A mulher e o Direito: Um estudo dos direitos da mulher na sociedade conjugal à luz do novo Código Civil - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
A obra enfatiza os principais direitos da mulher na sociedade conjugal, seja como consorte e mãe, com o advento do novo Código Civil, reiteradamente confrontado com o anterior. A qual revela, logo de início, a condição das mulheres do período de exaltação da cultura grega e romana, concomitantemente, com a ideologia que as discriminavam e as inferiorizavam, para que, assim, se possa compreender o real sentido que motiva a passagem, que até então provavelmente soa estranha, enunciada, em epígrafe, por Susan Brownell Anthony. Não pense que com isto estar-se-á desvirtuando do assunto em foque, muito pelo contrário, cumprir-se-á o mister para que se alcance o real propósito desta obra, o qual não é apenas fazer conhecer o direito, mas, num plano muito mais amplo, fazer sentir o direito, sua importância, sua fundamentalidade no avanço ao respeito à dignidade que deve pautar a relação jurídico-social entre todos os seres humanos, sejam mulheres ou homens, ricos ou pobres, crentes ou ateus, políticos ou apolíticos, brancos ou negros e etc. Desta feita, é de competência imprescindível aclarar também o progresso que representou, para o sexo feminino, em nosso ordenamento a Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1.988, para daí derivar a posição hodierna da mulher casada diante do Código Civil brasileiro de 10 de janeiro de 2.002; utilizando-se de farta jurisprudência e da concepção de nossos maiores doutrinadores.
Novamente faz-se referência a outro ínclito filósofo grego, discípulo de Sócrates, que com suas palavras defendia reiteradamente que se o destino da mulher era um destino doméstico, nada lhe seria permitido aprender senão o necessário ao exercício de suas atividades: "(…) que viva sob uma estreita vigilância, veja o menor número de coisas possível, ouça o menor número de coisas possível, faça o menor número de coisas possível." [4]
(…) Existe todo um conjunto de idéias, de imagens, de crenças, que legitima, perpetua e reproduz a hierarquização de papéis sexuais (…), porém a teoria da inferioridade natural esta de tal forma internalizado, que é difícil à própria mulher romper com a imagem de desvalorização de si mesma por ela introjetada. Ela aceita como natural sua condição de subordinação. Vê-se, assim, através dos olhos masculinos, incorporando e retransmitindo a imagem de si mesma criada pela cultura que a discrimina. [10]
Desde que o Brasil se tornou independente de Portugal, oito Constituições foram editadas, dentre promulgações e outorgações, sempre se foi favorável ao denominado princípio da igualdade ou isonomia, porém, até a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 5 de outubro de 1.988, esta igualdade foi sempre formal, isto é, perante a lei. As quais "… não discriminavam mulheres como um grupo, todas tinham os mesmos direitos entre si. Mas isso não significava ter direitos iguais aos direitos dos homens." [16]
(…) não é sem conseqüência que o Constituinte decidiu destacar, em um inciso específico (art. 5º, I), que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. Era dispensável acrescentar a cláusula final, porque, ao estabelecer a norma, por si, já estava dito que seria "nos termos desta Constituição". Isso é de somenos importância. Importa mesmo é notar que é uma regra que resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações. Mais relevante ainda é que não se trata aí de mera isonomia formal. Não é igualdade perante a lei, mas igualdade em direitos e obrigações. Significa que existem dois termos concretos de comparação: homens de um lado e mulheres de outro. Onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual entre eles, a propósito de situações pertinentes a ambos os sexos, constituirá uma infringência constitucional. [17] (grifamos).
(…) constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não pode ser tolerada a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivo de religião, sexo, enfim, toa e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material. [18]
"… a norma que prevê idade mínima para o casamento não tem por inspiração única a preocupação com a maturidade física para o ato sexual, mas em plano muito mais abrangente, repousa na preocupação com a maturidade global do desenvolvimento da personalidade, de modo a impedir que as pessoas ainda imaturas quanto à compreensão total do sentido do matrimônio venham a casar-se". (OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. Direito de Família: Direito Matrimonial. Porto Alegre: Fabris, 1990. p. 191).
"… criticáveis são as decisões judiciais que se baseiam na plena formação orgânica dos nubentes para autorizar o casamento". (Inácio de Carvalho Neto – RT 745/697).
Art. 1.535 – Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento (…). (grifamos).
Mesmo os nubentes declarando que não pretendiam formar laços, a família impôs de forma enérgica sua autoridade sobre eles, caracterizando coação, posto existir conjuntamente ao temor reverencial ameaças de cunho moral para requerente (…).
