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Os limites dos atos editados pela OAB e algumas ilegalidades
O presente texto surgiu após analisar alguns atos editados pela OAB e confrontar os mesmos com a Constituição Federal e a própria legislação, em especial o Regulamento Geral, o Código de Ética, o Provimento 94-00 (publicidade) e o Provimento 112-06 (sociedades de advogados), os quais acabam violando o direito do cidadão de ter acesso a um serviço essencial que é a advocacia privada, como se fundamenta abaixo.
A rigor, a lei 8906-94 não é clara acerca da questão da personalidade jurídica da OAB, pois apenas estabelece que a OAB presta serviço público, mas isto não é exclusivo de órgãos públicos. Contudo, a mesma vem sendo considerada pela doutrina e jurisprudência como uma espécie de "autarquia especial federal", logo seus atos são questionados apenas na esfera federal. Embora, em decisão recente, o STF tenha decidido que:
"(...) 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se (sic) aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como 'autarquias especiais' para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas 'agências'. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. (...)"
Do ponto de vista histórico, a OAB foi criada durante a ditadura do Estado Novo, nos idos da década de 1930, juntamente com várias outras entidades de fiscalização profissional. Hoje na Europa discute-se em transformar estas entidades em agências reguladoras.
Ora, mas se a OAB não é uma entidade de natureza autárquica, então não tem direito a imunidade tributária, mas apenas isenção legal de impostos federais, logo deve pagar os impostos municipais e estaduais. Também não pode usar a execução fiscal para cobrar os seus tributos.
A rigor, a lei 8906-94 adveio do PL 2938-92, de iniciativa do Deputado Ulisses Guimarães, logo oriunda do Legislativo, o que alguns consideram como inconstitucional, pois deveria ser de iniciativa do Executivo, por se tratar de autarquia especial.
Além disso, nos termos do art. 84, IV, da Constituição Federal, compete PRIVATIVAMENTE ao Presidente da República expedir regulamentos e decretos para fiel cumprimento das leis sancionadas, o que torna de duvidosa constitucionalidade o art. 78 do Estatuto da Advocacia que permitiu ao Conselho Federal regulamentar a Lei 8906-94.
Contudo, neste texto não se questiona precisamente essas supostas inconstitucionalidades, mas sim atos do Conselho Federal decorrentes de poder atribuído pela lei 8906-94 e que culminaram no Regulamento Geral, no Código de Ética, no Provimento 94-00 e no Provimento 112-06.
Infelizmente o Conselho Federal, no intuito de regulamentar atividades previstas na Lei 8906-94, acabou por extrapolar o poder regulamentar e criou mais vedações ou obrigações, o que é vedado constitucionalmente, afinal apenas a lei pode criar deveres (art. 5º, II, da CF).
Ademais, o ato de regulamentar não pode extrapolar os limites da lei (ultra legem) nem contrariar frontalmente seus comandos (contra legem), pois a questão caracterizará, sempre, flagrante ilegalidade.
Lado outro, nos termos do art. 2º da Lei 8906-94: "O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social."
Portanto, é importante facilitar o acesso do advogado ao povo e vice-versa, não se podendo perder de vista as mudanças sociais e culturais vigentes atualmente em um mundo globalizado. Devem as regras buscar o estabelecimento de uma relação saudável, mas não um controle de mercado.
Hoje existe um advogado para cada trezentos habitantes no Brasil, a terceira maior média mundial. A quantidade é boa e a qualidade também, pois todos atualmente passam previamente pelo Exame da OAB, mas as regras fixadas nos atos normativos da OAB têm dificultado este acesso do povo ao advogado.
As corporações profissionais foram criadas oficialmente no Brasil na década de 30. Tinham como papel fiscalizar a qualidade dos trabalhos dos seus inscritos e não fixar regras de mercado.
No mundo todo e em vários outros setores essenciais, como na área de saúde, o foco no atendimento ao cliente prevalece em relação a temas considerados como o controle do mercado.
Muito se fala em ética, mas é preciso aprofundar no seu conceito, afinal a palavra Ética originou do grego ethos, que significa modo de ser, caráter. No sentido filosófico a Ética significa o que é bom para o indivíduo e para a sociedade, e seu estudo contribui para estabelecer a natureza de deveres no relacionamento indivíduo - sociedade.
Com a devida vênia, cores de cartão, tipo de placas, proibição de aparecer em televisão e rádio, valores mínimos para todo o Estado (alguns maiores em extensão que muitos países) não são questões que se inserem realmente na questão de Ética, mas na questão concorrencial, sendo que a Constituição Federal assegura a livre concorrência, conforme art. 173, §4º.
