Advogada. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho (PUCRS). Psicóloga. Mestre em Saúde Pública (UFSC).
SUMÁRIO: Introdução; 1. Os adicionais de insalubridade e periculosidade como direitos e garantias fundamentais do trabalhador; 2. Argumentos jurídicos favoráveis à cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade no direito do trabalho; 2.1 Argumentos constitucionais; 2.2 Argumentos convencionais; Considerações finais; Referências.
A matéria relativa à cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade é controversa, pois ainda não foi pacificada pelos tribunais trabalhistas. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT4) editou a Súmula nº 76[1] sobre a impossibilidade de acumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade; no Tribunal Superior do Trabalho (TST) existem decisões desfavoráveis à cumulação dos referidos adicionais em algumas Turmas e favoráveis em outras. Por exemplo, a 7ª Turma do TST admitiu a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade ao interpretar e aplicar as normas do Direito Internacional do Trabalho (Convenções OIT nº 148 e 155), caso do precedente referente ao Acórdão TST-RR-1072-72.2011.5.02.0384.[2]
Nesse sentido, este artigo tem o objetivo de discorrer sobre tese favorável à cumulação dos adicionais de remuneração por atividades insalubres e perigosas no Direito do Trabalho, tendo em vista que o referido precedente criou as bases jurídicas necessárias ao entendimento a favor da cumulação, na medida em que aplicou as Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que abordam segurança, saúde e proteção dos trabalhadores contra os riscos no meio ambiente de trabalho, alicerçada no valor jurídico das mesmas no Direito Interno. Recorreu ainda à interpretação teleológica e sistemática da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que não veda expressamente tal cumulação.
A despeito dos argumentos elencados na decisão do TST, nesse trabalho, como fundamentação teórica utiliza a teoria dos direitos fundamentais, pois na condição de direitos fundamentais, o direito aos adicionais de insalubridade e de periculosidade expressos no rol dos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, consoante artigo 7º, inciso XXIII da CF passaram ao regime jurídico dos mesmos. Assim sendo, a seguir as seções 1 e 2, respectivamente sobre os adicionais de insalubridade e periculosidade como direitos e garantias fundamentais do trabalhador e, argumentos jurídicos favoráveis à cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade no direito do trabalho, quais sejam: argumentos constitucionais e convencionais.
1. OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE COMO DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
Entender os adicionais de insalubridade e periculosidade na condição de direitos e garantias fundamentais do trabalhador traz consequências importantes no que concerne ao regime jurídico aplicável aos mesmos. Sarlet diz que "os direitos fundamentais – com destaque aqui para os direitos sociais e os direitos dos trabalhadores – têm ocupado uma posição de destaque sem precedentes no contexto da história constitucional brasileira"[3], tanto em termos quantitativos ("número expressivo de direitos expressa e implicitamente consagrados na Constituição"[4]), como qualitativos, ao considerar o regime jurídico-constitucional dos direitos sociais, em geral, e dos direitos dos trabalhadores, em particular.
Quanto ao fato de esses direitos terem sido alçados para o patamar de direitos fundamentais, foi uma escolha do Constituinte. Incluem-se nesse o direito ao trabalho (art. 6º, CF) e o direito dos trabalhadores (art. 7º e seguintes, CF) no capítulo dos direitos sociais, "de tal sorte que poderá falar mesmo em direitos fundamentais dos trabalhadores".[5]
Consequentemente, na medida em que são reconhecidos como direitos fundamentais, os direitos dos trabalhadores deverão ser submetidos ao mesmo regime jurídico-constitucional daqueles. Por isso, desde logo, deve-se atentar para uma particularidade dos direitos fundamentais, qual seja: a fundamentalidade formal e a fundamentalidade material. No caso da primeira, significa dizer que todos os direitos dos trabalhadores insculpidos na CF são, indubitavelmente, direitos fundamentais pela hierarquia jurídica que ocupam, por outro lado, "ao afirmar que são fundamentais todos direitos como tais (como direitos fundamentais!) expressamente consagrados na Constituição não significa que não haja outros direitos fundamentais".[6] Dessa forma, se remete à necessária compreensão da fundamentalidade material dos direitos dos trabalhadores com base em duas cláusulas constitucionais: a cláusula geral de abertura material do catálogo dos direitos fundamentais contida no art. 5º, § 2º, da CF[7] – uma vez que, se aplicada ao gênero direitos fundamentais, aplicar-se-á, também, à espécie direitos fundamentais dos trabalhadores – e a cláusula especial de abertura material do catálogo dos direitos dos trabalhadores, consoante art. 7º, caput, da CF, tendo em vista a expressão "além de outros que visem à melhoria de sua condição social".
