A idéia de descriminalizar a conduta surge da percepção doutrinária e jurídica da quantidade significativa de princípios penais e constitucionais que o artigo 28 dessa lei fere e desrespeita. Se o bem jurídico é a saúde pública, e a razão da punição é o perigo social daquele que adquire, não há sentido em punir uma conduta que embora deixe formalmente vulnerável o bem jurídico, não chega a representar sequer possibilidade de perigo porque não ultrapassa o âmbito do próprio autor, tal como expõe o princípio da alteridade. A autolesão está longe do alcance do Direito, e do ponto de vista penal, só há relevância se a conduta violar direito alheio. Acima de tudo, a intimidade do ser humano deve ser preservada, e portanto, nenhuma norma penal será legítima no momento em que interferir nas opções pessoais ou impuser padrões de comportamento aos sujeitos. Boas discussões também são geradas quando o assunto é o principio da insignificância, pois julgamentos já houveram de considerar tal principio quando a quantidade foi considerada ínfima e de uso pessoal, como os 0,6 g de maconha presentes no habeas corpus julgado no STF em fevereiro deste ano. Outros dizem ser tal principio inaplicável, haja vista a qualidade de perigo abstrato que o crime prevê, não importando pois, a quantidade e a prova de efetiva lesão ao bem jurídico.
O objetivo do presente paper é portanto dissertar sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei Antidrogas que tipifica como ilícita a conduta de portar drogas. É evidente a clara afrontação aos princípios da dignidade da pessoa humana, assim como da lesividade, intimidade e vida privada.
A defesa principal é de que o Estado não pode realizar intervenções indevidas na esfera da interioridade do indivíduo, e o fato deste deter plena liberdade de ação não importando o dano ou o perigo de dano que este venha a se submeter.
O grande problema da legislação antidrogas no Brasil foi o fato de não haver, desde a criação da Lei 11.343 de 23 de Agosto de 2006, nenhum texto legal completo no sentido penal e processual sobre o assunto, haja vista que a única tentativa de inovação do texto de 1976 (Lei 6.368), a Lei 10.409, de 2002 chegou eivada de vícios de inconstitucionalidade, fazendo com que apenas sua parte processual fosse dita relevante, necessitando resgatar o diploma de 1976 na parte penal (CAPEZ, 2006).
Cabe comparar o objeto de estudo do presente paper, o artigo 28 da Lei de 2006, com o artigo 16 da antiga Lei de 1976. O fato é que a antiga lei condenava apenas as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo a substância para uso próprio. Já a atual de 2006, inclui no rol as condutas de semear, cultivar e colher plantas com o fim de preparar pequena quantidade para consumo pessoal. Além disso, a lei inovou quando substituiu a expressão “substância entorpecente ou de que determine dependência física ou psíquica” por “drogas” (FERRARI; COLLI, 2012, p. 8-9).
A nova lei incluiu duas novas ações, que são os atos de transportar e de ter em depósito, substituiu termos como “substância entorpecente” para drogas, não haverá mais pena privativa de liberdade para o usuário, passando às de advertência, prestação de serviços e medida educativa, além de tipificar a conduta daquele que planta pequena quantidade das substancias para consumo próprio (CAPEZ, 2006).
Para Gazolla (2008, p. 32) o fim de penalizar aquele que adquire, guarda, tem em deposito, transporta ou leva consigo droga para consumo pessoal, tem base na ideia de que a referida conduta traz consigo um inerente risco social, colocando em perigo a saúde publica no sentido de que segundo ele, o usuário ou dependente, mesmo que a transporte ou realize qualquer das condutas com o objetivo do consumo próprio, esta sempre psicologicamente predisposto a disseminar o vicio a outrem. No entanto, concorda que a lesão social deste usuário é menor e menos lesiva do que aquele que pratica o crime de tráfico, por exemplo, o que explica o porquê da pena mais leve (p. 33).
Portanto, incrimina-se no artigo 28 da Lei 11.343 de 2006 as condutas de adquirir, guardar, ter em deposito, transportar ou trazer consigo. Deste artigo, pode-se depreender que não importa a forma de aquisição da droga, o relevante é apenas ter sua posse ou propriedade, seja por meio de compra, doação, etc. Relevante citar também o fato do legislador não prever como conduta o “uso”, pois atípico (GAZOLLA, 2008, p. 33).
