DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em julgar procedente o presente incidente de declaração de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. Restituam-se os autos à 4ª Câmara Cível para prosseguimento do feito. EMENTA: INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL QUE ESTABELECE CRITÉRIOS DE DESEMPATE EM CONCURSO PÚBLICO - CRITÉRIOS QUE FAVORECEM CANDIDATOS QUE JÁ PERTENCEM AO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL E O CANDIDATO MAIS JOVEM COM EXPERIÊNCIA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, RAZOABILIDADE, AMPLA CONCORRÊNCIA E PROTEÇÃO AO IDOSO - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL RECONHECIDA. (TJPR - Órgão Especial - IDI - 1036719-8/01 - Mangueirinha - Rel.: Luiz Osorio Moraes Panza - Unânime - - J. 16.03.2015) Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Argüição de Inconstitucionalidade: 1036719801 PR 1036719-8/01 (Acórdão)
1036719801 PR 1036719-8/01 (Acórdão)
DJ: 1539 06/04/2015
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DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em julgar procedente o presente incidente de declaração de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. Restituam-se os autos à 4ª Câmara Cível para prosseguimento do feito. EMENTA: INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL QUE ESTABELECE CRITÉRIOS DE DESEMPATE EM CONCURSO PÚBLICO - CRITÉRIOS QUE FAVORECEM CANDIDATOS QUE JÁ PERTENCEM AO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL E O CANDIDATO MAIS JOVEM COM EXPERIÊNCIA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, RAZOABILIDADE, AMPLA CONCORRÊNCIA E PROTEÇÃO AO IDOSO - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL RECONHECIDA. (TJPR - Órgão Especial - IDI - 1036719-8/01 - Mangueirinha - Rel.: Luiz Osorio Moraes Panza - Unânime - - J. 16.03.2015)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ÓRGÃO ESPECIAL ESTADO DO PARANÁ INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.036.719-8/01, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA. SUSCITANTE: 4ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. INTERESSADOS: CÂMARA MUNICIPAL DE MANGUEIRINHA. RELATOR: DES. LUIZ OSÓRIO MORAES PANZA. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ­ LEI MUNICIPAL QUE ESTABELECE CRITÉRIOS DE DESEMPATE EM CONCURSO PÚBLICO ­ CRITÉRIOS QUE FAVORECEM CANDIDATOS QUE JÁ PERTENCEM AO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL E O CANDIDATO MAIS JOVEM COM EXPERIÊNCIA ­ OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, RAZOABILIDADE, AMPLA CONCORRÊNCIA E PROTEÇÃO AO IDOSO ­ INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL RECONHECIDA. I ­ RELATÓRIO. Trata-se de Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade suscitado pela 4ª Câmara Cível desta Corte, em face do artigo 25, parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 1.032/98, do Município de Mangueirinha, considerando a eventual afronta aos dispositivos constitucionais que regem o concurso público (fls. 404/412). A arguição se deu no âmbito da Apelação Cível e Reexame Necessário nº 1.036.719-8, ocasião em que os doutos julgadores consideraram pertinente o questionamento da Procuradoria de Justiça no sentido de que: (a) o critério de desempate, em concurso público, que privilegie candidato há mais tempo no Serviço Público Municipal fere o princípio da igualdade em face dos demais concorrentes que não sejam servidores do município; (b) o critério de desempate em favor do candidato mais jovem com experiência traria um juízo subjetivo (fls. 368/373). Instada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou no sentido de ser conhecido o presente incidente e, no mérito, ser reconhecida a sua procedência (fls. 425/433). Vieram os autos conclusos. É, em síntese, o relatório. II ­ FUNDAMENTAÇÃO. A norma questionada pertence ao denominado "Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Mangueirinha, das Autarquias e Fundações Municipais". O seu artigo 25 estabelece o seguinte regramento a respeito dos concursos públicos municipais: "Art. 25 - A aprovação em concurso não gera direito a nomeação, mas esta, quando se der, respeitará ordem de classificação dos candidatos habilitados, salvo previa desistência por escrito. § 1º - Terá preferência para nomeação em caso de empate na classificação, o candidato já pertencente ao Serviço Público Municipal e, havendo mais de um candidato com este requisito, o mais antigo. § 2º - Se ocorrer empate de candidatos não pertencentes ao Serviço Público Municipal, decidir-se-á em favor do mais jovem com experiência, ou casado se for o caso, entre os casados o de maior número de prole" (destacou-se). Pois bem. Da forma como suscitado pela colenda Câmara de origem e acompanhado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, os critérios de desempate da classificação estabelecidos pela norma municipal padeceriam de inconstitucionalidade material por ofensa ao princípio da igualdade (parágrafo 1º do artigo 25) e pela adoção de critérios genéricos que também violariam a igualdade na medida em que haveria um juízo pessoal do avaliador (parágrafo 2º do artigo 25). Com relação ao primeiro critério de desempate ­ "candidato já pertencente ao Serviço Público Municipal" ­ necessário se mostra a análise do princípio da impessoalidade no âmbito administrativo. De acordo com o texto constitucional: "Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas (...)" (destacou-se). Referido princípio deve ser interpretado no sentido de que serem vedados quaisquer tratamentos desiguais por parte da Administração Pública que afastem a sua atuação da busca pelo interesse público. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello traça, de maneira didática, as hipóteses em que se admite o uso de elementos discriminatórios pela administração. Veja-se: "para que um discrímem legal seja conveniente com a isonomia, impede que concorram quatro elementos: a) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo; b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferençados; c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra- Página 3 de 10 constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa ­ ao lume do texto constitucional ­ para o bem público1". Nesses termos, a jurisprudência pátria entende ser inconstitucional a previsão editalícia de critério de desempate em baseado no tempo de serviço público. Isso porque o critério de discriminatório favoreceria um determinado grupo de concorrentes em desfavor dos demais candidatos. Nesse sentido: "o tempo de serviço público não pode ser um critério de desempate, pois favorece o serviço público inconstitucionalmente em detrimento da atividade na iniciativa privada" (STF. MS nº 28.494-MC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/4/2012). "CONCURSO PÚBLICO - CRITÉRIOS DE DESEMPATE - ATUAÇÃO ANTERIOR NA ATIVIDADE - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. Mostra-se conflitante com o princípio da razoabilidade eleger como critério de desempate tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso público" (STF. ADI nº 3.522, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005). No mesmo sentido, a respeito da utilização desse critério como pontuação de títulos em concurso, pode-se mencionar o seguinte precedente: "Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de função pública" (STF. ADI nº 3.443, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2005). Como argumento de reforço, diante da inexistência de uma lei geral nacional acerca dos concursos públicos, pode ser mencionada a Resolução nº 75/2009-CNJ que regulamenta os concursos públicos de ingresso na magistratura. O que se observa é que a mencionada norma restringe-se a estabelecer critérios de desempate que sejam intrínsecos ao próprio concurso e à idade dos candidatos nos seguintes termos: "Resolução 75/2009-CNJ. Art. 9º - Para efeito de desempate, prevalecerá a seguinte ordem de notas: I - a das duas provas escritas somadas; II - a da prova oral; III - a da prova objetiva seletiva; IV - a da prova de títulos. Parágrafo único - Persistindo o empate, prevalecerá o candidato de maior idade". Destarte, considerando que o a norma objeto da presente análise cuidou de estabelecer critérios de desempate em concurso para provimento originário em cargo público, ao qual deve prevalecer a regra da ampla concorrência, deve ser tida como inconstitucional a hipótese que privilegia o candidato com anterior tempo de serviço público municipal. Passo seguinte, cumpre examinar o disposto como segundo critério de desempate pela legislação municipal: "se ocorrer empate de candidatos não pertencentes ao Serviço Público Municipal, decidir-se-á em favor do mais jovem com experiência, ou casado se for o caso, entre os casados o de maior número de prole". Como observado na manifestação ministerial, acampada pela decisão que suscitou este incidente, a insurgência refere-se à primeira parte do dispositivo, consistente no critério de prerrogativa ao candidato mais novo com experiência. De início, tem-se que a idade fora adotada de modo inverso ao adotado pela jurisprudência e pela legislação nacional. No que diz respeito à legislação, a determinação do Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/2003, artigo 27, parágrafo único, é no seguinte sentido: "O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, Página 5 de 10 Assim sendo, recentemente o Supremo Tribunal Federal, no bojo de um mandado de segurança em que se discutia critérios de concurso público do Estado do Paraná, reviu o posicionamento do Conselho Nacional de Justiça a fim de decidir que:"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por JOSÉ CARLOS FRATTI, idoso de 73 anos, contra ato do Conselho Nacional de Justiça que negou a aplicação da Lei 10.741/2003, denominada Estatuto do Idoso, nos autos do Procedimento de Controle Administrativo nº 0005168-90.2012.2.00.0000 para afastar o impetrante do 6º Ofício de Protestos de Títulos de Curitiba, onde exerce atividade, por concurso público, há mais de 2 (dois) anos. Na espécie, o CNJ negou a aplicação do Estatuto do Idoso e decidiu que o critério etário de desempate utilizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, consubstanciado na "maior idade", não seria o mais adequado, assentando que o critério "maior tempo de serviço público" deve ser adotado, com base na Lei Estadual 14.594/2004 (...) Decido. Como se sabe, o art. 27, parágrafo único, da Lei 10.741, de 2003, denominada Estatuto do Idoso estabelece, com clareza solar, que `o primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada' (grifei). Nesse sentido, o Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, ao examinar a situação do impetrante, nos autos do MS 32.044/DF, de relatoria do Min. Celso de Melo, que deferiu medida liminar para que fosse observado o devido processo legal nos autos deste mesmo PCA nº 0005168-90.2012.2.00.0000 ora impugnado, assentou o seguinte: `O artigo 27 do Estatuto do Idoso reflete os esforços de integração do idoso ao mercado de trabalho. Em seu parágrafo único, determina `o primeiro critério de Página 6 de 10 preferência ao de idade mais elevada'. Nessa diretriz a norma é clara e expressa ao prescrever que o primeiro critério de desempate a ser considerado nos concursos públicos onde há idoso como concorrente, inclusive de remoção, é o etário. Em consonância com a