Por conseguinte, outros direitos poderão ser incluídos no catálogo de direitos fundamentais dos trabalhadores, especialmente aqueles presentes nos tratados de direitos humanos, por exemplo, nas Convenções da OIT ratificadas pelo Brasil. Assim, é importante "fixar que o reconhecidamente generoso leque de direitos dos trabalhadores constitucionalmente consagrado não é por tal razão (pela sua amplitude) um rol fechado, no sentido de um numerus clausus".[8]
Para dar continuidade à explanação sobre o regime jurídico aplicável aos direitos fundamentais dos trabalhadores, nesse particular, pensando nos adicionais de insalubridade e periculosidade (art. 7º, inciso XXIII, da CF), cabe frisar que, na medida em que os direitos dos trabalhadores são reconhecidos como direitos fundamentais, estarão sujeitos ao regime jurídico desses ou no mínimo equivalente, conforme defendido por Sarlet.[9] Esse pensamento leva em conta a aplicabilidade, a eficácia, a efetividade e a proteção em face do poder de reforma constitucional e dos órgãos infraconstitucionais de modo geral. Para corroborar, Sarlet e Goldschmid enfatizam que a condição de um autêntico direito fundamental "o torna mais robusto em face de eventuais medidas "flexibilizadoras" (para usar o termo da moda), já que os direitos fundamentais são dotados de um regime jurídico qualificado, no sentido de reforçado por um conjunto expresso e implícito de garantias".[10]
Aqui, insere-se a proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores em face da atuação do poder de reforma constitucional, ou seja, "a inclusão dos direitos fundamentais dos trabalhadores (assim como dos direitos sociais previstos no art. 6º, CF) no elenco dos limites materiais à reforma constitucional". Sarlet evidencia ainda que "todos os direitos fundamentais consagrados na CF (mesmo os que não integram o Título II) são, na verdade e em última análise, direitos de titularidade individual, ainda que alguns sejam de expressão coletiva".[11]
No caso dos adicionais de insalubridade e periculosidade, mais do que nunca, é possível visualizar a perspectiva subjetiva, a dimensão individual, tendo em vista que o trabalhador, exclusivamente, afetado por um dos fatos geradores de insalubridade e/ou periculosidade (condições sujeitas a agressões por agentes nocivos à saúde ou à integridade física) terá direito ao respectivo adicional. Resta evidente a merecida proteção da regra constitucional nessa seara, pois visa proteger o indivíduo, a sua dignidade. Não é possível, portanto, conceber um regime jurídico que pudesse abolir esse amparo ao trabalhador.
Em relação à aplicabilidade imediata das normas trabalhistas expressas no texto constitucional, a regra do inciso XXIII do art. 7º, da CF, referente aos adicionais de insalubridade e periculosidade, pode-se recorrer ao disposto no § 1º, art. 5º, da CF, que anuncia a aplicação imediata das normas de direitos fundamentais. Isso porque "este utiliza a formulação genérica 'normas definidoras de direitos e garantias fundamentais', tal como consignada na epígrafe do Título II da CF (Dos Direitos e Garantias Fundamentais)".[12]
De acordo com Sarlet, o referido dispositivo revela que não há como sustentar "uma redução do âmbito de aplicação da norma a qualquer das categorias específicas de direitos fundamentais consagradas em nossa Constituição".[13]
A aplicabilidade imediata traz o reflexo em relação à eficácia direta, o que pode ser extraído da seguinte interpretação do art. 5º, § 1º, da CF, proposta por Sarlet com esteio em Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "o constituinte pretendeu, com sua expressa previsão no texto, evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais, impedindo que 'permaneçam letra morta no texto da Constituição [...]'".[14] [15] Nesse sentido, Sarlet sustenta que a referida norma constitucional "impõe aos órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais"[16].
