CONFLITOS DOGMÁTICOS DA PROTEÇÃO PENAL DO MEIO AMBIENTE E DA ORDEM ECONÔMICA - PDF
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Emanuel Cordeiro Marinho
1 CONFLITOS DOGMÁTICOS DA PROTEÇÃO PENAL DO MEIO AMBIENTE * Resumo: A proteção penal contra a criminalidade ecológica e econômica insere-se em um novo contexto social que reivindica um Direito Penal protetivo, mais do que repressivo. Nesse aporte, surgem conflitos concretos para a dogmática penal clássica: os delitos de perigo abstrato, as normas penais em branco e a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Palavras-chave: crimes ambientais, delitos econômicos, delitos de perigo abstrato, normas penais em branco, responsabilidade penal da pessoa jurídica INTRODUÇÃO O estudo do Direito Penal Ecológico e Econômico deve combinar e entrelaçar os planos contextuais, dogmáticos e práticos do seu objeto precípuo: prevenção e repressão de tais delitos. Para iniciar, é necessário dirigir a atenção aos aspectos contextuais, sem os quais os dogmáticos tornar-se-iam meras criações intelectuais desconexas e a prática tornar-se-ia uma ação sem fundamentos. Ademais, é forçoso enfrentar os pontos conceituais em que a dogmática penal e constitucional se entrelaçam, revelando os principais aspectos controversos da proteção penal do meio ambiente: os delitos de perigo abstrato, as normas penais em branco e a responsabilidade penal da pessoa jurídica. 1. EXPANSÃO DO DIREITO PENAL O contexto relevante para o estudo do Direito Penal Ambiental e Econômico é dado pela sociedade hodierna que apresenta reivindicações protetivas de sua estrutura íntima de mercado (como apontado alhures, a economia de mercado transformou-se em sociedade de mercado), desde que não se apresente lesiva ao Meio Ambiente. * Advogado. Doutor em Direito Constitucional (PUC-SP). Mestre em Direito Administrativo (PUC-SP). Diretor, Coordenador e Professor da Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional da Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC). Conselheiro internacional e professor convidado do Instituto Jurídico Interdisciplinar - IJI da Faculdade de Direito da Universidade do Porto (Portugal). Professor de Direito Constitucional da FACIPLAC. Diretor da Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC, dos Cadernos Interdisciplinares Luso-Brasileiros e da Revista Notandum. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
2 Esse Direito Penal é, acima de tudo, uma resposta política às exigências sociais de nossos tempos, mais especificamente da reivindicada proteção de diversos aspectos da atividade econômica desenvolvida em uma estrutura econômica e social de livre mercado. Observe-se que a reivindicação social é diversa da que sempre se apresentou ao Direito Penal. O clássico Direito Penal atendia a um propósito concreto: corrigir ou penalizar ao delinqüente ocasional ou habitual, ou simplesmente afastar da sociedade o delinqüente incorrigível. O novo Direito Penal atende a outro desígnio: proteger o mercado ecologicamente correto dos atos desestabilizadores de sua estrutura. Não é objeto central de sua preocupação a figura pessoal do delinqüente, mais sim a atividade perturbadora da economia imaginada. Contextos como esse desvelam a diferenciada essência do novo Direito Penal e permitem compreender, por exemplo, que se admita a possibilidade da criminalidade estar inserida no bojo de atividades profissionais lícitas. O atual contexto social, ambiental e econômico afeta certamente todo o Direito. Concentraremos a atenção primeira no impacto sofrido pelo Direito Penal, seguindo a trilha da tão citada obra, editada em 1999, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal em las sociedades postindustriales, do penalista espanhol Jesús Maria Silva Sánchez Causas da Expansão do Direito Penal O Direito Penal vivencia sensível expansão de territórios (novos bens jurídicos alçam a categoria de bens de interesse penal, pululam novos tipos penais, agravam-se as penas para tipos penais cuja vítima seja toda a sociedade) e significativa alteração de finalidades (por um lado abstratamente preventivas para evitar o dano imaginado, por outro de solidariedade com a vítima). Ampliam-se os riscos penalmente relevantes, flexibilizam-se as regras de imputação, relativizam-se os princípios político-criminais de garantia. A sociedade do medo, insegura, procura desenfreadamente mais proteção. Não encontrando outro meio, canaliza suas pretensões para a punição... Não se trata da antiga reivindicação de uma atuação judicial e policial mais contundente (mais eficaz), mas de uma consciência social (cultura) de que o Direito Penal é o único instrumento de proteção dos cidadãos. Busca-se o Direito Penal como recurso para os problemas sociais, pois falhou a Moral, o Direito Civil, o Direito Administrativo Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
3 NOVOS INTERESSES O Direito Penal sempre foi visto como um instrumento qualificado de proteção dos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade (vida, integridade física, saúde, honra, liberdade, patrimônio...). Sua expansão corresponde à aparição de novos bens ou ao aumento de valor experimentado por alguns. Tal incremento essencial de valor é conseqüência da mudança cultural e social. Não mudaram tanto as realidades, quanto a nossa compreensão das mesmas ou da importância das mesmas (por exemplo, o patrimônio histórico sempre existiu, mas nossa percepção de sua importância alterou-se sensivelmente). O homem de hoje é dependente da normal atividade de terceiros. Depende do fornecimento de todos os mais insignificantes bens. Dessa forma, a proteção desse sistema impessoal (não importa determinado fornecedor, mas a permanência do fornecimento) passa a integrar a esfera íntima de cada um de nós. Aos moradores das frenéticas capitais, por exemplo, a cultura do 24 horas, impregna o ser a ponto de não conseguir imaginar-se mais a esperar... NOVOS RISCOS Deixando de simplesmente usar o lugar comum de caracterizar a sociedade pósindustrial como a sociedade do risco, é preciso deixar claro que há uma diferença entre o risco de ontem e o de hoje. Ontem, cada um de nós administrava o risco de dano em sua vida pessoal. Hoje, os riscos apontam a possibilidade de danos globais, não delimitáveis quanto a suas vítimas... Por um lado, porque um dano ao sistema afeta a todos. Por outro, porque há novos instrumentais de produção de dano, intencionais ou não, que adquirem imensurável ou incontrolável repercussão, visto a sua diferenciada potencialidade técnica de produzir lesividades (internet, meios de comunicação etc.). INSTITUCIONALIZAÇÃO DA INSEGURANÇA Tendo em vista que as esferas individuais de organização já não são autônomas, dependem da interação, ficam sujeitas a novos perigos, a novos riscos, a novos danos. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
