Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgRg no AREsp 0004461-64.2003.4.03.6119 SP 2015/0257097-8
Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgRg no AREsp 0004461-64.2003.4.03.6119 SP 2015/0257097-8 - Inteiro Teor
AgRg no AREsp 0004461-64.2003.4.03.6119 SP 2015/0257097-8
Inteiro TeorSTJ_AGRG-ARESP_791982_2cb9a.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGRG-ARESP_791982_35da0.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGRG-ARESP_791982_64e4a.pdf
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 791.982 - SP (2015⁄0257097-8)
AGRAVANTE : ORILENES MIRANDA DE OLIVEIRA
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83⁄STJ. SANÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7⁄STJ. ATENUANTE DE PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282⁄STF.
1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente e atentando-se para as singularidades do caso concreto, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.
2. Nos termos de entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça, a revisão da dosimetria da pena em sede de recurso especial é admissível apenas diante de ilegalidade flagrante.
3. A Corte estadual, ao manter o juízo negativo emitido sobre a personalidade da ré, posicionou-se em conformidade com a jurisprudência pacificada neste Sodalício, no sentido de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos que denotem maior reprovabilidade da conduta.
4. Encontrando-se os fundamentos do aresto atacado em consonância com a jurisprudência deste Sodalício, não há como superar o óbice da Súmula n. 83⁄STJ para o processamento do recurso especial.
5. A pretensão de redução da pena de multa demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que esbarra na vedação contida na Súmula nº 7⁄STJ.
6. Se a tese encampada no apelo nobre, relativa à atenuante de pena, não foi debatida nas instâncias ordinárias, se mostra inviável a sua análise nesta via especial ante o óbice da Súmula n. 282⁄STF, que impede o conhecimento, por este Superior Tribunal de Justiça, de matéria não prequestionada.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou entendimento segundo o qual "inadmitido o recurso especial pelo Tribunal de origem, em decisão mantida pelo STJ, há a formação da coisa julgada, que deverá retroagir à data do término do prazo para interposição do último recurso cabível" (EAREsp 386.266⁄SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12⁄08⁄2015, DJe 03⁄09⁄2015).
2. Interposto apelo nobre, este não foi admitido, conclusão ratificada por esta Corte, que manteve a inadmissão do recurso especial.
3. Na hipótese dos autos, considerando que o trânsito em julgado da condenação retroage à data do escoamento do prazo para a interposição do recurso cabível, verifica-se que não transcorreu, entre os marcos interruptivos, lapso temporal necessário para a configuração da prescrição da pretensão punitiva estatal.
DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL UTILIZADO NA CONDENAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.1. O entendimento dominante no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d , do CP, desde que tenha sido utilizada como elemento de convicção do julgador.
2. Na espécie, o Juízo de primeiro grau, não obstante tenha assentado a condenação também em elementos colhidos no depoimento da própria acusada, houve por bem não aplicar no cálculo da pena a atenuante relativa à confissão espontânea, haja vista que a ré teria se retratado durante a fase judicial, com o objetivo de se eximir da imputação, incorrendo, desse modo, em flagrante ilegalidade.
3. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus de ofício para reconhecer a atenuante de pena relativa à confissão espontânea.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de regimental interposto por ORILENES MIRANDA DE OLIVEIRA contra a decisão unipessoal de fls. 504⁄509 que, com fundamento no art. 544, § 4º, inciso II, alínea a, do Código de Processo Civil, c⁄c o artigo 3º do Código de Processo Penal, rejeitou a preliminar de prescrição e, considerando inadmissível o recurso especial, conheceu do agravo para negar-lhe provimento, haja vista a incidência dos óbices previstos nas Súmulas n. 7⁄STJ e 282⁄STF.
Alega a agravante, em síntese, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal.
Sustenta, ainda, a desnecessidade do reexame de provas para o provimento do pleito recursal, mas apenas a sua revaloração jurídica.
