ConJur - Direito de Defesa: Lavagem de dinheiro e corrupção passiva na AP 470
Lavagem de dinheiro e corrupção passiva na AP 470
23 de julho de 2013, 8h00 Imprimir Enviar
Na sequencia da coluna anterior, continuamos a reflexão sobre a decisão — ainda não transitada em julgado — do STF nos autos da Ação Penal 470. Uma das questões mais polêmicas foi aquela referente ao concurso formal entre o crime de corrupção passiva (Código Penal, artigo 317[1]) e o delito de lavagem de dinheiro.
Segundo a denúncia, alguns réus funcionários públicos (no sentido penal do termo) solicitaram ou receberam, em razão de sua função, vantagem indevida (CP, artigo 317). O pagamento de tais valores teria sido feito em dinheiro em espécie, e entregue a terceiras pessoas (assessores ou parentes próximos) que repassaram o capital a seus destinatários. Estes fatos foram caracterizados pela maioria dos ministros como corrupção passiva (CP, artigo 317) e lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, artigo 1º), em concurso.
A questão que aqui exige reflexão: é possível reconhecer o concurso de crimes e identificar ao mesmo tempo um crime de corrupção passiva e de lavagem de dinheiro? Vejamos.
Em primeiro lugar, enfrentemos a questão em tese. O crime de corrupção passiva tem como núcleos típicos alternativos os atos de solicitar ou receber a vantagem indevida, sendo que apenas na segunda modalidade pode existir concurso com a lavagem de dinheiro, uma vez que na primeira não existe o produto do crime, ou seja, não há dinheiro a ser lavado.
No modo receber, o delito se consuma com a disponibilização dos valores ao agente, ou a terceiro (pessoa física ou jurídica) por ele indicado. Ou seja, apenas a partir deste momento existe produto de corrupção consumada que pode ser oculto ou dissimulado. Antes disso, os valores — lícitos ou ilícitos — não são fruto de corrupção, mas apenas bens destinados à prática do ato, e, portanto, não são objeto da lavagem de dinheiro.
Com isso, é possível a ocorrência de concurso entre a corrupção passiva e a lavagem de dinheiro, desde que caracterizado, além (ou junto) do recebimento, um ato de ocultação com aptidão para a reciclagem completa posterior.
O STF já enfrentou a discussão sobre a possibilidade do concurso entre os crimes em questão, nos autos do Inquérito 2.471[2], concluindo pela viabilidade da conjugação dos delitos. Por isso, a tese não é inédita. Novos são seus contornos no caso da Ação Penal 470.
Ali, parte dos ministros do STF enxergou tal elemento no fato do dinheiro da suposta corrupção ser recebido por intermediários, por funcionários ou parentes dos agentes corrompidos[3]. O uso de interpostas pessoas caracterizaria a ocultação necessária à tipicidade da lavagem de dinheiro. Tivesse o corrompido recebido diretamente o dinheiro, não haveria o crime de lavagem de dinheiro, mas apenas corrupção passiva.
A primeira crítica a essa construção partiu dos ministros da Corte que divergiram de tal entendimento, a começar pelo ministro revisor Ricardo Lewandowski:
"Observo, por oportuno, que o recebimento de numerário por interposta pessoa não caracteriza necessariamente o crime de lavagem de dinheiro. É que tal artifício, com efeito, é largamente utilizado para apercepção da propina. Jamais, quiçá, a vantagem indevida é recebida diretamente, à luz do dia" (fls.3739 do ac.)[4].
Em sentido semelhante, a ministra Rosa Weber caracterizou o recebimento do dinheiro como ato consumativo da corrupção passiva e de exaurimento da corrupção ativa, apontando que o uso de intermediários seria uma modalidade de consumação e não um crime adicional.
"Nessa linha, a utilização de um terceiro para receber a propina – com vista a ocultar ou dissimular o ato, seu objetivo e real beneficiário – integra a própria fase consumativa do crime de corrupção passiva, núcleo receber, e qualifica-se como exaurimento do crime de corrupção ativa. Por isso, a meu juízo, esse ocultar e esse dissimular não dizem necessariamente com o delito de lavagem de dinheiro, embora, ao surgirem como um iceberg, como a ponta de esquema de proporções mais amplas, propiciem maior reflexão sobre a matéria." (voto Min. Rosa Weber, fls.1086 do ac.)[5].
