Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03002360620158240034 Itapiranga 0300236-06.2015.8.24.0034
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03002360620158240034 Itapiranga 0300236-06.2015.8.24.0034 - Inteiro Teor
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Apelação Cível n. 0300236-06.2015.8.24.0034, de Itapiranga
APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. ALEGADA A NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO. TESE REFERENTE À IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE HORAS NO MUNICÍPIO SEQUER AVENTADA NA INICIAL OU NA MANIFESTAÇÃO À CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO. ESTÍMULO OPERACIONAL. PERÍODO ABARCADO PELA LCE N. 614/2013. IMPLANTAÇÃO DO SUBSÍDIO. ENTENDIMENTO UNIFORME DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º E PARÁGRAFO ÚNICO DA LCE N. 614/2013 AFASTADA. DIREITOS PREVISTOS NO ARTIGO 7º, INCISOS XIII, XIV E XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE NÃO FORAM EXPRESSAMENTE ASSEGURADOS AOS MILITARES. ADICIONAL DE PERMANÊNCIA. SUBSÍDIO IMPLEMENTADO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE INCORPOROU EVENTUAIS VANTAGENS REMUNERATÓRIAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, NEGADO PROVIMENTO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0300236-06.2015.8.24.0034, da comarca de Itapiranga Vara Única em que é Apelante Aloisio Henkel e Apelado Estado de Santa Catarina.
A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, conhecer em parte do recurso e, nesta, negar-lhe provimento. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Jaime Ramos (Presidente com Voto) e Ronei Danielli.
Constou do relatório da sentença (pp. 263-271):
Aloísio Henkel, qualificado na peça inicial, ajuizou Ação Declaratória c/c Cobrança e Pedido de Tutela Antecipada em face do Estado de Santa Catarina, igualmente qualificado.
Informou que é bombeiro militar do Estado réu cumprindo carga horária legal de 40 (quarenta) horas semanais. Contudo, informou que labora mensalmente considerável quantia de horas extraordinárias que, inclusive, já foram objeto de ação de cobrança de horas excedentes ao extinto estímulo operacional (autos n. 0034252-05.2009.8.24.0034) (fls. 01/02).
Alegou que, com a vigência da Lei Complementar Estadual 614/2013, a qual fixou a remuneração dos militares estaduais na forma de subsídio, o réu desincumbiu-se de pagar horas extraordinárias efetivamente laboradas, podendo submeter os militares a escalas de trabalho que considera desumanas sem contraprestação alguma, o que afronta dispositivos da Constituição Federal (art. 7º, XIII e XVI) e Estadual (art. 27, IX e XI) que asseguram jornada máxima de oito horas diárias ou 40 horas semanais e remuneração mínima 50% superior à hora normal (fl. 03).
Em razão de esquecimento, deixou de pedir a condenação do réu ao pagamento dos reflexos atinentes ao excedente às 40 horas do estímulo operacional no processo anteriormente ajuizado, razão pela qual postula nos presentes autos que todas as horas extras dos últimos cinco anos reflitam sobre a gratificação natalina e férias acrescidas do terço constitucional (fl. 09).
Ainda sobre a Lei Complementar 614/2013, narrou que a instituição de subsídio em parcela mensal única suprimiu o adicional de permanência criado pelo art. 10 da LCE 52/1992 que já havia se incorporado no percentual de 25% à remuneração do autor que já possui mais de 40 anos de serviço como bombeiro militar. A exclusão de tal rubrica seria indevida porquanto a Lei Complementar não teria revogado o direito ao percebimento de tal adicional, uma vez que não consta no rol extintivo do art. 4º do aludido diploma (fls. 12/13), ademais a supressão do benefício importaria em enriquecimento ilícito do réu, afronta a direito adquirido e ao princípio da isonomia (fls. 13-17).
Após expor a fundamentação jurídica que entende agasalhar seu direito, requereu a concessão de tutela antecipada para que fosse determinada a remuneração de todas as horas extras com acréscimo de 50% e a reativação do adicional de permanência de 25%, por se tratarem de verbas alimentares (fls. 20/21).
Ao fim pugnou pela ratificação da liminar, condenando-se o réu a pagar: todas as horas extraordinárias trabalhadas desde a implantação da remuneração por subsídio com acréscimo de 50%; os reflexos de todas as horas extras dos últimos cinco anos sobre férias e décimo terceiro salário; o adicional de permanência na ordem de 25% desde a sua supressão; custas e despesas processuais e honorários advocatícios ao procurador do autor (fls. 21/22).