Logo, para a validade do ato nupcial surge como condição indispensável, o livre consentimento da união em relação aos nubentes (…).
Art. 219 – Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: (…).
Art. 1.565 – (…).
Art. 1.565 – Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (…). (grifamos).
"Mesmo antes da Constituição Federal, desapareceu do campo normativo o dever de o marido sustentar a esposa que possa prover sua própria manutenção, em face não só da independência econômica e jurídica das mulheres casadas, que se operou por força da Lei nº 4.121, de 1962, cômodas modificações introduzidas à Lei 883 e do advento da Lei 6.515. A atual Carta Magna estatuiu a perfeita igualdade jurídica entre o marido e a mulher, art. 226, § 5º, e os deveres conjugais passaram a correr tanto em mão como em contra-mão, podendo ser exercido pela mesma forma pelo homem e pela mulher." (RT 724, p. 303/305)… "O casamento há muito deixou de ser aquele regime tirânico, imposto pelo egoísmo e prepotência masculinos. O progresso da civilização fez apagar os mitos de inferioridade feminina e superou a crença medieval da decantada fragilidade da mulher, dando-lhe, à custa de ingentes esforços, um regime de igualdade, como determinam o inciso I, do art. 5º e o § 5º, do art. 226, da Constituição Federal." (Yussef Said Cahali, Dos Alimentos. 2ª ed. RT, 1994, pp. 214/215). (TJRS – Ac. 98.0039355 – SC 4ª C. Cív. – Rel. Des. Francisco Borges – j. 1.10.98.). [27] (grifamos).
Todavia, nos tempos atuais, as famílias optam por um planejamento familiar, até limitando o número de filhos, para lhes dar melhores condições de vida, pois são expressivos os gastos com alimentação, vestuário, saúde, educação, tratamento médico e odontológico, lazer etc… [29]
(…) O mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado. [33]
Quero crer, no entanto, que, em face da realidade dos autos, não se justifica o fundamento empregado pelo acórdão, para excluir a indenização pelo dano moral. A melhor das indicações é a de que houve comportamento injurioso… Tal fato, por si só, enquadra-se, a meu juízo, para fins de indenização, no art. 159 do Cód. Civil, que compreende, pelas rememorações feitas, também o dano de natureza moral, motivo por que, conhecendo em parte do recurso especial, dou-lhe nessa parte provimento, a fim de, reformando o acórdão, manter a indenização a título de dano moral. [34] (grifamos).
Art. 233 – O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (…). (grifamos).
Com efeito… O fato de ser a rurícola casada não obsta à concessão de benefício previdenciário na condição de trabalhador rural, na medida em que a mulher pode ser considerada chefe de família ou arrimo da unidade familiar (TRF2, AC 93.02.13393-1, Rel. POUL ERIK DYRLAND) (…).Contudo, no caso em exame, desnecessário se torna a comprovação de ser a autora, que já possui a condição de segurada, chefe ou arrimo de família, vez que essa diferenciação entre homem e mulher… Não foi recepcionada pela Carta Magna de 1988 que, em seu art. art. 226, §5º, dispõe: "que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [35] (grifamos).
Art. 36 – (…).
Art. 233 – O marido… Compete-lhe:
A decisão recorrida resulta de equânime, humana e justa interpretação da lei que, sem dúvida retira ao marido, no uso do direito que lhe assiste, de estabelecer e fixar o domicílio do casal, o propósito arbitrário, humilhante, inconveniente à manutenção do lar e à educação dos filhos, que, então, se transforma em abuso de direito, proscrito pela lei civil (…).
Desde que é da essência do casamento a vida em comum, impondo ao cônjuge feminino acompanhar o marido. Sob pena de quebrar-se o elo fundamental da família e de transformar-se o laço matrimonial em mera formalidade que se desfaz ante incompreensões surgidas na vida do casal… Todavia, esta interpretação dos textos legais referentes aos direitos e deveres dos cônjuges, a qual se explica na rigidez das legislações que seguira o modelo francês, inspirado em fontes romanas ou na organização familiar de tempos passados, não pode encontrar aplauso hodiernamente. Necessário se faz introduzir na disciplina jurídica atinente à vida conjugal de entendimento que torna adequada a regra de direito aos aspectos que devem ser solucionados por critérios ajustados à realidade social. A condição da mulher casada não é da incapacidade propriamente, mas das limitações impostas pelo estado, pelos deveres do lar, sem quebra do respeito à sua personalidade, cuja palavra nos conselhos domésticos tem direito de erguer-se contra deliberações injustas, tomadas pelo chefe da sociedade conjugal.
Bateu-se por esta interpretação da nossa lei civil o insigne civilista e juiz SÁ PEREIRA, ao dar melhor compreensão dos dispositivos do nosso Código: "O nosso legislador nenhum recurso deu à mulher contra uma intempestiva e arbitrária mudança de domicílio conjugal, e é pena que, neste assunto, se não tivesse inspirado no Código Civil alemão, a que tão amiúde recorreu… Apegou do silêncio do nosso legislador, não me parece duvidoso que, ante a recusa da mulher, os nossos tribunais tenham que apreciar de circunstâncias em que ela se produziu, a fim de ver se o marido exerceu de uma forma normal o seu direito, ou ao contrário, dele abusou" (Direito da Família, pág. 269).
In casu, a separação foi requerida por um só dos cônjuges: a autora, imputando ao seu marido conduta desonrosa. Ao nosso sentir, esta prova não foi trazida ao ventre dos autos de forma cristalina, como também não ficaram explicitados e devidamente comprovados quaisquer atos praticados pelo réu que denotem importar em grave violação dos deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum do casal (…).
Ora, é cediço que o ônus da prova cabe a quem alega. Dessa forma, a autora deveria comprovar a prática de condutas desonrosas que imputou ao seu marido (…).
Em substância, quem tem interesse é que deve provar, como diz Carnelutti, ou como anota Leo Rosenberg: 'Cada parte suporta la carga de afirmaciones y prueba sobre la existencia de todos los pressupostos de las normas que le son favorables'.
Assim, e segundo aliás os princípios, a prova da conduta desonrosa, do ato de infração grave dos deveres conjugais, da separação de fato… Da doença mental do outro cônjuge de cura improvável… É de ser feita pelo demandante que dela se prevalece, eis que seu o interesse na prova do fato constitutivo do direito reclamado (…).
§ 1º – A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2º – O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. (…). (grifamos).
Art. 1.574 – Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção (…). (grifamos).
Art. 1.580 – Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio (…).
No entanto, o Código Civil vigente, a partir do seu art. 1.580, em observância da regra contida no referido dispositivo constitucional, que se reporta aos "casos expressos em lei", restringiu, definitivamente, o atendimento a pedido de divórcio – seja ele direto ou decorrente de conversão – somente ao tempo da separação judicial, da separação cautelar de corpos (um ano do trânsito em julgado da respectiva sentença que a houver decretado) ou da separação de fato (dois anos) (…).
Nesse sentido a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa ("Direito Civil", 3ª edição atualizada de acordo com o novo Código Civil, Editora Atlas, São Paulo, 2003, v. 6, p. 250 e 251), verbis:
"No pedido de conversão litigiosa, a contestação, quanto ao mérito, se restringirá ao aspecto do lapso temporal necessário. A lei anterior reportava-se também ao eventual descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação (art. 36, parágrafo único). Foi sustentado por parte da doutrina que a Constituição de 1988 não recepcionou o dispositivo do art. 36, parágrafo único, II: A Lei Maior não exige outra coisa para o divórcio que não a separação judicial por mais de um ano, concedida nos casos expressos em lei, ou a comprovada separação de fato por mais de dois anos, "não mais se admitindo o reconhecimento de qualquer outro obstáculo para o caso de conversão em separação" (Cahali, 1995, v. 2:1197). [39] (grifamos).
É dispositivo constitucional que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (…).
Art. 9º – (…).
§ 1º – Cessará, para os menores, a incapacidade:
Art. 392 – Extingue-se o pátrio poder: (…).
(…) as desigualdades que constavam do Código Civil anterior, pelo qual a mulher não podia contrair obrigações que pudessem importar em alheação dos bens do casal (art. 242, IV), ou até mesmo somente podia contrair obrigações concernentes à industria ou profissão que exercesse com a autorização do marido ou suprimento do juiz. [45]
(…). IV – Contrair obrigações que possam importar em alheação de bens do casal." (grifamos).
[14] Carta circular do papa abordando algum tema da doutrina católica… O signf. da pal. se restringe às mensagens em forma de carta dirigida pelo papa aos membros da igreja católica; as encíclicas pertencem ao gênero das cartas apostólicas diferenciando-se pela universalidade de seus destinatários. (cf. HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de janeiro: Objetiva, 2001. p. 1.136).