4 O anseio de que os multiplicados momentos de interação não gerem a lesividade de conseqüências sistêmicas, faz-nos naturalmente dirigir nossa atenção não mais ao dano, mas ao perigo, ao risco de dano. A insegurança institucionaliza-se na sociedade desta forma. Quando o olhar se dirigia ao dano, vivíamos ora tranqüilos (quando estávamos longe da possibilidade do soco, parafraseando Fernando Pessoa) ora perturbados. Quando o olhar se dirige ao perigo, sempre estaremos perturbados. A perturbação contínua certamente incorpora um novo modo de ser, o de ser inseguro. SENSAÇÃO SOCIAL DE INSEGURANÇA Há uma insegurança sentida, de uma sociedade do medo algumas vezes do pânico, provocada por diversas realidades atuais. A revolução das comunicações coloca-nos diante de contínuas catástrofes ou crimes de todos os cantos desse planeta que parecem ocorrer ao nosso lado, pois, na comunicação de hoje, o distante e o próximo têm idêntica presença. Além disso, a mídia reitera e dramatiza tais fatos a ponto de não nos deixar de os assimilar. Certamente esses fatores deturpam nossa percepção (os infanticídios, por exemplo, não são tão comuns como fazem parecer os meios de comunicação), como aponta Jesús María Silva Sanchez: la vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos 1. A criminalidade organizada não é de per si geradora de insegurança para a sociedade. As pessoas naturalmente estão sujeitas e preocupadas com a criminalidade da rua. Os meios de comunicação, no entanto, fazendo seu legítimo e necessário papel de denunciar as grandes redes de criminalidade, trazem-nos essa modalidade delitiva para o nosso cotidiano. Tornam-se assim, geradores da insegurança sentida. Ademais, cada vez somos mais afetados pelas conseqüências marginais de dita criminalidade, na delinqüência de rua. O narcotráfico, em geral, não nos atinge diretamente, mas a ponta desse sistema (por exemplo, a do viciado que sem caminhos apela para a violência na forma da expropriação de bens) nos afeta. 1 Aut. Cit. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal em las sociedades postindustriales, p Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
5 Por outro lado, a debilidade de referências em nossa sociedade, faz com que os esfumaceados princípios que nos regem cedam ao pragmatismo momentâneo. Vivemos em uma sociedade desabituada do referencial certo e errado. A competitividade (deusa inquestionável de nosso meio) inculca-nos a necessidade de arriscar-se e de muitas vezes não se submeter a éticas que não sejam as utilitaristas. Esses fatores, por um lado tornam-nos perigosos, por outro, faz-nos perceber que a qualquer momento, por alguém mais poderoso, podemos ser pisoteados. A insegurança novamente se confirma. Ainda, há que se ter em conta que o individualismo narcisista nos orienta aos próprios desejos e interesses e torna a sociedade não nossa comunidade, mas o empecilho para a autorealização (vivemos mais e melhor do que se viveu antes, mas estamos impacientes para qualquer trivialidade que possa afetar nossos interesses imediatos pensamos mais em nosso hoje do que nunca...). Em uma sociedade sentimentalista (escrava dos próprios desejos, especialmente aos consumistas) e suscetível (qualquer trivialidade a afeta), a segurança contra não turbações torna-se a grande pretensão social. Todos esses fatores geram um entusiasmo punitivo em diversos setores da opinião pública. É preciso afastar radicalmente o que nos perturbe. ALTERAÇÃO DA PERMISSÃO DO RISCO Na sociedade industrializada, a coletividade admitia pagar o preço do desenvolvimento, não se exigia que as empresas adotassem as máximas medidas de segurança, nem que apresentassem produtos com a máxima qualidade, pois tais atitudes tornariam impossível a acumulação de capital (necessária para o crescimento). A admissão social de tal risco tornava-se, logicamente, limite doutrinal para a incriminação de condutas. A sociedade pós-industrial inverte essa percepção, pois valoriza a vida acima do navegar, reduzindo as fronteiras do risco permitido. O que possibilita novas incriminações. Configura-se um modelo cultural que segue outra orientação, a da restrição progressiva das esferas de atuação arriscada. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
6 A mudança é tão radical que apresenta sem muitos empecilhos a tendência de transformar o acidente, a desgraça em injusto. Parte-se do raciocínio de que os fenômenos naturais (terremotos, furacões, enchentes...) ou humanos imprevisíveis (acidentes) afetam a grupos numerosos de pessoas também em razão das omissões irresponsáveis, que permitem vivendas inseguras, que não desenvolvem o saneamento adequado, que não protegem as margens dos rios, que não tomaram as medidas de prudência... Uma vez desmistificados (não se trata do pecado dos pais) e desmitificados (não se trata de hamarthía), perante resultados lesivos de qualquer espécie, tendemos a rejeitar qualquer interpretação de que não tenham tais lesões origem em um comportamento comissivo ou omissivo de alguém. A catástrofe, nesse olhar, mesmo que decorrente de alguma força da natureza, é potencializada pela ausência de algum comportamento humano ou de uma atuação adequada. Fala-se então em delito, em responsabilidade penal. Esse fator, a restrição das fronteiras do risco permitido, certamente amplia a presença do Direito Penal. Esse é um dos marcos ideológicos dos novos crimes de perigo. A responsabilidade penal, no entanto, é uma questão de moral, de dever. Não pode ceder ao risco de tornar-se mera realização para o anseio social de imputação. Observe-se, por exemplo, a alteração de concepção no que diz respeito à tendência hodierna de uma severa responsabilização dos menores, ou mesmo da diminuição da maioridade penal. A diminuição nos ímpetos de penalização eram reduzidos graças a um sentimento de responsabilidade social sobre os menores. Como se parte da imputação fosse atribuída à própria sociedade. A sociedade atual se vê avessa a tolerar quaisquer riscos. Assim, a severidade da imputação se coloca frente a qualquer autor... Ao menos em certos delitos, não se vê mais presente a disposição de admitir a co-responsabilidade social. 