Comentários sobre o advento da Lei Complementar n.º 157 de 29 de dezembro de 2016. - Central de OutdoorCentral de Outdoor
Comentários sobre o advento da Lei Complementar n.º 157 de 29 de dezembro de 2016.
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Postado em 31 de janeiro de 2017 at 11:58 por / Notícias / 0
Por Primeiro, cumpre-nos lembrar a todos que, essa batalha foi iniciada através da Central de Outdoor no ano de 2004 com o apoio fundamental do Excelentíssimo Deputado Federal o Sr. Mendes Thame.
Para entendermos quando incide ou não determinado tributo sobre nossa atividade econômica é preciso compreender o conceito de fato gerador.
O fato gerador pode ser definido como uma situação abstrata, descrita na LEI, a qual, uma vez ocorrida em concreto enseja o nascimento da obrigação tributária.
Portanto, fato gerador é aquela situação que a lei diz que é.
Somente a lei pode definir determinada situação como sendo um fato gerador. Aqui temos a incidência do chamado princípio da legalidade tributária.
Até o exercício tributário de 2016 não havia Lei específica que descrevesse como fato gerador a exibição de mídia exterior e determinasse a incidência do ISSQN sobre esta atividade e tal fato sempre gerou muita confusão e discussão.
ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 157 DE 29 DE DEZEMBRO DE 2016 E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO TRIBUTÁRIAS.
Até o ano de 2016 é sabido por todos os empresários que exploram a atividade de exibição de outdoor que havia uma completa confusão sobre que tributo deveria incidir sobre os ganhos das empresas que atuam nesse setor.
Os Estados entendiam que deveria incidir o ICMS e os Municípios, por sua vez, o ISSQN. Tal confusão decorria do fato de não haver uma legislação específica destinada às atividades econômicas exploradas pelas empresas exibidoras de mídia exterior, já que tal atividade não constava na Lista de Serviços do Anexo da LC 116/2003 que tratava das hipóteses de incidência do ISSQN.
Tal lacuna gerou muita discussão e desconforto entre os empresários das exibidoras de outdoor, isso até o ano de 2016.
Com o advento da LC 157/2016 a discussão acima mencionada foi sepultada, porque a partir de 2017 as empresas deverão recolher o ISSQN sobre os seus ganhos com a atividade de exibição de mídia exterior, portanto, doravante não mais se poderá falar em incidência do ICMS sobre as atividades de exibição de mídia exterior.
Em 29 de dezembro de 2016 foi aprovada a Lei Complementar 157/2016, que incluiu na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 o item "17.25 – Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)."
Desta forma a veiculação de propaganda em mídia exterior passou a ser tributável de forma legal e com alíquota variável entre 2% à 5% a critério de cada prefeitura.
Notem que estamos sendo bastante específicos quando nos referimos à atividade de exibição de mídia exterior. É claro que as empresas que além de exibirem a mídia exterior, também executarem a parte gráfica, por exemplo, de certo, sobre esta última atividade incidirá o ICMS. Nesse exemplo, seria necessário emitir duas notas fiscais, uma pra recolher o ISSQN e outra para recolher o ICMS. Obviamente que isso faz diferença, sobretudo, porque tais tributos possuem alíquotas distintas (5% e 25%).
Então, a partir de 2017, quando nos referimos, de maneira específica à exibição de outdoor já não podemos mais falar em incidência do ICMS diante do advento da LC 157/2016.
Seja bem vindo o ISSQN sempre tal almejado pelo nosso meio, até porque isso também será de interesse dos municípios que terão mais uma fonte de arrecadação de receitas. Agora nos resta aguardar que os municípios regulamentem a LC 157/2016, a fim de implementar a arrecadação desse tributo.
E COMO FICA O PERÍODO ANTERIOR A 2016?
Bem sabemos que no período anterior a 2016, sob o aspecto tributário, a atividade econômica de exibição de outdoor encontrava-se num verdadeiro limbo jurídico, isto é, não havia Lei específica que descrevesse como fato gerador a exibição de outdoor e determinasse a incidência do ISSQN sobre esta atividade.
Aliás, importante que as empresas exibidoras de outdoor saibam do seu direito de ajuizar ação de repetição indébito contra os municípios que exigiram o recolhimento do ISSQN no período anterior a 2016.
Apenas em 09/05/2012, o Governo Estadual editou o Decreto 58.031 que dispunha sobre redução de juros e multas e sobre remissão parcial do ICMS decorrente de prestações de serviços de comunicação.
