Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 7714420125010053 RJ
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 7714420125010053 RJ - Inteiro Teor
RO 7714420125010053 RJ
Inteiro TeorRO_7714420125010053_RJ_1392315507692.pdf
Gab.Des. Ivan da Costa Alemão Ferreira - GDICAF
Av. Presidente Antonio Carlos, 251 11º andar - Gab.11
PROCESSO: 0000771-44.2012.5.01.0053 - RO
TRABALHADOR AVULSO – INTERVALOS INTERJORNADA E INTRAJORNADA
Compete ao Réu, como órgão gestor, coordenar os serviços os trabalhadores avulsos, que é um trabalho subordinado. O trabalhador avulso está equiparado aos demais empregados, e essa é a finalidade da Constituição Federal, art. 7º.
Visto, relatado e discutido o presente apelo de Recurso Ordinário, interposto da sentença de fls.233/238, proferida pelo M.M. Juízo da 53ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, na pessoa da Juíza Juliana Ribeiro Castello Branco, em que figuram como partes: ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS RIO DE JANEIRO, SEPETIBA, FORNO E NITERÓI – OGMO/RJ , recorrente e ARY DE PAULA MACHADO , recorrido.
Inconformado com a sentença que julgou procedente em parte o pedido o réu recorre. Em suas razões recursais às fls. 245/272, argui impossibilidade jurídica do pedido ilegitimidade passiva ad causam e prescrição bienal. No mérito, pleiteia reforma da sentença quanto às horas extras referentes aos intervalo interjornada e intrajornada.
Contrarrazões às fls. 280/285.
Não houve remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar qualquer das hipóteses previstas no anexo ao Ofício PRT/1ª Reg. Nº 27/08-GAB, de 15/1/2008.
Presentes os pressupostos recursais, conheço o apelo.
No caso em tela, não há qualquer vedação no ordenamento jurídico acerca do pedido autoral. Se o reclamante tem direito ou não a receber as verbas postuladas, tal discussão diz respeito ao mérito do recurso.
Sobre a legitimidade passiva ad causam, a responsabilidade solidária do réu pela remuneração, está prevista no § 2º do art. 19 da Lei 8.630/93.
Por sua vez, o Código Civil dispõe o Art. 275:
"O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum".
Sendo assim, não há que falar em ausência de legitimidade passiva ad causam.
Requer o recorrente que seja aplicada a prescrição prevista OJ 384 da SDI-1 do TST.
Considerando que a OJ 384 da SDI-1 do TST foi cancelada, entendo que se aplica a regra geral. Mantenho a prescrição quinquenal pronunciada na sentença.
O réu sustenta que o trabalhador avulso pertence à categoria expressamente excluída do capítulo da duração de jornada, conforme artigo 57 da CLT. Sustenta que o artigo 7º, XXIV da CRFB é norma programática que preconiza de modo genérico a igualdade entre trabalhadores com vínculo permanente e o trabalhador avulso.
O autor, na inicial, alega que é trabalhador portuário avulso, na categoria de conferente, estando devidamente matriculado no OGMO. Alega que vem trabalhando nos últimos 5 anos para atender à demanda do trabalho de carga e descarga de navios sem que seja observado o intervalo interjornada mínimo de 11 horas consecutivas, trabalhando em regime de dobras, de 7 às 13h, de 13 às 19h e de 13 às 19h, de 19h à uma hora e de uma hora às 7h, efetuando, em média, 20 dobras por mês. Requer a condenação do réu ao pagamento das horas suprimidas.
O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido.
A prestação de horas suplementares exige acordo por natureza (art. 59 da CLT, caput), portanto é indiferente saber se foi o trabalhador ou o tomador de serviços que tomou a iniciativa. Por outro lado, se o tomador aceita os serviços tacitamente é porque tem interesse no serviço.
Compete ao Réu, como órgão gestor, coordenar os serviços os trabalhadores avulsos, que é um trabalho subordinado. O trabalhador avulso está equiparado aos demais empregados, e essa é a finalidade da Constituição Federal, art. 7º, inciso XXXIV que prevê "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso".
No caso do intervalo interjornada, além da CLT, art. 66, ainda consta expressamente na Lei 9.719/98, art. 8º, a previsão do intervalo de 11h.
Entendo que o trabalhador avulso tem direito ao pagamento das horas de descanso suprimidas, como entendeu o Juízo a quo. Mantenho a decisão.
O reclamado sustenta em seu apelo que o autor em depoimento confessou que gastava de 15 a 30 minutos para proceder a novo engajamento nas eventuais oportunidades em que laborava em turnos consecutivos, não havendo dúvida de que gozava de intervalos.
O autor pleiteia na inicial o pagamento de 15 minutos previsto no § 1º do artigo 71 da CLT, quando laborou 6 horas assim como quando dobrava, trabalhando 12 horas sem usufruir uma hora de intervalo.
O Juízo deferiu 15 minutos extras por dia, na forma do artigo 71 § 4º da CLT, nos dias que o autor laborou em jornada de seis horas, não consecutivas, bem como uma hora extra por dia, nos dias que o autor trabalhou em duas jornadas consecutivas perfazendo um total de 12 horas de trabalho.