diretriz da prioridade dada pela Constituição Federal ao idoso e com finalidade de inclusão social do mesmo, pressupondo que as atribuições do cargo público serão melhor desempenhadas por aquele com maior experiência e maturidade, concederam-lhe tal preferência (...) Ademais, o critério de desempate pela idade não é estranho à própria Constituição Federal, que o utiliza no art. 77, § 5º, relativo à eleição do Presidente e Vice- Presidente da República' (...) Por fim, sobre a utilização do critério de "maior tempo de serviço público" como fator de desempate na promoção de magistrados, colho da jurisprudência desta Suprema Corte, em decisão do eminente Ministro Luiz Fux, Relator sorteado deste writ, que `o tempo de serviço público não pode ser um critério de desempate, pois favorece o serviço público inconstitucionalmente em detrimento da atividade na iniciativa privada' ( MS 28.494-MC-AgR/MT, de 13/4/2012). Ressalte-se, ademais, que neste caso, a situação é ainda mais evidente, tendo em conta a aplicação do Estatuto do Idoso na espécie. Presentes a fumaça do bom direito e o perigo na demora da prestação jurisdicional, ante a possibilidade de afastamento do impetrante, idoso de 73 anos, do 6º Ofício de Protestos de Títulos de Curitiba, onde exerce regulamente as suas atividades, por concurso público, há mais de 2 (dois) anos, e por decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça paranaense o qual aplicou o Estatuto do Idoso no critério de desempate"(STF. MSMC nº 33.046-PR, Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 16/07/2014) (destacou-se). Nesse sentido, denota-se que o favorecimento do candidato mais jovem é medida que afronta a razoabilidade. Em sentido inverso, a Constituição Federal assenta que:"Art. 230 - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida". Avançando, a mesma norma previu que o desempate ocorrerá em favor do candidato mais jovem que detenha experiência. Trata-se de uma norma de conteúdo aberto que impossibilita um juízo taxativo na sua aplicação, ferindo portanto os objetivos do concurso público. Essa orientação pode ser verificada nos seguintes julgados:"É necessário um grau mínimo de objetividade e de publicidade dos critérios que nortearão a avaliação psicotécnica. A ausência desses requisitos torna o ato ilegítimo, por não possibilitar o acesso à tutela jurisdicional para a verificação de lesão de direito individual pelo uso desses critérios"(STF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, MS nº 30.822, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012)."Os atos administrativos praticados na condução de concurso para provimento de cargos públicos devem-se pautar em critérios objetivos. Isto para permitir ao candidato a compreensão e eventual impugnação da nota que lhe foi atribuída em determinado exame. Precedentes: AI 265.933-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; AI 467.616-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e RE 326.349-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes"(STF. Rel. Min. Carlos Britto, AI nº 680.650, Primeira Turma, julgado em 16/12/2008). Ora. Qualquer corpo normativo deve ter por diretriz Página 8 de 10 na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, violar um princípio é muito mais grave do que violar um regra, pois aquele é arcabouço de sistema normativo e traz à tona a valoração feita por uma sociedade num determinado contexto cultural, o que serve, pois, como forma de dar parâmetros de valor às relações jurídicas. Se uma norma vem confrontar princípios, por certo ela tem, na sua essência, um vício de origem, o que a coloca numa condição de norma inferior ou não-norma, pois é preciso a harmonia completa do sistema jurídico vivido. Não se quer, com isso, dizer que os princípios devem ser sempre absolutos, uma vez que existem alguns postulados confundidos com aqueles, o que são coisas distintas. Todavia, no caso concreto, os princípios anteriormente mencionados são a razão de ser da sua própria estrutura. Deve a Administração respeitar o funcionamento das suas leis a partir de valores que respeitem o ser humano. Assim, a lei atacada mostra-se inconstitucional materialmente. Diante do exposto, VOTO pela procedência do incidente, declarando-se a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 25 da Lei Municipal nº 1.032/98 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Mangueirinha), com eficácia"inter partes". III - DISPOSITIVO ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em julgar procedente o presente incidente de declaração de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. Restituam-se os autos à 4ª Câmara Cível para prosseguimento do feito. Participaram da sessão, presidida pelo Desembargador Renato Braga Bettega, e acompanharam o voto do Relator as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras Maria José de Toledo Marcondes Teixeira e Sônia Regina de Castro e os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Telmo Cherem, Campos Marques, Ruy Cunha Sobrinho, Prestes Mattar, Rogério Coelho, Abraham Lincoln Calixto, Marques Cury, Antonio Loyola Vieira, Rogério Kanayama, Lauro Laertes de Oliveira, Eugênio Achille Grandinetti, Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira, Domingos José Perfetto, José Augusto Gomes Aniceto, Luís Carlos Xavier, Renato Lopes de Paiva, Luis Espíndola e Guilherme Freire Teixeira. Curitiba, 16 de março de 2015. LUIZ OSÓRIO MORAES PANZA Relator -- 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Página 4 de 10
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/179090953/arguicao-de-inconstitucionalidade-1036719801-pr-1036719-8-01-acordao
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