Independentemente de legislação regulamentadora, as normas de direitos fundamentais vinculam o Estado e os particulares, por isso se diz que possuem eficácia direta. Como exemplo prático, no caso dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, a regra constitucional expressa no inciso XXIII do art. 7º, da CF, por si, vincula o Estado (poder público) e o empregador (particular). Assim sendo, o empregador tem o dever de efetivar esse direito no âmbito da relação de emprego, caso não o faça, o órgão jurisdicional correspondente deverá autorizar a realização desse direito a fim de buscar a máxima efetividade do mesmo no caso concreto.
Delgado apregoa que "o reconhecimento da estrutura e eficácia jurídicas dos direitos fundamentais do trabalho, no caso brasileiro, não significa atestar sua efetividade – em síntese, sua eficácia social".[17] No caso da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, essa afirmação faz sentido, pois mesmo não havendo vedação expressa na CF, na prática o direito aos referidos adicionais cumulativamente não tem alcançado êxito, ou seja, a almejada eficácia social. Consequentemente, a proteção efetiva desses direitos nos casos concretos resta prejudicada, a despeito do status hierárquico que essas normas jurídicas ostentam no ordenamento jurídico pátrio.
Nessa perspectiva, reconhecer os adicionais de insalubridade e periculosidade como direitos e garantias fundamentais implica admitir que, apesar da prerrogativa de regime jurídico diferenciado, os institutos ainda demandam necessário reconhecimento na esfera do mundo prático para que seja possível a máxima concretização.
2. ARGUMENTOS JURÍDICOS FAVORÁVEIS À CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE NO DIREITO DO TRABALHO
Deve-se ter presente que, para incidir a norma jurídica referente ao adicional de insalubridade ou de periculosidade, o empregado precisa estar em seu ambiente de trabalho desenvolvendo determinada atividade, que, obviamente, será em local insalubre e/ou perigoso. Isso significa que deverão existir um ou mais fatos geradores para tal, e o que interessa é deixar evidente que são fatos geradores distintos. Nesse sentido, Oliveira destaca que: "o ambiente de trabalho expõe o empregado a riscos, tanto aqueles mais visíveis que afetam a sua integridade física (agentes periculosos) quanto aqueles mais insidiosos que atuam a longo prazo, minando, paulatinamente, sua saúde (agentes insalubres). Os primeiros provocam os acidentes de trabalho, enquanto estes últimos acarretam as doenças profissionais ou do trabalho".[18]
Neste caso, havendo dois fatos geradores ao mesmo tempo, esse trabalhador teria direito a dois adicionais de remuneração, um de insalubridade e outro de periculosidade? Ao empregar a mesma lógica, de que cada fato gerador suscita o direito ao respectivo adicional, não restariam dúvidas, pois o próprio legislador utilizou esse critério do fato gerador para haver a incidência da norma jurídica, como também a estratégia denominada "monetização do risco", explicada por Oliveira como "recompensa maior pela exposição aos agentes danosos".[19]
Sobre a "monetização do risco", Oliveira explica que foi a estratégia adotada no Brasil, desde 1940, para lidar com o trabalho realizado mediante agentes agressivos. Para demonstrar que encontra presente na legislação vigente, o artigo 192 e o § 1º do art. 193 da CLT dispõem sobre os percentuais para calcular os adicionais devidos. De certa forma, essa explicação preliminar poderia ser entendida como um primeiro argumento e poderia até ser suficiente, não sendo necessário ampliar o rol argumentativo para defender a tese favorável à cumulação dos referidos adicionais de insalubridade e de periculosidade. No entanto, ao considerar que na realidade do mundo do trabalho, apesar da "monetização do risco", ainda tem prevalecido o entendimento de não reconhecer o direito do trabalhador a cumular ambos adicionais, prossegue-se com a apresentação de outros argumentos amparados no ordenamento jurídico brasileiro.
