5 principais erros de Direito Penal na 2ª fase da OABOAB de primeira
Marina Gonçalves / 0 Comentários / 1814 Visualizações / 13 de maio de 2015
Dando continuidade à nossa série de dicas para a 2ª fase do Exame de Ordem, chegou a vez do tão aguardado Direito Penal! O Profº Alexandre Salim pontua os cinco principais erros que o candidato pode cometer e explica como evitá-los. Todas as dicas estão baseadas nas leis do Código Penal, pra você chegar afiado na prova!
Como o homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do CP) é crime hediondo (art. 1º, I, da Lei n.º 8.072/90), um equívoco frequente é achar que o homicídio qualificado-privilegiado mantém a hediondez. Errado! Lembre: se o homicídio privilegiado (art. 121, § 1º, do CP) não é delito hediondo, também não o é o homicídio híbrido (qualificado-privilegiado). Dessa forma, a progressão de regime se dará com o cumprimento mínimo de 1/6 da pena (art. 112 da LEP), e não com 2/5 ou 3/5 (art. 2º, § 2º, da Lei n.º 8.072/90).
A atual Lei de Drogas criou a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06). Atenção, pois a confusão é bastante comum: embora o homicídio privilegiado não seja crime hediondo, o tráfico privilegiado não perde a sua natureza hedionda, posição que está, inclusive, assentada na Súmula 512 do STJ. Lembre: na hipótese do tráfico privilegiado, a progressão de regime se dará com o cumprimento mínimo de 2/5 da pena, se o réu for primário, ou de 3/5, se for reincidente. Há, no entanto, uma exceção: se o crime hediondo ou equiparado (caso do tráfico de drogas) for praticado antes da vigência da Lei n.º 11.464/07, a progressão de regime se dará com o cumprimento mínimo de 1/6 da pena (Súmula 471 do STJ).
Caso você se depare com uma sentença condenatória em que o juiz, depois de fixar a pena privativa de liberdade, deixar de substituí-la por penas restritivas de direitos sob o fundamento de que o réu é reincidente em crime doloso (art. 44, II, do CP), verifique se há reincidência específica. Um equívoco bastante frequente é achar que a reincidência, em toda e qualquer hipótese, impede que o condenado cumpra penas alternativas. Ledo engano. Não havendo reincidência específica, apele da decisão, alegando que a medida (a substituição da PPL por PRD) é socialmente recomendável (fale, por exemplo, que são públicas e notórias as péssimas condições das nossas casas prisionais) e a reincidência não se operou em virtude da prática do mesmo crime (art. 44, § 3º, do CP).
Outro problema que surge com frequência nas provas de Direito Penal é aquele ligado à prescrição quando o caso envolve concurso de crimes. É comum vermos candidatos contando o prazo prescricional sobre o montante decorrente da soma (sistema do cúmulo material) ou da majoração (sistema da exasperação) dos delitos. Errado! O Código Penal, no seu artigo 119, traz a seguinte garantia: no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Portanto, se a questão envolver concurso de delitos, a prescrição não incide sobre o montante decorrente da soma ou da exasperação das infrações penais, mas sim sobre a pena isolada de cada crime. Sobre o tema também há fundamento na Súmula 497 do STF.
Um quinto equívoco reiteradamente encontrado nas provas é pensar que o particular não pode praticar crimes como peculato ou abuso de autoridade, ou que o homem não pode cometer infanticídio. Podem sim, desde que concorram com um sujeito ativo que preencha a condição ou qualidade especialmente prevista em lei (como ser funcionário público, no primeiro caso, ou mãe, no segundo), e tenham ciência disso. A exata compreensão da matéria passa pela leitura atenta do art. 30 do CP, do qual surgem três regras: a) as circunstâncias subjetivas ou pessoais (ex.: motivos do crime; ser ascendente, descendente ou cônjuge da vítima) jamais se comunicam no concurso de pessoas; b) as circunstâncias objetivas ou reais (ex.: meios de execução do crime, como fogo e veneno; qualidades da vítima, como ser criança) comunicam-se no concurso de pessoas, desde que todos os agentes delas tenham conhecimento; c) as elementares (ex.: ser funcionário público no crime de peculato) comunicam-se no concurso de pessoas, desde que todos os agentes delas tenham conhecimento.
Um forte abraço e uma boa prova a todos!!!
Doutor em Direito pela Università degli Studi di Roma Tre., especializou-se em Teoria Geral do Processo pela Universidade de Caxias do Sul (UCS/RS). Atua como Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul e Professor de Direito Penal, além de lecionar em Cursos Preparatórios para Concursos Públicos no IOB Concursos. Autor (Teoria da Norma Penal) e co-autor de diversas publicações jurídicas.
Com essas dicas, depois da prova, é só correr pro abraço! Vale lembrar que o padrão de respostas preliminar será divulgado pela FGV ainda na noite de domingo, data da prova. Acompanhe todas as novidades do Exame aqui no OAB de Primeira!
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