18 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
7 IDENTIFICAÇÃO DA SOCIEDADE COM A VÍTIMA No Direito Penal clássico, conhecido como o Direito Penal da Liberdade, a lei penal constitui uma garantia para o próprio delinqüente enquanto mecanismo que impede perseguições injustas (como ocorria com os antigos crimes de traição da época monarquista). Nessa toada, os tipos penais eram tidos como de interpretação restrita, admitindo-se apenas a redução interpretativa do âmbito punível, nunca ao contrário. Pela mesma razão, admitia-se apenas a analogia in bonam partem. A perspectiva mudou. A sociedade e, em decorrência, a lei penal parecem estar voltadas agora para a vítima. A pena altera seu sentido, tornando-se uma espécie de mecanismo psicológico pelo qual a vítima supera o trauma gerado pelo delito. A sociedade que não foi capaz de evitar o trauma causado pelo delito, assume, em princípio, o dever de saldar sua dívida perante a vítima castigando ao autor. A pena, portanto, torna-se mecanismo de solidariedade do grupo social com a vítima, torna-se mais útil para a vítima do que para o delinqüente. Não se trata propriamente de um sentimento de vingança, mas de castigo. Como a sociedade também se coloca como vítima, pois vê-se atingida pela ofensa, a consolidação da pena também constitui uma forma de superação social do trauma social. Nessa perspectiva, abrem-se os caminhos da interpretação extensiva dos tipos (importa o telos da lei, mais do que o descrito precisamente no tipo), da analogia in malam partem Direito Penal Garantista e Direito Penal Não-Garantista No momento atual, embora a criminalidade continue marcadamente presente nos despossuídos (fundamento da doutrina penal do séc. XIX e XX), sentimo-nos afetados pela criminalidade dos poderosos. E a reação social é tamanha que almeja um direito penal diferente, que supere o garantismo que tanto impede a condenação efetiva dos poderosos. Perceba-se, no entanto, que tal atitude apresenta uma perversidade muito perigosa. Embora o anti-garantismo se constitua com base na idéia de que os poderosos não precisam de garantia, tal posicionamento pode incidir sobre todo o Direito Penal, ou seja, também sobre os fracos. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
8 A desigualdade de tratamento entre os criminosos despossuídos e poderosos não precisa se resolvida assim. É possível construir ou pelo menos lutar por construir para os marginalizados as mesmas garantias dos abastados. DESCRÉDITO DE OUTRAS INSTÂNCIAS DE PROTEÇÃO A exclusão da Moral de nosso cotidiano, pois o homem-massa somente pensa em direitos e não em obrigações, fez com que poucas fossem as condutas que continuassem a ser reprimidas moralmente pela sociedade. A busca de uma sociedade independente da moral tornou a sociedade efetivamente alheia a essa instância corretora dos seus desvios. Desta forma, ao Estado foi transferida tal corrigenda. O homem moderno não vive mais no Estado, mas do Estado. Perdeu o domínio sobre um espaço vital seu e viu-se sem as reservas existenciais (materiais e espirituais) que advém desse espaço. Enquanto vivente no Estado, realizava sua segurança no seu autodesenvolvimento. Enquanto vivente do Estado, almeja que este realize sua segurança. No Direito Civil, no entanto, operou-se a mudança do modelo da responsabilidade pelo modelo do seguro. Assegurando-se a restauração do status alterado pelo dano de forma mecanicista (inclusive independente da culpa), diminuiu-se a diligência quanto a sua não incidência, bem como se esfumaçou o sentimento de responsabilidade pessoal. O Direito Civil também deixou seu papel político corretivo. O Direito Administrativo, por sua vez, tornou-se, ao invés de mecanismo de proteção, instrumento de perpetração de diversos delitos. Nas Administrações Públicas encontraram-se os grandes aliados que permitiam a realização dos novos tipos delitivos econômicos. A corrupção é quase que necessária, condição estrutural prévia, para a perpetração de diversos destes tipos. Assim, o Direito Penal, que era a ultima ratio, tornou-se, de forma absurda, o único instrumento, o único bastião... Mas aqui não se fala do Direito Penal clássico e liberal, ancorado na taxatividade, na imputação individual, na presunção de inocência. Fala-se de um Direito Penal estruturado para combater a macro-criminalidade, onde se renuncia à imputação individual, onde se inverte a 20 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
