Educação privada em tempos de crise sanitária: a quem interessa a redução de ofertas ao consumidor?
Andrey Vilas Boas de Freitas e Pedro Aurélio de Queiroz Pereira da Silva*
18 de junho de 2020 | 17h10
Andrey Vilas Boas de Freitas e Pedro Aurélio de Queiroz Pereira da Silva. FOTOS: DIVULGAÇÃO
O enfrentamento da pandemia do coronavírus (covid-19) e a declaração da ocorrência do estado de calamidade pública no Brasil trouxeram enormes desafios para o direito. No âmbito consumerista, particularmente, os pilares que sempre sustentaram este microssistema passam por necessária ressignificação diante de uma realidade rapidamente mutável e de fatores imprevisíveis e excepcionais não observados em tempos de normalidade.
Nesse sentido, medidas de isolamento impostas pelo Poder Público trouxeram dúvidas relacionadas à prestação de serviços. Mais especificamente, no caso dos serviços educacionais, há verdadeiro embate quanto ao pagamento de mensalidades. De modo bastante preocupante, surgiram diversas propostas legislativas "miraculosas" impondo descontos mínimos compulsórios em valores de mensalidades escolares que variam de 20% a 50% do valor[1]. O tema já foi objeto de diversas Notas Técnicas, não apenas da Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), mas também do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e de PROCONS estaduais.[2]
A primeira indagação que surge refere-se à constitucionalidade dessas medidas extremas. É bem verdade que a constitucionalidade é duvidosa, como evidenciou decisão recente do TJRJ (Processo 0120089-49.2020.8.19.0001) colocando em risco justamente quem se pretende proteger e lançando por terra grande parte dos esforços realizados em praticamente três décadas de existência de nosso Código de Defesa do Consumidor.
Com efeito, descontos compulsórios em mensalidades escolares impostos sem negociação entre fornecedores e consumidores não apenas reduzem incentivos a investimentos, como também afetam a inovação e a oferta de melhores serviços pelos agentes econômicos. Pode-se dizer que, na prática, equivalem a outras medidas já consideradas ilegais pelos Tribunais brasileiros e que, não por acaso, também tem sido buscadas como "soluções mágicas" em tempos de pandemia tais como o tabelamento de preços[3]i. Em comum com o tabelamento, a imposição unilateral de descontos baseia-se em uma visão imediatista supostamente "pró-consumidor" que procura controlar "lucros excessivos" e "custos" dos fornecedores por meio de mecanismos normativos já utilizados no passado que, como se sabe, não foram bem-sucedidos.
Em que pese a boa intenção de nossos legisladores, tais propostas, no médio e longo prazo, poderão representar uma situação muito pior para os próprios consumidores, pois, não raro, acarretam redução da oferta, preços maiores, maior concentração de mercado, menos opções de escolha, serviços de qualidade inferior, aumento do desemprego e redução da arrecadação tributária. Dito de outro modo, constituem remédio errado e com gravíssimos efeitos colaterais, os quais, ao invés de "curar" acabam "matando" o paciente e contribuindo para agravar, ainda mais, a crise econômica.
Nesse sentido, vale observar que alguns operadores do direito ignoram a entrada em vigor da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica instituída pela Lei 13.874/19 (LLE). As diversas propostas de descontos não observaram a necessidade de análise de impacto regulatório prévio, tal como previsto na LLE (art. 5º). A AIR procura perquirir, de forma detalhada, os efeitos possíveis resultantes de uma determinada tomada de decisão, com o objetivo de torná-la o menos prejudicial possível.[4] Afinal, quais seriam os impactos em termos de políticas públicas? Quais os impactos em termos de redução na arrecadação tributária que descontos tão elevados provocarão? Como as propostas poderão influenciar a produtividade econômica e levar a demissões de professores e funcionários? Tais perguntas precisam ser respondidas por meio de eventuais estudos de impacto que servem, justamente, para melhor dimensionar riscos e benefícios efetivos das propostas.
O segundo ponto é que o evidente aumento de custos de transação, sem demonstração de benefícios, implica potencial abuso de poder regulatório nos termos do art. 4º, inc. V, da mesma lei. Na mesma linha, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/42), documento jurídico de referência para todos, prevê que as consequências práticas das decisões devem ser consideradas pelo agente público (artigos 20 e 21). De modo surpreendente, nada tem sido contemplado nas propostas.
Defender o consumidor significa traçar políticas públicas pensadas de modo sustentável no médio e longo prazo além de buscar a relação equilibrada entre fornecedores e consumidores. Medidas populistas e irresponsáveis não são adequadas em um momento de crise. A pandemia evidenciou para os "negacionistas" (afetos à politização do direito do consumidor), que competitividade e regulação econômica estão totalmente relacionados com o bem-estar social do consumidor. De que adianta impor preços ou descontos em mensalidades escolares no presente se isso representará necessariamente a escassez de oferta e preços maiores no futuro? Em que patamar se estabelecerá o novo preço desses serviços com a redução do número de ofertantes? Pior ainda: com a desistência dos agentes econômicos de permanecerem neste mercado, como poderá a rede pública absorver tantos novos alunos em um contexto de grave crise fiscal e orçamentária?
Como dizia Immanuelo Kant, "o homem não é nada além daquilo que a educação faz dele". Apesar da nossa Constituição Econômica ter aniversariado antes do CDC, a ausência de educação jurídica em aspectos essenciais que permeiam princípios e valores da livre iniciativa e da regulação econômica indicam falhas de formação de muitos operadores do direito, alguns (cuja pauta é eleitoral) até defendendo, publicamente (e equivocadamente), que o direito do consumidor seria melhor nos EUA do que aqui por ausência de enforcement antitruste no Brasil!
O mínimo que se espera nesta crise sanitária é que todos busquem a proteção da confiança legítima e a preservação da segurança jurídica tal como previsto em lei (art. 30 da LINDB e art. 2º da Lei 9.784/99) e não uma intervenção injustificada e desproporcional em relações contratuais, que pode provocar consequências ainda mais graves para o bem-estar econômico e social, menor eficiência econômica e desestímulo à concorrência. Com efeito, parece-nos que sequer foi aventado que tais medidas radicais levarão à redução do salário de professores, demissões e à deterioração dos serviços prestados. Será que isto não importa nas relações de consumo? Nesse sentido, a negociação caso a caso tem como clara vantagem o fato de considerar a necessidade e a capacidade das famílias.
É conhecida a expressão aristotélica de que "devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade". Nesse aspecto, o desconto obrigatório proposto não consegue captar a realidade específica de cada consumidor (alguns não conseguirão pagar, mesmo com o desconto fixado em lei) e do prestador do serviço educacional (que tem elevado índice de inadimplência e custos fixos, não podem oferecer descontos maiores a quem precisa em caso de aplicação linear).
As respostas que deveriam ser buscadas por quem pretende proteger o consumidor deveriam partir dos seguintes questionamentos: Como os consumidores foram afetados? Em que extensão? A escola conseguiu oferecer modo alternativo na prestação do serviço? As alternativas encontradas podem ser consideradas satisfatórias no contexto excepcional da pandemia? Essa avaliação é muito mais importante do que soluções simplistas e impensadas, aplicadas de forma desproporcional e generalizada, tais como muitas que estão sendo propostas. A realidade é que as medidas de imposição de descontos acabam por tratar de modo igual os desiguais, privilegiando consumidores que não necessitariam do desconto e prejudicando os mais vulneráveis. Nada mais injusto!
Outro aspecto é que a imposição de descontos também desconsidera a realidade distinta de cada uma das escolas, em um mercado pulverizado e com instituições de portes muito distintos. As propostas acabam, assim, por gerar uma segunda injustiça, agora não apenas entre consumidores, mas também entre os próprios fornecedores ao ignorar custos de cada estabelecimento, quantidade de alunos ou valores das mensalidades. No caso, os maiores perdedores são, justamente, os consumidores, com a perda de oferta e as escolas que não possuem margem de lucro para suportar tantos descontos. Neste contexto de pandemia, não observar que alguns fornecedores também se tornaram vulneráveis é outro grande equívoco e uma negação da realidade.
É provável que muitos estabelecimentos tenham que desmobilizar ativos, demitir funcionários para se readequarem, renegociar aluguéis ou até mesmo devolver imóveis subocupados. Muitas correm risco de falência como já noticiado amplamente. E como "não existe almoço grátis" (Milton Friedman), resta perguntar quem pagará a conta de descontos lineares impostos pelo Poder Público? Sem dúvida, as consequências serão cedo ou tarde suportadas pelos próprios consumidores e pela sociedade.
Proteger o consumidor exige muita responsabilidade, neste momento crítico. A concessão de descontos pode (e deve) ocorrer, desde que calibrada de acordo com a realidade. Isso permitirá a continuidade do pagamento pelos mais vulneráveis nesse momento, isto é, aqueles que foram mais afetados são os que obteriam maiores descontos, justificáveis na circunstância excepcional vivenciada. Deve-se atentar para o fato de que isso só seria possível por meio de um olhar tópico sobre a situação de cada um dos envolvidos e não por meio de uma obrigação geral de desconto. Os danos podem ser minimizados mediante conciliação entre as partes e, se for o caso, renegociações pontuais dos valores, parcelamentos e readequações nos pagamentos.
Nesse sentido, o consumidor que foi minimamente impactado financeiramente com os efeitos da covid-19, pelo princípio da solidariedade esculpido no artigo 3º, inciso I da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, poderia optar por manter os pagamentos às instituições de ensino, que também estão com dificuldades financeiras, a fim de ser mantida a continuidade da atividade econômica. Para esses consumidores, haveria a possibilidade de negociação do crédito para utilização futura ou abatimento/compensação nas demais mensalidades quando do retorno da prestação do serviço.
Assim, o tema merece o devido cuidado, até porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que os fornecedores de serviços podem ter isenção de responsabilidade nos casos de caso fortuito ou força maior como seria o caso da recente pandemia da covid-19.[5] Não haveria, no caso, descumprimento de contrato, pois as escolas também estão sendo forçadas a adaptar seus serviços ao novo contexto com o respaldo do próprio MEC. O foco dos agentes envolvidos no Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) deveria ser, então, avaliar se estão prestando os serviços de modo satisfatório e condizente com as novas exigências.
Portanto, a ausência de reflexão e de análise de impacto certamente gerarão custos ainda maiores para o Poder Público e para os consumidores. A intervenção que confere tratamento generalizante para uma situação complexa acaba por engendrar situação de extrema injustiça que vai além, portanto, da referida disfuncionalidade econômica, por si só, produtora de efeitos negativos para o bem estar econômico e social. Descontos são bem vindos, mas não "via fórceps" por meio de atos cuja constitucionalidade é duvidosa e que apresentam elevado potencial de onerar ainda mais os consumidores no futuro. É preciso promover, assim, o resgate do principal motivo para o surgimento do direito do consumidor 30 anos atrás: a defesa dos mais vulneráveis, sem com isso eliminar a oferta e reduzir as escolhas do consumidor. Não é hora de propor soluções antigas e fracassadas para realidades novas nunca enfrentadas. Ignorar a realidade é ignorar o próprio direito que se procura defender.
*Andrey Vilas Boas de Freitas, economista, advogado, mestre em Administração (Universidade Brasília – UnB), servidor federal da carreira de especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, atual coordenador-geral de Estudos e Monitoramento de Mercado da Secretaria Nacional do Consumidor
*Pedro Aurélio de Queiroz Pereira da Silva, mestre em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Procurador da Fazenda Nacional. Foi coordenador-geral na Secretaria de Direito Econômico
[1] Segundo o CADE, há mais de 50 propostas legislativas sobre o tema. Conforme NOTA TÉCNICA Nº 17/2020/DEE/CADE no Processo nº 08700.002018/2020-12.
[2]No âmbito da Senacon foram editadas as Notas Técnicas nº 14/2020/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ e 26/2020/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ que tratam do tema das mensalidades escolares durante a pandemia. Em relação ao CADE, conforme acima mencionado, foi editada a Nota Técnica nº 17/2020/DEE/CADE, que trata dos possíveis desequilíbrios causados nas relações comerciais pela aplicação de descontos lineares. Como exemplo de atuação dos Procons estaduais foram editadas Nota Técnica 01/2020 do Procon Minas Gerais que sugeriu descontos lineares de 29,03% do valor das mensalidades; Nota Técnica 004/2020 do Procon Pernambuco, que sugeriu negociações individualizadas; Nota Técnica do Procon/RJ de 24 de março de 2020, que propôs negociação de descontos compatíveis com a redução de custos das instituições de ensino e a Nota Técnica das instituições particulares de ensino infantil, fundamental e médio do Procon São Paulo que recomenda que as instituições de ensino ofereçam descontos compatíveis com sua situação econômico-financeira.
[3]A Senacon também editou a Nota Técnica n.º 8/2020/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ que busca parâmetros para identificar abusividade de preços e ressalta a impossibilidade de tabelamento de preços no Brasil.
[4] Órgãos internacionais (tais como a International Competition Network e a OCDE) reconhecem o papel relevante da AIR para avaliar impacto de políticas públicas, uma vez que a análise "[…] é composta pela (i) identificação clara dos objetivos da política, (ii) apresentação de medidas alternativas aptas a atingir os mesmos objetivos, (iii) apreciação dos efeitos sobre a concorrência de cada alternativa e (iv) comparação entre as alternativas" (IBRAC, Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional. Advocacia da concorrência: propostas com base nas experiências brasileira e internacional. São Paulo: Singular, 2016, p. 55).
[5] Como se sabe, os fornecedores, via de regra, respondem objetivamente pelos riscos da atividade, excetuadas as hipóteses previstas no próprio CDC (art. 12, § 3º e 14, § 3º)., entretanto o STJ tem excepcionado também tal responsabilidade diante do caso fortuito e força maior.