IBDFAM: A dualidade dos fatos morais
Autor: dukheim | Data de publicação: 27/02/2005
A finalidade desse artigo é apresentar alguns aspectos relevantes da formação das novas relações sociais intrafamiliares no contexto brasileiro a partir da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988. Sob a influência de uma sociedade pós-industrial e, portanto, altamente urbanizada e individualizada, o paradigma do pátrio poder é substituído por uma postura nova dos pais na relação familiar, bem como do menor. Surge a responsabilidade parental, que consiste na autoridade cumulada de um dever de proteção das prerrogativas humanas essenciais do indivíduo, ainda na sua infância e adolescência. A família permite ao ser humano o acesso aos seus direitos de cidadão, servindo-lhe como um referencial no mundo (COSTA, p. 34). Seu intuito deve ser o da formação humana do indivíduo, como prescreve o texto constitucional, tornando-o membro capaz de atuar para o seu bem pessoal e para interagir com a sociedade. È de suma importância a preservação desse ambiente de forma saudável, portanto. Do contrário, caberá ao Estado agir em defesa do menor:
"Toda criança ou adolescente tem o direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária..."Art. 19, Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente
Sendo as normas de proteção aos filhos de ordem pública e impostas pelo Estado aqueles que exercem o pátrio poder. Com o fito de se alcançar os valores familiares e sociais constitucionalmente assegurados, os direitos e deveres dos pais tangentes à prole devem dirigir-se à proteção da pessoa humana do filho e à dignidade deste em seu lócus nascendi et vivendi. Forma-se um novo arcabouço do direito de família, a partir do qual a liberdade dos cônjuges na condução do grupo familiar submete-se a um direito civil constitucionalizado. Há a socialização dos deveres familiares nesse novo contexto normativo brasileiro. O exercício da autoridade materna e paterna se sujeita, então, a princípios novos que garantem o melhor desenvolvimento humano - físico, emocional e psíquico - da criança e do adolescente.
"... as decisões devem ser tomadas no núcleo e nas relações entre os seus integrantes em função da conciliação entre o interesse geral e os interesses individuais, ou seja, preservando-se a personalidade de cada qual, mas pondo-se a salvo, sempre e antes, os objetivos maiores da família, quanto à sua existência e à sua manutenção (...) Os filhos formam com os pais o núcleo familiar..." (BITTAR, p. 1020-1021)
Tendo em vista a justiça social e o bem comum, elevam-se à condição de princípios de ordem pública elementos do direito particular, que para tanto se reformula, reconstrói-se com fundamento nesses novos valores e nos novos papéis sociais de seus sujeitos. Dá-se o processo de publicização ou constitucionalização do direito privado orientado por uma alteração do pensamento social moderno. Embora a família continue a ser um núcleo autônomo dentro da sociedade, os efeitos externos das suas relações, quer dos integrantes entre si, quer destes com o meio externo interessa mais à coletividade, que exige do Estado medidas coativas sobre a vontade desse grupo particular, quando essa contrariar o interesse público1 . É preciso assimilar, então, esse novo paradigma das relações intrafamiliares, observando-se o contexto jurídico-social brasileiro e internacional recentes.
E esse novo modelo vem modificar profundamente o conceito romanístico de pátrio poder adotado pelo direito nacional. E, uma vez que nosso ordenamento jurídico se constituiu seguindo a linha da família romano-germânica, nossas regras de conduta a respeito do comportamento no meio familiar sorveram seu fundamento nas fontes do Direito Romano, notadamente na figura de autoridade representada pelo pater famílias. Consoante as leis romanas do período arcaico, notadamente as Leis das XII Tábuas - Tábua IV, segundo a reconstituição feita por Ortolan 2 -o pater famílias tinha o direito de vender os filhos até três vezes, matá-los caso nascessem disformes ou monstruosos, e ainda de vender, matar e submetê-los a trabalhos rústicos. Estes excessos foram transformados pela própria evolução do Direito Romano no período da República, mas com maior intensidade no seu apogeu durante o Império, quando os jurisconsultos opinavam diferentemente quanto a essas prerrogativas tão abrangentes dos pater famílias.