9 exigência da prova e se admite delitos de suspeita, que supera o princípio da inocência e o in dúbio pro reo. Por um lado, vê-se que o Direito Penal atual busca mais o desbaratamento da criminalidade do que a punição do delinqüente, do que a recriminação da culpabilidade (a tal ponto que torna legítima a delação premiada). Por outro, constata-se que não interessa ao Direito Penal verificar a culpabilidade, a responsabilidade criminal, para os delitos de menor potencial ofensivo, visto que incorporou definitivamente a transação penal. A justiça alcançada nessas duas hipóteses (se pudéssemos chamar de justiça) embaça o sentido da responsabilidade. O objetivo alcançado de mera pacificação não são salutares como objetivo político institucional para o Direito Penal. A sociedade tornar-se-á mais irresponsável, pois o efeito preventivo foi abafado. GLOBALIZAÇÃO E INTERNACIONALIZAÇÃO A integração econômica entre as nações viabiliza muitas vantagens para os envolvidos. Propicia, no entanto, em função da quebra de barreiras, da maior liberdade de circulação de pessoas e de bens, novas oportunidades de delinqüência e até mesmo novas formas de delinqüência, especialmente para a criminalidade internacionalmente organizada. Aos crimes econômicos internacionais que normalmente necessitam de corromper ou pelo menos ludibriar os funcionários alfandegários abre-se trilha ampla de realização. Os crimes ambientais, por sua vez, apresentam intrinsecamente a perspectiva internacional. Muitos dos danos ambientais efetivamente apresentam repercussão não apenas local ou regional, mas global. Tais realidades despertam a crise do princípio da territorialidade. Para combater os crimes globalizados é preciso novos âmbitos de incidência, âmbitos internacionais. Não basta, portanto, a mera aplicação extra-territorial do direito penal (para evitar disposições estrangeiras que isentem ou extingam a responsabilidade penal), mas a criação de um direito penal internacional (sem barreiras para a perseguição e penalização dos criminosos poderosos). Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
10 NOVA FINALIDADE DA PENA A proletarização e conseqüente exploração desmesurada dos camponeses, na sociedade dos séculos XIX e XX, provocaram verdadeiros bolsões sociais desintegrados com o respectivo meio de convivência. A ausência do sentimento de pertença a um meio, a uma religião, a um estilo de vida compartilhado desde seu nascimento, aliada à exploração desmedida levaram ao caminho curto da marginalidade, da delinqüência patrimonial. Nesse contexto, a pena desvinculada de fins, como mera retribuição da culpabilidade pelo fato cometido, mostrou-se socialmente ineficiente. Apresentou-se então, pela mãos de Von Liszt, uma reorientação, revesti-la de funcionalidade preventiva, com tríplice possibilidade: meio de intimidação dirigida ao delinqüente ocasional; instrumento de ressocialização do delinqüente reiterado, mas corrigível; meio de inoculação (anulação da sua presença) do delinqüente incorrigível. A partir de então inafastável será sua marca ressocializadora. Nos tempos atuais, no entanto, a macro-criminalidade organiza-se e internacionaliza-se, ganhando azos de profissionalismo e, em algumas esferas sociais, pechas de legitimidade antes insuspeitadas (pois o grande criminoso também sabe manipular e comprar seus comparsas). Nesse novo cenário, a pena parece impotente para a ressocialização, ganha sim outra funcionalidade: a de simplesmente afastar a incidência da delinqüência, a de desbaratar pelo menos parcela da rede institucionalizada do crime. A Política Criminal, condutora da mudança do Direito Penal, é hialina, translúcida quanto a sua alteração, especialmente no que diz respeito a decisão de sob quais prioridades se debruçará. Antes se debruçava sobre os métodos psicológicos preditivos de periculosidade, e assim identificava a quem devia deixar inócuo. Hoje, apóia-se em métodos atuariais. É preciso afastar ou dar prioridade aos crimes que estaticamente trarão mais danos sociais. O retorno à inoculização (terceira possibilidade, na teoria de Von Liszt) faz-se sentir em diversos países, estabelecendo-se medidas de segurança além da pena. Nos EUA, a publicação de listas de delinqüentes sexuais que estão sujeitos, depois de cumprida a pena, a uma liberdade vigiada. Em diversos cantos da Grã-Bretanha e da Bélgica, publicam-se listas de pederastas. Na Espanha, lista de médicos condenados por negligência e de condenados por violência doméstica. 22 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
11 NOVA FINALIDADE DO DIREITO PENAL Esse conjunto de fatores fez com que o Direito Penal se tornasse um novo mecanismo de realização dos anseios sociais. Classicamente concebido como a ultima ratio de proteção das expectativas ou bens essenciais de uma sociedade (vida, liberdade, propriedade), tornouse, para muitos, mecanismo indiscriminado de proteção da vigência das normas. A prática, no entanto, desvirtua essa proposta. Se a vigência das normas fosse o objeto da proteção, fatos de menor consistência objetiva (menor potencial ofensivo) ou de menor entidade quantitativa (insignificantes) seriam desestabilizadores em toda a sua plenitude. Somente a perspectiva do bem jurídico afetado permite negar-lhes ofensividade, lesividade ou periculosidade. Razão pela qual Jesús María Silva Sanchez assevera que é necessário apontar (a) quais são os bens que estão sob a proteção penal, (b) quais são os elementos necessários para caracterizar uma determinada conduta como desestabilizadora desses bens, (c) porque, frente a determinadas desestabilizações, é necessário reagir com sanções administrativas, ou com sanções penais, e dentro das penais, quando se deve reagir com a privação da liberdade, ou com a privação de outros direitos, ou com a sanção pecuniária. Por outro lado, o Direito Penal hodierno administrativizou-se, ingressou na seara da gestão dos bens sob sua proteção. Enquanto classicamente configurava-se como uma reação a posteriori contra um fato delimitado, individual e lesivo, converteu-se em um Direito de gestão punitiva de riscos gerais. Há uma diferença qualitativa entre o ilícito administrativo e o ilícito penal, notadamente no que diz respeito a PERCEPÇÃO da lesividade, bem como no tocante aos critérios utilizados para a IMPUTAÇÃO. Enquanto o Direito Penal clássico protege bens concretos em casos concretos e segue critérios de periculosidade e imputação individual, o Direito Administrativo atende a considerações de afetação geral. O Direito Administrativo Sancionador é instrumento de reforço da ordinária gestão administrativa. Seu interesse reside na globalidade, sanciona a partir dessa perspectiva. Busca resolver o problema estrutural ou sistêmico. Quando a Administração Pública sanciona um administrado não busca, de maneira primordial, punir a esse indivíduo, mas sim banir o perigo de determinada conduta para o Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
