O Abuso de Direito Nas Ações de Alimentos Gravídicos Decorrente da Negativa de Paternidade - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
THE RIGHT ABUSE IN GRAVITY FOOD ACTIONS ARISING FROM THE PATERNITY NEGATIVE
Talita Mie Gonçalves Costa
RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo principal discorrer sobre o abuso de direito nas ações de família que surge através da imputação falsa de paternidade. Traçar estudos que percorrem as novações da lei número 11.804/2008, lei de alimentos gravídicos, que tem por escopo amparar a gestante e garantir o desenvolvimento sadio do nascituro. Este estudo desenvolve abordagens dentro da compreensão do abuso de direito enquanto ato ilícito, principalmente no que se diz respeito ao abuso do direito de ação. E, busca também, apresentar as configurações da responsabilidade civil de caráter objetivo e subjetivo de modo a compreender qual destas se aplica na situação e que se propõe estudar. Principalmente diante do veto do artigo 10º da lei de alimentos gravídicos. Este, por sua vez, foi declarado como incompatível com os preceitos constitucionais do Brasil, por ferir o direito de acesso à justiça da gestante e nascituro. Contudo, insta frisar que o tipo de responsabilidade contida no dispositivo em tela é exceção no ordenamento jurídico pátrio, e por isso, resta a regra, que é a de responsabilidade subjetiva, ou seja, aquela que para sua configuração é indispensável a apresentação de dolo ou culpa do agente.
ABSTRACT: The objective of this paper is to discuss the abuse of rights in family actions that arise through the false imputation of paternity. Trace studies that cover the new provisions of law number 11804/2008, the law on pregnant foods, which aims to support the pregnant woman and ensure the healthy development of the unborn child. This study develops approaches within the understanding of the abuse of rights as an unlawful act, especially regarding abuse of the right to action. And, it also seeks to present the configurations of civil liability of objective and subjective character in order to understand which of these applies in the situation and which proposes to study. Especially in the face of the veto of article 10 of the law of gravid foods. This, in turn, was declared as incompatible with the constitutional precepts of Brazil, for harming the right of access to justice of the pregnant and the unborn. However, he insists that the type of responsibility contained in the device on the screen is an exception in the legal system of the country, and therefore, the rule remains, which is that of subjective responsibility, that is, that which is indispensable for the configuration of malice or fault of the agent.
Embora muito antiga, a teoria do abuso do direito teve progresso rápido no último século, o que alargou consideravelmente os domínios do ato ilícito. Foi a justa reação à noção individualista dos direitos subjetivos constituída a partir do Código Civil de Napoleão, pela qual o exercício de um direito era protegido em toda e qualquer hipótese, ainda que dele decorressem consequências funestas para a sociedade. Aquilo que inicialmente representou um avanço – pois o Direito, com tal noção, passou a ser a mais poderosa arma contra o absolutismo do Estado –, com o passar do tempo mostrou-se de grande inconveniência em face de uma nova realidade socioeconômica, realidade, essa, que demonstrou serem relativos não só́ o Poder do Estado, mas também os direitos conferidos ao homem, limitados que estão pelas regras de convívio social (CAVALHIERI FILHO, 2015, p. 238-239).
Alguns doutrinadores defendem que a expressão "abuso de direito" é incoerente, pois quando há abuso de algum direito na verdade esse direito passa a não existir, uma vez que todo direito é algo lícito, e ao exercê-lo de forma abusiva o torna ilícito. Conforme esclarece Gagliano e Pamplina Filho (2017, p. 166) "se alguém atua escudado pelo Direito, não poderá́ estar atuando contra esse mesmo Direito", visto que o exercício de algum direito manifestamente excessivo é considerado ilícito.
Na realidade, é contraditória a expressão abuso de direito, e disso resultou toda a controvérsia sobre o tema. O direito é sempre lícito; há uma antítese entre o direito e o ilícito, um exclui o outro. Onde há direito, não há ilicitude. O que pode ser ilícito é o exercício do direito – a forma de sua exigibilidade. […] E assim é porque uma coisa é o direito e outra o seu exercício, visto que, encarado do ponto de vista existencial e funcional, o direito subjetivo pode ser desdobrado em dois momentos distintos: o da constituição e o do exercício (CAVALHIERI FILHO, 2015, p. 239).
Duas teorias definem o abuso do direito. Para a mais tradicional, a subjetiva, haverá́ abuso do direito quando o ato, embora amparado pela lei, for praticado deliberadamente com o interesse de prejudicar alguém. Para a teoria objetiva, o abuso do direito estará no uso anormal ou antinacional do direito. Caracteriza-se pela existência de conflito entre a finalidade própria do direito e a sua atuação no caso concreto (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 241).
Exemplos de abusos de direitos são variáveis, entre eles estão: "a viabilidade das instituições financeiras em cobrar juros em níveis estratosféricos, no financiamento de um bem, a ponto de superar a dívida várias vezes o valor do bem financiado" (RIZZARDO, 2015, s/p); "no Direito das Coisas, o uso abusivo do direito da propriedade, desrespeitando a política de defesa do meio ambiente" (GAGLIANO; PAMPLINA FILHO, 2017, p. 169).
