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5. Análise crítica. Possibilidade de extensão do acúmulo a todos os servidores
Vamos polemizar.
A Constituição estabeleceu que: "é vedada a acumulação remunerada de cargo público, exceto quanto houver compatibilidade de horário". Primeiramente, a Constituição não utilizou o conectivo "e" depois de referido período para considerar taxativo o rol do inciso XVI do art. 37. Além disso, ao falarmos de cargos técnicos e científicos as porteiras estariam abertas para nos posicionamos no sentido da abertura a todos os cargos e empregos públicos, pois ou são técnicos, ou são científicos.
Se assim pensarmos, a Constituição teria tão somente exemplificado profissões que, em princípio, a legislação permite a jornada de 20 (vinte) e 30 (trinta) horas semanais e, logo, presumir-se-ia a compatibilidade de horário.
Vejamos que o permissivo constitucional de dois cargos de professor; de um cargo de professor com outro técnico ou científico; a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, pela natureza das profissões (desgastantes, por sinal), foi elencado ciente que nos casos referidos haveria legalmente compatibilidade de horário.
Se aceitássemos a ideia, a regra e a exceção do acúmulo se encontrariam tão somente no seguinte período: "É vedada a acumulação remunerada de cargo público, exceto quanto houver compatibilidade de horário" ou "É permitido o acúmulo remunerado de cargo, emprego ou função pública, desde que haja compatibilidade de horário e as atribuições sejam compatíveis juridicamente". Diríamos que o rol elencado no inciso XVI do art. 37 da CF/88 seria meramente exemplificativo.
Como sabido, o êxito em concurso público, apesar de democrático, restringe-se aos interessados que preencham parte de suas vidas dedicada aos estudos. A dedicação em si não é para qualquer um, demanda interesse, vontade e perseverança. Se a pessoa tiver interesse e houver possibilidade psíquica e física, além de jornada compatível para o exercício de outro cargo, emprego ou função pública, não há o porquê da negativa, tendo em vista que o Estado, por meio do concurso público, busca os mais eficientes e preparados para o exercício das atribuições públicas.
Indagamos: se o servidor não se encontrar nesse rol constitucional e possuir jornada de trabalho de vinte ou trinta horas semanais ele não poderá exercer função, cargo ou emprego público remunerado com jornada de trabalho entre 20 (vinte) e 30 (trinta) horas, tendo em vista que a jornada semanal (ao menos administrativamente) é limitada à sessenta horas? Não se estaria ferindo o princípio da isonomia entre os agentes públicos, e proibindo o exercício do labor? A questão seria mesmo de moralidade administrativa?
Não vemos assim, tendo em vista que o procedimento do concurso público é meritório.
Por isso que pensamos: não haveria proibição para a acumulação de dois cargos ou empregos públicos, desde que houvesse compatibilidade de horário, ou a lei permitisse redução da jornada com proporcional redução remuneratória. Obviamente que as atribuições devem possuir compatibilidade jurídica.
A Nota Técnica nº 41/2010 da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão enfatiza a impossibilidade de acumulação de dois cargos atrelados aos profissionais de saúde, ao se considerar a extrapolação das 60 (sessenta) horas semanais. Assim, haveria necessidade desses servidores exercerem o direito de opção pela redução da jornada de trabalho, na forma das disposições exaradas na Medida Provisória n° 2.174-28, de 24 de agosto de 2001.
Vejamos que apesar de a Nota Técnica se referir aos "profissionais de saúde", o seu objeto principal foi a incompatibilidade da jornada de trabalho (máxima de sessenta horas). Dessa forma, a NT foi clara de que haveria necessidade de os servidores exercerem redução da jornada de trabalho. Significa que poderiam permanecer em exercício em dois cargos ou empregos públicos, desde que a jornada semanal não ultrapassasse 60 (sessenta) horas. No caso, ficou claro não bastar a adjetivação "profissionais de saúde", pois o requisito "jornada compatível" é a principal condição de existência dos dois vínculos. Inclusive, adotamos posicionamento distinto, excluindo o requisito objeto da jornada máxima de sessenta horas e incluindo tão somente a compatibilidade saudável. Este, inclusive é o posicionamento dos Tribunais Federal, como o da 1ª e 2ª Região.
Apenas para ilustrar, os profissionais de saúde possuem um desgaste físico e psíquico ainda maior do que qualquer outro servidor público de natureza administrativa, que executa as suas atribuições de forma rotineira, sem riscos à saúde na maioria das vezes.
Em verdade, a Constituição não está tutelando o saúde do profissional ao permitir, por exemplo, dois vínculos de vinte horas do técnico em radiologia, exposto à radiação.
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS COMPROVADA. 1. O mandado de segurança é destinado a garantir direito líquido e certo, ou seja, aquele que pode ser provado de plano.2. A impetrante comprovou, pelas provas juntadas com a inicial, a existência do direito líquido e certo invocado de compatibilidade de horários (CR/88, art. 37, XVI), relativamente aos dois cargos públicos que exerce cumulativamente como técnico em radiologia, com jornada de trabalho total de 48 horas semanais. 3. A Lei 7.394/85, que regula o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, não pode criar óbice ao exercício de dois cargos, se a única exigência constitucional para a acumulação na área de saúde é a existência de compatibilidade de horário, demonstrada de plano na presente hipótese. Precedentes. 4. Apelação e remessa oficial não providas."
O médico que labora quarenta horas em um vínculo e vinte horas em outro está sujeito a doenças das mais variadas, bem mais que servidores outros das demais searas das ciências. Não estamos defendendo a proibição de acumulo dos profissionais de saúde, mas a extensão do direito ao acúmulo aos cargos e empregos que possibilitam a compatibilidade de horário.
O art. 19 da Lei nº 8.112/90 estabelece que os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.
Quer-se dizer que para a determinação da jornada de trabalho de dado cargo público deve-se ater às atribuições pertinentes aos respectivos cargos. Ressaltamos que a jornada variará, conforme o caso entre seis (mínima) e oito (máxima) horas diárias. O § 2º do art. 19 da Lei nº 8.112/90 é bastante claro ao estabelecer não se aplicar a duração do trabalho referida quando houver leis especiais. Quais seriam essas leis?
Obviamente que seriam as leis específicas que regulamentam as profissões. Não poderia haver uma lei dirigida aos servidores públicos e outra lei privada para a regulamentação. Feriria de forma gritante o princípio da isonomia. Como duas leis tratariam diferentemente a mesma profissão pelo mero fato de uma pessoa ser provida em cargo público e outra em emprego público ou provado?
Por isso, deve-se adotar a jornada estabelecida pelas normas especiais que tratam especificamente das profissões. Os profissionais não poderiam exercer, em princípio, atribuições distintas na seara pública e privada para nortear possível distinção de jornadas.
A determinação da jornada, estabelecida pelas normas especiais, estão municiadas por estudos da capacidade psíquica e física do profissional.
Nossa concepção anda de acordo com a isonomia ao defender a abertura do acumulo de cargos a todos servidores públicos que seja possibilitada a redução da jornada de trabalho ou que já possuam tal redução em lei especial, conforme a profissão. Observemos a decisão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
O Decreto nº 1.590, de 10 de agosto de 1995, dispõe sobre a jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais. O Decreto referido regulamenta o art. 19 da Lei nº 8.112/90.
Primeiramente, trata-se de Decreto e não de lei. Assim, lei especial que regulamente uma profissão e imponha jornada específica de trabalho prevalece sobre o Decreto. Além disso, o art. 19 da Lei nº 8.112/90 possibilita a análise em cada caso da jornada diária de cada profissão, que variará entre seis e oito horas diárias.
O Decreto nº 1.590, de 10 de agosto de 1995 estabelece, em regra, que a jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, será de oito horas diárias e carga horária de quarenta horas semanais, exceto nos casos previstos em lei específica, para os ocupantes de cargos de provimento efetivo.
Vejamos que para os serviços que exigirem atividades contínuas de 24 (vinte e quatro) horas, é facultada a adoção do regime de turno ininterrupto de revezamento. Assim, quando os serviços exigirem atividades contínuas de regime de turnos ou escalas, em período igual ou superior a doze horas ininterruptas, em função de atendimento ao público ou trabalho no período noturno, é facultado ao dirigente máximo do órgão ou da entidade autorizar os servidores a cumprir jornada de trabalho de seis horas diárias e carga horária de trinta horas semanais, devendo-se, neste caso, dispensar o intervalo para refeições.
Entendamos: além das possibilidades constitucionais de compatibilidade de horário com acumulação de vínculo, defendemos que todo e qualquer servidor público possa acumular cargo público quando houver compatibilidade de horário. No caso de turno ininterrupto, o igualaríamos à possibilidade de o servidor solicitar redução da jornada de trabalho, o que viabilizaria o acumulo de cargo, desde que não ultrapassasse sessenta horas semanais.
Quando o dirigente máximo do órgão ou da entidade autorizar os servidores a cumprirem jornada de trabalho de seis horas diárias e carga horária de trinta horas semanais, entendemos que abrirá caminho para o acúmulo de cargo. Porém, se o dirigente retornar às oito horas, o servidor terá que optar por um ou outro ou reduzir a jornada em sessenta horas semanais quando somadas.
No âmbito do Poder Executivo Federal, os Ministros de Estado e os dirigentes máximos de autarquias e fundações públicas federais fixarão o horário de funcionamento dos órgãos e entidades sob cuja supervisão se encontrem. Os horários de início e de término da jornada de trabalho e dos intervalos de refeição e descanso, observado o interesse do serviço, deverão ser estabelecidos previamente e adequados às conveniências e às peculiaridades de cada órgão ou entidade, unidade administrativa ou atividade, respeitada a carga horária correspondente aos cargos.
Quanto à redução da jornada pelo servidor com redução proporcional da remuneração, a Medida Provisória nº 2.174, de 24 de agosto de 2001, institui, no âmbito do Poder Executivo da União a jornada de trabalho reduzida com remuneração proporcional.
