): “se o agente não conseguir impedir o resultado, por mais que se tenha arrependido, responderá pelo crime consumado”.
2.6 Perfil do Crime
Segundo reportagem intitulada de “Paixão Condenada”, disponível no site da Revista Isto É Gente, tendo como entrevistados a Procuradora Luiza Nagib Eluf e o advogado Márcio Thomaz Bastos, na maioria dos casos, o assassino passional nunca matou ninguém e sua conduta violenta é em relação a uma mulher específica. Acrescentam também que a receita da tragédia está intrinsecamente atrelada ao binômio homem mais velho e mais rico com parceira mais jovem, que não reage, mas manipula os sentimentos do outro. Quando a mulher reage e decide por um basta no relacionamento, ele pede de volta objetos a ela presenteados. Este homem é demasiadamente inseguro, ciumento, possessivo, vaidoso e egoísta. Sente-se dono da mulher, às vezes não suportando a perda da amada, suicida-se.
Em análise do crime passional, em reportagem veiculada pelo site da Gazeta Brazilian News (2006), o coordenador do núcleo de psicologia e psiquiatria forense do Instituto de Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo, Antonio de Pádua Serafim alude que desvios de comportamento como dependência, obsessão e possessividade são comuns entre os indivíduos que praticam estes crimes. Ainda segundo Serafim, existem dois padrões identificados em pessoas que cometem crimes motivados pela paixão, que podem ser divididos em dependência (são as pessoas inseguras e que projetam no outro toda sua vitalidade) e possessão (a pessoa manifesta obsessão e necessidade de controle e autoridade do outro).
Em análise específica sobre o criminoso, Eluf (2009, p. 236) descreve o perfil deste como:
É homem, geralmente de meia-idade (há poucos jovens que cometeram o delito), é ególatra, ciumento e considera a mulher um ser inferior que lhe deve obediência ao mesmo tempo em que elegeu o “problema” mais importante de sua vida. Trata-se de pessoa de grande preocupação com sua imagem social e sua respeitabilidade de macho. Emocionalmente é imaturo e descontrolado, presa fácil da “ideia fixa”. Assimilou os conceitos da sociedade patriarcal de forma completa e sem crítica.
E continua:
O pequeno número de crimes passionais praticados por mulheres talvez possa ser explicado por imposições culturais. Mulheres sentem-se menos poderosas socialmente e menos proprietárias de seus parceiros. Geralmente, não os sustentam economicamente. Desde pequenas, são educadas para “compreender” as traições masculinas como sendo uma necessidade natural do homem (ELUF, 2009, p.138).
Indubitável é que todos os agentes criminosos são movidos por um ciúme patológico, que controlam todos os passos das vítimas, são cruéis, agressivos e perpetuam um tratamento desumano com as vítimas, efetivando o delito absurdamente violento e de forma milimétrica planejada.
Em análise do criminoso passional, Rabinowicz (2007, p. 165) aduz:
Estes vinte casos de crimes passionais que recolhemos ao acaso em diferentes periódicos dão-nos uma ideia geral e sintética do crime passional em nossa época. Vemos todos os aspectos característicos repetirem-se sob mil formas diferentes. É sempre a mesma maneira odiosa de assassinar a vítima, o egoísmo monstruoso dos sentidos, o amor-próprio exasperado e a ausência de remorsos após o crime. O criminoso passional não se limita a matar sua vítima: encarniça-se sobre ela. Pega em dois revólveres ao mesmo tempo. Dá seis, dez. doze navalhadas. Mesmo quando o objeto de seu furor está por terra, inanimado, ainda fere, dispara-lhe vários tiros, estrangula a vítima já morta. Que furor no massacre, que violência nesse odioso assassinato! E depois, o criminoso passional só ouve seu egoísmo mesquinho: se examinasse a situação da criatura que quer suprimir, se visse em que posição está sua futura vítima, se procurasse compreender seus sentimentos... Mas nunca se dá a esse trabalho. Seu egoísmo foi atingido; precisa vingar-se.
2.6.1 Dados do crime
Para um levantamento mais fidedigno do crime, pautando-se na riqueza de detalhes, utilizaremos por base pesquisa realizada e publicada por Blay (2008), com base em dados colhidos no ano de 2000, nos seguintes órgãos: Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo; 1º Tribunal do Júri localizado no Complexo Judiciário Ministro Mário Guimarães; 2º Tribunal do Júri, localizado no Fórum Regional Jabaquara/Saúde; 3º Tribunal do Júri, localizado no Fórum Regional de Santo Amaro/Ibirapuera; 4º Tribunal do Júri, localizado no Fórum Regional de Penha de França e no 5º Tribunal do Júri, localizado no Fórum Regional de Pinheiros, todos em São Paulo.