O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa e sendo esta menor de 18, sujeitar-se-á às medidas socioeducativas do ECA. Sujeito passivo será sempre a coletividade (GAZOLLA, 2008, p. 34).
É possível a existência de erro de tipo se o agente possui a droga mas desconhece ou não sabe do que se trata, o que exclui o dolo e por conseqüência a tipicidade. Se o erro for vencível, responde o agente por culpa (GAZOLLA, 2008, p. 34).
Necessita-se de um fim especial de agir, qual seja, o consumo pessoal (GAZOLLA, 2008, p. 34).O bem jurídico tutelado é dividido em mediato e imediato, sendo este a saúde publica e aquele, a saúde, a vida, assim como a integridade física e psíquica das pessoas (p. 340). Não é para Fernando Capez (2008, p. 698) o viciado, pois não se reprime o vicio, mas tão somente a detenção ou manutenção da droga para consumo, tanto que não há nenhuma previsão da conduta de “usar”.
Para Luiz Flávio Gomes (2006, p. 122 apud GAZOLLA, 2008, p. 35), a consumação necessita apenas e meramente da realização de qualquer das condutas do artigo, o que o faz ser considerado crime de perigo abstrato, o que para ele é “perigo de perigo concreto”, pois não necessita também a prova nem necessidade de qualquer resultado decorrente da conduta. Junto a pratica de qualquer das ações, necessário para consumação a junção do fim especial de agir.
São elementos normativos do tipo as expressões “sem autorização” e “desacordo com determinação legal”, o que significa haver necessidade da conduta estar em desacordo com as disposições legais e sem autorização do Ministério Público. Não havendo tal característica, ocorre fato atípico (CAPEZ, 2008, p. 700-701).
A droga seria o objeto material do crime, e como a lei não define o que ela vem a ser, o complemento é uma lista fornecida por órgão do Ministério Público, a Anvisa, já que em face de norma penal em branco (GAZOLLA, 2008, p. 35). Em relação ao objeto material, importante que seja provada a toxicidade da substancia, pois não sendo, haverá absolvição do sujeito.
É comum a opinião que a nova lei vem a tratar o usuário de drogas de forma significativamente diferente e mais benéfica do que costumava de acordo com o a lei anterior vigente. A divergência toma lugar quando o assunto é a ocorrência de uma descriminalização ou não.Grande parte da doutrina e da jurisprudência acreditanão ocorrer tal, mas somente um abrandamento do tratamento dispensado ao usuário. Fundamentam essa ideia o fato de que as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade administrativa e de acordo com o devido processo legal, além de sua inclusão no capitulo relativo aos crimes e as penas. Seguem a opinião de Nucci, segundo a qual o porte para consumo próprio apenas se tornou infração de ínfimo potencial ofensivo (BORGES, 2008).
Fernando Capez (2006), no entanto, é um dos que acreditam que a descriminalização já ocorreu na própria Lei 6.368/76, pois apesar de punir o usuário com pena de detenção, era admissível o sursis, a progressão de regime e substituição por pena restritiva de direitos. A incidência desses “institutos despenalizadores” é tão somente decorrente da ideia de crime de menor potencial ofensivo.Luís Flávio Gomes (2006, p. 113) também compartilha dessa segunda opinião por considerar uma infração sui generis e pelo simples fato de que a Lei de Introdução ao Código Penal é clara ao expressar em seu artigo 1° a existência de crime apenas se a pena prevista for a privativa de liberdade, o que obviamente não é o caso do que passou a dispor a Lei 11.343 de 2006, que extinguiu essa possibilidade.
Gomes (2006 apud FERRARI; COLLI, 2012, p. 10) é da lógica de que essa descriminalização entra em consonância com os atuais princípios do direito penal mínimo, aquele que repele o modelo predominantemente repressivo, além da ideia de que o mesmo é em si ineficaz para combater as drogas.
A segunda corrente, que vê que a Lei 11.343 não deixou de ser crime e também não perdeu seu caráter ilícito. O que ocorreu foi um abrandamento da resposta penal, haja visto que em qualquer dos casos, não haverá imposição de pena privativa de liberdade. Contra os argumentos anteriormente supracitados, tem-se como grande fundamento o fato da própria Constituição Federal permitir em seu artigo 5°, inciso XLVI, a possibilidade de existencia de crime sem a cominação de uma pena privativa de liberdade, dando à lei a prerrogativa de individualizar a pena, o que se molda bem ao objeto de estudo que é o art. 28 da Lei de Drogas (FERRARI; COLLI, 2012, p. 11).
