Novo (novo?) conceito de sentença (Processo Civil) - Artigo jurídico - DireitoNet
Discute as alteração advindas da Lei 11.232/05 no que diz respeito a sentença e seus reflexos nos recursos.
Processo Civil | 09/mar/2009
(Texto com a colaboração da Dra. Paola M. Casagrande Marchi)
O legislador e o aplicador do direito, em geral, devem ter como norte a disposição constitucional constante do inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8.12.2004: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Todavia, nunca deixando de lado o princípio da segurança jurídica, pois, resumidamente, quanto mais célere, menos seguro tende a ser o processo, e vice-versa.
O primeiro deles é o art. 162 do CPC, limitando-se a alteração legislativa ao parágrafo primeiro, que anteriormente tinha a seguinte grafia: "§ 1o Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.", contudo, após citada reforma, passou a ser: "§ 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.". Além, também foi alterado o "caput" art. 269, que dizia o seguinte: "Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito", agora: "Art. 269. Haverá resolução de mérito". Por último, sobre esta questão pontual, necessário trazer a baila o "caput" do art. 463, que antes era assim: "Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la", e agora é: "Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la".
Sobre este assunto, leciona o Prof. Sérgio Gilberto Porto [2]: "A lei 11.232/2006 alterou, dentre várias outras modificações introduzidas, o § 1°, do artigo 162, do CPC, cambiando a definição de que sentença é o ato pelo qual o juízo põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa para o ato do juiz que implica em alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269, do CPC. As primeiras reflexões sobre o tema sinalizam à existência da idéia de que se promoveu a revisão no conceito de sentença, deixando esta de ser um ato através do qual o juízo põe termo ao processo e passando a ser um ato onde o juízo, ao decidir, configura: (a) a extinção do processo, sem exame de mérito ou (b) a resolução do mérito da causa, sem por termo ao processo. Dito de outro modo: nem sempre a sentença – agora através de sua nova concepção legal - cumpre e esgota integralmente o ofício jurisdicional. À evidência, no limite da instância em que é proferida ! Assim, resulta claro o propósito inicial da revisão promovida: desconstruir a idéia de que a sentença é sempre um ato final, na medida em que, hoje, ao contrário de ontem, permite-se a prolação de sentença (em sentido amplo) sem que isto represente o encerramento (a) da causa e (b) do processo, na instância que se encontra."
No mesmo sentido, Marcus Vinícius Rios Gonçalves [3]: "Com a nova redação do art. 162, parágrafo 1º., a aptidão de extinguir o processo deixou de ser característica essencial da sentença, que existirá quando o juiz resolver o mérito, na forma do art. 269, ainda que, com isso, o processo não se extinga.."
De outro lado, defende-se a tese de que a sentença nunca colocou fim ao processo, vez que, com a interposição de recurso de apelação, o processo terá regular seguimento junto à instância superior, devendo tal norma ser interpretada no sentido de que, uma vez prolatada, o juiz põe fim à fase cognitiva do processo, ou ainda, finaliza a fase da primeira instância, justamente pela seqüência deste quando da apresentação do recurso de apelação (fato semelhante, quando do julgamento do recurso de apelação, vez que, é facultado ao sucumbente apresentar, senão recurso ao próprio Tribunal – embargos infringentes - aos Superiores Tribunais). Neste sentido, importante são as lições do Prof. Cássio Scarpinella Bueno [4]: "Pela letra do art. 162, parágrafo 1º., na sua redação original, o critério então empregado era o da finalidade. Sentença era o ato judicial que tinha como finalidade a de encerrar o processo, por termo ao processo, como se lia do dispositivo, com ou sem julgamento do mérito da causa. Parcela da doutrina sempre buscou aprimorar aquele conceito dado pela própria lei, afirmando que não se tratava, propriamente, de encerrar o processo mas o procedimento em primeira instância. O processo não acabava necessariamente com o proferimento da sentença. É que já da sentença sempre houve a possibilidade de recurso, o que significa, em termos diretos, que o processo prosseguia em segunda instância e assim sucessivamente, na medida em que houvesse interposição de novos recursos das decisões que, mesmo após a sentença, fossem proferidas pelos Tribunais." E diz mais: "Desta perspectiva, melhor que o art. 162, parágrafo 1º., tivesse feito menção a 'procedimento de primeira instância` ou, até mesmo, pela sistemática dos procedimentos regulados pelo Código de Processo Civil, inclusive o ordinário, a 'procedimento de primeiro grau de jurisdição`, o que retrataria melhor a função exercida por aquela decisão do juiz, em contraposição às decisões interlocutórias, objeto de conceituação no art. 162, parágrafo 2º."