Muito embora fossem denominados "bárbaros" pelos romanos, os povos germânicos - como vândalos, francos e visigodos - tratavam diferentemente a questão da autoridade dos pais perante o menor, como também, considerando-se as limitações da época, a própria situação da criança. Não obstante seja incorreto considerarem-se tais medidas como proteção da infância nos moldes hoje estabelecidos. O próprio conceito de infância não existia. Foram responsáveis pela vulgarização do Direito Romano na transição entre a Idade Antiga e a Alta Idade Média. E de acordo com as lições de Gisele Leite: "No direito germânico não havia a severidade da potestas romana, é sublinhada a natureza dúplice do instituto, no sentido de que gerava o dever de o pai e a mãe criarem e educarem o filho. Ademais, a autoridade paterna cessava com a capacidade do filho" (sic).
Modernamente, infere-se dos princípios gerais do Direito, da doutrina pátria e estrangeira, bem como da própria realidade atual, que o pátrio poder não se exerce sobre a pessoa dos filhos, mas consiste em um munus de zelo pelo seu desenvolvimento regular e sadio, reconhecendo-os como sujeitos. Consoante Norbert Elias3, esse efeito é de extrema importância, na sociedade vigente cada qual possui sua identidade como integrante de um grupo, sem sofrer a perda da sua identidade individual; ambas não se confundem, mas se ajustam para o bem viver. Reflexo disso, a família moderna se transforma em núcleo formado por pais e filhos, de natureza profundamente comunitária e igualitária. A autoridade nesse meio, nos moldes da família burguesa, passa a ser questionada, originando problemas sociais que nos cabe tentar responder.
Com a inserção de novos princípios de proteção dos direitos subjetivos da infância no Brasil pela atual Carta Magna, esta relação de poder, embora ainda não transformada socialmente por completo, passa a delinear uma nova realidade sócio-jurídica para pais e filhos. Este novo perfil da cidadania brasileira acolhe um princípio fundamental em defesa da infância e da adolescência, a responsabilidade parental. Este conceito, observando a tendência do direito internacional nos últimos anos4 , amplia a conteúdo das relações intrafamiliares ao se mostrar como a contrapartida do poder familiar. A juíza da Vara de Direito Cível de Castro, no Paraná, Denise Damo Comel assevera a preeminência dos pais no exercício desse poder, igualitariamente, em decorrência do texto constitucional. Os filhos estariam em uma situação jurídica de sujeição ativa a esse poder5.
Esta nomenclatura, todavia, não é adequada para descrever a posição do menor no âmbito das relações jurídico-sociais intrafamiliares. Ela guarda, ainda, fortes resquícios da tradição românica e patriarcal em que a vontade dos filhos era desconsiderada pelos seus genitores. Representa uma visão ultrapassada, pela qual a personalidade do indivíduo estaria condicionada à sua emancipação. É claro, sabe-se que a criança e o adolescente necessitam de uma figura de autoridade para limitar seus excessos e orientar seu processo de aprendizagem humana. O que se pretende evitar é a mantença de uma concepção superada do conceito de cidadania passiva do menor. Estar sob tutela devido à sua necessidade de proteção especial não impede "a realização dos filhos menores como criaturas humanas e sociais" (CARVALHO, 1995. p.175). A dignidade da pessoa humana do filho altera até mesmo o conceito de poder familiar, caracterizando-o como um exercício de atribuições, não sobre o filho, mas em relação a este visando o seu bem estar. Este é o real sentido do "dever de assistir, criar e educar os filhos menores" (art. 229, CF/88).
