Autor Felipe de Alencar	 Atualizado em 11/08/2020 16:45
Por Felipe Borges de Alencar e Rodolfo Gonçalves Neto
No dia 20/07/2020 o Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, no bojo do Habeas Corpus n° 186.421/SC, concedeu liminarmente a liberdade de um flagranteado que teve prisão preventiva decretada de ofício e, por consequência, privado do direito à audiência de custódia em razão da pandemia do Covid-19.
A questão ainda é sensível. Os tribunais e juízes brasileiros decretavam prisões preventivas de ofício sistematicamente, sovando o sistema acusatório e, dessa forma, fulminando direitos fundamentais ao invés de salvaguardá-los.
Em que pese o sistema acusatório tenha sido adotado implicitamente pela Constituição Federal de 1988, a Lei n° 13.964/19 transportou ao CPP o que a muito tempo era conhecido, mas pelo visto, esquecido. O novo art. 3º-A é literal:
Infelizmente, julgando a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 6.298, proveniente do Distrito Federal, o Min. Luiz Fux suspendeu a eficácia do referido artigo. Duro golpe, mas o futuro apesar de incerto, poderá, enfim, trazer arrefecimento ao coração dos apaixonados pelo processo penal, principalmente aqueles que o enxergam como ferramenta imprescindível à limitação do poder punitivo estatal.
A sistemática da prisão preventiva decretada de ofício era avalizada pelo art. 311 do CPP, que possibilitava ao Juiz decretar a segregação cautelar sem provocação, apenas na fase processual. A Lei Anticrime também inovou neste sentido, obstou a decretação de ofício em qualquer situação. Contudo, o Legislador se esqueceu do "rito especial" da prisão em flagrante delito, previsto no art. 310 do CPP.
A realidade já era inconveniente, existiam aos montes decisões convertendo a prisão em flagrante em prisão preventiva sem requerimento do Ministério Público ou requisição da Autoridade Policial. O suporte argumentativo basicamente era o de que inexistia comando legal vedando tal proceder. Ora, o próprio art. 311 vedava a conversão de ofício na etapa inquisitorial, se não fosse a vontade do legislador coibir esse tipo de iniciativa nunca teria excepcionado a possibilidade de prisão de ofício no momento processual.
A verdade é que descaradamente se interpretava a lei em desfavor do réu.
No dissenso doutrinário e jurisprudencial prevalecia o segundo, que possibilitava a distorção legal às custas dos flagranteados, permanecendo enclausurados cautelarmente sabe-se lá por quanto tempo, por meio de uma decisão manifestamente ilegal.
Para nossa grata surpresa, o julgamento do Habeas Corpus n° 186.421/SC derrogou, ainda que provisoriamente, a possibilidade de decretação da prisão preventiva sem o requerimento do Ministério Público ou Requisição da Autoridade Policial, frise-se, em qualquer etapa da persecução penal, inclusive no rito da custódia, quando existe a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.
Soa como música para os ouvidos, a decisão sedimenta a perpetuação do sistema acusatório e, consequentemente, afasta o Estado-juiz da atividade instrutória, garantindo sua imparcialidade e fulminando de vez o ranço inquisitório que permeia o processo penal brasileiro. A imparcialidade é um dos vetores que orientam a atividade jurisdicional. Assim, a partir do momento em que a equidistância efetivamente se concretiza, é possível conceder ao jurisdicionado/réu a paridade de armas, consubstanciada não só na ampla defesa e contraditório, mas na inércia do julgador.
A "vitória" estampada no título deste artigo não se limitou a assertividade da decisão liminar proferida pelo Decano do STF, na verdade, ganhou ainda mais robustez após o parecer da Ilustríssima subprocuradora-geral da República Raquel Dodge no âmbito do Habeas Corpus n° 594.557/MG. No parecer, a representante Ministerial defendeu ser a prisão preventiva ex officio afronta ao sistema acusatório, ancorando-se na iniciativa da Lei n° 13.964/19 em coibir este tipo de decisão, pois adotou o referido sistema como ponto de partida para o Estado Democrático de Direito.
Nos parece que tudo caminha para a sedimentação da ilegalidade da prisão preventiva decretada de ofício, todavia não podemos nos enganar, o caminho é longo e sinuoso. Não se trata de teoria da conspiração, o trajeto é labiríntico por vários motivos, os "atores" processuais tem demonstrado cada vez mais entusiasmo nas performances extravagantes e distantes da lei.
Todo cuidado é pouco, recentemente, por exemplo, nos deparamos com uma situação no mínimo inusitada …
Nos foi relatado o seguinte caso penal: um membro da magistratura, decidindo requerimento defensivo de relaxamento da prisão preventiva reconheceu a ilegalidade da decisão decretada de ofício e, consequentemente, relaxou a prisão preventiva ilegal. Contudo, no mesmo ato, decretou novamente a prisão preventiva de ofício, supostamente esteada na manifestação do Ministério Público sobre a primeira decisão, em que entendeu pela manutenção da prisão preventiva, vislumbrando haver mera irregularidade na conversão de ofício. Ou seja, utilizou a manifestação Ministerial ligada a outra decisão para, indiretamente, decretar novamente a prisão preventiva de ofício, pois não houve requerimento para sua decretação, mas sim manifestação pela manutenção de uma custódia cautelar ilegal.
Por esse e outros inúmeros motivos é que a vigília deve ser redobrada. Ao mesmo tempo em que caminhamos para a solidificação do sistema acusatório, percebemos a necessidade em expor a todos os operadores do direito a imprescindibilidade do respeito as normas e suas instrumentalidades.
A vitória é parcial porque a decisão liminar e o parecer Ministerial reclamam a ratificação de seus fundamentos por meio de decisões futuras do STF, contudo, seu caráter contingencial depende principalmente do respeito ao sistema acusatório e a evolução do pensamento retrógado ligado ao período inquisitório.