Em linha similar — mas não de todo idêntica — o ministro Cezar Peluso entendeu que o recebimento seria o exaurimento do crime de corrupção passiva, concluindo também que sua realização por meio de interposta pessoa não constitui a lavagem de dinheiro:
"Ora, sob esse pressuposto inafastável, a utilização de terceira pessoa para o saque de dinheiro ilícito não passa, a meu ver, do exaurimento do próprio delito originário, pois se destina a viabilizar-lhe o recebimento" (fls.2173 do acórdão).[6]
O raciocínio dos ministros vencidos parece mais adequado. Receber dinheiro sujo por intermediários nem sempre caracteriza a ocultação necessária à lavagem de dinheiro. Obter o numerário por meio da esposa ou de assessores formais, próximos ao corruptor, que o retiraram em bancos, durante o dia, assinando recibos[7], não corresponde à ocultação prevista no tipo penal da lavagem de dinheiro. Por mais que o crime não exija sofisticação na dissimulação — como já aventado — é necessário constatar o escamoteamento que afete (ou coloque em risco) a administração da Justiça e o rastreamento da origem e do destino dos valores. E o recebimento de dinheiro através de pessoas com as quais se tem evidente, clara e direta relação não é capaz de obstaculizar qualquer atividade da Justiça.
Mas, mesmo que se considere o recebimento de valores por intermediários próximos como ato de ocultação, é importante destacar que o mero ato de esconder o capital não importa em lavagem de dinheiro. Apenas o encobrimento apto a conferir aparência de licitude ao capital revela o tipo penal. Lavar dinheiro é retirar suas manchas, sua ligação com o crime precedente, e nem sempre a simples ocultação é capaz disso.
Em suma, existem ocultações e ocultações. Fosse qualquer encobrimento apto a ensejar a lavagem de dinheiro, poucos crimes patrimoniais escapariam a tal caracterização. Imagine-se um roubo, furto ou estelionato. Evidente que o agente tentará esconder o produto do crime de diversas formas. Esta ocultação somente caracteriza lavagem de dinheiro se for o passo inicial para uma posterior reinserção dos valores na economia formal, com aparência de licitude.
Como já observamos: o ato de enterrar dinheiro ou escondê-lo em fundos falsos, do ponto de vista objetivo, perfaz a ocultação, uma vez que o produto da infração foi escamoteado. Mas essa conduta somente caracterizará lavagem de dinheiro se acompanhada de elementos objetivos que revelem a sua aptidão para reintegrá-lo posteriormente à econômica com aparência de licitude. Se alguém rouba um banco e enterra o dinheiro para depois usá-lo para aquisição de bens de consumo pessoal em seu nome, como carros ou imóveis, oculta o dinheiro do ponto de vista objetivo, mas não há tipicidade de lavagem porque ausente o contexto de reciclagem do capital. Trata-se de mero exaurimento do crime antecedente. O agente não busca conferir aparência licita aos bens obtidos pelo crime, mas apenas aguardar o melhor momento para usufruí-los.[8]
Por outro lado, se o agente enterra o dinheiro e envia uma missiva a doleiro relatando a posse do capital e solicitando providências para uma transação por dólar cabo com a disponibilização da mesma soma em moeda estrangeira no exterior, haverá lavagem de dinheiro consumada, pois além da ocultação, existe o contexto de reciclagem, a aptidão da conduta para apagar os rastros do capital ilícito e desvinculá-lo de seu passado obscuro[9].
Assim, não é a sofisticação da ocultação que revela a lavagem de dinheiro, mas a indicação de elementos objetivos e subjetivos que demonstrem a relação desta com um ato posterior de reciclagem, de inserção do produto do crime na economia, sob um manto de legalidade. Note-se: a inserção do capital na economia não é necessária à consumação da lavagem, uma vez que o tipo penal menciona apenas a ocultação como modalidade delitiva completa, mas a descrição da aptidão da conduta para uma futura reciclagem e a intenção específica do agente nesse sentido são indispensáveis para a materialidade do crime.
Diante disso, parecem corretas as posições dissidentes dos integrantes do STF, quando rechaçam o mero uso de intermediários próximos aos corruptores para recebimento de valores de corrupção como elemento material da lavagem de dinheiro. Tal mecanismo não confere — nem tem aptidão para conferir — aparência licita aos valores. O numerário sacado continua sem origem justificada. Não está mascarado, uma vez que o recebimento de produto ilícito por terceiros não tem aptidão para limpar o bem, nem para simular uma origem legítima.
No entanto, não foi apenas este o fundamento da condenação dos supostos corrompidos por lavagem de dinheiro. O ministro relator frisou, em seu voto, que o fato do dinheiro ter sido entregue por terceiros intermediários não foi o elemento fundamente da condenação por reciclagem de capitais. A imputação por este último delito se deu porque os valores foram disponibilizados — aos terceiros ou aos próprios corrompidos — através de um sistema de gestão fraudulenta de instituição financeira[10]. Segundo o voto, o dinheiro proveniente de peculato e de empréstimos simulados era depositado na conta corrente de uma empresa de publicidade. Esta, por sua vez, autorizava saques em espécie, indicando ao banco que o dinheiro seria usado pela própria empresa, para pagamento de fornecedores. No entanto, quem retirava o dinheiro não eram prestadores de serviços da empresa, mas representantes dos supostos corrompidos, ou os próprios. Ou seja, formalmente a empresa retirava altas somas em espécie para pagamento de fornecedores, quando, na verdade, destinava tais valores para corrupção.