Requereu também a declaração incidental da inconstitucionalidade dos artigos 4º, 5º e 6º da Lei Complementar Estadual 614/2013 e a concessão de Justiça Gratuita (fl. 22).
Valorou a causa, apresentou procuração e documentos (fls. 23-139).
Deferida a gratuidade judiciária, determinou-se a citação do Estado de Santa Catarina (fl. 140).
Devidamente citado (fl. 147), este apresentou contestação (fls. 150-176) em que apôs preliminar de coisa julgada quanto ao pleito de condenação ao pagamento de reflexos das horas extras (fls. 150/151).
Adentrando ao mérito, alegou serem constitucionais os dispositivos atacados na inicial, pois as horas extras são devidamente remuneradas através do subsídio instituído (fl. 152).
Concernente ao adicional de permanência, a sua absorção pelo subsídio mensal não trouxe prejuízos ao autor uma vez que a LCE 614/2013 assegurou a irredutibilidade dos vencimentos, concedendo parcela complementar ao subsídio em caso de minoração conforme § 2º do art. 2º da referida Lei Complementar (fls. 152/153). Informou ainda que o benefício do adicional de permanência foi extinto pela Lei Complementar Estadual 609/2013.
Argumentou que a Indenização por Regime Especial de Serviço Ativo instituída aos militares estaduais no percentual de 17,6471% do valor do subsídio tem o objetivo de indenizá-los das situações excepcionais próprias da atividade como condições adversas de segurança, risco de morte, horas extraordinárias, escalas irregulares e trabalho noturno, não existindo, portanto, direito à complementação (fls. 158-160). Ademais, a própria LCE 614/2013 instituiu banco de horas no âmbito das instituições militares estaduais (art. 8º) a fim de compensar o trabalho extraordinário (fls. 160-164).
Tocante aos reflexos pretendidos, aduziu que a legislação estadual não prevê esta possibilidade, de tal sorte que o deferimento implicaria em ofensa ao princípio da legalidade ao qual submete-se a administração pública (fls. 168-175).
Por fim, requereu o acolhimento da preliminar de coisa julgada e no mérito a total improcedência da demanda, condenando-se o autor aos ônus da sucumbência (fls. 175/176).
Juntou documentos (fls. 177-245).
Houve réplica (fls. 252-259).
Após a instauração do incidente de Impugnação à Justiça Gratuita em apenso (0000254-66.2016.8.24.0034), o autor renunciou ao benefício, procedendo o recolhimento voluntário das custas iniciais (fls. 261/262).
Sobreveio decisão, a qual julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
Inconformado, o autor apelou alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, razão pela qual pugnou pela anulação da sentença. No mérito, pleiteou o pagamento das horas extras efetivamente trabalhadas, bem como a percepção do adicional de permanência. Por fim, requereu a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, 5º e 6º da Lei Complementar n. 614/2013.
Foram apresentadas as contrarrazões (pp. 305-330).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. André Carvalho, o qual opinou pelo desprovimento do recurso.
A sentença, adianto, não merece reforma.
Conforme mencionado pelo ilustre julgador de primeiro grau, analisou-se somente o período posterior à vigência da Lei Complementar Estadual n. 614/2013, porque o intervalo antes de 2013 já foi examinado nos autos n. 0034252-05.2009.8.24.0034.
O apelante alega, preliminarmente, a ocorrência do cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide, quando deveria ter sido oportunizada a produção de prova testemunhal para comprovação de que no município onde trabalha não é permitida a compensação das horas extraordinárias por meio do banco de horas.
Contudo, em nenhum momento durante a instrução processual o recorrente trouxe a informação de que a compensação das horas era vedada em seu regimento, para que se aferisse a necessidade da produção de prova pertinente.
Assim, resta evidente que a tese em questão revela-se como verdadeira inovação recursal, porque não discutida em primeira instância, de modo que deixo de conhecer do recurso no ponto.
Quanto aos demais itens da insurgência, merece destacar que a LCE n. 614/13 implantou o subsídio e, por isso, após este lapso temporal inexiste o direito à percepção de hora extra (estímulo operacional) e seus reflexos:
I - décimo terceiro vencimento, na forma do inciso IV do art. 27, combinado com o § 13 do art. 31, da Constituição do Estado;
II - terço de férias, na forma do inciso XII do art. 27, combinado com o § 13 do art. 31, da Constituição do Estado;
IV - retribuição financeira transitória pelo exercício de função de comando, direção, chefia ou assessoramento;
V - vantagem de que trata o § 1º do art. 92 da Lei nº 6.745, de 28 de dezembro de 1985;
VI - parcela complementar de subsídio, na forma do § 1º do art. 2º desta Lei Complementar;
VII - Indenização por Regime Especial de Serviço Ativo, na forma do art. 6º desta Lei Complementar;
VIII - indenização por aula ministrada, pelo exercício de atividade de docência nos Centros de Ensino das Instituições Militares estaduais;
IX - retribuição financeira transitória pelo exercício de atividades no Corpo Temporário de Inativos da Segurança Pública (CTISP), na forma do art. 8º da Lei Complementar nº 380, de 3 de maio de 2007, com a redação do art. 14 desta Lei Complementar;
X - indenização por invalidez permanente, na forma da Lei nº 14.825, de 5 de agosto de 2009;
XI - retribuição financeira transitória pela participação em grupos de trabalho ou estudo, em comissões legais e em órgãos de deliberação coletiva, nos termos do inciso II do art. 85 da Lei nº 6.745, de 1985;
XII - retribuição financeira pelo exercício de cargo ou comissão, na forma do art. 10 da Lei nº 5.645, de 30 de novembro de 1979;
XIII - auxílio-alimentação; e
XIV - outras parcelas indenizatórias previstas em lei.
I - vantagens pessoais e vantagens pessoais nominalmente identificadas (VPNI), de qualquer origem e natureza;
III - valores incorporados à remuneração decorrentes do exercício de função de comando, direção, chefia ou assessoramento ou de cargo de provimento em comissão;
IV - valores incorporados à remuneração a título de adicional por tempo de serviço, triênios ou quinquênios;
V - abonos;
VI - valores pagos a título de representação;
VII - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
IX - Indenização de Estímulo Operacional, instituída pela Lei Complementar nº 137, de 22 de junho de 1995;
X - adicional vintenário;
XI - adicional de pós-graduação; e
XII - Indenização de Representação de Chefia, instituída pelo art. 18 da Lei Complementar nº 254, de 15 de dezembro de 2003.
Diante da instituição dessa nova espécie de remuneração, o Grupo de Câmaras de Direito Público desta Corte de Justiça firmou o entendimento de que, após a vigência do regime de subsídio, não mais subsiste o direito ao pagamento de horas extras aos agentes remunerados por essa forma de remuneração. Saliento que o acórdão paradigma tratou do contexto jurídico dos policiais civis (LCE n. 611/13), o qual não difere do caso dos autos, eis que as normativas possuem conteúdo semelhante:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. REGIME DE SUBSÍDIO IMPLEMENTADO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 611/2013. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA, DIANTE DA ABSORÇÃO DAS ESPÉCIES REMUNERATÓRIAS AO SUBSÍDIO, ACRESCIDO DA PARCELA COMPLEMENTAR (ART. 2º, § 1º) E DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR REGIME ESPECIAL DE TRABALHO POLICIAL CIVIL NO PERCENTUAL DE 17,6471% DO VALOR DO SUBSÍDIO (ART. 6º). AUSÊNCIA DE DIREITO A REGIME JURÍDICO. PRINCIPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL PRESERVADO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REVOGAÇÃO DO PROVIMENTO LIMINAR. SEGURANÇA DENEGADA. Da legislação de regência, é possível constatar que as espécies remuneratórias, tais como o adicional por tempo de serviço, triênios ou quinquênios (inciso IV); o adicional noturno (inciso VIII); a indenização de Estímulo Operacional, instituída pela LCE n. 137/1995 (inciso IX); o adicional vintenário (inciso X); adicional de pós-graduação (inciso XI); e a indenização de Representação de Chefia, instituída pelo art. 18, da Lei Complementar n. 254, de 15/12/2003, foram absorvidas pelo subsídio e, via de consequência, extintas. Não fosse isso, o legislador estadual, em atenção ao princípio da irredutibilidade, prevendo a possibilidade de decesso remuratório, dispôs acerca da viabilidade de pagamento de parcela complementar ao subsídio, até que houvesse, gradativamente, a absorção por ocasião do desenvolvimento na carreira (art. 2º, § 1º, LC n. 611/2013). Demais disso, a Lei Complementar n. 611/2013 dispôs sobre o pagamento da Indenização por Regime Especial de Trabalho Policial Civil, no percentual de 17,6471 % (dezessete inteiros e seis mil, quatrocentos e setenta e um décimos de milésimo por cento) do valor do subsídio. Com efeito, com o acréscimo da parcela complementar e com a indenização por regime especial de trabalho policial, o valor percebido, após a implantação do novo sistema remuneratório - agosto de 2014, correspondeu à remuneração percebida no mês anterior, não havendo se falar em decesso remuneratório, tampouco em ofensa ao disposto no art. 37, XV, da Constituição Federal (irredutibilidade de subsídio e de vencimentos). (TJSC, Mandado de Segurança n. 2015.021366-5, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 14/10/2015).