Prof. Candido Rangel Dinamarco, antes da reforma proporcionada pela Lei 11.232/05, nas Instituições de Direito Processual Civil [5] já dizia: "Segundo o Código de Processo Civil, sentença seria o ato que põe fim ao processo, com ou sem extinção do mérito (CPC, art. 162, parágrafo 1º.); mas essa definição não corresponde inteiramente à realidade, porque o processo só se extinguirá realmente se contra a sentença não vier a ser interposto recurso e a causa não for daquelas sujeitas ao necessário duplo grau de jurisdição (art. 475). Ela é o último ato do procedimento em primeiro grau de jurisdição e realmente lhe põe fim mas, naquelas hipóteses, o processo não termina com a prolatação da sentença e prossegue perante os tribunais – porque a interposição de um recurso não dá origem a um processo novo, mas a um outro procedimento, no mesmo processo (procedimento recursal). Melhor será conceituar a sentença, portanto, como o ato cujo principal efeito processual é o de extinguir o processo – com a consciência de que nem sempre esse efeito se produzirá. Pode-se também dizer que ela é o ato que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição (no processo de conhecimento, com ou sem julgamento de mérito)."
Sobre este assunto, novamente importante colacionar os ensinamentos do Prof. Sérgio Porto: "Como já destacado a sentença, pós reforma introduzida pela Lei n° 11.232/05, não mais é, como anunciava o § 1°, do artigo 162, CPC, o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo. Na verdade, hoje, segundo orientação que já encontra qualificada adesão, a sentença, necessariamente, não põe termo ao processo, eis que é possível a prolação de sentença parcial e, por decorrência, sem por termo ao processo. Com efeito, a nova redação do § 1°, do artigo 162, CPC, ao afastar a idéia de que a sentença põe – sempre - termo ao processo, ainda que somente na instância em que se encontra, abre a possibilidade de que esta possa ser proferida, sem que isto implique, necessariamente, em encerramento do processo. Esta hipótese, pois, se configura, exatamente, quando o juízo profere sentença (ou acórdão) julgando apenas parcela da demanda, remetendo para outro momento o julgamento de outra parcela da controvérsia. Realmente, imagine-se uma demanda condenatória onde o objeto é a indenização por dano material e moral. Incontroverso o dano material, restando apenas dúvidas sobre a pretensão a dano moral, o juízo, frente este quadro, julga de imediato a parcela da demanda referente ao dano material e remete à instrução a parcela que diz respeito ao dano moral. Esta hipótese, aliás, não é mera conjectura, mas caso concreto, eis que o Juiz de Direito da 5° Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, Pedro Luiz Pozza, assim procedeu ao condenar o Estado do Rio Grande do Sul no processo n° 10522676506."
Comunga do mesmo entendimento Marcus Vinicius Rios Gonçalves [10]: "Imagine-se, por exemplo, que o autor formule dois pedidos na inicial, que não sejam interdependentes. Um deles depende de comprovação dos fatos. O juiz poderá desde logo julgar o primeiro, e determinar o prosseguimento do processo em relação ao segundo. Isso não acontecia quando a sentença era conceituada como ato que põe fim ao processo, porque como este só pode encerrar-se uma vez, a sentença necessariamente tinha que ser única. O que o juiz estava autorizado a fazer era antecipar a tutela em relação a um dos pedidos, mas não sentenciar. Com a nova sistemática, como a sentença não precisa mais pôr fim ao processo, haverá aqueles que terão mais de uma sentença, cada qual julgando um dos pedidos formulados na petição inicial."
