A "infeliz" validação do Protesto de Certidões de Dívida Ativa Tributária pelo STF - Artigos | Carta Forense
TRIBUTÁRIO A "infeliz" validação do Protesto de Certidões de Dívida Ativa Tributária pelo STF
03/01/2017 por Daniel Moreti
Tem sido praxe, nos últimos anos, a utilização pela Fazenda Pública de um meio inusitado para "exigência" do crédito tributário, a saber: o protesto das certidões de dívida ativa tributária, conforme autorizado pela Lei nº 12.767/2012, que altera a Lei nº 9.492/1997, incluindo as certidões de dívida ativa entre os títulos sujeitos a protesto.
Não obstante a existência de inúmeros questionamentos pela via difusa de controle de constitucionalidade, a Confederação Nacional da Indústria – CNI propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5.135 – perante o STF, questionando a adequação da autorização legal à Constituição.
A argumentação veiculada na ADI, em suma, abrangeu dois pontos:
a) O primeiro de ordem formal, pois o parágrafo único, do art. 1º da Lei nº 9.492/1997, com redação dada pela Lei nº 12.767/2012, que autoriza o protesto das certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, foi inserido por emenda em medida provisória (MP nº 557/2012), o que seria vedado.
b) O segundo ponto ataca a aludida autorização ao protesto das certidões de dívida ativa no aspecto material. Nesse ponto, sustentou-se que o protesto possui três espécies, a saber: i) a constituição de prova plena, pública e solene do descumprimento de obrigações cambiárias, a fim de assegurar o exercício do direito de regresso, em face dos coobrigados cambiais, além da interrupção da prescrição; ii) a comprovação da impontualidade do devedor empresário para requerimento de sua falência; iii) comprovar o inadimplemento de obrigações constantes de títulos de dívida em geral, cujo objetivo é tornar pública a impontualidade do devedor nos pagamentos de títulos da dívida, acarretando-lhe o abalo de crédito, coagindo-o a pagar. Essa finalidade já era atingida, de forma secundária, pelo protesto comum e pelo protesto falimentar.
Dessa forma, o protesto da certidão de dívida ativa não teria qualquer afinidade com o protesto comum ou falimentar, pois a CDA não traduz figuras de coobrigados nos termos do direito comercial e já possui força executiva e não seria útil para fins falimentares, uma vez que o pedido de falência pela Fazenda Pública tem sido afastado no âmbito do Poder Judiciário, por falta de interesse de agir (STJ, RE 164.389).
Concordamos integralmente com os fundamentos lançados na referida ADI, pois a única finalidade do protesto da CDA é a coação do devedor a pagar, já que o protesto leva uma informação ao mercado que implica na restrição ao crédito do contribuinte protestado, dificultando (senão impedindo) o exercício da atividade econômica.
Infelizmente, há pouco mais de um mês, o STF julgou a aludida ADI 5.135, decidindo que a utilização do protesto pela Fazenda Pública para promover a cobrança extrajudicial é constitucional e legítima. Ora, com o devido respeito, é totalmente desacertada a decisão do STF.
Não obstante os argumentos lançados pela CNI na ADI 5.135, é certo que o protesto das certidões de dívida ativa tributária caracteriza um desvio de finalidade, por ser meio incompatível e desnecessário à cobrança do crédito tributário, além de violar o princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade, conforme sustentam alguns doutrinadores), tida como a dimensão substantiva do devido processo legal, caracterizando nítida sanção política.
Para mensuração do atendimento do princípio da razoabilidade, três critérios são observados: a) adequação entre os meios e os fins almejados; b) necessidade, que implica a verificação acerca da existência de meios menos gravosos ao administrado; c) proporcionalidade em sentido estrito, que corresponde à ponderação entre os benefícios e as restrições de direitos oriundos do ato, a fim de verificar se estas últimas são justificadas ou compensadas pelo benefício que acarreta.
Analisado sob tal perspectiva, o protesto da certidão de dívida ativa tributária não atende ao critério necessidade, pois há inúmeros meios para exigência do crédito tributário com menor prejuízo à atividade econômica do contribuinte, vale dizer, o crédito tributário, que compõe o patrimônio público, é dotado de inúmeras garantias e privilégios e de meio especial para cobrança forçada, a saber: a ação de execução fiscal, prevista pela Lei nº 6.830/80. Também não atende à proporcionalidade em sentido estrito, pois ainda que por meio da coação ilegal decorrente do protesto o fisco logre êxito no recebimento dos tributos devidos pelo contribuinte, os prejuízos de caráter geral que dele decorrem são maiores do que o benefício oriundo do eventual recebimento do crédito tributário pelo fisco, pois o contribuinte, que teve o título protestado, terá seu nome comprometido no mercado, cessando qualquer possibilidade, por exemplo, de compra a prazo, obtenção de crédito bancário etc.
Tem-se, assim, mecanismo utilizado pelo fisco, com o nítido caráter de sanção política, como forma indireta de obrigar os contribuintes ao pagamento de tributos, em completo desrespeito às garantias constitucionais.
Tal medida pode dificultar e até mesmo inviabilizar as atividades econômicas dos contribuintes, resultando em prejuízo a toda coletividade, pois atinge a capacidade de solvibilidade do contribuinte para com seus fornecedores, funcionários e até mesmo o pagamento de tributos que vierem a incidir sobre fatos futuros.
Com a mencionada decisão, a Egrégia Corte Suprema fez tábula rasa de princípios constitucionais essenciais, homologando uma perigosa forma de atuação da Administração Tributária que, por ser nitidamente contrária à razoabilidade, caracteriza nítida sanção política e significa perigoso passo para a ruptura do Estado Democrático de Direito.
Infeliz decisão! Não se pode permitir que o fisco aja a qualquer custo sob a justificativa de receber o crédito tributário, pois, se assim o for, toda a estrutura de direitos e garantias construída durante séculos e sob duras penas restará violada.
O Estado-fisco deve encontrar limitações não apenas em face do quantum cobrado a título de tributo, mas também em relação à forma de fazê-lo.
Todavia, o órgão do qual se espera, em razão de sua função constitucional, a coibição de tais atos odiosos praticados pela Administração Tributária, não o fez.
Péssima notícia para a segurança jurídica e para o Estado Democrático de Direito!
Advogado. Doutor e Mestre em Direito Tributário. Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário. Supervisor Acadêmico do Curso de Especialização em Advocacia Tributária da EBRADI. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. daniel@fmsassociados.com.br