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AS INOVAÇÕES NA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS
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João Pedro Castel-Branco de Miranda
1 AS INOVAÇÕES NA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS Isadora Albornoz Cutin Pós-graduada em Direito Processual Civil pela ABDPC - Academia Brasileira de Direito Processual Civil Mestranda em Direito pela PUCRS - Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Advogada. Sumário: 1. Introdução. 2. A nova sistemática da execução dos títulos extrajudiciais Da penhora Da substituição Dos honorários advocatícios Da defesa do devedor Da avaliação Da adjudicação Do parcelamento da dívida Da arrematação Da prevenção contra a fraude à execução. 3. Considerações finais. 4. Bibliografia 1. Introdução A Lei de dezembro de 2006, que entrou em vigor em 21 de janeiro de , tem sua inspiração na efetividade e economia processual, e vem complementar a chamada "Reforma do Processo de Execução", cuja primeira parte já integra o mundo jurídico por força da Lei /2005. Tais inovações visam acabar com antiga definição de execução, que beneficiava o devedor em detrimento do credor, como bem diagnosticava Araken de Assis: não é menos verdade, porém, que, na experiência forense, o processo executivo se oferece qual esfinge e imbróglio imenso, tornando-se difícil conduzi-lo, face aos desvarios dos seus operadores ineptos, ou encerrá-lo com êxito. 2 que afirma: Esta onda de reformas é retratada por José Maria Rosa Tesheiner Há períodos, porém, em que as transformações são tão rápidas que se tornam claramente perceptíveis. É o que ocorre, atualmente, com o processo civil, sujeito a modificações anuais, ou mesmo mensais, 1 Lúcio Delfino explica que: consoante dispunha o Projeto que deu origem à aludida legislação (art. 6.º), sua vigência se daria somente 6 (seis) meses depois de publicada. Todavia, esse artigo foi alvo de veto sob o argumento de que o conteúdo do Projeto havia sido largamente debatido pela comunidade jurídica durante o seu trâmite parlamentar; entendeu-se, pois, não existirem razões que justificassem a protelação pretendida. De tal sorte, vetou-se a cláusula de vigência para fazer com que a Lei entrasse em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a data de sua publicação, nos termos do art. 1 o da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (LICC), de 4 de setembro de DELFINO, Lúcio. A republicação da Lei n.º /2006: conseqüências jurídicas ou mera inadequação formal? Disponível em: Acesso em: 10/05/ ASSIS, Araken de. Questões controvertidas no Processo de Execução. Revista da AJURIS, Porto Alegre: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, v. 16, n. 47, nov./1989, p. 224.
2 que vão tornando irreconhecível o velho Código do tão recente ano de O intuito dessas inovações é o de exterminar com antiga definição de execução, no qual o beneficiado era o devedor em detrimento do credor. Porém, tais reformas resguardaram ao devedor um contraditório. Sobre esta questão explica José Carlos Barbosa Moreira: Cuida o ordenamento de dispensar ao executado a proteção imprescindível, resguardando o seu legítimo interesse de não se submeter à atividade executiva, quando tenha deixado de haver razão para que ela se desenvolva, ou quando o seu desenvolvimento porventura transborde os estritos limites em que deve conter-se. 4 A execução dos títulos extrajudiciais justifica a existência de um processo de execução autônomo, além desta particularidade, a Lei /2006 manteve muitas outras características tradicionais do instituto, porém com adaptações destinadas a torná-lo menos formalista, mais célere e efetivo. Como exemplo de tal intenção, a intimação para que o devedor tome ciência do dia, hora e local da alienação judicial será, de preferência, na pessoa do procurador, isto porque, quando era na pessoa do executado eram freqüentes as manobras procrastinatórias. Sobre as reformas sofridas pelo Código de Processo Civil, Alexandre Freitas Câmara conclui que: O novo modelo, porém, não extingue (nem poderia fazê-lo) o processo de execução. Este continua a existir como figura autônoma em pelo menos dois casos: quando o título executivo é extrajudicial, caso em que a execução se desenvolve sem que tenha havida prévia atividade jurisdicional cognitiva e quando o título executivo é judicial mas a execução não pode ser mero prolongamento da atividade cognitiva, como se dá, por exemplo, no caso de execução de sentença arbitral. 5 Sérgio Shimura explica que: Com relação aos títulos executivos extrajudiciais, tem-se por parâmetro a assunção de riscos em nome da probabilidade razoável. É dizer, o legislador acha preferível enfrentar o risco de se permitir a instauração do processo executivo, em vez de submeter o credor ao processo de conhecimento, já que as vantagens obtidas na grande maioria dos casos têm muito mais significado social que eventuais males sofridos, em casos proporcionalmente reduzidos. Tudo se dá em prol da maior celeridade do processo executivo. Correm-se riscos maiores, porém tem-se em mente que o melhor 3 TESHEINER, José Maria Rosa. Em Tempo de Reformas - O Reexame de Decisões Judiciais. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (coord.). Meios de impugnação ao julgado civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, p CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 8.
3 serviço prestado na grande maioria dos casos pague os males que podem sobrevir em alguns. 6 As inovações objetivam oferecer ao credor de instrumento legal adequado ao pronto recebimento do que lhe é devido, com a observância da promessa constitucional (art. 5º, LXXVIII) de razoável duração do processo. 7 Sobre o processo executivo Cândido Rangel Dinamarco leciona: a sub-rogação do Estado-juiz ao obrigado efetiva-se, no processo executivo, mediante atos de constrição sobre bens, consistentes em captá-los e destiná-los à satisfação do cliente A nova sistemática da execução dos títulos extrajudiciais A reforma no processo de execução de títulos extrajudiciais, assim como nas demais reformas anteriores, reforça a idéia que o Direito e as leis não devem ser lidos e interpretados de forma isolada, deve-se compreender que se trata de um sistema em que se integram. Explica Juarez Freitas que: (...) imperativo reexaminar a própria tarefa da exegese, sob o prisma de alcançar o irrenunciável melhor significado a partir de uma escolha axiológica, lidando com princípios, normas em sentido estrito (ou regras) e valores, devidamente hierarquizáveis e nunca inteiramente hierarquizados de modo prévio, estando o intérprete presumivelmente atento às demandas concomitantes de segurança e de justiça, inextricavelmente consideradas. 9 A Lei /2006 efetuou algumas mudanças no elenco dos títulos executivos extrajudiciais, contidos no art. 585 do CPC, incluindo os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, os de seguro de vida, o crédito decorrente de foro e laudêmio, o crédito, desde que documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio, o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial, a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei e todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. Além disso, a nova redação resultou no aperfeiçoamento teórico do artigo referido, assim como no art. 586 do CPC. A redação dada ao art. 652 permite ao exeqüente indicar na petição inicial bens à penhora em caso de não pagamento do débito pelo executado. Assim, 6 SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 254 e CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. IV. São Paulo: Malheiros, 2004, p FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 64.
4 como já ocorrido na execução fundada em título judicial, desapareceu o direito do executado de nomear bens. Araken de Assis explica que se trata de uma faculdade do credor e, no terreno prático, dependerá das informações que conheça acerca da situação patrimonial do devedor e dos dados constantes dos registros públicos 10. No art. 587 o novo texto legal adequou às reformas já efetuadas pela Lei /05, afastando as referências à execução de sentença, agora regrada no art. 475-I, 1º do CPC. Além disso, o citado artigo assevera, como bem explica Athos Gusmão Carneiro, que: a) a execução por título extrajudicial será sempre ajuizada como execução definitiva; b) quando apresentados embargos do executado recebidos sem efeito suspensivo, a execução prosseguirá normalmente como definitiva; assim, como nos casos em que os embargos tenham sido rejeitados liminarmente; c) se os embargos do executado forem recebidos com o efeito suspensivo (art. 739-A, 1º do CPC), a execução será suspensa; d) nos casos em que os embargos do executado, recebidos com efeito suspensivo, forem julgados improcedentes, a apelação da sentença de improcedência não impossibilitará que seja retomada a execução; ressalta-se que, enquanto a apelação estiver pendente, a execução se fará como provisória, ou seja, sujeita a caução; e) caso a sentença seja mantida pelo tribunal, esta execução provisória transformar-se-á em definitiva; caso seja reformada a sentença extinguir-se-á a execução 11. Ainda Athos Gusmão Carneiro ressalta que a nova sistemática contraria a orientação ultimamente preconizada pelos tribunais, no sentido de que a execução, na pendência de apelação da sentença de improcedência dos embargos, devesse ser considerada como definitiva 12. Completa o jurista afirmando que: (...) o novo posicionamento explica-se pela ponderável possibilidade (ante a suposta relevância dos fundamentos dos embargos) de que a sentença venha a ser reformada. Não esquecer que pelo sistema pretérito os embargos eram sempre recebidos no efeito suspensivo, fossem ou não ponderáveis os seus fundamentos 13. O processo executivo tem seu nascedouro na petição inicial, observados os requisitos dos arts. 282, 614 e 615 do CPC. Araken de Assis destaca que um dos requisitos específicos do requerimento consiste na indicação de bens (art. 475-J, 3º; art. 652, 2º) 14. Desapareceu o instituto, que tanto protelava o andamento do processo, da nomeação dos bens à penhora pelo devedor. O prazo oferecido ao devedor para o pagamento do débito não é mais o de vinte e quatro horas, como constava na antiga redação do artigo, é, agora, de 10 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p.117 e CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p STJ, Súmula nº Execução de Título Extrajudicial - Pendente Apelação Contra Sentença que Julgue Improcedente os Embargos - É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos. - 05/10/ DJ CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 428.
5 três dias. Se o pagamento não ocorrer no prazo estipulado, de acordo com o 1º do art. 652, o oficial de justiça munido com a segunda via do mandado de citação, realizará de imediato a penhora e avaliação dos bens indicados na petição inicial (art. 652, 2º). Esta nova sistemática é muito bem explicada por José Maria Rosa Tesheiner que diz: Não havendo pagamento, o oficial de justiça procede à penhora e à avaliação, com a segunda via do mandado, (CPC, art. 652, 1º), porque a primeira terá sido juntada aos autos. Possível, também penhora on line (art. 655-A), efetuada pelo próprio juiz. 15 Ou seja, os atos de constrição dos bens do devedor ocorrerão somente após o decurso do prazo para que efetue o pagamento da dívida. Não é, portanto, de forma tão imediata como o preceito sugere 16. Nota-se que quando a petição inicial é deferida a execução já tem o seu início e terá seguimento até a satisfação do credor. Pontes de Miranda ensina que em todas as execuções existe sempre elemento de cognição, pois o Estado não executa como automático 17. Completa Araken de Assis que: os limites da cognição dependem das estipulações do direito material ante cada um dos títulos Da penhora O exeqüente, sempre que possível, deve obedecer à ordem convencionada no art. 655, por força da Lei /06, para a efetivação da penhora. Consta em primeiro lugar na ordem o dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira. Como dificilmente o exeqüente disporá dos dados em relação à situação financeira do executado, o art. 655-A, ciente desse obstáculo, regula acerca da quebra do sigilo bancário, que deve ser requerido. A garantia constitucional do sigilo de dados, em determinados casos, será preterida para viabilizar outra garantia constitucional, disposta no art. 5º, XXXV da CF/88, que é a efetividade da tutela jurisdicional. Quanto ao delicado e inovador tema, esclarece Araken de Assis: Deferido o pedido, o juiz requisitará as informações à autoridade supervisora do sistema bancário. Poderá fazê-lo por via eletrônica, mediante o sistema franqueado às autoridades judiciárias, ou por ofício, e, na mesma oportunidade, decretar a indisponibilidade do dinheiro até o 15 TESHEINER, José Maria Rosa. Execução fundada em título extrajudicial (de acordo com a Lei nº /2006). In: Revista Jurídica, ano 55, n Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de p ALVIM, J.E. Carreira, CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Nova execução de título extrajudicial. Curitiba: Juruá, 2007, p PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, , p ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p