Aduz, também, que a tese relativa à atenuante de pena foi prequestionada pela defesa nos embargos declaratórios e recurso especial aviados.
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Os elementos existentes nos autos indicam que a agravante foi denunciada pela prática do crime de uso de documento falso, tendo sido presa em flagrante ao utilizar passaportes adulterados na tentativa de embarcar em aerononave com destino ao exterior.
Julgada procedente a imputação, a acusada foi condenada pela incursão nas sanções dos artigos 304, c⁄c o 297, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.
A sentença foi mantida em apelação defensiva.
Nas razões do apelo nobre, fulcrado na alínea a do permissivo constitucional, a defesa alegou violação aos artigos 44, 45, 59, 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, argumentado que o incremento da reprimenda em virtude de apenas uma circunstância judicial desfavorável - a personalidade da ré - seria desarrazoado e desproporcional, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal.
Aduziu a necessidade de reconhecimento da atenuante de pena relativa à confissão, ainda que essa tenha se dado apenas na fase inquisitorial, uma vez que as alegações foram utilizadas para fundamentar a condenação.
Asseverou que, apesar de a Corte de origem ter reconhecido a hipossuficiência da ré, desconsiderou essa situação econômica na fixação do valor da prestação pecuniária, a qual deve ser reduzida a um salário mínimo ou a quantum inferior ao fixado.
Negado seguimento ao apelo nobre pelo juízo prévio de admissibilidade (fls. 460⁄466), foi protocolado o correspondente agravo previsto no artigo 544 do Código de Processo Civil⁄73.
No agravo, a defesa alegou, preliminarmente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva superveniente, nos termos dos artigos 110, § 1º, c⁄c o art. 109, IV, ambos do Código Penal.
Sustentou que a análise recursal prescindiria do reexame de provas, uma vez que seria matéria de direito, a ser dirimida com a correta interpretação dos dispositivos da legislação federal tidos como violados.
No que tange à ausência de prequestionamento da questão relativa à aplicação da atenuante da confissão, asseverou que se trata de matéria de ordem pública, que deve ser reconhecida de ofício, sendo, pois, dispensável tal requisito de admissibilidade.
Requereu o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com a consequente extinção da punibilidade, e no mérito, o provimento do agravo para fins de admissão e provimento do apelo nobre.
O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pela declaração da extinção da punibilidade e pela prejudicialidade do julgamento do mérito do agravo (fls. 499⁄502).
Por decisão monocrática desta Relatoria, conheceu-se do agravo para negar-lhe provimento.
Daí a apresentação deste regimental.
A irresignação, porém, não merece prosperar, devendo ser integralmente mantida a decisão singular.
Primeiramente, acerca da sanção básica, cumpre transcrever o seguinte trecho do acórdão proferido pela Corte a quo, no ponto em foi ratificada a pena-base imposta pelo Juízo sentenciante (fl. 372):
No que diz respeito à fixação da pena-base acima do mínimo legal, a decisão proferida não merece qualquer reparo, pois como bem fundamentado pelo MM Juízo a quo a "personalidade da ré, revelada no curso do processo, não lhe favorece, pois demonstra ser pessoa capaz de praticar condutas criminosas a fim de ver um interesse particular satisfeito, sem sopesar as conseqüências. Prova disso é o fato de a ré, após ter sido beneficiada com a liberdade provisória mediante fiança, e se comprometido a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que intimada a tanto, a comunicar mudança de residência e ausência por mais de 08 dias do endereço residencial, e a não se ausentar do país sem prévia autorização da autoridade judicial, deixou o país e está vivendo nos Estados Unidos da América, em local incerto e não sabido."
Assim, a fixação da pena-base do apelante em 02- anos e 04 meses, ou seja, um pouco acima do mínimo legal, está dosada de forma adequada e não merece ser revista.
Da leitura do excerto acima transcrito, constata-se que a Corte local, após detida análise do conjunto probatório colhido no curso da instrução criminal, considerando elementos concretos existentes nos autos, entendeu como desfavorável a personalidade da agravante, concluindo de forma fundamentada a adequação e proporcionalidade da fixação da pena-base no quantum aludido.