Embora o conceito de sentença não seja necessariamente "novo", evidente que tais alterações legais, e a interpretação que se dará a elas, geram conseqüências que afetam o sistema recursal, e atingem todos os operadores do direito. Há que se buscar, todavia, uma adaptação desses dispositivos através de uma interpretação integral da sistemática processual, para que não se perca nesse turbilhão de alterações legislativas a finalidade precípua do processo, qual seja, a justa e eficaz prestação jurisdicional a quem se socorre do Poder Judiciário.
Outra linha que pode ser adotada, diz respeito à criação da APELAÇÃO RETIDA [14], esta que, ao certo, irá vedar o tumulto processual na primeira instância, vez que, apresentada e contra-arrazoada, permanecerá "dormindo", até que o processo seja integralmente julgado, e novo recurso de apelação seja apresentado pelo sucumbente, seja ele quem for. Contudo, diferente ao agravo retido (utilizado como paradigma para a nova criação - art. 522 e 523 do CPC), a apelação retida deverá ser enviada ao Tribunal, independente da apresentação do novo recurso de apelação, motivado pela sentença prolatada. Vale antecipar que em nada mudará a situação das partes, pois a integralidade dos pedidos cumulados pelo autor da demanda serão analisados na mesma oportunidade pelo Tribunal.
Junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, até o presente momento, poucas foram as oportunidades na qual a Corte foi motivada a se manifestar, sendo, a nosso ver, de interesse trazer a discussão o acórdão proferido aos 11.08.2008, no recurso de Agravo de Instrumento número 1.158.070-0/7, julgado na Seção de Direito Privado - 26a Câmara, de relatoria do Des. Vianna Cotrim, que consta: "De fato, consoante assinalado por este relator no julgamento do Al n° 1.115.211-0/6 pese respeitável doutrina admitir a chamada 'apelação por instrumento', tese que no fundo é pretendida pela douta representante do parquet, o fato é que a leitura do art. 162 do Código de Processo Civil, após sua alteração pela lei n° 11.232 de 22/12/05, deve ser vista como simples aperfeiçoamento da expressão 'sentença' sem que, no entanto, possa o intérprete criar um novo recurso, visto que se trata de matéria reservada ao legislador federal pois, à União, nos termos do art. 22, inciso I da Constituição Federal, cabe privativamente legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, etc. Nesse sentido, aliás, lembra Eduardo Alvim o princípio da taxatividade dos recursos, segundo o qual os recursos possíveis de serem interpostos encontram-se enumerados em lei, especialmente o art. 496 do Código de Processo Civil, não bastassem eventuais outros previstos em legislação extravagante (Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 22, RT). E o indigitado artigo não foi alterado nas recentes alterações processuais efetivadas pelo legislador competente, de sorte que subsistem apenas os recursos ali mencionados, no que não se inclui a chamada 'apelação por instrumento' que aliás, em se admitindo sua existência, estaria ela exatamente na contramão dessas reformas, que objetivaram dar celeridade ao processo pois o juízo, recebendo recurso dessa natureza, sem alteração do art. 520 do mesmo estatuto, causaria a paralisação do processo principal, por força da regra geral da suspensividade ali prevista."