Logo, o papel mais importante da OAB é fiscalizar a qualidade do trabalho e não as questões de publicidade e de preço. Contudo, analisando a maioria dos Julgados dos Tribunais de Ética, observa-se que acabam por priorizar questões como captação de clientes. Embora a Lei 8906-94 vede a captação de causas, isso é difícil de definir na prática, principalmente pelo fato de que o art. 34, IV, da Lei 8906-94 veda a captação de causas e não a captação de clientes, pois são conceitos bem diferentes. Afinal, um plano de assistência jurídica foca no cliente e não na causa, pois a pessoa pode pagar a mensalidade e não usar o serviço.
Agora passamos aos casos específicos da regulamentação.
Art. 4º (...) Parágrafo único. É defeso ao advogado prestar serviços de assessoria e consultoria jurídicas para terceiros, em sociedades que não possam ser registradas na OAB.
Esta vedação não tem previsão na Lei 8906-94, e ainda proíbe a livre contratação. Se aplicada à risca não poderiam os sindicatos contratarem advogados para atenderem aos seus filiados. Ademais, é uma regra que acaba por dificultar o acesso da população aos serviços de advocacia, a qual tem função social e não pode ser limitada por norma regulamentar e sem previsão legal.
Muitas associações querem contratar advogados para atenderem à sua comunidade, mas estão sendo impedidos. Em suma, pela regra acima, a Associação dos Moradores da Rocinha estaria impedida de contratar um advogado para prestar serviços de assessoria e consultoria aos seus associados que morem naquela região. Isso viola o direito fundamental de acesso ao serviço, além de inexistir vedação legal.
O Regulamento Geral da OAB foi elaborado em 1995 e atualmente precisa ser revisado para estimular a advocacia social e popular.
O Código de Ética exorbitou seus limites. Não há vedação alguma para o uso de TV e rádio, conhecidas como mídia de massa. Até o Judiciário tem a TV Justiça e a Rádio Justiça. Há seccionais da OAB que também têm programas de rádio e TV, mas que os advogados que têm divergência com as lideranças locais não são convidados para expor as suas opiniões. A população tem o direito de saber quem está prestando o serviço. Esta vedação caiu nos Estados Unidos, pois a Suprema Corte entendeu que violava o direito de informação. Cabe apenas às Bar Associations verificar se a publicidade é sóbria. Ademais, lei alguma veda o uso de rádio e TV, logo esta vedação deve ser excluída do art. 29.
Também não existem leis que vedem o serviço de comunicação ou exijam autorização do cliente para remeter correspondência, logo não pode o Código de Ética fazer esta vedação que dificulta a informação ao pretenso cliente, como o fez no art. 29, §3º.
No mesmo sentido, não pode proibir que conste no anúncio a profissão que exerceu anteriormente, pois integra o currículo do profissional. E não se pode presumir que isto será captação de clientela, afinal toda a vida curricular do profissional deve ser avaliada pelo cliente.
Se algum escritório deseja atender à comunidade pobre com renda de até dois salários mínimos e não pode divulgar isso ou até mesmo que atua gratuitamente e nem oferecer uma tabela com preços especiais, isso acaba impedindo a função social da advocacia. Nos Estados Unidos, a Associação de Advogados exige que os advogados tenham uma carga mínima de advocacia social por ano e podem divulgar os resultados, como marketing jurídico-social, pois isto é função social. Diferente do assistencialismo, que é o atendimento casuístico sem critério para definir a assistência jurídica. Ademais, não tem o Estado e a Defensoria monopólio de assistência aos pobres.
A rigor, não pode o Código de Ética estabelecer a proibição no art. 33, I. Afinal, não permitir que o advogado participe com habitualidade de programa de comunicação social, por poder ser considerado como promoção pessoal, acaba-se dificultando a função social da advocacia. Uma avaliação extremamente subjetiva e sem previsão na Lei 8906-94.
Já o inciso II acaba por criar uma vedação irreal, pois hoje muitos advogados vão à imprensa até mesmo para defender os seus clientes e isso muitas vezes é necessário.
O art. 39 viola a liberdade contratual, além de criar condição inexistente na Lei, ou seja, a submissão prévia ao Tribunal de Ética. Ademais, os convênios são relevante forma de acesso ao serviço jurídico, muito comuns na Europa e Estados Unidos. A Lei 8906-94 não veda esta figura e nem se pode presumir que seja captação de clientela, caso contrário poderia ser considerado qualquer motivo como captação de clientela, inclusive ser dirigente da OAB, pois a situação proporciona de prestígio na comunidade e muita gente sente-se orgulhosa de ter um advogado que integra os quadros da OAB.