6 valor indicado na execução. Trata-se de medida que antecipa a eficácia da penhora. 19 Mesmo antes da recente reforma processual Teori Albino Zavascki preceituava que o juiz deve adotar, mesmo de ofício, as providências que julgar indispensáveis para que se outorgue a quem tem direito a tutela jurisdicional reclamada 20. Tal medida determinada pelo juiz, chamada penhora on-line (art. 659, 6º), resulta da busca pela efetividade do processo de execução. 21 Nos casos em que empresas figuram no pólo passivo, as modificações oriundas na nova lei, penhora recairá sobre o faturamento (art. 655-A, 3º), em que será nomeado depositário, que deverá submeter à aprovação do juízo da efetivação da constrição, sem que comprometa a existência da empresa, prestando contas mensalmente e entregando ao exeqüente os valores a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. Araken de Assis ressalva que no caso improvável de haver exuberância de bens penhoráveis o oficial escolherá, sem prejuízo da oportuna objeção do credor, aqueles mais facilmente apreensíveis, nos limites traçados pelo art. 655, baseado no princípio da adequação 22. Caso não sejam encontrados bens penhoráveis, deverá o oficial de justiça certificar o juiz que poderá (por requerimento do exeqüente ou ex officio 23 ) intimar o executado, na pessoa de seu procurador, para indicar bens. Mister destacar que trata-se de obrigação 24 do executado indicar, quando intimado pelo juízo, bens passíveis de penhora, assim como o local onde se encontram e o seu presumível valor. Caso não preste as informações no prazo fixado pelo juiz (art. 656, 1º), incidirá o prazo do art. 600, IV, e tal conduta será considerada como atentatória à dignidade da justiça ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução: parte geral. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 73 (Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebmann; 42). 21 Em recente decisão o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim decidiu: A execução, ainda que se deva dar pelo modo menos gravoso, é feita para a satisfação do crédito. Penhora on line pelo Bacen-Jud é procedimento perfeitamente admissível frente a recusa do credor com os bens ofertados à penhora. TJRS, Décima Nona Câmara Cível. Agravo de Instrumento , Decisão Monocrática, Relator: Desembargador Guinther Spode, data de julgamento: 02/05/2007, publicação: Diário de Justiça do dia 08/05/ ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p Enrique Véscovi afirma que: El aumento de los poderes del magistrado em la búsqueda de la verdad, parece indiscutible y se realiza por medio de muy diversos mecanismos (...) que aparecen, práticamente, em todo ordenamiento moderno. VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. 2. ed. Santa Fé de Bogotá: Editorial Themis S.A., 1999, p Lembra Adolf Schönke que surge para as partes o dever de cooperação que é o dever de ajudar a uma rápida e justa resolução do processo. O Direito alemão prevê expressamente no 529, I, que é dever das partes facilitar ao juiz por meio de uma conduta processual leal e diligente, sua missão é descobrir o que é justo. SCHÖNKE, Adolf. Direito processual civil. Afonso Celso Rezende (trad.). Campinas: Romana, 2003, p Athos Gusmão Carneiro, no artigo: A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 119, explica que: Existiria, a uma primeira vista, incongruência quanto à duração do prazo para a manifestação do executado, pois enquanto o art. 600, IV, prevê o prazo de 5 dias, o art. 656, 1º, alude ao prazo fixado pelo juiz para o devedor indicar seus
7 Explica Guilherme Botelho de Oliveira: É dever do credor encontrar e indicar os bens passíveis de penhora, e tal desiderato decorre do fato indissociável que é seu o interesse de que a execução não reste frustrada ou infrutífera. Todavia, comprovando o credor ter utilizado-se de todos os meios que lhe estavam à disposição para encontrar estes bens e não obtendo sucesso em seu intuito, pelos próprios óbices que detém por conta do monopólio do Estado na tutela dos direitos e, em conseqüência, na barreira que se defronta frente a particulares que não têm interesse em colaborar com este credor, nada impede que se defira medidas invasivas sobre o sigilo fiscal ou bancário do devedor no intuito de encontrar seu patrimônio. 26 Portanto, conclui-se que, não há mais um momento processual destinado especialmente para a nomeação de bens pelo devedor Da substituição Uma das inovações da nova redação do art. 656, 2º, é a possibilidade do devedor postular a substituição da penhora por fiança bancária ou seguro-garantia judicial. Em relação ao momento do pedido de substituição o art. 668, caput, dispõe que se dará no prazo de dez dias, contados da intimação da penhora. Precluindo o direito se não efetuado no prazo estabelecido. Salienta-se que a substituição fixada no art. 656, VI, será, somente, depois das tentativas de alienação Dos honorários advocatícios Para o executado que pagar o débito no prazo de três dias, o legislador lhe concede uma premiação 27, que é a redução dos honorários advocatícios pela metade de seu valor, medida já adotada em outros procedimentos judiciais, como por exemplo, nos juizados especiais, assim, evitando procrastinações e resistências injustificadas. Para a aplicação do benefício, o juiz deve estar atento aos critérios dispostos no art. 20, 3º e 4º do CPC. Tal procedimento demonstra a busca por uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva. Porém, como bem conclui Araken de Assis: O objetivo básico do art. 652-A, parágrafo único, consiste em criar um incentivo econômico para o executado. Indiretamente que seja, mostra que o arbitramento inicial engloba toda a execução. Trata-se bens sujeitos a execução. A exegese preconizada no texto, sugerida por Barbosa Moreira, vem a elidir tal discrepância. 26 OLIVEIRA, Guilherme Botelho. Da Penhora e do Depósito. Disponível em: acesso em: FUX, Luiz. A reforma do processo civil: comentários e análise crítica da reforma infraconstitucional do poder judiciário e da reforma do CPC. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 262.
8 de uma solução antipática. Melhor se conduziria o legislador dispondo que, no arbitramento inicial, o juiz fixasse o honorários mirando o (escasso) trabalho realizado, e no parágrafo, então contemplasse o ulterior aumento da verba, desenvolvendo-se a execução até a fase final. A técnica do incentivo econômico subsistiria incólume. Ao invés, nos termos postos, o art. 652-A revela grosseira (e reincidente) insensibilidade com valor da atuação do advogado no processo. Ninguém gostará de ver seus honorários reduzidos. Já aumentados Sobre os honorários do advogado na execução de títulos extrajudiciais Calmon de Passos leciona: 2.4. Da defesa do devedor Processo autônomo, comporta ele toda uma disciplina peculiar, que atenda a sua especificidade. Contudo, processo também como o de cognição, o tronco comum de que emergem ambos determina exista entre eles muito de comum, pelo que seria inexato vê-los dessemelhantes em tudo. Preceitos de ordem geral são aplicáveis a ambos os processos e se o CPC de 1973 pretendeu originalidade, pouco feliz, de eliminar a parte geral, teve o cuidado d reconhecer a verdade que vimos de afirmar, ao estabelecer, no seu art. 598, aplicarem-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento. 29 O executado tem prazo de quinze dias (não mais dez dias, como na redação pretérita), contados da juntada aos autos do mandado de citação cumprido, para, se o assim desejar, ajuizar os embargos do devedor, que na execução por título extrajudicial continua com caráter de ação autônoma, que, a princípio não depende da segurança do juízo e não terão efeito suspensivo. Explica Enrico Tullio Liebman que: a oposição de mérito, conquanto seja, na prática, o modo para contrastar a ação executória do credor, é todavia, e sempre, qualquer que seja o aspecto sob que se apresenta, verdadeira ação 30. Humberto Theodoro Júnior ensina: O fato, porém, de o processo de execução não se endereçar a uma sentença (ato judicial de acertamento ou definição) não quer dizer que o devedor não tenha defesa contra os atos executivos que atingem seu patrimônio. Todo e qualquer processo está sujeito aos ditames do devido processo legal, dentre os quais ressalta o direito ao contraditório. Durante toda a seqüência dos atos que vão da propositura da execução até a expropriação de bens e o pagamento forçado, o direito de ser ouvido e de controlar a regularidade de 28 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p PASSOS, J. J. Calmon. Da responsabilidade por custas e honorários de advogado na execução de títulos extrajudiciais. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, n. 3, jul.- set./1976, p LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado: oposições de mérito no processo de execução. Campinas: M. E. Editora e Distribuidora, p. 199.
9 todos os atos e deliberações judiciais não pode ser subtraído ao executado. 31 Jorge Antônio Cheim Pires conclui: (...) é possível extrair-se três situações díspares, quais sejam: a) a execução de sentença transitada em julgado é definitiva; b) a execução fundada em título extrajudicial, em regra é definitiva, salvo a hipótese em que estiver pendente apelação interposta contra a sentença de improcedência dos embargos do executado, desde que recebidos no efeito suspensivo; c) é provisória a execução de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo. 32 O prazo para interposição dos embargos, havendo vários executados, não será contabilizado em dobro 33. Isto porque, com a alteração proposta ao 1º, do art. 738, nesses casos, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo se cônjuges. Nos casos ressalvados pelo 1º, do art. 738 se o litisconsórcio for formado por cônjuges, o prazo para ambos será contado a partir da juntada nos autos do último instrumento de citação 34. Explicam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina que esta exceção só ocorrerá se, desde o início, os cônjuges estejam no pólo passivo da execução, portanto, se eles formam litisconsórcio passivo originário, porém, o prazo para a apresentação de embargos é autônomo, contando-se da juntada de cada um dos mandados de citação, nos casos, em que apenas um dos cônjuges é citado, originalmente, como executado, e o outro somente passa integrar o pólo passivo da execução em razão da penhora de imóvel. 35 Em relação ao litisconsórcio entre cônjuges Humberto Theodoro Júnior detalha o tema: A reforma do art. 738, 1º, deu expressa adesão à orientação que já vinha prevalecendo na jurisprudência acerca da independência na contagem dos diversos prazos de embargos. Há, porém, uma ressalva, que se refere ao litisconsórcio necessário entre cônjuges, estabelecido pela nomeação de bens imóveis do casal à penhora. Nesse caso, o prazo de embargos é comum e só começa a fluir, para os dois cônjuges, depois que o último deles for citado ou intimado THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial: lei nº , de 06 de dezembro de Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 174 e PIRES, Jorge Antônio Cheim. A execução provisória de título executivo extrajudicial: em defesa do novo art. 587 do CPC. Revista Dialética de Direito Processual: RDDP, São Paulo, n. 48, mar. 2007, p Art. 191 do CPC. 34 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 3: execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 196, 197 e THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, p. 186 e 187.
10 Em relação a uma discordância de posicionamento da jurisprudência, Athos Gusmão Carneiro clareia: A Lei /2006 resolveu antiga divergência jurisprudencial, no tocante ao resguardo da meação do cônjuge não-devedor, ao dispor que tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem (art. 655-B). Esta solução, preconizada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, atende às realidades do mercado, pois ninguém terá interesse em adquirir, por preço razoável, apenas a metade ideal em bem indivisível, com as conseqüentes dificuldades em usufruí-la ou passá-la adiante. 37 Quando a execução se der por carta precatória, ao citar o executado deverá ser imediatamente comunicada pelo magistrado deprecado ao juiz deprecante. Mais uma vez, entre tantas outras, vê-se a busca de celeridade e efetividade processual, pois, o legislador estabelece expressamente que tal comunicação poderá ser feita, inclusive, por meios eletrônicos. O prazo para embargar começará a ser contado a partir da juntada aos autos de tal comunicação. Não sendo mais necessário o retorno da carta precatória para que seja juntada aos autos, portanto, não incide o art. 241, IV, do CPC. Nos casos em que houver litisconsórcio o prazo para embargar não será em dobro, pois, o 3º do art. 738 diz, claramente, que não se aplica o disposto no art. 191 do CPC. Explica Paulo Henrique dos Santos Lucon que é totalmente irrelevante a existência de outros executados com advogados diferentes, pois os embargos do executado constituem ação de conhecimento e não mera resposta ao pedido formulado no processo de execução 38. Neste mesmo sentido, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina explicam o porquê da não aplicação: (...) tendo em vista que os embargos constituem ação distinta da de execução, não incide, aqui, a regra de contagem do prazo em dobro 39. A defesa não depende mais de prévia penhora (garantia do juízo - art. 736, caput do CPC). Tal possibilidade visa o fim dos motivos para a interposição da chamada exceção de pré-executividade. Resguardando o postulado do acesso à justiça. Além disso, este novo regime dos embargos ao desobrigar o executado de constranger seus bens acaba facilitando a sua defesa. 40 Só será necessária a garantia do juízo (art. 739-A, 1º, in fine) para atribuir efeito suspensivo aos embargos. 41 Sobre conceituação Galeno Lacerda entende que: 37 CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva,1996. p WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Os Novos Embargos à Execução de Título Extrajudicial e o art. 798 do CPC. Disponível em: Acesso em: 23/03/ Permanece vigente o art. 16, 1º, da Lei 6.830/1980.
11 É que, na execução direta de título extrajudicial, não há juízo a ser garantido. Se alguém necessita de segurança é o credor, e não o juízo inexistente. Se se objetar que a garantia se refere ao juízo posterior, resultante dos embargos, ainda assim a expressão não teria sentido, pois tal juízo dispensa as muletas da segurança prévia para formular-se, como dever imperativo do Judiciário de atender ao direito de petição das partes, segundo preceito constitucional. 42 Sobre a temática José Carlos Barbosa Moreira explica: No regime anterior, vinha-se admitindo que certos vícios, cuja prova não reclame dilação probatória, fossem alegados pelo devedor independentemente do oferecimento de embargos, mediante simples petição dirigida ao juízo da execução. Falava-se ao propósito, com expressão imprópria, em exceção de préexecutividade. A razão essencial dessa tolerância consistia em evitar que o executado ficasse sempre sujeito a atos de constrição (e ao conseqüente prejuízo) como pressuposto necessário ao oferecimento de embargos. 43 Eduardo Arruda Alvim explica os motivos para se almejar o fim da denominada exceção de pré-executividade: (...) sendo o escopo da execução nitidamente o de favorecer ao exeqüente, o executado somente pode defender-se por meio de embargos à execução e, para tanto, é necessário previamente garantir o juízo. Pelo menos é essa interpretação que se extrai da literalidade do Código. Ocorre que,conquanto pareça inteiramente correto que o processo seja desta forma conduzido, pois, caso contrário, se se admitir a ampla discussão da dívida em sede de execução, o processo de execução seria completamente desvirtuado, a jurisprudência passou a admitir que algumas matérias pudessem ser suscitadas pelo executado sem que fosse necessário discuti-las em sede de embargos e, tampouco, que fosse tornado seguro o juízo. Trata-se da chamada exceção de préexecutivdade. 44 Ressalvam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Mediana: (...) continua possível o manejo de exceção de pré-executividade no processo de execução de título extrajudicial, com o intuito de se alegarem matérias a respeito das quais não tenha ocorrido preclusão, ainda que já se tenha exaurido o prazo para a apresentação dos embargos. De todo modo, incidem, no caso, as 42 LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do 'juízo'. Revista da AJURIS, Porto Alegre: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, v. 8, n. 23, nov./1981, p. 14 e MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, p. 293 e ALVIM, Eduardo Arruda. Exceção de pré-executividade. In Processo de execução.shimura, Sérgio e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.209.
12 disposições constantes dos arts. 22 e 267, 3º, 2ª parte, ex vi do art. 598 do Código 45 O caput do art. 736 pode gerar dúvidas em relação a legitimidade 46 para propor os embargos, pois, em sua redação está expresso: executado. Porém, quanto a isso a doutrina é unânime, não é somente o devedor (aquele que está indicado no título executivo) que tem legitimidade, e, sim, também aquele que porventura suporte a responsabilidade executiva, apesar de não figurar na relação jurídica de direito material. 47 Além desses, José Maria Rosa Tesheiner 48 lembra que o curador especial, no caso de citação ficta, também tem legitimidade para opor os embargos, como dispõe a Súmula 196, do STJ. Elucidam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: Além do devedor, é legitimado a apresentar embargos à execução no caso de penhora de imóveis o seu cônjuge, quando tenha a intenção de discutir o processo de execução ou vícios do título de crédito apresentados pelo credor. Outrossim, aquele que, embora sem figurar como executado, tem seus bens penhorados na execução por incidir sobre eles a responsabilidade patrimonial, como é o caso do responsável tributário ou eventualmente do sócio (art. 592 do CPC), também possui legitimidade para apresentar embargos à execução. 49 Aqueles que não tenham responsabilidade, porém, tenham seu patrimônio atingido pela execução, devem utilizar o denominado embargos de terceiro. Só será admitida a intervenção de terceiros, no tipo de embargo ora em comento, na forma de assistente. A competência para processar e julgar é a mesmo em que se está processando e julgando o processo executivo, pois ele terá melhores condições de apreciar os fundamentos suscitados pelo embargante. 50 E, por se tratar de competência funcional, é absoluta. A concessão de efeito suspensivo 51 aos embargos à execução, só serão concedidos nos casos em que o prosseguimento da execução possa resultar ao executado grave dano ou de difícil reparação, e desde que haja depósito ou 45 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Pedro Henrique Pedrosa Nogueira explica que: a Lei n /2006, modificando o art. 736 do CPC, permitiu a propositura dos embargos à execução sem prévia garantia do juízo, trazendo assim mais uma alternativa para que o sócio ou administrador da pessoa jurídica, em casos de desconsideração da personalidade, questione sua legitimidade para figurar na condição de executado. In: NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa.A desconsideração da personalidade jurídica e a garantia do contraditório. Os embargos à execução e a Lei n Revista Dia;ética de Direito Processual: RDDO, São Paulo, n. 48, mar p MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, p TESHEINER, José Maria Rosa. Execução fundada em título extrajudicial (de acordo com a Lei nº /2006). In: Revista Jurídica, ano 55, n Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de p MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 3: execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva,1996. p Vide o artigo: Meios processuais para concessão de efeito suspensivo a recurso que não o tem de Leonardo José Carneiro da Cunha. Disponível em acesso em: 15/03/2007.
13 caução suficientes para garantir a execução (art. 739-A, 1º), não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens. 52 Ainda sobre o a concessão do efeito suspensivo, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina explanam: A relevância da fundamentação assemelha-se aos requisitos estabelecidos em outros dispositivos processuais para a concessão de liminares (p. ex., CPC, arts. 273; 461, 3º; 558, caput, etc.), bem como para a concessão de efeito suspensivo à impugnação à execução (art. 475-M, na redação da Lei /2005). No caso, não se está diante de mero fumus boni iures. Mais que isso, exigese que os fundamentos apresentados pelo executado convençam o juiz da efetiva possibilidade de êxito dos embargos. 53 Mister trazer à baila observação de Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu Neves Xavier e Jânia Maria Lopes Saldanha que afirmam: Como os embargos, via de regra, não são dotados de efeito suspensivo e, como em muitas hipóteses, a apelação interposta contra a sentença que os apreciar, também não terá efeito suspensivo (art. 520/CPC), importante é a previsão legislativa no sentido de que a inicial deva ser acompanhada do translado de peças que o executado entender relevantes. Ou seja, não será raro o prosseguimento da ação de execução, enquanto os autos dos embargos encontram-se no tribunal competente para apreciar o recurso. Nessa hipótese, poderão haver documentos instruindo a execução, que são relevantes para o julgamento dos embargos, o que torna louvável a preocupação do legislador. 54 A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram. Ou seja, a decisão relativa acerca dos efeitos não se sujeita a preclusão 55. Se o efeito suspensivo for atribuído a apenas parte do objeto da execução, esta prosseguirá, definitivamente, quanto à parte restante. Na hipótese de concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados, neste caso, a execução não será suspensa em relação àqueles que não embargaram, e, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. 52 Defende Pedro Henrique Pedrosa Nogueira que cabe a medida cautelar inominada (CPC, art. 798) pode servir como instrumento para se atribuir efeito suspensivo à nova ação de embargos à execução de título extrajudicial (CPC, art. 736), mesmo na falta de penhora, depósito ou caução, mas desde que presentes os requisitos da pretensão de segurança (fumus boni iuris e periculum in mora). NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Os Novos Embargos à Execução de Título Extrajudicial e o art. 798 do CPC. Disponível em: acesso em: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução de títulos executivos extrajudiciais: as alterações introduzidas pela Lei /06. Porto Alegre: Verbo Jurídico, p TESHEINER, José Maria Rosa. Execução fundada em título extrajudicial (de acordo com a Lei nº /2006). In: Revista Jurídica, ano 55, n Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de p. 42.
14 2.5. Da avaliação Leciona Enrico Tullio Liebman: a avaliação tem a finalidade de tornar conhecido a todos os interessados o valor aproximando dos bens 56. Como já mencionado o art. 652 dispõe que será expedido, no mesmo instrumento, um mandado para citação, penhora e avaliação, possibilitando uma maior celeridade no cumprimento das diligências, além de reduzir com as atividades cartorárias. Salienta-se que as avaliações dos bens sujeitos à penhora são de incumbência do oficial de justiça, portanto, um novo dever funcional destes. Esta nova sistemática é explicada por José Maria Rosa Tesheiner que diz: Não havendo pagamento, o oficial de justiça procede à penhora e à avaliação, com a segunda via do mandado, (CPC, art. 652, 1º), porque a primeira terá sido juntada aos autos. Possível, também penhora on line (art. 655-A), efetuada pelo próprio juiz. 57 Reflete Guilherme Rizzo Amaral: Sendo cada vez mais comum cometer aos oficiais de Justiça a obrigação de executar os atos de avaliação judicial, o dispositivo comentado segue esta tendência, atribuindo ao oficial de justiça a preferência na avaliação dos bens penhorados. Todavia, é ainda essencial que se atente para a real capacitação técnica do oficial de justiça na tarefa de avaliação. 58 Quando o meirinho não se considerar em condições de efetuar a avaliação, por tal exercício demandar conhecimentos especializados, realizará a penhora e comunicará a razão por não ter avaliado o bem. O juiz, por sua vez, nomeará avaliador ad hoc, que terá prazo de até dez dias para a entrega do laudo. Demonstram certa preocupação Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Wambier e José Miguel Garcia Medina que afirmam: Segundo nosso entendimento, ter conhecimentos específicos para a realização de avaliação deveria ser considerado, pela norma, pressuposto para o desempenho de tal atividade. Afinal, a atividade do avaliador já é especializada, em relação àquela comumente realizada pelo oficial de justiça. É natural, assim, tendo em vista as atividades habitualmente desenvolvidas pelos oficiais de justiça, que estes tenham sido selecionados em concursos públicos que, em princípio, não exigem a demonstração de aptidão técnica para a realização de avaliações, demonstração esta que deve ser exigida, diferentemente, em concurso público para o exercício do cargo de avaliador. (...) 56 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução, 4. ed., São Paulo: Savaira, p TESHEINER, José Maria Rosa. Execução fundada em título extrajudicial (de acordo com a Lei nº /2006). In: Revista Jurídica, ano 55, n Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de p AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execução: comentários à Lei nº , de 22 de dezembro de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.) Rio de Janeiro: Forense, p. 133.
15 A nosso ver, a avaliação, mesmo após a Lei /2006, deve ser realizada, preferencialmente, por avaliador. O oficial de justiça deve somente indicar o valor do bem apenas nos casos em que se trate, indubitavelmente, de hipóteses em que são desnecessários conhecimentos técnicos para a realização da avaliação. 59 Salienta Araken de Assis 60 que nos casos de execução fundada em título extrajudicial a oposição de embargos suspensivos não impede a avaliação (art A, 6º). Explica o jurista: Por outro lado, a intimação do executado para impugnar, baseandose a execução em título judicial,e, portanto, o início do respectivo prazo, só ocorrerá após a avaliação (art. 475-J, 1º). Por conseguinte, a oposição do executado, no regime vigente, jamais perturbará a avaliação por oficial de justiça ou por avaliador (art. 680). 61 Existem casos em que a avaliação é dispensada, como nos casos em que recaia a penhora em dinheiro, por motivos óbvios, e nos casos em que o bem penhorado seja títulos ou mercadorias cuja cotação se faça em bolsa, que se analisará o valor da respectiva cotação Da adjudicação A expropriação por adjudicação ou a venda particular por iniciativa do exeqüente, permite a aquisição do bem, pelo próprio credor, desde que o preço não seja inferior ao da avaliação (art. 685-A), é uma das novidades suscitada com a Lei /2006. Assim, modificando a modalidade de expropriação fundada na hasta pública em forma subsidiária. Humberto Theodoro Júnior explica: Qualquer que seja a natureza do bem penhorado sua adjudicação é possível. Mas para ser praticada eficazmente duas exigências são feitas pelo art. 685-A: (i) o requerimento do interessado, pois o juiz não pode impor ao credor aceitar em pagamento coisa diversa daquela que constitui o objeto da obrigação exeqüenda; há pois, de partir da opção do interessado essa modalidade substitutiva de prestação obrigacional; (ii) a oferta do pretendente à adjudicação não pode ser de preço inferior ao da avaliação. Se pretender o credor (ou outro legitimado) adquirir o bem por preço inferior ao da avaliação, isto somente será possível em hasta pública, na qual terá de sujeitar-se à licitação com todos os eventuais concorrentes WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 26 e ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial: lei nº , de 06 de dezembro de Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 117 e 118.
16 O art. 647 do CPC determina que a adjudicação é a forma preferencial para a alienação dos bens penhorados. Se não realizada a adjudicação o exeqüente pode requerer a alienação por iniciativa particular, ou, ainda, o usufruto 63 do bem móvel ou imóvel, excetua-se o usufruto de empresa. Tal vedação é lógica, visto que, uma empresa em usufruto será, na realidade, empresa sob recuperação judicial, portanto, estará sujeita as normas do direito falimentar. O magistrado poderá, inclusive de ofício, conceder o usufruto, desde que tal expediente seja menos gravoso ao executado. O executado poderá atacar tal decisão mediante agravo. Permite-se que por iniciativa do exeqüente se dê a expropriação, podendo, este, optar em contratar os serviços de sociedade empresária especializada para promover a venda do bem, ou de um corretor credenciado (art. 685-C), como, a moderna forma de alienação judicial dos bens por meio de rede mundial de computadores (art. 689-A). Esta prática, além, de se prestigiar a internet (cada dia mais utilizada pela sociedade), é usual nos processos licitatórios realizados por pregão eletrônico. Foram preservados os embargos aos atos executivos, a serem apresentados no prazo de cinco dias da data da adjudicação, de alienação por iniciativa particular ou arrematação (art.746). Porém, agora existe a possibilidade do adquirente desistir da aquisição quando tais embargos forem recebidos. Se estes embargos forem declarados como manifestamente protelatórios, o magistrado determinará multa ao embargante de até vinte por cento (20%) do valor da execução, o valor da multa será revertido àquele que desistiu da aquisição. Essas medidas visam transformar mais seguro o negócio para os interessados nos bens, e, por conseqüência, tornar as ofertas melhores. Com a nova forma de adjudicação o instituto da remição foi extinto (a Lei revogou os arts. 787 a 790 do CPC). Porém, aqueles que podiam remir, agora podem adjudicar Do parcelamento da dívida Como bem destaca Athos Gusmão Carneiro um dos pontos de maior relevância é que passou-se a se admitir o direito do executado a, sob certas condições, obter uma moratória. Cabe trazer a baila o art. 745-A para uma melhor visualização das condições de deferimento: Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em 63 Athos Gusmão Carneiro, no artigo: A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 127 destaca que: surge fundada dúvida sobre a natureza do provimento judicial que resolve a respeito do usufruto. Os arts. 718 e 722, 1º utilizam a palavra decisão, o que indicaria sua impugnação mediante agravo por instrumento. Todavia (por lamentável omissão) o art. 719 não foi modificado nem revogado, e o mesmo dispõe que o juiz proferirá sentença. Assim, até que sanada a incongruência, cremos que o recurso cabível continuará sendo a apelação.
17 até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito. 2º O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de embargos. explica que: Esta inovação favorece ambas as partes. Athos Gusmão Carneiro Caso a proposta de moratória seja deferida pelo juiz, são suspensos os atos executivos e o credor poderá de imediato levantar a quantia depositada. Caso denegada (por exemplo, o devedor recusa reconhecer parte do crédito em execução, ou não deposita de imediato a parcela inicial), seguir-se-ão normalmente os atos executivos sendo mantida em depósito, a título de penhora em dinheiro, a parcela dos 30%. 64 Se no curso da moratória o devedor deixar de pagar alguma parcela, as subseqüentes dar-se-ão como vencidas, acrescidas de multa de dez por cento sobre as prestações não pagas, e os atos executivos terão seguimento de imediato, sendo vedada a possibilidade de embargos. Sobre o art. 745-A 65 e a falta de previsão de audiência do credor, José Maria Rosa Tesheiner destaca que o princípio do contraditório estaria suprimido, além de que: Há, na hipótese, direito líquido e certo do credor ao recebimento, à vista, do valor do devido. Todavia, por decisão do Estado, é forçado a receber o valor em prestações. O titular do direito, e só ele, caberia apreciar a conveniência ou não da moratória. Direitos subjetivos devem ser assegurados pelo Estado, na sua integridade. Critérios de conveniência e de oportunidade cabem apenas em processos de jurisdição voluntária, mas porque neles não se trata de assegurar direitos subjetivos. A norma é também deseducativa. Ensina que promessas não obrigam. 66 Já Humberto Theodoro explica que este parcelamento: 64 CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p TJRS, Décima Nona Câmara Cível, Agravo de Instrumento , Relator Desembargador Guinther Spode. Data de julgamento: 03/05/2007. Publicação: Diário da Justiça do dia 10/05/2007 Devidamente ancorada em novel preceito legal, possível e juridicamente admissível o parcelamento da dívida, nos precisos termos do art. 745 A, do CPC. 66 TESHEINER, José Maria Rosa. Crítica à moratória judicial instituída pelo novo artigo 745-A do CPC. Disponível em: Acesso em: 23/03/2007.