Em razão disso, não poderíamos deixar de salientar os comentários de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery sobre o tema: "Decisão interlocutória de mérito. Sentença parcial. É possível a prolação pelo juiz de decisões que contenham matéria de mérito (CPC 269), mas que não encerrem o processo ou a fase de conhecimento no primeiro grau de jurisdição. Estes pronunciamentos caracterizam-se como decisões interlocutórias de mérito (CPC 162 § 12° e 269). A cisão do julgamento da lide, que pode ser julgada em dois ou mais momentos processuais, é, portanto, admitida no sistema do CPC. Entretanto, ao contrário do que poderia sugerir o CPC/39 (sentença de julgamento total ou parcial da lide), o sistema do CPC vigente não admite a figura da sentença parcial. Esta é a razão pela qual não se pode acolher o alvitre de parte da doutrina que entende possível ao juiz proferir sentenças parciais e, conseqüentemente, impugnáveis por apelação (CPC 513). Isto faria com que os autos fossem remetidos ao tribunal para apreciar a decisão parcial (interlocutória), ocasionando solução de continuidade do processo no primeiro grau de jurisdição. Frise-se mais uma vez que a Lei 11232/05, a mesma que alterou o conceito de sentença, modificando a redação do CPC 162 § 1o, prevê o agravo como recurso cabível contra a "sentença" que julga a liquidação de sentença (CPC 475-H), reconhecendo que podem existir decisões interlocutórias (CPC 162 § 2° e 522) que contenham matérias do CPC 267 e 269, porque julgamento de liquidação de sentença é de mérito (lide de liquidação), faz coisa julgada (CPC 467 e 468) e pode ser impugnado por ação rescisória (CPC 485). A sugestão de que se adotasse a "apelação por instrumento" não pode ser aceita porque contraria o sistema processual civil em vigor. Segundo regra milenar de hermenêutica, havendo duas soluções possíveis para determinada situação de conflito, deve dar-se preferência e aplicar-se a que se coaduna com o sistema, evitando-se aquela que o contraria. Porque: a) inventar-se apelação por instrumento, inexistente no direito brasileiro e absolutamente alheia à tradição do processo civil luso-brasileiro; b) burlar-se o regime jurídico da apelação, dado pelo CPC 514, que não prevê a possibilidade de sua interposição por instrumento, sendo, portanto, "contra legem" mandá-la processar por instrumento; c) cindir-se o julgamento da lide com a sentença parcial, não prevista no sistema do CPC (poderia, conforme alguns, ser prolatada no sistema revogado do CPC/39 287); d) conceituar-se sentença apenas e tão somente pela letra do CPC 162 § 1o, olvidando-se do sistema do CPC, dos §§ 2o e 3º do mesmo CPC 162? Quando temos outra solução melhor, que se subsume ao sistema do CPC sem ofendê-lo e sem fazer esse hercúleo e mirabolante procedimento hermenêutico que o contraria? A Lei 11232/05 mesma já indica a impossibilidade de apelar-se por instrumento quando, ao dispor sobre a decisão que julga o mérito (a lide, a pretensão) da ação de liquidação de sentença, determina, corretamente, tratar-se de decisão (CPC 162 § 2°) embora possa ter conteúdo do CPC 267 ou 269 e, portanto, ser cabível contra ela o recurso de agravo de instrumento (CPC 475-H)." [15]
Vale salientar a importância das normas de ordem processual no regimento pátrio. O legislador constitucional veda que o Presidente da República edite Medidas Provisórias que versem sobre este assunto (processual civil e penal - art. 62, parágrafo 1º, I, "b"), onde, será que tal questão pode ser tratada (criação de um novo recurso) pela doutrina, senão pela jurisprudência? Alguns operadores do direito podem questionar fato semelhante e que há muito já existe, qual seja, decisão que exclui litisconsorte passivo, senão ainda, reconhece a inépcia da petição inicial da reconvenção, decisão esta, mesmo que com "cheiro" de sentença, pois, em relação ao litisconsorte, senão ao reconvinte, o processo termina por conta da decisão de caráter processual, contudo, esta é enfrentada por meio de recurso de agravo de instrumento e não apelação [16].
Exemplos são muitos: pretensão de cunho indenizatório onde o autor elenca dois pedidos advindos do mesmo ato (ilícito), i) indenização moral e ii) indenização material (lucros cessantes). Quando do saneamento do processo, o magistrado entende que o ato ilícito está devidamente provado, e da mesma forma, que o dano moral encontra-se "maduro" para julgamento, entendendo ser procedente este pedido, condenado o réu ao pagamento de certa quantia desde logo. Todavia, reconhece a necessidade de dilação probatória em relação aos lucros cessantes. O réu recorre da decisão que o condenou em danos morais (quer apelação, quer apelação por instrumento, quer agravo de instrumento, senão qualquer outro instrumento criado pela doutrina e aceito pelo Tribunal), onde a Corte dá provimento a este recurso entendendo inexistir ato ilícito, ou ainda, sua conduta foi exercida no exercício regular de seu direito, e por conta disso, não se caracteriza ato ilícito (decisão não unânime), momento em que o autor, agora sucumbente, apresenta embargos infringentes (improvidos). Após, apresenta recurso especial (na qual é negado seguimento), motivando, ao final, a interposição de agravo de instrumento denegatório de recurso especial. Ocorre que neste instante o juízo de primeira instância resolve por bem julgar procedente o pedido de lucros cessantes (advindo do mesmo fato). Pergunta-se: esta segunda sentença é válida? O acórdão ao qual ainda não se aderiu às características da coisa julgada, contudo, exeqüível (art. 542, parágrafo 2º. do CPC), que resolveu pela inexistência de ato ilícito, tem força de desconsiderar a nova decisão de primeiro grau? Teria o réu que novamente recorrer, ou bastaria trazer aos autos cópia de citado acórdão?
