Direito Romano Arcaico | III Parte | Página 03
4.4. Formalismo e Direito Romano
Dentre as várias conseqüências do caráter sagrado atribuído ao Direito primitivo, destacam-se o formalismo das disposições e atos legais e a literalidade excessiva na interpretação do Direito vigente.
Inicialmente as formas ter-se-iam mantido nos ritos, pois seriam elas as únicas capazes de alcançar o objetivo da cerimônia. Como a aplicação do Direito fosse muitas vezes tomada como sacra, a mesma lógica que estabelecia os rituais puramente religiosos (se é que isso é possível) fez com que o Direito observasse e respeitasse as formas e as palavras.
É famoso o exemplo apresentado por Gaio, da situação em que se poderia perder a ação por ter sido utilizada a palavra "videiras", ao invés da palavra "árvores".
G.4.11.
As ações usadas dos antigos chamavam-se ações da lei, seja de se originarem das leis (pois no tempo não existiam ainda os editos do pretor, introdutórios de várias ações), seja por se conformarem às palavras da própria lei, conservando-se com isso imutáveis como as leis mesmas. Daí o ter-se respondido que perdia a ação quem, agindo por causa de videiras cortadas, mencionara videiras, pois a Lei das XII Tábuas, na qual se fundava a ação por videiras cortadas, falava de árvores cortadas em geral.[11]
O principal demonstrativo deste altíssimo grau de formalismo do Direito Romano se encontra no sistema processual de que inicialmente se valeram. As ações da lei (legis actiones), conforme nos atestam os antigos, compunham um sistema, segundo o qual para cada espécie de ação existia um procedimento. E como a leis eram sagradas, não havia ações além daquelas decorrentes destas mesmas leis.
Tomemos, como exemplo, o procedimento existente em uma ação in rem.
O reivindicante de um escravo deveria, empunhando uma varinha, dizer: "Eu digo que este homem é meu por direito dos quirites, segundo sua situação jurídica. Assim como disse, vê, ó tu, toquei-o com a varinha". Ao mesmo tempo deveria tocar o escravo com a varinha, e o adversário deveria dizer e fazer o mesmo. Quando as duas partes tivessem vindicado, o pretor diria: "Larguem ambos o escravo", e as partes assim o fariam. Então, o primeiro vindicante interpelava o outro com as seguintes palavras: "Peço que digas a que título vindicaste"; ao que o segundo deveria responder: "Exerci meu direito tocando com a varinha". Em resposta o primeiro vindicante deveria responder: "Visto teres vindicado injustamente, desafio-te a um sacramentum de quinhentos asses" (G.4.16.).
O formalismo que se verificava no processo também estava presente em outros atos, como os negociais, por exemplo. Na venda de uma res mancipi (por mancipatio), era necessária a presença de cinco testemunhas, cidadãos romanos púberes, acompanhados de outra testemunha (o libripens), também cidadão romano púbere, empunhando uma balança e pesos de bronze. Aquele que estivesse recebendo a coisa alienada deveria tomar a balança e os pesos e dizer (no caso da mancipação de um escravo, por exemplo): "Eu digo ser este homem meu pelo Direito dos quirites, e que tal me seja vendido a mim por meio deste bronze e desta balança de bronze". E em seguida deveria tocar a balança com o bronze, dando a barra como preço (G.1.119.).
Pode nos parecer exageradamente teatral a necessidade de tantas falas e atos para a validade de um processo ou de um ato jurídico negocial. Mas, para os romanos, a observação das formas estava de acordo com a tradição que haviam recebido de seus antepassados, comumente adorados como deuses. Por outro lado, as dificuldades que envolviam a redução do ato a um termo escrito impunham a necessidade da prática de formalidades que, inegavelmente, tinham como objetivo realizar o registro (na memória dos presentes) do ato realizado.
A observação detalhada e radical dos ritos, portanto, deve ser entendida como uma exigência da religiosidade, combinada com as dificuldades que envolveram a escrita no período, o que acabou por impregnar o Direito Romano, desde seus primórdios e até muito tempo depois, de um caráter de inarredável formalismo.
[11] G.4.11. Actiones, quas in usu veteres habuerunt, legis actiones apellabantur, vel ideo, quod legibus proditae erant, quippe tunc edicta praetoris, quibus cumplures actiones introductae sunt, nondon in usu habebantur, vel ideo quia ipsarum legum verbis accommodate erant et ideo immutabiles proinde atque leges observabantur. Unde eum, qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione vites nominaret, responsum est rem perdidisse cum [quia] debuisset arbores nominare eo, quod lex XII tabularum, ex qua vitibus succisis actio competeret, generaliter de arboribus succisis loqueretur. (Tradução de Alexandre Correia, em CORREIA, 1951).