A escolha de tal fonte de dados justifica-se pelo alto nível de detalhamento do objeto de nosso estudo.
No ano de 2000, cerca de 12% dos homicídios tiveram como fonte motivadora o ciúme e a suspeita de traição, podendo se enquadrar como a segunda causa de assassinato de mulheres. Segundo Blay (2008) em 1991, 1 em cada 4 crimes era atribuído às tentativas de separação, ao ciúme, e a suspeitas de adultério, somados. Em 2000, estes mesmos motivos cresceram na proporção de 1 para 3 crimes (de 22% para 28%). Razões de ordem afetiva que levaram à reação fatal do companheiro estão na base de 50% dos casos noticiados.
2.6.1.1 Vítimas e agressores
O maior índice de vítimas compreende a faixa etária 31 a 40 anos, que corresponde a 22%, seguida de 22 a 30 anos corresponde a 18%, e 18 a 21 anos que equivalem a 9%.
No que tange à idade dos agressores, cerca de 24% destes enquadram-se na faixa etária de 31 a 40 anos, 16% nas idades de 22 a 30 anos, e cerca de 32% dos agressores não tiveram a idade identificada.
Registre-se, também que cerca de 5% dos casos de crimes passionais, filhos/as e outros parentes são também atingidos.
Outro aspecto que merece destaque é no que se refere ao grau de relacionamento da vítima com o agressor. Destas, 9% eram esposas dos criminosos, 6% ex-esposas, 5% ex- namoradas, 3% ex-companheiras, 2% namoradas, 1% amantes, 1% companheiras, demais relacionamentos configuram o restante percentual (BLAY, 2008).
2.6.1.2 Meios, locais e instrumentos de concretização do crime
À luz da pesquisa de Blay (2008), conseguimos identificar as armas e os meios utilizados pelos criminosos, sendo: 60% arma de fogo; 10% faca; 4% estrangulamento; 2% espancamento; 2% fogo; 1% martelo; 1% pedaço de pau; 1% bloco de concreto; e outros 11% que não foram identificados.
Assim, indubitável é que fica cristalino que mais do que assassinar a vítima os agressores têm a intenção explícita de violentá-las com meios crueis.
Como local do crime temos o domicílio no que se refere a 44% dos crimes, seguido da rua com 28%, 14% outros e 3% local de trabalho, sendo que também 10% não tiveram seus locais definidos ou identificados.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho desenvolvido objetivou identificar os elementos intrínsecos e caracterizadores do crime passional, analisando o aspecto doutrinário e jurisprudencial pátrio com fulcro na verificação dos motivos ensejadores do crime em estudo e, por conseguinte, a perpetuação do mesmo nos diversos grupos sociais.
Em primeiro plano, esta pesquisa mostrou que os componentes particulares do crime passional não têm a capacidade de alterar o entendimento dos assassinos no cometimento do crime, uma vez que todos eles mantêm de forma integral sua vontade de agir e o discernimento de sua conduta.
Constatou-se que a emoção e a paixão descomedida sentida pelo agente criminoso não podem ser passíveis das benesses garantidas ao homicídio privilegiado, uma vez que o criminoso age premeditadamente, e este é requisito incompatível com o mesmo.
Assim, como forma de distorcer a realidade, os criminosos e seus defensores utilizam-se do ciúme doentio, da dominação e das relações de poder como forma deturpada de amor enlouquecedor justificável para comportamentos fatais. Como já exaustivamente fora demonstrado, seus motivos são os mais reprováveis possíveis, e sua conduta é consequência de seu caráter deformado e não dos sentimentos inerentes a todos os seres humanos.
Por outro lado, constatamos que os movimentos feministas foram de grande valia para novas percepções sobre os direitos femininos, embora ainda não possamos afirmar que enfim o comportamento violento tenha diminuído. Em decorrência destes movimentos, de uma nova configuração familiar que encontramos na sociedade atual e com a incessante ruptura de paradigmas que se fazem necessárias para uma base igualitária entre os gêneros, hodiernamente, o tabu da violência é desvelado cada vez mais precocemente para todas as camadas sociais, o que por si só, aumenta o número de denúncias de violência contra a mulher e a busca pela eficaz aplicabilidade dos seus direitos fundamentais.
Corroborando o atual posicionamento social em face ao crime passional, a mídia, que outrora criticava demasiadamente e até combatia as manifestações feministas enfatizando as vítimas como culpadas por suas mortes, progressivamente modificou-se, tornando-se meio investigativo, sensibilizador das diversas camadas sociais e etárias, bem como “fiscalizador” das penas aplicadas aos criminosos através do senso de indignação e comoção de seus telespectadores, ouvintes e leitores.
Em análise das teses aplicadas na justiça em décadas pretéritas como também na atualidade, fazendo um paralelo entre ambas, podemos concluir que a sociedade passou a outorgar um tratamento mais severo para os criminosos, e, desta feita, através das reiteradas condenações dos criminosos passionais pelo Tribunal do Júri, demonstra sua repulsa pela barbárie perpetrada por tanto tempo, não aceitando mais a explícita afronta aos Direitos Humanos das vítimas.
Logo, inegável que tivemos muitos motivos ensejadores da impunidade dos assassinos passionais, mas a reação social surtiu adequados efeitos. É fundamental persistir no progresso dos conceitos de Direitos Humanos femininos, para finalmente, abolir a impunidade de uma vez por todas em nosso ordenamento jurídico.
Outro ponto relevante é que, em virtude da promulgação da Constituição Federal de 1988 e da Lei Maria da Penha, hoje temos mecanismos concretos de tratamento igualitário nas relações entre homens e mulheres, com um sistema normativo embasado na primazia dos valores universais da igualdade e da não discriminação, apesar da relutância de certos indivíduos em reconhecer os direitos femininos equiparados aos masculinos.
Perceptível, neste contexto que a violência contra a mulher no seio familiar tem se apresentado de forma endêmica, com consequências físicas e emocionais para as mulheres vitimadas bem como para seus filhos e familiares envolvidos neste círculo de horror, podendo ser enquadrada como uma das violações aos Direitos Humanos mais comuns em todo o mundo.
No tocante especificamente aos Direitos Humanos das vítimas de crimes passionais, vamos além, pois esta agressão não se limita apenas na violação de sua integridade física por meio das agressões, haja vista que todos os direitos das vítimas são aniquilados pelo agente delitivo, sendo que este julga ser o guardião precípuo destes, isto é, enquanto a vítima aceita estar sob o domínio do acusado, ela os usufrui ilusoriamente, a partir do momento que decide dar um basta na situação, este, de inopino arranca-lhe todos os seus direitos, sua dignidade, sua integridade física, moral e psicológica. Enfatizamos que a proteção aos Direitos Humanos das mulheres não deve limitar-se ao combate contra a violência doméstica. Este combate deve abarcar toda e qualquer forma de violação aos Direitos Humanos das vítimas, onde, por conseguinte, um processo democrático, civilizatório é instituído na sociedade.
Em relação ao posicionamento jurisprudencial, podemos concluir que inegavelmente a justiça brasileira contribuiu por muito tempo para a prática e banalização do crime passional, em virtude de seu comportamento complacente ao aceitar que teses inconstitucionais fossem apresentadas, e pior ainda, que fossem aplicadas, como a tese da legítima defesa da honra, que nunca encontrou respaldo na legislação pátria, mas fora perpetuada nos tribunais em diversos julgamentos passionais.
Todavia, injusto e incorreto seria deixarmos de enfatizar que tal comportamento foi banido. Hoje a justiça aplica de forma equitativa a punição dos criminosos passionais, não sendo conivente com as artimanhas que seus defensores intentam para absolvê-los.
Como se pôde verificar, o perfil do criminoso de um modo geral está atrelado à patologia da Síndrome de Otelo, isto é, o ciúme patológico, que o move de forma ignóbil, manipuladora e possessiva. Trata-se de indivíduo frio, calculista e indiferente a qualquer sentimento da vítima bem como dos demais. É egoísta, preocupado apenas com seu eu. Ademais, utiliza-se de meios extremamente crueis para executar o crime, satisfazendo-se apenas com a morte da pessoa tida como “amada”.
Destarte, em resposta à problemática central apresentada, temos que a grande causa da reiteração desta modalidade criminal é, sem dúvida, o culturalismo machista que impera na sociedade independentemente de classe econômica, mesmo que não tão explicitamente no contexto atual, seja ele em âmbito nacional ou mundial. Portanto, ainda há muito que se fazer para extirpar este senso que vigora e, imprescindivelmente, com o uso de políticas públicas voltadas à educação e conscientização de base igualitária de direitos é que no futuro poderemos erradicar, ou ao menos minorar, este crime.
Por fim, concluímos que não basta a transformação na legislação somente, resta superar as práticas culturais do país, o que comina na mutação de ótica e de paradigmas, sendo que não surtirá nenhum efeito enquanto a mentalidade continuar presa aos valores ancestrais e machistas, mesmo que de forma oculta.
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Danielly Ferlin Silvestrini
Advogada. Pós graduada em Direito Empresarial. Pós graduanda em Direito Tributário.
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