Cumpre dizer que, ao assim decidir, a instância recorrida posicionou-se em conformidade com a jurisprudência pacificada neste Sodalício, no sentido de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos que denotem maior reprovabilidade da conduta imputada - in casu, a personalidade desajustada da ré, que descumpriu exigências impostas para a sua liberdade provisória, ausentando-se do país para viver em local incerto e não sabido (fl. 372).
Note-se que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. Sendo assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto.
Ademais, cabe ressaltar que, nos termos de entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça, a revisão da dosimetria da pena em sede de recurso especial é admissível apenas diante de ilegalidade flagrante.
Na mesma direção, confiram-se:
RECURSO ESPECIAL. ART. 171, § 3º, DO CP. ESTELIONATO. EMISSÃO DE ATESTADO MÉDICO FALSO PARA SAQUE DE FGTS. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. ARGUMENTOS ACERCA DA EFETIVA REALIZAÇÃO DE CONSULTA MÉDICA PARA OBTENÇÃO DO ATESTADO MÉDICO, DE ABSOLVIÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA, DE NÃO COMPROVAÇÃO DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DE AUSÊNCIA DE DOLO PARA OBTENÇÃO DO RESULTADO FRAUDULENTO, DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DE INCIDÊNCIA DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE CONSUBSTANCIADA NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS ARTIGOS DE LEI FEDERAL VIOLADOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284⁄STF. SÚMULA 7⁄STJ. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ERRO DE TIPO. CRIME IMPOSSÍVEL. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. [...]
VII - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda pelo Superior Tribunal de Justiça, exceto se ocorrer evidente desproporcionalidade, quando caberá a reapreciação para a correção de eventuais desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento ou de diminuição e apreciação das circunstâncias judiciais. Na situação destes autos, verifico que o aumento da pena-base, em razão da culpabilidade e dos maus antecedentes está idoneamente fundamentado.
(REsp 1539634⁄RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22⁄11⁄2016, DJe 30⁄11⁄2016)
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ACUSAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. RECORRIDA A R C DA P. AUSÊNCIA DE INTERESSE. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. DENÚNCIA. INÉPCIA. PROCESSO. ANULAÇÃO ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS NÃO ATACADOS. SÚMULA 283⁄STF. RECORRIDOS J L DA C P, F P F, R P DA C. LAPSO PRESCRICIONAL. PENA MÁXIMA ABSTRATA. CONSUMAÇÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA. CAUSA DE AUMENTO. INFRAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7⁄STJ. MAGISTRADO CORROMPIDO. DECISÃO REFORMADA PELO TRIBUNAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356⁄STF. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUMENTO. QUANTUM. CRITÉRIO MATEMÁTICO. UTILIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. EXASPERAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. DESCABIMENTO. INCURSÃO AO CAMPO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ. PRESCRIÇÃO PELA PENA CONCRETA. CONSUMAÇÃO. PUNIBILIDADE EXTINTA. AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL DEFENSIVOS. PERDA DO OBJETO. [...]
7. A exasperação da pena em 10 meses para cada circunstância judicial, feita na apelação, não teve por lastro a proporcionalidade. Para fixar esse quantum, utilizou-se de critério estritamente matemático, consistente na divisão do resultado da subtração das penas máxima e mínima abstratamente cominadas pelo número de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, que são 8.
8. O critério exclusivamente aritmético não encontra guarida na jurisprudência desta Corte Superior, firme no sentido de que o aumento decorrente das circunstâncias judiciais negativas está submetido à discricionariedade vinculada do magistrado que, avaliando os dados do caso concreto, estabelece o patamar de aumento que considera suficiente.