Com o propósito de organizar didaticamente, os argumentos serão apresentados respeitando a seguinte ordem: argumentos constitucionais e convencionais.
2.1 Argumentos constitucionais
Abordar argumentos constitucionais não é uma tarefa fácil, pois a simples apresentação das normas constitucionais não é satisfatória, é preciso realizar uma análise a respeito delas para aclarar a escolha do Constituinte, assim como para buscar uma compreensão mais adequada para o texto disposto na Constituição Federal. Por isso, neste primeiro momento, a reflexão estará centrada no artigo 7º, incisos XXII e XXIII, da CF. Cabe destacar a disposição constitucional do caput do artigo 7º e dos citados incisos: "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".[20]
Esse dispositivo se encontra posicionado no Capítulo II – Dos Direitos Sociais, que, por sua vez, está contido no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, o que demonstra por si que os direitos dos trabalhadores foram inseridos no catálogo de direitos e garantias fundamentais, escolha do legislador corroborada pela doutrina. Nesse aspecto, Santos Júnior destaca que "a discussão a respeito da eficácia dos direitos fundamentais ganha importância a partir da Constituição de 1988, em razão da norma constante no seu art. 5º, § 1º, já que inexistia comando similar nas Constituições anteriores"[21], que dispõe o seguinte: "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".[22] Sarlet sustenta "a aplicabilidade imediata (por força do art. 5º, § 1º, de nossa Lei Fundamental) de todos os direitos fundamentais constantes do Catálogo (arts. 5º a 17), bem como dos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais".[23]
Desse modo, os comentários doutrinários anteriores criam as bases necessárias para demonstrar o argumento constitucional referente à fundamentalidade formal dos direitos dos trabalhadores, tendo em vista que a aplicabilidade imediata é um reflexo dessa característica. Sarlet explica que: "a fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos, devidamente adaptados ao nosso direito constitucional pátrio: a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, de tal sorte que – neste sentido – se cuida de direitos de natureza supralegal; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), [...] c) por derradeiro, cuida-se de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades públicas e privadas (art. 5º, § 1º da CF)".[24]
Em relação aos aspectos decorrentes da fundamentalidade formal, destaca-se a posição hierárquica desses direitos fundamentais no ordenamento jurídico, os limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas), bem como, cabe repetir, a aplicação imediata e eficácia direta em relação ao poder público e a particulares.
Nesse contexto, depreende-se que apesar de as regras específicas da CLT cuidarem da regulamentação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda assim as normas constitucionais deverão prevalecer não somente pelo status constitucional, mas, sobretudo, pela natureza supralegal dos referidos direitos fundamentais. Isso pode ser confirmado pela fundamentação do julgado do TST, ou seja, "a prevalência das normas constitucionais e supralegais sobre a CLT".[25]
Além disso, o relator, ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, elucidou na decisão que "a previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988"[26], pois a CF, "em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária".[27]
Quando considerada a aplicabilidade imediata das regras relativas aos direitos dos trabalhadores, é possível extrair do texto constitucional a possibilidade da cumulação dos adicionais em questão, pois, não existe qualquer ressalva na CF quanto à cumulação dos adicionais, ou seja, não é vedada. Além disso, no juízo do ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, "a regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma".[28]
A decisão do TST acolheu ainda a existência de fatos geradores diferentes. Bezerra Leite tem o mesmo posicionamento evidenciado no julgado do TST, pois enfatiza que "se o ambiente do trabalho é duplamente mais arriscado para a saúde, a vida e a segurança do trabalhador, ou seja, a sua atividade laboral lhe assegura o direito a dois adicionais, não faz sentido ele receber apenas um adicional".[29] O autor refere que não há bis in idem para o empregado, em sua opinião, o que existe é "uma vantagem econômica desproporcional para o empregador".[30]
No que concerne ao § 2º, art. 193, da CLT, Bezerra Leite entende que a cumulação dos adicionais é autorizada por intermédio de uma interpretação teleológica[31] da regra. Cabe aduzir a interpretação sistemática que fornece respaldo para lembrar que "a Constituição é responsável pela unidade do sistema, ao passo que a harmonia é proporcionada pela prevenção ou pela solução de conflitos normativos".[32] Nesse sentido, Barroso alerta que: "no que diz respeito ao direito infraconstitucional, as normas incompatíveis ficam automaticamente revogadas; já as que são compatíveis são revivificadas, passando a viger sob novo fundamento de validade e, consequentemente, sujeitas a novas dimensões de sentido".[33]
À luz da interpretação sistemática, ao defender a tese favorável à cumulação dos adicionais de remuneração por atividades insalubres e perigosas, mais uma vez verifica-se que o § 2º, art. 193, da CLT não foi recepcionado pela CF. Assim sendo, o preceito celetista não deve prevalecer no que concerne ao direito à cumulação dos referidos adicionais, e essa inaplicabilidade decorre quando as regras relativas à matéria são submetidas à interpretação sistemática.