Conforme o art. 5º do Decreto nº 2.174/01, é facultado ao servidor da administração pública direta, autárquica e fundacional, ocupante exclusivamente de cargo de provimento efetivo, requerer a redução da jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta semanais para seis ou quatro horas diárias e trinta ou vinte horas semanais, respectivamente, com remuneração proporcional, calculada sobre a totalidade da remuneração. Inclui o vencimento básico e as gratificações. As verbas indenizatórias ficam de fora da contabilidade.
Solicitada a redução pelo servidor, observado o interesse da administração, a jornada reduzida com remuneração proporcional poderá ser concedida a critério da autoridade máxima do órgão ou da entidade a que se vincula o servidor, vedada a delegação de competência. A jornada reduzida poderá ser revertida em integral, a qualquer tempo, de ofício ou a pedido do servidor, de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da administração.
Vejamos que não se aplica aos servidores públicos cujas profissões tenha jornada especificada em lei especial. Conforme o Decreto, é vedada a concessão de jornada de trabalho reduzida com remuneração proporcional ao servidor sujeito à duração de trabalho estabelecida em leis especiais ou ocupante de cargo efetivo submetido à dedicação exclusiva.
Se há dois vínculos, se é descontada a contribuição previdenciária em cada um deles, ainda que sob o mesmo regime, obviamente que o servidor, legalmente, poderá aposentar-se em ambos os vínculos, ter dupla aposentadoria.
6. Surgimento da jornada máxima de 60 (sessenta) horas semanais para o acúmulo. Crítica
O surgimento da praxe que exige que o acúmulo de cargo não ultrapasse a jornada máxima de 60 (sessenta) horas semanais adveio com os fundamentos do Parecer nº GQ – 145/1998 – publicado no Diário Oficial da União em 01 de abril de 1998.
A Ementa do Parecer explicita: "Ilícita a acumulação de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeição do servidor a regimes de trabalho que perfaçam o total de oitenta horas semanais, pois não se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horários".
No caso apreciado, o objeto de análise do parecer foi a acumulação de cargos de Assistente Jurídico do quadro de pessoal da própria Advocacia-Geral da União e de Professor Adjunto do quadro permanente da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
O Parecer nº GQ – 145/1998 concluiu que a acumulação, no regime de sessenta horas semanais, não impede a inativação no cargo técnico ou científico, observadas as normas pertinentes, mas não ensejará a posterior inclusão dos servidores no regime de quarenta horas, relativa ao cargo de magistério: caracterizar-se-ia acumulação proibida, por força do art. 118, § 3º, da Lei nº 8.112, com a redação dada pela Lei nº 9.527.
A grande problemática, no caso, ocorreu em razão do fato de nos dois vínculos o agente público em princípio teria cumprido inicialmente a jornada, em cada, de quarenta horas semanais. Assim, ficou comprovado vício da jornada ilegal de 80 horas semanais desde fevereiro/92, somente corrigida em agosto/96, 5 meses após a orientação da Secretaria de Controle Interno da Presidência da República pela ilegalidade. A correção resultou na carga horária de vinte horas semanais na Universidade.
Conforme a Consultoria Geral da República, da aplicação dessa orientação, na prática, está resultando a configuração de acumulação ilícita, por parte dos professores, de estabelecimento oficiais de ensino, que acumulam atividades de magistério ou esta com outra de caráter técnico ou científico, por período superior, no seu conjunto, às 60 horas semanais.
Mas com razão, salientou que a nova Constituição, no inciso XVI do seu artigo 37, permitiu tal acumulação, sem nenhuma limitação, bastando para tanto haver compatibilidade horária. Assim, não havendo norma legal, limitando as acumulações à jornada semanal de 60 horas, torna-se arbitrária e injurídica aquela restrição, pela via que foi feita. Continuando: " Uma vez que o servidor, no exercício de uma faculdade assegurada na Carta Magna, desempenho dois cargos ou empregos, no setor público, cumprindo com os deveres a eles inerentes, não pode ser penalizado nem ter declarada ilegal essa acumulação, por força de Orientação Normativa, de caráter restritivo, a qual não encontra nenhum suporte legal.Restrições, só a Lei pode impor. Torna-se mais absurda aquele limitação, ao limitar em 60 horas a cargo horária semanal, porque o permissivo constitucional da acumulação, sem nenhuma outra restrição, condicionou-a somente à compatibilidade horária. Compatibilidade horária é uma condição objetiva.Qualquer outra vedação, que não decorra de lei, sobretudo quando baseada em aspectos de índole subjetiva, não pode prosperar, porquanto estará afetando preceito fundamental decorrente da Constituição."
Concordamos plenamente com referido posicionamento, pois a Constituição restringiu, de forma objetiva, à compatibilidade de horário.
Conforme o item 11 do Parecer, os ocupantes de cargos técnicos ou científicos estão sujeitos, de lege lata, em regra, a quarenta horas (v. a Lei nº 8.112, de 11/12/90, art. 19, e a M.P. nº 1.587-7, de 5/3/98, art. 18, e normas posteriores) e os docentes dos estabelecimentos federais de ensino aos regimes de vinte ou quarenta horas, todos semanais. O professor submetido à carga de quarenta horas, com dedicação exclusiva, é obrigatório a trabalhar em dois turnos diários completos e com impedimento para o desempenho de outra atividade remunerada, pública ou privada (cfr. o Decreto nº 94.664, de 23/7/87, art. 14, 15 e 58, e normas posteriores.
Por fim, ressalta no Parecer que, nos casos em exame, os servidores somente poderiam ser submetidos, necessariamente, às cargas de sessenta ou oitenta horas semanais, presente a exigência da compatibilidade horária, cuja acepção, a seguir delineada, indica a inviabilidade de acumulação de que provenha o último quantitativo.
Por fim, conforme o item 15: "De maneira consentânea com o interesse público e do próprio servidor, a compatibilidade horária deve ser considerada como condição limitativa do direito subjetivo constitucional de acumular e irrestrita sua noção exclusivamente à possibilidade do desempenho de dois cargos ou empregos com observância dos respectivos horários, no tocante unicamente ao início e término dos expedientes do pessoal em regime de acumulação, de modo a não se abstraírem dos intervalos de repouso, fundamentais ao regular exercício das atribuições e do desenvolvimento e à preservação da higidez física e mental do servidor."
Assim, fortalecendo o argumento pelas sessenta horas semanais, elucidou que, por mais apto e dotado, física e mentalmente, que seja o servidor, não se concebe razoável entender compatíveis os horários cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas para atenderem-se à locomoção, higiene física e mental, alimentação e repouso, como ocorreria nos casos em que o servidor exercesse dois cargos ou empregos em regime de quarenta horas semanais, em relação a cada um. "Condições tais de trabalho seriam até mesmo incompatíveis com o fim colimado pela disciplina trabalhista, ao estatuir o repouso de onze horas, no mínimo, entre duas jornadas: este tem o fito de salvaguardar a integridade física e mental do empregado e a eficiência laborativa, intenção que, obviamente, não foi desautorizada pelo constituinte na oportunidade em que excepcionou a regra proibitiva da acumulação de cargos, até mesmo porque estendeu aos servidores públicos as normas trabalhistas sobre o repouso, contidas nos itens XIII e XV do art. 7º, a teor do art. 39, § 2º, ambos da Carta Federal".
No caso de dois vínculos de quarenta horas semanais afirma-se, indubitavelmente que a acumulação implica prejuízo para exercício de ambos os cargos, empregos ou funções públicas.
Concordamos plenamente com os argumentos esposados no Parecer da Advocacia Geral da União, contudo, a delimitação objetiva de 60 (sessenta) horas semanais é questionável, tendo em vista que, opinativamente poderia ser flexibilizada em caso concreto apreciado. Por exemplo, há cargos cuja jornada é de 24 (vinte quatro horas semanais), ou mesmo 35 (trinta e cinco) horas semanais. Servidor com jornada de quarenta horas, não poderia exercer outra de vinte quatro por exemplo, pois somaria 64 (sessenta e quatro) horas semanais. O mesmo ocorreria com servidor com vinculo de trinta horas semanais lograr êxito em concurso com 35 (trinta e cinco) horas semanais. Este, também, estaria proibido.
2. A Constituição de 1988, em seu art. 37, § 3º, inciso X, e o art. 118, § 2°, da Lei 8.112/90 determina a possibilidade de acumulação remunerada de dois cargos privativos de profissionais da saúde, desde que haja compatibilidade de horários.
Portanto o critério de julgamento seria: a) observar a possibilidade constitucional e legal de acumulação; b) analisar se há compatibilidade de horário; c) verificar, no caso concreto, o desgaste físico e mental do servidor com laudo médico oficial; d) o limite máximo de 60 (sessenta) horas se considerado como mera presunção relativa da possibilidade de acumulação; e) haja compatibilidade entre as funções cumuláveis.
"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. CUMULAÇÃO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO EMHEMOTERAPIA. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. [...] 3. O impetrante é servidor público da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no cargo de Técnico em Hemoterapia, cumprindo a carga horária de 24 (vinte e quatro) horas semanais. O impetrante prestou concurso público do Hospital das Forças Armadas e foi aprovado para o cargo de Técnico em Hemoterapia, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do Edital n. 1/2004 - HFA, datado de 16.09.2004. No entanto, afirma a União em seu recurso de apelação, que o Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União, de 30 de março de 1998, e a orientação contida no Oficio-Circular nº 10, de 26 de fevereiro de 2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão limitam a carga horária de trabalho no âmbito federal no total de 60 (sessenta) horas semanais. 4. Falta respaldo jurídico ao entendimento que considera ilícita a acumulação de cargos apenas por totalizarem uma jornada de trabalho superior a sessenta horas semanais. Ora, tanto a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, como a Lei 8.112/90, em seu art. 118, § 2°, condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não fazendo qualquer referência à carga horária. Nestes termos, desde que comprovada a compatibilidade de horários, como de fato ocorreu no caso em analise, não há que se falar em limitação da jornada de trabalho, sendo que entendimento contrário implicaria, sem respaldo legal, criar outro requisito para cumulação de cargos. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais. 5. Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF 1ª Região, AC 2005.34.00.004019-5/DF, Des. Fed. Antônio Sávio de Oliveira Chaves, Primeira Turma, e-DJF1 25.11.2008)."
"AMS 0002771-58.2011.4.01.3602 / MT; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PÚBLICO DE MÉDICO. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ART. 37, XVI DA CF C/C ART. 118, §2°, DA LEI 8.112/90. SENTENÇA REFORMADA.I. Posse no cargo de Perito Médico no município de Nova Xavantina-MT, submetido à jornada de 40 horas semanais acumulando-o com o cargo de Médico no município de Rondonópolis, com a jornada de trabalho de 50 horas semanais. II. Não havendo norma legal regulamentando a carga horária passível de acumulação, não pode a garantia constitucional ser afastada por mera interpretação da Administração, em parecer interno. III. A acumulação de cargos públicos é condicionada à compatibilidade de horários, nos termos do art. 37, XVI da CF e do art. 118, § 2°, da Lei 8.112/90, aplicável no âmbito federal. IV. Fixado o fundamento do ato administrativo exclusivamente sobre o total da carga horária semanal, não cabe discutir ou exigir comprovação de compatibilidade de horários, aspecto não ventilado no ato administrativo impugnado. V. Recurso provido. Segurança concedida."
Entendendo que não há atribuições com maior desgaste físico e mental que a dos professores e médicos, para que a Constituição os taxe como exceções. Por isso que defendi a extensão do acúmulo a todos os servidores, se preenchidos os requisitos da possibilidade temporal da jornada e viabilidade psicossomática.
Além disso, deve haver compatibilidade entre as funções. Pois, não seria possível, por exemplo, se lei determinasse 30 (trinta) horas semanais, o exercício de um cargo de técnico judiciário e outro de técnico do Ministério Público na mesma entidade política. O processo judicial poderia tramitar nas mãos do servidor nos dois vínculos o que, efetivamente, lesaria o princípio da moralidade administrativa.
A Unidade de Recursos Humanos decidiria com base em Parecer da Consultoria Jurídica.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ARQUITETO E PROFESSOR. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARECER DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO IMPONDO LIMITE DE CARGA HORÁRIA SEMANAL. IMPOSSIBILIDADE. I - Nos termos do art. 37, inciso XVI, alínea "b", da Constituição Federal, é possível a acumulação remunerada do cargo de professor com outro técnico, desde que haja compatibilidade de horários. II - Em sendo o cargo de Arquiteto considerado técnico pela própria Administração, e havendo compatibilidade de horários, afigura-se legítima a acumulação de cargos pretendida na espécie dos autos. III - Registre-se, ainda, que é ilegítima, na espécie, a aplicação de restrição imposta por Parecer da Advocacia Geral da União, limitando a carga horária semanal, posto que mero parecer administrativo não tem o condão de afastar direito assegurado constitucionalmente. IV - Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada
TRF 1ª. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAL DA ÁREA DE SAÚDE. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XVI, alínea "c", garante que havendo compatibilidade de horários é possível a cumulação remunerada de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde. 2. O impetrante apresentou Atestado Funcional comprovando jornada de trabalho de 30 horas, na Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, em escala noturna e pleiteia cumulação com cargo público de 40 horas, extrapolando, assim, o limite semanal de sessenta horas para os casos de cumulação de cargos e empregos públicos na área de saúde. 3. Consoante ressaltou o Juízo "o pressuposto de compatibilidade de horários não é atendido pela mera inocorrência abstrata de sobreposição de horários de trabalho.(...) as regras da experiência comum ensinam, o ser humano não tem condições biológicas para agüentar por muito tempo, uma carga de trabalho exercida em quantidade e períodos excessivos, pois caso contrário, desempenharia mal suas atribuições num e/ou noutro cargo acumulado". 4. Apelação a que se nega provimento.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO RETIDO - APELAÇÃO - REMESSA NECESSÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - PROFISSIONAL DE SAÚDE - POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - ARTIGO 37, XVI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - PARECER GQ-145 - AUSÊNCIA DE FORÇA NORMATIVA - PRECEDENTES. 1. Sentença que julgou procedente o pedido, nos termos do art. 269, I do CPC, para declarar a licitude da acumulação dos cargos público que a Autora exerce no Hospital Municipal de Piedade, antes unidade federal sob a gestão do Ministério da Saúde, e no Hospital Municipal Souza Aguiar. 2. As jornadas de trabalho dos cargos descritos na exordial podem ser compatibilizadas mediante escala de serviço com a Administração. Não se pode prejudicar a Autora por presunção de que a realização de jornada de trabalho superior a sessenta horas compromete a qualidade do serviço prestado. 3. Pelos documentos acostados aos autos, a Autora cumpre carga horária total de 62,5 horas semanais em dois cargos de Enfermeira, sendo um no Hospital Municipal de Piedade, antes unidade federal sob a gestão do Ministério da Saúde, desde 1996, cumprindo carga horária de 30 horas semanais, no horário 07:00h às 19:00h (escala 12x60h), em novembro de 2011 estava de plantão nos dias 02, 05, 08, 11, 14, 17, 20, 23, 26 e 29; e outro cargo público de Enfermeira junto à Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro (Hospital Municipal Souza Aguiar), desde 1988, com carga horária de 32,5 horas semanais, no horário de 07:00h às 19:00h (escala 12x 60h), em novembro de 2011 estava de plantão nos dias 03, 06, 09, 15, 18, 21, 24, 27, e 30 e complementação de 08:00h às 18:00h no dia 01 de novembro de 2011. 4. Pode-se confirmar que a Autora suporta uma carga semanal de trabalho compatível com os dois cargos e que não há choque de horários em ambos os cargos públicos ocupados, principalmente em razão da escala. 5. A garantia de cumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde encontra previsão no art. 37, inciso XVI, alínea c, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 13 de dezembro de 2001. Tal hipótese é assegurada desde que haja compatibilidade de horários e que seja respeitado o teto remuneratório previsto no art. 37, XI, consoante o inciso XVI deste mesmo dispositivo. 6. A Lei nº 8.112/90, em seu art. 118, § 2°, também condiciona a acumulação à compatibilidade de horários, o que é o caso, não havendo qualquer previsão de carga horária máxima. 7. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional. 8. Precedentes: STJ: MS 15.415/DF, Relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 04/05/2011; TRF2: AC nº 2011.51.01.014836-6/RJ - Relator Desembargador Federal Guilherme Couto Sexta Turma Especializada- E-DJF2R: 18/10/2012; APELREEX nº 201050010156265/ RJ - Relator Juiz Federal Convocado Ricardo Perlingeiro - Quinta Turma Especializada - E-DJF2R: 28/02/2012. 9. A compatibilidade ora reconhecida tem suporte nas declarações fornecidas pelos hospitais, as quais são relativas apenas às jornadas referentes aos meses ali declarados, cabendo à Administração, por este motivo, aferir se, nos meses/períodos subsequentes, não ocorrerá a modificação nas escalas e/ou horários estabelecidos de modo a tornar insubsistente a compatibilidade. 10. Apelação e remessa necessária desprovidas. Agravo não conhecido. Sentença mantida.
23 Cargo de Professor. Dedicação Exclusiva. Acumulo. Proibição. Crítica.
A jurisprudência tem assentado que o professor submetido ao regime de dedicação exclusiva é impedido de exercer outra atividade remunerada.
O que seria o regime de dedicação exclusiva?
Poderíamos ter três ideias sobre o tema: a) a de que significaria que o servidor não poderia ter qualquer outro cargo, emprego ou função pública; b) a de que o servidor deve ficar a disposição da Administração, ainda que ultrapasse a carga horária de quarenta horas semanais; c) a de que o servidor deve ficar a disposição até o limite quarenta horas semanais (posição que adotamos).
A primeira ideia configuraria prisão funcional do servidor e lesão à garantia do exercício da profissão, ou mesmo da viabilidade constitucional de acúmulo. Dessa forma, nos casos permitidos constitucionalmente, como do cargo de professor, se concluir que a dedicação exclusiva proibiria o direito ao acúmulo garantido constitucionalmente é o mesmo que dizer que há incoerência no sistema. Como se pode permitir e não permitir ao mesmo tempo?
Se a ideia for a de que o servidor ficará a disposição da Administração, ainda que ultrapassasse a carga horária de quarenta horas semanais, diríamos que há algo errado, pois proíbe-se, em um mesmo cargo, jornada superior a quarenta horas. Se ultrapassar, a dedicação exclusiva deverá compreender as horas extras a que fizerem jus os servidores. Diante tal fato, não poderíamos aceitar a jornada superior, num mesmo cargo, a quarenta horas semanais.
Adotamos o terceiro posicionamento pela limitação máxima estipulada de quarenta horas semanais para o exercício de cargo público. Para nós, a denominada dedicação exclusiva limita-se às quarenta horas semanais.
A dedicação exclusiva, para nós, diferencia-se do contrato exclusivo, que se refere à impossibilidade de o professor, por exemplo, não poder contratar com outra instituição de ensino.
Se esse for o posicionamento adotado, infelizmente e efetivamente o professor ficaria limitado ao vínculo e, logo, não poderia exercer outro cargo ou emprego de professor.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. REGIME DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. EXERCÍCIO DE OUTRA ATIVIDADE REMUNERADA. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ AFASTADA. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. ART. 46 DA LEI N.º 8.112/90. APELAÇÃO PROVIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Nos termos do Decreto n° 94.664, de 23 de julho de 1987, que aprovou o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, o professor de carreira do Magistério de 1º e 2º Graus, submetido ao regime de dedicação exclusiva, é impedido de exercer outra atividade remunerada, seja ela pública ou privada. 2. Caso contrário, haverá desrespeito à norma contratual de dedicação exclusiva a que se submeteu espontaneamente. Não se trata de proibição de acumulação de cargos, prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal, mas de impedimento funcional legalmente previsto. 3. Reconhecida como ilegal a acumulação de cargo de magistério, sob o regime de dedicação exclusiva, com outro vínculo empregatício, é devida a reposição ao erário dos valores percebidos indevidamente, é o que determina o art. 46 da Lei nº 8.112/90. Precedentes. 4. Apelação da União e remessa oficial providas para denegar a segurança.
O art. 14, I, do Decreto nº 94.664/87, estabelece, que o professor de carreira do Magistério será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho: I – dedicação exclusiva, com obrigação de prestar 40 (quarenta) horas semanais de trabalho em 2 (dois) turnos diários, completos e impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada.
Somos totalmente contrários a essa decisão tendo em vista que são atos infraconstitucionais e infralegais que estão fazendo ressalvas e exceções não determinadas constitucionalmente. Se adotarmos tal posicionamento, abriremos ao legislador ou ao executivo a feitura de atos normativos que elenquem outras exceções constitucionais de proibição e permissão de acúmulo. Sem contar na burla à questão da jornada máxima permitida de quarenta horas por cargo. Não entendemos como ato infralegal inferior e anterior á Constituição pode prevalecer sobre o permissivo estabelecido no inciso XVI do art. 37 da Lei Fundamental.
24.Cumulação. Professor e Procurador de Estado. Possibilidade
Interessante decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que possibilitou o acúmulo dos cargos de Procurador do Estado e de Professor Universitário, ambos com a jornada de quarenta horas semanais. Vejamos:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PÚBLICOS. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO E PROCURADOR DO ESTADO. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ART. 37, XVI DA CF C/C ART. 118, §2°, DA LEI 8.112/90. SENTENÇA MANTIDA. I. Posse no cargo de Professor Assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, submetido à jornada de 40 horas semanais acumulando-o com o cargo de Procurador do Estado, de natureza técnico-científica, com a mesma jornada de trabalho. II. Não havendo norma legal regulamentando a carga horária passível de acumulação, não pode a garantia constitucional ser afastada por mera interpretação da Administração, em parecer interno. III. A acumulação de cargos públicos é condicionada à compatibilidade de horários, nos termos do art. 37, XVI da CF e do art. 118, § 2°, da Lei 8.112/90, aplicável no âmbito federal. IV. Fixado o fundamento do ato administrativo exclusivamente sobre o total da carga horária semanal, não cabe discutir ou exigir comprovação de compatibilidade de horários, aspecto não ventilado no ato administrativo impugnado. V. Comprovado, outrossim, nos autos a compatibilidade de horários. VI. Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença mantida."
25.Acumulação ilegal e reposição ao erário
Opinativamente a reposição ao erário por acumulação ilegal somente será devida se for comprovada má-fé do servidor em devido processo legal.
O Estado não pode enriquecer em detrimento do labor do agente público que teve dispêndio de tempo e esforço físico e mental.
Assim, comprovada a boa fé e a compatibilidade de horário, não há que se falar em reposição ao erário.
Contudo, advindo a ilegalidade do acúmulo, também, do cunho subjetivo do agente, que tenha agido de má-fé, deverá haver reposição na forma estabelecida no art. 46 da Lei 8.112/90. Para isso, ressaltamos, a Administração deve comprovar a má-fé do servidor, pois esta não se presume.
O Parecer nº 145/98 da Advocacia da União corrobora nosso entendimento. No item 23 do Parecer, salientou que: "Com o objetivo maior de estabelecer rito processual permissivo da apuração deveras ágil dos casos de acumulação de cargos, o art. 1° da Lei n. 9.527, de 1997, inovou a ordem disciplinar e, no tópico relativo à acumulação (art. 133 da Lei n. 8.112), quanto ao detentor da titularidade inconstitucional de cargos, empregos e funções, dentre outros ângulos: a) facultou a escolha por um dos cargos, a fim de proporcionar a regularização da situação funcional com a agilidade desejada e independentemente da instauração de processo disciplinar; e b) silenciou no respeitante à devolução da importância percebida durante a comprovada acumulação de má fé, assim tornando-a inexigível, em face da conseqüência imediata do princípio da legalidade, que restringe a atuação do administrador público de modo a somente fazer o que a lei permite. Houve evolução legislativa no regramento do instituto, elidindo a reposição dos estipêndios pagos, às vezes por longos anos, em virtude da prestação de serviços, com o que o Estado fica impedido de locupletar-se com o trabalho de seus agentes administrativos.
26.Acúmulo de Cargos em locais distantes
A Administração deverá verificar efetivamente a assiduidade e a eficiência do servidor que cumular cargos legalmente, mas que os exerce em órgão ou entidades localizados em lugares distantes.
Em determinados entes federativos a cumulação só é permitida se os locais forem bastantes próximos, como os Municípios limítrofes.
Para nós o empecilho deve ser visto no caso concreto, verificando o prejuízo efetivamente ocasionado pela distância entre os órgãos, entidades ou entes federativos.
Ressaltamos que apesar da Lei Fundamental nada se referir à distância, poderíamos incluir esse requisito como viés da própria compatibilidade de horário.
27. Acúmulo de cargos e Lei de Improbidade
Como salientamos, em regra, a cumulação de cargos, empregos e funções é vedada. Tem-se, configurado o Princípio da Proibição da Acumulação, como regra.
Tratando-se de um princípio de natureza administrativa e arraigado constitucionalmente, poderíamos pensar que a conduta do acúmulo ilegal seria ato de improbidade administrativa, pois atentaria contra os princípios da Administração Pública e, consequentemente, seria enquadrada como ato tipificado no artigo 11, caput, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
Entendemos que, para se concluir pela acumulação ilegal para fins de improbidade administrativa, bem como de demissão em processo administrativo disciplinar, indispensável a comprovação da má-fé do servidor público, comprovada em devido processo legal.
O Superior Tribunal de Justiça tem verificado a efetiva prestação do serviço e a boa fé do servidor para decidir. Significa que se o servidor prestou o serviço de boa fé não há de se falar em improbidade administrativa. Dessa forma, conforme o STJ: " Na hipótese de acumulação de cargos, se consignada a efetiva prestação de serviço público, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado, há de se afastar a violação do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Isso se dá sobretudo quando as premissas fáticas do acórdão recorrido evidenciam a ocorrência de simples irregularidade e inexistência de desvio ético ou inabilitação moral para o exercício do múnus público. (Precedente: REsp 996.791/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 27.4.2011.)"
Agindo de boa fé e havendo compatibilidade horário, não se pode punir o servidor com a demissão e nem por improbidade administrativa.
A solução é encontrada no art. 133 da Lei nº 8.112/90, que estabelece a notificação previa do servidor para optar entre os cargos ou mesmo pela redução da jornada com redução proporcional (em se tratando de casos cuja cumulação seja viável constitucionalmente)
O §5º, do art. 133 da Lei 8.112/90 determina que "a opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.
Dessa maneira podemos concluir o seguinte: não se configurará ato de improbidade administrativa a cumulação ilegal de boa-fé e efetivamente laborada. Conquanto a acumulação seja ilegal ferindo o princípio da legalidade e o da proibição da cumulação, improbidade não há tendo em vista não haver prejuízo ao erário nem enriquecimento ilícito. O servidor percebeu valores, mas laborou para isso.
Entendo, particularmente, que a proibição da cumulatividade deve ser relacionada às fontes de custeio.
Havendo compatibilidade de horário e permissivo constitucional o servidor contribuirá para a mesma fonte e poderá perceber dois benefícios previdenciários.
Não pode ultrapassar dois proventos, duas remunerações, ou um provento e uma remuneração, vinculados a uma mesma fonte.
Desde que haja compatibilidade de horário, não vemos óbices para a aquisição de três proventos, duas de uma mesma fonte de custeio (regime próprio, por exemplo, quando permitido) e uma de outra fonte (RGPS).
Seria o exemplo de uma enfermeira que tivesse dois vínculos de vinte horas com o Estado e um vínculo privado em hospital particular de vinte horas como empregada, contratada pelo Regime Geral de Previdência Social.
Além disso, ressaltamos que a jornada máxima de sessenta horas semanais determinada em Parecer da Advocacia Geral da União não pode ter status de lei, devendo o administrador se valer de juízo valorativo de análise da eficiência nos serviços e não na carga horária. Não se pode presumir deficiência no exercício de um ou outro cargo com a mera análise objetiva de quantidade de hora.
Vejamos decisão neste sentido do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
"HEMOTERAPIA. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. [...] 3. O impetrante é servidor público da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no cargo de Técnico em Hemoterapia, cumprindo a carga horária de 24 (vinte e quatro) horas semanais. O impetrante prestou concurso público do Hospital das Forças Armadas e foi aprovado para o cargo de Técnico em Hemoterapia, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do Edital n. 1/2004 - HFA, datado de 16.09.2004. No entanto, afirma a União em seu recurso de apelação, que o Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União, de 30 de março de 1998, e a orientação contida no Oficio-Circular nº 10, de 26 de fevereiro de 2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão limitam a carga horária de trabalho no âmbito federal no total de 60 (sessenta) horas semanais. 4. Falta respaldo jurídico ao entendimento que considera ilícita a acumulação de cargos apenas por totalizarem uma jornada de trabalho superior a sessenta horas semanais. Ora, tanto a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, como a Lei 8.112/90, em seu art. 118, § 2°, condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não fazendo qualquer referência à carga horária. Nestes termos, desde que comprovada a compatibilidade de horários, como de fato ocorreu no caso em analise, não há que se falar em limitação da jornada de trabalho, sendo que entendimento contrário implicaria, sem respaldo legal, criar outro requisito para cumulação de cargos. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais. 5. Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF 1ª Região, AC 2005.34.00.004019-5/DF, Des. Fed. Antônio Sávio de Oliveira Chaves, Primeira Turma, e-DJF1 25.11.2008).
Dessa forma o Parecer nº GQ – 145/1998 da AGU que limitou a carga máxima semanal de labor em sessenta horas, não pode ser levado a efeito como lei, que possui a característica da abstração e generalidade, mas como parâmetro interpretativo. Ato administrativo dessa natureza não tem o condão de obrigar toda a Administração Pública. A limitação ou determinação máxima da jornada de trabalho semanal é regra que deve ser ventilada por lei de iniciativa do Poder competente e formalizada pelo devido processo legislativo. Afinal, é a observância do Princípio da Legalidade.