9. O critério adequado na exasperação da pena-base, ou seja, o da discricionariedade vinculada, foi observado no voto vencido proferido na apelação e que acabou por prevalecer no julgamento dos infringentes, tendo entendido o Tribunal de origem que o aumento de 5 meses para cada circunstância judicial negativada se mostrava suficiente e proporcional aos fundamentos utilizados na atribuição de desvalor aos vetores do art. 59 do Código Penal.
10. Esta Corte Superior tem interferido no quantum de aumento de efetivado em razão das negativação das circunstâncias judiciais, tão somente quando evidenciada flagrante desproporcionalidade, situação inexistente, em que houve majoração em 5 meses para cada circunstância judicial negativa, sendo as penas mínima e máxima abstratamente previstas para o delito, à época, de 1 a 8 anos de reclusão.
11. Conforme mencionado no acórdão recorrido, em caso análogo, a Corte Especial deste Tribunal Superior considerou adequado o aumento em 5 meses, para cada circunstância judicial negativada, para crime da mesma espécie, o que também evidencia inexistir flagrante desproporcionalidade no patamar utilizado no julgado combatido (APn n. 224⁄SP, Ministro Fernando Gonçalves, DJe 23⁄10⁄2008). [...]
16. Recurso especial do Ministério Público Federal parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido e, de ofício, declarada extinta a punibilidade dos recorridos, inclusive os que são agravantes, pela prescrição da pretensão punitiva. Agravos em recurso especial não conhecidos, por terem ficado prejudicados.
(REsp 1578965⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23⁄05⁄2017, DJe 05⁄06⁄2017)
Dessa forma, tendo em vista que os fundamentos do aresto atacado encontram-se em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, não há como superar o óbice da Súmula n. 83⁄STJ para o processamento do recurso especial.
No que se refere à pena pecuniária, o Tribunal a quo assim se manifestou, litteris:
No que tange à alegação de omissão por não ter sido analisada detidamente a fixação da prestação pecuniária, de se ressaltar que o pedido da defesa para que fosse substituída a pena privativa de liberdade por restrita de direitos, sequer foi conhecido por ausência de interesse recursal, porquanto o MM Juízo sentenciante assim já havia procedido, sendo, portanto, mantidas as penas tal como fixadas na r. sentença apelada.
Caso entendesse a defesa que não tivesse a ré condições de suportar a pena pecuniária estabelecida, deveria esta ter sido a questão objeto da apelação, e não como procedido.
Ademais, não se pode olvidar o fato de que a pena pecuniária constitui um meio alternativo para que a ré não seja privada de sua liberdade, mas tem natureza de sanção penal. Em assim sendo, embora ela não possa ser tão alta a ponto de o seu cumprimento se mostrar inexequível pela ré, ela também não pode ser tão ínfima a ponto de não se mostrar suficiente para desestimular a ré da prática de novos crimes. (fls. 411⁄412)
Acerca da pena de multa, esta Corte Superior de Justiça, em inúmeras oportunidades, já decidiu que "A pretensão de se reduzir o quantum da pena pecuniária fixada na origem demanda necessariamente a revisão das circunstâncias fáticas da causa, o que é vedado em recurso especial. Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ." (AgRg no AREsp 728.901⁄RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2016, DJe 31⁄08⁄2016).
Assim, a pretensão da agravante quanto a este ponto do recurso especial, por demandar o reexame de matéria fático-probatória, esbarra no óbice previsto no Enunciado nº 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
Por sua vez, no que diz respeito ao não reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea, verifica-se que o tema carece do devido prequestionamento, uma vez que não foi debatido nas instâncias ordinárias.
Note-se que a recorrente não se insurgiu, na apelação da sentença, quanto à aplicação da referida atenuante na segunda fase da dosimetria da pena. A matéria, portanto, sequer foi devolvida para apreciação do Tribunal Regional Federal, tratando-se de verdadeira inovação em sede de embargos declaratórios após a manutenção da sentença condenatória.
