EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO - MG
Nome, já qualificada nos autos da Reclamatória trabalhista em epígrafe que lhe move SINDIMENTRO - SINDICATO DOS EMP EM EMPR DE TRANS METROV E CONEXOS não se conformando, data máxima venia , com o v. acórdão proferido pela Eg. Primeira Turma deste E. Regional, vem, respeitosamente, com amparo nas alíneas a e c do artigo 896 da CLT, interpor
Próprio e tempestivo o presente apelo, tendo em vista que o v. acórdão referente aos embargos de declaração foi publicado em 23.01.2018 (terça- feira) . Dessa forma, o octídio legal iniciou-se em 24.01.2018 (quarta-feira), findando-se, pois, em 02.02.2018 (quarta-feira).
A Recorrente realizou o depósito recursal na importância de R$ 00.000,00, bem como custas de R$ 00.000,00requerendo assim a juntada das guias em anexo, declarando desde já a autenticidade das mesmas sob pena de sua responsabilidade pessoal nos termos do art. 830.
Portanto, o presente recurso encontra-se regularmente preparado.
III - DO RECEBIMENTO E REMESSA AO TST
Belo Horizonte, 2 de fevereiro de 2018.
RECORRIDA: SINDIMENTRO
Excelentíssimos Senhores Ministros, Ínclitos Julgadores,
I - DO INCONFORMISMO DA RECORRENTE
A Recorrente, data venia , não se conforma com o i. Acórdão proferido pela Eg. Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região que deixou de imprimir ao presente caso o enquadramento jurídico e legal adequado. Vejamos:
v. acórdão recorrido violou a Constituição Federal, além de contrariar súmula de jurisprudência do TST, estando a presente revista, portanto, fundamentada nas alíneas a e c, do artigo 896, da CLT, o que enseja o seu conhecimento e recomenda o seu provimento.
II.1 - DA VIOLAÇÃO AO ART. 836 DA CLT - DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO SINDICAL POR PEDIDO INOVATÓRIO
Conforme exposto, em sede de Recurso Ordinário o reclamante inovou suas pretensões, mudando ao pedido inicial.
Vale salientar que, em sede de inicial o autor alegou que a reclamada não pagava os domingos e feriados trabalhados pelos autores em dobro e nem compensa tais dias. Veja-se:
Entretanto, o Tribunal decidiu da seguinte maneira:
Conheço do recurso ordinário porque apropriado, tempestivo e firmado por procurador regularmente constituído (id 0947cfd). As guias (id 212a53b, p. 1-2) comprovam o preparo. Não prospera a alegação da ré, articulada em contrarrazões, no sentido de que o autor inova em sede recursal ao sustentar a ocorrência de pagamentos em montantes inferiores ao devido, tendo em conta os termos da inicial que destaca a ausência de pagamento ou folga compensatória. As razões recursais alusivas ao pagamento inferior ao devido estão devidamente delineadas na pretensão deduzida, sendo destacado, nos fundamentos da petição inicial, que as horas trabalhadas em domingos e feriados "não são pagas corretamente pela reclamada" (id bf3ab00, p. 3).
Ocorre que em sede de recurso, o sindicato simplesmente mudou suas alegações iniciais, informando que a maioria dos feriados não eram pagos e que quando a reclamada pagava o pagamento era de apenas oito horas e não da jornada total de trabalho, ora, a inovação foi referida na própria sentença, vejamos:
Na peça de ingresso, o sindicato-autor argumentou que "quando ocorre trabalho em domingos e feriados, ou seja, em repousos remunerados, a empresa não concede uma folga e nem remuneração correspondente" para os empregados substituídos (f. 5).
Em sede de impugnação aos documentos juntados com a defesa, porém, a referida entidade sindical apontou, por amostragem, dias em que os empregados em tela laboraram por algumas horas em dias de feriado legal, supostamente recebendo, porém, apenas parte das horas extras devidas, já que teria havido, segundo o autor, extrapolação do limite legal de jornada (fls. 5.016/5.020).
