Gênese Social do Direito (Constitucional) - Artigo jurídico - DireitoNet
Gênese Social do Direito
Uma breve abordagem sobre a origem do Direito.
Por Célia Maria Daniel Silva
Direito Constitucional | 09/mar/2006
"O problema das origens dos diversos fenômenos sociais foi objeto de especial estudo de sociólogos e etnólogos do séc. XIX. Aos iniciadores do método histórico pareceu, com inegável razão, que a descoberta das origens coincidia com a descoberta da essência, da razão profunda do fenômeno". [1]
A origem do Direito é um tema que por suscitar indagações e questionamentos, provocou estudos, pesquisas e elaborações de teorias diversas. Dentre essas, destacamos as posições tradicionais do jusnaturalismo, do contratualismo, da teoria teológica e a tentativa de explicação cientifica através do marxismo.
A teoria jusnaturalista se inicia acreditando ser o Direito imanente ao homem e, às vezes, do próprio cosmos. Associada à teoria teológica, a tese jusnaturalista apresenta o direito natural como uma criação divina. Combinada com a teoria teológica, a concepção jusnaturalista nos apresenta o Direito Natural como um sopro ético com o qual a divindade inspirou a sua criação. Esse jusnaturalismo teológico da Idade Media é substituído pelo jusnaturalismo da Idade Moderna (época da razão), onde Deus deixa de ser o centro do universo. O Iluminismo consolida o papel humano. Há nesse momento uma mudança de paradigma. Os jusnaturalistas racionais passam a ter como fundamento do direito natural os ideais de igualdade, fraternidade e liberdade. Com base nesses direitos naturais exigem que os direitos sejam mudados e lançam as bases para as revoluções liberais inglesas e francesa.
Os contratualistas têm uma interpretação racionalista do mundo social. Foi o contrato social o marco que deu início à criação de uma ordem humana baseada na razão que se tornou superposta à ordem natural das coisas. Logo, foram eles os criadores do direito positivo.
Para a teoria teológica, as primeiras explicações das instituições humanas perderam-se nas culturas mais antigas. As explicações apresentadas das instituições sociais estão todas vinculadas a uma origem divina e natural.
"Para o marxismo, a explicação materialista histórica do Direito coloca suas origens como decorrência das iniciais transformações econômicas que deram origem à sociedade de classes". [2]
Na separação dos homens, em oprimidos e opressores, quando houve a divisão social do trabalho, surgiu o Estado como instrumento de violência organizada para garantir a superioridade dos detentores da propriedade privada. Para regular dominações da classe possuidora sobre os despossuidos, foi criado o Direito. Estado e Direito, portanto, seriam instrumentos de classe servindo os interesses globais dos grupos dominantes.
Marx empreendeu um estudo cientifico da sociedade humana e concluiu que o processo histórico era definido pela dinâmica gerada pela oposição de grupos sociais (classes), onde o conflito existente entre elas era explicado pela desigualdade na repartição dos bens materiais.
"O estudo doutrinário da lei jamais pode ser separado da Sociologia do Direito. Embora o estudo doutrinário esteja interessado na ideologia, esta é sempre uma abstração da realidade social". [3]
Nesse pensamento é colocado em questão um dos grandes problemas com que se defronta o estudioso do Direito como fato social, e não apenas como um conjunto de normas que firmam um sistema lógico, disciplinadoras da vida em sociedade. Ainda que o jurista não esteja interessado no vínculo que liga a doutrina à vida real, ainda assim o vínculo existe, pois ele se encontra no conceito de Direito válido que é parte integrante de toda proposição doutrinária. Esse direito válido é o direito positivado e acatado pela sociedade, pois, só assim ele tem eficácia social. Essas normas serão aceitas como fato social e parte integrante desse direito normado.
Quando não há uma completa integração entre a norma e a sociedade surge uma crise no direito que, muitas vezes, é entendida como a distância que tem separado o direito positivo da realidade dos fatos sociais. Esse afastamento, entre direito positivo e fato social, não é fruto do acaso, é produto dos homens. As gerações são e continuarão a ser julgadas pela capacidade que demonstram na adeqüação da sua realidade, da validade que experimentam, dos ideais que partilham.
A discussão é apenas inicial. O ensino da Sociologia Jurídica no Brasil é muito recente. A produção de conhecimentos sócio-jurídicos está ainda em formação, mas, já traz para nossa realidade fatores de instrumentalidade na disputa entre os grupos e classes sociais pelo que é escasso: poder, status e riqueza, características da sociedade tecnológica ocidental. O bacharel em Direito tem que estar presente, inferindo nessas questões, abrindo caminhos ao encontro do direito positivo com a realidade brasileira.
O marxismo ocidental distanciou-se do determinismo econômico no final da década de 60. Evoluiu o seu pensamento social e das práticas políticas. No domínio do direito, levou a pensá-lo como uma ordem não vinculada aos interesses das classes dominantes, mas, relativamente contraditória e, portanto, passível de vários usos políticos.
O caráter contraditório do Direito decorreria de dois aspectos: 1) o domínio das classes dominantes será sempre incompleto, pois os grupos dominados conseguirão valer, em espaços limitados, pontos de vista próprios; 2) a sociedade seria partilhada entre projetos e valores político-sociais divergentes, embora a classe dominante exercendo hegemonia sobre a classe dominada.
Alguns ramos do direito, movimentos progressistas, conseguiram impor normas de proteção aos grupos mais fracos, trazendo conquistas a exemplo dos direitos trabalhistas, garantias e liberdades individuais. Esses casos davam exemplo dos compromissos existentes no seio do direito, impostos pela ousadia e combatividade dos grupos dominados e contraditórios com os interesses das classes dominantes. Esse caráter de compromisso, aliado ao Direito estar orientado para um ideal de igualdade, de equilíbrio (de justiça / e de imaginar o Direito como a ponderação razoável dos interesses políticos contraditórios) fundamenta a proposta do uso alternativo do direito.
MACHADO NETO, Antônio. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. 2ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 1972.
HESPANA, Antônio M. Panorama Histórico da Cultura Jurídica. Européia. 2ª Ed. Portugal: Publicação Europa América, 1998.
SOUTO, Cláudio; FALCÃO, Joaquim (org.). Sociologia e Direito: Textos Básicos para a Disciplina Sociologia Jurídica. 2ª Ed. São Paulo: Pioneira, 2001.
Revista Jurídica CONSULEX. Ano VI, nº 134, 2002.
[1] [2] MACHADO NETO, Antônio L. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. Cap. VII. p. 127.
[3] SOUTO, Cláudio; FALCÃO, Joaquim (org). Sociologia e Direito: Textos Básicos para a Disciplina Sociologia Jurídica, 2ª ed, São Paulo: Pioneira, 2001.