12 sistema (que outros não a repitam). Não direciona sua atenção ao fato específico, mas a qual seria a transcendência global de tal gênero de condutas. Dizendo de outra forma, a percepção é sistêmica, a imputação é geral. O Direito penal atual adquiriu, assumiu essa forma de raciocinar própria do Direito Administrativo, convertendo-se em um Direito de gestão dos problemas sociais da criminalidade. Também para o Direito Penal começa a importar o impacto sistêmico, mais do que a dimensão concreta de lesividade do comportamento individual. Admite-se a punição de uma conduta concreta, mesmo que ela não seja de per si lesiva, mas pela simples consideração de que, hipoteticamente, se ela se realizar por outros, se multiplicar, vai acabar lesando ao bem jurídico protegido. Tal posicionamento traz sérias conturbações ao princípio da culpabilidade, pois a percepção não se dirige à conduta concreta, mas à conduta hipoteticamente multiplicada. Por outro lado, a sanção torna-se exemplo, sem qualquer consideração do princípio da proporcionalidade, que indica que a mesma seja correspondente a lesividade e a periculosidade. Por mais que se considere a multiplicação hipotética da conduta, a pena não será distribuída a todos os hipotéticos agentes, mas apenas ao agente que despertou tal suposição. A magnitude do problema social vislumbrado não justifica a imposição de uma pena grave a quem, por seu aporte em separado, não provocou danos ou mesmo provocou danos mínimos. A mentalidade administrativista do Direito Penal é tamanha que as próprias atividades administrativas tornaram-se bens de relevância jurídico-penal, de forma que a conduta de não se sujeitar aos procedimentos administrativos de autorização ou de fiscalização alçou a categoria de crime. A atuação administrativa do Estado vigilante passou a integrar inexoravelmente o núcleo da identidade normativa da sociedade atual, o conjunto de bens jurídicos de maior relevância. Por outro lado, a presença de mecanismos de composição penal, como são as transações penais, demonstra que o Direito Penal adquiriu nova finalidade, a gestão de problemas (nesse tocante, de micro-problemas). 24 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
13 UM DIREITO PENAL DE DUAS VELOCIDADES A sociedade precisa de um novo Direito Penal. Mas sua alteração não deve atingir ao clássico e aperfeiçoado sistema de garantias penais. A sociedade atual não está disposta ao paradigma do Direito Penal Mínimo, mas isto não significa que abarque o do Direito Penal Máximo. Nesse contexto, Jesús María Silva Sanches apresentou, em 1999, proposta que continua sob discussão: a necessidade de se estruturar um Direito Penal de duas velocidades. Trata-se de salvaguardar o modelo clássico de imputação para os delitos que tem como reprimenda a pena de prisão e de desenvolver um Direito Penal em que se ampliem ou se modifiquem os critérios de autoria, ou de comissão por omissão, de legalidade, de culpabilidade. Para combater as formas modernas de delinqüência é preciso construir um novo sistema penal, mais flexível, preventivo e de menor intensidade garantista, mas que renuncie a uma reprovação pessoal mediante penas privativas de liberdade, que esteja ancorado exclusivamente em penas pecuniárias e privativas de direitos (mais próximas das sanções administrativas). Sob a espécie de pena privativa de liberdade, não se pode abrir mão das garantias. Ademais porque essa sanção reveste-se de caráter abertamente pessoal. Tal espécie pena somente pode ser legitimada pela análise da periculosidade da conduta concreta do agente e da sua culpabilidade. Análises que somente são realizadas pelo modelo garantista. Apresenta, ainda, Silva Sánchez, uma terceira velocidade ou terceira via, a de um Direito Penal do Inimigo (especialmente contra o terrorismo), cuja pena é a de prisão e as garantias também são relativizadas. Inimigo é o indivíduo que por sua conduta ser reincidente e profissional na delinqüência e estar interligada à organizações delitivas estruturadas demonstra que abandonou completamente ao Direito, não só de maneira incidental. Nessa seara, o crime é de difícil prova e os danos atingem a todo o Direito. A questão central, para Silva Sánchez, é, frente a sua incontestável existência, caracterizá-lo como excepcional, de emergência, não cotidiano. Talvez até seja um não-direito que o Direito permite que ocorra limitadamente. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
14 2. DIREITO PENAL DE PERIGO No tópico anteriores, apresentaram-se as justificativas (do ponto de vista políticocriminal) que se fazem presentes para abonar a intervenção do Direito Penal no âmbito ambiental e econômico. Supostamente justificada sua presença e sua existência, apresenta-se nova necessidade: identificar os elementos mais perturbadores de uma pretensa teoria geral de novo Direito Penal. Iniciaremos a nova empreitada discutindo a marcante configuração dos delitos econômicos de perigo. DIREITO PENAL EM SUA NOVA FUNCIONALIDADE A problemática da utilização da persecução penal de ações que coloquem em risco a determinados bens jurídicos penalmente protegidos, seja esse perigo abstrato (suposto ex ante da própria ação) ou concreto (verificado concretamente ex post a realização da ação), não é algo novo. Foi explicitamente apresentado pela Recomendação n. 8 do Congresso Internacional da Associação Internacional de Direito Penal, realizado em 1982: (...) os crimes de perigo abstrato (...) são meios válidos de combate à criminalidade econômica desde que a conduta proibida seja claramente definida pelo legislador e se relacione diretamente com interesses protegidos claramente identificados. A sua utilização, como simples processo de facilitar a prova, não se justifica (...). Insere-se na concepção de que o Direito Penal deve não apenas punir a produção de eventos danosos, mas, no contexto da Sociedade de Risco, evitar que tais danos sejam produzidos. Nesse olhar, o Direito Penal debruça-se sobre a ação, mais do que sobre o resultado. O resultado pode faltar (o que se quer efetivamente é impedir seu nascimento), mas a ação não. Consolida, de qualquer forma, a idéia da antecipação da tutela penal. É certa que a exigência de resultados danosos (como tradicionalmente foram entendidos) tornaria sem eficácia o novo papel do Direito Penal, a função de condutor do modelo econômico almejado. Ao revés, a técnica do perigo, especialmente a do perigo 26 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