Ora, tais apontamentos elidem a tese aventada na peça vestibular de que, quando não era concedida folga compensatória, não havia pagamento da dobra respectiva. Veja-se que a causa petendi declinada na peça postulatória era a ausência total de pagamento, e não a quitação a menor das dobras em comento.
Portanto, qualquer alegação no sentido de tenha havido alteração da natureza da parcela caracteriza inovação recursal, o que impede o conhecimento do Recurso Ordinário por ausência de contraditório.
Restando caracterizada a INOVAÇÃO RECURSAL por ocasião da alegação de matéria não submetida ao juízo "a quo", hipótese em que fica obstado o exame pelo órgão ad quem.
"[...] IV - A inovação na demanda em sede recursal é circunstância fortemente combatida pela processualística devido a seu total desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, além do duplo grau de jurisdição resultante da supressão de instância. O argumento acerca da inviabilidade de alguns pedidos não foi ofertada à discussão no seio da instrução de modo a possibilitar a manifestação da parte contrária, assim como, em razão disso, não ter possibilitado o enfrentamento da matéria pelo provimento jurisdicional afeito à regra da adstrição. Por esta linha aponta-se inclusive a violação da dialeticidade, haja vista a discrepância existente entre os fundamentos da sentença e o mérito do apelo." (TJMS, Apelação Cível nº 2012.000733-1/0000-00, Campo Grande, Quinta Câmara Cível, Relator Des. Vladimir Abreu da Silva. Julgado: 26.7.2012).
"(...) Não se conhece de matérias não aventadas na instância singela porque, além de ser inovadoras, o seu exame constitui supressão de instância" (TJMS; Apelação Cível n.º 2005.001350-7; Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA CÍVEL; Relator: Desembargador Oswaldo Rodrigues de Melo).
"RECURSO - PRETENSA INOVAÇÃO DA LIDE - NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece das matérias que somente foram deduzidas em grau de recurso, caracterizando pretensa inovação da lide, até porque é defeso no apelo suscitar questões de fato não propostas no juízo inferior" (TJMS; Apelação Cível n.º 2006.000948-4; Órgão Julgador: QUARTA TURMA CÍVEL; Relator: Desembargador Elpídio NomeChaves Martins).
Dessa maneira, os argumentos do Recorrente relativos ao pagamento supostamente a menor dos valores referentes a trabalhos e folgas e feriados não deveriam nem mesmo terem sido conhecidos ou apreciados, eis que, inovatórios.
Ademais, não seria passível de ação coletiva, o requerimento de direito pessoal, de forma estendida a todos os empregados.
Sendo assim, merece reforma a decisão do E. Tribunal haja vista que o recuso sindical não era passível de conhecimento, requerendo desde já a reforma da decisão que conheceu o referido recurso.
II.2 DA VIOLAÇÃO AS NORMAS COLETIVAS - ART. 7, INCISO XXVI DA CR/88/ artigo 611-A da CLT E ART. 333 DO CPC/15
Conforme pode se ver, a Ré foi condenada ao pagamento de horas extras em virtude de labor em dias de RSR e FERIADOS, entretanto, merece reforma haja vista que, os pagamentos foram devidamente realizados, de acordo com as normas legais.
Em virtude dos substituídos morarem no Rio de Janeiro e terem sido reintegrados em Minas Gerais, estes mesmos requereram junto a empresa uma escala diferenciada para que fosse possível continuar morando no Rio de Janeiro e ao mesmo tempo trabalhando na reclamada, de forma que foi pactuada a escala 4x4 com tal finalidade.
O acordo coletivo estipula que será considerado dia de repouso a primeira folga semanal, ademais que a CBTU teria como carga horária máxima 44 (quarenta e quatro) horas semanais, observado o limite máximo de 220 (duzentos e vinte) horas mensais, referente as escalas locais.
Mesmo havendo acordo coletivos assinado pelo próprio sindicato autos, que demonstra o pagamento das horas de maneira correta, o E. tribunal decidiu da seguinte forma:
(...) O Juízo singular julgou improcedente o pedido de pagamento das horas laboradas em domingos e feriados, por não apontados dias sem a concessão da respectiva compensação ou quitação das dobras.(...)
(...) Trata-se de ação coletiva em que o sindicato autor pleiteia o pagamento das horas devidas aos empregados substituídos que atuaram em domingos e feriados, sem a respectiva folga compensatória ou quitação em dobro. (...)
(...) A Súmula1466 do TST enuncia: "O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal". O inadimplemento por labor em feriado também ocorreu em relação a Mauro César de Araújo, tendo atuado das 8h do dia 30/04/2013 às 8h do dia seguinte, feriado do dia 01/05/2013 (id
84bea29, p. 6). A ficha financeira demonstra a ausência d pagamento de parcelas a título de "horas extra diurnas 100%", "horas extras noturnas 100%" e "horas extras feriado/folga 100%" (id 7b4c262, p. 2), a evidenciar o inadimplemento d horas extras em dobro relativas ao labor em feriado. Foi descumprido, portanto, o disposto no artigo 9º da Lei 605/49 que enuncia: "Nas atividades em que não for possível, e virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga". Reformo, portanto, a sentença para deferir pagamento, em dobro, das horas laboradas em domingos e feriados não quitadas ou compensadas no ciclo de sete dias, observados os seguintes critérios: a) apuração conforme horários consignados nos cartões de ponto e respeitados os minutos residuais (artigo 58, § 1º, da CLT); b) cálculo realizados sobre a remuneração e atendida a evolução salarial (Súmula 264 do TST), incluindo-se o adicional noturno para as horas extras noturnas; c) divisor 220; d) adicional legal ou convencional, se mais favorável; e) repercussão em repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias, terço constitucional, décimo terceiro salário e FGTS acrescido da indenização de 40%, respeitado o entendimento contido na OJ 394 da SDI-1 do TST; f) deverá ser observada a redução da hora noturna (art. 73, § 1º, da CLT) e g) serão abatidos os valores pagos sob o mesmo título. As horas extras integram o salário de contribuição e, portanto, ensejam reflexos em benefícios calculados sobre referida base de incidência (artigo 201, § 11, da CF), nos limites da média estabelecida e conforme apuração individualizada em liquidação. O deferimento de horas extras com repercussões sobre as verbas rescisórias não implica, por si só, a cominação da multa prevista no
artigo 467 da CLT, ante a controvérsia estabelecida pela contestação (...).
Vejamos o que diz o acordo coletivo na cláusula 4a:
Dispõe a cláusula relacionada a jornada de trabalho:
CLÁUSULA 39 - JORNADA DE TRABALHO
A CBTU terá como carga horária máxima 44 (quarenta e quatro) horas semanais, observado o limite máximo de 220 (duzentos e vinte) horas mensais, referente as escalas locais.
§ 1º- Nas hipóteses de prestação de serviços durante o período do repouso semanal remunerado (RSR), o empregado terá direito a 1 (um) dia de folga, a título de
compensação, tal como dispõe o parágrafo segundo, do artigo 59, da CLT e o artigo da Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949.
§ 2º- A CBTU poderá, excepcionalmente, modificar os horários relativos a jornada de trabalho, nas situações de caso fortuito ou força maior, tal como dispõe o artigo 501 da CLT.
Vejamos ainda o que dispõe o art. 59, § 2º da CLT:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Ora, com a entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017 e da Medida Provisória
n. 808/2017, é absolutamente ILEGAL atentar contra normas livremente
pactuada em Acordo Coletivo de Trabalho com ampla participação dos Sindicatos e seus associados.
No atual cenário legislativo, com fulcro no artigo 611-A da CLT, a vontade coletiva sobre a jornada de trabalho prevalece sobre a Lei, desde que
respeitados os limites constitucionais. Nesse sentido, a redação do referido artigo, atualizada pela Medida Provisória n. 808/2017, de 14.11.2017, in verbis:
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;"Neste mesmo cenário, o art. 8º, § 2º e 3º, da CLT, dispõe que enunciados de jurisprudência não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei , respeitando o princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, in verbis:
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo
Salienta-se em primeiro lugar que a remuneração e compensação dos repousos semanais remunerados obedecem aos parâmetros traçados no acordo coletivo de trabalho pactuado entre as partes.