Dessa forma, tendo em vista que a tese encampada no apelo nobre não foi debatida nas instâncias ordinárias, se mostra inviável a sua análise nesta via especial ante o óbice do Enunciado n. 282 da Súmula do STF, que impede o conhecimento, por este Superior Tribunal de Justiça, de matéria não prequestionada.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DOS OBJETOS APREENDIDOS. ART. 158 DO CPP. MATÉRIA NÃO TRATADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VERBETE N. 282 DA SÚMULA DO STF. PRETENSA ABSOLVIÇÃO. CONCLUSÃO QUE EXIGE REVOLVIMENTO DE PROVA. SÚMULA 7⁄STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. A ausência de manifestação pela Corte recorrida acerca da violação ao art. 158 do Código de Processo Penal e da necessidade de laudo pericial para atestar a potencialidade lesiva o objeto apreendido em posse do recorrente inviabiliza o seu exame por este Tribunal Superior, a teor do que dispõe o enunciado n. 282 da Súmula do STF . 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1452678⁄DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE), QUINTA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2015, DJe 15⁄06⁄2015)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 297 DO CP E 600 DO CPP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7⁄STJ. [...]
2. A Corte de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da tese jurídica levantada no recurso especial. Se não houve debate sobre o dispositivo legal tido por violado nem sobre a questão jurídica nele tratada, fica afastado o prequestionamento, explícito ou implícito, indispensável para o conhecimento do recurso especial . [...]
(g.n.) (AgRg no AREsp 381.500⁄RO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 25⁄05⁄2015)
Todavia, a despeito do óbice processual para o conhecimento da matéria, há que se reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade na sentença condenatória, passível de concessão de habeas corpus de ofício por este Sodalício.
Quanto ao ponto, colhe-se o seguinte trecho daquele decisum, litteris:
Ademais a própria acusada confirmou a veracidade dos fatos narrados na denúncia , segundo se verifica de suas declarações que seguem: [...]
Entretanto, em seu interrogatório judicial, a acusada alterou parcialmente a versão outrora apresentada ante a autoridade policial, [...]
O dolo da ré está indubitavelmente demonstrado. Com efeito, a própria acusada descreveu minuciosamente a forma irregular de obtenção do passaporte com o visto americano , na medida em que forneceu a foto para a alteração do passaporte e pagou o equivalente a cinco mil dólares a um homem praticamente desconhecido que se propôs a prestar-lhe tal serviço.
As declarações da acusada em sede policial não devem ser desprezadas , pois é cediço que, ordinariamente, no momento da prisão em flagrante, os acusados sentem-se motivados a revelar a verdade, em razão do estado psíquico-emocional gerado pelas circunstâncias em que são surpreendidos e por estarem desprevenidos.[...]
Não há que se falar em reconhecimento da confissão da ré, haja vista a retratação feita em seu interrogatório judicial. A alegação de erro de tipo, exclui o benefício da confissão espontânea. [...] (fls. 234⁄243)
Verifica-se, pois, que o Juízo de primeiro grau, não obstante tenha assentado a condenação também em elementos colhidos no depoimento da própria acusada, houve por bem não aplicar no cálculo da pena a atenuante relativa à confissão espontânea, haja vista que a ré teria se retratado durante a fase judicial, com o objetivo de se eximir da imputação.
Note-se, contudo, que o entendimento dominante no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, desde que tenha sido utilizada como elemento de convicção do julgador.
A propósito, vejam-se:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. CONFISSÃO PARCIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 3. Conforme entendimento firmado na Súmula 545⁄STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal" , sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena e, assim, afaste o bis in idem ora identificado, faça incidir a atenuante da confissão espontânea e verifique, por conseguinte, o regime prisional adequado, nos termos do art. 33 do CP.
(HC 309.117⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08⁄03⁄2016, DJe 17⁄03⁄2016)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA.
1. Esta Corte vem decidindo no sentido de que a confissão qualificada, isto é, aquela na qual o agente acrescenta teses defensivas discriminantes ou exculpantes, propicia - quando de qualquer modo serviu de base à condenação - a aplicação da atenuante prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal (AgRg no REsp n. 1.446.058⁄RS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4⁄8⁄2014).
