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Análise de manutenção de contrato
Parecer:geração de energia. Análise de manutenção de contrato
Cristiana Campos Mamede Maia
Publicado em 06/2016 . Elaborado em 05/2015 .
Trata-se de consulta administrativa referente ao contrato de geração de energia.
Eis o Relatório, passo ao parecer:
Verifica-se pelo edital que [...]
Quanto a previsão contratual e editalícia, cabe ressaltar que o Edital [...] prevê nos itens [...] que o descumprimento do cronograma físico apresentado à Agência reguladora implicará, além das penalidades previstas na regulamentação específica, a execução da Garantia de Fiel Cumprimento recolhida pelas VENDEDORAS, na forma descrita no item [...] mediante processo administrativo instaurado especialmente para este fim, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Sendo que ficam ressalvados os casos de atraso comprovadamente provocados por atos do Poder Público e/ou os decorrentes de caso fortuito ou de força maior.
Ademais, o presente edital prevê nos itens [...] que os prejuízos decorrentes da não prestação do serviço contratado e da não comercialização de energia serão garantidos por meio da Garantia de Fiel Cumprimento até a totalidade do valor garantido, e caso a operação comercial não tenha ocorrido na data programada no cronograma físico original, deverá ser renovada no prazo máximo de 30 (trinta) dias antes do seu vencimento.
Da simples comparação, observamos que um empreendimento similar foi vencedor de um leilão realizado 16 meses depois, com investimento projetado cerca de R$ 68 milhões superior ao projetado pela consulente, conseqüentemente, com tarifa de venda 45,7% maior. Podemos notar também que a receita fixa do empreendimento do Leilão Paradgma é similar à do empreendimento da consulente, a despeito desse empreendimento só ter comercializado 70% da sua Garantia Fixa, mantendo 30% como margem de segurança e para venda posterior no ambiente de livre contratação. Como a consulente comercializou 100% das suas garantias físicas fica demonstrada e aceita a inexequibilidade do projeto perante a Agencia reguladora haveria quatro caminhos possíveis de serem seguidos:
Solicitar a repactuação do contrato com as 35 distribuidoras signatárias do contrato: Esse primeiro caminho é de baixa possibilidade de êxito, uma vez que dever-se-ia ajustar o contrato com a concordância das 35 distribuidoras e da agencia reguladora
Solicitar a rescisão do contrato sem perda da garantia de fiel cumprimento das obrigações: Diante da nova posição da Agência Reguladora a respeito das rescisões do contrato por excludente de responsabilidade, tal solução possui uma baixa expectativa de sucesso.
Venda do empreendimento para um outro empreendedor: Essa opção pode resultar em uma perda para o consulente inferior à perda da garantia de fiel cumprimento.
Solicitar a rescisão do contrato com a perda da garantia de fiel cumprimento das obrigações: Essa é a solução mais plausível para a situação da consultante, uma vez que o prejuízo estimado pela execução do contrato com base no atual panorama econômico-financeiro e nos resultados do último leilão, é de cerca de R$ 70 milhões. Assim, a perda da garantia de fiel cumprimento no valor próximo a R$ 4 milhões seria uma melhor opção em termos econômicos.
Não obstante, entendemos que, apesar da baixa probabilidade de êxito, podemos auxiliar o consulente a trilhar os caminhos 1 e 2 acima, enquanto ele se decide entre a opção de venda do empreendimento, rescisão do contrato ou execução do empreendimento.
Drª Cristiana Campos Mamede Maia
Advogada, Sócia do Garcia Abreu Advogados Associados e Pesquisadora da FGV-Rio; Pós-Graduada em: Direito Público pela Escola de Magistratura do Rio de Janeiro - EMERJ (2016); em Direito do Estado e Regulação pela Fundação Getúlio Vargas-FGV/Rio (2013); Direito Processual Civil pela Universidade Candido Mendes- IAVM (2010); Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade Candido Mendes-UCAM (2008); Bacharel em Direito pela Universidade Candido Mendes-UCAM (2011).