No tocante ao art. 41, não existe esta vedação na lei. Além disso, a norma não esclarece quais seriam estes motivos justificáveis. A rigor, não tem como uma Tabela de Honorários valer para todo o Estado, principalmente nas cidades mais pobres do interior do Estado. Afinal, existem Estados que são maiores que muitos países.
Ora, se o advogado fixa o valor abaixo da tabela, cabe à OAB verificar a qualidade do serviço dele e não o valor cobrado. Se a qualidade do serviço for ruim, caberá tomar as providências legais.
A rigor, termos como publicidade, propaganda e marketing são conceitos técnicos bem diferentes.
O art. 42 exorbita da legalidade e prevê regras inexistentes na legislação e principalmente em um mundo digitalizado e cujas relações tendem a se tornar mais impessoais. Vedar o uso de títulos de crédito e formas de cobrança e pagamento não tem previsão legal, não está inserido na questão da ética e dificulta as formas de cobrança e pagamento, criando o risco de o cliente do advogado tornar-se réu em uma ação de cobrança do seu próprio advogado, o que poderia ser evitado se o mesmo pudesse usar o cartão de crédito.
O Código de Ética também foi elaborado em 1995 e precisa de adaptações à atual situação social. Depois desta data, em 1998, iniciou-se a proliferação dos conhecimentos direcionados ao marketing jurídico, conforme leciona Rodrigo Bertozzi in Marketing Jurídico (Editora Juruá).
Provimento 94-00
Este ato do CFOAB visou regulamentar a publicidade no âmbito da advocacia. E o art. 4º acaba por violar o próprio direito de informação e da livre concorrência ao proibir informações básicas como tamanho do escritório, valores cobrados e outros temas sem previsão legal.
Ademais, em uma comunidade de conhecimentos interdisciplinares faz-se necessário flexibilizar as regras para o melhor cumprimento da função social da advocacia, inclusive da advocacia pro bono, sendo que a lei não vedou o trabalho em conjunto com outras setores profissionais, mas apenas a propaganda conjunta.
Contudo, há Tribunais de Ética que impedem até mesmo a divulgação do marketing jurídico social, inclusive caravanas da Justiça, pois seria captação de clientela. Ainda têm uma visão hermética e esotérica do saber jurídico e do exercício da advocacia. Em razão disso, de forma paradoxal, a imagem que se tem transmitido para a sociedade é que apenas interessam à advocacia privada atividades que possam fazer lucrar. Sob o argumento de evitar a mercantilização, acaba-se por fomentar uma imagem de mercantilização. Só dois Estados regulamentaram a advocacia pro Bono (São Paulo e Alagoas) e apenas para pessoas jurídicas, ao argumento de que a Defensoria teria o monopólio de pobre. Lado outro, raramente conta-se com a participação da OAB em caravanas da justiça, atendimentos ambulantes e nos mutirões carcerários feitos pelo CNJ, o que é contraditório em face da função social da advocacia tanto pública como privada.
Se o advogado não pode se comunicar através das mídias de massa, como é que a população vai conhecê-lo e os seus direitos? Assim quem também acaba sendo prejudicada é a população, que fica desinformada.
Provimento 112-06
Esta vedação de proibir registro de sociedade empresária ou cooperativa é totalmente sem respaldo na lei. Afinal, a Lei 8906-94 vedou apenas a inscrição de sociedades mercantis. As cooperativas são sociedades civis (Código Civil, art. 982, parágrafo único) . O fato de a cooperativa ser registrada na Junta Comercial não a torna mercantil. Aliás, nos termos da Lei 8906-94, bastaria que as cooperativas de advogados fossem registradas na OAB. O cooperativismo é a atividade que mais cresce no mundo e permite que os profissionais autônomos se reúnam para reduzir despesas.
Hoje a advocacia privada acaba perdendo espaço para a advocacia pública, estatal e até mesmo os novos advogados sendo reféns das bancas mais estruturadas, pois não conseguem adentrar no mercado. Ouve-se sempre de influentes advogados que participam da OAB quando se dirigem aos mais jovens: "Esperem a sua vez, ela chegará, eu esperei a minha". Traduzindo isso seria: "Não concorram conosco".
MELO, André Luís Alves de. Os limites dos atos editados pela OAB e algumas ilegalidades. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2376, 2 jan. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14098>. Acesso em: 19 fev. 2019.
Lucas Faria 15/08/2011 12:54
Dr. André Luis, gostei muito de seus artigos, achei-os de enorme sensatez. Escrevo sobre o Tribunal de Ética e Marketing Jurídico, entre outros temas, no blog http://advocacao.blogspot.com, há um texto sobre a necessidade de mudança do Código de Ética da OAB. Se tiver tempo gostaria de seu comentário.