Ademais, a referida norma previu a implementação de banco de horas com o objetivo de compensar o exercício de atividade excedente e concedeu "indenização por regime especial de serviço ativo", em face da prestação de serviço em condições adversas de segurança, com risco à vida, disponibilidade para cumprimento de escalas de trabalho e chamados:
Parágrafo único. O regulamento irá dispor sobre as formas de cumprimento da jornada de trabalho e sobre o regime de compensação de horas instituído por esta Lei Complementar.
Assim, é possível constatar que as espécies remuneratórias foram absorvidas pelo subsídio e, via de consequência, extintas (Apelação Cível n. 0016014-21.2011.8.24.0005, rel. Des. Jorge Luiz de Borba; Apelação Cível n. 0002441-50.2013.8.24.0067, rel. Des. Jaime Ramos).
Além disso, embora não seja vedado à lei infraconstitucional disciplinar o direito às horas extras, o certo é que a Constituição da República não estendeu expressamente aos policiais militares a garantia da jornada de trabalho não superior a 8 horas diárias e 44 semanais ou da compensação de horários, nem lhes assegurou o direito à remuneração pelo serviço extraordinário, ou à jornada de trabalho de 6 horas para os turnos ininterruptos de revezamento.
Nos termos do art. 42, § 1º c/c o art. 142, § 3º, inciso VIII, da Constituição da República, aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e o disposto no art. 37, XI, XIII, XIV e XV.
Com relação à Constituição Estadual, embora estabeleça o direito à jornada de trabalho não superior a 8 horas diárias e 40 semanais, flexibiliza tal carga horária pela possibilidade de compensação de horários nos termos de lei específica.
No âmbito estadual, há legislação específica regulamentando a compensação de horários (Lei n. 16.773/15), o que possibilita o estabelecimento de jornadas de trabalho distintas, como no caso das categorias policiais militares.
Logo, não há falar em inconstitucionalidade do art. 4º, parágrafo único, da LCE n. 614/2013, pois inexiste vulneração à norma constitucional, já que o legislador expressamente estabeleceu que o subsídio remuneratório fixado para os Policiais Militares já compreende, dentre outras benesses, a "indenização por estímulo operacional", que foi extinta por ele. Em outros julgados desta Corte de Justiça, tal arguição de inconstitucionalidade foi igualmente afastada: AC n. 0300302-96.2015.8.24.0159; n. 0300332-34.2015.8.24.0159; n. 0300281-23.2015.8.24.0159.
Por fim, entendo que no tocante ao adicional de permanência, correto o raciocínio estampado na sentença, no sentido de que a Lei Complementar Estadual n. 614/2013, ao implementar o subsídio, extinguiu a verba em questão, porquanto o art. 3º não excetuou a vantagem remuneratória pretendida.
Tal entendimento, inclusive, coaduna-se com precedente do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR ESTADUAL APOSENTADO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME DE REMUNERAÇÃO. ADICIONAIS INCORPORADOS PELO SUBSÍDIO IMPLANTADO. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Resguardada a irredutibilidade de vencimentos e proventos, não possuem os servidores públicos direito adquirido a regime de remuneração.
2. A Lei Complementar 79/2000, que modificou o sistema de remuneração dos servidores do Estado do Mato Grosso, instituindo subsídio fixado em parcela única, ao qual os adicionais por tempo de serviço e de representação foram incorporados, não importou em redução de remuneração, de forma que restou respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes.
3. Recurso ordinário conhecido e improvido (RMS 17.914/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
Portanto, uma vez que a legislação em vigor não incluiu o adicional de permanência dentre as vantagens cujo pagamento é devido, porque incorporadas ao subsídio, não há razão para acolher o pleito recursal.
Por fim, em virtude do desprovimento do apelo, necessário fixar a verba honorária recursal em favor do apelado, à luz do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Penal, no montante de 5% sobre o valor da causa.
Sendo assim, conheço em parte do recurso e, nesta, nego-lhe provimento, fixados os honorários recursais em 5% sobre o valor da causa.
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/755484716/apelacao-civel-ac-3002360620158240034-itapiranga-0300236-0620158240034/inteiro-teor-755485218