18 (...)é um incidente típico da execução por quantia certa fundada em título extrajudicial, que se apresenta como uma alternativa aos embargos do executado. Figura dentre os dispositivos que regulam os embargos, ação que nem sequer existe na execução de sentença. (...) Com o parcelamento legal busca-se abreviar, e não procrastinar, a satisfação do direito do credor que acaba de ingressar em juízo. 67 O art. 690, 1º a 4º do CPC, inova ao permitir a arrematação a prestações de bens imóveis com o pagamento de trinta por cento do valor a vista e o restante parcelado, desde que seja garantido por hipoteca do próprio bem Da arrematação Com o objetivo de conferir maior seriedade e segurança das alienações judiciais o art. 694 determina que após assinado o auto, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que os embargos do executado sejam julgados procedentes. O dispositivo acima refere-se aos casos em que os embargos foram recebidos sem o efeito suspensivo. Nessas ocasiões a alienação será eficaz, restando ao executado o direito de buscar contra o exeqüente o produto da arrematação, pois ficou comprovado que, na realidade, este não era credor. José Maria Rosa Tesheiner pondera que: Ora, a procedência dos embargos do executado implica declaração da ilegalidade da execução. Mas, conforme a Lei, ainda assim subsiste a arrematação, com perda, pelo executado, do bem arrematado, restando-lhe, tão só, um direito de crédito contra o exeqüente, que pode ser insolvente. O executado, nessas condições, será privado de seu bem, com manifesta violação do princípio do devido processo legal. E note-se que esse princípio é violado, ainda que observadas prescrições de uma regra infraconstitucional, não obstante a referência à lei, constante de sua expressão literal. Se invocável algum outro princípio, como o da efetividade do processo, para justificar a injusta perda da propriedade pelo embargante vencedor, impõe-se concluir que de pouco vale o princípio do devido processo, assim como os princípios processuais em geral. 68 Já para Luiz Guilherme Marinoni: Toda técnica, como é evidente, só é legítima quando obedece a determinados fins. Isso significa que, para a análise da técnica processual executiva, é preciso estabelecer de que forma a 67 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, p TESHEINER, José Maria Rosa. O princípio do devido processo legal e a incolumidade da arrematação. Disponível em: Acesso em: 26/03/2007.
19 execução deve se comportar para atender aos direitos e aos valores da Constituição Federal. Ou melhor: é preciso analisar a legitimidade das formas diferenciadas de execução se essa diferenciação está de acordo com a idéia de isonomia e, ainda, se a tentativa de uniformização da forma processual executiva, diante de necessidades distintas, não traduz afronta aos valores da Constituição Federal Da prevenção contra a fraude à execução O art. 615-A, caput, introduzido pela Lei /2006 possibilita ao exeqüente, no ato da distribuição da execução, obter uma certidão que comprove o ajuizamento da ação, para que seja averbado nos registros competentes dos bens sujeitos à penhora e arresto, assim, dando publicidade ao processo. Portanto, um meio de prevenção contra fraude do devedor, inviabilizando futuras alegações de que bens do executado foram adquiridos de boa-fé. Caracteriza-se um caso expresso em lei de fraude contra a execução 70. Salienta-se que é o exeqüente que tem o ônus de averbar nos registros competentes e comunicar ao juízo para poder resguardar-se de fraudes. Se, tal procedimento não for efetuado pelo exeqüente, o terceiro adquirente que quiser discutir a licitude da aquisição e, a ilação exclusão do bem da execução, poderá fazê-lo através de embargos de terceiro, desde que, como lembra Olavo de Oliveira Neto 71, haja necessidade de produzir prova em audiência. Do contrário, poderá fazê-lo de forma incidental. Mesmo antes da Lei /2006 o legislador já se preocupava com a fraude contra a execução, Márcio Louzada Carpena explica que: A fim de garantir maior efetividade ao processo de execução, cujo objetivo é realizar o adimplemento forçado de uma obrigação, com natural deslocamento patrimonial, previu o legislador possibilidade de aplicação de pena mais severa do que as constantes no art. 18 do Código ao litigante que comete certos atos a fim de frustrar ou dificultar o resultado final da ação, configurando-se como litigante desleal. 72 Cândido Rangel Dinamarco justifica que: Nos arts. 600 e 601, o Código de Processo Civil, visando a impedir atos maliciosos tendentes a dificultar ou retardar a efetividade da tutela jurisdicional executiva, ressalta o dever de lealdade do executado e sanciona com multa as deslealdades que descreve. 69 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p OLIVEIRA NETO, Olavo. O reconhecimento judicial da fraude de execução. In Execução civil: aspectos polêmicos. LOPES, João Batista e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. (coords.) São Paulo: Dialética, 2005, p CARPENA, Márcio Louzada. Da (des)lealdade no processo civil. Disponível em: Acesso em: 04/03/2007.
20 Diferentemente das sanções conseqüentes à litigância de má-fé, que se impõem a qualquer desleal, quer seja o demandante ou o demandado, quer se saia vencedor ou vencido no processo (arts ), as que punem o contempt of court só se endereçam ao executado e não ao exeqüente. 73 Completa o jurista: A projeção mais direta da disciplina positiva e da ratio que está à base do instituto (fraude ao exercício da jurisdição) é que o reconhecimento da fraude de execução beneficia somente ao credor que ao momento do ato figurasse como demandante em processo pendente. 74 Estes meios são para assegurar a satisfação do credor e também a própria atividade jurisdicional do Estado, como conclui Giuseppe Chiovenda o processo deve dar,quando for possível, a quem tem direito. 75 A classificação dos bens impenhoráveis sofreu modificação. Agora, estão sujeitos à constrição os bens que guarneçam a residência do devedor, de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades do padrão de vida médio, neste estão incluídos bens em excesso na residência ou de valor elevado e, ainda, as obras de arte. 76 Porém, é considerado impenhorável a poupança no valor de até quarenta salários mínimos (se, o valor depositado em poupança for maior do que o estipulado, o excedente será penhorável). 3. Considerações finais Alexandre Freitas Câmara conclui que: (...) o que se tem hoje não é mais um Código, mas uma verdadeira colcha de retalhos. O Brasil precisa, urgentemente, de um Código de Processo Civil novo, coerente, tecnicamente bemfeito, como já não é o Código vigente. 77 O que se almeja é que as reformas ao Código alcancem à efetividade da tutela jurisdicional, tão desacreditada nos dias atuais. Resgatando, assim, a credibilidade da sociedade na atividade executiva e, por conseqüência imediata, no próprio processo civil. Pois, como já afirmava Pontes de Miranda a finalidade preponderante do processo é realizar o Direito 78. Por fim, destaca-se que no projeto de lei que deu origem a Lei /2006 tinha como previsões mais inovadoras como: a penhora do chamado bem de família, quando este tivesse o seu valor superior a mil salários mínimos; e, 73 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. IV. São Paulo: Malheiros, 2004, p DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. São Paulo: Malheiros, 1993, p CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, v. 1, p LIMA NETO, Alvaro Van Der Ley, SILVESTRE, Maura Virginia Borba, MEDEIROS, Rafael Asfora de. Primeiras Impressões Sobre a Nova Execução. Disponível em: Acesso em: 05/04/ CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p PONTES DE MIRANDA. Tratado da ação rescisória das sentenças e outras decisões. 3. ed.corr. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957, p.27.