2.2 Argumentos convencionais
No contexto dos argumentos convencionais, no primeiro momento, resgata-se o artigo 8º da CLT por identificá-lo de suma relevância na condição de expoente das fontes do Direito do Trabalho. Conforme seu caput: "as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".[34]
O que interessa desse artigo é ressaltar que a própria CLT reconhece o direito comparado como fonte do direito material do trabalho. Embora tal dispositivo seja relacionado às fontes subsidiárias, haja vista a expressão "na falta de disposições legais ou contratuais", entende-se que no caso da matéria em debate, ao defender que o § 2º, art. 193, da CLT não foi recepcionado pela CF, poderá surgir dúvidas em relação à lacuna quanto à regulamentação da matéria, apesar de esse não ser o entendimento neste estudo, por considerar a aplicabilidade imediata das regras do art. 7º da CF. Não obstante, com a referência do art. 8º da CLT, a interpretação e aplicação de normas do direito comparado poderão ser viabilizadas, caso necessário.
Assim sendo, além das Convenções internacionais ratificadas pelo Brasil, as Convenções da OIT não ratificadas[35] podem, do mesmo modo, ser aplicadas por constituírem fontes do direito material do trabalho, desde que atenda a dois critérios: não haja norma de Direito Interno pátrio regulando a matéria, por causa do caráter subsidiário das mesmas, e possibilitem melhoria para os trabalhadores.
Como argumento convencional, propriamente dito, cabe fazer referência à cláusula geral de abertura do catálogo dos direitos fundamentais pelo §2º, art. 5º, da CF, cujo texto dispõe o seguinte: "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".[36] À luz do referido dispositivo constitucional, as Convenções Trabalhistas adquirem status supralegal, tendo em vista a matéria de direitos humanos, podendo ainda alçar o status de Emenda Constitucional, caso sejam aprovadas no Congresso Nacional pelo rito do § 3º, art. 5º, da CF.[37]
No juízo de Oliveira, a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, ao introduzir o § 3º no art. 5º da CRFB/1988, valorizou os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos, por conceder status de Emenda Constitucional a esses atos internacionais.
A partir dessa mudança do Texto Constitucional, em 2008, a jurisprudência do STF foi alterada, pois a Corte Suprema acabou por atribuir "status normativo diferenciado aos Tratados e Convenções internacionais ratificados pelo Brasil sobre direitos humanos"[38], qual seja, de supralegalidade.
Diante dessas alterações no contexto do Direito Interno, as Convenções da OIT ratificadas antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 ostentam no Brasil natureza supralegal, por conseguinte afastam a aplicação da legislação ordinária ou complementar com elas conflitantes. Desse modo, na hierarquia normativa, essas Convenções ocupam um espaço intermediário entre a Constituição e a lei ordinária, tendo status infraconstitucional e supralegal. Por outro lado, as Convenções ratificadas após 1º de janeiro de 2005[39], nos moldes do § 3º do artigo 5º da Constituição, são equiparadas a Emendas Constitucionais.[40]
Nesta análise, o que interessa é verificar as consequências decorrentes do status de supralegalidade em relação à eficácia e aplicabilidade das Convenções no ordenamento jurídico pátrio. Assim, primeiramente, importa considerar a fundamentalidade material dos direitos fundamentais na Constituição de 1988, pois é justamente "por intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º, § 2º, da CF) que a noção da fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, apenas materialmente fundamentais".[41] Dessa forma, pode-se afirmar que uma consequência da supralegalidade das Convenções é o fato de suas normas serem reconhecidas como direitos fundamentais no Direito Interno, mesmo que não escritos na Constituição, em função da fundamentalidade material dos direitos fundamentais.
Outra consequência diz respeito ao controle de convencionalidade, ou seja, a possibilidade de verificar "a compatibilidade do direito doméstico com os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no país".[42] Para Mazzuoli, "o fato de serem os tratados internacionais (notadamente os de direitos humanos) imediatamente aplicáveis no âmbito do direito doméstico, garante a legitimidade dos controles de convencionalidade e de supralegalidade das leis no Brasil"[43], o que corrobora a abordagem anterior referente à fundamentalidade material que permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto.
E quando ocorre conflito de normas entre a Convenção da OIT e as leis nacionais? Nesse caso, Mazzuoli responde o seguinte: "havendo conflito entre uma convenção internacional do trabalho ratificada e as leis internas nacionais, deverá prevalecer a norma mais favorável ao ser humano".[44] Para dar respaldo a essa afirmação, o § 8º do art. 19 da Constituição da OIT prescreve o seguinte: "Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação".[45]
Com base nessa compreensão, fica, portanto, delineado o argumento convencional relativo à aplicação das convenções internacionais nº 148 e 155 da OIT na seara da cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, por entender ser a norma mais favorável ao trabalhador em contraposição ao § 2º, art. 193, da CLT.
No julgado paradigma sobre a cumulação dos adicionais em tela, destaca-se que a 7ª Turma do TST entende que com a introdução no ordenamento jurídico brasileiro das Convenções Internacionais com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos supralegal, como decidido pelo STF, fica prejudicada a aplicabilidade das disposições da CLT no que concerne à cumulação dos referidos adicionais. Nesse particular, a incorporação das Convenções da OIT nº 148 e 155 consagram a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho, levando-se em conta os riscos para a saúde, decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Outro aspecto evidenciado na ementa diz respeito à jurisprudência consolidada do STF, ou seja, o entendimento de que existe um "efeito paralisante das normas internas em descompasso com os tratados internacionais de direitos humanos".
Evidentemente, outros fundamentos foram postos nas decisões, e um deles diz respeito a não aplicação do dispositivo celetista, tendo em vista que essa conclusão ficou expressa, conforme destacado: "não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT", "assim, não se aplica mais a mencionada norma da CLT, sendo possível o pagamento conjunto dos adicionais de insalubridade e de periculosidade".[46]
Para finalizar, frisa-se que, ao considerar as Convenções nº 148 e 155, em particular os artigos 8, itens 3 e 11, item b, relativos aos riscos profissionais decorrentes da exposição simultânea a fatores, substâncias ou agentes nocivos no ambiente de trabalho, ao entender que podem ser tanto riscos à saúde quanto à integridade física e ao analisar o regramento da CF sobre a matéria, especialmente, os incisos XXII e XXIII do art. 7º, como também o caput, por ser considerado cláusula especial de abertura material aos direitos dos trabalhadores, verifica-se à luz do controle de convencionalidade que a cumulação é cabível e que isso não apenas não conflita com a CF como está com ela afinado. Além disso, a CF não diz expressamente que é cumulável, isso é cogente, mas não veda, de modo que se impõe a interpretação sistemática com outros dispositivos, incluindo as Convenções.
A discussão sobre a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade demonstrou ser pertinente e de fundamental importância, por colocar em xeque a possibilidade de supressão de direitos do empregado em face da "força" do empregador, que poderá se esquivar do cumprimento de determinadas obrigações, no caso, o pagamento dos referidos adicionais quando da ocorrência de fatos geradores distintos que propiciem tal cumulação.
Diante do impasse entre os interesses do empregador e a realidade do empregado, o primeiro tem o dever de proteger o segundo no âmbito de sua empresa, ou seja, a quem o empregado é subordinado na relação de emprego. Portanto, deverá cumprir o pagamento das parcelas devidas ao empregado por desenvolver atividades laborais, ao mesmo tempo, em ambiente insalubre e perigoso, ou utilizar meios para evitar a exposição do trabalhador a tais condições de riscos à saúde e à vida.
A compreensão sobre os adicionais de insalubridade e periculosidade como direitos e garantias do trabalhador possibilitou visualizar a matéria em debate à luz da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, o que trouxe consequências importantes em relação ao entendimento de que as regras do art. 7º da CF têm o condão de afastar o dispositivo da CLT, tendo em vista a aplicabilidade imediata e a eficácia direta em relação ao Estado e aos particulares (no caso o empregador). Não obstante, a efetividade será alcançada ao maximizar a eficácia, ou seja, atingir a eficácia social, que, no caso em tela, diz respeito à cumulatividade dos adicionais, propriamente dita.
Em que pesem posições jurisprudenciais contrárias à cumulação dos adicionais, no sentido de acolher a regra celetista (§ 2º, art. 193), entre a desvantagem econômica para o empregador e a tutela ao empregado, logicamente, deverá prevalecer o direito ao recebimento dos adicionais devidos por parte do trabalhador. Além disso, o pagamento ao empregado torna-se devido em função da finalidade das normas constitucionais (art. 7º, inciso XXII e XXIII) que sobrepõem ao interesse do empregador, bem como pela prevalência das normas internacionais[47] concernentes ao meio ambiente de trabalho, saúde e segurança, tendo em vista, sobretudo, o controle de convencionalidade que visa compatibilizar as normas do Direito Interno com as do Direito Internacional.
Conclui-se pela possibilidade de haver a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade no Direito do Trabalho, o que restou evidenciado mediante os argumentos jurídicos constitucionais e convencionais. Por outro lado, como reflexão preliminar, fica consignada que na impossibilidade de o empregador custear a cumulação, ele não deverá permitir que o empregado execute suas atividades laborais em ambiente que contenha mais de um fato gerador que dê ensejo à cumulação dos adicionais. Por fim, destaca-se que a construção argumentativa realizada neste estudo é válida para os casos em que o empregado esteja exposto, simultaneamente, a vários agentes nocivos no ambiente de trabalho, sejam insalubres ou perigosos.
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.
______. Os direitos dos trabalhadores como direitos fundamentais na Constituição Federal Brasileira de 1988. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MELLO FILHO, Luiz Philippe Vieira de; FRAZA?O, Ana de Oliveira (Coords.). Diálogos entre o direito do trabalho e o direito constitucional: estudos em homenagem a Rosa Maria Weber. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 15-73.
______. GOLDSCHMID, Rodrigo. A assim chamada abertura material do catálogo de direitos fundamentais: uma proposta de aplicação às relações de trabalho no Brasil. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 17, nº 17, p. 25-42, jan./jun. 2015.
[1] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 76 – Adicionais de insalubridade e periculosidade. Acumulação. Impossibilidade. Publicada em setembro de 2015. Disponível em: Acesso em: 17 maio 2016.
[2] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 1072-72.2011.5.02.0384. Data de julgamento: 24/09/2014, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014. Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br /jurisprudencia/190543608/recurso -de-revista-rr-7761220115040411. Acesso em: 07 abr. 2016.
[3] SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos dos trabalhadores como direitos fundamentais na Constituição Federal Brasileira de 1988. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MELLO FILHO, Luiz Philippe Vieira de; FRAZA?O, Ana de Oliveira (Coords.). Diálogos entre o direito do trabalho e o direito constitucional: estudos em homenagem a Rosa Maria Weber. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 15-16.
[4] SARLET, op. cit., p. 16.
[5] SARLET, op. cit., p. 22.
[6] SARLET, op. cit., p. 24.
[7] "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte" (§ 2º, art. 5º da CF).
[8] SARLET, op. cit., p. 33.
[9] "[...] a defesa da tese de que no âmbito da CF os direitos fundamentais dos trabalhadores foram contemplados com um regime jurídico-constitucional em princípio equivalente ao dos demais direitos fundamentais" (SARLET, op. cit., p. 31).
[10] SARLET, Ingo Wolfgang; GOLDSCHMID, Rodrigo. A assim chamada abertura material do catálogo de direitos fundamentais: uma proposta de aplicação às relações de trabalho no Brasil. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 17, nº 17, p. 25-42, jan./jun. 2015. p. 26.
[11] SARLET, op. cit., p. 59.
[12] SARLET, op. cit., p. 36.
[13] SARLET, op. cit., p. 36.
[14] FERREIRA FILHO apud SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos dos trabalhadores como direitos fundamentais na Constituição Federal Brasileira de 1988. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MELLO FILHO, Luiz Philippe Vieira de; FRAZA?O, Ana de Oliveira (Coords.). Diálogos entre o direito do trabalho e o direito constitucional: estudos em homenagem a Rosa Maria Weber. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 41. [Grifo nosso.]
[15] SARLET, op. cit., p. 41.
[16] SARLET, op. cit., p. 42.
[17] DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, nº 2, 2007. p. 14. Disponível em: . Acesso em: 25 maio 2016.
[18] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2011. p. 153.
[19] OLIVEIRA, op. cit., p. 154.
[20] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 9 mar. 2016.
[21] SANTOS JÚNIOR, Rubens Fernando Clamer dos. A eficácia dos direitos fundamentais dos trabalhadores. São Paulo: LTr, 2010. p. 56-57.
[22] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 09 mar. 2016.
[23] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. p. 271.
[24] SARLET, op. cit., p. 75.
[25] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 1072-72.2011.5.02.0384. Data de julgamento: 24/09/2014, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014. Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/ jurisprudencia/190543608/ recurso-de-revista-rr-7761220115040411. Acesso em: 7 abr. 2016.
[29] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 415.
[30] LEITE, op. cit., p. 415.
[31] "O direito não é um fim em si mesmo, e todas as formas devem ser instrumentais. Isso significa que o Direito existe para realizar determinados fins sociais, certos objetivos ligados à justiça, à segurança jurídica, à dignidade da pessoa humana e ao bem-estar social" (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 296).
[32] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 295.
[33] BARROSO, op. cit., p. 295.
[34] BRASIL. Presidência da República – Casa Civil. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso em: 19 mar. 2016.
[35] Posicionamento do TST acerca da possibilidade de aplicação de Convenções da OIT não ratificadas pelo Brasil, esclarecido (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RODC-30900-12. 2009.5.15.0000. Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado; Data de Julgamento: 10.08.2009; Seção Especializada em Dissídios Coletivos; Data de Publicação: DEJT 04.09.2009).
[36] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/Constituicao/ Constituicao.htm. Acesso em: 9 mar. 2016.
[37] Lembrando que o referido dispositivo constitucional foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004.
[38] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2011. p. 82.
[39] Por exemplo, o Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual se equipara à Emenda Constitucional.
[40] OLIVEIRA, op. cit., p. 82.
[41] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. p. 76.
[42] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 148.
[43] MAZZUOLI, op. cit., p. 149.
[44] MAZZUOLI, op. cit., p. 1050.
[45] ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e seu anexo (Declaração de Filadélfia). 1948. Disponível em: http://www.oit brasil.org.br/ sites/default/files/topic/decent_ work/doc/constituicao_oit_ 538.pdf. Acesso em: 10 abr. 2016.
[46] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 24390520115150018. Publicação: DEJT 04/12/2015. Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/ jurisprudencia/263974862/recurso-de-revista -rr-24390 520115150018. Acesso em: 7 abr. 2016.
[47] ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção nº 148 da OIT. 1998. Disponível em: http://www.oitbrasil.org.br/node/500. Acesso em: 20 maio 2016; ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção nº 155 da OIT. 1998. Disponível em: http://www.oitbrasil. org.br/node/504. Acesso em: 20 maio 2016.