ConJur - Opinião: Recuperação judicial das associações sem fins econômicos
27 de agosto de 2020, 12h00 Imprimir Enviar
Por Plínio Augusto Lemos Jorge e Janiclaiton Ferreira de Souza da Silva
A submissão ao regime de recuperação judicial, conforme disciplina a Lei nº 11.101/2005, é cabível ao empresário ou à sociedade empresária. Desse modo, importa conceituar que nos termos da atual teoria da empresa, encampada no artigo 966, do CC, empresário é o profissional que exerce "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços". Portanto, "sempre que alguém se dedicar à organização de uma atividade econômica com determinadas características, estará sujeito ao direito especial (comercial) e não ao geral (civil), em suas relações privadas" [1].
Vale destacar que além de prever que empresários e sociedades empresárias podem requerer a recuperação judicial, a Lei 11.105/2005 elenca taxativamente aqueles que não se submetem a tal regime [2]. Isto é, a LRF elencou rol de entidades que não se submetem, total ou parcialmente, às suas disposições. Plausível afirmar, dessa forma, prima facie, que a lei de recuperação judicial e falência de empresas não contém proibição expressa de que associação civil sem fins lucrativos pleiteie recuperação judicial, haja vista não constar no rol das excluídas.
A associação civil sem fins econômicos é a pessoa jurídica de direito privado constituída pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos, nos termos do artigo 53 do CC. Para o correto entendimento dos fins que pode ter a associação civil, a expressão contida na parte final do artigo 53, "para fins não econômicos", deve ser entendida por "para fins não lucrativos", haja vista a diferença de significados entre os termos e a diversidade de consequências jurídicas, especialmente, no caso, quanto à submissão ou não ao regime falimentar.
De fato, no tocante à delimitação da natureza jurídica das associações civis, é necessário o esclarecimento de que a finalidade econômica é o gênero, do qual fins lucrativos é uma das espécies. Com efeito, o significado de fins econômicos pode ser relacionado a uma atividade produtiva ou lucrativa, sendo que as associações civis podem ter como objetivo uma atividade econômica, desde que não distribua lucros aos seus associados. Tal entendimento foi referendado pelo Conselho da Justiça Federal, que editou o Enunciado Administrativo nº 534 do CJF/STJ, da VI Jornada de Direito Civil (2013), segundo o qual: "As associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa".
Decorrência direta desse entendimento é que entidades associativas sem fins lucrativos podem obter superávit em determinados exercícios financeiros. Nesse sentir, a Lei 9.532/97, que dispõe sobre os requisitos para fruição da imunidade tributária de instituições sem fins lucrativos de assistência social ou educacionais, define que: "Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais" [3].
Realmente, é certo que associação civil não é sociedade empresária nos termos estritos da legislação civilista, todavia, a atividade desempenhada pela associação civil pode ter natureza econômica na medida que presta determinado serviço e obtém superávit, o qual é destinado exclusivamente às suas finalidades institucionais. É o caso, por exemplo, de associações civis mantenedoras de instituições de ensino superior ou de hospitais.
Em síntese, se demonstrado no caso concreto que a associação civil exerce atividade econômica, mesmo sem o intuito de lucro — o que lhe é vedado por definição, é possível equipará-la a empresário, de modo a prevalecer a realidade social em prol da forma jurídica adotada.
O entendimento aqui defendido deve ser aplicado com mais ênfase no cenário econômico atual, com a grave crise sanitária causada pela Covid-19. É nesse sentir que tramita no Congresso Nacional o PL 1.397/2020, o qual: "Institui medidas de caráter emergencial mediante alterações, de caráter transitório, de dispositivos da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005" [4]. Tais disposições, se aprovadas, teriam vigor até 31/12/2020, ou até a vigência do Decreto Legislativo nº 6, de 20/3/2020.
O PL considera agente econômico, nos termos do artigo 2º, §1º, "qualquer pessoa natural ou jurídica que exerça ou tenha por objeto o exercício de atividade econômica em nome próprio, independentemente de inscrição ou da natureza empresária de sua atividade". Entre outras disposições, destaca-se a suspensão de determinados atos contra o agente econômico, durante 60 dias, até o período de vigência da lei (31/12/2020); estabelece ainda o procedimento de negociação preventiva, destinado a promover o entendimento bilateral entre credor e devedor.
Dessa forma, sustenta-se uma perspectiva econômica do Direito, na qual a atividade deve prevalecer sobre a forma, a depender, por evidente, do caso concreto. A par disso, de rigor a alteração legislativa a fim de garantir ao juiz a possibilidade de, in casu, analisar a viabilidade de submissão à recuperação judicial de entidades que sejam consideradas agentes econômicos, independentemente da forma jurídica.
[2] Segundo o artigo 2º, são excluídas total ou ao menos parcialmente do regime falimentar: "A empresa pública ou a sociedade de economia mista; bem como instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores".
[3] "Artigo 12. Para efeito do disposto no artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos.
§ 3° Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais".
Plínio Augusto Lemos Jorge é advogado, sócio do escritório Lemos Jorge Consultoria Jurídica, mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), ex-juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e especialista em consultoria tributária, com ênfase em tributos estaduais.
Janiclaiton Ferreira de Souza da Silva é advogado associado do escritório Lemos Jorge Consultoria Jurídica e pós-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo.