REFIS 2017 – PERT: A inclusão dos tributos retidos na fonte / - Stilo - Contabilidade & Assessoria
Por: Rodrigo Duarte Maia
O Refis 2017, mais especificamente o PERT (Programa Especial de Regularização Tributária), acabou ficando conhecido vulgarmente simplesmente pelo parcelamento. Isto porque em regra os débitos com o Fisco da União acabam se avolumando e tomando uma proporção tamanha, que a grande maioria acaba focando no parcelamento, nem cogitando o pagamento à vista ou com prejuízos fiscais (mesmo que ofertando melhores condições).
Dito isto, cabe, portanto, esclarecer que o PERT não é exclusivamente um parcelamento. O PERT é um programa de regularização de débitos do contribuinte com o fisco da União. O PERT possibilita que o contribuinte efetue a sua regularização fiscal, sem necessariamente ter que parcelar, podendo pagar à vista.
É importante este introito para podermos analisar o tema central, que é a inclusão de débitos com o fisco da União, de tributos retidos na fonte. A MP 783, já com a última atualização pela MP 804, em seu inciso I do artigo 11º, determina que seja aplicável ao PERT a regulamentação dada pelo inciso I do artigo 14º da Lei 10.522/02.
Vejamos o que determina este dispositivo legal: "Art. 14. É vedada a concessão de parcelamento de débitos relativos a: I – tributos passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou desub-rogação;" Com a MP 783 (e atualizações), a Receita Federal do Brasil emitiu Instruções Normativas para disciplinar em maiores detalhes a regulamentação dada pela Medida Provisória.
Deste modo a Instrução Normativa nº 1.711/17 (com as devidas atualizações), em seu inciso III do Parágrafo-Único do artigo 2º diz o seguinte: "Art. 2º Art. 2º Podem ser liquidados na forma do Pert os seguintes débitos, a serem indicados pelo sujeito passivo: Parágrafo Único: Não podem ser liquidados na forma do Pert os débitos: III - provenientes de tributos passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação;" .
Já a Portaria nº 690, da PGFN (com as atualizações), em seu inciso I, §4º do artigo 2º, em linha com a IN da Receita, diz o seguinte: "Art. 2º O Pert abrange os débitos inscritos em Dívida Ativa da União até a data de adesão ao Programa, de natureza tributária ou não tributária, vencidos até 30 de abril de 2017, inclusive objeto de parcelamentos anteriores ativos ou rescindidos, ou em discussão judicial, mesmo que em fase de execução fiscal já ajuizada, considerados isoladamente: § 4º Não poderão ser liquidados na forma do Pert os débitos: I -passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação;"
Desta forma, partindo do pressuposto da legalidade dos atos administrativos, a afirmação que se tem é que os débitos oriundos de obrigações 'passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação', não poderão ser regularizados pelo PERT, pois assim disciplina claramente a Portaria da PGFN e a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil.
Todavia, estamos num Estado Democrático de Direito, assim sendo a supremacia da Lei e por consequência a hierarquia dos diplomas normativos se impõe, nos trazendo neste caso o dever de bebermos agora não na fonte do direito tributário, mas nas propedêuticas lições da Filosofia do Direito, Ciência Política e Direito Constitucional.
Quem possui legitimidade para criar lei? Que autoridade possui a PGFN e a RFB para criar lei? Quais os limites de competência da PGFN e RFB, quando emitem regulamentos normativos? A legitimidade para 'criar lei' é do Poder Legislativo, conforme criação filosófica dada por Montesquieu, e incorporado em nossa Constituição. Os órgãos da administração pública vinculados ao poder executivo, possuem competência para regulamentar o direito criado pelo Poder Legislativo.
Em regra o Poder Legislativo acaba optando por elaborar leis genéricas, pois não é prudente que as leis sejam demasiadamente alteradas, deste modo as lacunas serão preenchidas por regulamentos elaborados pelos órgãos da administração pública. Assim sendo, vamos analisar o alcance e os limites que essas regulamentações devem ter. É pacífico que os órgãos da administração pública não podem substituir o Poder Legislativo em suas competências, não podendo assim criar algo e muito menos negar algo, que a Lei assim não o faça.
Essas regulamentações devem limitar-se a elucidar significados de conceitos tratados na Lei, regulamentar dentro de eventuais margens dada pela Lei, bem como regulamentar procedimentos internos (desde que não se choquem com a Lei).
Por que desenvolvo todo este raciocínio antes de adentrar especificamente na questão dos débitos previdenciários retidos na fonte que não foram quitados? Justamente para concluir que a RFB e a PGFN foram além do que a Lei permite! A MP 783 deixa claro que se aplica ao PERT a dispositivo que proíbe a inclusão de débitos originários de obrigações retidas na fonte (Ex: INSS do Funcionário, o IRPFe o FGTS) no parcelamento. Somente isso que diz o Inciso I do artigo 14º da Lei 10.522/02! Em nenhum momento a Lei proíbe que o pagamento à vista seja realizado pelo PERT!
Todavia a PGFN e a RFB, extrapolando suas competências regulamentares, acabaram por proibir aquilo que a MP do PERT não proíbe! Pelo contrário, no §3º do artigo 1º da MP 783/17 é explícita com a regra geral que permite a inclusão destes débitos junto ao PERT, vejamos:
Art. 1º Fica instituído o Programa Especial de Regularização Tributária - PERT junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos desta Medida Provisória. ... §3º A adesão ao PERT ocorrerá por meio de requerimento a ser efetuado até 31 de outubro de 2017 e abrangerá os débitos indicados pelo sujeito passivo, na condição de contribuinte ou responsável, sendo que, para os requerimentos realizados no mês de outubro de 2017 por meio da opção por uma das modalidades de que tratam: Veja o trecho que sublinhei, onde abrange todos os débitos indicados pelo sujeito passivo, estando 'na condição de contribuinte ou resposável'. Sem contar também que os §§1º e 2º incluem no PERT débitos gerais da pessoa física ou jurídica (§1º), sendo eles tributários ou não tributários (§2º), sendo que em nenhum momento faz ressalva da impossibilidade da inclusão dos débitos fruto de obrigações de retenção na fonte.
Cabe também destacar que a próprio MP 783/17, no artigo 13º caput, limitou o poder de regulamentação da PGFN e RFB, delimitando que tais órgãos somente editarão atos normativos para a execução dos procedimentos necessários. Portanto, é ilegal quaisquer regulamentações que contrarie ou que vá além do que dispõe a MP 783/17.
Como podemos verificar no corpo do artigo acima elaborado, fica cabalmente demonstrado que a Portaria 690 da PGFN e a Instrução Normativa 1.711 da RFB, extrapolaram os limites das suas competências regulamentares, criando uma proibição que a MP 783 não criou (ultra legem). Pior que isso, os referidos diplomas infralegais contrariaram a lei, proibindo o que a MP 783 permitia (extra legem). Considerando que a Lei permite a inclusão no PERT, de débitos tributários ou não, de pessoa física ou jurídica, na qualidade de contribuinte ou responsável, ressalvadas as limitações/proibições de inclusões constantes do artigo 11º e 12º (todos caput) da MP 783/17, é ILEGAL a proibição efetuada pela PGFN e pela RFB quanto a inclusão dos débitos oriundos de retenção na fonte no PERT.