No Código de 1939 a extinção do processo poderia ser enfrentada de duas formas: 1) agravo de petição (advindo de sentença que extinguia o feito, contudo, sem a resolução do mérito – sentença terminativa); ii) apelação (originada em sentença que, por outro lado, resolvia definitivamente a Lide apresentada – sentença definitiva). Pois bem, grande foi a discussão doutrinaria naquele momento histórico em relação à casuística do cabimento do agravo de petição ou de outro recurso: "O Código de Processo Civil dispôs, no art. 846, que 'salvo os casos expressos de agravo de instrumento, admitir-se-á agravo de petição, que se processará nos próprios autos, das decisões que impliquem a terminação do processo principal, sem lhe resolver o mérito'. Isto significa que da decisão terminativa do processo o recurso cabível é ordinariamente o agravo de petição, mas esta regra geral sofre exceção 'nos casos expressos' para os quais a lei declarou admissível o agravo de instrumento. É certo que essas exceções, previstas na lei, pertencem à esfera do agravo de instrumento e estão, portanto, fora do objeto desta monografia. Mas quando se procede à elaboração sistemática do agravo de petição, a doutrina tem interesse em enumerar as várias hipóteses em que da decisão terminativa cabe agravo de instrumento. CARVALHO SANTOS crê que da decisão que julga a exceção de incompetência , o agravo deveria ser de petição, isto é, que a decisão é terminativa sem resolver o mérito. Duvidamos, no entanto que essa hipótese seja uma das exceções, porque se a decisão, por um lado não resolve o mérito, por outro lado não implica a terminação do processo e sim a remoção do juiz incompetente. O reconhecimento da incompetência pelo próprio magistrado importa remessa dos autos aos juiz competente ( Cód. Proc. Civil art. 279, parágrafo único), a fim de que o processo não fique paralisado. Daí decorre, portanto, que a decisão que julga a incompetência não é terminativa do processo, mas sim interlocutória." [18]
Muitos são os exemplos relatados pelo Prof. Buzaid, discutindo o cabimento de um recurso em detrimento de outro: "O segundo pressuposto é que a decisão terminativa seja proferida em processo principal. O emprego dessa expressão no art. 846 do Código deu margem a dúvidas e assim o seu sentido deve ser esclarecido. CARVALHO SANTOS e ZÓTICO BATISTA asseveram que 'no art. 846, o Código usa a expressão 'processo principal' para indicar que o agravo de petição não tem lugar como recurso de decisões terminativas do processo acessório, sendo que, quanto aos processos preparatórios, ou incidentes, dos títulos XV e XXII do Livro V, caberá agravo de instrumento das decisões que os julgarem; e, quanto aos outros processos preparatórios, o recurso será também o de agravo de instrumento, em vista do no. III do art. 842' O Prof. LIEBMAN dá, porém, uma interpretação diversa: 'Especialmente não há entender a referência do art. 846 ao 'processo principal' como contraposto ao processo acessório e sim tão-somente como destinado a excluir o agravo de petição das decisões que põem termo a eventuais incidentes do processo; demonstra-o a explicação dada acima da razão de ser do agravo de petição: o recurso de decisões de incidentes não pode fazer subir os autos, pois que o processo continua na primeira instância.' A razão está evidentemente com LIEBMAN. O Código usa da expressão processo principal, não para indicar o processo no qual se discute a lide principal, nem como contraposto de processo acessório, mas sim para significar a instância que a decisão terminativa encerra." [19]
[2] Texto disponível em - http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/00nova_definicao_SP.php - no dia 03.12.2008, às 18 horas e 59 minutos.