Já não se admite mais no direito se contemplar o filho enquanto objeto do poder familiar dos pais, qualquer que seja a relação conjugal existente entre estes, ou não. A tendência doutrinária moderna caminha para o seu amplo reconhecimento como sujeito de seus direitos, cuja vontade deverá ser, no limite de sua compreensão dos fatos e maturidade, acatada. Intenta-se alcançar, desse modo, a superação das discussões acerca do relacionamento pais e filhos como atinentes meramente às questões de autoridade, correção e guarda dos filhos6 . São reconhecidos quanto aos menores direitos fundamentais próprios - como preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente - derivados de sua condição específica na relação intrafamiliar, tais como: a) respeito à vida e à integridade física, psíquica e emocional; b) direito à convivência familiar sadia; c) direito ao nome e à verdade biológica; d) direito ao afeto, entre outros.
"Desse modo, foram reconhecidos no âmbito internacional direitos próprios da criança, que deixou de ocupar o papel de apenas parte integrante do complexo familiar para ser mais um membro individualizado da família humana que, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive da devida proteção legal, tanto antes quanto após o seu nascimento. (...) Se é certa hoje a existência do que se pode denominar direitos fundamentais da criança, não menos certo é que se a efetividade de tais direitos esteja incluída na preocipação atual dos estudiosos do tema." (BARBOZA, 2000. p. 202;214)
Também possui natureza distinta o direito à paternidade responsável. O princípio ora defendido, atenta para o menor como sujeito de direitos e cidadão, não apenas no tangente à determinação de suas origens, mas visando sua integração no cenário jurídico atual de forma mais ativa dentro da estrutura familiar. Restringir-se a responsabilidade dos pais exclusivamente à determinação da filiação consiste em uma visão equivocada dos direitos aqui defendidos, mantendo a criança e o adolescente em uma posição de sujeição na relação familiar. Facilitar a determinação da paternidade garante importante direito do menor, visto que o reconhecimento paterno, não raro, atende o direito ao afeto. A responsabilidade materna e paterna deve zelar pela vida gerada, não obstante a liberdade do casal para realizar o planejamento familiar.
Assim, entende-se que são três os pilares do direito de família brasileiro atual, condutores da relação jurídica entre pais e filhos: a) o direito equânime dos pais ao exercício do poder familiar e o seu correspondente dever (art. 226, §5.º e art. 229, primeira parte, CF/88) b); o direito à paternidade responsável, envolvendo a proteção da vida e da verdade biológica ante a liberdade do casal em fazer o seu planejamento familiar (art. 226, §7.º, CF/88); c) e a responsabilidade parental (art. 227, caput e art. 229, primeira parte, CF/88), assegurando ao menor enquanto indivíduo a liberdade, sob orientação e não sujeição, para o desenvolvimento de sua personalidade. Como preceitua o nobre professor Gustavo Tepedino:
"Igualmente no que diz respeito ao pátrio poder, exercido pelo marido com a colaboração da mulher, hoje denominado de poder familiar pelo Código Civil de 2002 (art.1.630) e exercido conjuntamente pelos cônjuges ou companheiros (art. 1.631), conferiam-se ao pai excessivos poderes, a determinar processo educacional extremamente autoritário. Ao filho cabia simplesmente se sujeitar ao poder paterno que se expressava, não raro, em punições severas e inclusive em castigos corporais. Somente o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990) é que, na esteiras dos valores constitucionais, mudou esse estado de coisas, transformando o filho (antes mero objeto) em protagonista do próprio processo educacional".(TEPEDINO, 2004. p. 401)
Concorda-se com a doutrina de Tepedino, a qual atribui à criança e ao adolescente uma justa situação jurídica de sujeito na unidade familiar. Prerrogativa constitucional, que aliás não coincide com o poder familiar ou com a paternidade responsável na continuidade da vida humana. Muitas vezes esse conteúdo dos direitos fundamentais do menor fica diluído nas duas modalidades mais conhecidas, trazendo uma aplicação da lei não raro equivocada pelos operadores do direito que não o reconhecem o percebem in casu tão somente uma aplicação da autoridade paterna e materna. A admissão da responsabilidade parental, por sua vez, garante a inclusão no rol dos direitos que compõem o ordenamento jurídico nacional da cidadania do menor de modo eficaz e conforme esperado pela sociedade atual, mais conscientizada para a vivência social igualitária, também nas relações intrafamiliares.
