INFORMATIVO STJ N.º 543 - Mundo Jurídico
INFORMATIVO STJ N.º 543
Informativo STJ nº. 0543
Não pode ser homologada sentença estrangeira que decrete divórcio de brasileira que, apesar de residir no Brasil em local conhecido, tenha sido citada na ação que tramitou no exterior apenas mediante publicação de edital em jornal estrangeiro, sem que tenha havido a expedição de carta rogatória para chamá-la a integrar o processo. Isso porque, nessa situação, fica desatendido requisito elementar para homologação da sentença estrangeira, qual seja, a prova da regular citação ou verificação da revelia. Com efeito, a jurisprudência do STJ dispõe ser "Inviável a homologação de sentença estrangeira quando não comprovada a citação válida da parte requerida, seja no território do país prolator da decisão homologanda, seja no Brasil, mediante carta rogatória" (SEC 980-FR, Corte Especial, DJ 16/10/2006). Precedentes citados: SEC 1.483-LU, Corte Especial, DJe 29/4/2010; e SEC 2.493-DE, Corte Especial, DJe 25/6/2009. SEC 10.154-EX, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 1º/7/2014.
No âmbito de ação disciplinar de servidor público federal, o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal começa a fluir na data em que a irregularidade praticada pelo servidor tornou-se conhecida por alguma autoridade do serviço público, e não, necessariamente, pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar. Isso porque, de acordo com o art. 142, § 1º, da Lei 8.112/1990, o prazo prescricional da pretensão punitiva começa a correr da data em que a Administração toma conhecimento do fato imputado ao servidor. Ressalte-se que não se desconhece a existência de precedentes desta Corte no sentido de que o termo inicial da prescrição seria a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o PAD. No entanto, não seria essa a melhor exegese, uma vez que geraria insegurança jurídica para o servidor público, considerando, ademais, que o § 1º, supra, não é peremptório a respeito. Pressupõe, tão só, a data em que o fato se tornou conhecido. Assim, é patente que o conhecimento pela chefia imediata do servidor é suficiente para determinar o termo inicial da prescrição, levando-se em conta, ainda, o art. 143 da mesma lei, que dispõe que "A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa". Precedentes citados do STJ: MS 7.885-DF, Terceira Seção, DJ 17/10/2005; e MS 11.974-DF, Terceira Seção, DJe 6/8/2007. Precedente citado do STF: RMS 24.737-DF, Primeira Turma, DJ 1º/6/2004. MS 20.162-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/2/2014.
Há preclusão lógica (art. 503 do CPC) em relação à faculdade de requerer o arbitramento dos honorários sucumbenciais relativos à execução na hipótese em que a parte exequente, mesmo diante de despacho citatório que desconsidera o pedido de fixação da verba feito na petição inicial, limita-se a peticionar a retenção do valor correspondente aos honorários contratuais, voltando a reiterar o pleito de fixação de honorários sucumbenciais apenas após o pagamento da execução e o consequente arquivamento do feito. Inicialmente, cumpre destacar que o STJ tem entendimento firme no sentido de que inexiste preclusão para o arbitramento de verba honorária, no curso da execução, ainda que sobre ela tenha sido silente a inicial do processo executivo e já tenha ocorrido o pagamento do ofício requisitório. Todavia, a hipótese em foco é diversa. Após ter sido cumprido o requisitório de pagamento expedido nos autos e ocorrido o arquivamento do feito, com baixa na distribuição, a parte exequente reitera pedido formulado na inicial da execução, para que sejam arbitrados honorários advocatícios sucumbenciais. Ocorre que o despacho inicial determinou a citação do órgão executado, não arbitrando a verba honorária. Em seguida, foram interpostos embargos à execução, os quais foram definitivamente julgados. Posteriormente, a parte exequente peticionou nos autos, postulando a retenção dos honorários contratuais no requisitório de pagamento a ser expedido, nada mencionando acerca do arbitramento de honorários sucumbenciais. De acordo com essa moldura fática, a parte exequente deveria ter se insurgido, por meio da via processual adequada, contra a ausência de fixação dos honorários sucumbenciais. Ao não agir dessa forma, consolidou-se o fato de não incidência dos honorários sucumbenciais, configurando-se, dessa forma, o instituto da preclusão, pelo qual não mais cabe discutir dentro do processo situação jurídica já consolidada. Ademais, ainda que não se trate propriamente de ação autônoma, por compreensão extensiva, incide a Súmula 453 do STJ: "Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria." REsp 1.252.412-RN, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2013.