2. Segundo a orientação firmada pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento do REsp n. 1.341.370⁄MT (representativo da controvérsia), é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, nas hipóteses em que o réu não seja multirreincidente, como in casu.
3. Em recurso especial, via destinada ao debate do direito federal, é inviável a análise da alegação de ofensa à matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento.
(AgRg no AREsp 771.686⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03⁄03⁄2016, DJe 14⁄03⁄2016)
Denota-se, pois, que o Juízo sentenciante, ao não considerar a incidência da atenuante de pena relativa à confissão espontânea da acusada, dissentiu da jurisprudência deste Sodalício sobre o tema, incorrendo em flagrante ilegalidade.
Dessa forma, necessário o ajuste na dosimetria da pena, de modo a incidir, na segunda etapa do cálculo, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Estatuto Repressivo.
Assim, considerando que a confissão extrajudicial da acusada, além de ter sofrido retratação na fase judicial, não foi o principal elemento de convicção do julgador para a condenação, a qual lastreou-se também nos "depoimentos das testemunhas SIMARA VENINA DA COSTA CUNHA VOLTARELLI, (fls. 94⁄95) e THIAGO HILDEBRANDO (fls. 96⁄97)" (fl. 234), se afigura proporcional e razoável a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em 2 (dois) meses.
Dessarte, observados os demais parâmetros estabelecidos pelas instâncias ordinárias, fixa-se a sanção definitiva em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Por fim, não há como prosperar o pleito de reconhecimento da prescrição punitiva.
Tendo a agravante sido condenada à pena definitiva de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, o prazo a ser observado para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal é o previsto no inciso IV do art. 109 do Estatuto Repressivo, qual seja, 8 (oito) anos.
Segundo consta dos autos, o fato delituoso ocorreu em 28.07.2003 (fl. 7), a denúncia foi recebida em 26.08.2003 (fl. 57) e a sentença condenatória foi publicada em 19.10.2007 (fl. 248).
Neste ponto, mister salientar que a Terceira Seção deste Sodalício firmou entendimento segundo o qual "inadmitido o recurso especial pelo Tribunal de origem, em decisão mantida pelo STJ, há a formação da coisa julgada, que deverá retroagir à data do término do prazo para interposição do último recurso cabível" (EAREsp 386.266⁄SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12⁄08⁄2015, DJe 03⁄09⁄2015).
Na espécie, o acórdão recorrido foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 16.06.2015, tendo início o prazo para interposição do apelo nobre no primeiro dia útil subsequente à sua ciência pela Defensoria Pública da União, 22.06.2015 (fls. 421).
Contudo, interposto o recurso especial, este não foi admitido, conclusão ratificada por esta Relatoria, que negou provimento ao agravo por considerar correta a inadmissão do apelo nobre.
Considerando que o termo final para interposição do recurso especial ocorreu em 21.07.2015, o trânsito em julgado da condenação retroagirá a 22.07.2015.
Assim, não se verifica o transcurso de período superior a 8 (oito) anos entre os referidos marcos, necessário à configuração da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do disposto no art. 109, inciso IV, do Código Penal, motivo pelo qual não há que se falar em extinção da punibilidade como pretende a agravante.
Por essas razões, nega-se provimento ao agravo regimental, porém, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, concede-se a ordem de habeas corpus de ofício para reconhecer a atenuante de pena relativa à confissão espontânea, fixando a reprimenda definitiva em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Número Registro: 2015⁄0257097-8
PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 791.982 ⁄ SP
Números Origem: 00044616420034036119 200361190044617 44616420034036119
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Documento: 1678225 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 07/03/2018
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 0004461-64.2003.4.03.6119 SP 2015/0257097-8
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 791.982 - SP (2015/0257097-8) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI AGRAVANTE : ORILENES MIRANDA DE OLIVEIRA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIAO AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISAO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ORILENES MIRANDA DE OLIVEIRA contra decisão …