Entende-se por fim econômico o proveito material ou vantagem que o exercício do direito trará para o seu titular, ou a perda que suportará pelo seu não exercício. Não mais se concebe o exercício de um direito que não se destine a satisfazer um interesse sério e legitimo. Esse fim econômico tem grande relevância principalmente no Direito Obrigacional. O contrato – ninguém contesta – é primeiramente um fenômeno econômico; o jurídico vem depois, para dar segurança ao econômico, aparar alguns excessos e traçar determinados rumos. Então, o fenômeno econômico está na raiz do contrato. Não poderá o titular de um direito contratual ir contra essa finalidade econômica, porque seria contrariar a própria natureza das coisas (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 245).
Esse caráter objetivo-finalístico no ordenamento brasileiro, preza pelo simples desvio de finalidade do direito, e não pela intenção do autor em prejudicar outrem, em seu excesso, não analisando dolo ou culpa, caracterizando então a responsabilidade objetiva.
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório (BRASIL, 2015, s/p).
O fundamento principal do abuso do direito é impedir que o direito sirva como forma de opressão, evitar que o titular do direito utilize seu poder com finalidade distinta daquela a que se destina. O ato é formalmente legal, mas o titular do direito se desvia da finalidade da norma, transformando-o em ato substancialmente ilícito. E a realidade demonstra ser isso perfeitamente possível: a conduta está em harmonia com a letra da lei, mas em rota de colisão com os seus valores éticos, sociais e econômicos – enfim, em confronto com o conteúdo axiológico da norma legal (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 240-241).
Com essas contraposições de teorias, é que esse projeto visa compreender de que forma a responsabilização civil pode ser estabelecida quando há abuso de direito nas ações de alimentos gravídicos decorrente da negativa de paternidade, vê-se que pelo entendimento do Gagliano (2015) a responsabilidade é subjetiva ponderando a intenção da genitora em prejudicar o suposto pai. Em contrapartida, Filho Cavaliere (2015) defende que em qualquer hipótese se aplica o Enunciado nº 37 da Jornada de Direito Civil (2002), em que se dá a responsabilidade de forma objetiva, pelo fato do desvio da finalidade do direito e não pela intenção em prejudicar outrem.
Diante do veto do artigo 10 da lei Lei 11.804/2008, que determinava a responsabilidade objetiva da genitora nos casos em que se tivesse a negativa de paternidade (daquele que durante a gestação tivesse sido apontado como tal) declarada por exame de DNA, resta ainda, a responsabilidade de caráter subjetivo, preconizada no artigo 186 do Código Civil Brasileiro, que é aquela que exige para a sua configuração a prova do dolo ou culpa. Cristiano Chaves de Farias ensina que:
A Lei 11.804/2008 preconiza que os alimentos gravídicos serão fixados com base nos indícios de paternidade, e que estes sejam suficientes para que se estabeleça o convencimento do juízo. Declarada a obrigação de prestação de alimentos gravídicos, resta ao suposto genitor a obrigação de pagá-los.
A atitude da ré, sem dúvida alguma, constitui uma agressão à dignidade pessoal do autor, ofensa que constitui dano moral, que exige a compensação indenizatória pelo gravame sofrido. De fato, dano moral, como é sabido, é todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos da personalidade, cujo conteúdo é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa. Não se pode negar que a atitude da ré que difundiu, por motivos escusos, um estado de gravidez inexistente, provocou um agravo moral que requer reparação, com perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos do autor, alcançando, desta forma, os direitos da personalidade agasalhados nos inc. V e X do art. 5° da CF.( 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, apel. 272.221-112, 10.10.1996).
Ou seja mesmo que o legislador tenha excluído a reponsabilidade objetiva da gestante, permanece ainda a responsabilidade denominada subjetiva para efeitos de danos morais e materiais, na maneira em quem prescreve o Código Civil e seus artigos 186, 187 e 927, ficado aquele que prestou alimentos gravídicos e não os devia amparado pela seguridade da responsabilidade civil subjetiva, podendo este sim ser reparado pelos danos sofridos pelos alimentos prestados e que não os era devido a través da ação de repetição de indébito
O abuso de direito figura como ato ilícito, e, para ele vigora a regra geral (para os casos de abuso de direito) da reponsabilidade civil preconizada no artigo 927,do Código Civil vez que o abuso de direito configura ato ilícito.
Por todo exposto, não se acha desamparado o indivíduo que sobre dano por meio do abuso do direito de ação, de gestante que imputa sobre ele, causação sabidamente falsa de paternidade, pois mesmo com o veto do artigo 10, inda resta plenamente aplicável as disposições da responsabilidade civil subjetiva.
BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 27 out. 2018.
______. Lei n.º 11.804, de 5 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm>. Acesso em 27 out. 2018.
______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em 03 nov. 2018.
FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos – Comentários à Lei 11.804/2008. 3. ed. Rio de Janeiro: 2011.
______. Pablo Stolze; PAMPLINA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de direito civil, volume 3 – Responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.
¬¬¬¬¬¬______, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6:Direito de família. 14. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.