O art. 1º daquele Decreto dispunha:
Artigo 1º – Fica dispensado o recolhimento de 100% (cem por cento) do valor dos juros e das multas relativos ao não pagamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS decorrente de prestações de serviços de comunicação visual em mídia exterior, realizadas até 25 de agosto de 2011, desde que o valor do imposto devido seja recolhido nos termos deste decreto.
É bem verdade o art. 1º daquele Decreto é inconstitucional, porque o serviço de comunicação referido pelo artigo 155, inciso II, da Constituição Federal não guarda relação com a atividade de comunicação visual desenvolvida pela mídia exterior.
Mas o fato é que a partir de 2012 algumas empresas do setor começaram a ser fiscalizadas e autuadas pelos agentes da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. E as multas lançadas nos autos de infração eram altíssimas, levando em consideração a alíquota de 25% do ICMS, as multas e os juros.
E o que fazer diante desta situação, discutir a ilegalidade da cobrança no TIT (Tribunal de Impostos e Taxas) que é vinculado á Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo ou ingressar com Ação Declaratória de Inexistência de Débito perante o Poder Judiciário.
Esta situação tirou o sono de muitos empresários.
O que fazer? Discutir judicialmente contra o Estado ou tentar uma solução alternativa
Solução alternativa: Convênio 45 de 22/04/2014, aliás, aceito por uns e duramente criticado por outros. Cada um com as suas próprias razões.
CONVÊNIO 45 DE 22 DE ABRIL DE 2014
O convênio 45 de 22 de abril de 2014, firmado entre o Estado e as empresas possibilitou ao Estado cobrar o ICMS de forma legal das empresas que aderissem VOLUNTARIAMENTE a tal convênio.
E para que a adesão a este convênio se tornasse interessante às empresas, o Estado reduziu a ALÍQUOTA do ICMS e outras benesses sobre veiculação de propaganda em mídia exterior, além de permitir o parcelamento dos débitos atrasados com multas significativamente reduzidas.
Algumas empresas aderiram e outras não.
Certamente, a partir do advento da Lei Complementar 157/2016, as empresas que aderiram a este Convênio estão pensando nesse momento se devem cumprir até o fim o acordo que fizeram com a Fazenda do Estado para pagamento do ICMS.
Poderia a empresa que aderiu voluntariamente a este Convênio deixar de cumpri-lo, agora que a exibição de outdoor foi contemplada na LC 157/2016?
Seria possível exigir, judicialmente, que a Fazenda do Estado de São Paulo devolvesse os valores pagos através do acordo que fizeram por meio do Convênio 45/2014?
Nosso entendimento é no sentido de que ingressar em juízo contra a Fazenda do Estado de São Paulo para que fosse declarada a ilegalidade do Convênio, a nulidade do acordo firmado e a devolução dos valores pagos, por certo, isso iria gerar um verdadeiro imbróglio jurídico.
Antes que o empresário que aderiu VOLUNTARIAMENTE ao Convênio se decida pelo ajuizamento da ação contra a Fazenda é importante, muito importante que ele avalie com o seu advogado sobre os riscos de perder esta ação, perder os benefícios do Convênio e ter que pagar o valor original da dívida lançada no auto de infração. O depósito em juízo das parcelas de ICMS acordadas com o Fisco Estadual para garantir tal discussão é uma possibilidade.
Sem sombra de dúvidas essa é uma decisão bastante tormentosa e que deve ser muito bem avaliada, porque tal dívida se tiver que ser paga no valor original cairá no colo do empresário e não do advogado.
Nossa orientação é que o empresário que aderiu ao Convênio cumpra o acordo firmado, assuma esse "prejuízo" e planeje os seus negócios a partir de 2017 com a LC 157/2016.
Vale registrar que o empresário que se decidir pelo embate contra a Fazenda para postular a declaração da ilegalidade do Convênio, a nulidade do acordo firmado e a devolução dos valores pagos não poderá se valer da LC 157/2016 como fundamento jurídico, tendo em vista o disposto no artigo 106 do Código Tributário Nacional.
Dispõe o artigo 106 do CTN:
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática."
Em nosso sentir, a LC 157/2016 não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 106 do CTN, de modo a aplicar de forma pretérita, isto é, não poderá ser utilizada como fundamento jurídico para atacar o Convênio 45/2014.