Com tal sistema, escamoteava-se a origem dos recursos (peculato e de gestão fraudulenta) e seu destino: a corrupção de servidores públicos. Esse seria o processo de mascaramento, e não o uso de intermediários para a entrega dos valores aos destinatários finais. Assim, na ótica do ministro relator, mesmo que o sacador do dinheiro fosse o próprio corrompido, ainda existiria lavagem de dinheiro, porque seu elemento central foi o escamoteamento via instituição financeira, independente que quem recebesse os valores:
"Com esses mecanismos (sistemática do banco e da empresa de publicidade de ocultar o verdadeiro sacador do dinheiro), que, por sua eficácia, permitiu que os fatos permanecessem encobertos por quase dois anos, até mesmo se o próprio J.P.C. tivesse se dirigido pessoalmente à agência do Banco R. em Brasília, teria praticado o crime de lavagem de dinheiro" (voto min. Joaquim Barbosa, fls.666 do ac., sem grifos no original)
"Não há, no caso, mero exaurimento do crime de corrupção, pois o meio empregado para receber vantagem indevida configurou, no caso, o crime autônomo de lavagem de dinheiro, que atingiu bem jurídico distinto" (voto Min. Joaquim Barbosa, fls.668 do ac.)[11]
A nosso ver, tal construção acaba por inverter a lógica do tipo penal. A lavagem de dinheiro se caracteriza pelo uso de sistemas para encobrir o capital produto de infração, ou seja, ela acontece após a prática delitiva antecedente. Por isso, qualquer mecanismo de dissimulação que anteceda o delito de corrupção não pode ser imputado a titulo de lavagem de dinheiro, ao menos em relação ao corrompido.
O voto da ministra Rosa Weber, ao tratar do tema, trouxe inúmeros julgados da justiça norte americana "no sentido de que a lavagem de dinheiro somente se aplica para atos posteriores à consumação do crime antecedente"[12]
Na mesma linha, o ministro Cezar Peluso apontou que:
"Em síntese, creio não se deva confundir o ato de ocultar e dissimular a natureza ilícita dos recursos, presente no tipo penal de lavagem de dinheiro, e que a doutrina especializada descreve como estrategemas comumente adotados para que o produto do crime antecedente – seja progressivamente reintroduzido na economia, agora com aparência de licitude, com os atos tendentes a evitar-lhe o confisco ainda durante o iter criminis do delito antecedente, em outras palavras, para garantir a própria obtenção do resultado do delito." (fls.2280 do acórdão, sem grifos)
Ainda que se discuta se o recebimento da vantagem é o momento da consumação da corrupção, ou mero exaurimento de solicitação anterior, fato é que o produto da corrupção só existe para o corruptor a partir do momento que este passa a dele dispor, seja diretamente, seja por intermediários. Antes disso, qualquer procedimento de tratamento do capital, modificação de seus aspectos, ou translado, estão fora de seu domínio. Ele é estranho ao curso do dinheiro antes deste chegar às suas mãos, ou nas de alguém que o represente formal ou informalmente. O recebimento dos valores será corrupção passiva, mas o processo que o antecede não se adequa ao tipo de lavagem de dinheiro — ao menos na perspectiva de seu destinatário. Do contrário, para utilizar expressão do ministro Marco Aurélio, nos autos em questão, estar-se-ia "barateando em demasia" o fato típico da lavagem de dinheiro[13].
No entanto, em que pesem tais considerações — e os votos em contrário de alguns ministros — prevaleceu no acórdão em estudo o reconhecimento do concurso de crimes entre lavagem de dinheiro e corrupção passiva, nos casos em que o dinheiro foi recebido por intermediários ou nos casos em que se constatou uma engenharia financeira anterior para ocultar a origem dos bens.
[1] Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
[2] Inq.2471, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.29.9.2011, Plenário)
[3] Por exemplo, o Min. Revisor, às fls.1008 do acórdão, do Min. Luiz Fux, às fls.1539 do acórdão (ainda que não tenha sido esse o único fundamento da condenação por lavagem), do Min. Dias Toffoli, às fls.1745 do acórdão, da Min. Carmen Lucia, fls.1805 e 1875 do acórdão, do Min. Ayres Britto, às fls.2478 do acórdão
[4] Embora o Ministro faça distinções sobre a qualidade do intermediária e faça decorrer dela a existência ou não de lavagem de dinheiro. Assim, nos casos de recebimento de valores por mensageiros, garçons, office boy
[5] A Ministra ainda repete o argumento às fls.1262 do acórdão.