Vale expor que a cláusula deixa claro que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia.
Nesse caso, resta claro que houve acordo entre as partes apenas no que se referem ao repouso semanal remunerado, não havendo estipulação convencional no que se referem aos feriados, entretanto, como já fora exposto, a reclamada cumpre devidamente as estipulações legais efetuando pagamento em dobro dos dias laborados nos feriados.
Como se pode ver pela documentação juntada nos excepcionais dias em que há trabalho no repouso semanal remunerado a empresa arca devidamente com a folga, a título de compensação, sendo indevido qualquer valor referente a horas suplementares.
Ademais, como bem entendido pelo juízo de primeiro grau o sindicato não conseguiu provar que a reclamada não fez o pagamento dos dias trabalhados em RSR e feriados, sendo que a reclamada por outro lado fez demonstração das rubricas de pagamento.
O artigo 333 do CPC/15 consagrou, como regra, a distribuição estática, fazendo recair sobre o autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito vejamos:
Além disso, o intuito da orientação constitucional expressa no art. 7º, XXVI é justamente estimular a negociação coletiva, deixando considerável margem de liberdade para que as categorias profissional e econômica, por meio de suas entidades representativas, possam transacionar direitos e obrigações. O fato é que o resultado de tal negociação, consubstanciado no instrumento coletivo, faz lei entre as partes. Nesse sentido, as cláusulas contidas em acordo ou convenção coletiva devem ser respeitadas e valorizadas, a menos que infrinjam frontalmente dispositivo constitucional o que não ocorre in casu.
Sendo assim, ante a notória ofensa ao art. 7º, XXVI, artigo 611-A da CLT e Art. 333 do CPC, merece reforma o referido acórdão para julgar improcedentes os pedidos autorais.
II. 3 DA VIOLAÇÃO AO ART. 791- A. § 3o DA CLT - PAGAMENTO DE HONORÁRIOS
Conforme pode se ver os pedidos dos substituídos foram julgados parcialmente procedentes, tendo sido condenada a reclamada a pagar honorários em favor do sindicato, entretanto, o sindicato não foi condenado a pagar honorários em favor da reclamada violando o art. 791- A, vejamos a decisão:
A atuação do sindicato como substituto processual é mais abrangente que mera assistência sindical. Se os honorários foram instituídos excepcionalmente no processo trabalhista com o fito de fortalecer a entidade sindical, proporcionando-lhe os recursos necessários à prestação da assistência a trabalhador necessitado e membro da categoria, maior razão haverá para reconhecimento da verba honorária ao sindicato que age como substituto em favor da categoria. Do contrário,
instala-se contradição principiológica e sistêmica na jurisprudência relacionada ao tema. Tal entendimento foi consolidado pela alteração da Súmula 219 do TST, à qual foi acrescido o inciso III com a seguinte redação: " São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego ". Provejo para deferir o pagamento dos honorários advocatícios à base de 15% sobre o valor da condenação (Súmula 219, V, e OJ 348 da SDI 1, ambas do TST), tendo em conta a atuação do sindicato como substituto processual.
Vejamos o artigo violado:
Dessa forma, requer a reforma da decisão para condenar o ente sindical a pagar os procuradores da reclamada os honorários advocatícios devidos, nos termos do art. 791 - A § 3º.
Por todo o exposto na precedência, requer a Recorrente que o presente Recurso de Revista seja admitido e provido , para que seja reconhecida a ofensa literal de dispositivos, para assim, declarar o não conhecimento dos pedidos autorais e ou caso ultrapassada a preliminar a improcedência destes.
Ex positis , por todo o exposto na precedência, requer o Recorrente que o presente Recurso de Revista seja admitido e provido , para que seja reconhecida a ofensa literal a textos legais.
Por oportuno, na forma da Súmula nº. 427 do C. TST requer o Recorrente que as intimações dos atos processuais sejam feitas em nome do procurador Nome, 00.000 OAB/UF- A, com escritório na EndereçoCEP 00000-000, sob pena de sua nulidade.