Direto do CARF: Correção monetária dos créditos de PIS/Cofins – o STJ e a Súmula Carf nº 125 – Oliveira Cardoso Advogados
Direto do CARF: Correção monetária dos créditos de PIS/Cofins – o STJ e a Súmula Carf nº 125
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Na coluna desta semana debateremos questão que voltou à pauta no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf): a possibilidade de aplicação da taxa Selic sobre os créditos objeto de pedido de ressarcimento, acumulados em razão da não cumulatividade da contribuição Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) (PIS/Cofins).
Como veremos a seguir, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já admitia a aplicação da Selic sobre os créditos de IPI decorrentes da não cumulatividade quando houvesse uma resistência ou obstáculo ilegítimo por parte da Fazenda Pública quanto ao ressarcimento dos créditos, o que pode se materializar após o transcurso de 360 dias contados da data do pedido, nos termos do artigo 24 da Lei n° 11.457/2007. Esse entendimento foi absorvido pela jurisprudência do Carf, como já tratado nesta coluna em outra oportunidade [1].
Disto, já se percebe que são necessárias algumas considerações preambulares sobre a diferenciação do contexto do IPI e do PIS/Cofins a respeito do tema.
Em relação ao IPI, não há uma previsão legal sobre a correção dos créditos escriturais do imposto enquanto utilizados no confronto de créditos e débitos durante o período de apuração. Diferentemente, para os créditos escriturais da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins existe previsão legal afastando a possibilidade de correção monetária ou aplicação de juros sobre o aproveitamento dos créditos apurados na sistemática da não cumulatividade. Trata-se dos artigos 13 e 15, VI, da Lei n°10.833/2003, conforme transcrição abaixo:
"Artigo 13 — O aproveitamento de crédito na forma do §4o do artigo 3o, do artigo 4o e dos §§1o e 2o do artigo 6o, bem como do §2o e inciso II do §4o e §5o do artigo 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores.
Artigo 15 — Aplica-se à contribuição para o PIS/ Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto:
VI — No artigo 13 desta lei".
Com fundamento nesses dispositivos, a jurisprudência do Carf evoluiu para vedar a aplicação da Selic para o aproveitamento dos créditos na apuração não cumulativa das citadas contribuições, estendendo essa vedação também para a aplicação dos juros e correção monetária sobre esses mesmos créditos quando acumulados ao fim do trimestre e que fossem objeto de pedido de ressarcimento.
Nesta toada, foi editado enunciado sumular que afasta a aplicação de correção monetária ou juros aos pedidos de ressarcimento de créditos acumulados de PIS/Cofins:
"Súmula Carf nº 125
No ressarcimento da Cofins e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003".
É justamente a respeito da extensão dessa súmula que recentemente se manifestou o STJ, ao colocar que os artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003, têm aplicação apenas para os créditos escriturais do regime não cumulativo, utilizados para deduzir da contribuição ao PIS e da Cofins devidos pela incidência dos tributos em cada período de apuração.
No regime da não cumulatividade, os créditos utilizados na apuração mensal não podem sofrer correção monetária, já que não há mora da Fazenda Pública, e é essa a vedação à incidência da correção monetária determinada pelos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003.
Entretanto, como mencionado acima, dispositivo semelhante não existe na legislação do IPI, o que gerou discussão judicial até ser pacificada pelo REsp 1.035.847/RS, no sentido de que "a correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal". De outro lado, em se tratado de créditos acumulados de IPI num trimestre e formulado o pedido de ressarcimento, o obstáculo da Fazenda Pública representa a mora, sendo devida a aplicação da correção monetária, conforme entendimento firmado na Súmula n° 411 do STJ:
É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco
Recentemente, "esse mesmo racional utilizado para o IPI foi adotado para os créditos não cumulativos do PIS/Cofins, em sede de recursos repetitivos, no REsp nº 1.767.945/PR", de relatoria do ministro Sérgio Kukina, tendo sido fixada a seguinte tese:
"TESE FIRMADA: O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (artigo 24 da Lei n° 11.457/2007)" (grifo dos autores).
Em sede de recursos repetitivos, assim, o STJ utiliza como fundamento o entendimento já firmado em sede embargos de divergência no REsp 1.461.607/SC, consolidando o entendimento da 1ª Seção, oportunidade em que foi conferido o direito de aplicação da Selic para créditos escriturais de PIS e Cofins após escoado o prazo de 360 dias para a Fazenda responder o pedido de ressarcimento.
No repetitivo, o voto ainda transcreve diversos outros julgamentos do STJ conferindo o direito aos juros e à correção monetária para créditos de PIS e Cofins, utilizando como fundamento o artigo 24 da Lei n° 11.457/2007, citando expressamente as decisões relativas ao crédito escritural de IPI, e aplicando a Súmula STJ 411 e o REsp 1.035.847/RS.
Nota-se que o debate travado na corte, nesse novo repetitivo julgado por meio do REsp nº 1.767.945/PR, não foi se a Selic é ou não aplicável. Ao contrário, isso foi a premissa: deve-se aplicar a Selic sobre os créditos de PIS e Cofins nos pedidos de ressarcimento.
O debate, centrou-se, isso sim, em definir a partir de quando a correção monetária e juros são aplicados: se do protocolo do pedido de ressarcimento (conforme defenderam os ministros Mauro Campbell e Regina Helena Costa) ou após transcorrido os 360 dias do pedido, restando esse último o entendimento vencedor: "Com a devida vênia, tenho que esperar o transcurso do prazo de 360 dias não equivale a equiparar a correção monetária a uma sanção, mas sim conceder prazo razoável ao fisco para averiguar se o pedido de ressarcimento protocolado vai ser confirmado ou rejeitado".
Consta do voto uma discussão sobre os artigos 13 e 15, VI, da Lei n° 10.833/2003 retrotranscritos, "inclusive mencionando a Súmula Carf n. 125, para contextualizar que os créditos escriturais do regime da não cumulatividade não podem sofrer correção monetária". No entanto, uma vez acumulados os créditos, a exemplo do admitido pelo artigo 6º, I, §2º, da Lei 10.833/2003, e formulado pelo contribuinte um pedido de ressarcimento, deve-se dar ensejo à incidência da regra do artigo 24 da Lei n° 11.457/2007.
Assim, a Selic não se aplica aos créditos das contribuições durante a apuração não cumulativa. Como regra, segundo o STJ, aos artigos 13 e 15, VI, da Lei n° 10.833/2003 devem ser lidos da seguinte forma: no regime da não cumulatividade os créditos gerados pelos referidos tributos são escriturais e, com isso, não resultam em dívida, nem mora, do Fisco com o contribuinte.
Desse modo, enquanto for prerrogativa do contribuinte a utilização dos créditos apurados e acumulados, seja na própria não cumulatividade, seja quando se apresenta um pedido de ressarcimento, seja quando se promove uma compensação, o aproveitamento dos créditos não sofre a correção pela Selic, visto que a sua utilização consiste em uma decisão do contribuinte, não existindo mora da Fazenda.
Nessa linha, segundo o STJ, corte competente para realizar a interpretação das leis federais, esse é o sentido a ser conferido aos artigos 13 e 15, VI, da Lei n. 10.833/2003 e à Súmula Carf 125, vedando-se a aplicação de juros e correção monetária no aproveitamento dos créditos enquanto estiver na esfera de decisão do contribuinte, visto que a correção monetária não integra o núcleo constitucional da não cumulatividade dos tributos.
No entanto, após acumulado o crédito, diante de seu excesso ao final do trimestre, e formulado um pedido administrativo de ressarcimento, a prerrogativa de uso dos créditos foi exercida e os créditos de PIS e Cofins passam a ser de outra natureza, não se configurando mais como créditos escriturais, desde que comprovada a resistência ilegítima da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito no seu ressarcimento.
Nessa hipótese, portanto, para a jurisprudência do STJ, haverá a possibilidade de sua atualização monetária. A resistência ilegítima pode ser detectada em algumas situações, como necessidade de ingresso em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento; ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária.
Assim, como regra nos casos analisados pelo Carf, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente quando caracterizado o ato fazendário de resistência ilegítima, no caso, o transcurso do prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo sem apreciação pelo Fisco.
E a tese fixada se refere a qualquer espécie tributária não cumulativa, à medida que o artigo 24 da Lei n° 11.457/2007 não trouxe um tratamento para um tributo específico, como o IPI. Vale novamente a transcrição do seu conteúdo:
"3 — Tese a ser fixada em repetitivo. Em suma, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015, este relator propõe a fixação da seguinte tese em repetitivo, sem necessidade da modulação de que trata o artigo 927, §3º, do mesmo Codex: 'O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco' (artigo 24 da Lei n. 11.457/2007)" (grifo dos autores).
Pois bem. O REsp nº 1.767.945/PR (Tema 1.003) teve seu acórdão publicado em 6/5/2020 e transitado em julgado em 28/5/2020, ou seja, após a Súmula Carf n° 125. Desde então, deveria ser levado em consideração — seja para sua aplicação ou seu afastamento motivado — pelas turmas de julgamento do Carf, por se tratar de decisão definitiva de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos recursos repetitivos, conforme determina o artigo 62, §2º, do regimento interno do órgão.
Todavia, ao analisar os precedentes do Carf, percebe-se que somente alguns colegiados passaram a considerar a necessidade de observância do REsp nº 1.767.945/PR para guiar os resultados dos julgamentos a respeito do tema.
Com efeito, de um lado a 1ª e a 2ª Turmas da 4ª Câmara da 3ª Seção, bem como a 1ª Turma da 3ª Câmara, já estão proferindo julgamentos afirmando que a Súmula Carf nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da Cofins e da contribuição para o PIS não cumulativas, não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco, a desnaturar a característica do crédito como meramente escritural. Porém, entendem que a resistência ilegítima está caracterizada após 360 dias contados da data do pedido de ressarcimento, configurando a partir de então, a mora da Fazenda Pública, devendo nesse caso ser reconhecido o direito à incidência da Selic, conforme julgado pelo STJ no REsp nº 1.767.945/PR. Nesse sentido, citamos os Acórdão n° 3301-010.096, 3301-010.526, 3401-008.364 e 3402-008.747.
É interessante destacar que a própria Receita Federal vem aplicando esse mesmo racional para novos processos de ressarcimento, ainda em andamento, atualizando seus sistemas para fazer valer o julgamento firmado pelo STJ no REsp nº 1.767.945/PR, conforme consta na Nota Técnica Codar n° 22/2021 [2].
Já no sentido de aplicar a Súmula Carf n° 125 independentemente do REsp nº 1.767.945/PR, foram proferidos Acórdãos 3302-011.149 e 3201-007.339. No âmbito da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) também foi esse o entendimento, externado no Acórdão n° 9303-011.002. Necessário realçar que, em todos esses três acórdãos citados, não foi mencionado o advento do novo repetitivo do STJ, de modo que não é possível concluir se os colegiados julgam ser seu conteúdo despiciendo ou não para a releitura da Súmula Carf n° 125.
Para dar real efetividade ao artigo 62, §2º, do seu regimento interno, espera-se que o Carf como um todo, isto é, enquanto um órgão uníssono, passe a considerar o precedente do STJ a respeito do tema, ao responder às demandas dos contribuintes a respeito do direito à correção de seus créditos acumulados da contribuição ao PIS e à Cofins, requeridos administrativamente e expostos à resistência ilegítima de ressarcimento por parte da Administração Pública.
[1] https://www.conjur.com.br/2020-abr-29/direto-Carf-jurisprudencia-Carf-pedidos-ressarcimento-ipi
[2] Extrai-se de seu texto a seguinte passagem: "O SIEF Processos passa também a aplicar a Selic aos créditos de ressarcimento de IPI, PIS, Cofins e Reintegra, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, considerando Parecer PGFN/CAT nº 3.686, de 17 de junho de 2021, em atenção à tese fixada pelo Superior Tribunal do Justiça em relação à incidência de juros compensatórios, na hipótese de não haver o ressarcimento de créditos"
Por Salvador Cândido Brandão Junior, professor de Direito Tributário nos cursos de pós-graduação da FGV Escola de Direito de SP-FGVLaw e FGV IDE Management, mestre e doutor em Direito pelo Departamento de Direito Econômico e Financeiro da USP, professor convidado do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de SP-TIT, conselheiro da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-Carf, contabilista.
Thais de Laurentiis, conselheira titular e vice-presidente da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do Carf, árbitra no Centro Brasileiro de Mediação a Arbitragem (CBMA), doutoranda e mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP), este cursado conjuntamente no Institut d`Études Politiques de Paris (SciencesPo), especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributário (Ibet) e professora de Direito Tributário e Aduaneiro em cursos de pós-graduação e extensão universitária.