[6] Ainda na linha do exaurimento do crime de corrupção, o Ministro Marco Aurélio, às fls.3719 do acórdão.
[7] que não remetidos ao COAF, mas ficaram em poder do banco e consistiram em prova material do caminho do dinheiro até os destinatários finais
[8] O mero "proveito econômico do crime antecedente" não caracteriza lavagem de dinheiro (De Carli, Dos crimes, p. 195), (Pitombo, Lavagem de dinheiro, p. 109), De Carli, Dos crimes, p. 195.
[9] BOTTINI, Pierpaolo Cruz, e BADARÓ, Gistavo Henrique, Lavagem de dinheiro. São Paulo: RT, 2012, p.67.
[10] Fls.777 do Ac.
[11] Em sentido similar, o Min. Luiz Fux, às fls.1540 do acórdão, e o Min. Gilmar Mendes, às fld.2327 do acórdão.
[12] Fls.1264 do acórdão, sem grifos. Vale destacar, no entanto, que ao tratar do núcleo politico do esquema denunciado, a mesma Ministra admite a lavagem de dinheiro na entrega de numerário a parlamentares em troca de apoio politico, indicando que "seu propósito especifico, sem duvida, era receber o dinheiro, e não lavá-lo, mas, concordando em recebe-lo mediante estrategemas de ocultação e dissimulação e, ainda, contribuindo com estes mediante a utilização de pessoas interpostas e a falta de contabilização, praticaram dolosamente o crime de lavagem de dinheiro" (fls.1302 do acórdão). Ou seja, aponta – nestes casos – a existência de lavagem fundada em atos anteriores ao recebimento do dinheiro.
[13] Citando, por sua vez, expressão de Francisco Rezek (fls.3723 do acórdão)
Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2013, 8h00
Cláudio Linhares (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)
25 de julho de 2013, 12h24
Via de regra a solicitação e o recebimento vão configurar crime único de corrupção passiva. Mas acho que concordamos que a comprovação de prévio ajuste na solicitação ou aceitação da vantagem tornaria o recebimento mera fase de exaurimento de um crime já consumado.
Porém, quando o recebimento é feito de forma a dissimular ou ocultar o auferimento da vantagem pelo corrompido (depósito em conta de terceiro, simulação de negócio jurídicos, por exemplo) então há possibilidade desta fase do inter criminis configurar por si só delito de lavagem, em cúmulo inclusive material de infrações.
Claro que se o corrompido apenas recebe, não me parece razoável acusar-lhe de lavagem apenas porque não assinou recibo da entrega da propina, pois isto não significa ocultação.
Mas, de fato, não conheço o caso da mensalão para dizer se era viável iniciar a acusação tratando do ajuste prévio na aceitação da vantagem como consumação do crime. No geral, concordamos então.
24 de julho de 2013, 21h53
No comentário anterior, quando escrevi que a corrupção ativa é tipo misto, quis dizer que a corrupção passiva é tipo misto (muito embora seja a ativa, também, tipo misto).
24 de julho de 2013, 21h47
Na AP 470, a acusação até poderia ser de solicitar ou de aceitar promessa de vantagem. O problema é a difícil prova indiciária do momento da consumação da corrupção passiva nessas modalidades. Em todos os casos de corrupção narrados na denúncia da AP 470, há farta prova de como e quando os acusados "receberam" a vantagem; entretanto, não há nenhum elemento probatório sobre quando ou como teriam, anteriormente, "aceitado a promessa da vantagem", ou mesmo que a tenham solicitado. Ademais, há uma antiga doutrina que propugna a exclusão da corrupção ativa quando a iniciativa parte do intraneus (no caso de solicitar). Porque, incrivelmente, pagar a propina solicitada pelo intraneus, sem oferecê-la, é caso de atipia. Então, caso o PGR adotasse a tese relativa à modalidade "solicitar", poderia ter dificuldade na acusação da corrupção ativa, relativamente aos extranei. Embora não defenda essa conclusão, concordo que é viável que ocorra ocultação ou dissimulação quando do recebimento da vantagem, acaso já consumada a corrupção passiva pelas outras modalidades. No entanto, adentra-se numa seara teórica complexa, que diz respeito à doutrina dos tipos mistos. Como o tráfico, o tipo da corrupção ativa é misto, pois há pluralidade de verbos nucleares. Em geral, quando o sujeito incorre, num único contexto, em mais de um dos tipos alternativos, o crime permanece único. Obviamente, a corrupção ativa está consumada com a "solicitação", e o posterior recebimento da vantagem já solicitada não faz com que exista novo crime de corrupção. No tráfico, em que geralmente ocorre mais de um verbo nuclear, as denúncias adotam a técnica de narrar todos (ex. transportou e teve em depósito droga). Tal técnica faz com que "solicitar e receber" caracterize uma única corrupção?