Concordam, portanto, que apesar de não haver possibilidade de aplicação da pena privativa de liberdade neste crime, não ocorreu descriminalização da condutado tipo penal, pois como fundamentado, há meios alternativos de sanção, mas que não podemos negar ter serem eles mais brandamente previsto.
Parecendo delimitar e especificar melhor qual a mudança que a lei trouxe, vem co a opinião os adeptos do entendimento descarcerizador que não concordam com a descriminalização porque a conduta continua sendo criminosa. Não ocorre também a despenalização porque o fato de não levar o usuário para a reclusão, não significa que o mesmo não sofrerá outra sanção penal. Ocorre sim a descarcerização porque mesmo sendo punível, não cabe em nenhuma hipótese a pena privativa de liberdade. (FERRARI; COLLI, 2012, p. 12). Os que partilham desse teoria veem nessa descarcerização uma nova formação na consciência do próprio legislador e por conseguinte na sociedade como um todo de que o cárcere e a simples cominação de penas privativas de liberdade não é nem de perto um meio eficaz de combater a criminalidade, sendo ao contrario, apenas propulsor da violência e dos inúmeros casos de reincidência.
Há os que afirmam ser a criminalização do porte para consumo como afetação grave do princípio da alteridade ou transcendência, pois a partir do momento em que retiro do sujeito a capacidade que ele tem de se autogerir da maneira que entenda adequado, vê-se inegável afronta ao direito de liberdade, assim como da inviolabilidade da vida privada e da intimidade (GALVÃO, 2012 apud FERRARI; COLLI, 2012, p. 10). Fernando Capez (2008, p. 701) disserta que se a conduta não ferir o interesse de outrem por não transcender a figura do autor, é impossível ao Direito Penal tentar puni-la. O fato de alguém estar prejudicando sua própria saúde e interesse não dá fundamento a nenhum tipo de intervenção estatal. O autor no entanto, diz não se convencer com o argumento de que o usuário de drogas está só causando dano à sua saúde, o que não toleraria intromissão do Estado, pois para ele o objetivo da lei quando tipifica o porte de drogas, por exemplo, mesmo que para mero consumo pessoal é combater o perigo social que uma simples circulação pela sociedade pode causar. Portanto, para ele há uma transcendentalidade na conduta do usuário.
O principio da insignificância é também tratado na análise desse crime de forma bem ampla, e o tema que ela discute, que é a analise do perigo abstrato do crime em estudo, traz calorosos embates doutrinários e jurisprudenciais. A questão polemica é quando a pratica de uma das condutas previstas do crime forem cometidas com o porte de pequena quantidade de droga. Alguns entendem ser fato atípico, pois não configura nenhum perigo social, pela lógica de que a ínfima quantidade possibilitaria apenas o agente de consumir, inexistindo o risco social de algum terceiro vir a ter acesso à droga. Sem o perigo social, inexiste crime (CAPEZ, 2008, p. 702).
A corrente contrária defende que o fato do delito em estudo ser de perigo abstrato, torna desnecessária a discussão de qualquer insignificância na quantidade da droga, haja vista sê-la irrelevante. O STF assim como o STJ partilham desse entendimento (CAPEZ, 2008, p. 702). O próprio STJ em decisão que negava a incidência do principio da insignificância, afirmou que os vetores que caracterizariam a utilização desse principio em casos concretos não estão presentes quando se fala em portar pequena quantidade da droga, pois qualquer seja o valor não se exclui o “relevo jurídico-penal” de tal comportamento transgressor. Em relação aos vetores, faz-se referência à necessidade de ofensividade mínima da conduta do agente, à presença de nenhuma periculosidade na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento além da inexpressividade da lesão jurídica (p. 703).
Mesmo reconhecida as divergências sobre o principio da insignificância, é numerosa a quantidade de decisões do Supremo Tribunal de Justiça, que reconhecem tal principio quando a matéria for drogas. Em um deles, ficou claro que além da conduta, o crime só se configura se causar um dano ou perigo de dano ao bem jurídico. Um dos argumentos dados na decisão é a defesa de que o direito penal moderno não se fundamenta em um raciocínio de lógica formal pura, sendo necessário perquirir o sentido teleológico da lei e considerar o sentido humanístico da norma jurídica.