15 abstrato (porque em muitos casos é excessivamente dificultoso demonstrar a efetiva lesão, ou mesmo a efetiva colocação em perigo), atualiza toda a potencialidade almejada para o Direito Penal Econômico. Tal grau de abstração, no entanto, sem mesmo identificar-se o bem jurídico concreto que está sendo tutelado (uma regra concreta do sistema econômico, por exemplo), pode converter os delitos econômicos em delitos de mera desobediência à ordem jurídica (simplesmente realizar uma conduta tipicamente descrita). Não nos parece adequado que isto se opere. Deve a abstração restringir-se ao grau máximo em que se consiga apresentar a lógica de um perigo de lesão hipotética a pelo menos um bem jurídico concreto valorizado especialmente pela sociedade. Essa foi a lógica antes transcrita da Recomendação da Associação Internacional se relacione diretamente com interesses protegidos claramente identificados. A penalização da mera desobediência normativa não nos parece compatível com a base lógica de qualquer sistema penal, a de combater algum tipo de delinqüência (conduta gravemente desviada de um padrão social vigente). A obediência à ordem jurídica impõe-se por outros caminhos menos gravosos que o penal. Por outro lado, há que se ter em conta que o Direito Penal tradicionalmente isenta de responsabilidade, ou pelo menos a ameniza, quando o agente da conduta típica busca minorar ou mesmo impedir que os eventos danosos de sua conduta sejam produzidos. CONFLITO DOGMÁTICO O novo Direito Penal (ancorado nessa preocupação política, criminológica) abala as estruturas clássicas do Direito Penal. Há que se pensar também se tal postura não mina os postulados constitucionais. Por outro lado, o interesse coletivo ou difuso na Ordem Econômica desenhada pela ordem jurídica, merece um tratamento diferenciado a que o clássico Direito Penal, estruturado para proteger interesses individuais, não está habilitado. Em suma: quando e como pode se dar a legitimidade do Direito Penal de Perigo? Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
16 DESVALOR DA AÇÃO E DESVALOR DO RESULTADO Sem entrar em detalhes minudentes com relação às dogmáticas causal e finalista, há que se perceber que Welzel deixou patente que a lesão a um bem jurídico (desvalor do resultado) somente adquire relevância penal quando a ação configura-se com antijurídica (desvalor da ação). Mesmo ausente o resultado (como na tentativa), não deixa de ter relevância a ação. Não se está a desprestigiar o desvalor do resultado, mas apenas a demonstrar que o desvalor da ação pode se tornar a preocupação central. Há que se considerar que o desvalor da ação existe porque se pressupõe que determinada ação tem a potencialidade de produzir dano (a idéia de perigo), porque se pressupõe o desvalor hipotético do resultado. Rompe-se dessa forma com o princípio da lesividade ou reforma-se o seu núcleo conceitual para agasalhar a lesividade presumida. Não há que se admitir, no entanto, a lesividade ficta (salvo nos crimes de perigo abstrato e com alguns matizes que veremos adiante). Ou seja, uma conduta que ex ante seja tida como perigosa, mas que ex post configure-se como não agressiva (nem mesmo potencialmente) ao bem jurídico protegido, não justifica a reprovação criminal. O desvalor da ação constitui um espaço construído que pressupõe o desvalor hipotético do resultado. Em outras palavras, a tentativa é recriminável porque a ação é contrária ao bem que se valoriza. Não há resultado concreto, mas a ação continua sendo recriminada porque o resultado abstratamente pode ser considerado. O desvalor da ação somente permanece presente se a periculosidade a probabilidade de resultado perigoso for inerente a própria ação. A não consumação do resultado redunda, em nossa sistemática, apenas na redução da recriminação (nos termos do art. 14, II do Código Penal), mas a conduta continua sendo recriminada. Mais ainda, admite-se, excepcionalmente (no art. 30, II, parágrafo único do Código Penal Militar), recriminação idêntica do crime consumando para o crime tentado. Desta forma, o tipo penal de perigo agasalha o resultado, não enquanto dano verificável, mas enquanto dano sui generis, o provável. 28 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
17 Há, no entanto, diferença importante que deve ser apontada com relação à tentativa e aos crimes de perigo. Na tentativa, embora não se dê o resultado, há dolo de lesão. O crime tentado possui o mesmo tipo subjetivo do crime que não conseguiu consumar. Nos crimes de perigo, no entanto, tal consideração do elemento subjetivo não se faz absolutamente necessária. LEGITIMAÇÃO ARGUMENTATIVA Parece paradoxal advogar pela proteção penal antecipada e ao mesmo tempo apresentar a necessidade de que a sistemática penal seja despertada em ultima ratio, seguindo a idéia da mínima intervenção. Nesse ponto, parece-nos mais adequado a seguinte formação dogmática: a de que os delitos ambientais e econômicos (apesar de estarem regidos pela possível recriminação exclusivamente da conduta), quando não se configuram como os tradicionais crimes de dano (serão crimes de perigo), exigem outro tipo de resultado, a ameaça ou o perigo (mesmo que abstrato) a um bem jurídico protegido. Ao menos prognoses ou projeções quanto a lesões potenciais devem ser colocadas. Incriminalizações independentes de tal exigência mínima tornariam erráticas e ilegítimas as trilhas do Direito Penal. A um passo estaríamos de converter o Direito Penal em instrumento de um poder plenipotenciário e não propriamente democrático. CRIMES DE PERIGO CONCRETO E PERIGO ABSTRATO Vários crimes de dano podem ser encontrados na lei penal econômica brasileira (v.g. art. 1º da Lei 8.137/90), no entanto, o emprego usual nessa seara é o dos crimes de perigo (v.g. art. 2º da Lei 8.137/90). A lei penal não define o que é perigo. Torna-se necessário, portanto, esclarecer alguns pontos sobre o que pode ser entendido como perigo e quais suas formas. Em primeiro lugar, há que se ter em conta que não se pode confundir o perigo com o temor (que pode ser protegido pelo Direito Administrativo, mas não pelo Penal). Apesar da verificação do perigo se dar, em termos práticos, nas contendas judiciais, mediante a apresentação de argumentos lógicos, de verdadeiros silogismos, não se deve Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
18 admitir que a mera representação intelectual seja suficiente para caracterizar o perigo. É preciso que a representação intelectual ancore-se em elementos fáticos e normativos (nos delitos de perigo concreto) ou simplesmente normativos (nos delitos de perigo abstrato). Os crimes de perigo concreto são aqueles que o tipo penal tem dentro de si a descrição do perigo (resultado ou efeito provocado por determinada ação). De forma que, para que a tipicidade se demonstre, torna-se necessário averiguar e comprovar pelo menos circunstancialmente o perigo. Nessas hipóteses, há que se fazer presente a demonstração objetiva da probabilidade do dano, do risco efetivo do dano, não apenas de sua possibilidade (embora haja doutrinadores que admitam a simples possibilidade, parece-nos que essa forma de demonstração carece da objetividade almejada pela imputação penal). Os crimes de perigo abstrato são aqueles que o tipo penal não apresenta qualquer descrição de perigo (do efeito que se almeja impedir); implicitamente, no entanto, são compatíveis com a pressuposição do mesmo, simplesmente por entender genericamente que determinadas condutas estão proibidas, porque são ações perigosas. A norma penal apresenta, nessas hipóteses, condutas que têm a propriedade intrínseca de serem perigosas. Assim, a presunção de que são perigosas afasta a necessidade da análise judicial positiva do perigo. Não se apresentará a demonstração do perigo, a incidência da norma ao caso é o suficiente. A prova contrária, a da inexistência do perigo há que se poder apresentar e implicar, se comprovada, na necessária exclusão de recriminação penal da conduta concreta em julgamento. Essa lógica volta a resgatar posicionamento já exarado de que o Direito Penal Econômico visa proteger a determinada Ordem Jurídico-Econômica, a resguardar esse bem concreto. Se a conduta que o legislador supôs abstratamente perigosa demonstrar-se, na realidade concreta, inofensiva, tornar-se-á exigência da Justiça afastar a possibilidade da pena abstrata. 3. LIMITES AO DIREITO PENAL DE PERIGO A política criminal atual sustenta que se tornou imperioso, na sociedade do risco, criminalizar, de forma antecipada, determinadas condutas. Há que se evitar até mesmo a possibilidade de lesão. 30 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
19 Ampara-se, tal posicionamento, em um suposto dever do poder público de promover as condições para que a liberdade e a igualdade econômicas sejam reais e efetivas, em um dever de remover os obstáculos a tais objetivos. Ocorre, no entanto, que tal posicionamento não pode desvirtuar-se em uma liberação desenfreada desta forma de tutela. Há que se pensar: quais são os limites dessa postura? Efetivamente, a tipificação de delitos de perigo é bastante criticável sob o aporte do Estado democrático de Direito, especialmente quando se tem em conta os princípios da responsabilidade pelo fato e o da lesividade. PRESUNÇÃO LEGISLATIVA DO PERIGO A presunção legislativa, no campo penal, há muito tempo é questionada. Francesco Carrara, por exemplo, desde 1946, apontava que ao juízo penal somente interessa a verdade. Inserir presunções nessa seara equivale a interditar a busca da verdade. Pode-se conviver com presunções penais, mas jamais estas podem ser caracterizadas como indevassáveis. Sempre, há que se admitir a prova em contrário. Em situações de incriminação hipotética ratio legis, deve-se poder perquirir se se está ou não afetando a um bem jurídico, mesmo que essa afetação não seja propriamente uma lesão, mas simplesmente uma crise de segurança. Se, na verificação concreta, essa afetação não se apresentar, não se pode pensar em desvalor da própria ação: O injusto haveria de se situar no desvalor da ação, sendo que imprescindível deve ser a presença concreta de um perigo, excluindo-se, por completo, a idéia de possibilidade de incriminação de um perigo presumido 2. CARACTERIZAÇÃO DO RESULTADO DE PERIGO Entre uma ação concreta e a possível lesão futura, é possível identificarmos um resultado intermediário, de perigo: uma crise, uma perda de segurança quanto à integridade de determinado bem jurídico, pois já se torna presente o perigo da lesão futura. 2 Renato de Mello Jorge Silveira. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. SP: RT, 2006, p Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
20 Há ações, portanto, que produzem um resultado imediato, o perigo de lesão. Há condutas que possuem intrínseca aptidão lesiva. A caracterização desse resultado imediato, no entanto, não está pautada pela certeza do resultado futuro lesivo, muito menos pela mera possibilidade (pois no âmbito da possibilidade qualquer ação pode ser lesiva), pauta-se pela probabilidade da lesão. A lesão há que ser uma conseqüência adequada (própria, potencial, possível) da ação e que, pelas circunstâncias, apresente-se como uma possibilidade relevante (provável), de acordo com as leis probalísticas ou estatísticas disponíveis: A infração penal não é só conduta. Impõe-se, ainda, o resultado no sentido normativo do termo, ou seja, dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado. A doutrina vem, reiterada, insistentemente renegando os crimes de perigo abstrato. Com efeito, não faz sentido punir pela simples conduta, se ela não trouxer, pelo menos, probabilidade (não possibilidade) de risco ao objeto jurídico. (...) A relevância criminal nasce quando a conduta gerar perigo de dano. Até então, a conduta será atípica (cf. STJ, REsp RS, 6a T., Rel. Vicente Cernicchiaro, j , v.u., DJU de , p ). Precisando um pouco mais. Se for necessária, para evitar a lesão, uma ação do sujeito ou uma milagrosa aparição de circunstâncias causais, presente estará a probabilidade. De outra forma, o perigo deve-se apresentar como real, objetivo e não simplesmente hipotético ou intelectual. VERIFICAÇÃO DA OFENSIVIDADE Nos delitos de perigo abstrato, há um desvalor da ação ao se caracterizar determinada conduta como perigosa a um determinado bem jurídico (desvalor de perigosidade), mas também há de estar presente um desvalor do resultado imediato, mesmo que potencial. Caso a caso, há que se averiguar se tal potencialidade de periculosidade subsiste, se o perigo subsiste (mesmo que abstratamente) nas circunstâncias concretas sob júdice. As circunstâncias que permeiam ou se entrelaçam à ação típica sob análise judicial são as trilhas que permitem vislumbrar a possibilidade ou a impossibilidade da ofensa efetivar-se. A inidoneidade ofensiva, nesse sentido, deve afastar a movimentação penal. A incriminação de condutas desprovidas de potencial danoso não são compatíveis com a natureza que caracteriza o Direito Penal: ultima ratio. 32 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
21 Por outro lado, mesmo que esteja caracterizado o risco, se este vir a se apresentar irrelevante ou de lesividade irrisória, descaracterizada estará a ofensividade. Tais posicionamentos remetem-nos ao abalo, à mutação atual da teoria do perigo abstrato... Em verdade: O perigo tipificado como abstrato acaba por se verificar, faticamente, em função do risco de cada conduta, em situação concreta 3. É verdade, a comprovada falta de lesividade e/ou ofensividade de condutas concretas torna impossível a caracterização destas ações como crimes de mera conduta perigosa. A desincorporação do desvalor do resultado quebranta qualquer possibilidade de recriminação. A perigosidade, na seara penal, necessita de aportes de tangibilidade, precisa tornar-se palpável. Há que se permitir a prova da não-periculosidade, há que se exigir a demonstração da probabilidade do perigo, há que se fazer sempre presente a consideração da ofensividade ou da lesividade. Não se pode pensar em um Direito Penal legítimo sem a caracterização segura da lesividade (danosidade) ou pelo menos da ofensividade (potencialidade de se colocar em risco de dano). Embora abstratamente possamos nos deparar com situações que são perigosas, se em concreto mostram-se inofensivas não são mais recrimináveis. CRIMES BASEADOS NA AUSÊNCIA OU INFRAÇÃO AO CONTROLE ADMINISTRATIVO Os crimes de perigo abstrato apresentam-se em uma gama de fenômenos bastante heterogêneos. Notório, no entanto, é a quantidade de condutas tidas presumidamente por perigosas e recrimináveis penalmente simplesmente por não obedecerem ao iter administrativo. Na lei nº 9.605/98, que tipifica sanções penais para condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, há uma profusão dessa espécie delitiva: Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: (...) 1º Incorre nas mesmas penas: (...) III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota 3 Renato de Mello Jorge Silveira. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. SP: RT, 2006, p Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun
22 migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente. (...). Art. 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente: (...). Art. 31. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente: (...). Art. 33. (...) Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas: (...) II - quem explora campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, sem licença, permissão ou autorização da autoridade competente; (...). Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: (...). Art. 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente: (...). Art. 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais: (...). Art. 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munirse da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento: (...) Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente. (...) Art. 50-A. Desmatar, explorar economicamente ou degradar floresta, plantada ou nativa, em terras de domínio público ou devolutas, sem autorização do órgão competente: (...). Art. 51. Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente: (...). Art. 52. Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente: (...). Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida: (...) Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da 34 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun. 2008
23 autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente. (...) Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: (...). Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: (...). Art. 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: (...). Na lei nº 8.137/90, que tipifica crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, também se ampara tal possibilidade: Art. 6 Constitui crime da mesma natureza [contra a ordem econômica]: I - vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou oferecer serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de controle (...). Na lei no 7.492/86, que apresenta os crimes contra o sistema financeiro nacional, o mesmo se dá: Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: ( ) II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; ( ) IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida: (...). Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: ( ) Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. A objetividade da tipificação abstrata que recai literalmente, na maioria das vezes, na mera conduta em desacordo com o iter administrativo, parece-nos, no entanto, abusiva ou pelo menos carecedora de temperamentos. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11 jan./jun