No que diz respeito à aferição do prejuízo experimentado pelas empresas do setor sucroalcooleiro em razão do tabelamento de preços estabelecido pelo Governo Federal por intermédio da Lei 4.870/1965, definiu-se que: a) cabe à Administração interveniente no domínio econômico arcar com os prejuízos efetivamente suportados pelas usinas, uma vez que não foram considerados os valores apurados pela Fundação Getúlio Vargas - FGV para o custo da cana-de-açúcar e seus derivados, consoante prevê os arts. 9º, 10 e 11 da Lei 4.870/1965; b) tratando-se de hipótese de responsabilidade civil objetiva do Estado, necessária a demonstração da ação governamental, nexo de causalidade e dano; c) não é admissível a utilização do simples cálculo da diferença entre o preço praticado pelas empresas e os valores estipulados pelo IAA/FGV, como único parâmetro de definição do quantum debeatur; d) o suposto prejuízo sofrido pela empresa possui natureza jurídica dupla: danos emergentes (dano positivo) e lucros cessantes (dano negativo), que exigem efetiva comprovação; e) nos casos em que a ação de conhecimento é julgada procedente, o quantum da indenização pode ser discutido em liquidação da sentença por arbitramento, em conformidade com o art. 475-C do CPC, podendo, inclusive, chegar a dano em valor zero; f) simples critério jurídico (descumprimento da Lei 4.870/1965) não pode servir como único parâmetro para definição do quantum debeatur , limitando-se a reconhecer o an debeatur; e g) só há pertinência lógica-jurídica em se questionar a fixação de preços no setor sucroalcooleiro, por descumprimento do critério legal previsto no art. 10 da Lei 4.870/1965, durante o período de eficácia dessa norma, ou seja, até o advento da Lei 8.178/1991 (4/3/1991). De fato, a União tem, em princípio, responsabilidade civil objetiva por prejuízos decorrentes da fixação de preços pelo Instituto do Açúcar e Álcool (IAA) para o setor sucroalcooleiro em descompasso com levantamento de custos de produção apurados pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e, dessa forma, em desacordo com os critérios previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 4.870/1965, em razão da aplicação da teoria do risco administrativo, prevista no art. 37, § 6º, da CF. Todavia, a adoção da responsabilidade objetiva do Estado não dispensa a prova dos elementos configuradores da imputação, quais sejam: o fato ou a ação, o dano dele decorrente e o nexo de causalidade. Nessa conjuntura, há de se ressaltar que existem precedentes do STJ sustentando o entendimento de que, diante do reconhecimento, por perícia judicial, de que os valores praticados pelas usinas, em obediência à determinação governamental, seriam inferiores aos preços calculados com base nos custos de produção levantados pela FGV, bastaria o simples cálculo aritmético dessas diferenças, multiplicadas pelo período da intervenção estatal no setor – respeitada a prescrição –, para fim de liquidação do quantum debeatur (REsp 783.192-DF, Primeira Turma, DJ 3/12/2007; REsp 1.110.005-DF, Primeira Turma, DJe 5/10/2010; REsp 1.066.831-DF, Segunda Turma, DJe 23/11/2011; e REsp 1.186.685-DF, Segunda Turma, DJe 24/5/2011). Não se pode, todavia, impor ao Estado o dever de indenizar sem que haja efetiva comprovação do dano supostamente causado, uma vez que o dano representa elemento fundamental para a apuração da suposta ilicitude do ato estatal. Além disso, o suposto prejuízo sofrido pelas usinas possui natureza jurídica dupla, isto é, de danos emergentes (dano positivo) e de lucros cessantes (dano negativo), que exigem efetiva comprovação, seja de redução patrimonial, seja de supressão de ganhos; não se admitindo uma indenização por danos emergentes ou lucros cessantes hipotéticos que não tenham suporte na realidade fática efetivamente provada, alicerçada apenas em descumprimento de critério legal. A título exemplificativo, digamos que a FGV tenha apurado, para determinada região brasileira, uma estimativa de custo de produção da tonelada de cana-de-açúcar no valor de R$ 100,00 e, no mesmo período, o governo federal, por meio do IAA, tenha tabelado a tonelada da cana em R$ 90,00 para comercialização. Nesse caso, haveria, em tese, uma perda financeira de R$ 10,00 por tonelada, que supostamente ocasionaria prejuízo, sem falar na margem de lucro, pressuposto de qualquer atividade capitalista, que deixaria de ser contabilizada. Contudo, deve-se perguntar: esse cenário é o mesmo durante todo o período em que o governo desconsiderou o preço real da tonelada da cana? É óbvio que não. Isso porque, no período, os preços sofrem oscilações e, além disso, também existem, por certo, oscilações no custo da produtividade – em razão dos custos dos insumos que também são variáveis no tempo e no espaço –, que somente são passíveis de verificação pelos registros nos balanços patrimoniais. Ademais, as perícias contábeis podem, em algumas situações, chegar à conclusão de que determinadas usinas tiveram, nesse mesmo período, grandes lucros, com significativo incremento patrimonial, apesar de terem se submetido à intervenção estatal contrária aos ditames da Lei 4.870/1965; haja vista, inclusive, que as empresas mais modernas, com equipamentos mais arrojados têm produtividade bem acima daquelas que não se modernizaram. Nesse contexto, a adoção do entendimento segundo o qual a simples apresentação, pelo credor, de cálculo aritmético das diferenças existentes entre os preços praticados pelas usinas, em obediência à determinação do IAA, e os valores calculados com base nos custos de produção levantados pela FGV é suficiente para o fim de liquidação do quantum debeatur – dispensando-se, portanto, a comprovação pericial do prejuízo –, levaria ao absurdo de se afirmar ocorrer dano por decorrência de um simples descumprimento de critério jurídico, o que poderia não corresponder à realidade fática. Diante do exposto, deve-se ressaltar que a jurisprudência do STJ reconhece que "o enunciado do art. 459, paragrafo único, do CPC deve ser lido em consonância com o sistema que contempla o princípio do livre convencimento (art. 131 do CPC), de sorte que, não estando o juiz convencido da procedência da extensão do pedido certo formulado pelo autor, pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidação" (REsp 819.568-SP, Terceira Turma, DJe 18/6/2010). Ademais, advirta-se, não se trata de provar fatos novos (dai não ser a liquidação por artigos); o cerne da discussão são os elementos passados, inseridos na contabilidade. Há, inclusive, que admitem a possibilidade de inexistência de apuração de dano em liquidação de sentença condenatória: dano em valor "zero" (REsp 1.280.949-SP, Terceira Turma, DJe 3/10/2012; e REsp 1.170.338-RS, Primeira Turma, DJe 13/4/2010). De mais a mais, há teses distintas em relação ao termo final da intervenção governamental no setor sucroalcooleiro (isto é, da limitação de eficácia da Lei 4.870/1965). Nesse ponto, pode-se enumerá-las, com destaque para os seus respectivos marcos temporais: 1) até 28/2/1986, quando foi estabelecido o primeiro controle de preços para a economia brasileira, pelo Decreto-lei 2.288/1986 (Plano Cruzado) – entendimento do Ministro Herman Benjamin no REsp 771.787-DF –; 2) até 7/5/1990, quando foi extinto o IAA pelo Decreto 99.240 e, com isso, desapareceu o poder de controle preconizado no art. 10 da Lei 4.870/1965 – entendimento do Ministro Castro Meira no REsp 771.787-DF –; 3) até 4/3/1991, quando a Lei 8.178/1991 autorizou o Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento a regular os preços de todos os setores da economia nacional – inclusive do setor sucroalcooleiro –, sem a necessidade de submissão a qualquer critério de levantamento de custos, promovida por terceira entidade, seja privada ou particular; revogando tacitamente, portanto, o art. 10 da Lei 4.870/1965; e 4) até 1º/5/1998, quando a Portaria 294, de 13/12/1996, editada pelo Ministro da Fazenda, sujeitou a cana-de-açúcar, e seus derivados, ao regime de preços liberados. Nessa contextura, em análise de todo o arcabouço jurídico sobre o tema, em especial, à luz do argumento referente ao critério de fixação de preços em descumprimento do art. 10 da Lei 4.870/1965, deve prevalecer a terceira tese, no sentido de que o advento da Lei 8.178/1991 efetivamente significou ruptura à antiga sistemática de preços regulada pelo IAA, consoante determinado pela Lei 4.870/1965, ou seja, até 4/3/1991. Realmente, esse marco temporal não deixa dúvida, porque cai por terra o poder regulamentador sobre preços de qualquer outra autoridade senão o Ministro da Fazenda. Tanto é assim, que a partir da Lei 8.178/1991 passou o Ministério competente a regular diretamente o setor, sem a necessidade de submissão a qualquer critério de levantamento de custos, promovida por terceira entidade, seja privada ou particular. Ora, se a partir da referida lei a atuação do governo federal gerou dano ao setor sucroalcooleiro, eventual demanda judicial não pode, por decorrência lógica, fundar-se em disposição da Lei 4.870/1965, e sim nos novos atos ministeriais. Desse modo, só há pertinência lógica-jurídica em se questionar a fixação de preços no setor sucroalcooleiro, por descumprimento do critério legal previsto no art. 10 da Lei 4.870/1965, durante o período de eficácia dessa norma, isto é, até o advento da Lei 8.178/1991 (em 4/3/1991). REsp 1.347.136-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 11/12/2013.
Os limites estabelecidos pelas Leis 9.032/1995 e 9.129/1995 são aplicáveis à compensação de indébito tributário, ainda que este decorra da declaração de inconstitucionalidade da contribuição social pelo STF. Isso porque a Primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que, "enquanto não declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/1995 e 9.129/1995, em sede de controle difuso ou concentrado, sua observância é inafastável pelo Poder Judiciário, uma vez que a norma jurídica, enquanto não regularmente expurgada do ordenamento, nele permanece válida, razão pela qual a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações erigidas pelos diplomas legais que regem a compensação tributária" (REsp 796.064-RJ, Primeira Seção, DJe 10/11/2008). Precedentes citados: EREsp 905.288-SP, Primeira Seção, DJe 6/11/2009; e EREsp 860.370-SP, Primeira Seção, DJe 6/11/2009. EREsp 872.559-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 9/4/2014.
Pelos danos ocorridos durante o estágio obrigatório curricular, a Justiça Comum Estadual – e não a Justiça do Trabalho – é competente para processar e julgar ação de reparação de danos materiais e morais promovida por aluno universitário contra estabelecimento de ensino superior e instituição hospitalar autorizada a ministrar o estágio. A ação proposta não tem causa de pedir e pedidos fundados em possível relação de trabalho entre as partes, porquanto o vínculo que os uniu era aquele regido pela Lei 11.788/2008, que dispõe sobre o estágio de estudantes. Nesse passo, ressalte-se que o indigitado diploma legal, ao alterar a redação do art. 428 da CLT e revogar a Lei 9.394/1996, dispôs que o estágio de estudantes, atendidos os requisitos que especifica, não cria vínculo empregatício de nenhuma natureza. Assinale-se, ainda, que a relação de estágio pode disfarçar verdadeira relação de trabalho quando, então, é possível aventar-se vínculo trabalhista e não apenas de estágio. No caso em análise, não se vislumbra o desvirtuamento do contrato de estágio supervisionado, de forma a caracterizar vínculo de ordem laboral. Desse modo, evidencia-se a existência de relação civil de prestação de serviços de disponibilização de vaga de estágio acadêmico exigido por instituição de ensino como requisito para colação de grau, razão pela qual não há se falar em relação de trabalho entre as partes. CC 131.195-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/2/2014.
Para configuração do delito de "redução a condição análoga à de escravo" (art. 149 do CP) – de competência da Justiça Federal – é desnecessária a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador. De fato, a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador é uma das formas de cometimento do delito, mas não é a única. Conforme se infere da redação do art. 149 do CP, o tipo penal prevê outras condutas que podem ofender o bem juridicamente tutelado, isto é, a liberdade de o indivíduo ir, vir e se autodeterminar, dentre elas submeter o sujeito passivo do delito a condições de trabalho degradantes, subumanas. Precedentes citados do STJ: AgRg no CC 105.026-MT, Terceira Seção, DJe 17/2/2011; CC 113.428-MG, Terceira Seção, DJe 1º/2/2011. Precedente citado do STF: Inq 3.412, Tribunal Pleno, DJe 12/11/2012. CC 127.937-GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 28/5/2014.
Compete à Justiça Comum Estadual, e não à Eleitoral, processar e julgar injúria cometida no âmbito doméstico e desvinculada, direta ou indiretamente, de propaganda eleitoral, embora motivada por divergência política às vésperas da eleição. De fato, o crime previsto no art. 326 do Código Eleitoral possui nítida simetria com o crime de injúria previsto no art. 140 do CP, mas com este não se confunde, distinguindo-se, sobretudo, pelo acréscimo de elementares objetivas à figura típica, que acabou por resultar em relevante restrição à sua aplicação, refletindo, também por isso, na maior especialização do objeto jurídico tutelado. A propósito, assim dispõem os referidos dispositivos legais: "Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:[...]" e "Art. 326. Injuriar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, ofendendo-lhe a dignidade ou o decôro:[...]". Como se vê, a injúria eleitoral somente se perfectibiliza quando a ofensa ao decoro ou à dignidade ocorrer na propaganda eleitoral ou com fins de propaganda. Ou seja, a caracterização do crime de injúria previsto na legislação eleitoral exige, como elementar do tipo, que a ofensa seja perpetrada na propaganda eleitoral ou vise fins de propaganda (TSE, HC 187.635-MG, DJe de 16/2/2011), sob pena de incorrer-se no crime de injúria comum. Por fim, cabe ressaltar que, na injúria comum, tutela-se a honra subjetiva, sob o viés da dignidade ou decoro individual e, na injúria eleitoral, protegem-se esses atributos ante o interesse social que se extrai do direito subjetivo dos eleitores à lisura da competição eleitoral ou do "inafastável aprimoramento do Estado Democrático de Direito e o direito dos cidadãos de serem informados sobre os perfis dos candidatos, atendendo-se à política da transparência" (STF, Inq 1.884-RS, Tribunal Pleno, DJ de 27/8/2004). CC 134.005-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/6/2014.
Na hipótese em que drogas enviadas via postal do exterior tenham sido apreendidas na alfândega, competirá ao juízo federal do local da apreensão da substância processar e julgar o crime de tráfico de drogas, ainda que a correspondência seja endereçada a pessoa não identificada residente em outra localidade. Isso porque a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 constitui delito formal, multinuclear, que, para a consumação, basta a execução de qualquer das condutas previstas no dispositivo legal, dentre elas o verbo "importar", que carrega a seguinte definição: fazer vir de outro país, estado ou município; trazer para dentro. Logo, ainda que desconhecido o autor, despiciendo é o seu reconhecimento, podendo-se afirmar que o delito se consumou no instante em que tocou o território nacional, entrada essa consubstanciada na apreensão da droga. Ressalte-se, por oportuno, que é firme o entendimento da Terceira Seção do STJ no sentido de ser desnecessário, para que ocorra a consumação da prática delituosa, a correspondência chegar ao destinatário final, por configurar mero exaurimento da conduta. Dessa forma, em não havendo dúvidas acerca do lugar da consumação do delito, da leitura do caput do art. 70 do CPP, torna-se óbvia a definição da competência para o processamento e julgamento do feito, uma vez que é irrelevante o fato da droga estar endereçada a destinatário em outra localidade. CC 132.897-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 28/5/2014.
A União – e não só Estados, Distrito Federal e Municípios – tem legitimidade passiva em ação de indenização por erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). A saúde pública não só é um direito fundamental do homem como também é um dever do Poder Público, expressão que abarca, em conjunto, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, nos termos dos arts. 2º e 4º da Lei 8.080/1990, que trata do SUS. O funcionamento do SUS é de responsabilidade solidária de todos os referidos entes, cabendo a qualquer um deles a legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demandas que objetivem garantir acesso à medicação ou tratamento médico adequado a pessoas desprovidas de recursos financeiros, consoante se extrai de farta jurisprudência do STJ. Assim, a União, bem como os demais entes federativos, possuem legitimidade para figurar no polo passivo de quaisquer demandas que envolvam o SUS, inclusive as relacionadas a indenizatória por erro médico ocorrido em hospitais privados conveniados. REsp 1.388.822-RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16/6/2014.
O ICMS incidente na aquisição de combustível a ser utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte fluvial no desempenho de sua atividade-fim constitui crédito dedutível na operação seguinte (art. 20 da LC 87/1996). Isso porque combustível constitui insumo indispensável à atividade em questão. Com efeito, se o constituinte originário inseriu os prestadores de serviços de transporte e comunicação no âmbito do ICMS, é imperativo que se compatibilize o princípio da não cumulatividade com as suas atividades, o que só será possível mediante a definição de um critério que preserve um mínimo de créditos, imune às constantes tentativas de mitigação por parte dos Estados-membros. Esse novo critério deve garantir o direito de crédito sobre todos os materiais empregados de forma absolutamente necessária nos veículos utilizados na prestação do serviço de transporte, assim como nas centrais telefônicas de propriedade dos prestadores de serviço de comunicação, por exemplo, até porque esses materiais impactam decisivamente a composição do preço do serviço que será oferecido ao público. Ademais, tratando-se o combustível de insumo, não se lhe aplica a limitação prevista no art. 33, I, da LC 87/1996 – de acordo com a qual "somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020" –, pois só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. REsp 1.435.626-PA, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 3/6/2014.
Para o primeiro período aquisitivo de férias de juiz federal substituto serão exigidos doze meses de exercício. De fato, a LC 35/1979 (Loman), ao tratar das férias dos magistrados, não disciplina o início do período aquisitivo do direito a férias na magistratura. Dessa forma, ante o silêncio da Loman, incide o art. 77, § 1º, da Lei 8.112/1990, aplicada subsidiariamente, segundo o qual "Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício". Além disso, o CNJ (PP 0001123-19.2007.2.00.0000, julgado em 4/12/2007) entendeu que o gozo do direito de férias pelo juiz é adquirido após um ano na magistratura, tendo consignado que "o princípio norteador das férias, inclusive dos empregados da iniciativa privada, tal como estabelece a Consolidação das Leis do Trabalho e para os servidores públicos, como definido no Estatuto próprio, é o de período aquisitivo, de sorte que, para adquirir direito ao primeiro período o empregado, servidor ou magistrado deverá completar o período de um ano de serviço prestado". Aliás, esse mesmo entendimento foi reiterado recentemente pelo CNJ (PCA 0001795-51.2012.2.00.0000, julgado em 21/5/2012). Cabe salientar, também, que, em 2004, o Conselho Federal da Justiça normatizou a referida matéria na Resolução 383/2004, que dispõe: "Art. 5º Para o primeiro período aquisitivo de férias, serão exigidos doze meses de exercício", sendo certo que essa disposição se seguiu nas Resoluções 585/2007, 14/2008 e 130/2010 do Conselho da Justiça Federal. Ademais, essa mesma orientação é seguida pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (TST-CSJT-122/2005-000-90-00.8). REsp 1.421.612-PB, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014.
Pode ser conhecida como recurso em sentido estrito a apelação erroneamente interposta contra decisão que julga inepta a denúncia, com a condição de que, constatada a ausência de má-fé, tenha sido observado o prazo legal para a interposição daquele recurso e desde que o erro não tenha gerado prejuízo à parte recorrida no que tange ao processamento do recurso. Isso porque, nessa situação, tem aplicabilidade o princípio da fungibilidade recursal. De fato, o art. 581, I, do CPP dispõe que caberá recurso em sentido estrito da decisão, despacho ou sentença que não receber a denúncia ou a queixa. Todavia, o mero equívoco na indicação do meio de impugnação escolhido para atacar a decisão não deve implicar necessariamente a inadmissibilidade do recurso, conforme determina o art. 579 do CPP, segundo o qual "Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível". Precedentes citados: AgRg no REsp 1.244.829-RS, Quinta Turma, DJe 27/4/2012; e HC 117.118-MG, Sexta Turma, DJe 3/8/2009. REsp 1.182.251-MT, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/6/2014.
Em processo que apure a suposta prática de crime sexual contra adolescente absolutamente incapaz, é admissível a utilização de prova extraída de gravação telefônica efetivada a pedido da genitora da vítima, em seu terminal telefônico, mesmo que solicitado auxílio técnico de detetive particular para a captação das conversas. Consoante dispõe o art. 3°, I, do CC, são absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos, não podendo praticar ato algum por si, de modo que são representados por seus pais. Assim, é válido o consentimento do genitor para gravar as conversas do filho menor. De fato, a gravação da conversa, em situações como a ora em análise, não configura prova ilícita, visto que não ocorre, a rigor, uma interceptação da comunicação por terceiro, mas mera gravação, com auxílio técnico de terceiro, pelo proprietário do terminal telefônico, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, seu filho, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância. A presente hipótese se assemelha, em verdade, à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de crime por este último, situação já reconhecida como válida pelo STF (HC 75.338, Tribunal Pleno, DJ 25/9/1998). Destaque-se que a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida em caráter prioritário (art. 227, caput, c/c o § 4º, da CF), e de instrumentos internacionais. Com efeito, preceitua o art. 34, "b", da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução 44/25 da ONU, em 20/11/1989, e internalizada no ordenamento jurídico nacional mediante o DL 28/1990, verbis: "Os Estados-partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os Estados-parte tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir: (...) b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais; (...)". Assim, é inviável inquinar de ilicitude a prova assim obtida, prestigiando o direito à intimidade e privacidade do acusado em detrimento da própria liberdade sexual da vítima absolutamente incapaz e em face de toda uma política estatal de proteção à criança e ao adolescente, enquanto ser em desenvolvimento. REsp 1.026.605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/5/2014.