DA ILICITUDE DA PROVA POR INVESTIGAÇÃO DIRETAMENTE LEVADA A EFEITO PELO MP - Jus.com.br | Jus Navigandi
Helio Maldonado| Leandro José Donato Sarnaglia
Antes de tudo, cabe destacar que a Polícia Judiciária é exercida pelas autoridades policiais, com o fim de apurar as infrações penais e a sua autoria, conforme reluz o art. 4º do CPP.
Nesse compasso, o Inquérito Policial é o instrumento de investigação penal a ser presidido pela Polícia Judiciária, tratando-se de procedimento administrativo destinado a subsidiar o Ministério Público na instauração da Ação Penal.
Desse modo, a legitimidade histórica para a condução do Inquérito Policial e a realização das diligências investigatórias é de exclusiva atribuição da autoridade policial (inteligência de EDUARDO ESPÍNOLA FILHO[1]).
Essa orientação já vem historicamente sustentada pela jurisprudência do Excelso STF, destacando-se julgado do memorável Ministro NELSON HUNGRIA:
O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO AUTORIZA A DESLOCAÇÃO DE COMPETÊNCIA, OU SEJA A SUBSTITUIÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL PELA JUDICIÁRIA E MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NA INVESTIGAÇÃO DO CRIME. (RHC 34827, Relator(a): Min. NELSON HUNGRIA, Tribunal Pleno, julgado em 31/01/1957, DJ 23-05-1957 PP-05959 EMENT VOL-00297-01 PP-00171 ADJ 23-09-1957 PP-02523 ADJ 19-08-1957 PP-02084 RTJ VOL-00001-01 PP-00694)
E em julgados mais recentes:
2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. (STF, RHC 81326, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 06/05/2003, DJ 01-08-2003 PP-00142 EMENT VOL-02117-42 PP-08973)
I. - Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais, mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial, competente para tal (C.F., art. 144, §§ 1º e 4º). Ademais, a hipótese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instância superior. (STF, RE 205473, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 15/12/1998, DJ 19-03-1999 PP-00019 EMENT VOL-01943-02 PP-348)
Destarte, com a promulgação da Constituinte de 1988, ficou assegurado as funções de Polícia Judiciária a apuração de infrações penais e a sua autoria à Polícia Civil, ex vi do art. 144, §4º, da CF:
Não se olvida que existe tese ministerial no sentido que, pela compreensão em torno dos art. 129, incisos VII e VIII, da CF, arts. 5º, inciso II e 13, inciso II, do CPP, art. 7º, inciso II, da LC nº 75/93 e art. 26, inciso IV, da Lei nº 8.625/93, haja vista dotar o Ministério Público da competência de determinação de instauração de inquérito policial e requisição de realização de diligências investigativas, pela Teoria dos Poderes Implícitos (doutrina de EUGÊNIO PACELLI[2]), concorrentemente pode o parquet realizar diretamente a condução de Inquérito Policial.
Aliás, hodiernamente, por fidelidade, é de se dizer que tal tese encontra eco de recepção na jurisprudência do pretório Excelso:
Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República. Possibilidade de o Ministério Público de estado-membro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. O Ministério Público de estado-membro não está vinculado, nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual. Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna. Maioria. 4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: "O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição". Maioria. 5. Caso concreto. Crime de responsabilidade de prefeito. Deixar de cumprir ordem judicial (art. 1º, inciso XIV, do Decreto-Lei nº 201/67). Procedimento instaurado pelo Ministério Público a partir de documentos oriundos de autos de processo judicial e de precatório, para colher informações do próprio suspeito, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o fato imputado. Ausência de vício. Negado provimento ao recurso extraordinário. Maioria. (RE 593727, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015)
Todavia, dito entendimento, exarado por uma maioria apertada de Ministros do STF, não é dotado de efeito vinculante, dada a sua não incidência nas hipóteses do art. 927 do CPC.
E mais, tramita no STF duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade promovidas pelo Conselho Federal da OAB, tombadas sob os nºs 3836 e 3806, contra os termos da Resolução nº 13/2006 do CNMP, que exatamente regulamenta "no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal". Isto é, somente a Decisão final em torno do controle de constitucionalidade sobre a competência do Ministério Público realizar diretamente investigação de infrações penais e sua autoria é que será dotada de efeito vinculante, conforme a previsão da regra do art. 927, inciso I, do CPC.
Há, em verdade, relevantíssimos fundamentos que concluem pela impossibilidade de condução de IP pelo MP.
A esse respeito, AURY LOPES JR.[3] preleciona que a exemplo das disposições dos arts. 129, inciso III, da CF, 7º, inciso I, da LC nº 75/93 e 26, inciso I, da Lei nº 8.625/93[4], não existe no arcabouço do ordenamento jurídico pátrio previsão da atribuição de competência do Ministério Público de realizar a investigação policial. Nas suas palavras:
Em definitivo, não pairam dúvidas de que o Ministério Público poderá requisitar a instauração de inquérito e ou acompanhar a sua realização. Mas sua presença é secundária, assessória e contingente, pois o órgão encarregado de dirigir o inquérito policial é a polícia judiciária.
Continuando, NUCCI[5] registra que a Constituição Federal em sua parte orgânica bem delimitou de maneira fracionada as atribuições da Polícia Judiciária em promover a investigação policial (art. 144, §4º, da CF) e ao Ministério Público a titularidade da Ação Penal (art. 129, inciso I, da CF), cabendo a este último, impulsionado pelo predicado dos checks and balances, promover o controle externo da primeira, por meio das prerrogativas de determinação tanto de abertura de IP como de realização de diligências gerais ou específicas. No ensinamento do Autor:
O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Note-se que quando a polícia judiciária elabora e conduz investigação criminal é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouviu precisa ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal.
Destarte, ao a Constituição Federal não outorgar expressamente poder ao MP para realizar diretamente o IP, praticou a mesma o denominado "silêncio eloquente", optando então deliberadamente por excluir tal atribuição do parquet. Reconhecendo tal modo de ser na hermenêutica constitucional é a jurisprudência do STF:
EMENTA: I.Presidente da República: depoimento pessoal: prerrogativa de função (C. Pr. Civil, art. 344, comb. com o art.411 e parágrafo único). 1. As inspirações teleológicas da prerrogativa de função não são elididas pela circunstância de a autoridade não figurar no processo como testemunha, mas como parte. 2. A prerrogativa de os dignitários referidos no art. 411 C.Pr.Civ. poderem designar o local e o tempo de sua inquirição, para não se reduzir a mero privilégio, há de ser vista sob a perspectiva dos percalços que, sem ela, poderiam advir ao exercício de suas altas funções, em relação às quais pouco importa que a audiência se faça na qualidade de testemunha ou de parte. II. Investigação judicial eleitoral: defesa escrita (LC 64/90, art. 22; L. 9.504/97, art. 96). 1.Nem a disciplina legal da investigação judicial - objeto do art. 22 da LC 64/90, nem a da representação por infringência à L. 9.504/97 - objeto do seu art.96 e, a rigor, a adequada à espécie - contêm previsão de depoimento pessoal do investigado ou representado; limitam-se ambas a facultar-lhe o oferecimento de defesa escrita. 2.O silêncio da lei eleitoral a respeito não é casual, mas eloqüente: o depoimento pessoal, no processo civil, é primacialmente um ensaio de obter-se a confissão da parte, a qual, de regra, não tem relevo no processo eleitoral, dada a indisponibilidade dos interesses de que nele se cuidam. 3.Entre as diligências determináveis de ofício previstas no art. 22, VI, da LC 64/90 não está a de compelir o representado - ainda mais, sob a pena de confissão, de manifesta incompatibilidade com o Processo Eleitoral - à prestação de depoimento pessoal, ônus que a lei não lhe impõe. 4.A circunstância de que no Processo Eleitoral não estivesse compelido a fazê-lo, reforça, porém, que, se dispondo a depor, não seja o paciente privado da prerrogativa que teria se arrolado como testemunha em qualquer processo de escolher o local, dia e hora do depoimento. (HC 85029, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2004, DJ 01-04-2005 PP-00006 EMENT VOL-02185-2 PP-00329 RTJ VOL-00195-02 PP-00538 LEXSTF v. 27, n. 318, 2005, p. 422-434)
Por via de consequência, a manutenção da titularidade da ação penal e a exclusão da realização de investigação direta pelo MP viabiliza harmonicamente a imparcialidade do Promotor, de modo que somente assim é possível construir um ambiente em que o mesmo esteja verdadeiramente lançado no compromisso de ser defensor da "ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 125 da CF), desprendendo-se da formulação de "hipóteses provisórias" que provocam "cegueira deliberada".
Sob esse prisma, em vista do desatendimento da norma constitucional de atribuição de competência à realização de investigação criminal, a prova produzida diretamente pelo Ministério Público é ilícita, devendo ser seguido o enunciado garantista inserto no art. 5º, inciso LVI, da CF, que diz que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Nas palavras de LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO[6], assim é definida a prova ilícita:
Prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos de personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade.
Com isso, toda a prova colhida diretamente pelo Ministério Público deve ser desentranhada dos autos, a teor do que dispõe o art. 157 do CPP: