Conteúdo Jurídico | Da fixação de "astreintes" em face da Fazenda Pública à luz do princípio da proporcionalidade
Da fixação de "astreintes" em face da Fazenda Pública à luz do princípio da proporcionalidade
por: Thiago Carneiro de Santana Santos
Resumo: As "astreintes" se destacaram como a mais utilizada das medidas de apoio, gerando a preocupação pelo seu uso indiscriminado em face da Fazenda Pública, visto que inobstante sejam de duvidável efetividade, têm sido causa de enriquecimento sem causa dos autores/exequentes e de endividamento do Ente Público.
Palavras-Chave: Obrigação de Fazer - Multa cominatória – Princípio da Proporcionalidade – Fazenda Pública – Inadequação.
Abstract: The " astreintes " ( punitive fine ) , stood out as the most used of support measures , generating concern for their indiscriminate use in the face of the Treasury , as regardless of whether it is of doubtful effectiveness , it has been the cause of unjust enrichment of the authors / exequentes and indebtedness of Public Ente.
Keywords: Obligation to Make - Fine injunction - Principle of Proportionality - Treasury - Inadequacy.
Sumário: 1. Introdução. 2. Da inadequação da aplicação de "astreintes" à Fazenda Pública. 3. Conclusão.
Logo após a geração, estruturação e funcionamento do ente estatal surgem as primeiras tensões entre o Poder Público e o Povo que lhe é subjacente. Estas, por sua vez, eram inicialmente decorrentes do abuso do poder estatal que culminava na aniquilação das liberdades públicas, levando, através de eventos revolucionários, sobretudo a Revolução Francesa, à cristalização dos direitos fundamentais de primeira geração, que se caracterizam por criar limites ao Estado frente aos cidadãos, tais como: o direito à propriedade e à intimidade.
Entretanto, como dito, tais conquistas apenas limitavam o Poder mas não representavam ganhos existências à população, de sorte que novamente a história foi a força motriz do Direito, diante das terríveis condições de trabalho e opressão econômica que emergiram no século XIX e início do século XX, passando-se ao questionamento da ideologia liberal.
O problema passa a ser a omissão do Estado diante um cenário de gritante desigualdade material. Autores como Charles Fourier, Robert Owen e Luis Blanc, Marx e Engels, destacaram-se, seja por seu socialismo utópico, seja pelo socialismo científico.
A ordem do dia passou a ser a crítica ao individualismo exacerbado, à "mais valia", à exploração do capital sobre o trabalho e o destaque a luta de classes. Tais fatores desempenharam um papel fundamental para o nascimento dos direitos do trabalhador, da igualdade material e da intervenção Estatal na economia.
No Brasil, a ideologia do Estado do Bem-Estar social encontra-se explicitada, sobretudo no art.3º da Constituição Federal, vejamos:
É justamente com a consolidação e efetivação dos Direitos Sociais, ou de segunda geração, que chegamos especificamente ao tema do presente articulado. Isso porque, a Constituição da República Federativa do Brasil, impõe à União, Estados e aos Municípios a formulação, implementação e execução de diversas Políticas Públicas, às quais, conforme o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, podem ser cobradas judicialmente, quando constatadas omissões injustificadas.
Nesse novo cenário, as "astreintes" (multa cominatória), se destacaram como a mais utilizada das medidas de apoio, gerando a preocupação pelo seu uso indiscriminado em face da Fazenda Pública, visto que inobstante seja de duvidável efetividade, tem sido causa de enriquecimento sem causa dos autores/exequentes e de endividamento do Ente Público.
É importante salientar que tal ente não se confunde com o Poder Político que o governa e que o Erário a este não pertence.
Perceba-se que ao se aumentar o passivo de uma Pessoa Jurídica de Direito Público, sob o mero argumento da desobediência da ordem judicial incorre-se no equívoco de presumir que o Estado possui vontade própria e que deliberadamente não cumpriu a tutela mandamental, quando em verdade o descumprimento ocorre ou por deficiência de gestão, por entraves de índole administrativa (como, por exemplo, licitações desertas) ou mesmo por defeitos da própria decisão judicial (prazos curtos, obrigações demasiadamente genéricas, etc).
Tais posturas decorrem de um processo psicológico de redução do Estado à Gestão e da dificuldade de nos reconhecermos como parte integrante e sobretudo, financiadora, da Unidade Política. Absorvemos demais a ideia de Democracia Representativa, de modo a deixar em segundo plano o fato de que o todo Poder Emana do Povo, que também constitui o Estado e é por este responsável.
É por isso, que a aplicação indiscriminada de "astreintes" está longe de ser a panaceia dos problemas da ineficácia do Catálogo Constitucional de Direitos.
Tem-se, pois, que não se pode atribuir eventual demora no cumprimento do decisum a má vontade da Administração para com as ordens emanadas do Judiciário, tampouco ao desleixo de seus agentes.
Ao contrário, todos os órgãos dão prioridade e imprimem celeridade no atendimento dos comandos judiciais.
O TRF da 5ª Região, por sua vez, não discrepa desse entendimento. Sendo assim, vale a pena transcrever decisão proferida pelo Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima no Agravo de Instrumento n° 52497- SE (2003.05.00.031894-5):
Assim, a aplicação das "astreintes" contra a Fazenda Pública não se mostra adequada, na medida em que estas funcionam como meio coercitivo indireto para que o devedor cumpra a obrigação de fazer no prazo assinado.
Dado ao seu caráter nitidamente punitivo, e não compensatório, a sua aplicação contra a Fazenda Pública, representante da coletividade, consubstancia uma verdadeira socialização da punição, o que é inconcebível.
Por outro lado, há que se ressaltar que o administrador público submetido que está ao princípio da legalidade (art. 37 da CF/88), não tem outra opção para agir, senão o cumprimento da lei e, se deixar de cumprir uma ordem judicial injustificadamente, poderá vir a ser responsabilizado administrativamente e penalmente por isso.
É sabido que as "astreintes" não estão limitadas ao valor da obrigação principal, pois não se confundem com a cláusula penal do Direito Civil, por esta razão, caso o ente público demorasse 30 (trinta) dias além do prazo de cumprimento já seria responsável pelo teto de R$ 6.000,00 (seis mil reais) e ainda teria o gasto de R$ 2.000,00 (dois mil reais), totalizando R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Ora, à primeira vista, os defensores de um ativismo judicial monocromático nos diriam que caso o Estado estivesse preocupado com o gasto excessivo e desnecessário deveria ter cumprido a decisão no prazo. Entretanto, como abordamos na introdução, não estamos diante de um ser dotado de vontade real e capacidade de autodeterminação.
Para piorar, o Patrimônio Público é formado não só de receitas originárias, mas dos tributos pagos por toda sociedade, de sorte que o julgador não deve estar alheio à realidade que circunda o seu campo de decisão. Perceba-se que a mesma decisão poderia ser prolatada do seguinte modo: condeno o ente público a fornecer o medicamento tal, no prazo de 10 dias, sob pena de ser sequestrado o valor necessário à sua aquisição. Intime-se desde já o autor para apresentar 3 (três) orçamentos e na sequência a Fazenda Pública para se manifestar.
Ora, se é possível prevenir o endividamento do Estado, do qual tanto faz parte o Poder Executivo quanto o Judiciário, porque dar margem ao esvaziamento dos cofres públicos. Noutro prisma, qual seria a decisão mais eficiente? Sem dúvida, a segunda pois assegura o provimento judicial postulado sem possibilitar o enriquecimento sem causa do autor.
É de bom alvitre salientar que na aplicação de eventual medida de apoio deve-se levar em consideração os princípios da proporcionalidade e da menor onerosidade do devedor. Dentro do âmbito principiológico-constitucional, a proporcionalidade, ocupa papel de destaque, na proteção dos direitos fundamentais e também na harmonização de interesses, até mesmo entre princípios e direitos fundamentais.
Gilmar Mendes, comentando o modelo alemão, assevera que "A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no Direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa."
Ante ao fato do erário ser formado de considerável parcela das riquezas da Sociedade, os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário possuem a responsabilidade pela sua preservação, devendo o juiz considerar a proporcionalidade não só quantificação da multa cominatória, mas atentar para a sua adequação à situação posta sob apreciação, de modo que se houver solução menos onerosa à satisfação do direito reconhecido pelo juízo esta deve ser obrigatoriamente adotada.
Thiago Carneiro de Santana Santos, o autor
Procurador do Município de Aracaju (SE), Advogado, Especialista em Direito Tributário e Direito Público. Site: www.carneiroevieira.com.br
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, Thiago Carneiro de Santana. Da fixação de "astreintes" em face da Fazenda Pública à luz do princípio da proporcionalidade Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 25 out 2021. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/45827/da-fixacao-de-quot-astreintes-quot-em-face-da-fazenda-publica-a-luz-do-principio-da-proporcionalidade. Acesso em: 25 out 2021.