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PARECER ACADEMICO-JURÍDICO
Alan da Costa Macedo: Bacharel e Licenciado em Ciência Biológicas na UNIGRANRIO; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora; Pós Graduado em Direito Constitucional, Processual, Previdenciário e Penal; Pós Graduando em Regime Próprio de Previdência dos Servidores Pùblicos; Servidor da Justiça Federal em licença para Mandato Classista, Ex- Oficial de Gabinete na 5ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora-MG; Coordenador Geral e Diretor do Departamento Jurídico do SITRAEMG; Ex- Professor de Direito Previdenciário no Curso de Graduação em Direito da FACSUM; Professor e Conselheiro Pedagógico no IMEPREP- Instituto Multidisciplinar de Ensino Preparatório; Professor e Coordenador de Cursos de Extensão e Pós Graduação do IEPREV.
Ementa: Caso concreto. Interpretação da MP 767 quanto a fixação da data de cessação do beneficio quando não há parâmetro pelo juiz. Análise do art. 60 §§11 e 12 da MP 767/2017
Consulta-nos aluno de cursos e palestras (que prefere não ser identificado, mas autoriza a publicação de divulgação e troca de experiências) por meio eletrônico de comunicação sobre caso concreto em que o Juiz de Primeiro grau, ao analisar caso concreto que lhe foi apresentado, julgou parcialmente procedente o pedido, porém com interpretação duvidosa do comando imposto pela MP 767/2017 e fazendo referência à alta programada judicial.
Para melhor elucidação didática da questão que nos foi submetida, dividiremos em tópicos a abordagem.
A parte autora entrou com Ação Judicial para ver tutelado o direito de usufruir de benefício de auxílio-doença negado pelo INSS na via administrativa em 05/04/2016 por falta de qualidade de segurada.
Como prova de sua qualidade de segurada, trouxe aos autos CTPS com vínculo em aberto; contracheques; extratos de depósitos do salário em conta salário entre outros documentos que evidenciavam a qualidade de segurada obrigatória da Previdência Social.
O Juiz não analisou o pedido de tutela antecipada, a partir da verossimilhança das alegações, e determinou a citação do INSS.
Devidamente citado, o INSS contestou dizendo que havia reconhecido a incapacidade ao tempo do requerimento administrativo, mas não reconhecia a qualidade de segurada da autora, já apesar da CTPS assinada sem rasuras, acompanhada de documentos que provavam o registro no Ministério do Trabalho e Emprego, não havia constatação no CNIS de recolhimentos das respectivas contribuições previdenciárias.
Na Sentença, o Juiz de primeiro grau confirmou que não havia controvérsia em relação a incapacidade e adotou a tese da parte autora de que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias era do empregador e que seria ônus do INSS fiscalizar tal recolhimento. Com isso, julgou parcialmente procedente o feito, pois considerou que só eram devidas parcelas pretéritas entre a DER (Data de entrada do Requerimento) e a data que o próprio juízo estimou para cessação do benefício.
2. DAS DÚVIDAS DO ALUNO
É possível que o magistrado fixe a data de cessação do benefício sem ter um parâmetro médico imparcial (por perito judicial)? A alta programada judicial foi legalizada pela MP 767/2017?
3. DO PARECER
3.1. Do remédio recursal recomendado:
A priori, entendemos que o remédio a ser usado, pressupondo o, também, dever de cooperação do juízo e a aplicação da máxima efetividade processual, era o Embargos de Declaração com Efeitos Infringentes diante da omissão e obscuridade verificada.
3.1.1. Da omissão
A omissão foi verificada quando, em nenhum momento, o juiz se manifestou quanto ao pedido de tutela antecipada.
O protocolo da inicial proposta ao Juízo estava com data de 29/07/2016. Verificada a verossimilhança das alegações, o juízo poderia ter concedido tutela antecipada inaudita altera pars.
Com a concessão da tutela, sem fixação de prazo, o INSS teria o direito de rever o benefício administrativamente nos termos da, vigente, há época, MP 739/2016. Veja-se o §9 do art. 60 daquela MP:
"§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62. " (grifamos)
Nesse caso, a autora teria direito a se submeter a nova perícia administrativa sob o pedido de prorrogação.
Na data da Sentença, já estava vigente a MP 767/2017, que reflete aquele mesmo conteúdo normativo, senão veja-se:
"Art. 60 ............................................................................................
§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62. "
3.1.2. Da obscuridade
No caso dos autos, como não houve perícia técnica judicial, ficou evidente que "não era possível fixar a data de cessação do benefício", já que a alta programada judicial tem que ter algum parâmetro razoável e tal parâmetro é decorrente da perícia judicial (o médico pode ter expertise para prever um prazo de cessação da incapacidade). Aí se encontra a obscuridade: Que tipo de informação médica fundamentada havia nos autos que pudesse indicar, com razoabilidade, o prazo para cessação do benefício? Tal informação não era para ser obtida por perito judicial, diante de sua imparcialidade? Não era possível, o Juízo diante da possibilidade de perícia simplificada, nos termos do art. 464, §2º do NCPC, determina-la para perguntar ao perito judicial uma data provável de cessação do benefício com base nos documentos constantes nos autos.
3.2. Da impossibilidade de alta programada judicial
A alta programada judicial continua proibida. Basta uma leitura da MP 767/2017 que se chegará a interpretação teleológica de que o legislador só permite a cessação automática do benefício quando o segurado não pede pedido de prorrogação. Tal premissa está clara no §12 do art. 60 da MP 767/2017:
"§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62. " ( grifamos)
Para aquela autora não foi dado sequer oportunidade de pedir prorrogação do seu benefício e nem mesmo de ser reavaliada por um perito médico para saber se já estaria apta para o trabalho.
Caso o INSS tivesse concedido o benefício no tempo em que foi requerido, sem incorrer em tal erro, a autora teria o direito de fazer sucessivos pedidos de prorrogação, o que não ocorreu.
Se o " erro" do INSS foi constatado pelo Juízo, deve a autarquia sucumbir a tal imprevisibilidade e conceder o benefício até que outra pericia reavaliava seja realizada. Isso por medida de clarividente justiça para o caso concreto que se apresenta.
Tendo a sentença se baseado em omissão e obscuridade, sugeriu-se que o remédio a ser proposto, inicialmente, fosse o Embargos de Declaração com efeitos infringentes, pois há de se dar a chance do Juiz reconhecer o equívoco através desse expediente recursal.
Caso não fosse atendido o pedido nos Embargos, a solução seria propor o Recurso Inominado à Turma Recursal e levar na " sustentação oral" as razões invocadas de forma a convencer o colegiado a reformar a sentença.
Foi o parecer acadêmico apresentado.
Informações sobre este texto:
MACEDO , Alan da Costa. Parecer acadêmico-jurídico. Instituto de Estudos Previdenciários, Belo Horizonte, ano 11, n. 525, 10 abr. 2017. Disponível em: <>. Acesso em: .