O autor confessa em seu depoimento que gastava de 15min/30min para proceder a novo engajamento, demonstrando que, no caso de não haver prorrogação da jornada, nos dias que trabalhava 6 horas usufruía de intervalo. Portanto, deve ser excluída a condenação ao pagamento de 15 minutos diários quando o autor laborou em uma jornada de 6 horas.
Entretanto, nos dias que o autor trabalhou em duas jornadas consecutivas perfazendo um total de 12 horas de trabalho, o fato de o autor declarar em seu depoimento que do término do trabalho ao início de outro havia um intervalo de 15min/30min não afasta o direito a uma hora extra, conforme deferido na sentença, uma vez que não foi respeitada a concessão integral do intervalo. Não há o que reformar.
Dou parcial provimento para excluir a condenação ao pagamento de 15 minutos diários quando o autor laborou em uma jornada de 6 horas.
DOS REQUERIMENTOS NO CASO DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
Embora alguns temas, apontados como requerimentos pelo réu, sejam na verdade renovação das alegações feitas no recurso, com fito de reformar a sentença, para evitar alegações futuras, de possíveis omissões, passo a apreciá-los.
a) Aplicação da prescrição bienal: Mantida a prescrição quinquenal pronunciada na sentença, considerando que a OJ 384 da SDI-1 do TST foi cancelada, conforme fundamentação.
b) Ausência de previsão legal para pagamento de horas extras pela inobservância do intervalo de 11 horas e limitação da condenação em sansão administrativa: O tema já foi apreciado. Reporto me à fundamentação.
c) Da incidência apenas da multa prevista no artigo 10 da Lei 9.719/98: Descabida a pretensão. Tratando-se de condenação ao pagamento de horas extras, estas devem ser remuneradas com o adicional previsto em Lei, na forma da fundamentação.
d) Operador Portuário que deverá fazer o pagamento: Cabe ao Orgão Gestor de Mão de Obra efetuar o pagamento da remuneração. Portanto, cabe também o pagamento das horas extras.
e) Limitação dos turnos trabalhados para operadores diversos: Compete ao Orgão Gestor de Mão de Obra a escalação para o trabalho, bem como a manutenção e a organização do trabalhador avulso, na forma da Lei 9.719/98. Se houve labor extraordinário, irrelevante o fato de a
prestação se dar para diferentes operadores.
f) Responsabilidade pelo pagamento: Conforme dito no item anterior, cabe ao recorrente o pagamento. Inclusive, há previsão de sua responsabilidade.
g) Consideradas extras as horas acima da 8ª diária ou 44 semanais: Foi o parâmetro adotado na sentença.
h) Compensação pelos dias não trabalhados: Tendo em vista a peculiaridade do trabalho avulso, não há falar em compensação, sendo certo que não há nos autos qualquer norma ou acordo que ampare a pretensão do réu.
i) Exclusão da condenação nos períodos em que esteve vinculado a empresa Operadora Portuária ou auxílio-doença: Irrelevante os motivos de ausência do autor, inclusive, pela peculiaridade do trabalho avulso, sendo certo que a condenação em horas extras está limitada aos dias em que o autor trabalhou em duas jornadas consecutivas.
j) Limitação ao adicional de 50%, tendo em vista já haver o pagamento da hora normal trabalhada: Foi o parâmetro adotado na sentença.
k) Pagamento como extra apenas de 6 horas em turno consecutivo, sem pagamento de hora extra por intervalo supostamente não gozado: Reporto me à fundamentação.
l) Dedução dos intervalos supostamente confessados: Reporto-me à fundamentação.
m) Adicional noturno: Comprovado labor noturno, cabe o pagamento na forma da Lei.
n) Pedido declaratório de Natureza indenizatória do FGTS, sob o argumento de que os reflexos das horas extras foram indevidamente deferidos como parcelas salariais. A sentença deferiu o reflexo das horas extras sobre o FGTS. Em sede de embargos a i. Magistrada fundamentou que "as verbas deferidas na sentença possuem natureza salarial, por se tratarem de horas extras,
bem como seus reflexos". Declaro a natureza indenizatória do FGTS. Dou provimento para firmar que o FGTS tem natureza salarial.
o) Descontos fiscais e previdenciários: Os parâmetros requeridos pelo recorrente foram os adotados na sentença.
Dou parcial provimento para declarar a natureza indenizatória do FGTS.
Pelo exposto, CONHEÇO o apelo e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO , para excluir a condenação ao pagamento de 15 minutos diários quando o autor laborou em uma jornada de 6 horas e para declarar a natureza indenizatória do FGTS. Mantenho o valor da causa.
A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por maioria, CONHECER o apelo e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para excluir a condenação ao pagamento de 15 minutos diários quando o autor laborou em uma jornada de 6 horas e para declarar a natureza indenizatória do FGTS. Mantido o valor da causa. Vencido o Juiz Convocado Alvaro Luiz Carvalho Moreira, quanto ao intervalo. Advogados ausentes.
Desembargador do Trabalho Ivan da Costa Alemão Ferreira
Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24904558/recurso-ordinario-ro-7714420125010053-rj-trt-1/inteiro-teor-113254400