Sobre esse tema específico se indica como consulta jurisprudencial a decisão proferida pelo Juiz Unias Silva, da Sétima Vara Civil, do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em recente julgado no qual concede indenização de R$ 52.000,00 a filho que sofreu abandono pelo pai aos seis anos de idade. Também em Santa Catarina, caso semelhante ocorreu em 2002, na Comarca de Aranguará (Proc. nº 1030012032-0), resultando na condenação do genitor em R$ 48.000,00. Logo, elide-se a presunção de que o exercício do poder familiar é absoluto, ao mesmo tempo resguardando-se a autoridade parental necessária ao funcionamento social do núcleo familiar.
Em nenhum dos casos os autores pretendiam obter da justiça o exercício único ou compartilhado da guarda dos filhos e, tampouco, o reconhecimento da paternidade, posto que esta já era patente nas duas situações. O objeto jurídico protegido era o direito fundamental do filho ao afeto do pai, frustrado pelo abandono, não obstante as pensões alimentícias fossem substanciais e regularmente entregues aos alimentandos. Tal julgado permite a discussão sobre o verdadeiro papel desempenhado pelos pais na formação humana dos filhos, abrindo um precedente que poderá ser invocado, inclusive, em demandas cuja ré venha a ser a genitora7. Eis um exemplo de questão jurídica tangente à responsabilidade parental. Nesses processos a criança ou adolescente é o autor da ação para pleitear direito seu previsto tanto em norma constitucional como infraconstitucional.
Pode, ainda, agir contra dano que lhe seja ocasionado no âmbito de sua relação com os pais e também frente ao Poder Público, quando este faltar no seu dever de zelar pelo desenvolvimento sadio do menor em seu território. Nesse sentido, é vital a atuação das promotorias, da magistratura e organismos de defesa deste sujeito especial8. Conforme preceitua Tepedino, a família doravante deve ser tratada como comunidade familiar e não mais uma sociedade hierarquizada (TEPEDINO, 2004. p. 449). As relações que no seu interior ocorrem são derivadas da reciprocidade de direitos e deveres entre todos os seus membros no convívio social próximo por ela representado. Se o respeito à dignidade humana de qualquer um em seu meio for olvidado - quer sejam os pais, quer sejam os filhos - não há como o direito assegurar à sociedade o equilíbrio necessário para a manutenção da paz social. A omissão ou mesmo o abuso quanto ao exercício do poder familiar ou do Estado no tratamento da criança e do adolescente ultrapassa a discussão sobre a impunidade do menor infrator. É uma afronta à igualdade e à justiça "como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos" (Constituição Federal, de 05 de outubro de 1998. Preâmbulo).
Portanto, no que tange à responsabilidade parental, cabe à família investir-se nesse dever de proteção do menor, respeitando-o como cidadão e sujeito de direitos. Ao Estado compete ampará-lo quando seu núcleo de referência descumprir sua função social de propiciar o desenvolvimento integral do ser humano em crescimento. Sendo o símbolo da Justiça uma balança, pode-se representar os pilares da relação intrafamiliar entre pais e filhos da seguinte forma: em um prato temos as prerrogativas inerentes à maternidade e à paternidade - poder familiar. De outro, aquelas pertinentes à defesa da vida mais frágil da criança e do adolescente: a responsabilidade parental com o seu bem estar, e a paternidade responsável no uso das atribuições do casal ao livremente realizarem o planejamento familiar.
A liberdade dos pais ao constituírem um núcleo familiar não é mais plena como comumente se pensa. Recebe limitações de ordem pública devido às sérias conseqüências que a atitude irresponsável destes pode acarretar para toda a sociedade quando resulta no abandono ou maus tratos dos filhos.
Em um Estado de Direito é maduro ter-se consciência de que para todo direito corresponde um dever, uma limitação necessária para que o convívio social não seja perturbado por eventuais excessos de algum dos indivíduos. Esse aparente cerceamento urge, principalmente, nos momentos em que no pólo mais fraco da relação temos um sujeito que exige proteção especial da lei. Ao estudar a sociedade e seu funcionamento, Èmile Durkheim aponta para essa dualidade dos fatos morais, presentes também no Direito. Se por um lado as regras nos limitam, por outro tornam-se necessárias para a viabilidade das relações sociais9:
"Tais dispositivos, que homenageiam a participação igualitária dos cônjuges e filhos... demonstram a tese de que a realização do indivíduo tem supremacia sobre a instituição matrimonial, na ótica do constituinte e de que o conceito de unidade familiar não mais se confunde com a unidade matrimonial (...) Demonstram, ulteriormente,a tutela instrumental da família, como formação social privilegiada para o desenvolvimento da personalidade humana. A gestão coletiva só se justifica em razão da perda do valor por assim dizer supra-individual da família: e estrutura hierárquica e centralizadora favorecia a unidade formal da instituição em detrimento da liberdade pessoal de seus membros". (TEPEDINO, 2004. p. 449).
Pelas razões acima aduzidas é que se afirma neste artigo a urgência da douta academia jurídica brasileira em distinguir com clareza e sabedoria esses três pilares das relações intrafamiliares, o poder familiar, a paternidade responsável e a responsabilidade parental. Esta, bem entendida, torna-se a demonstrar que não corresponde ao envoltório jurídico que atende o casal no seu direito ao planejamento familiar ou na guarda e educação dos filhos. Na verdade, é um direito atribuído à criança e ao adolescente, não aos seus genitores. Cabe-nos delimitar, então seu campo de atuação para bem compreender esse neoprincípio, do contrário, continuar-se-á a ter no Brasil uma postura preconceituosa dos direitos fundamentais desse sujeito especial, tal como tem ocorrido com o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Há de se combater essa visão meramente policial do "menor". Não significa se deslocar a perspectiva das relações familiares dos pais para os filhos, nem do Estado para a criança e para o adolescente. Longe de pretender apenas difundir uma mudança de ponto de vista, a missão das academias jurídicas é a criação de uma doutrina específica sobre a responsabilidade parental enquanto dever dos pais, equilibrada com o direito destes ao poder familiar. Esta é a imagem correta da Justiça, com o fiel da balança bem equilibrado entre as partes envolvidas nesta situação de direito. Mas é preciso que se compreenda a inexistência de uma ameaça da autoridade parental pelo contrapeso da responsabilidade dos pais. Tão somente, a Constituição da República Federativa do Brasil e o Estatuto da Criança e do Adolescente objetivam nos mostrar o caminho mais adequado à nossa formação social recente para o estabelecimento de situações justas e igualitárias entre os membros do núcleo familiar com direitos e responsabilidades para todos.
(*) Advogada, Especialista em Métodos e Técnicas de Elaboração de Projetos Sociais pela PUC Minas, Mestranda em Sociologia pela Faculdade de Ciências Humanas da UFMG. Professora das disciplinas Sociologia Geral e Jurídica e, História dos Sistemas Jurídicos Contemporâneos, na Universidade Salgado de Oliveira - UNIVERSO, em Belo Horizonte.
(1)Quanto a este assunto, ver o conceito de eqüiprimordialidade entre direito público e direito privado, apresentado por Habbermas em sua última obra traduzida para o português, A inclusão do outro.
(2)MEIRA, Sílvio. Curso de Direito Romano. P.92.
(3)ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivíduos. Trad. Vera Ribeiro. São Paulo: Jorge Zahar, 1994.
(4) Regulamento (CE) n.º 2201/2003, promulgado pelo Conselho da Europa em 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental. Ver também: COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sociojurídico comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. E: RHÉAUME, Jean. Droits et libertés de la personne et de la famille. Montreal, CA: Wilson & Lafleur Itée, 1990.
(5)COMEL, 2003. p. 2.
(6)Art. 3.º, do Estatuto da Criança e do Adolescente: "A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros maiôs, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade."
(7)Art. 6.º, do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Na interpretação dessa Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos,e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". (grifo nosso)
(8)Art. 212, do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes".
(9)Semelhante conceito podemos encontrar em Max Weber, em sua idealização da "gaiola".
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